ECLI:NL:GHSHE:2013:3339, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-07-2013, HD 200.106.862/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verplichting tot inning van verpande vorderingen voorafgaand aan inroepen borgtocht?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.106.862/01
    
    
    
      
        arrest van 23 juli 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. D.I.J. Snijders te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ABN Amro Bank N.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.G. Princen te Rotterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 14 maart 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 18 maart 2009, 21 april 2010 en 14 december 2011 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde – de Bank – als eiseres.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 186283/HA ZA 09-76)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 maart 2012;
      
      
        het exploot van anticipatie d.d. 3 mei 2012;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis van 21 april 2010. Het hof gaat uit van dezelfde feiten, die het hierna opnieuw – en uitgebreider – zal relateren.
    
    
      4.2
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
        
          a) [appellant] is enig aandeelhouder en bestuurder van [appellant] Holding B.V. (hierna [appellant] Holding), welke vennootschap op haar beurt aandeelhouder en bestuurder is van [appellant] Superkip B.V. (hierna Superkip NL). Daarnaast was [appellant] Holding tot 14 mei 2008 enig aandeelhouder en bestuurder van Superkip UK Ltd. (hierna Superkip UK). Superkip NL en Superkip UK hielden zich beide bezig met de handel in kipproducten, met een accent op de markt in Engeland. 
        
        
          b) Tussen de Bank enerzijds en Superkip NL en Superkip UK anderzijds heeft jarenlang een kredietovereenkomst voor een rekening-courantfaciliteit bestaan.
        
        
          c) Bij onderhandse akte van 14 januari 2002 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [appellant] verklaard zich borg te stellen voor al hetgeen Superkip NL uit welken hoofde ook aan de Bank verschuldigd mocht zijn, tot een maximum bedrag van € 300.000, te vermeerderen met rente en kosten.  
        
        
          d) Op 25 mei 2005 is tussen de Bank en [appellant] een kredietovereenkomst gesloten, op grond waarvan de Bank een bedrag van € 300.000,- aan [appellant] heeft geleend, "ter financiering van de aflossing van de schuld aan [appellant] Superkip B.V."
        
        
          e) Bij onderhandse akte van 22 december 2005 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg)  heeft [appellant] zich voor de tweede maal borg gesteld, en daartoe verklaard zich tot een maximum bedrag van € 300.000,-, te vermeerderen met rente en kosten, borg te stellen voor al hetgeen Superkip NL en Superkip UK uit welken hoofde ook aan de Bank verschuldigd mochten zijn.  
        
        
          f) De laatste tussen de Bank en Superkip NL en Superkip UK gesloten kredietovereenkomst d.d. 28 april 2008 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) bepaalt, voor zover hier van belang:
        
      
      
        
          Omvang faciliteit                      EUR 7.500.000,= (was EUR 3.000.000,=)
        ABN AMRO staat de Kredietnemer onder het rekening-courant krediet een debetstand in rekening-courant toe tot een bedrag van maximaal de som van
        (i) 80% van het totaalbedrag van de aan ABN AMRO verpande ABN AMRO conveniërende handelsvorderingen 
        (…)
        In verband met deze bevoorschottingsregeling zal de Kredietnemer aan het begin van elke maand aan ABN AMRO een (gespecificeerde) opgave van zijn handelsvorderingen zenden. Deze opgave dient (…) te geschieden door middel van het (…) formulier “Opgave vorderingen (met verpandingsclausule)”, vergezeld van een debiteurenlijst. (…)
        Reductieregeling
        Het rekening-courant krediet zal op 15.05.2008 worden verlaagd tot EUR 3.000.000,= en vervolgens op 15.06.2008 worden verlaagd tot EUR 0,= (…).
        (…)
        
          Zekerheden en verklaringen
        
        - Borgstelling van EUR 300.000,=, ter vermeerderen met rente en kosten, van de heer [appellant] (…).
        - Borgstelling van EUR 300.000,=, ter vermeerderen met rente en kosten, van de heer [appellant] (…).
        (…)
        - Pandrecht voorraden.
        - Pandrecht bedrijfsinventaris. 
        - Pandrecht vorderingen.
        - Pandrecht rechten uit polis van kredietverzekering.
        - Pandrecht rechten uit de intentieverklaring d.d. 24 september 2007 gesloten met [koper] B.V. alsmede de aanvullende handgeschreven overeenkomst d.d. 10 januari 2008. (…)"
      
      
        
          g) Achtergrond van de in de laatste kredietovereenkomst opgenomen regeling tot verlaging van het krediet was de voorgenomen overdracht van de activa en activiteiten van Superkip NL en Superkip UK, alsmede de aandelen in Superkip UK, aan [koper] B.V., (indirect) bestuurd door [koper] (hierna allebei aangeduid als [koper]), in verband waarmee door [appellant], [appellant] Holding, Superkip NL en een andere vennootschap van [appellant] (hierna gezamenlijk aangeduid als [appellant] c.s.) en [koper] op 24 september 2007 een intentieverklaring (productie 1 bij conclusie van antwoord, hierna de intentieverklaring) is ondertekend. 
        
        
          h) Op 10 januari 2008 hebben [koper] en [appellant] een handgeschreven document (productie 2 bij productie 7 bij conclusie van antwoord) ondertekend met daarop vermeld € 9.500.000,- als koopprijs en 1 maart 2008 als datum van overdracht. Het document vermeldt verder een aantal nog openstaande punten, waaronder "voor wat betreft de debiteuren wordt verwezen naar de intentieverklaring". 
        
        
          i) De intentieverklaring bevat met betrekking tot de debiteuren de volgende bepaling:
        
      
      "(…)8. Het tegoed van [appellant] Superkip B.V. (…) in Superkip UK Ltd, ontstaan door leveringen aan de Britse afnemers, zal worden terugbetaald uit de betalingen, die deze afnemers doen en betrekking hebben op de facturen tot overnamedatum. Drie maanden na overname of zoveel eerder als de betalingen zijn ontvangen zal een evaluatie plaats vinden en het restant saldo, ontstaan door disputen en of wanbetaling, worden overgedragen aan [appellant] Superkip B.V. (…). Hiervan ontvangt Superkip UK Ltd. een creditnota, zodat het tegoed van de beide B.V.’s verdwijnt en er geen debiteurenstrop optreedt in Superkip UK Ltd. Per overdrachtsdatum zal er géén sprake zijn van enige schuld- of vorderingspositie van Superkip UK Ltd. jegens [appellant] Superkip B.V. (…)."
      
        
          j) [koper] heeft [appellant] in maart 2008 doen weten dat hij de onderhandelingen met [appellant] definitief afbrak, waarna [appellant] c.s. [koper] in kort geding heeft gedagvaard tot - kort gezegd - nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de (volgens [appellant] c.s.) op 10 januari 2008 tot stand gekomen koopovereenkomst, op straffe van een dwangsom. Daarnaast is [appellant] c.s. een bodemprocedure tegen [koper] begonnen waarin hij (onder meer) ook nakoming van deze overeenkomst heeft gevorderd.
        
        
          k) Bij vonnis van 23 april 2008 (productie 3 bij conclusie van antwoord) heeft de voorzieningenrechter te ’s-Gravenhage - samengevat - geoordeeld dat voorshands voldoende aannemelijk was geworden dat op 10 januari 2008 een perfecte overeenkomst tot stand was gekomen tussen [appellant] c.s. en [koper] en de vordering van [appellant] c.s. toegewezen.
        
        
          l) Bij notariële akten van 14 mei 2008 heeft in navolging van het vonnis van de voorzieningenrechter levering door [appellant] c.s. aan [koper] plaatsgevonden, in die zin dat alle aandelen van Superkip UK, de vaste activa van Superkip NL en het bedrijfspand van [appellant] te [woonplaats] aan [koper] zijn overgedragen. 
        
        
          m) [koper] heeft onmiddellijk na de overname een bankrekening geopend bij de Bank of America en de debiteuren van Superkip UK verzocht om facturen daterend vanaf mei 2008 door middel van een cheque bij deze bank te betalen.
        
        
          n) Na de transactie tussen [appellant] c.s. en [koper] is het krediet van [appellant] Superkip NL en Superkip UK aan de Bank niet zodanig afgelost dat een verlaging tot € 3.000.000,- per 15 mei 2008 heeft plaatsgevonden, laat staan dat het krediet per 15 juni 2008 is verlaagd tot nihil.
        
        
          o) Bij brief van 13 juni 2008 (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de Bank aan Superkip NL en Superkip UK, voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld:
        
      
      
        "Hierbij delen wij u mede dat wij, mede gezien het niet nakomen van eerder gemaakte afspraken, waardoor een vertrouwensbreuk is ontstaan, verkoop van jegens ons verpande activa, de wijziging van de zeggenschap over de activiteiten van de onderneming, genoodzaakt zijn gebruik te maken van ons recht van dagelijkse opzegbaarheid van het aan u verstrekte krediet in rekening-courant en wel met onmiddellijke ingang.
        In verband met het vorenstaande verzoeken wij u en voor zover nodig sommeren wij u om zo spoedig mogelijk doch uiterlijk op 27 juni 2008 uw schuld bij onze instelling integraal af te lossen. (…)"
      
      
        
          p) De Bank heeft op of omstreeks 8 juli 2008 aan de debiteuren van Superkip UK bekend gemaakt dat zij pandhouder was van de vorderingen van Superkip UK en dat aan haar betaald moest worden (productie 17 bij memorie van antwoord).
        
        
          q) De Bank heeft op 15 juli 2008 (onder andere) [koper], Superkip UK, Superkip NL en [appellant] Holding in kort geding gedagvaard en inzage gevorderd in de geïnde en nog te innen debiteuren ontstaan vóór 15 mei 2008, en gevorderd de opbrengst van deze debiteuren af te dragen aan de Bank. 
        
        
          r) Op de kortgedingzitting van 15 juli 2008 hebben de onder (q) genoemde partijen een aantal afspraken gemaakt, die zijn vastgelegd in een door de voorzieningenrechter te ’s-Gravenhage opgesteld en door partijen ondertekend proces-verbaal (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg). Het proces-verbaal luidt, voor zover hier van belang:
        
      
      
        "(…)6. De bank zal aan partij [koper] een bankgarantie verstrekken voor een bedrag van € 450.000,--, tot zekerheid voor de vorderingen die partij [koper] in de reeds aanhangige bodemprocedure op partij [appellant] en haar gelieerde personen stelt te hebben. 
        (…)
        8. De drie betrokken partijen spreken af dat zij in de periode vanaf heden tot na te melden zittingsdatum eens in de twee weken een overleg zullen hebben over de stand van zaken met betrekking tot de geïnde debiteuren. Indien partij [koper] gelden heeft ontvangen van een tot en met 14 mei 2008 gefactureerde debiteur, zal zij dit bedrag (…) overmaken op de onder 1 vermelde bankrekening [de bankrekening van [appellant] Superkip NL, hof]. Indien de bank gelden heeft ontvangen van een na 14 mei 2008 gefactureerde debiteur op de rekening van (…) Superkip UK Ltd. bij de bank (de geblokkeerde rekening), zal zij dit bedrag (…) overmaken naar de rekening van Superkip UK Ltd. bij de Bank of America. De bank doet hiermee geen afstand van het door haar gepretendeerde pandrecht.(…)10. Deze zaak zal worden aangehouden tot donderdag 4 september 2008 om 11.00 uur. (…)"
      
      
        
          s) De Bank heeft een incassobureau, Mirus International B.V. (hierna: Mirus), ingeschakeld om tot inning van de aan haar verpande vorderingen op de debiteuren van Superkip NL en Superkip UK over te gaan. 
        
        
          t) De geplande voortzetting van de behandeling van het kort geding op 4 september 2008 heeft door ziekte van mr. Snijders geen doorgang gevonden op die datum; zij is vervolgens bepaald op 23 oktober 2008.
        
        
          u) In verband met deze voortzetting heeft de advocaat van [koper] bij brief van 21 oktober 2008 (productie 27 bij memorie van antwoord) de kortgedingrechter informatie verstrekt over de ontwikkelingen na de regeling vastgelegd in het proces-verbaal van de zitting van 15 juli 2008 en een aantal producties in het geding gebracht. In de brief is onder meer opgenomen (en toegelicht met een productie):
        
      
      
         "de stand van zaken is op dit moment zo dat ABN Amro niets meer te vorderen heeft met betrekking tot de verpande debiteuren tot overnamedatum.". 
        Ook heeft de advocaat bij deze brief bankafschriften van Superkip UK in de periode van 26 maart 2008 tot 14 mei 2008 (de overnamedatum) overgelegd.
      
      
        
          v) Bij brief van 23 oktober 2008 (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de Bank [appellant] meegedeeld dat zij, aangezien de zekerheden onvoldoende hadden opgebracht om de volledige schuld van Superkip NL en Superkip UK aan haar te voldoen, genoodzaakt was hem aan te spreken uit hoofde van de door hem verstrekte borgstellingen en hem verzocht om uiterlijk 1 november 2008 een bedrag van € 600.000,- aan de Bank te voldoen.  heeft genoemd bedrag niet aan de Bank voldaan.
        
        
          w) Op 2 december 2008 is Superkip NL in staat van faillissement verklaard.
        
        
          x) [appellant] is in gebreke gebleven de maandelijkse betaling van rente en aflossing uit hoofde van de onder (d) vermelde lening aan de Bank te voldoen. 
        
        
          y) Bij brief van 3 december 2008 (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de Bank [appellant] gesommeerd zijn schuld uit deze lening uiterlijk op 15 december 2008 aan te zuiveren, bij gebreke waarvan zij tot opeising daarvan zou overgaan. Ook aan deze sommatie heeft [appellant] geen gehoor gegeven.
        
        
          z) De vordering van de Bank op Superkip NL en Superkip UK bedraagt (volgens de – tussen de Bank en Superkip NL alsmede Superkip UK bindende – administratie van de Bank) per 16 december 2008 een bedrag van EUR 1.671.081,77, vermeerderd met rente en kosten (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg).
        
        
          aa) De Bank heeft, na daartoe verkregen verlof, ter verzekering van het verhaal van haar vorderingen op [appellant] op 5 december 2008 conservatoir beslag doen leggen op de door [appellant] gehouden aandelen in [appellant] Holding en op aan [appellant] toebehorende onroerende zaken.
        
        
          bb) Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 28 juli 2009 het onder (k) vermelde vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.
        
      
    
    
      4.3
      In eerste aanleg heeft de Bank (voor zover thans nog van belang) betaling gevorderd van bedragen groot € 900.000,- (uit hoofde van de borgtochten en de lening), € 5.160,- (aan buitengerechtelijke incassokosten) en (uit hoofde van onrechtmatige daad gepleegd als (indirect) bestuurder van Superkip NL en Superkip UK) € 1.671.081,77 (althans bij toewijzing van de vordering inzake de borgtochten € 1.071.081,77).[appellant] heeft de vordering weersproken.Na een daartoe strekkend vonnis van de rechtbank is op 28 september 2009  een comparitie gehouden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. De rechtbank heeft vervolgens inzake de borgstellingen en de persoonlijke lening de verweren van [appellant] afgewezen, behoudens ten aanzien van de door [appellant] gestelde afspraak dat de Bank hem niet in privé zou aanspreken zolang de bodemprocedure tegen het risico nog zou lopen. De rechtbank heeft [appellant] wat dit betreft een bewijsopdracht verstrekt.In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] niet was geslaagd in het opgedragen bewijs en hem veroordeeld tot betaling van € 900.000 vermeerderd met rente, alsook in de beslagkosten en de proceskosten.In hoger beroep heeft [appellant] voor wat betreft de hiervoor genoemde veroordelingen geconcludeerd tot vernietiging van de tussenvonnissen van 18 maart 2009 en 21 april 2010, alsmede van het eindvonnis van 14 december 2011, en gevorderd dat het hof, opnieuw recht doende, de vorderingen van de Bank alsnog geheel zou afwijzen, met opheffing van de gelegde conservatoire beslagen en met veroordeling tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de Bank had voldaan.
    
    
      4.4
      
        Alvorens de grieven te bespreken stelt het hof het volgende voorop.
        
          [appellant] ontkent niet dat dat de geldlening en de borgtochten waarop de Bank een beroep doet geldig zijn, en dat de Bank daarop in beginsel een beroep kan doen. Ten aanzien van de geldlening heeft [appellant] ook onvoldoende verweer gevoerd, zodat de vordering van de Bank in zoverre in ieder geval toewijsbaar is.  heeft wel verweer gevoerd ten aanzien van de borgtochten, en gesteld dat de Bank daarop geen beroep kan doen omdat de Bank eerst andere zekerheden (zoals de aan de Bank verpande vorderingen van Superkip NL en Superkip UK op afnemers van producten van deze ondernemingen) moet aanspreken. Daarbij gaat het dan om bevrijdende verweren. Van die verweren rust de stel- en bewijslast op [appellant]; het is dus aan [appellant] zijn stellingen voldoende te onderbouwen. Het feit dat de Bank weer verweer heeft gevoerd tegen deze bevrijdende verweren brengt niet met zich mee dat de Bank haar verweren moet bewijzen.
      
      
    
    
      4.5
      De grieven richten zich niet tegen het tussenvonnis van 18 maart 2009. Derhalve wordt [appellant] in diens hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard.Het hoger beroep richt zich kennelijk mede tegen het eindvonnis. Indien immers de grieven tegen het tussenvonnis van 21 april 2010 slagen, heeft dat gevolgen voor de in het eindvonnis opgenomen beslissingen die voortbouwen op de beslissingen opgenomen in het tussenvonnis. De stelling van de Bank dat het hoger beroep tegen het eindvonnis moet worden verworpen omdat tegen dat vonnis geen grieven zijn gericht gaat dus niet op.
    
    
      4.6
      
        Grief 1 keert zich tegen rechtsoverweging 4.3 van het tussenvonnis van 21 april 2010. Daarin overweegt de rechtbank – kort gezegd – dat de stelling van [appellant] dat hij met de Bank heeft afgesproken dat deze hem niet eerder zou aanspreken dan nadat de zakelijke zekerheden zouden zijn uitgewonnen hem niet kan baten, dit omdat de Bank voldoende heeft aangetoond dat zij "het nodige heeft gedaan" om die zekerheden uit te winnen. Met deze grief voert [appellant] aan dat de Bank niet aan haar verplichtingen jegens [appellant] heeft voldaan. [appellant] heeft ter toelichting op deze grief gewezen op een afspraak gemaakt tussen de Bank en hem (inhoudende dat de Bank eerst de andere zekerheden zou uitwinnen), terwijl los daarvan de Bank ook volgens vaste jurisprudentie op grond van haar zorgplicht gehouden is eerst haar overige zekerheden uit te winnen alvorens de borg aan te spreken, aldus [appellant]. Genoemde afspraak tussen [appellant] en de Bank moet – blijkens §24 van de pleitnota in hoger beroep – volgens [appellant] aldus worden begrepen dat het de Bank niet vrij stond [appellant] onder zijn borgtochten aan te spreken zolang de incasso van de aan de Bank verpande vorderingen gaande was en er in redelijkheid gewoon nog verpande vorderingen te incasseren waren door de druk op die debiteuren verder op te voeren.
    
    
      4.7
      Het hof overweegt als volgt. Indien de Bank "het nodige heeft gedaan" om haar zekerheden uit te winnen hoeft niet te worden vastgesteld of deze uitwinning geschiedde op basis van de zorgplicht van de Bank, op grond van een daartoe met [appellant] gemaakte afspraak, dan wel – zoals de Bank heeft aangevoerd – op grond van haar vaste beleid. Volgens [appellant] is het niet voldoende dat de Bank zich heeft ingespannen om zekerheden uit te winnen, maar dient de Bank een zo hoog mogelijke opbrengst uit haar zekerheden te realiseren zodat de restschuld van de debiteuren zo laag mogelijk wordt. Deze stelling van [appellant] begrijpt het hof aldus, dat alleen als de Bank een zo hoog mogelijke opbrengst uit haar zekerheden heeft gerealiseerd zij "het nodige heeft gedaan". Aldus begrepen heeft de rechtbank dan, ook als de stellingen van [appellant] worden gevolgd, wel de volgens [appellant] juiste maatstaf gehanteerd (zij het dat de rechtbank deze dan volgens [appellant] niet juist heeft toegepast). In zoverre faalt de grief.
    
    
      4.8
      Het hof kan in het midden laten of de stellingen van [appellant] inzake de verplichtingen van de Bank juist zijn. Immers, naar het oordeel van het hof kunnen de door [appellant] (op wie zoals reeds overwogen de stel- en bewijslast drukt) aangevoerde stellingen niet tot de conclusie leiden dat de Bank, gelet op haar eigen inspanningen en/of die van het door haar ingeschakelde incassobureau, geen beroep kon doen op de borgtochten die [appellant] had verleend. Het hof overweegt daartoe als volgt.
    
    
      4.9
      De vordering van de Bank op Superkip NL en Superkip UK bedroeg volgens de – bindende – administratie van de Bank per 16 december 2008 € 1.671.081,77, vermeerderd met rente en kosten; de geïnde vorderingen waren toen al op de schuld aan de Bank in mindering gebracht. [appellant] heeft dat niet, dan wel onvoldoende betwist. Op dat moment waren, naar het hof begrijpt, de incasso-activiteiten van de Bank en Mirus afgerond en was volgens de Bank verdere inning van verpande vorderingen ook niet meer mogelijk. Als dat laatste juist is, was op dat moment dan dus de resterende schuld van Superkip NL en Superkip UK aan de Bank (€ 1.671.081,77) nog zo groot dat, aangezien geen incasso van verpande vorderingen meer mogelijk was, de Bank niet alleen aanspraak kon maken op de vordering uit de lening van € 300.000, maar ook op de vorderingen uit de borgtochten van ieder € 300.000. Haar vordering is dan immers (€ 1.671.081,77 -/- € 300.000 -/- € 600.000 =) € 771.081,77 hoger dan de door de ondernemingen van [appellant] verschuldigde bedragen, en de stelling van [appellant] dat de Bank eerst haar overige zekerheden moest uitwinnen faalt in dat geval – die uitwinning was dan immers niet meer mogelijk. In dat geval kan – anders dan [appellant] stelt – hij de Bank ook niet tegenwerpen dat zij geen verdere inspanningen heeft verricht, de Bank was immers niet in algemene zin verplicht als incassobureau van [appellant] dan wel Superkip BV of Superkip UK op te treden.
    
    
      4.10
      
        [appellant] heeft echter aangevoerd dat de Bank zich inzake de incasso onvoldoende heeft ingespannen, en dat verdere inning nog wel mogelijk was. De Bank heeft dit in eerste aanleg en in hoger beroep uitdrukkelijk en onder overlegging van stukken bestreden.Derhalve is het, gelet op deze bestrijding, aan [appellant], die aanvoert dat de Bank geen beroep kan doen op de door [appellant] verstrekte borgtochten omdat zij de aan haar verpande vorderingen onvoldoende heeft uitgewonnen, te stellen en te bewijzen dat inbare vorderingen niet waren geïnd door de Bank, terwijl de Bank daar wel toe gehouden was. Bovendien moet [appellant] dan stellen en bewijzen dat er nog inbare vorderingen waren tot een totaal van meer dan € 771.081,77. Inning tot een lager bedrag dan € 771.081,77 zou [appellant] immers niet hebben kunnen baten, omdat dan de Bank [appellant] nog steeds uit de borgtochten zou hebben kunnen aanspreken, gelet op de totale omvang van de schulden van de ondernemingen van [appellant] aan de Bank.
    
    
      4.11
      In het tussenvonnis van 21 april 2010 heeft de rechtbank onder meer de stellingen van [appellant] besproken inzake de door [appellant] gestelde onvoldoende inspanningen van de Bank (en Mirus, het door de Bank ingeschakelde incassobureau). De rechtbank heeft die stellingen verworpen. In de grieven 2 tot en met 6 keert [appellant] zich tegen deze overwegingen. De Bank heeft deze stelling van [appellant] weersproken, en heeft aangevoerd dat juist [appellant] niet aan de door de Bank met hem afgesproken verplichtingen inzake de incasso van de vorderingen heeft voldaan (zoals onder meer vastgelegd in het proces-verbaal van de kortgedingzitting van 15 juli 2008, hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 4.2. onder (r)).
    
    
      4.12
      Wat betreft de debiteuren van Superkip NL overweegt het hof als volgt. 4.12.1. 	Uit de stellingen van [appellant] niet valt af te leiden tot welk bedrag de vorderingen op deze debiteuren van Superkip NL ten onrechte niet zouden zijn geïnd. 4.12.2.	[appellant] verwijt de Bank dat zij te lang heeft gewacht met het openbaar maken van het pandrecht. De Bank heeft in reactie daarop opgemerkt dat zij niet beschikte over alle n.a.w.gegevens van de debiteuren. Het verweer van [appellant] hiertegen dat steeds periodiek pandlijsten zijn opgemaakt en geregistreerd (zodat de Bank over gegevens beschikte) is niet toereikend. Gesteld noch gebleken, en ook niet aannemelijk, is dat deze pandlijsten alle noodzakelijke adres- en woonplaatsgegevens bevatten die nodig waren voor Mirus om deze debiteuren aan te schrijven. Bovendien heeft [appellant] niet duidelijk gemaakt waarom de Bank verplicht was onmiddellijk het pandrecht openbaar te maken. Voor zover al betalingen van debiteuren die verpand waren niet op de rekening van Superkip NL bij de Bank zijn terechtgekomen, en het niet de bedoeling was dat de debiteuren van Superkip NL zouden worden aangewend ter inlossing van het openstaande rekening-courantkrediet bij de Bank heeft [appellant], immers bestuurder van Superkip NL, dit dan zelf bewerkstelligd zodat hij dat niet aan de Bank kan tegenwerpen; bovendien moet dan worden aangenomen dat deze bedragen dan op andere wijze ten goede zijn gekomen aan Superkip NL.4.12.3.	Voorts heeft de Bank een schrijven van Mirus van 16 juli 2009 (productie 13 voor de comparitie in eerste aanleg) overgelegd. Uit dit schrijven en de bijgevoegde bijlagen blijkt dat Mirus, anders dan [appellant] heeft aangevoerd, wel degelijk daadwerkelijke incassowerkzaamheden heeft verricht inzake Superkip B.V., en ook dat in een aantal gevallen de debiteuren steekhoudende argumenten hadden om niet te betalen (zoals blijkt uit deze bijlagen, waarin onder meer reacties van deze debiteuren zijn opgenomen). Van de in dit overzicht in genoemde vorderingen van totaal € 1.017.541 heeft [appellant] tijdens de pleidooizittingen hoger beroep in ieder geval ten aanzien van de twee eerste vorderingen (van in totaal € 602.635) erkend dat het verweer van deze debiteuren steekhoudend was. De andere in het overzicht genoemde vorderingen bedragen in totaal (€ 1.017.541 -/- € 602.635 =) € 414.906. Ten aanzien van deze vorderingen blijkt niet van steekhoudende argumenten van [appellant] waarom de verweren van deze debiteuren ontoereikend waren. Bovendien heeft de Bank aangevoerd dat [appellant] Mirus onvoldoende heeft bijgestaan inzake deze verweren van debiteuren, hetgeen [appellant] niet voldoende concreet en aan de hand van producties waaruit van dergelijke bijstand blijkt heeft weersproken.4.12.4.	Ook heeft [appellant] onvoldoende duidelijk gemaakt waarom het feit dat de Bank niet onmiddellijk tot inning is overgegaan er toe heeft geleid dat bepaalde vorderingen niet konden worden geïnd. Het gaat hier slechts om een tijdsverloop van enkele maanden voordat de inning heeft plaatsgehad, en dan is niet zonder meer aannemelijk dat een dergelijk uitstel tot dergelijke schade leidt.4.12.5.	Voor het overige heeft [appellant], ondanks een verzoek daartoe van het hof tijdens de pleidooizitting, geen concrete vorderingen kunnen noemen op debiteuren van Superkip B.V. die door de Bank redelijkerwijs hadden kunnen en moeten worden geïncasseerd.4.12.6.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellant], gelet op het gemotiveerde en met stukken gestaafde verweer van de Bank, onvoldoende heeft geconcretiseerd welke vorderingen (en tot welk totaalbedrag) onbetaald zijn gebleven, en voorts zijn stelling dat de Bank zich onvoldoende heeft ingespannen inzake het innen van de verpande vorderingen op Superkip BV onvoldoende heeft onderbouwd.4.12.7.	Maar ook als er van wordt uitgegaan dat de Bank de in 4.12.3. genoemde vorderingen ten onrechte niet heeft geïnd kan dat [appellant] niet baten. Deze vorderingen zijn in totaal immers lager dan het bedrag van € 771.081 genoemd in rechtsoverweging 4.10, zodat bij inning daarvan de Bank nog steeds de borgtochten had kunnen inroepen.
    
    
      4.13
      Wat betreft de debiteuren van Superkip UK geldt het volgende. 4.13.1.	[appellant] heeft Superkip UK in 2008 overgedragen aan [koper]. Daarbij zijn tussen [appellant] en [koper] afspraken gemaakt over inning van vorderingen op debiteuren ontstaan vóór de overnamedatum, zoals opgenomen in de intentieverklaring (hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 4.2 onder (i)). Inzake deze laatste debiteuren heeft [appellant] afspraken gemaakt met [koper] over de inning daarvan. [koper] heeft voor de nieuwe debiteuren van Superkip UK (vorderingen ontstaan na de overdracht per 15 mei 2008) een nieuwe rekening geopend bij een andere bank, de Bank of America; debiteuren van Superkip UK hebben echter niet alleen nieuwe, maar ook oude vorderingen betaald op deze nieuwe rekening. Over verrekening van deze op een onjuiste rekening gestorte betalingen zijn vervolgens ook afspraken gemaakt tijdens de kortgedingprocedure tussen de Bank, [koper] en Superkip/[appellant] genoemd in rechtsoverweging 4.2 onder (r). Voor zover deze gang van zaken tot problemen heeft geleid en tot mindere inning van verpande vorderingen kan [appellant] dat niet aan de Bank verwijten, nu [appellant] het risico daarop zelf in het leven heeft geroepen door daarover geen andere afspraken met [koper] te maken in het kader van de overname van Superkip UK.  Het feit dat de Bank hiermee akkoord zou zijn gegaan maakt dat niet anders.4.13.2.	Daar komt nog het volgende bij. In het kader van genoemd kort geding is door de advocaat van [koper] aan de kortgedingrechter (en aan [appellant]) een brief gestuurd d.d. 21 oktober 2008 (genoemd in rechtsoverweging 4.2 onder (u)), welke brief (met bijlagen) door de Bank is overgelegd in dit geding. In die brief wordt in de eerste plaats opgemerkt dat de Bank op dat moment niets meer te vorderen had met betrekking tot de verpande debiteuren van Superkip UK tot de overnamedatum, hetgeen met een productie (genummerd 34) nader is toegelicht. Ook werd geconstateerd dat een bedrag van £ 1.688.000 is overgemaakt aan de heer [appellant] (in privé) terwijl voor deze betaling geen rechtsgrond bekend is. Tenslotte worden claims van klanten van Superkip UK genoemd, die kennelijk voor verrekening in aanmerking zouden komen, hetgeen met producties wordt toegelicht. In de memorie van antwoord (§46) heeft de Bank gesteld dat zij bij brief van 24 oktober [appellant] heeft gesommeerd binnen een week schriftelijk gemotiveerd commentaar te geven op  een aantal van de bij de brief van de advocaat van [koper] gevoegde producties, waaronder productie 34. Blijkens §47 van de memorie van antwoord heeft [appellant] in november 2008 gereageerd en meegedeeld "dat hij de overzichten van Mirus en [koper] niet met elkaar kan vergelijken en derhalve de juistheid van het overzicht van [koper] niet kan beoordelen". Daarmee heeft [appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende specifiek gereageerd inzake genoemde productie. 
      
        4.13.3.
        Over deze productie 34 overweegt het hof voorts als volgt. De productie is kennelijk de uitkomst van de tussen de Bank, [koper] en [appellant] tijdens de pleidooizitting op 15 juli 2008 gemaakte afspraak, hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 4.2 onder (r). Uit de productie blijkt dat in de periode 15 mei 2008 tot en met 23 september 2008 op de rekening van Superkip NL bij de Bank in totaal £ 1.809.266,14 is gestort door debiteuren in verband met leveranties van Superkip UK. Daarvan was £ 1.623.515,18 bestemd voor Superkip NL (kennelijk betreffende leveranties van voor 15 mei 2008) en £ 185.750,96 voor [koper] (kennelijk betreffende leveranties van na 15 mei 2008). Op een rekening bij de Rabobank – naar het hof begrijpt door [koper] geopend voor leveranties van Superkip UK na 15 mei 2008 – is in de periode 17 juni 2008 tot en met 19 september 2008 £ 5.458.420,32 gestort, waarvan £ 4.687.022,33 bestemd was voor [koper] (ook in dit geval kennelijk betreffende leveranties van na 15 mei 2008 en £ 771.397,99 voor Superkip NL (betreffende leveranties van voor 15 mei 2008). Uit het overzicht blijkt derhalve dat voor een bedrag van (£ 771.397,99 -/-£ 185.750,96 =)   £ 585.647,03 teveel is terechtgekomen bij [koper]. Volgens productie 34 had [koper] van dat bedrag per 16 juli 2008 al £ 458.634,91 overgemaakt aan Superkip NL conform de tijdens het kort geding op 15 juli 2008 gemaakte afspraak. Er resteerde dus nog een door [koper] door te betalen bedrag van £ 127.012,12. Uit het overzicht blijkt voorts dat Superkip NL langs deze weg dus betalingen in verband met leveranties door Superkip UK voor 15 mei 2008 heeft ontvangen, te weten middels storting bij de bank £ 1.623.515,18 en middels storting door [koper] £ 585.647,03, dus in totaal £ 2.209.162,21. Derhalve was op deze wijze reeds een groot deel van de door [appellant] gestelde debiteuren geïnd en kan [appellant] de Bank niet verwijten dat zij wat betreft dit bedrag niet tot inning is overgegaan. Hoewel [appellant] in de pleitnota in hoger beroep gedetailleerd is ingegaan op de memorie van antwoord heeft hij dit niet weersproken. Het hof gaat dan ook uit van de juistheid van dit overzicht.4.13.4.	Daar komt bij dat blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal tijdens de comparitie in eerste aanleg op 28 september 2009 door [medewerker Mirus] van Mirus is verklaard dat Mirus inzage heeft gekregen in de boekhouding van [koper] en dat is gebleken dat door de debiteuren van Superkip UK is betaald op een bedrag van € 500.000 na, welke bedragen zijn doorbetaald. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat dit toen door [appellant] (gemotiveerd) weersproken is.Het hof heeft tijdens de pleidooizitting deze passage uit het proces-verbaal d.d. 28 september 2009 aan [appellant] voorgehouden, en ook toen is door [appellant] deze bevinding van [medewerker Mirus] onvoldoende weersproken.4.13.5.	Voorts heeft de Bank in de memorie van antwoord (§117 e.v.) opgemerkt dat volgens het overzicht van Mirus de oorspronkelijke debiteurenpositie van Superkip UK £ 3.157.000 bedroeg, waarvan na correctie een debiteurenpositie resteerde van £ 2.872.000, dat alle debiteuren van Superkip UK op een bedrag van € 500.000 na hebben betaald en dat [koper] de bedragen die zij voor de Bank heeft ontvangen heeft doorbetaald. Aan het bedrag van € 500.000 dat niet is betaald liggen creditfacturen en door [appellant] gemaakte compensatieafspraken ten grondslag, aldus [medewerker Mirus]. Tijdens de pleidooizitting in hoger beroep heeft [appellant] erkend dat in een aantal gevallen inderdaad dergelijke afspraken gemaakt zijn.Volgens Mirus viel uiteindelijk slechts een bedrag van £ 246.000 niet te verklaren. Dit is ook neergelegd in een e-mail van 21 oktober 2008 van Mirus (de heer [medewerker Mirus]) aan [appellant] (bijlage bij productie 13 Bank). Een reactie op deze e-mail van [appellant] is door [appellant] niet overgelegd. Hierover heeft [appellant] tijdens de pleidooizitting in hoger beroep slechts verklaard dat hij niet over informatie hierover beschikte omdat hij geen debiteurenlijst had. Het hof acht dit verweer onvoldoende omdat [appellant] als bestuurder van Superkip UK niet kan stellen dat hij niet over een debiteurenlijst van Superkip UK beschikte. Voor zover [appellant] bedoeld heeft te stellen dat hij niet beschikte over een lijst van (na gedeeltelijke inning) nog resterende debiteuren die niet hadden betaald geldt hetzelfde, nu het op de weg van [appellant] had gelegen hierover navraag te doen bij de Bank of Mirus.4.13.6.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook in dit geval [appellant], gelet op het gemotiveerde en met stukken gestaafde verweer van de Bank, onvoldoende heeft geconcretiseerd welke vorderingen (en tot welk totaalbedrag) onbetaald zijn gebleven, en voorts zijn stelling dat de Bank zich onvoldoende heeft ingespannen inzake het innen van de verpande vorderingen op Superkip BV gelet op het gemotiveerde en met stukken gestaafde verweer van de Bank onvoldoende heeft onderbouwd.4.13.7. Maar ook als zou moeten worden aangenomen dat de Bank het hiervoor genoemde bedrag van £ 246.000 had moeten innen kan dat [appellant] niet baten. Indien dit bedrag wordt opgeteld bij het bedrag van € 414.906 inzake vorderingen van Superkip NL blijft het totaal lager dan het eerder genoemde bedrag van € 771.081 (het hof gaat daarbij uit van een koers van het Engelse pond van € 0,78, zoals genoemd in de eerdergenoemde productie 34).
      
    
    
      4.14
      Ten overvloede gaat het hof nog in op een aantal punten uit de grieven. Het gaat daarbij om stellingen van [appellant] inzake de gang van zaken tijdens de inning door de Bank in (de tweede helft van) 2008. 
      
        4.14.1.
        In algemene zin kan daarover worden opgemerkt dat, ook al zou de inning aanvankelijk met horten en stoten zijn geschied en de communicatie niet optimaal zou zijn geweest, dit niet beslissend is voor de vraag of de Bank een beroep kan doen op de borgtochten. Het gaat er immers uiteindelijk om of de inningsactiviteiten van de Bank ertoe hebben geleid dat de aan de Bank verpande vorderingen (volledig) zijn geïnd, en desondanks nog een zo hoge vordering van de Bank resteert dat een beroep op de borgtochten van [appellant] gerechtvaardigd was. Datzelfde geldt evenzeer wanneer de Bank weliswaar niet alle verpande vorderingen heeft geïnd, maar inning van de niet-geïnde maar wel inbare vorderingen er niet toe zou hebben geleid dat de Bank geen beroep zou kunnen doen op de door [appellant] verstrekte borgtochten, dit omdat ook na inning daarvan de resterende vordering van de Bank nog steeds groter was dan de omvang van de niet geïnde vorderingen verminderd met de door [appellant] verstrekte borgtochten. Nu daarvan blijkens het voorgaande sprake is – de nog bestaande inbare vorderingen (in totaal € 660.906) zijn lager dan de na een beroep op de borgtochten nog resterende vordering van de Bank (€771.081, zie rechtsoverweging 4.10) – kunnen de verwijten van [appellant] aan het adres van de Bank geen gewicht in de schaal leggen. Het hof merkt desondanks over deze grieven nog het volgende op.4.14.2.	Inzake grief 2 en 3: deze grieven hebben in het bijzonder betrekking op de gang van zaken vanaf de overname van Superkip UK, en de wijze waarop de Bank is opgetreden inzake inning van de vorderingen van zowel Superkip UK als Superkip NL. Uit het voorgaande blijkt dat de bemoeienissen van de Bank dan wel Mirus er naar het oordeel van het hof toe hebben geleid dat de vorderingen voor een zo groot deel zijn geïnd dat het verwijt van [appellant] dat de Bank zich voor die inning onvoldoende heeft ingespannen moet worden verworpen. Dat Mirus mogelijk later begonnen is met innen dan mogelijk was geweest is –zoals hiervoor reeds is overwogen – niet relevant, omdat de inning resultaat heeft gehad en onvoldoende is gebleken van aan de Bank toe te rekenen schade die door deze latere inning zou zijn ontstaan. Ook het verwijt dat de Bank niet heeft onderzocht of de debiteurenportefeuille kon worden verkocht acht het hof niet doorslaggevend. Een dergelijke verkoop zal in het algemeen minder opbrengen dan daadwerkelijke inning van de vorderingen, althans wanneer deze grotendeels inbaar zijn. Uit het voorgaande blijkt dat dat in dit geval zo was. Datzelfde geldt voor het verwijt dat de Bank niet de verzekering heeft ingeroepen. De Bank heeft ontkend dat haar dat mogelijk was, en [appellant] heeft gelet op deze betwisting door de Bank onvoldoende onderbouwd (en evenmin te bewijzen aangeboden) dat de Bank met succes op deze verzekering een beroep zou hebben kunnen doen.4.14.3.	Inzake grief 4: de stelling van [appellant] dat het de Bank niet vrij stond te bepalen in welke volgorde zij de aan haar verstrekte zekerheden zou mogen uitwinnen, hoeft niet te worden besproken. Uit het voorgaande volgt immers dat de Bank aan haar verplichtingen tot inning van de verpande vorderingen in voldoende mate heeft voldaan. Dat – zoals in §89 van de memorie van grieven wordt gesteld – er een bedrag van € 2.700.000 aan debiteuren van Superkip UK niet zou zijn geïncasseerd is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onvoldoende onderbouwd.4.14.4.	Inzake grief 5: het in deze grief bedoelde tweewekelijkse overleg, zoals overeengekomen tijdens de kortgedingzitting van 15 juli 2008 (zie rechtsoverweging 4.2 ad (r)) zou moeten plaatshebben in de periode 15 juli 2008 – 4 september 2008. Dat het niet doorgaan van dit overleg, zoals [appellant] heeft gesteld, ertoe geleid heeft dat niet kon worden geïnd is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet gebleken. Daarnaast heeft [appellant] aangevoerd dat het [appellant] aanvankelijk niet werd toegestaan mee te werken aan het incasseren van de vorderingen. De bank heeft dit bestreden. Uit de overgelegde producties kan hooguit worden afgeleid dat [appellant] zich van de Bank in het begin zich enkele dagen niet met de incasso heeft mogen bemoeien. Het hof acht dit niet beslissend, omdat zoals uit diverse (door [appellant] niet bestreden) e-mails van Mirus blijkt [appellant] later wel verzocht is om medewerking. Bovendien is gesteld noch gebleken dat onmiddellijke medewerking van [appellant] tot een verdergaand incasseren van de vorderingen zou hebben geleid.4.14.5. Inzake grief 6: wat betreft de lockboxgegevens is door [appellant] tijdens de pleidooizitting in hoger beroep desgevraagd erkend dat inzake dergelijke stortingen vele malen is betaald door de debiteuren (zoals ook blijkt uit de door de Bank overgelegde bankafschriften). [appellant] heeft tijdens de pleidooizitting immers erkend dat de code LBX op deze bankafschriften verwijst naar een lockboxstorting. Ook al zou – zoals [appellant] toen heeft gesteld – het overzicht (over de stand van zaken bij de inning van de vorderingen van Superkip UK) verloren zijn gegaan door de verkoop van het Engelse deel van ABN Amro, dan heeft dat er kennelijk niet toe geleid dat die inning onmogelijk was. 
      
    
    
      4.15.
      
        [appellant] heeft voorts een beroep gedaan op verrekening, stellende dat hij schade heeft geleden doordat door het niet innen door de Bank vorderingen tot een totaal van € 3.700.000 zijn " verdampt"; het hof begrijpt dat [appellant] hiermee bedoelt dat deze vorderingen niet langer inbaar zijn.Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat voor een bedrag van € 3.700.000 aan vorderingen geen inning meer mogelijk is. [appellant] heeft onvoldoende geconcretiseerd om welke vorderingen (naast de vorderingen waarvan de inning de oor de Bank c.q. Mirus voldoende is aangetoond) het daarbij gaat. Daar komt bij dat het ging om vorderingen van Superkip NL en Superkip UK, en dus niet om vorderingen van [appellant] zelf. Ook als [appellant] als (indirect) directeur en aandeelhouder van Superkip NL en (het inmiddels failliet) Superkip UK mogelijk indirecte schade zou hebben geleden, is die niet eenvoudig vast te stellen. Het beroep op verrekening wordt gelet op artikel 6:136 BW verworpen.
    
    
      4.16.
      Gelet op het voorgaande zijn de bewijsaanbiedingen door [appellant] niet ter zake dienend nu [appellant] zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. Derhalve gaat het hof daaraan voorbij.
    
    
      4.17.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat alle grieven falen. De vonnissen van de rechtbank zullen worden bekrachtigd. Als in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.Derhalve wordt beslist als volgt. 
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het beroep tegen het vonnis van 18 maart 2009; 
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 21 april 2010 en 14 december 2011;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ABN AmroBank begroot op € 666 voor verschotten en € 11.688 voor salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, J.Th. Begheyn en B.E.L.J.C. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juli 2013.