ECLI:NL:RBBRE:2007:BB5062, Rechtbank Breda, 10-08-2007, 177852 KGZA 07-409
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2007-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aanbestedingsrecht: de eis om een bepaalde minimumomzet aan te tonen door het overleggen van een jaarrekening of een accountantsverklaring is in het onderhavige geval in strijd met de redelijkheid en billijkheid, omdat NAPCO om gegronde redenen niet in staat is aan die eis te voldoen ( artikel 48 lid 5 Bao).

vonnis
      RECHTBANK BREDA
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 177852 / KG ZA 07-409
    
    Vonnis in kort geding van 10 augustus 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de coöperatie
      NEDERLANDSE APOTHEKERS COÖPERATIE,
      gevestigd en kantoorhoudende te Nijmegen,
      eiseres,
      procureur mr. E.C.M. Wagemakers,
      advocaat mrs. T. van Wijk H.C.E.P.J. Janssen  te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      de onderlinge waarborgmaatschappij u.a. 
      OWM CENTRALE ZORGVERZEKERAARS GROEP ZORGVERZEKERAAR u.a.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Tilburg,
      gedaagde,
      procureur mr. N.Th. ter Haar Romeny,
      advocaat mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna NAPCO en CZ genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding;
      - de mondelinge behandeling;
      - de pleitnota van NAPCO;
      - de pleitnota van CZ.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2. Het geschil
    
    2.1. NAPCO vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
    Primair
    
    
      1. CZ te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden totdat de rechtbank bij wijze van voorlopige voorziening uitspraak heeft gedaan;
      2. CZ te gebieden om in het kader van de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de levering van incontinentiemateriaal ten bewijze van de omzeteisen onder randnummer 10 van “het beoordelingsformulier aanbieder” bij de offerteleidraad, door SFK gewaarmerkte omzetoverzichten toe te laten, en CZ te verbieden om die wijze van onderbouwing van de financiële draagkracht als grond voor ongeldigverklaring aan te merken;
    
    
    Subsidiair
    
    3. CZ te gebieden om, indien zij de opdracht die voorwerp is van de onderhavige aanbestedingsprocedure wenst te gunnen, her aan te besteden, op zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in  strijd met het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten en de beginselen van het aanbestedingsrecht;
    
    Primair en subsidiair:
    
    
      4. te bepalen dat CZ jegens NAPCO een dwangsom verbeurt van euro 1.000.000,-- bij overtreding van het onder 1 en 2, of (subsidiair) onder 3 gevorderde verbod;
      5. CZ te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    2.2. CZ voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      3. De beoordeling
      3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
    
    
    
      a. CZ heeft op haar website op 4 juli 2007 een aankondiging gedaan van een inkoopprocedure voor de levering van incontinentiemateriaal ten behoeve van haar verzekerden vanaf 1 januari 2008.
      b. NAPCO is een coöperatieve vereniging met ongeveer 300 leden, alle zelfstandige apothekers die niet gelieerd zijn aan een groothandel of leverancier. 
      c. CZ heeft aan alle geïnteresseerden, waaronder NAPCO die voornemens is met circa 200 van haar leden in te schrijven, een “offerteaanvraag voor de levering van incontinentiematerialen en bijbehorende dienstverlening”, hierna te noemen de offerteleidraad, verstrekt. 
      d. Het “beoordelingsformulier aanbieder” (bijlage 3 bij de offerteleidraad) vermeldt onder meer:
      IV FINANCIËLE EN ECONOMISCHE DRAAGKRACHT
      Aanbieder dient aan te tonen dat hij aan onderstaande eisen ten aanzien van de financiële en economische draagkracht voldoet om de opdracht uit te kunnen voeren. Het niet (aantonen te) voldoen aan de gestelde eisen zal tot uitsluiting leiden van deelname aan onderhavige offerteprocedure.
      10.
      Ten aanzien van de gemiddelde bruto omzet in de levering van medische verbruiksartikelen (incontinentiematerialen, stomamaterialen, diabetesmaterialen en wondverzorgingsmaterialen) in de afgelopen drie jaar ( 2004, 2005 en 2006) van inschrijver gelden de volgende minimumeisen:
      (….)
      Vermeld in onderstaand schema voor de jaren 2004, 2005 en 2006 de bruto omzet in medische verbruiksartikelen exclusief BTW en vermeld het gemiddelde over deze jaren en geef tevens aan op welke onderneming de ingevulde gegevens betrekking hebben. Aanbieder dient goedgekeurde jaarrekeningen te overleggen waaruit de omzetcijfers van de genoemde medische verbruiksartikelen duidelijk blijken. Indien uit de jaarrekening niet duidelijk af te leiden valt dat de cijfers betrekking hebben op de genoemde medische verbruiksartikelen dient de zorgaanbieder het ingevulde schema te laten goedkeuren en waarmerken door een Registeraccountant of een bevoegd Account-Administratieconsulent (artikel 2:293 lid 1 BW).
      (…)
      e. Omdat NAPCO wenst in te schrijven op de in de leidraad vermelde percelen 1 tot en  met 9 dient zij aan te tonen dat zij de afgelopen drie jaar een gemiddelde omzet van de betreffende verbruiksartikelen van ten minste euro 4.250.000,-- heeft behaald.
      f. Bij brief van 19 juli 2007 heeft de advocaat van NAPCO aan CZ bericht dat zij  voornemens is om op de aanbesteding in te schrijven, waarbij een groot deel van haar leden en mogelijk nog andere partijen (allemaal individuele apothekers) als onderaannemer zullen gaan optreden. Kort samengevat deelt NAPCO mede dat in de jaarrekeningen van apothekers de omzet aan medische verbruiksartikelen niet apart is opgenomen, zodat de door CZ gevraagde omzetgegevens niet uit die jaarrekeningen blijken en dat een goedgekeurde verklaring door een accountant pas mogelijk is na uitgebreid eigen tijdrovend onderzoek door die accountant, waarvoor, gelet op het tijdspad van de aanbesteding, onvoldoende tijd is. NAPCO verzoekt CZ haar toe te staan dat voor de voldoening aan de omzeteisen CZ genoegen neemt met door SFK (Stichting Farmaceutische Kengetallen) gewaarmerkte overzichten. 
      g. CZ heeft NAPCO bij brief van 23 juli 2007 bericht dat zij de door CZ aangevoerde argumenten niet steekhoudend acht en van mening is dat de huidige gespecificeerde manier van declareren bij de zorgverzekeraar het genereren van specifieke omzetgegevens relatief eenvoudig maakt. CZ deelt mee dat zij voor 2006 genoegen neemt met een accountantsverklaring omtrent de minimaal in 2006 behaalde omzet, maar voor de jaren 2004 en 2005 onverkort de eis blijft gelden dat een jaarrekening, dan wel een ingevuld, goedgekeurd en gewaarmerkt schema als bedoeld in bijlage 3 dient te worden overgelegd.  
    
    
    3.2.	
    
    
      3.2.1. NAPCO grondt haar vorderingen op de stelling dat de door CZ in randnummer 10 van het beoordelingsformulier gestelde eis om, op straffe van uitsluiting, een goedgekeurde jaarrekening dan wel een accountantsverklaring te overleggen als bewijs dat aan de omzeteis is voldaan, in strijd is met het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). NAPCO voert hiertoe aan dat artikel 48 Bao, lid 1 sub c uitdrukkelijk bepaalt dat een inschrijver zijn financiële en economische draagkracht kan aantonen door middel van een door hemzelf opgestelde verklaring aangaande de omzet, terwijl lid 5 van genoemd artikel luidt: “Wanneer de ondernemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere bescheiden die de aanbestedende dienst geschikt acht”.
      Daarnaast stelt NAPCO dat de door CZ in randnummer 10 van de offerteleidraad gestelde formele eis in strijd is met de door CZ in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid, precontractuele maatsstaven van redelijkheid en billijkheid, alsmede het in het aanbestedingsrecht vigerende beginsel van proportionaliteit, omdat NAPCO feitelijk niet in staat is tijdig aan die formele eis te voldoen, maar wel met een geschikt alternatief kan aantonen dat zij voldoende financiële draagkracht heeft. 	
    
    
    3.2.2. NAPCO voert ter onderbouwing van haar stelling dat zij  niet in staat is te voldoen aan de door CZ gestelde formele vereisten aan dat de omzet van medische verbruiksartikelen door zelfstandige apothekers niet apart in de jaarrekening wordt opgenomen en dat de deelnemende leden van NAPCO als kleine zelfstandige zijn vrijgesteld van de verplichting hun jaarrekening, die wordt samengesteld door boekhoudkantoren,  te doen voorzien van een goedkeurende verklaring van een accountant. Een accountantsverklaring omtrent de relevante omzet aan verbruiksartikelen vergt een eigen onderzoek door een externe accountant , dat kostbaar en zodanig tijdrovend is, dat onvoldoende tijd resteert om binnen de door CZ gestelde termijn het onderzoek af te ronden. NAPCO verwijst in dit verband naar een brief van B+P Belastingadviseurs te Bilthoven, waarin E. Brouwer, directeur, kort samengevat stelt dat alle zelfstandige apothekers in Nederland zijn vrijgesteld van een deskundigenonderzoek (jaarrekening), alsmede dat het niet realistisch is om een onderzoek door een accountant voor 7 september 2007 uitgevoerd en afgerond te hebben, gelet op de arbeidsintensieve opdracht en de termijn van opdracht geven. 
    
    
      3.2.3. Ter adstructie van haar stelling dat boven iedere twijfel verheven is dat NAPCO aan de gestelde omzeteis voldoet heeft NAPCO een emailbericht van SFK van 3 augustus 2007 overgelegd, waarin SFK verklaart dat de omzet behaald door 126 bij NAPCO aangesloten apotheken  gezamenlijk in 2004 een bedrag van euro 18.109.357,--, in 2005 een bedrag van euro 19.118.207,-- en in 2006 een bedrag van euro 21.046.458,-- bedroeg. NAPCO stelt dat de gegevens van SKF onafhankelijk en betrouwbaar zijn omdat SFK haar gegevens via een speciale exportmodule verkrijgt die is gekoppeld aan de apotheekinformatie-systemen van de apotheken. De registratie van die gegevens vindt plaats op het meest gedetailleerde productniveau, waardoor SFK de omzetcijfers van apotheken op basis van ieder denkbare productclassificatie kan aggregeren. De actualiteit en kwaliteit van SFK is breed erkend, aanzien overheden (Ministeries van VWS, IGZ, RIVM), KNMP, universiteiten en onderzoeksinstituten) frequent gebruik maken van de SFK-registratie. NAPCO licht nog toe dat de apothekers zelf niet in staat zijn hun gegevens te herleiden tot de door CZ gevraagde omzetgegevens omdat zij, anders dan SFK,  niet over de daartoe vereiste softwaretoepassing beschikken. 
      Het systeem waaruit SFK haar gegevens betrekt wordt door de apothekers ook gebruikt om bij de zorgverzekeraars zoals CZ te declareren zodat CZ ook in haar eigen gegevens de omzet kan controleren.
    
    
    3.3
    
    3.3.1 CZ betwist dat zij een aanbestedende dienst is in de zin van het Bao of Richtlijn 2004/18/EG, omdat zij niet voldoet aan de in die regelgeving gegeven defnitie van een aanbestedende dienst. 
    
    3.3.2 Volgens CZ zijn de referenties die zij vraagt voor de niet bestreden omzeteis niet ongebruikelijk en overigens ook niet onredelijk, omdat algemeen gebruikelijk is dat ofwel goedgekeurde jaarstukken worden gevraagd waaruit de relevante omzet blijkt ofwel een gecertificeerde verklaring. Daar komt bij dat het de leden van NAPCO is toegestaan gebruik te maken van de diensten van de eigen accountant die inzicht in de onderneming van de leden van NAPCO heeft. Volgens CZ is NAPCO in staat om aan de door CZ gestelde eis te voldoen, omdat iedere apotheker beschikt over een “apotheek informatie systeem” (AIS), dat volledig geaccepteerd is en gegevens bevat over de productsamenstelling van de omzet, zodat die gegevens zouden kunnen worden gebruikt om de omzetten van bepaalde producten te herleiden. CZ vindt het niet geloofwaardig dat SFK wel in staat is uit de haar ter beschikking gestelde gegevens verschillende omzetten uit te splitsen, terwijl de apothekers, die zelf ook over die gegevens beschikken daartoe niet in staat zouden zijn. CZ stelt voorts dat nagenoeg alle leden van NAPCO behoren tot de apothekers die een contract met CZ hebben, en dienen te declareren aan de hand van een zogenaamd KNMP nummer. De apothekers zouden dus aan de hand van de KNMP nummers moeten kunnen herleiden welke omzet zij hebben gerealiseerd op hulpmiddelen. 
    
    
      3.3.3CZ  heeft bezwaar tegen het accepteren van een verklaring van SFK omdat SFK haar gegevens verkrijgt uit de opgaven van apothekers zonder dat er een controle op die gegevens plaats vindt, zodat er van dient te worden uitgegaan dat de door de apothekers aangereikte gegevens één op één door SFK worden overgenomen. 
      Bovendien zou de acceptatie van een verklaring van SFK zijn aan te merken als een uitbreiding van de mogelijkheden voor inschrijvers om hun financiële draagkracht aan te tonen die de apothekers bevoordeelt, hetgeen in het strijd is met het gelijkheidsbeginsel, aangezien niet alleen apothekers op de inkoopprocedure inschrijven. 
      CZ wenst evenmin de voorschriften te wijzigen door de gegevens van CZ en OZ te raadplegen ter controle van de financiële draagkracht van inschrijvers, aangezien daarmee  nieuwkomers zouden worden benadeeld omdat CZ van nieuwkomers immers geen gegevens heeft. 
    
    
    3.4
    
    3.4.1 De voorzieningenrechter deelt het standpunt van CZ dat zij als zorgverzekeraar niet kan worden aangemerkt als een aanbestedende dienst is in de zin van Richtlijn 2004/18/EG en het Bao, omdat CZ , zeker gelet op haar veranderde positie na de inwerkingtreding per 1 januari 2006 van de Zorgverzekeringswet, niet voldoet aan de kenmerken als verwoord in  artikel 1, negende lid van Richtlijn 2004/18/EG en artikel 1 onder q. van het Bao. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband mede naar de conclusie van de AG bij het arrest Amphia/Sortrans HR 01-06-2007. 
    
    
      3.4.2 Toetsing van de door CZ gestelde eis ter staving van de omzet dient derhalve plaats te vinden aan de hand van de normen van redelijkheid en billijkheid die ook in deze precontractuele fase een rol spelen. Zoals door CZ ook is aanvaard, kunnen  regels van aanbestedingsrecht een rol spelen bij de invulling die aan die normen wordt gegeven.  
      In het onderhavige geval wordt aansluiting gezocht bij artikel 48 lid 5 Bao, dat bepaalt dat een ondernemer, wanneer hij om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, hij zijn economische en financiële draagkracht kan aantonen met andere bescheiden die de aanbestedende dienst geschikt acht. Daarbij dient, op grond van het proportionaliteitsbeginsel, de eis in een redelijke verhouding te staan tot het voorwerp en de omvang van de opdracht. 
    
    
    3.4.3 In het onderhavige geval heeft NAPCO voldoende aannemelijk gemaakt dat zij om gegronde redenen niet in staat is aan de door CZ gestelde eis een goedgekeurde jaarrekening te overleggen te voldoen omdat de bij haar aangesloten leden daar niet over (hoeven te)  beschikken. Voorshands is evenzeer voldoende aannemelijk dat voor het alternatief, een accountantsverklaring, zowel indien die per deelnemende apotheek rechtstreeks zou moeten worden verstrekt als wanneer dat via de band van het SFK zou gebeuren, het daarvoor vereiste zelfstandig onderzoek van de accountant tijdrovend en kostbaar zal zijn. De vraag is of de gestelde eis in redelijke verhouding staat tot de opdracht, gelet op het door NAPCO aangeboden alternatief, een door SFK gewaarmerkt overzicht. Daarvoor is van belang of dat als een geschikt en voldoende betrouwbaar alternatief kan worden aangemerkt. 
    
    
      3.4.4. In het onderhavige geval is NAPCO voornemens met 200 van haar leden in te schrijven op de percelen 1 tot en met 9 , hetgeen betekent dat NAPCO dient aan te tonen dat die leden/onderaannemers gezamenlijk in de afgelopen drie jaar jaarlijks een gemiddelde omzet aan medische verbruiksartikelen hebben behaald van euro 4,25 miljoen. 
      Volgens de door SFK verstrekte gegevens hebben 126 leden van NAPCO in de afgelopen drie jaar gezamenlijk een gemiddelde omzet van circa 19 miljoen euro behaald. 
      De bezwaren van CZ komen erop neer dat de gegevens van SFK niet gecontroleerd zijn en rechtstreeks afkomstig zijn uit de bestanden van de aangesloten apothekers en dat weliswaar die bestanden ook de basis zijn voor de declaraties aan de zorgverzekeraars maar dat bij steekproeven soms blijkt van fouten in die declaraties. 
      Niet betwist is echter dat de SFK-gegevens blijkbaar als voldoende betrouwbaar worden beschouwd door overheden en wetenschappelijke instituten. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de foutenmarge zo groot is dat ondanks de uit de SFK-gegevens blijkende gemiddelde omzet van 19 miljoen per jaar – van 126 leden - , er niettemin serieus rekening mee zou moeten worden gehouden dat die omzet daarentegen lager zou liggen dan 4,25 miljoen gemiddeld – voor 200 leden. 
      De voorzieningenrechter concludeert dat in het onderhavige geval een door SFK gewaarmerkt overzicht betreffende de relevante omzet als een voldoende betrouwbaar alternatief om de financiële draagkracht van NAPCO te onderbouwen moet worden aangemerkt. 
    
    
    3.4.5 Anders dan CZ nog heeft aangevoerd is geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat bedrijven die geen apothekers zijn door het accepteren door CZ van een door SFK verstrekt overzicht  zouden worden benadeeld. Dergelijke bedrijven zullen, hetzij door hun omvang hetzij doordat zij uitsluitend medische verbruiksartikelen leveren, immers wel in staat zijn te voldoen aan de eisen van een goedgekeurde jaarrekening of een accountantsverklaring betreffende de relevante omzet. 
    
    
      3.4.6. Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat die formele eisen ten aanzien van NAPCO en de bij haar aangesloten leden disproportioneel zijn en in strijd met de redelijkheid en billijkheid hetgeen dient te leiden tot de volgende beslissingen: 
      De primaire vordering sub 1 wordt afgewezen, aangezien die vordering betrekking heeft op de periode voorafgaand aan de datum waarop dit vonnis wordt gewezen en NAPCO daarbij geen belang meer heeft.
      De vordering sub 2 zal worden toegewezen als in het dictum omschreven. 
      De gevorderde dwangsom wordt afgewezen, aangezien de voorzieningenrechter vertrouwt op de toezegging van CZ dat zij de beslissing van de voorzieningenrechter zal respecteren. 
    
    
    
      3.5 CZ zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van de wederpartij worden begroot op:
      griffierecht:		euro 254,--
      salaris procureur:	euro 816,--
      		euro 1.070,--
    
    
    
      4. De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    4.1. gebiedt CZ om in het kader van de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de levering van incontinentiemateriaal ten bewijze van de omzeteisen onder randnummer 10 van “het beoordelingsformulier aanbieder” bij de offerteleidraad, door SFK gewaarmerkte omzetoverzichten toe te laten, en verbiedt CZ om die wijze van onderbouwing van de financiële draagkracht als grond voor ongeldigverklaring aan te merken;
    
    4.2. veroordeelt CZ in de kosten van het geding deze voor zover aan de zijde van de wederpartij gevallen tot op heden begroot op euro  1.068,00, waaronder begrepen een bedrag van euro 816,00 aan salaris;
    
    4.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    4.4. weigert het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Steenbeek en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Van de Kreeke-Schütz op 10 augustus 2007.