ECLI:NL:RBDOR:2012:BY3500, Rechtbank Dordrecht, 14-11-2012, 97440 - HA ZA 12-2079
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese aanbesteding.
        Beroep op wilsontbreken in zin artikel 3:33 BW slaagt niet. Geen voor ieder kenbare vergissing bij de inschrijving op de aanbesteding. 
        Gedaagde mocht onderhandelingen in precontractuele fase niet afbreken. Hiermee onrechtmatig gehandeld. Positief contractsbelang als schadevergoeding toegewezen vanaf moment dat schade wordt geleden.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 97440 / HA ZA 12-2079
    
    Vonnis van 14 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      WATERSCHAP HOLLANDSE DELTA,
      gevestigd te Ridderkerk,
      eiseres,
      advocaat mr. U.T. Hoekstra,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [X] KRAANVERHUUR EN GRONDVERZET B.V.,
      gevestigd te Alblasserdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A. Visser.
    
    
    
    Partijen zullen hierna het Waterschap en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 20 juni 2012 en de daarin genoemde processtukken;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 24 augustus 2012. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Het Waterschap heeft een Europese aanbesteding uitgeschreven voor het werk ‘Buitengewoon onderhoud landelijk gebied 2011’ (hierna: de aanbesteding). 
    
    
    2.2.	In het op de aanbesteding van toepassing zijnde bestek staat onder meer het volgende vermeld:
    
    
      “(…) 0.04 INSCHRIJVING (…)
      7. (III.2.3)
      De in artikel 49 van het BAO bedoelde eisen met betrekking tot de technische bekwaamheid zijn:
      a) in de laatste vijf jaar drie vergelijkbare werken, elk aantoonbaar naar tevredenheid van de opdrachtgever, hebben uitgevoerd en tijdig opgeleverd (…)
      (…)
      c) onder vergelijkbare diensten wordt verstaan werkzaamheden omvattende:
      - Baggeren van watergangen in landelijk gebied
      (…)
      Het niet of niet tijdig verstrekken van deze bewijsstukken, heeft tot gevolg dat de inschrijver wordt uitgesloten van opdrachtverlening. 
      (…)
      11. De inschrijver dient zijn inschrijving in ieder geval gestand te doen tot 90 dagen na datum van aanbesteding. (…)”
    
    
    2.3.	Op 29 juni 2011 heeft de aanbesteding plaatsgevonden. In het hierbij behorende “Proces-Verbaal van Aanbesteding” staat onder meer het volgende vermeld:
    
    
      	“(…)	
      Naam inschrijver	Bedrag in € excl. btw perceel 1
      [gedaagde ]	213.700
      [A] & Zn te Puttershoek	292.500
      [B] bv te Barendrecht icm [C] bv te Hendrik-Ido-Ambacht	268.860
      [D] bv te Streefkerk	347.500
       (…)”
    
    
    2.4.	Op 14 juli 2011 heeft op initiatief van het Waterschap een overleg plaatsgevonden tussen [gedaagde] en het Waterschap. In het vergaderverslag van dit overleg staat onder meer het volgende:
    
    
      “(…) 
      Aanwezig	[betrokkene 1] (bedrijfsleider, [gedaagde])
      De heer (directeur, [gedaagde]) 
      (…)
      3. Bespreking verschillen tussen inschrijving en besteksraming
    
    
    
      De bestekraming wordt ter inzage gelegd en de (grootste) verschillen worden benoemd. 
      (…)
      Men twijfelt nu sterk aan hun inschatting van de productie. 
    
    
    Men gaat nog specifiek na wat de bereikbaarheid van de watergangen is. Vanmiddag hebben ze BBQ en daarna gaat het bedrijf dicht voor de bouwvak. Men denkt nog niet aan terugtrekken, maar denkt wel een (ernstige) misrekening gemaakt te hebben. (…)”
    
    2.5.	Op 11 augustus 2011 heeft het Waterschap een brief aan [gedaagde] gestuurd waarin ondermeer is opgenomen:
    
    
      “(…) Op 29 juni 2011 heeft waterschap Hollandse Delta de aanbesteding gehouden voor percelen (…) ‘Buitengewoon onderhoud Landelijk gebied 2011’. Voor deze aanbesteding zijn in totaal 16 inschrijvingen ontvangen.
      	Wij zijn voornemens het werk voor perceel 1, regio IJsselmonde, aan u te gunnen. 
      Teneinde te kunnen voldoen aan de gevolgen van het Alcatel-arrest is de gunning voorwaardelijk voor een periode van 15 dagen. Binnen deze termijn hebben de overige inschrijvers op het bestek de mogelijkheid beroep aan te tekenen. (…)”
    
    
    
      2.6.	Op 26 augustus 2011 heeft [gedaagde] middels een brief aan het Waterschap bericht als volgt: 
      	“(…)
      Naar aanleiding van de besprekingen tussen de [gedaagde]  en het Waterschap Hollandse Delta op 
      14 juli 2011 en 26 augustus 2011 delen wij u hierbij mede dat wij een voorlopige gunning betreffende het bestek “Buitengewoon onderhoud landelijk gebied 2011 – Perceel 1” niet kunnen accepteren. (…)”
    
    
    
      3.	De vordering
      3.1.	Het Waterschap vordert dat [gedaagde] wordt veroordeeld bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      -	tot betaling van een bedrag van € 65.640,40, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 augustus 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede;
      -	in de kosten van het geding, de nakosten daaronder te begrijpen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag na de dag van de uitspraak tot aan de dag der algehele voldoening. 
    
    
    
      Grondslag van de vordering
      3.2.	Het Waterschap legt aan deze vordering primair onrechtmatige daad en (meer) subsidiair wanprestatie ten grondslag.
    
    
    Zij stelt daartoe het volgende:
    
    3.3.	Primair is [gedaagde] ongeoorloofd teruggetreden uit de precontractuele fase, te weten de fase waarin het Waterschap erop mocht rekenen dat met [gedaagde] een overeenkomst tot stand zou komen tegen de prijs waarvoor [gedaagde] had ingeschreven. Door op 26 augustus 2011 te weigeren de overeenkomst aan te gaan en haar aanbod in te trekken heeft [gedaagde] onrechtmatig gehandeld. In het bestek is onder 0.04.11 bepaald dat de inschrijver zijn inschrijving in ieder geval 90 dagen gestand dient te doen. Dit is een precontractuele verplichting. Schending daarvan levert een onrechtmatige daad op. [gedaagde] dient de hierdoor ontstane schade aan het Waterschap te vergoeden. De schade is een bedrag ad € 65.640,40. Dit het verschil tussen het bedrag waarmee [gedaagde] had ingeschreven en de prijs van de opvolgende inschrijver, inclusief de daarover verschuldigde BTW. Het waterschap kan BTW niet verrekenen, zodat dit onderdeel is van de schade. 
    
    3.4.	Subsidiair is [gedaagde] door haar inschrijving toegetreden tot de aanbesteding die is te kwalificeren als een door de voorwaarden van het bestek beheerste voorovereenkomst. Door haar inschrijving niet gestand te doen, is [gedaagde] tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting op grond van de voorovereenkomst. Het Waterschap heeft derhalve recht op vergoeding van het positieve contractsbelang door [gedaagde]. 
    
    3.5.	Meer subsidiair moet de inschrijving van [gedaagde] worden opgevat als een aanbod dat tijdens de gestanddoeningstermijn onherroepelijk was. Met de brief van 11 augustus 2011 is dit aanbod aanvaard onder de voorwaarde dat gedurende de Alcatel-termijn andere inschrijvers niet zouden opkomen tegen het gunningsvoornemen en het Waterschap mogelijk van haar voornemen zou moeten afzien. Deze voorwaarde is niet in vervulling gegaan. Door de weigering om de opdracht uit te voeren is [gedaagde] vervolgens in verzuim geraakt. 
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	[gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van het Waterschap in de kosten van het geding.  
    
    
    [gedaagde] heeft de stellingen van het Waterschap gemotiveerd betwist en voert het volgende als verweer aan:
    
    
      4.2.	[gedaagde] beroept zich op het niet overeenkomen van haar wil en verklaring in de zin van artikel 3:33 BW. Bij de inschrijving op de aanbesteding is een voor het Waterschap kenbare vergissing gemaakt. In de calculatiefase zijn fouten gemaakt, waardoor het bedrag van de inschrijving uitzonderlijk laag was. Dit bedrag lag ver onder de raming van het Waterschap zelf en de inschrijving van [gedaagde] vertoont grote verschillen met de opvolgende inschrijvingen. Het Waterschap heeft onderkend dat de inschrijving abnormaal laag was, aangezien zij conform artikel 56 BAO [gedaagde] heeft uitgenodigd voor een bespreking op 
      14 juli 2011 waarbij zij haar abnormaal lage inschrijving moest toelichten. Het Waterschap kan zich er dus niet op beroepen dat zij in de zin van artikel 3:35 BW gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de inschrijving van [gedaagde]. 
    
    
    4.3.	[gedaagde] mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat het Waterschap geen nadelige gevolgen aan de intrekking van de inschrijving zou verbinden, omdat de directievoerder van het Waterschap dit had toegezegd. Ter comparitie heeft [gedaagde] verklaard dat de directievoerder heeft laten weten dat er “hoogstwaarschijnlijk” geen nadelige gevolgen aan de intrekking zouden zijn verbonden. Het Waterschap heeft dus al in een vroeg stadium afstand gedaan van een beroep op onrechtmatige daad dan wel wanprestatie, aldus [gedaagde]. 
    
    4.4.	De inschrijving van [gedaagde] is van begin af aan ongeldig geweest. Het Waterschap had de inschrijving van [gedaagde] dienen uit te sluiten van opdrachtverlening, omdat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de eisen die op grond van het bestek worden gesteld voor het aanleveren van referenties. Volgens het bestek paragraaf 0.04 lid 7 onder a en c zijn referenties ten aanzien van ‘baggeren in landelijk gebied’ vereist, terwijl [gedaagde] referenties heeft ingediend die zien op baggeren in stedelijk gebied. 
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Onder de omstandigheid dat het Waterschap en [gedaagde] in het kader van de aanbesteding contact hadden en er derhalve met veel verschillende belangen rekening moest worden gehouden, mocht [gedaagde] er op basis van de uitspraak dat er “hoogstwaarschijnlijk” geen nadelige gevolgen aan de intrekking zouden zijn verbonden, niet op vertrouwen dat het Waterschap haar niet zou aanspreken op basis van onrechtmatige daad danwel wanprestatie. Het verweer van [gedaagde] dat het Waterschap hiervan afstand zou hebben gedaan wordt dan ook gepasseerd. 
    
    
    5.2.	Nu gesteld noch gebleken is op grond waarvan het aanleveren van referenties die niet voldoen aan de voorwaarden in het bestek ertoe kan leiden dat een inschrijver zich erop kan beroepen dat zijn eigen inschrijving ongeldig is, wordt dit verweer van [gedaagde] verworpen. De strekking van deze voorwaarden is immers om, in overeenstemming met artikel 49 lid 3 BAO, aan te geven welke referenties worden verlangd en niet om aan inschrijvers een middel te verstrekken om (achteraf) hun eigen inschrijving ongeldig te laten verklaren. Dit laat onverlet dat een inschrijver wel een beroep kan doen op deze voorwaarden ingeval hij beroep aantekent tegen de voorwaardelijke gunning aan een andere inschrijver. 
    
    5.3.	Een aanbestedende dienst mag in beginsel uitgaan van de juistheid van de aan hem in de inschrijving verstrekte gegevens. Dit is slechts anders indien er sprake is van een voor ieder kenbare fout. Het gaat dan bijvoorbeeld om voor iedereen aanstonds kenbare rekenfouten, zoals een onjuiste optelling van bedragen of een verkeerd geplaatste punt of komma in een bedrag. 
    
    5.4.	In het onderhavige geval is geen sprake van een voor ieder kenbare vergissing zoals hiervoor bedoeld. Met het Waterschap is de rechtbank van oordeel dat het gegeven dat een inschrijving uitzonderlijk laag is, nog niet maakt dat dit een objectief als zodanig herkenbare vergissing is, aangezien dit ook met opzet kan zijn gedaan. Dit geldt temeer omdat - zoals beide partijen ter comparitie hebben verklaard - het onder de huidige marktomstandigheden normaal is dat er laag wordt ingeschreven. Onder de omstandigheid dat [gedaagde] tijdens het overleg van 14 juli 2011 nog niet zeker wist of er een fout was gemaakt, maar op dat moment nog wel bereid was om de opdracht uit te voeren, valt niet in te zien waarom voor het Waterschap op moment van inschrijving (29 juni 2011) wel kenbaar moest zijn dat [gedaagde] een fout had gemaakt. Ditzelfde geldt voor het verschil tussen de inschrijving van [gedaagde] en de andere inschrijvingen. De afwijking met de andere inschrijvingen (zie onder 2.3) is, mede gelet op de verschillen tussen de andere inschrijvingen onderling, niet zo groot dat het Waterschap moest uitgaan van een kennelijke fout bij [gedaagde]. Dat de hoogte van de inschrijfsom op zich geen aanleiding gaf tot twijfel blijkt ook uit het feit dat [gedaagde] na het bekend worden van de verschillende inschrijvingen niet gealarmeerd raakte. [gedaagde] kreeg pas het vermoeden dat er een calculatiefout was gemaakt tijdens het overleg op 14 juli 2011 waarbij de verschillen tussen de raming van het Waterschap en de inschrijving van [gedaagde] werden besproken. Het Waterschap mocht er dan ook gerechtvaardigd op vertrouwen dat wil en verklaring van [gedaagde] overeenstemden bij het doen van de inschrijving. Het beroep van [gedaagde] op wilsontbreken in de zin van artikel 3:33 BW wordt verworpen. 
    
    5.5.	Artikel 55 BAO bepaalt dat de mededeling van een aanbestedende dienst van een gunningsbeslissing geen aanvaarding inhoudt van een aanbod van een ondernemer. Hieruit volgt dat de voorwaardelijke gunning van het Waterschap in haar brief van 11 augustus 2011 (zie onder 2.5) geen (voorwaardelijke) aanvaarding is van het aanbod van [gedaagde]. Partijen bevonden zich dus nog in de precontractuele fase. Ieder van onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Voorts dienen volgens vaste rechtspraak (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 Succhi di Frutta en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) de partijen, die bij een Europese aanbesteding betrokken zijn, de centrale beginselen van het aanbestedingsrecht in acht te nemen, te weten het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het transparantiebeginsel impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate een duidelijk inzicht hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt. 
    
    5.6.	In het licht van het bij het Waterschap gewekte gerechtvaardigd vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen tegen de prijs waarvoor [gedaagde] had ingeschreven en onder de omstandigheid dat het hier om een Europese aanbesteding gaat waarbij vaststaat dat het gedurende 90 dagen gestand doen van de inschrijving een precontractuele verplichting uit het bestek is, stond het [gedaagde] op 26 augustus 2011 niet vrij om de onderhandelingen met het Waterschap af te breken. Door dit wel te doen heeft [gedaagde] onrechtmatig gehandeld jegens het Waterschap en is zij verplicht de schade die het Waterschap dientengevolge heeft geleden te vergoeden. 
    
    5.7.	Uitgangspunt bij de schadevergoeding is dat het Waterschap hierdoor in de positie moet worden gebracht alsof de overeenkomst met [gedaagde] tot stand was gekomen. [gedaagde] is dan ook in beginsel verplicht tot vergoeding van het gevorderde schadebedrag ad € 65.640,40, dat cijfermatig onbetwist is gebleven. De vordering tot schadevergoeding is echter pas opeisbaar op het moment dat de schade geacht moet worden te zijn geleden. [gedaagde] heeft aangevoerd dat het verschil tussen de inschrijfsommen van € 65.640,40 zich pas doet gevoelen op het moment dat de door de opvolgende inschrijver uitgevoerde werkzaamheden volledig zijn voldaan. De rechtbank is van oordeel dat de gevorderde schadevergoeding opeisbaar is op het moment dat het Waterschap aan de opvolgende inschrijver meer dan het bedrag waarvoor [gedaagde] had ingeschreven (€ 213.700,00 excl. BTW) heeft voldaan. Op dat moment is [gedaagde] ook in verzuim. Het Waterschap zal in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over de vraag wanneer (welk deel van) de gevorderde schadevergoeding opeisbaar is.
    
    5.8.	Iedere nadere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    6.1.	verwijst de zaak naar de rolzitting van 12 december 2012 voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 5.7, eerst aan de zijde van het Waterschap;
    
    
      6.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
      Dit vonnis is gewezen door mrs. J.C. Halk, I. Bouter en D.L. Spierings en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2012.?