ECLI:NL:GHSHE:2007:BA8346, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-06-2007, KGC0601485-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In dit kort geding dient opnieuw te worden beoordeeld of de executie door [geïntimeerde] van het arrest van 25 januari 2001 rechtmatig is, tenzij de thans aangevoerde feiten en omstandigheden precies dezelfde zijn als in het kort geding dat is geëindigd met de uitspraak van dit hof van 25 juli 2006.
        Het hof is van oordeel dat dat laatste niet het geval is.
        Weliswaar speelt ook nu de vraag naar de verrekening van een vordering van [appellante] op [geïntimeerde] een rol alsmede de vraag voor welk bedrag verrekend kan worden, maar daarbij speelt, anders dan in het kort geding in 2005/2006, thans ook een rol de vraag of in het verleden een beroep op verrekening is gedaan en of verrekening heeft plaatsgevonden. Dat aspect heeft het hof uitdrukkelijk niet beoordeeld (arrest van 25 juli 2006, r.o. 4.5.3) en daaromtrent zijn door [appellante] thans stukken overgelegd die in het vorige kort geding niet in het geding waren gebracht.

typ. MT
      rolnr. KG C0601485/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht, 
      vierde kamer, van 26 juni 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap [APPELLANTE],
      gevestigd te [plaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 14 november 2006,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis van 27 oktober 2006 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als niet verschenen gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 165859/KG ZA 06-472) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    			
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij voormeld exploot heeft [appellante] een aantal grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, opnieuw rechtdoende, tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [appellante] in eerste aanleg, dan wel tot het nemen van een beslissing die het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. Tussen [geïntimeerde] en [appellante] is vanaf 1994 een aantal procedures gevoerd. [geïntimeerde] is in 1997 in staat van faillissement verklaard. Dat faillissement is op [datum 1] geëindigd door homologatie van een akkoord van 12,5%. 
    
    
      4.1.2. Bij arrest van dit hof van 25 januari 2001 is, voor zover thans van belang, [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van f 125.000,-- (wegens geldlening) met wettelijke rente vanaf 14 juli 1994. Op 
      8 juni 2004 is het arrest aan [appellante] betekend met bevel tot betaling, waaraan [appellante] niet heeft voldaan. Op [datum 2] is vervolgens executoriaal beslag gelegd op de onroerende zaak van [appellante] te [plaats 1] aan de [adres 1]. Bij exploot van 8 november 2005 is aan [appellante] aangezegd dat als notaris belast met de executoriale verkoop is aangewezen mr. J.H.M.R. van Eeden.
    
    
    
      4.1.3. Daarop heeft [appellante] bij exploit van 21 november 2005 in kort geding gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden gelast deze executie te staken, gestaakt te houden en de beslagen op de onroerende zaak op te heffen. Bij vonnis  van 21 december 2005 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda het op [datum 2] gelegde beslag opgeheven, daartoe onder meer overwegende dat volgens de eigen berekening van [geïntimeerde] hij per saldo niet meer dan 
      € 22.398,40 van [appellante] te vorderen heeft en dat [appellante] een vordering op [geïntimeerde] van € 73.550,-- in verrekening mocht brengen, zodat [geïntimeerde] per saldo niets van [appellante] te vorderen had. 
    
    
    4.1.4. Het zojuist genoemde bedrag van € 73.550,-- was onderdeel van een (schadestaat-)procedure tussen partijen die is geëindigd met een arrest van dit hof van 14 juni 2005. Daarin heeft het hof de aan [geïntimeerde] toe te rekenen schade van [appellante] - huurderving wegens het vanaf medio oktober 1994 tot en met 31 oktober 1996 niet kunnen exploiteren van Club Moonlight -  over genoemde  periode naar redelijkheid begroot op € 73.550,-- (incl. rente) en voor recht verklaard dat [appellante] ten tijde van de homologatie van het akkoord - dat voor deze vordering van [appellante] verbindend is - op [datum 1] een vordering tot schadevergoeding had op [geïntimeerde] van € 73.550,--. [geïntimeerde] werd veroordeeld tot betaling van 12,5% daarvan of € 9.193,75 met wettelijke rente vanaf [datum 1]. 
    
    
      4.1.5. Bij arrest van dit hof van 25 juli 2006 is het vonnis van de voorzieningenrechter van 21 december 2005 vernietigd en heeft het hof bepaald dat het executoriale beslag van [datum 2] wordt opgeheven voor zover dit is gelegd tot verhaal van een hogere vordering dan € 5.000,--. Het hof oordeelde onder meer dat [appellante] slechts tot een bedrag van € 9.193,75 mocht verrekenen aangezien het meerdere niet kon worden afgedwongen (art. 127 lid 2 BW) en gesteld noch gebleken was dat vóór de homologatie van het akkoord al een beroep op verrekening was gedaan of verrekening had plaatsgevonden. Tevens overwoog het hof dat door [appellante] niet was gesteld dat toepassing van art. 6:127 lid 2 BW in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Het hof nam - mede op grond van thans niet relevante overwegingen - voorshands aan dat de vordering van [geïntimeerde] minder dan € 5.000,-- beliep.
      Van dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.
    
    
    4.2.1. [appellante] heeft [geïntimeerde] (opnieuw) in kort geding gedagvaard bij exploot van 5 oktober 2006 en (opnieuw) gevorderd dat [geïntimeerde] wordt gelast de executie van de onroerende zaak te staken en gestaakt te houden en de beslagen daarop op te heffen. Daartoe heeft [appellante] gesteld dat zij het oordeel van het hof over de (beperkte) verrekeningsmogelijkheid in het arrest van 25 juli 2006 niet verwacht had en dat zij daarom geen aandacht had besteed aan verrekening vóór de homologatie van het akkoord of aan de redelijkheid en billijkheid die zich tegen een verbod tot verrekening zou kunnen verzetten. 
    
    
      4.2.2. [appellante] heeft bij de inleidende dagvaarding van 
      5 oktober 2006 en bij brief van 11 oktober 2006 ter voorbereiding van de behandeling van het kort geding in eerste aanleg stukken overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat vóór de homologatie van het akkoord een beroep op verrekening is gedaan door [appellante] zelf (in haar memorie van grieven in de zaak onder rolnr. 97/0218 bij het hof) en door de advocaat van [geïntimeerde] en de curator in het faillissement van [geïntimeerde] (op de verificatievergadering op [datum 3]). Volgens [appellante] is de juridische strijd tussen partijen vanaf het begin "één grote verrekeningsoefening" geweest.
      4.2.3. Daarnaast heeft [appellante] in de procedure voor de voorzieningenrechter gesteld dat het in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid om haar een beroep op verrekening te ontzeggen aangezien beide thans in geding zijnde vorderingen voortvloeien uit dezelfde procedure (vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 18 maart 1997, rolnr. 20438 HA ZA 95-225, gedeeltelijk vernietigd door dit hof bij arrest van 25 januari 2001; in deze procedure werd [appellante] uiteindelijk veroordeeld om aan [geïntimeerde] een geldlening van f 125.000,-- met rente terug te betalen en werd [geïntimeerde] in reconventie veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat, welke schadevergoeding bij arrest van dit hof van 14 juni 2005 werd begroot op € 73.550,--). [appellante] beroept zich op HR 31 januari 1992, NJ 1992, 686 en stelt dat in dit geval de vorderingen voortvloeien uit hetzelfde feitencomplex, namelijk een verdeling na beëindiging samenleving.
    
    
    4.2.4. Nu de vordering is verrekend is executie onrechtmatig, althans levert dit misbruik van recht op, aldus [appellante]. Bovendien bestaat er een restitutierisico aangezien zij het geld na een gewonnen bodemprocedure niet meer op [geïntimeerde] zou kunnen verhalen.
    
    4.2.5. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verstek laten gaan.
    
    
      4.3. In het vonnis, waarvan thans beroep, heeft de voorzieningenrechter als maatstaf vooropgesteld dat slechts dan staking van de tenuitvoerlegging van een vonnis kan worden bevolen als de executant, mede gelet op de belangen van de geëxecuteerde, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid. Dit kan het geval zijn als het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na de uitspraak voorgevallen of aan het licht gekomen feiten aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. 
      De voorzieningenrechter overwoog vervolgens dat gesteld noch gebleken is dat het arrest op een juridische of feitelijke misslag berust terwijl ook niet is gebleken van nieuwe feiten die aan de zijde van [appellante] een noodtoestand doen ontstaan. De door [appellante] gestelde nieuwe feiten - de verrekening van € 73.550,-- - zijn door het hof reeds beoordeeld in het arrest van 25 juli 2006 en in het onderhavige executiegeschil kan geen hernieuwde beoordeling van het oorspronkelijke executiegeschil plaatsvinden, aldus de voorzieningenrechter. 
      De gevraagde voorzieningen zijn mitsdien afgewezen.
      4.4. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord in de eerste plaats betoogd dat [appellante] niet ontvankelijk verklaard dient te worden aangezien zij geen duidelijke grieven tegen het vonnis heeft geformuleerd.
      Deze stelling wordt door het hof verworpen. De bezwaren die een partij tegen een vonnis heeft behoeven niet in een bepaalde vorm aan de appelrechter te worden voorgelegd. De betreffende partij moet wel aan de wederpartij en aan de appelrechter duidelijk maken op welke gronden hij vernietiging van de bestreden uitspraak wenst. Aan die voorwaarde voldoet de memorie van grieven, blijkens ook het terzake dienende verweer daartegen van [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord.
    
    
    4.5.1. [appellante] heeft als grief tegen het vonnis opgeworpen dat de voorzieningenrechter een onjuiste maatstaf heeft aangelegd (appeldagvaarding/memorie van grieven sub 12), aangezien de gehanteerde maatstaf de schorsing van de executie van een bodemvonnis betreft, terwijl het hier gaat om de schorsing van de executie van een uitspraak in kort geding. Volgens [appellante] geldt hier de maatstaf wat het oordeel van de bodemrechter zou zijn over het standpunt van [appellante], inhoudend dat vóór de homologatie van het akkoord al verrekend was. Daarover is in het arrest van 25 juli 2006 niets gezegd. Het betreft hier volgens [appellante] dus nieuwe stellingen, die niet door de voorzieningenrechter inhoudelijk zijn beoordeeld.
    
    4.5.2. [geïntimeerde] heeft daartegen in gebracht dat dit een schoolvoorbeeld is van een herhalingsverbod, aangezien op dezelfde gronden in dezelfde situatie zonder aanvoering van nieuwe feiten hetzelfde geschil, opnieuw in kort geding, aan de rechter wordt voorgelegd. [appellante] vraagt in feite een verkapte beoordeling van het vorige executiegeschil, waarin in hoogste feitelijke instantie en zonder dat daartegen cassatie is ingesteld, een oordeel is gegeven, aldus [geïntimeerde].
    
    
      4.5.3. Het hof stelt in de eerste plaats voorop dat het hier, anders dan [appellante] kennelijk veronderstelt, niet gaat om een vordering tot schorsing van de executie van een uitspraak in kort geding - [appellante] veronderstelt blijkbaar: het arrest van 25 juli 2006 -, maar om een vordering tot schorsing van de executie van het arrest (in een bodemgeschil) van 25 januari 2001. Dat is immers de executoriale titel die [geïntimeerde] door middel van executoriaal beslag op een onroerende zaak ten uitvoer wenst te leggen, waaraan niet afdoet dat met de uitspraak van 25 juli 2006 aan de executie zekere beperkingen zijn gesteld.
      4.5.4. Het hof stelt voorts voorop, dat aan een kort gedingvonnis geen gezag van gewijsde toekomt; in latere procedures tussen dezelfde partijen staat, anders dan bij een uitspraak in een bodemprocedure het geval is (indien daarop een beroep wordt gedaan), niet onbetwistbaar vast wat de rechter omtrent hun rechtsbetrekking in een eerder kort geding-vonnis heeft beslist (HR 16 december 1994, NJ 1995, 213). 
      Het hof leest niet in het vonnis, waarvan beroep, dat de voorzieningenrechter het gezag van gewijsde - en dan nog ambtshalve - op het arrest van 25 juli 2006 zou hebben toegepast. De grief van [appellante] waarin zij daarover klaagt (appeldagvaarding/memorie van grieven sub 17 en 19) wordt verworpen.
      In kort geding kan meerdere malen de rechtmatigheid van de executie van dezelfde rechterlijke uitspraak aan de orde worden gesteld. Indien dat op precies dezelfde feiten en omstandigheden en met aanvoering van precies dezelfde gronden gebeurt als in een eerder kort geding, zal evenwel het belang bij deze tweede vordering ontbreken en/of zal dat misbruik van procesrecht kunnen opleveren, en zal de vordering op die grond worden afgewezen. 
    
    
    
      4.5.5. In dit kort geding dient opnieuw te worden beoordeeld of de executie door [geïntimeerde] van het arrest van 25 januari 2001 rechtmatig is, tenzij de thans aangevoerde feiten en omstandigheden precies dezelfde zijn als in het kort geding dat is geëindigd met de uitspraak van dit hof van 25 juli 2006.
      Het hof is van oordeel dat dat laatste niet het geval is.
      Weliswaar speelt ook nu de vraag naar de verrekening van een vordering van [appellante] op [geïntimeerde] een rol alsmede de vraag voor welk bedrag verrekend kan worden, maar daarbij speelt, anders dan in het kort geding in 2005/2006, thans ook een rol de vraag of in het verleden een beroep op verrekening is gedaan en of verrekening heeft plaatsgevonden. Dat aspect heeft het hof uitdrukkelijk niet beoordeeld (arrest van 25 juli 2006, r.o. 4.5.3) en daaromtrent zijn door [appellante] thans stukken overgelegd die in het vorige kort geding niet in het geding waren gebracht.
    
    
    
      4.5.6. De voorzieningenrechter heeft op zichzelf met juistheid de in r.o. 4.3 van dit arrest weergegeven maatstaf aangelegd. De grief waarin [appellante] een andere maatstaf bepleit, faalt dan ook. 
      Het arrest waaraan deze maatstaf is ontleend (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145) betrof een situatie waarin schorsing van de executie van een bij voorraad uitvoerbaar vonnis werd gevorderd in afwachting van de uitslag van het hoger beroep daarvan. In het onderhavige geval vordert [appellante] schorsing van de executie van een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak (het arrest van 25 januari 2001). Ook ten aanzien daarvan kan in beginsel staking of een verbod tot executie worden gevorderd (HR 5 november 1993, NJ 1994, 154). 
    
    
    
      4.5.7. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis, waarvan beroep, echter een verkeerde toepassing aan de op zichzelf juiste maatstaf gegeven door deze maatstaf toe te passen op het arrest van 25 juli 2006 (het vorige executiegeschil) in plaats van op de uitspraak op basis waarvan de executie plaats vindt: het arrest van 25 januari 2001. De voorzieningenrechter heeft zich immers - ten onrechte - afgevraagd of het arrest van 25 juli 2006 op een juridische of feitelijke misslag berust of dat gebleken is van nieuwe na dit arrest voorgevallen feiten die een noodtoestand aan de zijde van [appellante] doen ontstaan. Deze vragen dienen echter, evenals in het vorige executiegeschil, te worden gesteld ten aanzien van het arrest van 25 januari 2001.
      De grief van [appellante] waarin zij erover klaagt dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet aan een inhoudelijke beoordeling is toegekomen (appeldagvaarding/memorie van grieven sub 8,9 en 19) slaagt mitsdien.
      Het hof zal de vordering van [appellante] opnieuw beoordelen.
    
    
    4.6. Uit de uitspraak van de HR van 22 december 2006 (NJ 2007, 173) moet worden afgeleid dat zich bij (hoge) uitzondering ook buiten de gevallen van een feitelijke of juridische misslag of nieuwe feiten en omstandigheden misbruik van executiebevoegdheid kan voordoen. Zo'n geval deed zich in de aangehaalde uitspraak voor, aangezien daar vaststond dat de geëxecuteerde aan de verbintenis tot nakoming waartoe hij bij het te executeren arrest was veroordeeld al had voldaan, zij het, zoals achteraf was komen vast te staan, al vóórdat het arrest was gewezen en niet pas daarna. Het te executeren arrest is dan materieel uitgewerkt aangezien de verbintenis tot nakoming waarvoor wordt geëxecuteerd, al is teniet gegaan door voldoening van de vordering. In een zodanig geval levert executie van dat arrest misbruik van recht op.
    
    
      4.7. Naar het oordeel van het hof doet zich in het onderhavige geval een vergelijkbare situatie voor.
      [appellante] is bij arrest van 25 januari 2001 veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van f 125.000,-- met rente te betalen. Zij beroept zich er echter op dat haar verplichting tot betaling door verrekening (met een, uit dezelfde rechtsstrijd met [geïntimeerde] voortspruitende, vordering van haar op [geïntimeerde] van € 73.550,-- per [datum 1]) teniet is gegaan. 
      Dat betoog onderbouwt [appellante] met de navolgende stukken:
      - het proces-verbaal van de verificatievergadering in het faillissement van [geïntimeerde] van [datum 3], waarbij [geïntimeerde] in persoon aanwezig was en [appellante] vertegenwoordigd werd door haar raadsman. Uit het proces-verbaal blijkt dat de raadsman van [geïntimeerde] stelt dat de vordering van [appellante] op [geïntimeerde] eigenlijk het saldo moet zijn van de wederzijdse vorderingen van [geïntimeerde] en [appellante], waarna de rechter-commissaris de vordering van [appellante] mede gelet op de tegenvorderingen van [geïntimeerde] op nihil heeft gesteld.
      - de memorie van grieven van [appellante] van 17 juni 1997 in een procedure tussen partijen bij dit hof onder rolnr. 97-0218. [appellante] geeft daarin de financiële verhouding tussen [geïntimeerde] en haar per 17 november 1997 weer en  zij saldeert de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde vorderingen over en weer (die van [geïntimeerde] op [appellante] wegens geldlening, die van [appellante] op [geïntimeerde] wegens huurderving van het pand van Club Moonlight).
      -  een vonnis van de rechtbank Breda van 27 september 1996, waarbij een verzoek van (onder meer) [appellante] om [geïntimeerde] failliet te verklaren is afgewezen, waarin wordt overwogen dat [geïntimeerde] zich op verrekening heeft beroepen; voorts heeft de raadsman van [geïntimeerde] blijkens het proces-verbaal van 27 september 1996 tijdens de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring gezegd dat [geïntimeerde] bezwaar had tegen betaling vanwege alle vorderingen over en weer. 
    
    
    
      4.8. [geïntimeerde] is op deze stellingen niet inhoudelijk ingegaan.
      Naar het voorlopig oordeel van het hof kunnen de stellingen in de memorie van grieven van 19 juni 1997 en de uiting van (de raadsman van [geïntimeerde] ter zitting van [datum 3] als verrekeningsverklaringen - die in iedere vorm kunnen geschieden en van ieder van de tot verrekening bevoegde partijen kan uitgaan - ten aanzien van de hier in geding zijnde vorderingen worden beschouwd. 
      Het vonnis van 27 september 1996 onderbouwt de - niet weersproken - stelling van [appellante] dat de vele vorderingen van partijen over en weer plachten te worden verrekend.
      Dat brengt mee dat voorshands aangenomen moet worden dat de vordering van [geïntimeerde] die hij thans door executie tracht te innen - te weten de vordering op [appellante] van f 125.000,-- wegens geldlening - al vóór het arrest van 25 januari 2001 waarbij deze vordering werd toegewezen, door verrekening voldaan is. 
      Onder die omstandigheden levert het doorzetten van de executie misbruik van recht op.
    
    
    
      4.9. De vordering van [appellante] is mitsdien in haar geheel toewijsbaar.
      Het vonnis, waarvan beroep, zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda, waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    gelast [geïntimeerde] om de executie van het pand aan de [adres 1] te [plaats 1], kadastraal bekend [gemeente], sectie M [kadasternummer] te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag of dagdeel dat [geïntimeerde] daarmee in gebreke blijft;
    
    heft op de door of namens [geïntimeerde] gelegde beslagen op de onroerende zaak aan de [adres 1] te [plaats 1], kadastraal bekend [gemeente] sectie M [kadasternummer], groot 27 are een centiare;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 319,32 voor verschotten en   € 527,-- voor salaris procureur in eerste aanleg en € 374,32 voor verschotten en € 894,-- voor salaris procureur in hoger beroep;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-van Dijken en Hofkes uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 26 juni 2007.