ECLI:NL:RBSGR:2010:BN2037, Rechtbank 's-Gravenhage, 19-07-2010, 368338 - KG ZA 10-740
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding ICT-faciliteiten door Belastingdienst. Uitleg beschrijvend document betreffende de aantoning van de geschiktheid door middel van drie referenties gezamenlijk.Geen sprake van een strategische inschrijving in strijd met beschrijvend document.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 19 juli 2010,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer 368338/ KG ZA 10-740 van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HEWLETT-PACKARD NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amstelveen,
      eiseres,
      advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
    
    
    tegen:
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Financiën),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.E. Palm te 's-Gravenhage,
    
    
    en tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      IBM NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gevoegde partij aan de zijde van de Staat der Nederlanden,
      advocaat mr. J.W. Fanoy te Rotterdam.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk "HP", "de Staat" en "IBM".
    
    
    1. Het incident tot voeging
    
    IBM heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 5 juli 2010 hebben zowel HP als de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. IBM is vervolgens toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de Staat, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 5 juli 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Op 12 oktober 2009 is de Belastingdienst/Centrum voor facilitaire dienstverlening (hierna "de Belastingdienst") een openbare Europese aanbestedingsprocedure gestart voor een overeenkomst voor de levering, technische implementatie, onderhoud en beheer van een geïntegreerde suite voor IT Service Management. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van toepassing.
    
    2.2. Het Beschrijvend document van 9 oktober 2009 vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
    
    "(.....)
    
    2.6.5. Referentiebezoek
    
    
      Een referentiebezoek vindt plaats bij één of maximaal drie van de door u als inschrijver genoemde referenties. Het referentiebezoek zal zich richten op de aspecten genoemd onder paragraaf 3.3.4 Technische Bekwaamheid. (.....)
      Het referentiebezoek zal alleen worden afgenomen bij de inschrijver wiens inschrijving na beoordeling de meest economisch voordeligste inschrijving is.
    
    
    (.....)
    
    3.3.4. Technische bekwaamheid
    
    Gezien de hoge eisen die B/CICT stelt aan de inrichting, continuïteit en ontwikkeling van haar IT Service Management omgeving, is zij op zoek naar de echte 'visionairs' op dit vakgebied. Onderstaande eisen zijn bedoeld om vast te stellen of u hiertoe behoort en welke inspanning u verricht om het vakgebied van IT Service Management te onderhouden, te ontwikkelen en te innoveren.
    
    (.....)
    
    
      Het voldoen aan hierboven weergegeven eisen dient te worden aangetoond met behulp van de volgende bescheiden:
      (.....)
      • Een opgave van 3 referentieopdrachten bij verschillende organisaties uit de afgelopen drie jaar, waar u leveringen en dienstverlening heeft geleverd zoals is beschreven in dit beschrijvend document. (.....) B/CICT zal maximaal 3 referenties toetsen. De Inschrijver mag dus niet meer referenties opgeven. De referenties dienen gezamenlijk aan te tonen dat de Inschrijver over de noodzakelijke (technische) bekwaamheid beschikt. Bij de beoordeling van de referenties zal worden gelet op volgende aspecten:
      1 De referentie komt in omvang en complexiteit overeen met de gevraagde dienstverlening.
      2 De mate van spreiding over de verschillende onderwerpen¹.
      3 De mate waarin de als referent opgevoerde organisatie vergelijkbaar is met B/CICT, voor wat betreft de omvang van de ICT-portfolio.
      4 De mate van integratie tussen de IT Service Management hulpmiddelen.
      5 Kwalitatief oordeel van de klant.
    
    
    (.....)
    
    4.2. Beoordeling van de inschrijving (gunningscriteria)
    
    B/CFD hanteert bij deze aanbesteding het gunningscriterium "economisch meest voordelige inschrijving (EMVI)".
    
    (.....)
    
    4.5. Financiële kaders
    
    (....)
    
    4.5.4 (e)	Alle ingevulde bedragen en hoeveelheden dienen realistisch en marktconform te zijn. Dat betekent onder meer dat het moet gaan om gebruikelijke prijzen die gebaseerd zijn op normale kostprijzen met redelijke kortingen en winstmarges. Het is uitdrukkelijk niet toegestaan om bijvoorbeeld door middel van een verschuiving in de kosten tussen diverse posten te trachten op oneigenlijke wijze voordeel te behalen uit het beoordelingsmodel.
    
    (.....) 
    
    6.2.2. Request Fulfilment en Incident Management
    
    
      Registratie en classificatie
      Het registratieproces van XYZ rondom verstoringen en vragen is grotendeels gebaseerd op de 'Best Practices' zoals verzameld in ITIL en daarmee marktconform. XYZ zoekt derhalve een oplossing die de processen Request Fulfilment en Incident Management enerzijds met direct toepasbare, standaard 'out-of-the-box' procesflows ondersteunt, en anderzijds voldoende flexibiliteit biedt om daar waar gewenst specifieke proces- en/of organisatiekarakteristieken van XYZ te parameteriseren, zonder de broncode te hoeven aanpassen.
    
    
    (.....)
    
    6.4. Casus Ondersteuning van de processen Problem, Change en Service Level Management
    
    De invulling van de processen Problem, Change en Service Level Management bij XYZ is grotendeels gebaseerd op de 'Best Practices' zoals verzameld in ITIL en daarmee marktconform. XYZ zoekt derhalve een oplossing die deze processen enerzijds met direct toepasbare, standaard 'out-of- the-box'  procesflows ondersteunt, en anderzijds voldoende flexibiliteit biedt om daar waar gewenst specifieke proces- en/of organisatiekarakteristieken van XYZ te parameteriseren, zonder de broncode te hoeven aanpassen.
    
    (.....)"
    
    2.3. Een viertal partijen heeft ingeschreven op de aanbesteding, waaronder HP, IBM en BMC Software Distribution B.V. (hierna "BMC").
    
    2.4. Eén van de door IBM opgegeven referentieopdrachten betreft een opdracht van Vodafone Turkije. De Belastingdienst heeft aan dat bedrijf een referentiebezoek gebracht, zoals bedoeld onder 2.6.5. in het Beschrijvend document.
    
    2.5. Op 26 mei 2010 heeft de Belastingdienst aan de inschrijvers bekend gemaakt dat de inschrijving van IBM als de economisch meest voordelige is aangemerkt. BMC is als tweede geëindigd, HP als derde. De Belastingdienst is voornemens de opdracht aan IBM te gunnen.
    
    2.6. Bij brief van 4 juni 2010 heeft HP onder andere haar bezwaren tegen het voornemen om de opdracht aan IBM te gunnen kenbaar gemaakt aan de Belastingdienst. De Belastingdienst heeft op 8 juni 2010 gereageerd op die bezwaren.
    
    2.7. Op 28 juni 2010 heeft tussen HP en de Belastingdienst een bespreking plaatsgevonden in verband met "de nog openstaande vragen en onduidelijkheden" ter zake van de onderhavige aanbesteding. Van die bespreking is een verslag opgemaakt.
    
    3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      3.1. Na wijziging van eis vordert HP - zakelijk weergegeven - de Staat, onder verbeurte van een dwangsom, te gebieden:
      primair:
      (i) het voornemen om de opdracht te gunnen aan IBM in te trekken;
      (ii) de aanmelding van IBM terzijde te leggen;
      (iii) de inschrijving van BMC te beoordelen aan de hand van de eisen en criteria uit het bestek, met inachtneming van de bezwaren van HP en vervolgens een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken;
      subsidiair:
      (iv) de aanbestedingsprocedure in te trekken en een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren;
      een en ander met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    
    
      3.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voert HP daartoe, sterk samengevat, het volgende aan.
      Het voornemen van de Belastingdienst om de opdracht te gunnen aan IBM is niet rechtmatig, omdat:
      (a) IBM niet voldoet aan de gestelde referentie-eis en daarmee ook niet aan de gestelde geschiktheidseisen;
      (b) de aanbieding van IBM niet voldoet aan gestelde minimumeisen ("knock out-criteria"), zoals opgenomen in het Beschrijvend document;
      (c) de prijs waarvoor IBM heeft ingeschreven is totstandgekomen door ofwel een strategische inschrijving ofwel het niet-beprijzen van bepaalde minimumeisen.
      Bovendien is bij de aanbesteding geen rekening is gehouden met (i) de gewijzigde marktomstandigheden waarvan thans sprake is, (ii) het financiële kader van de overheid in de komende periode en (iii) een wijziging binnen de organisatie van de Belastingdienst.
    
    
    3.3. De Staat en IBM hebben de vorderingen van HP gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal hierna op hun stellingen nader worden ingegaan.
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    Inleiding
    
    4.1. Centraal in het onderhavige geschil staat de vraag of de Belastingdienst de opdracht mag gunnen aan IBM. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande het volgende. Daarbij stelt hij voorop dat HP haar stellingen mede baseert op vermoedens en veronderstellingen, maar dat die, zonder voldoende nadere toelichting, niet kunnen worden aangemerkt als een voldoende onderbouwing van een stelling.
    
    4.2.  In haar brief van 4 juni 2010 heeft HP een groot aantal bezwaren tegen de inschrijving van IBM aan de orde gesteld. De Belastingdienst heeft gepoogd die bezwaren op 8 juni 2010 te pareren. In de dagvaarding van 9 juni 2010 heeft HP al haar, in de brief van 4 juni 2010 opgenomen, bezwaren herhaald. Met betrekking tot de reactie van de Belastingdienst van 8 juni 2010 stelt zij daarin - onder 1.6. - enkel dat die haar niet overtuigt, hetgeen niet als een afdoende weerlegging kan worden aangemerkt. Vervolgens heeft op 28 juni 2010 nog een bespreking plaatsgevonden tussen HP en de Belastingdienst over de "nog openstaande vragen en onduidelijkheden" met betrekking tot de aanbesteding. Blijkens het daarvan opgemaakte verslag heeft de Belastingdienst ook ter gelegenheid daarvan op de door HP geuite bezwaren een gemotiveerde reactie gegeven. Tijdens de mondelinge behandeling heeft HP slechts enkele van de in de brief van 4 juni 2010 en de inleidende dagvaarding vermelde bezwaren aan de orde gesteld. Daarnaar gevraagd heeft HP aangegeven, dat zij haar "overige" bezwaren wel handhaaft, zonder nader op die bezwaren in te gaan. Op grond van het voorgaande, alsmede gelet op de gemotiveerde betwisting door de Staat en IBM, moet worden geoordeeld dat HP die "overige" bezwaren onvoldoende heeft onderbouwd, zodat daaraan zal worden voorbijgegaan. In verband daarmee zal hierna, voor wat betreft de onder 3.2. sub (b) vermelde grond, slechts worden ingegaan op de bezwaren die HP tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk aan de orde heeft gesteld.
    
    Geschiktheidseisen
    
    4.3. HP stelt dat de door IBM opgevoerde opdracht van Vodafone Turkije niet voldoet aan de voorwaarden die onder 3.3.4 in het Beschrijvend document worden gesteld aan een referentieopdracht. Volgens haar komen de aan die opdracht verbonden leveringen en dienstverlening qua omvang en complexiteit niet overeen met de door de Belastingdienst aanbestede opdracht, zodat IBM niet heeft voldaan aan de gestelde geschiktheidseisen en haar inschrijving terzijde had moeten worden gelegd.
    
    
      4.4. Gebleken is dat tussen partijen een verschil van mening bestaat over de inhoud c.q. strekking van het bepaalde onder 3.3.4. in het Beschrijvend document. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet die bepaling, voor zover hier van belang, als volgt worden uitgelegd.
      Elke opgegeven referentie moet zien op (i) een opdracht van niet ouder dan drie jaar en (ii) de levering en dienstverlening, zoals beschreven in het Beschrijvend document. Indien aan die twee vereisten is voldaan, moet vervolgens door middel van de drie referenties gezamenlijk worden aangetoond dat de inschrijver beschikt over de noodzakelijke (technische) bekwaamheid aan de hand van de in r.o. 2.2. geciteerde vijf aspecten. Niet vereist is dat alle elf in de voetnoot bij het tweede aspect genoemde onderwerpen bij elke referentie aanwezig zijn; het gaat immers om de gezamenlijkheid van de drie referenties.
      Aldus heeft de Belastingdienst het ook bedoeld. Bovendien moet die uitleg, gelet op de tekst van de bepaling, voor een ieder duidelijk zijn geweest en dus ook voor HP. IBM heeft de strekking van die bepaling in ieder geval ook zo begrepen.
    
    
    4.5. Gesteld noch gebleken is dat de drie referenties ouder waren dan drie jaar. Verder hebben de Staat (impliciet) en IBM (uitdrukkelijk) aangevoerd dat de opdracht van Vodafone Turkije zag op zowel levering als dienstverlening vergelijkbaar aan die in het Beschrijvend document. HP heeft dat niet (voldoende gemotiveerd) weersproken. Dat betekent dat moet worden aangenomen dat aan de eerste twee vereisten is voldaan, zodat aan de orde komt de vraag of IBM haar technische bekwaamheid heeft aangetoond aan de hand van de door haar opgevoerde referenties en bedoelde vijf aspecten.
    
    4.6. HP richt in dat verband al haar pijlen op het eerste aspect, betreffende de (vergelijkbare) omvang en complexiteit van de referentie. Volgens haar komen de leveringen aan enerzijds Vodafone Turkije en anderzijds de Belastingdienst in omvang en complexiteit niet overeen. HP gaat daarbij echter uit van een onjuiste lezing van voormelde bepaling. Het onderhavige aspect ziet immers enkel en alleen op dienstverlening. De leveringen staan daar buiten en behoefden in dit kader dus ook niet te worden getoetst. Daaraan doet niet af dat - zoals HP stelt - de belangrijkste kernverplichting van de opdracht de levering van software betreft, noch dat de levering van software onlosmakelijk verbonden is aan de dienstverlening, wat daar verder ook van zij. Het Beschrijvend document is op dit punt duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. IBM behoefde in ieder geval niet te verwachten dat met betrekking het onderhavige aspect ook de omvang en complexiteit van de levering van software aan Vodafone Turkije van belang zou kunnen zijn.
    
    4.7. Voor zover HP in dit verband heeft beoogd te stellen dat ook de dienstverlening met betrekking tot Vodafone Turkije in omvang en complexiteit niet overeenkomt met de door de Belastingdienst gevraagde dienstverlening, moet worden geoordeeld dat HP die stelling onvoldoende heeft onderbouwd, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de Staat en IBM. IBM heeft zelfs aangevoerd dat de dienstverlening voor wat betreft Vodafone Turkije verder strekt dan die met betrekking tot de Belastingdienst. Overigens baseert HP haar bezwaar enkel op de referentie Vodafone Turkije en niet ook op de twee andere referenties van IBM (een overheidsorganisatie en een financiële instelling). Uit hetgeen hiervoor onder 4.4. is overwogen, volgt echter dat op grond daarvan niet kan worden aangenomen dat IBM niet geschikt is.
    
    Minimumeisen
    
    4.8. Volgens HP voldoet IBM niet aan de gestelde minimumeisen. Wanneer rekening wordt gehouden met hetgeen in r.o. 4.2. is overwogen, is enkel nog relevant de stelling van HP dat het aanbod van IBM niet voldoet aan de door de Belastingdienst gevraagde "out-of-the-box" oplossingen. Naar haar mening moet daar onder worden verstaan een pakket, waarmee - na installatie op de computer - direct aan de slag kan worden gegaan, met dien verstande dat eventueel nog logo's kunnen worden toegevoegd en/of processtappen kunnen worden gewijzigd.
    
    4.9. Die uitleg is te beperkt. Blijkens het bepaalde onder 6.2.2. en 6.4. in het Beschrijvend document gaat het hier om oplossingen die bepaalde processen enerzijds met direct toepasbare, standaard 'out-of-the-box' procesflows ondersteunen en anderzijds voldoende flexibiliteit bieden om daar waar gewenst specifieke proces- en/of organisatiekarakteristieken te parameteriseren, zonder de broncode te hoeven aanpassen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt daaruit dat weliswaar sprake moet zijn van een min of meer kant-en-klaar product, maar ook dat het product zodanig flexibel moet zijn, dat bepaalde, specifiek door de Belastingdienst gewenste, aanpassingen kunnen worden toegepast, welke aanpassingen verder kunnen strekken dan HP stelt, mits de broncode maar niet behoeft te worden aangepast.
    
    4.10. De Staat en IBM hebben gemotiveerd bestreden dat de referentie Vodafone Turkije niet voldoet aan de gestelde eis voor wat betreft de "out-of-the-box" oplossingen. De Staat heeft in dat verband onder meer aangevoerd dat de oplossing van IBM omvat de methode "ITUP", waarmee standaard "out-of-the-box" wordt ondersteund en waarbij de mogelijkheid bestaat te parameteriseren, zonder de broncode aan te passen. IBM stelt onder andere en onder verwijzing naar een door haar overgelegde productie, standaard "out-of-the-box" procesflows aan te bieden, waarop aanpassingen aan de specifieke situatie van de Belastingdienst mogelijk zijn. Daartegen afgezet, moet worden geconcludeerd dat HP haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Te meer waar gesteld noch gebleken is dat als gevolg van de door IBM aangeboden oplossingen de broncode moet worden aangepast.
    
    4.11. Het voorgaande betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat IBM voldoet aan de door de Belastingdienst gestelde minimumeisen.
    
    Strategische inschrijving
    
    4.12. In de dagvaarding heeft HP gesteld dat de door haar aangeboden prijs tweemaal zo hoog is als die van IBM. Volgens haar kan dat betekenen ofwel dat IBM "strategisch" heeft ingeschreven hetgeen niet is toegestaan op grond van het bepaalde in het Beschrijvend document onder 4.5.4. (e), ofwel dat IBM bij het vaststellen van haar prijs geen rekening heeft gehouden met de minimumeisen waarvan HP vermoedt dat IBM daaraan niet voldoet. De Staat heeft een en ander gemotiveerd bestreden, onder meer, in de brief van de Belastingdienst van 8 juni 2010. IBM heeft dat ook gedaan, onder andere in haar - vóór de zitting ingezonden - incidentele conclusie tot voeging. Met uitzondering van het verband dat HP in haar pleitnota heeft gelegd met de door haar gestelde afwezigheid van "out-of-the-box" oplossingen in de inschrijving van IBM, waardoor IBM volgens HP de lagere bieding met extra uren dienstverlening zou kunnen goedmaken, is HP vervolgens op de onderhavige kwestie niet meer teruggekomen.
    
    4.13. Bezien in het licht van het voorgaande, heeft HP haar stellingen in dit verband onvoldoende onderbouwd. De enkele omstandigheid dat de inschrijfprijs van HP twee maal zo hoog lag als die van IBM volstaat in ieder geval niet. Daaruit volgt niet - zonder meer - dat IBM geen "gebruikelijke prijzen" (gebaseerd op normale kostprijzen met redelijke korting en winstmarges) heeft gehanteerd, noch dat IBM door middel van verschuivingen in de kosten tussen diverse posten heeft getracht op oneigenlijke wijze voordeel te behalen uit het beoordelingsmodel. Daar komt bij dat uit hetgeen onder 4.8. tot en met 4.11. is overwogen volgt, dat bij de prijsstelling van IBM wel rekening is gehouden met de gestelde minimumeisen, waaronder de eis van "out-of-the-box" oplossingen.
    
    Gewijzigde omstandigheden
    
    4.14. In haar dagvaarding onder 7.2. heeft HP nog bepaalde omstandigheden aangevoerd - zoals gewijzigde marktomstandigheden, de financiële kaders waarbinnen de overheid de komende tijd moet opereren en een verandering binnen de organisatie van de Belastingdienst - die volgens haar meebrengen dat de aanbestedingsprocedure moet worden ingetrokken en, desgewenst, opnieuw moet worden georganiseerd, aangezien de thans gekozen beoordelingssystematiek niet leidt tot de selectie van de economisch meest voordelige inschrijving. De Staat heeft daar gemotiveerd verweer tegen gevoerd, onder meer in de brief van de Belastingdienst van 8 juni 2010. Tijdens de mondelinge  behandeling heeft HP het onderhavige punt niet meer aan de orde gesteld.
    
    4.15. Voor zover HP haar stellingen heeft willen handhaven, gaat de voorzieningrechter daaraan reeds voorbij, omdat - zoals door de Staat terecht is opgemerkt - HP zich in het kader van een aanbestedingsprocedure niet kan beroepen op de door haar aangevoerde omstandigheden. Het is immers uitsluitend aan de aanbestedende dienst om te bepalen welke vraag in de markt wordt gezet en op welk moment.
    
    Afronding
    
    4.16. De slotsom is dat de vorderingen van HP zullen worden afgewezen, met veroordeling van HP in de proceskosten, voor zover door de wederpartijen verzocht uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met de wettelijke rente.
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst de vorderingen van HP af;
    
    
      - veroordeelt HP in de kosten van het geding, aan de zijde van zowel de Staat als IBM tot op dit vonnis (telkens) begroot op 
      € 1.079,--, waarvan € 263,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris van de advocaat, met dien verstande dat over de proceskosten ten behoeve van de Staat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis;
    
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2010. 
    
    
    
    jvl