ECLI:NL:GHSHE:2012:BW5488, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-05-2012, 20-004413-11
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Richtinggevend arrest Mobiel Toezicht Veiligheid na wijziging Vreemdelingenbesluit 2000. Controle heeft hetzelfde effect als grenscontrole en is in strijd met de Schengengrenscode, bewijsuitsluiting.

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer	: 20-004413-11 
      Uitspraak	: 11 mei 2012
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
      's-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Maastricht van 9 november 2011 in de strafzaak met parketnummer 03-148057-11 tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1984], 
      wonende te [postcode, plaats] (België), [adres].
    
    
    Hoger beroep
    
    De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    Eerdere voor deze strafzaak relevante rechtspraak van dit hof
    
    Het hof wees eerder, op 4 juli 2011, arrest in een aantal strafzaken naar aanleiding van het Mobiel Toezicht Veiligheid  van voor 1 juni 2011.  Het Mobiel Toezicht Veiligheid werd, gelet op het arrest-Melki & Abdeli van het Hof van Justitie van de Europese Unie  en in navolging van het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State,  in strijd bevonden met de Schengengrenscode . In een deel van de genoemde zaken van 4 juli 2011 heeft vanwege de geconstateerde onrechtmatigheid van het Mobiel Toezicht Veiligheid bewijsuitsluiting conform artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering plaatsgevonden.
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
    
    Per 1 juni 2011 is het Vreemdelingenbesluit 2000 gewijzigd.  Met die wijziging heeft de minister beoogd het Mobiel Toezicht Veiligheid in overeenstemming te brengen met de Schengengrenscode. De advocaat-generaal heeft op de terechtzitting van 9 februari 2012 deze strafzaak aangebracht, waarbij verdachte na voornoemde wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 op de voet van art. 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 in het kader van de uitoefening van het Mobiel Toezicht Veiligheid door de Koninklijke Marechaussee is staande gehouden ter vaststelling van identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie.
    
    De advocaat-generaal heeft op verzoek van het hof en in aanvulling op de appelschriftuur van de officier van justitie, het hof en de verdediging voorafgaand aan de zitting van 9 februari 2012, welke zitting het karakter had van een regiezitting, schriftelijk op de hoogte gebracht van het standpunt van het openbaar ministerie. Naar aanleiding van de zitting van 9 februari 2012 heeft het hof per brieven van 15 februari 2012, welke brieven aan het proces-verbaal van de zitting van 9 februari 2012 zijn gehecht, aan het openbaar ministerie en de verdediging een aantal (onderzoeks)vragen gesteld. De advocaat-generaal en de verdediging hebben per brief van 11 april 2012 respectievelijk 10 april 2012 de aan hen gestelde vragen beantwoord. De verdediging heeft haar beantwoording van de door het hof gestelde vragen gebaseerd op het door haar ingewonnen advies van prof. mr. P. Boeles. De inhoud van dat advies heeft de verdediging tot de hare gemaakt met het verzoek het te zien als onderdeel van haar beantwoording van de gestelde vragen. De advocaat-generaal heeft voorts ter zitting van 27 april 2012 zijn op schrift gestelde requisitoir aan het hof overgelegd. Waar in dit arrest wordt gesproken van het standpunt van de advocaat-generaal en dat van de verdediging wordt gedoeld op het standpunt dat zij in de door hen verstrekte stukken, in onderlinge samenhang gelezen, en ter terechtzitting hebben ingenomen. 
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen, het ten laste gelegde bewezen zal verklaren en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
    
    Namens verdachte is bepleit dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal bevestigen.
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging - en aldus de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd.
    
    De beoordeling
    
    Feitelijke gang van zaken
    
    Op zondag 19 juni 2011 vond op de autosnelweg A76/E314, in de nabijheid van de Duits-Nederlandse grensovergang, een controle in het kader van het Mobiel Toezicht Veiligheid (hierna: ‘de MTV-controle’) plaats. Omstreeks 12.15 uur werd na het passeren van de grens een personenauto met Belgisch kenteken gecontroleerd. De drie inzittenden van de auto, verdachte, zijn medeverdachte [medeverdachte] en getuige [getuige] werden staande gehouden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke status. Zowel verdachte als zijn medeverdachte [medeverdachte] bleek over een geldig Congolees paspoort en een geldige verblijfstitel voor België te beschikken. Passagier en getuige [getuige], die achterin de personenauto zat, kon echter geen documentatie tonen. Hierop rees bij de betrokken verbalisanten van de Koninklijke Marechaussee, district Zuid, brigade Limburg-Zuid, jegens verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] de verdenking van mensensmokkel en werd overgegaan tot opsporing. Verdachte en medeverdachte [medeverdachte] werden aangehouden. Van de MTV-controle en de daarop volgende opsporingshandelingen, waaronder de verhoren van verdachte, zijn medeverdachte [medeverdachte] en getuige [getuige], is proces-verbaal opgemaakt.  Dit opsporingsonderzoek heeft geleid tot vervolging van verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] op grond van artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. De rechtbank Maastricht heeft verdachte op 9 november 2011 vrijgesproken. Zij oordeelde dat de MTV-controle in het onderhavige geval onrechtmatig was en sloot de resultaten van de controle uit van het bewijs. Tegen dat vonnis heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld.
    
    De te beantwoorden (rechts)vragen
    
    Het hof ziet zich in de onderhavige strafzaak voor de vraag gesteld of de MTV-controle die in deze zaak na de wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 heeft plaatsgevonden, in overeenstemming is met de Schengengrenscode. Voor zover de MTV-controle in strijd is met de Schengengrenscode dient zich een tweede vraag aan, namelijk welk gevolg in de onderhavige strafzaak rechtens aan die strijdigheid dient te worden verbonden. In het navolgende zal het hof deze vragen beantwoorden en bij de beantwoording van de vragen, waar nodig, ingaan op de door de advocaat-generaal en de verdediging ingenomen standpunten.
    
    Is de MTV-controle, zoals uitgevoerd, conform de Schengengrenscode?
    
    De eerste vraag die het hof dient te beantwoorden betreft de conformiteit van de in de onderhavige zaak op 19 juni 2011 uitgevoerde MTV-controle met de Schengengrenscode. 
    
    i. De relevante wet- en regelgeving
    
    De artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode luiden, voor zover relevant, als volgt.
    
    	Artikel 20 Overschrijding van de binnengrenzen
    
    De binnengrenzen kunnen op iedere plaats worden overschreden zonder dat personen, ongeacht hun nationaliteit, worden gecontroleerd.
    
    Artikel 21 Controles binnen het grondgebied
    
    
      De afschaffing van het grenstoezicht aan de binnengrenzen doet geen afbreuk aan:
      a)	de uitoefening van de politiebevoegdheid door de bevoegde instanties van de lidstaten overeenkomstig de nationale wetgeving, voorzover de uitoefening van die bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als grenscontroles; dit geldt ook in de grensgebieden. Voor de toepassing van de eerste zin kan met name niet worden gesteld dat de uitoefening van de politiebevoegdheid hetzelfde effect heeft als de uitoefening van grenscontroles wanneer de politiële maatregelen:
      i)	niet grenstoezicht tot doel hebben;
      ii)	gebaseerd zijn op algemene politie-informatie en -ervaring met betrekking tot mogelijke bedreigingen van de openbare veiligheid en met name bedoeld zijn ter bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit;
      iii)	worden gepland en uitgevoerd op een manier die duidelijk verschilt van de systematische controles van personen aan de buitengrenzen;
      iv)	op basis van controles ter plaatse worden uitgevoerd;
      (…)
    
    
    De artikelen 67 en 77 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie luiden, voor zover relevant, als volgt.
    
    Artikel 67, tweede lid
    
    De Unie zorgt ervoor dat aan de binnengrenzen geen personencontroles worden verricht en zij ontwikkelt een gemeenschappelijk beleid op het gebied van asiel, immigratie en controle aan de buitengrenzen, dat gebaseerd is op solidariteit tussen de lidstaten en dat billijk is ten aanzien van de onderdanen van derde landen. Voor de toepassing van deze titel worden staatlozen gelijkgesteld met onderdanen van derde landen.
    
    Artikel 77, eerste lid
    
    
      De Unie ontwikkelt een beleid dat tot doel heeft:
      a)	het voorkomen dat personen, ongeacht hun nationaliteit, bij het overschrijden van de binnengrenzen aan enige controle worden onderworpen;
      b)	te zorgen voor personencontrole en efficiënte bewaking bij het overschrijden van de buitengrenzen;
      c)	geleidelijk een geïntegreerd systeem voor het beheer van de buitengrenzen op te zetten.
    
    
    De MTV-controle in de onderhavige zaak vond, blijkens het proces-verbaal van aanleiding d.d. 30 juli 2011,  plaats op de autosnelweg A76/E314 in de gemeente Heerlen, net achter de Duits-Nederlandse grensovergang, en werd uitgevoerd op basis van de artikelen 50 en 51 van de Vreemdelingenwet 2000.
    
    De artikelen 50 en 51 van de Vreemdelingenwet 2000 luiden, voor zover relevant, als volgt.
    
    Artikel 50, eerste lid
    
    De ambtenaren belast met de grensbewaking en de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen, zijn bevoegd, hetzij op grond van feiten en omstandigheden die, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleveren hetzij ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding, personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. (…)
    
    Artikel 51, eerste lid
    
    Indien de ambtenaren belast met de grensbewaking en de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen op grond van feiten en omstandigheden, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden hebben dat met een vervoermiddel personen worden vervoerd met betrekking tot wie zij een toezichthoudende taak hebben, zijn zij bevoegd het vervoermiddel te onderzoeken. De ambtenaren zijn in dat geval bevoegd van de bestuurder van het voertuig of van de schipper van het vaartuig te vorderen dat deze zijn vervoermiddel stilhoudt en naar een door hen aangewezen plaats overbrengt teneinde het vervoermiddel te onderzoeken.
    
    De bevoegdheid tot staandehouding van personen als bedoeld in artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 en die tot onderzoek van vervoermiddelen als bedoeld in artikel 51, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 kunnen worden toegepast indien, kort gezegd, een concrete verdenking van illegaal verblijf bestaat, maar ook indien van een dergelijke concrete verdenking geen sprake is. In dat laatste geval is sprake van een controlebevoegdheid, het Mobiel Toezicht Veiligheid, en vormt artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000 sinds 1 juni 2011 het kader waarbinnen die controle dient plaats te vinden.
    
    Artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000 luidt als volgt:
    
    
      Artikel 4.17a
      1.	De bevoegdheid, bedoeld in artikel 50, eerste lid, van de [Vreemdelingenwet 2000], om ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie, wordt uitsluitend uitgeoefend in het kader van toezicht op vreemdelingen:
      a.	op luchthavens bij de aankomst van vluchten vanuit het Schengengebied;
      b.	in treinen gedurende ten hoogste dertig minuten na het passeren van de gemeenschappelijke landgrens met België of Duitsland of, als binnen deze periode het tweede station na het passeren van de grens nog niet is bereikt, tot uiterlijk het tweede station na het passeren van de grens;
      c.	op wegen en vaarwegen in een gebied tot twintig kilometer vanaf de gemeenschappelijke landgrens met België of Duitsland.
      2.	Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgevoerd op basis van informatie of ervaringsgegevens over illegaal verblijf na grensoverschrijding. Het toezicht kan daarnaast in beperkte mate worden uitgevoerd met het oog op het verkrijgen van informatie over dergelijk illegaal verblijf.
      3.	Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, wordt ten hoogste zeven keer per week uitgevoerd ten aanzien van vluchten op eenzelfde vliegroute, met een maximum van eenderde van het totale aantal geplande vluchten per maand op die vliegroute. In het kader van dit toezicht wordt slechts een deel van de passagiers op een vlucht staande gehouden.
      4.	Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, wordt per dag in ten hoogste twee treinen per traject en ten hoogste acht treinen in totaal uitgevoerd, en per trein in ten hoogste twee treincoupés.
      5.	Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, wordt op eenzelfde weg of vaarweg ten hoogste negentig uur per maand en ten hoogste zes uur per dag uitgevoerd. In het kader van dit toezicht wordt slechts een deel van de passerende vervoermiddelen stilgehouden.
    
    
    ii. De (relevante) feiten
    
    
      In het proces-verbaal d.d. 19 juli 2011  is gerelateerd dat in de periode van 1 juni 2011 tot en met 30 juni 2011 op de autosnelweg A76/E314 ter hoogte van parkeerplaats ‘Langveld’ in totaal 29 uur en 20 minuten is gecontroleerd en op 19 juni 2011 op die locatie één controle is gehouden met een duur van 2 uur en 55 minuten. 
      In het eerder aangehaalde proces-verbaal van aanleiding  is gerelateerd dat de controle net achter de Duits-Nederlandse grensovergang plaatsvond. Door de betrokken verbalisanten, in het bijzonder door de heer [verbalisant 1], wachtmeester eerste klasse der Koninklijke Marechaussee, die als motorrijder tijdens de onderhavige MTV-controle de te controleren voertuigen en personen selecteerde, is ter zitting verklaard dat deze selectie geschiedde op basis van persoonlijke ervaring met MTV-controles van de betrokken medewerkers van de Koninklijke Marechaussee alsmede op basis van in meer of mindere mate expliciet in een briefing voorafgaand aan de controleactie benoemde indicatoren. 
    
    
    iii. Zelfstandige en rechtstreekse toetsing aan het recht van de Europese Unie
    
    Voordat het hof kan toekomen aan de vraag of de controle in casu is uitgevoerd in overeenstemming met artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000 dient het eerst te beoordelen of deze controle zich verdraagt met de Schengengrenscode. Bepalend is of de controle is gelijk te stellen met een grenscontrole dan wel hetzelfde effect heeft als een grenscontroles. Het hof is derhalve, anders dan de advocaat-generaal (zie op pagina 6, onder 2. en 5., van zijn op schrift gestelde requisitoir), van oordeel dat de onderhavige controle rechtstreeks aan de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode dient te worden getoetst. 
    
    Elke nationale rechter van de lidstaten van de Europese Unie is aan te merken als Unierechter waar het de uitleg en toepassing van het recht van de Europese Unie betreft. Derhalve rust op elke rechter de zelfstandige plicht het recht van de Europese Unie te interpreteren, en na te gaan of een handeling van een lidstaat dat recht respecteert.  Dat brengt mee dat de strafrechter in een geval als het onderhavige zelfstandig dient te toetsen of de concrete controle in strijd is met het recht van de Europese Unie. Daarbij is hij niet gebonden aan het oordeel van de bestuursrechter in het algemeen noch dat van de hoogste bestuursrechter in vreemdelingrechtelijke zaken in het bijzonder. Op dit oordeel stuit af het door de advocaat-generaal op pagina 6, onder 3., van zijn op schrift gestelde requisitoir ingenomen standpunt. De jurisprudentie van de Hoge Raad waarnaar de advocaat-generaal ter onderbouwing van zijn standpunt heeft verwezen,  maakt dat niet anders. In het bedoelde arrest van de Hoge Raad gaat het immers om het geval dat de hoogste bestuursrechter onherroepelijk de onverbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift heeft uitgesproken. Daarvan is in casu geen sprake. Nog daargelaten dat bij strijd met het recht van de Europese Unie geen sprake is van onverbindendheid maar van het buiten toepassing laten van een nationale wettelijke bepaling, gaat het hier, anders dan in de arresten van het hof van 4 juli 2011, niet om het geval dat de hoogste bestuursrechter strijdigheid met een hogere regeling heeft vastgesteld, maar dergelijke strijdigheid niet heeft vastgesteld. 
    
    iv. Is de onderhavige MTV-controle gelijk te stellen met een grenscontrole?
    
    De eerste inhoudelijke vraag betreffende conformiteit met de Schengengrenscode, is de onderhavige MTV-controle gelijk te stellen met een grenscontrole, beantwoordt het hof, anders dan de verdediging en met de advocaat-generaal, ontkennend. Artikel 2, aanhef en onder 10., van de Schengengrenscode definieert grenscontroles als ‘de controles die aan de grensdoorlaatposten worden verricht om na te gaan of de betrokken personen, hun vervoermiddelen en de voorwerpen in hun bezit het grondgebied van de lidstaten mogen binnenkomen dan wel verlaten’. Naar het oordeel van het hof zijn grenscontroles gelet op deze definitie controles bij daartoe specifiek ingerichte doorlaatposten op de grens. Daarvan is in casu geen sprake. Dat de controle, zoals door de verdediging is aangevoerd, zou dienen ter toetsing aan de toegangsvoorwaarden om het grondgebied van, in dit geval, Nederland binnen te komen en expliciet gericht zou zijn geweest op controle van personen die zojuist de Duits-Nederlandse grens hadden overschreden, doet daar niet aan af. Naar het oordeel van het hof, zijn deze omstandigheden niet beslissend voor de vraag of een controle gelijk is te stellen met een grenscontrole, maar zijn zij, zoals hierna uiteen zal worden gezet, wel relevant voor de vraag of een controle hetzelfde effect heeft als een grenscontrole.
    
    v. Heeft de onderhavige MTV-controle hetzelfde effect als een grenscontrole?
    
    Voor het antwoord op de tweede inhoudelijke vraag betreffende conformiteit met de Schengengrenscode, heeft de onderhavige MTV-controle hetzelfde effect als een grenscontrole, is naar het oordeel van het hof het volgende van belang.
    
    
      In artikel 21, aanhef en onder a), van de Schengengrenscode wordt een viertal factoren opgesomd die tot het oordeel leiden dat de uitoefening van een politiebevoegdheid door de bevoegde instanties van de lidstaten overeenkomstig de nationale wetgeving niet hetzelfde effect heeft als een grenscontrole. Hoewel de in artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000 opgenomen voorwaarden waaraan een MTV-controle heeft te voldoen onmiskenbaar zijn geënt op deze factoren, staat naar het oordeel van het hof niet op voorhand vast dat een MTV-controle niet hetzelfde effect heeft als een grenscontrole indien zij binnen het kader van artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000 blijft. In het bijzonder hangt het van de concrete controle af of a) de controle al dan niet grenstoezicht tot doel heeft en b) deze al dan niet is gepland en uitgevoerd op een manier die duidelijk verschilt van de systematische controles van personen aan de buitengrenzen. 
      Naar het oordeel van het hof zijn het in het bijzonder deze twee in artikel 21, aanhef en sub a), van de Schengengrenscode opgesomde factoren die invulling geven aan – en derhalve in het bijzonder relevant zijn voor – de vraag of de onderhavige MTV-controle hetzelfde effect heeft als grenscontrole.
    
    
    In de regelgeving van de Europese Unie is geen definitie van ‘hetzelfde effect als grenscontroles’ te vinden. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie is een omschrijving van dat begrip evenmin terug te vinden. Het hof zal zich derhalve voor de materiële invulling van het begrip ‘hetzelfde effect als grenscontroles’ baseren de definitie van het begrip ‘grenscontrole’ zelf en de tekst en ratio van de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en plaatst dit in de context van de artikelen 67 en 77 VWEU. Het Hof leest hierin dat in de Unie aan de binnengrenzen geen personencontroles meer plaats mogen vinden.
    
    
      Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, definieert de Schengengrenscode grenscontroles als ‘de controles die aan de grensdoorlaatposten worden verricht om na te gaan of de betrokken personen, hun vervoermiddelen en de voorwerpen in hun bezit het grondgebied van de lidstaten mogen binnenkomen dan wel verlaten’. Grenstoezicht wordt in artikel 2, aanhef en onder 9., van de Schengengrenscode gedefinieerd als ‘de overeenkomstig en voor het doel van deze verordening aan een grens uitgevoerde activiteit die uitsluitend wegens de voorgenomen of daadwerkelijke grensoverschrijding en dus niet om andere redenen wordt verricht, en die bestaat in controle en bewaking van de grens’. 
      Het samenstel van bepalingen in de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode tegen de achtergrond van deze definities van grenscontrole en grenstoezicht, behelst enerzijds een verbod op grenscontroles en daarmee vergelijkbaar grenstoezicht, maar beoogt anderzijds reguliere politiebevoegdheden ongemoeid te laten. Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het niet de bedoeling van de Uniewetgever is geweest om met (de voorlopers van) de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode een zone aan weerszijden van de binnengrenzen te creëren waarbinnen politiebevoegdheden geheel buiten toepassing dienen te blijven. Anders dan de advocaat-generaal echter is het hof van oordeel dat artikel 21, aanhef en onder a), van de Schengengrenscode nu juist tegen die achtergrond geïnterpreteerd dient te worden. Dat betekent derhalve dat ook in de nabijheid van de grens politiebevoegdheden kunnen worden uitgeoefend, zij het onder de voorwaarde dat zij niet hetzelfde effect hebben als grenscontroles.
    
    
    
      Van hetzelfde effect als grenscontroles is naar het oordeel van hof, gelet op het voorgaande, sprake indien:
      i)	de bevoegdheid niet is gebaseerd op concrete feiten en omstandigheden die een vermoeden van illegaal verblijf opleveren, maar het karakter heeft van een controlebevoegdheid, en;
      ii)	de controlebevoegdheid wordt uitgeoefend uitsluitend wegens de voorgenomen of daadwerkelijke overschrijding van de binnengrenzen; en
      iii)	de controle is gericht op het vaststellen of is voldaan aan de voorwaarden voor het binnenkomen of verlaten van het grondgebied van de betreffende lidstaat.
    
    
    Dat een controle niet doorlopend en op een vaste plaats plaatsvindt en is onderworpen aan kwantitatieve restricties, zoals die van artikel 4.17a, derde tot en met vijfde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000, maakt naar het oordeel van het hof nog niet dat die controle niet hetzelfde effect heeft als een grenscontrole. Het hof ziet het als zijn taak uitsluitend de uitgevoerde controle te beoordelen op de vraag of deze het effect heeft van een grenscontrole. Het hof acht het voor de beantwoording van die vraag niet relevant dat er (langdurige) periodes zijn waarin aan dezelfde snelweg geen controles plaatsvinden en evenmin dat er andere (snel-)wegen met buurlanden zijn waar in het geheel geen controles worden verricht. 
    
    Toepassing van de door het hof geformuleerde criteria op de onderhavige casus levert het volgende op.
    
    
      i)	De in het onderhavige geval uitgeoefende bevoegdheid was niet gericht op concrete feiten en omstandigheden die een vermoeden van illegaal verblijf opleveren, maar had het karakter van een controlebevoegdheid. Dit blijkt reeds uit het feit dat de MTV-controle in het kader van de artikelen 50 en 51 van de Vreemdelingenwet 2000 in verbinding met artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000 is geplaatst. Dat laatste artikel beoogt immers een kader te stellen voor die bevoegdheden als bedoeld in de artikelen 50 en 51 van de Vreemdelingenwet 2000 waarvoor geen concreet vermoeden van illegaal verblijf vereist is. Bovendien kan naar het oordeel van het hof niet anders worden gezegd dan dat de MTV-controles buitengewoon systematisch van opzet zijn. De wijze waarop de controle wordt voorbereid, met een gezamenlijke briefing, de systematische taakverdeling tussen selecteurs, die de te controleren personen en voertuigen uit het grensverkeer selecteren, en controleurs, die vervolgens de papieren van de geselecteerde personen controleren, en de methodische registratie van de controles wijzen alle in de richting van systematische controles. Deze constatering is mede van belang tegen de achtergrond van de in artikel 21, aanhef en onder a), aanhef en onder iii), van de Schengengrenscode geformuleerde factor. Ten slotte blijkt noch uit het dossier van de Koninklijke Marechaussee, in het bijzonder niet uit het proces-verbaal van aanleiding,  noch uit de verklaringen van de betrokken verbalisanten ter zitting, dat, in weerwil van de opzet van de controleactie, de jegens verdachte uitgeoefende bevoegdheid wel op een concreet vermoeden van illegaal verblijf was gebaseerd.
      ii)	Uit het proces-verbaal van aanleiding  en uit de verklaringen van de betrokken verbalisanten ter zitting, beschouwd tegen de achtergrond van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000, blijkt naar het oordeel van het hof dat de MTV-controle was gericht op grensgangers. Ten eerste is van belang dat artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 bepaalt dat de in het geding zijnde controlebevoegdheid dient ‘ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding (cursivering hof)’. De positionering van verbalisant [verbalisant 1], motorrijder en selecteur, bevestigt deze gerichtheid op grensgangers. [verbalisant 1] hield zich op direct achter de Duits-Nederlandse binnengrens, naar eigen zeggen op ongeveer dertig meter van de grens, en selecteerde vanuit die positie uit het grensverkeer de te controleren voertuigen en personen, die hij vervolgens naar zijn collega-verbalisanten geleidde op de parkeerplaats ‘Langveld’. Een volgende aanwijzing voor het oordeel dat de controle gericht was op grensgangers vormt de opmerking in het proces-verbaal van aanleiding dat tot het moment van staandehouding nog geen vermenging met het binnenlands reizigersverkeer had plaatsgevonden.  Voorts heeft zowel verbalisant [verbalisant 2] als verbalisant [verbalisant 1], expliciet daarnaar gevraagd, verklaard dat het doel van het Mobiel Toezicht Veiligheid de bestrijding van illegale immigratie is. Daaruit volgt naar het oordeel van het hof dat de controlebevoegdheid werd uitgeoefend uitsluitend wegens de overschrijding van de binnengrenzen, in dit geval de Duits-Nederlandse grens. De door de verbalisanten aangehaalde omstandigheden waaronder controle geïndiceerd is, te weten dat een voertuig een buitenlands kenteken heeft, dat er meerdere personen in een voertuig zitten, dat een voertuig zwaar beladen is en dat er personen met een niet-Westers uiterlijk in het voertuig zitten, maakt dat niet anders. 
      De genoemde factoren maken nog niet dat sprake was van een objectiveerbare aanleiding, anders dan de grensoverschrijding, om tot staandehouding en onderzoek van het voertuig over te gaan. Een vergelijking met een eigenlijke grenscontrole onderstreept deze conclusie. Ook dan wordt doorgaans slechts een deel van het grensverkeer geselecteerd om aan een daadwerkelijke controle te worden onderworpen en kan het overige verkeer ongemoeid doorrijden, en is deze selectie afhankelijk van de doorgaans niet te objectiveren indicatoren, om een op de zitting gebezigde term te hanteren: het ‘Fingerspitzengefühl’, van de selecterende grenswacht. Naar het oordeel van het hof kan hier derhalve niet worden gesproken van een concreet vermoeden van illegaal verblijf.
      iii)	Ook voor de beoordeling van het criterium of de controle is gericht op het vaststellen of aan de voorwaarden voor het binnenkomen of verlaten van het grondgebied van de betreffende lidstaat is voldaan, is ten eerste van belang dat artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 bepaalt dat de in het geding zijnde controlebevoegdheid dient ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding. Hieruit is reeds op te maken dat de controlebevoegdheid niet zag op zelfstandig illegaal verblijf, illegaal verblijf onafhankelijk van grensoverschrijding, maar illegale binnenkomst. De hiervoor onder ii) bereikte conclusie dat de controle werd uitgeoefend in verband met overschrijding van de grens, gecombineerd met het doel van het Mobiel Toezicht Veiligheid, bestrijding van illegaal verblijf, noopt reeds tot de conclusie dat de controle illegale immigratie beoogde tegen te gaan en derhalve was gericht op het vaststellen of is voldaan aan de voorwaarden voor, met name, het binnenkomen van het Nederlandse grondgebied. Dit vindt bevestiging in het gegeven dat zowel [verbalisant 1] als [verbalisant 2] onafhankelijk van elkaar verklaren dat de bestrijding van illegale immigratie het doel van de MTV-controle was.
    
    
    Gelet op het voorgaande is het hof, met de verdediging voor zover het haar subsidiair ingenomen standpunt betreft en anders dan de advocaat-generaal gezien het door hem ingenomen standpunt op pagina 7, onder 7., van zijn op schrift gestelde requisitoir,  van oordeel dat de controle zoals in casu uitgevoerd hetzelfde effect had als een grenscontrole en derhalve in strijd is met de Schengengrenscode.
    
    Nu het Hof tot het oordeel komt dat de gehanteerde controle het effect heeft van een naar unierecht ongeoorloofde grenscontrole ziet het geen rechtens te respecteren belang meer om te beoordelen of de controle naar Nederlands recht en geabstraheerd van de unierechtelijke context in overeenstemming zou zijn met de krachtens de Vreemdelingenwet getroffen wetgeving.
    
     
    Wat is het aan de strijdigheid met de Schengengrenscode te verbinden rechtsgevolg?
    
    De tweede vraag die het hof dient te beantwoorden nu het tot de slotsom is gekomen dat de MTV-controle in casu hetzelfde effect had als een grenscontrole en dientengevolge in strijd is met de Schengengrenscode, betreft het rechtens aan deze strijdigheid te verbinden gevolg. 
    
    Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, herhaald in het arrest-Melki & Abdeli,  dient de nationale rechter een met het recht van de Europese Unie strijdige nationale wettelijke bepaling buiten toepassing te laten. Het hof is derhalve, anders dan in zijn arresten van 4 juli 2011,  van oordeel dat het rechtens aan de strijdigheid van de MTV-controle met de Schengengrenscode te verbinden gevolg primair naar het recht van de Europese Unie dient te worden bepaald. De vraag of deze strijdigheid kan worden aangemerkt als een vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, kan daarbij niet de doorslag geven. Op dit oordeel stuit af het door de advocaat-generaal op pagina 6, onder 1., van zijn op schrift gestelde requisitoir ingenomen standpunt.
    
    Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld hoe dit buiten toepassing laten van, uiteindelijk, artikel 50, eerste lid, dan wel 51, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 – daarin zijn immers de hier toegepaste bevoegdheden tot staandehouding van personen en onderzoek van voertuigen geregeld – vervolgens dient door te werken in de Nederlandse strafprocedure. Het hof is geen rechtspraak van het Hof van Justitie bekend, waaruit het antwoord op deze vraag is af te leiden. Het hof zoekt daarom voor het antwoord op de vraag naar de rechtens aan de met de Schengengrenscode strijdige MTV-controle in de Nederlandse strafprocedure te verbinden gevolgen aansluiting bij de in artikel 359a lid 1 opgesomde mogelijk aan vormverzuimen naar Nederlands recht te verbinden gevolgen. 
    
    Analoog aan de rechtspraak die op dit gebied is ontwikkeld, acht het hof de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie enkel aangewezen indien sprake is van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Van een dergelijke inbreuk is in het onderhavige geval niet gebleken. 
    
    Een volgend mogelijk rechtsgevolg van het buiten toepassing laten van artikel 50, eerste lid, dan wel artikel 51, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 is de uitsluiting van het bewijs van de resultaten van de met het recht van de Europese Unie strijdige controle. Het hof zoekt opnieuw aansluiting bij de criteria die door de Hoge Raad worden gehanteerd indien sprake is van vormverzuimen in het vooronderzoek. In zijn algemeenheid geldt dat bewijsuitsluiting als rechtsgevolg niet al te lichtvaardig moet worden toegepast. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004  overwogen, dat bewijsuitsluiting uitsluitend aan de orde kan zijn indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen door de onrechtmatige bewijsgaring en een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. In het onderhavige geval is door de met de Schengengrenscode strijdige MTV-controle de verdenking van overtreding van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht gerezen en vervolgens bewijsmateriaal voor het ten laste gelegde verkregen. In lijn met eerdere uitspraken van dit hof van 4 juli 2011,  is het hof van oordeel dat het hier gaat om een belangrijk (Europeesrechtelijk) voorschrift. Dat voorschrift wordt in de kern geraakt en is daardoor in aanzienlijke mate geschonden. Het hof ziet echter thans aanleiding om het in zijn arrest van 4 juli 2011  besloten liggende oordeel, dat een verdachte geen nadeel ondervindt van een onrechtmatige controle indien hij geen verblijfsrecht heeft in de Europese Unie en dientengevolge in een dergelijk geval geen ruimte is voor bewijsuitsluiting, te herzien. De Schengengrenscode kent namelijk geen beperking van zijn toepassingsbereik van die strekking. Artikel 3 van de Schengengrenscode bepaalt immers, voor zover hier relevant: ‘Deze verordening is van toepassing op iedereen die de binnen- of buitengrenzen van de lidstaten overschrijdt (…) (cursivering hof).’ Bovendien zou een dergelijke benadering de Schengengrenscode voor een groot deel van zijn nuttig effect beroven, nu voorafgaand aan een controle nu juist niet duidelijk is wat de verblijfsrechtelijke positie is van personen die worden gecontroleerd.
    
    Het hof is evenwel van oordeel dat ook naar het recht van de Europese Unie ruimte bestaat om bij het vaststellen van de rechtsgevolgen voor een concrete strafprocedure van het buiten toepassing laten van een nationaalrechtelijke bepaling enerzijds het met handhaving van het recht van de Europese Unie gemoeide belang af te wegen tegen anderzijds het maatschappelijk belang bij bestraffing van ernstige misdrijven. Daarbij komt het niet aan op een abstracte beoordeling van de ernst van het delict, maar moeten de ernst en het belang van bestraffing van het concrete delict worden beoordeeld. Het hof is van oordeel dat het delict van artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht qua ernst verschillende verschijningsvormen kent. Zo kan er in bepaalde gevallen sprake zijn van zeer ernstige, georganiseerde criminaliteit met ernstige gevolgen voor de openbare orde en de personen die slachtoffer zijn van het delict. Dat in het onderhavige geval, voor zover het hof tot een bewezenverklaring zou kunnen komen, sprake zou zijn van een dergelijke, ernstige variant van overtreding van artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht is het hof niet gebleken. Het hof is daarom van oordeel dat in het onderhavige geval het met handhaving van het recht van de Europese Unie gemoeide belang dient te prevaleren boven het maatschappelijk belang bij bestraffing van het concreet ten laste gelegde feit.
    
    Het hof is derhalve van oordeel dat aan het buiten toepassing laten van artikel 50, eerste lid, dan wel artikel 51, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000, het gevolg dient te worden verbonden dat het door de uitgeoefende controlebevoegdheden verkregen bewijsmateriaal wordt uitgesloten van het bewijs. 
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep - ten laste gelegd dat:
    
    hij op of omstreeks 19 juni 2011 in de Gemeente Heerlen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, een ander, te weten [getuige], behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland of een andere lidstaat van de Europese Unie, in elk geval een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of haar daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, immers heeft verdachte tezamen met zijn medeverdachte [medeverdachte], die [getuige] in een door die [medeverdachte] bestuurde auto, waarin hij, verdachte als passagier meereed, vanuit Duitsland naar Nederland vervoerd terwijl hij ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang tot of doorreis door Nederland van die [getuige] wederrechtelijk was.
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    Vrijspraak
    
    Nu, zoals hiervoor overwogen, het bewijsmateriaal dat verkregen is in strijd met de Schengengrenscode, dient te worden uitgesloten en overigens geen bewijs voor het ten laste gelegde voorhanden is, behoort verdachte daarvan te worden vrijgesproken.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. W.E.C.A. Valkenburg, voorzitter,
      mr. A. de Lange en mr. A.H. Klip, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. drs. T. Kraniotis, griffier,
      en op 11 mei 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. A.H. Klip is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.