ECLI:NL:GHAMS:2015:4325, Gerechtshof Amsterdam, 20-10-2015, 200.140.935/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aansprakelijkheid notaris –te ontwikkelen hotel- meerdere hypotheken -bezwaringsverbod. Zie ECLI:NL:GHAMS:2014:4437,  ECLI:NL:GHAMS:2018:1090 en ECLI:NL:GHAMS:2019:2128.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
    
    
    
      zaaknummer 			           : 200.140.935/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/195909/HA ZA 12-423 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 oktober 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [X] BEHEER B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. E.J. Bink te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J. Mencke te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [X] Beheer en [geïntimeerde] (of: de notaris) genoemd.
    
    
    
      
        [X] Beheer is bij dagvaarding van 13 januari 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 3 juli 2013 en 27 november 2013, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] Beheer als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties;
    - akte, met producties, van [X] Beheer;
    - antwoordakte van [geïntimeerde] , met een productie.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 maart 2015 door hun advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [geïntimeerde] nog producties in het geding gebracht. Ter zitting is beslist dat de akte d.d. 9 oktober 2013 van [X] Beheer in eerste aanleg, die was geweigerd door de rechtbank, niet (alsnog) tot de processtukken is komen te behoren door stilzwijgende overlegging aan dit hof.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [X] Beheer heeft kort samengevat geconcludeerd dat het hof  het bestreden (eind)vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad- veroordeling van [X] Beheer in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 3 juli 2013 onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
      
      
        3.1.1
        Het voormalig KPN-kantoorgebouw aan het [adres] (hierna het pand) werd in 2009 door zijn eigenaar Trinca BV (hierna Trinca) door middel van een grootscheepse verbouwing omgevormd tot hotel met bijbehorend restaurant (Zaan Inn hotel).
      
      
        3.1.2
        
          [X] (hierna: [X] ) en [X] Beheer BV ( [X] Beheer) hebben Trinca in dat verband geldleningen verstrekt tot een totaalbedrag van € 4 miljoen ( [X] ) respectievelijk € 1 miljoen ( [X] Beheer). Tot zekerheid van die leningen was aan [X] een recht van eerste hypotheek voor een bedrag in hoofdsom van € 4 miljoen respectievelijk aan [X] Beheer een recht van tweede hypotheek voor een bedrag van € 2 miljoen op het pand verleend bij twee aktes van 17 juli 2009, verleden door een andere notaris dan de notaris.  In die aktes stond “het onderpand mag zonder schriftelijke toestemming van de hypotheekhouder (…) niet met (verdere) hypotheken(…) worden bezwaard.’
      
      
        3.1.3
        Het pand was op 25 augustus 2010 getaxeerd op € 13.600.000,= na voltooiing van de verbouwing (die volgens het rapport nog € 6,5 miljoen aan investering zou vergen); de executiewaarde vrij van huur en gebruik is in het van de taxatie opgemaakte rapport van 30 augustus 2010 getaxeerd op € 12.240.000. In dit rapport is tevens vermeld dat het pand op dat moment verhuurd is voor een kale huursom van € 800.000 per jaar.
      
      
        3.1.4
        Bij akte van 30 december 2010, verleden door de notaris, is ten behoeve van  PVH Adviesgroep B.V. (hierna: PVH) een derde hypotheek ingeschreven voor € 1 miljoen, zonder dat toestemming van [X] of [X] Beheer was verkregen. (De vraag of/omstandigheid dat later rangwisseling heeft plaatsgevonden, laat het hof bij gebrek aan belang onbeantwoord, zowel bij deze hypotheek als bij de hierna te noemen verdere hypotheken.)
      
      
        3.1.5
        Bij akte van 31 december 2010, verleden door de notaris, is, zonder dat toestemming van [X] of [X] Beheer was verkregen, tot zekerheid van een door [A] (hierna: [A] ) aan PVH verstrekte geldlening, aan [A] het recht van vierde hypotheek op het pand verleend voor een bedrag van € 500.000.
      
      
        3.1.6
        Bij akte van 3 januari 2011, verleden door de notaris, is, zonder dat toestemming van [X] of [X] Beheer was verkregen, tot zekerheid van een door Participatiemaatschappij Chranita B.V. en [Y] Beheer B.V. (hierna tezamen te noemen Chranita c.s.) aan PVH het recht van vijfde hypotheek op het pand verleend voor een bedrag van (in totaal) € 750.000. 
      
      
        3.1.7
        Op 11 februari 2011 respectievelijk 10 maart 2011 zijn een zesde en een zevende hypotheek op het pand ingeschreven, op basis van door de notaris verleden aktes.
      
      
        3.1.8
        De stichting Parteon (Parteon) heeft op 12 april 2011 ten laste van Trinca conservatoir beslag gelegd voor een op € 5.060.000 begrote vordering. Deze vordering is later (in augustus 2012) gegrond bevonden tot een bedrag van € 440.000,=.
      
      
        3.1.9
        
          Bij koopovereenkomst van 31 december 2010, ingeschreven in het kadaster op 17 november 2011, is het pand door Trinca aan PVH verkocht voor een prijs van
           € 7.050.000. Deze koopovereenkomst is nooit geeffectueerd.
        
      
      
        3.1.10
        Op 15 december 2011 is PVH gefailleerd. 
      
      
        3.1.11
        Trinca heeft het pand bij overeenkomst van 20 november 2011 verkocht aan NRE Amsterdam II B.V. (hierna: NRE) voor € 7.200.000 exclusief (€ 8.568.000 inclusief) BTW. Het pand gold onder de vigerende regelgeving als een nieuw gevormde zaak zodat de transactie met BTW (en niet overdrachtsbelasting) belast was.
      
      
        3.1.12
        De aannemer oefende op dat moment een retentietrecht uit voor een vordering van € 2,5 miljoen.
      
      
        3.1.13
        De hypotheekhouders [A] , Chranita c.s. en PVH alsmede de beslaglegger hebben niet in willen stemmen met doorhaling van hun hypotheken respectievelijk beslag. [X] Beheer heeft in kort geding gepoogd daartoe alsnog te komen, doch haar vorderingen zijn afgewezen.
      
      
        3.1.14
        NRE heeft de koopovereenkomst ontbonden omdat niet voor 1 maart 2012 vrij van hypotheek en beslag geleverd kon worden.
      
      
        3.1.15
        Op 22 juni 2012 is het pand door [X] als eerste hypotheekhouder executoriaal verkocht voor € 4.660.000 (exclusief BTW, en na aftrek van kosten en afkoop van het onder 3.1.12 bedoelde retentierecht) aan [X] Beheer. De BTW diende door de koper rechtstreeks aan de fiscus te worden voldaan. Op de vordering van [X] Beheer is daardoor (slechts) € 60.000 betaald.
      
      
        3.1.16
        
          [X] Beheer heeft het pand op 18 juli 2012 vervolgens aan Zaan Inn Holding BV verkocht en geleverd voor een koopsom van € 7.750.000. Inmiddels wordt in het pand door deze koper een hotel geëxploiteerd.
        
      
    
    
      3.2
      
        
          [X] vordert, kort samengevat, veroordeling van de notaris tot betaling van 
        € 1.408.000 wegens beroepsfouten van de notaris. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 3 juli 2013 tot het oordeel was gekomen dat de notaris onrechtmatig had gehandeld jegens [X] Beheer heeft zij [X] Beheer toegelaten tot bewijslevering, onder meer inhoudend dat Parteon bereid geweest zou zijn tegen zekerheidstelling voor of betaling van € 50.000 haar beslag op te heffen. Omdat de rechtbank in het eindvonnis van 27 november 2013 van oordeel was dat het verlangde bewijs niet was geleverd, vloeide daaruit - aldus de rechtbank - voort dat [X] Beheer het pand niet voor 1 maart 2012 vrij van lasten zou hebben kunnen doorverkopen als de derde en vierde hypotheken (van [A] en Chranita c.s) er niet waren geweest, zodat de vordering wegens gebrek aan causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de gestelde schade is afgewezen.
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] Beheer  met vier grieven op. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
      
    
    
      3.3
      
        [X] Beheer verwijt de notaris een beroepsfout te hebben gemaakt, doordat hij de aktes met de vestiging van de derde tot en met zevende hypotheekrechten heeft verleden ondanks het bezwaringsverbod in de akte van 17 juli 2009. Dat was onrechtmatig jegens [X] Beheer. Als gevolg daarvan is de levering ingevolge de koopovereenkomst met NRE (vrij van hypotheek en beslag), voor 1 maart 2012 onmogelijk geworden. Als die levering doorgang had gevonden had [X] Beheer zich kunnen verhalen op de verkoopopbrengst, inclusief 19% BTW. De oorzaak van het niet doorgaan van die levering is de weigering van de derde tot en met vijfde hypotheekhouders (anders dan de zesde en zevende) om in te stemmen met royement. Daardoor heeft [X] Beheer een schade ad € 1.408.000 geleden, aldus luiden haar stellingen.  
      
      
        De notaris betwist een beroepsfout gemaakt te hebben en betwist voorts dat [X] Beheer daardoor schade heeft geleden; hij stelt dat levering ingevolge de koopovereenkomst met NRE hoe dan ook niet mogelijk zou zijn geweest omdat Parteon als beslaglegger niet bereid zou zijn geweest tot opheffing. Tenslotte wordt de omvang van de schade betwist.
      
      
      
        
          beroepsfout 
        
      
    
    
      3.4
      
        [X] Beheer baseert haar vordering niet op (gestelde) medewerking van de notaris aan een onrechtmatige daad/wanprestatie van Trinca jegens [X] Beheer, maar op een schending van de zorgplicht die de notaris, in de bijzondere omstandigheden die hier aan de orde waren, in acht te nemen had jegens [X] Beheer als derde die geraakt werd door het verlijden van de aktes met de derde tot en met vijfde hypotheekrechten.
      
      
        Het hier te hanteren toetsingskader laat zich naar oordeel van het hof als volgt samenvatten. Art. 21 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) verplicht de notaris de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Hij dient zijn dienst evenwel onder omstandigheden te weigeren (art. 21 lid 2 Wna). De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen (vergelijk laatstelijk de beslissing van de Hoge Raad gepubliceerd in: ECLI:NL:HR: 2015:831). Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. Verleent hij de gevraagde dienst toch, dan kan dit zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de betrokken derde meebrengen. De belangen van derden zijn onder meer betrokken bij de verlangde ambtsverrichting indien deze betrekking heeft op de vestiging van een beperkt recht op een goed, zoals een hypotheek, terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden. In zodanig geval behoort de notaris zich terughoudend op te stellen. Indien de notaris aanleiding heeft te vermoeden dat sprake is van rechten van derden ter zake van het goed waarop de gevraagde dienstverlening betrekking heeft, dient hij daarover met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde bezwaring. Daarbij moet in aanmerking genomen worden dat de notaris in verband met de geheimhoudingsplicht slechts beperkte onderzoeksmaatregelen kan nemen. Indien de voor de notaris kenbare feiten het oordeel rechtvaardigen dat het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde bezwaring, dan dient hij – tenzij de betrokken derde verklaart geen bezwaar te hebben tegen de bezwaring – zijn ministerie te weigeren.
      
      
    
    
      3.5
      De notaris heeft aangevoerd dat van hem niet meer verwacht kan worden dan studie van de aankomsttitel en raadpleging van de basisregistratie van het Kadaster. Dat is, gelet op bovenvermeld toetsingskader, een te beperkte taakopvatting. In dit geval staat vast dat de notaris wist van de voorgaande (tweede) hypotheek van [X] Beheer (en van de eerste hypotheek van [X] ). Daarmee moet hij geacht worden ook geweten te hebben van het (gebruikelijke) bezwaringsverbod. Weliswaar staat vast dat hij niet zelf de akten had verleden waarin het bezwaringsverbod voorkwam en gaan partijen er beiden vanuit dat het destijds ongebruikelijk was dat de notaris de eerdere hypotheekaktes inzag (omdat werd volstaan met raadpleging van de basisregistratie), maar dat neemt niet weg dat de notaris er in redelijkheid vanuit moest gaan dat daarin een dergelijk verbod voorkwam. Hij heeft immers zelf erkend dat een dergelijk verbod destijds zeer gebruikelijk was (in 9 van de 10 gevallen voorkwam), terwijl hijzelf, in de wel door hem opgemaakte aktes ter zake van de latere hypotheken, eenzelfde verbod had opgenomen. 
      
    
    
      3.6
      Het bezwaringsverbod is obligatoir van karakter, zonder zakelijke werking. Het vestigen van een rechtsgeldige opvolgende hypotheek wordt daardoor dus niet onmogelijk. Trinca wist dat zij wanprestatie  zou plegen jegens [X] Beheer door de opvolgende hypotheken op haar pand te verlenen, maar zij had zich kennelijk jegens PVH, als beoogd koper met wie zij banden had, verbonden om dat wel toe te staan. Tussen deze tegenstrijdige verplichtingen is geen rangorde aan te brengen en het was aan Trinca, niet aan de notaris, om een keuze te maken.
      
      
        De juistheid van deze argumenten van de notaris brengt echter, anders dan de notaris meent, niet mee dat hij jegens [X] Beheer geen beroepsfout heeft gemaakt. Zoals uit eerder genoemde norm blijkt, komt het er immers op aan of hij in dit bijzondere geval jegens [X] Beheer gehouden was zijn ministerie te weigeren, vanwege de belangen van [X] Beheer.
        Het hof is van oordeel dat de notaris inderdaad jegens [X] Beheer onrechtmatig heeft gehandeld. Bij dat oordeel zijn de volgende omstandigheden meegewogen. 
      
      
      
        3.7.1
        Het vestigen van nieuwe, lager gerangschikte hypotheekrechten is strijdig met het belang van [X] Beheer als tweede hypotheekhouder vanwege de -juridische en feitelijke- moeilijkheden die daaruit voortvloeien voor een optimaal verhaal van de door dat tweede hypotheekrecht gesecureerde vordering. In dit geval blijkt dat belang uit de omstandigheid dat de derde tot en met vijfde hypotheekhouder (en Parteon) hebben geweigerd hun hypotheken (respectievelijk beslag) door te halen, terwijl twee kort gedingen in die situatie geen verandering hebben gebracht. Als gevolg daarvan was een, door [X] Beheer gunstig geachte, levering aan NRE onmogelijk. Deze mogelijke handelwijze  van de latere (hoewel lager gerangschikte) hypotheekhouders en daarmee het belang van de tweede hypotheekhouder vloeien voort uit de wet en waren de notaris derhalve bekend (althans moeten geacht worden hem bekend te zijn geweest). 
        
      
      
        3.7.2
        Dat de schade voor [X] Beheer ten gevolge van het effectueren van deze wettelijke mogelijkheden aanzienlijk zou kunnen zijn, vloeit enerzijds voort uit de aard daarvan en anderzijds uit de specifieke situatie. Het ging immers om een investering van [X] Beheer van € 1 miljoen in een ambitieus miljoenenproject.
        
      
      
        3.7.3
        De aktes met de drie nieuwe hypotheken (zie 3.1.4-3.1.6) zijn binnen zeer korte tijd na elkaar (tussen 30 december 2010 en 3 januari 2011, dat wil zeggen binnen enkele dagen) verleden. Tussen die aktes bestonden ook, voor de notaris kenbaar, verbanden. Het ging in alle drie de gevallen om hypotheeknemers die gelieerd waren aan Trinca, aan PVH en aan elkaar en die geen grote, zakelijke, ervaren hypotheeknemers (zoals banken) waren, maar natuurlijke personen dan wel kleine ondernemingen. Daarnaast betrof het wat de hypotheken ten gunste van [Y] , Chranita en [A] betreft derdenhypotheken, dat wil zeggen dat het pand van Trinca als zekerheid werd gesteld voor de terugbetaling van gelden die beschikbaar waren gesteld aan een ander dan Trinca, te weten PVH. Tenslotte ging het om hypotheken van, in totaal, € 2,25 miljoen, hetgeen een zeer aanzienlijk bedrag aan extra bezwaring betekende, zelfs als daarbij de korte tijd later (februari/maart 2011) gevestigde bankhypotheken van nog eens bijna € 2 miljoen niet in aanmerking genomen worden.
        
      
    
    
      3.8
      In die omstandigheden had de notaris zich, in verband met de kenbare belangen van [X] Beheer als derde, moeten onthouden van het zonder meer verlijden van de aktes tot vestiging van de derde tot en met vijfde hypotheken ten gunste van PVH, [A] en Chranita c.s. (de zesde en zevende kunnen buiten beschouwing blijven, nu [X] Beheer die niet aan haar vordering ten grondslag legt). Hij had tenminste met Trinca moeten bespreken of [X] Beheer op de hoogte was van en toestemming gaf voor deze nieuwe hypotheken. Vast staat dat hij de kwestie niet met Trinca besproken heeft, laat staan aan Trinca heeft gevraagd om de toestemming van [X] Beheer te verkrijgen. Dat [X] Beheer deze toestemming in redelijkheid had kunnen weigeren vloeit voort uit de omstandigheid dat zij dat had bedongen en dat zij, zoals hiervoor werd toegelicht, bij het uitblijven van verdere hypotheekrechten een gerechtvaardigd belang had. Dat [X] Beheer ook zou hebben geweigerd is aannemelijk, zeker in aanmerking nemende de buitengerechtelijke vernietiging van de hypotheken. Hetgeen de notaris op dat punt stelt komt erop neer dat die buitengerechtelijke vernietiging geen kans van slagen had en een gerechtelijke vordering tot vernietiging niet aannemelijk is, doch dat betoog is niet alleen onvoldoende onderbouwd maar ook niet ter zake. Dat laatste geldt ook voor de stelling dat het niet aan de notaris maar aan Trinca was om dit met [X] Beheer te bespreken.
      
      
        Nu de notaris de aktes heeft verleden zonder met Trinca te spreken over de  toestemming van [X] Beheer heeft hij jegens [X] Beheer een beroepsfout gemaakt en is hij uit hoofde van die beroepsfout aansprakelijk jegens [X] Beheer. 
      
      
      
        
          Causaal verband
        
      
    
    
      3.9
      Op [X] Beheer als eisende partij die haar vordering baseert op bedoelde beroepsfout/onrechtmatige daad rust (de stelplicht en) de bewijslast van het causaal verband tussen die fout en de gestelde schade. De schade vloeit volgens [X] Beheer voort uit de omstandigheid dat zij, vanwege de (door de fout gevestigde) derde tot en met vijfde hypotheken,  het pand niet aan NRE heeft kunnen leveren voor de afgesproken datum, zodat NRE die voor haar ( [X] Beheer) lucratieve overeenkomst heeft mogen ontbinden. 
      
      
        Anders dan [X] Beheer betoogt, heeft naar oordeel van het hof de rechtbank terecht aan [X] Beheer het bewijs van haar stellingen ter zake opgedragen. Voor toepassing van de omkeringsregel bestaat geen aanleiding. Voorts heeft de notaris zijn verweer, in het licht van de vaststaande feiten, zodanig toegelicht  dat geen reden bestaat om [X] Beheer voorshands reeds in dat bewijs geslaagd te achten.
        Aan [X] Beheer is het om, gelet op haar stellingen en de vaststaande feiten –met name dat Parteon beslag gelegd had en er reeds een koopovereenkomst met PVH was gesloten- in het bijzonder te bewijzen dat, als de derde tot en met vijfde hypotheek niet hadden bestaan, het beslag van Parteon en de koopovereenkomst met PVH niet in de weg zouden hebben gestaan aan levering aan  NRE voor 1 maart 2012.
      
      
    
    
      3.10
      
        Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [X] Beheer wel geslaagd is in dat bewijs. Uit de in het eindvonnis onder 2.5 geciteerde brief van mr. Van Opstal, de advocaat die Parteon  bijstond, blijkt dat Parteon destijds betaling van   
        € 50.000,= in overweging zou hebben genomen (in de situatie dat de hypotheken er wel waren), doch ook dat door mr. Van Opstal geadviseerd zou zijn, in de situatie zonder de hypotheken in kwestie, het beslag slechts op te heffen als daar minstens
        
          € 440.000,= tegenover had gestaan. Omdat € 440.000,= het gedeelte van de vordering van Parteon was dat niet voor redelijke twijfel vatbaar was (zoveel bedroeg immers de contractuele boete waarop zij aanspraak had) en dat bedrag  uiteindelijk ook is toegewezen, acht het hof daarmee voldoende bewezen dat opheffing van het beslag tegen beschikbaarstelling van dat bedrag gevolgd zou zijn. Of [X] Beheer dat bedrag dan zonder meer had moeten betalen of, voorlopig, in depot had kunnen storten doet voor de thans voorliggende beslissing niet ter zake. Bij het punt van de gestelde schade wordt daarop later teruggekomen.
      
      
    
    
      3.11
      Dat de koopovereenkomst met PVH niet in de weg gestaan zou hebben aan de levering aan NRE blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam uit de omstandigheid dat PVH op 15 december 2011 failliet is gegaan, terwijl voor noch na faillissement is gevraagd om of aangedrongen is op nakoming. Dat, mogelijk, de curator dat nog wel had kunnen doen, doet niet ter zake, nu elke concrete aanwijzing dat hij dat ook daadwerkelijk zou hebben gedaan, ontbreekt. Het gaat er immers om, of, als de beroepsfout was uitgebleven, die koopovereenkomst in de weg zou hebben gestaan aan de levering aan NRE, waarmee  (ook) een koopovereenkomst was gesloten. Dat over deze hypothetische situatie geen zekerheid kan worden verkregen, brengt mee, dat aan het bewijs door [X] Beheer geen hoge eisen kunnen worden gesteld. Het is immers de beroepsfout die ertoe geleid heeft dat die situatie hypothetisch is gebleven. Dat de curator wellicht, in verband met een vordering tot terugbetaling van de aanbetaling van PVH, beslag zou hebben gelegd en zodoende de levering aan NRE zou hebben geblokkeerd  is zo speculatief dat het hof daarmee tegen die achtergrond geen rekening houdt. In deze procedure staat niet eens vast dat daadwerkelijk een dergelijk voorschot is betaald.
      
    
    
      3.12
      
        Dat betekent, dat sprake is van een beroepsfout waarvan voorshands voldoende aannemelijk is dat die tot schade heeft geleid. Over de omvang van de schade bestaat echter op dit moment onvoldoende duidelijkheid, (mede in aanmerking nemend dat de rechtbank daaraan niet is toegekomen) zodat [X] Beheer, op wie ook op dit punt de bewijslast rust, daarvan nader bewijs zal hebben te leveren.
        Het gaat dan in het bijzonder om de benadering zoals bij pleidooi (pleitnota onder 6 en 7) toegelicht, waarbij betrokken zal moeten worden dat, in de situatie zonder beroepsfout, in beginsel (uiteindelijk) € 440.000 aan Parteon had moeten worden betaald. Bewezen moet worden dat (en tot welk bedrag) de opbrengst als gevolg van de executieverkoop waarop [X] Beheer zich als tweede hypotheekhouder kon verhalen geringer is dan het geval geweest zou zijn als levering onder de overeenkomst met NRE zou hebben plaatsgehad; daarnaast moet de omvang van de vordering van [X] Beheer op Trinca waarvoor het hypotheekrecht tot zekerheid strekt bewezen worden. De peildatum is daarbij voorshands –partijen hebben het debat op dat punt nog niet ten volle gevoerd- te stellen op 1 maart 2012, de datum dat aan NRE geleverd had moeten worden.
      
      
    
    
      3.13
      Het hof geeft partijen in overweging zich over de schade die voor vergoeding in aanmerking komt eerst met elkaar te verstaan. Indien dat niet tot overeenstemming leidt ligt bewijslevering door middel van stukken in de rede en zal de zaak daartoe naar de rol worden verwezen voor een akte aan de zijde van [X] Beheer, waarna de notaris een antwoordakte kan nemen. Zo nodig kunnen partijen na de aktewisseling getuigenbewijs leveren.
      
    
    
      3.14
      In het kader van de schadebegroting merkt het hof reeds thans op, dat de omstandigheid dat [X] Beheer het pand op de veiling heeft gekocht en vervolgens voor een aanzienlijk hogere prijs heeft verkocht in beginsel aanleiding kan zijn voor voordeelsverrekening, doch partijen mogen ook dat onderwerp in de onder 3.13 bedoelde aktes nader uitwerken, waarna het hof zal beslissen.
      
    
    
      3.15
      Elke verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [X] Beheer toe tot het bewijs van de schade als in 3.12 en 3.13 bedoeld;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 24 november 2015 voor het overleggen van bewijsstukken als in 3.13 bedoeld;
    
    
    
      beveelt dat, indien (een van) partijen vervolgens getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. Hofmeijer-Rutten, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaten aan beide zijden uiterlijk 4 weken na heden schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van december 2015 tot en met maart 2016 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een datum te bepalen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en A. Bockwinkel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 oktober  2015.