ECLI:NL:GHSHE:2005:AT6060, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-05-2005, C0100607-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 8.3. Het hof verwijst naar rechtsoverwegingen 9 en 11 uit het tussenarrest. Met de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] is voldoende duidelijkheid ontstaan over de in die rechtsoverwegingen aangeroerde kwestie, meer in het bijzonder de vraag hoe een aanbetaling van ƒ 10.000,-- valt te rijmen met het gegeven dat niet (bij voorbaat) de eigendomsovergang bij het einde van het contract, eventueel tegen een symbolisch bedrag, werd beoogd.
        Uit hun verklaringen blijkt, dat de overeengekomen maandelijkse leasesom, ook in het kader van operational lease, niet afdoende zou zijn indien het daarbij zou blijven; teneinde echter toch die leasesom zo laag te kunnen houden diende er een fors bedrag contant te worden bij- of vooruitbetaald.
        Van enige strijdigheid van operational lease met bijbetaling van een bedrag van, zelfs, ƒ 26.000,-- is dus geen sprake; in tegendeel blijkt uit de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] dat de maandelijkse leasesom juist een indicatie vormt dat er bijbetaald moest worden.

typ. GR
      rolnr. C0100607/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 3 mei 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap MICRO HOLDING B.V.,
      gevestigd te Huizen,
      appellante bij exploot van dagvaarding van 
      29 juni 2001,
      procureur: mr. R.J.H. van den Dungen,
    
    
    t e g e n :
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te[gemeente],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      procureur: mr. J.W. Weehuizen,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 december 2002 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder nummer 47458/HAZA 00-245 gewezen vonnis van 30 maart 2001.
    
    6. Het tussenarrest van 5 december 2002 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof Micro toegelaten tot het bewijs dat tussen partijen was afgesproken dat [geïntimeerde] na de betaling van ƒ 10.000,-- nog een betaling van ƒ 16.055,18 rechtstreeks aan Hyundai zou voldoen, althans zodanige feiten en omstandigheden waaruit dit kan blijken, alles als breder omschreven in rov. 10 van dat arrest, en is iedere verdere beslissing aangehouden.	
    		
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    Dit blijkt uit de volgende stukken:
    
    
      - de processen-verbaal van getuigenverhoor c.q. niet gehouden getuigenverhoor in enquête en in contra-enquête van achtereenvolgens 26 februari 2003, 14 mei 2003, 10 september 2003, 14 januari 2004 en 7 oktober 2004
      - de akte van Micro van 3 augustus 2004 met een productie
      - de antwoordakte van [geïntimeerde]
      - de memorie na enquête van Micro
      - de memorie van antwoord na enquête van [geïntimeerde].
    
    
    8. De verdere beoordeling
    
    
      8.1. Het hof verwijst naar en volhardt bij het tussenarrest. Het hof verwijst voorts naar de getuigenverklaringen van [getuige 1] (van [getuige 1]) en van [getuige 2] (eertijds werkzaam bij Hyundai, rechtsvoorganger van Micro). Niettegenstaande veelvuldige pogingen is het niet gelukt de getuige [getuige 3] voor te brengen.
      [geïntimeerde] heeft geen getuigen naar voren gebracht.
    
    
    
      8.2. Met de verklaring van [getuige 2] is Micro in het bewijs geslaagd. Dat hij vroeger bij (de rechtsvoorganger van) Micro in dienst is geweest betekent niet, dat (zoals [geïntimeerde] stelt) daarom thans aan zijn verklaring minder gewicht zou toekomen. 
      Dat, zoals [geïntimeerde] stelt, zijn verklaring in feite een herhaling van de blote stelling van Micro is dat [geïntimeerde] ƒ 26.000,-- zou moeten bijbetalen is onjuist. Aan een onder ede afgelegde verklaring van een getuige komt meer gewicht toe dan aan een partijstelling, ook al komen zij inhoudelijk overeen. Bovendien hield de verklaring van [getuige 2] in dat hij uit eigen wetenschap kon verklaren a) dat hij met [geïntimeerde] had afgesproken dat deze ƒ 26.000,-- zou bijbetalen, b) dat [geïntimeerde] 
      - niettegenstaande zijn ontkenning daarvan in de procedure! - in zijn (getuiges) aanwezigheid de handtekening [naam] had geplaatst, en c) dat [geïntimeerde] bij die gelegenheid ƒ 10.000,-- had vooruit betaald.
    
    
    
      8.3. Het hof verwijst naar rechtsoverwegingen 9 en 11 uit het tussenarrest. Met de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] is voldoende duidelijkheid ontstaan over de in die rechtsoverwegingen aangeroerde kwestie, meer in het bijzonder de vraag hoe een aanbetaling van ƒ 10.000,-- valt te rijmen met het gegeven dat niet (bij voorbaat) de eigendomsovergang bij het einde van het contract, eventueel tegen een symbolisch bedrag, werd beoogd.
      Uit hun verklaringen blijkt, dat de overeengekomen maandelijkse leasesom, ook in het kader van operational lease, niet afdoende zou zijn indien het daarbij zou blijven; teneinde echter toch die leasesom zo laag te kunnen houden diende er een fors bedrag contant te worden bij- of vooruitbetaald.
      Van enige strijdigheid van operational lease met bijbetaling van een bedrag van, zelfs, ƒ 26.000,-- is dus geen sprake; in tegendeel blijkt uit de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] dat de maandelijkse leasesom juist een indicatie vormt dat er bijbetaald moest worden.
    
    
    8.4. Niet alle vragen welke in rov. 11 van het tussenarrest waren gesteld, zijn beantwoord. Het hof heeft echter aan beantwoording van die vragen geen behoefte meer, nu uit de antwoorden op de overige vragen voldoende blijkt dat [geïntimeerde] het gevorderde verschuldigd is geworden.
    
    8.5. Het vonnis waarvan beroep dient dus te worden vernietigd, behoudens voor zover daarbij de garagerekeningen zijn toegewezen; de grief is gegrond. De vordering dient te worden toegewezen tot een bedrag van ƒ 16.055,18 oftewel E 7.285,52.
    
    
      8.6. Aan rente was gevorderd 1 % per maand, vanaf 30 dagen na factuurdatum tot 9 december 1999 berekend op ƒ 2.864,32. Deze berekening is niet betwist. Dit komt overeen met E 1.299,77.
      Aan buitengerechtelijke kosten was, over hoofdsom en reeds verstreken rente, overeenkomstig de geldende aanbevelingen ƒ 2.364,57 gevorderd. De rechtbank had daarvan reeds toegewezen ƒ 500,--. Het aanvullende deel groot ƒ 1.864,57 oftewel E 846,10 is toewijsbaar.
    
    
    8.7. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
    
    8.8. Krachtens art. 178 Rv. kan een getuige worden veroordeeld in de nodeloos gemaakte kosten. De getuige [getuige 3] is, om vooralsnog ongenoegzame redenen, meermalen niet verschenen, ofschoon hij deugdelijk was opgeroepen.
    
    
      8.9. Ter zitting van 26 februari 2003 was getuige [getuige 3] nog niet opgeroepen, en dus ook niet verschenen. De raadsman deelde mede zich te beraden over de oproeping van [getuige 3].
      Ten behoeve van het volgende getuigenverhoor, op 14 mei 2003, heeft vervolgens de raadsman [getuige 3] per exploit gedagvaard, doch te dienenden dage verscheen [getuige 3] niet. De raadsman legde over een e-mailbericht van twee dagen eerder waarbij de getuige had medegedeeld verhinderd te zijn omdat hij voor zijn werk in Duitsland zat. De raadsheer-commissaris heeft de raadsman toen de suggestie aan de hand gedaan om aan de getuige een brief te zenden waarin aan deze duidelijk werd gemaakt dat de wettelijke verplichting om als getuige te verschijnen prevaleert boven verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst.
      Ter zitting van 10 september 2003 was de op 19 juni 2003 (niet in persoon) gedagvaarde getuige [getuige 3] wederom niet verschenen. De wel verschenen raadslieden vroegen toen zijn veroordeling in de nodeloos gemaakte kosten.
      Bij beslissing van 18 december 2003 heeft de raadsheer-commissaris de medebrenging gelast ter zitting van 14 januari 2004.
      Op 14 januari 2004 zijn verschenen een vertegenwoordiger van Micro en de procureur van [geïntimeerde]. Bij die zitting bleek, dat het in de ochtend niet was gelukt om de getuige mede te brengen, omdat deze in Mexico zat.
      Vervolgens heeft Micro van deze getuige afgezien.
    
    
    8.10. De voorlopige conclusie dient te zijn dat de getuige [getuige 3] tot drie maal toe zonder redelijke reden van verhindering niet heeft voldaan aan zijn wettelijke verplichtingen, en deswege schadeplichtig is geworden. Voor twee van die zittingen zal aan partijen een schadeloosstelling kunnen worden toegekend, ten laste van de getuige, op basis van 1/2 punt per zitting, dus in totaal 1 punt volgens het Liquidatietarief, tarief I, zodat de getuige aan elk van partijen E 632,-- zou dienen te vergoeden. Het hof is voornemens [getuige 3] te veroordelen tot betaling van E 632,-- aan Micro en tot betaling van E 632,-- aan [geïntimeerde].
    
    8.11. De wet voorziet niet in een bij een dergelijk voornemen te volgen procedure. Overeenkomstig de beslissing van de Hoge Raad bij zijn arrest van 17 maart 1989, NJ 1989/768 (inzake de procedure bij een "eigen beursje") dient echter geoordeeld te worden dat de mede aan art. 6 EVRM ontleende beginselen van hoor en wederhoor met zich brengen, dat de belanghebbende omtrent dat voornemen in de gelegenheid dient te worden gesteld te worden gehoord.
    
    
      8.12. Als de getuige, op een van de (nadere) zittingen was verschenen, had hij zonder rechtsbijstand, rechtstreeks kunnen reageren op dit voornemen. Niet valt in te zien waarom thans niet hetzelfde zou gelden. Elk van beide partijen kan deze uitspraak aan de getuige [getuige 3] doen betekenen op de wijze zoals voor het uitbrengen van dagvaardingen bepaald; de getuige dient desverlangd binnen drie weken na de betekening schriftelijk te reageren door het zenden van een brief aan de griffie, in afschrift aan de advocaten van elk van beide partijen.
      De zaak zal worden verwezen naar de rolzitting van 28 juni 2005 voor fourneren, waarbij beide partijen het door elk van hen ontvangen afschrift van bedoelde brief ter completering aan het procesdossier kunnen toevoegen.
    
    
    8.13. Mochten beide partijen om hen moverende redenen hiervan afzien, dan kunnen zij dit op de voor fourneren bepaalde zitting melden, wederom met het fourneren van de stukken. Alsdan zal omtrent de kosten een beslissing worden gegeven, waarbij de kosten van de zittingen van 5 december 2002 en 14 januari 2004 wederzijds geheel buiten beschouwing zullen worden gelaten.
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van beroep voor wat betreft de toewijzing van ƒ 3.325,12 met rente en ƒ 500,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    vernietigt dat vonnis voor het overige, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [geïntimeerde] om in aanvulling op de uitgesproken veroordeling, voor zover deze in stand wordt gelaten, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Micro Holding B.V. te betalen een bedrag, groot E 9.431,39 (negenduizend vierhonderd eenendertig euro en 39 cent), vermeerderd met de rente groot 1 % per maand over een bedrag groot E 7.285,52 vanaf 9 december 1999 tot de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van Micro Holding B.V. in eerste aanleg begroot op E 248,63 aan verschotten en E 1.170,-- voor salaris procureur;
    
    verklaart deze uitspraak tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    met betrekking tot de proceskosten in hoger beroep:
    
    bepaalt dat de meest gerede van partijen de onderhavige beslissing, houdende het voornemen zoals aangekondigd in rov. 8.10, op de wijze als bepaald voor het uitbrengen van dagvaardingen zal doen betekenen [getuige 3], [adres en woonplaats];
    
    bepaalt dat genoemde getuige uiterlijk drie weken na betekening dient te reageren op het aangekondigde voornemen door het zenden van een brief aan de Griffie van het Gerechtshof, Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch, onder vermelding van het rolnummer, en onder verzending van een afschrift van zijn brief aan de advocaten of procureurs van elk van partijen;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 28 juni 2005 voor fourneren;
    
    houdt elke verdere beslissing omtrent de proceskosten aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 3 mei 2005.