ECLI:NL:GHSHE:2009:BI3997, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-04-2009, HD 103.005.306
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Procesrechtelijke verwikkelingen. Overname geding in casu niet mogelijk.

typ. CK
      zaaknr. HD 103.005.306
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      eerste kamer, van 28 april 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap RABO HYPOTHEEKBANK N.V., gevestigd te Amsterdam,
      de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK HELMOND U.A., gevestigd te Helmond,
      de besloten vennootschap [A.] BV, gevestigd te [vestigingsplaats],
      de naamloze vennootschap NATIONALE NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te 's-Gravenhage,
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 13 juli 2007,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      de maatschap DRIE B VASTGOED, gevestigd te [vestigingsplaats],
      [B.], wonende te [woonplaats],
      [C.], wonende te [woonplaats],
      [D.], wonende te [woonplaats],
      [E.], wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. J.M. Jonkergouw,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 27 december 2006 en 27 juni 2007 tussen appellanten – appellanten 1 en 2 gezamenlijk te noemen Rabobank en appellanten 3 en 4 gezamenlijk te noemen assuradeuren - als eisers (in het incident) en geïntimeerden – gezamenlijk te noemen [Y. c.s.] - als gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 94754 HA ZA 03-874) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsook het vonnis in incident van 25 januari 2004, waarbij de rechtbank de vordering van [Y. c.s.] om na te noemen notaris in vrijwaring op te roepen heeft afgewezen.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben – naar het hof begrijpt - Rabobank en assuradeuren drie grieven aangevoerd tegen het vonnis van 27 juni 2007. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en, kort gezegd, primair tot hoofdelijke veroordeling van [Y. c.s.] tot betaling aan de Rabobank van € 789.079,54 vermeerderd met wettelijke rente. Subsidiair hebben zij voorwaardelijk schorsing gevorderd opdat assuradeuren de procedure op eigen naam kunnen overnemen, (meer subsidiair) nog meer voorwaardelijk tot toelating van assuradeuren als tussenkomende partij, en in beide laatstgenoemde gevallen bij toewijzing van het aldus gevorderde tot veroordeling van [Y. c.s.] tot betaling aan assuradeuren van eerder genoemd bedrag, vermeerderd met wettelijke rente, en steeds met veroordeling van [Y. c.s.] in de kosten van beide instanties, waaronder de beslagkosten.
    
    
      2.2. [Y. c.s.] heeft eerst een incidentele conclusie genomen waarbij zij alsnog uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft gevraagd van de veroordeling van Rabobank en assuradeuren in de proceskosten van de eerste aanleg; het hof heeft die vordering bij zijn arrest van 5 februari 2008 afgewezen.
      Bij memorie van antwoord heeft [Y. c.s.] de grieven bestreden.
    
    
    2.3. Partijen hebben daarna ieder een akte genomen en vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    
      4. De beoordeling 
      De grieven richten zich niet tegen de beknopte vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2.2. van het vonnis in incident van 25 februari 2004. Het hof zal de feiten hierna opnieuw en uitgebreider vaststellen. 
    
    
    
      Het gaat in dit geschil om het volgende.
      Rabobank heeft kredietfaciliteiten verstrekt aan [F.] Onroerend Goed BV en diverse daaraan gerelateerde besloten vennootschappen (de [G.] Groep). Tot meerdere zekerheid van betaling van de daaruit voortvloeiende vorderingen is bij akte van 8 april 1998 ten gunste van Rabobank door [F.]Onroerend Goed BV een eerste hypotheek gevestigd op de haar toebehorende bedrijfshal aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] voor een bedrag in hoofdsom van fl. 6 miljoen.
      In 1999 is Rabobank op verzoek van [F.]Onroerend Goed BV akkoord gegaan met het terug-brengen van de hypothecaire inschrijving van fl. 6 miljoen naar fl. 4 miljoen. Daartoe heeft Rabobank opdracht gegeven aan notaris [G.] (hierna: de notaris) tot verlaging van het hypotheekrecht.
      Notaris [H.] heeft als plaatsvervanger van de notaris daarop op 19 november 1999 een akte verleden waarbij het hypotheekrecht van de Rabobank op de bedrijfshal volledig werd opgezegd.
      Bij akte van levering van 17 mei 2002 is de bedrijfshal tezamen met andere registergoederen aan de maatschap Drie B (een maatschap met als maten de onder 2, 3 en 4 genoemde geïntimeerden) geleverd.
      Rabobank heeft bij brief van 20 december 2002 de kredietrelatie met de bedrijven binnen de [F.]Groep met onmiddellijke ingang opgezegd; op dat moment had Rabobank een vordering van in totaal € 1.312.269 plus rente en kosten.
      Rabobank heeft bij brief van 16 januari 2003 het kantoor van de notaris aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het feit dat met de akte van 19 november 1999 het bedoelde hypotheekrecht volledig is opgezegd en niet slechts ten dele.
      [A.] BV en Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. hebben als assuradeuren van de notaris het op dat moment nog resterende bedrag aan de schuld van de [F.]Groep ad € 958.152,72 aan Rabobank betaald. 
      Deze assuradeuren en Rabobank hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin onder meer is opgenomen dat assuradeuren genoemde bedrag aan de Rabobank voldoen ter algehele en finale vergoeding van alle schade van de Rabobank en ter beëindiging van het geschil tussen Rabobank en de notaris. Tevens is daarbij overeengekomen dat de Rabobank zich verbond "naar beste vermogen en in nauwe samenwerking met de raadsman van assuradeuren de procedure tegen [Y. c.s.] te (doen) voeren, des nodig in appel en cassatie" (artikel 2 vaststellings-overeenkomst, productie 35 bij akte van 13 september 2006).
      [F.]Onroerend Goed BV is bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 8 september 2004 failliet verklaard. 
      In eerste aanleg heeft Rabobank gevorderd [Y. c.s.] alsook [F.]Onroerend Goed BV te veroordelen aan Rabobank hoofdelijk een bedrag van € 789.779,54 te betalen, stellende dat zij toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verbintenissen jegens Rabobank dan wel onrechtmatig gehandeld hebben jegens Rabobank, zodat zij jegens Rabobank aansprakelijk zijn voor de schade die de bank daardoor heeft geleden. Nadat partijen de gebruikelijke conclusies hadden genomen heeft op 22 juni 2006 pleidooi plaatsgehad. Tijdens de pleidooizitting is blijkens het audiëntieblad van deze zitting vanwege Rabobank verklaard dat de schade van Rabobank inmiddels door de notaris was vergoed, doch wel onder de opschortende voorwaarde dat de onderhavige procedure zou worden voortgezet. De rechtbank heeft vervolgens Rabobank opgedragen duidelijkheid te verschaffen over de precieze inhoud van de afspraak tussen Rabobank en de notaris en heeft de zaak daartoe naar de rol verwezen. Bij "akte voor overleg en productie, tevens voorwaardelijke akte schorsingen rechtsgeding, tevens meer voorwaardelijk incidentele conclusie tot tussenkomst" van 13 september 2006 heeft Rabobank de hiervoor genoemde vaststellingsovereenkomst in het geding gebracht. Ze heeft onder meer gesteld dat assuradeuren de regresvordering die zij op [Y. c.s.] hebben ter incasso aan Rabobank hebben gecedeerd, met andere woorden Rabobank de last hebben gegeven op eigen naam de procedure voort te zetten. Voorwaardelijk, voor het geval de rechtbank zal oordelen dat Rabobank in haar vordering tegen [Y. c.s.] niet ontvankelijk is, heeft zij schorsing van het geding ex artikel 225 lid 1 sub c gevorderd en nog meer voorwaardelijk is de rechtbank verzocht bedoelde akte te beschouwen als een incidentele conclusie waarbij assuradeuren vorderen in deze procedure te mogen tussenkomen. Bij diezelfde akte hebben assuradeuren voorwaardelijk schorsing van het geding ex artikel 225 lid 1 sub c gevorderd, en nog meer voorwaardelijk gevorderd in het geding te worden toegelaten als tussenkomende partij. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 27 december 2006 op het voorwaardelijk verzoek van de Rabobank tot schorsing beslist tot aanhouding totdat in hoofdzaak over de hiervoor genoemde opschortende voorwaarde kon worden beslist, op de voorwaardelijke vordering van de assuradeuren tot tussenkomst op dezelfde grond beslist tot aanhouding, en in de hoofdzaak bepaald dat de zaak weer naar de rol werd verwezen. Het tussenvonnis bevat geen beslissing over de vordering van assuradeuren tot schorsing van het geding. Bij haar eindvonnis van 27 juli 2007 heeft de rechtbank in de hoofdzaak in conventie verstaan dat het geding van rechtswege is geschorst voor zover de vordering is gericht tegen [F.]Onroerend Goed BV in verband met het faillissement van deze vennootschap. Zij heeft voorts geconstateerd dat Rabobank haar oorspronkelijke vordering tot schadevergoeding jegens [Y. c.s.] niet wilde handhaven maar voor assuradeuren wilde voortprocederen over de regresvordering van de notaris waarin de assuradeuren waren gesubrogeerd. De rechtbank heeft vervolgens de banken niet-ontvankelijk verklaard in de regresvordering van assuradeuren. In het incident tot schorsing heeft zij de vordering van Rabobank naar het hof begrijpt niet gehonoreerd. Weliswaar bevat het vonnis daarover geen uitdrukkelijke beslissing, maar nu de rechtbank eindvonnis heeft gewezen is daarmee impliciet de vordering van Rabobank tot schorsing afgewezen. In het incident in de hoofdzaak in conventie heeft de rechtbank assuradeuren niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen tot schorsing en/of tussenkomst voor zover betrekking hebbend op het geschil tussen de banken en [F.]Onroerend Goed BV, en het verzoek van assuradeuren tot tussenkomst en schorsing overigens afgewezen. De rechtbank heeft voorts een beslissing gegeven in hoofdzaak in reconventie, die niet aan het hof is voorgelegd. 
      Nu de grieven van Rabobank en assuradeuren zich niet richten tegen het tussenvonnis van 27 december 2006, moeten Rabobank en assuradeuren in hun hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk worden verklaard. 
      Voor zover de grieven moeten worden begrepen als grieven van de assuradeuren tegen de beslissingen van de rechtbank in het eindvonnis tot niet-ontvankelijkverklaring van Rabobank in de hoofdzaak, zijn assuradeuren daarin niet ontvankelijk omdat zij geen partij zijn geweest in het geding waarin de rechtbank deze beslissingen heeft genomen en de rechtbank in dit verband ook geen beslissingen jegens assuradeuren heeft genomen. Derhalve kunnen assuradeuren alleen in hun hoger beroep worden ontvangen voor zover het betreft grief 2 en 3. 
      De grieven richten zich niet tegen het oordeel van de rechtbank dat Rabobank haar oorspronkelijke vordering tegen [Y. c.s.] niet heeft gehandhaafd, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Over de vraag of [Y. c.s.] aansprakelijk is voor schade van Rabobank heeft de rechtbank dus geen beslissing genomen. 
      Grief 1 van Rabobank houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Rabobank niet kan worden ontvangen in haar boven omschreven gewijzigde vordering jegens [Y. c.s.] omdat het rechtens niet is toegestaan de hoedanigheid van materiële en formele procespartij te wijzigen in die van alleen formele procespartij. De grief faalt, omdat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat Rabobank haar hoedanigheid van materiële en formele procespartij inzake de vordering tot schade- vergoeding niet kon wijzigen in die van alleen formele procespartij. Het hof overweegt hierover voorts als volgt. De door assuradeuren in te stellen, en door de Rabobank voor haar te vervolgen, vordering jegens [Y. c.s.] is een andere dan die van Rabobank zelf. De assuradeuren zijn immers niet de verzekeraars van Rabobank die in de vordering van Rabobank zijn gesubrogeerd, maar zijn verzekeraars van de notaris. Weliswaar zijn zij gesubrogeerd in de vordering van de notaris jegens [Y. c.s.], maar dat is materieel gezien een andere vordering dan de vordering van Rabobank jegens [Y. c.s.] Dat het om hetzelfde schadebedrag gaat is in dit verband niet relevant. De notaris was evenals (althans volgens Rabobank) [Y. c.s.] verhaalsaansprakelijk voor de door de Rabobank geleden schade, maar op andere grond dan [Y. c.s.] De notaris was immers (zoals kennelijk ook door hem althans zijn assuradeuren erkend) aansprakelijk vanwege een door hem gemaakte kunstfout, terwijl [Y. c.s.] (althans volgens de stellingen van Rabobank) aansprakelijk is op grond van het misbruik maken van de door deze kunstfout ontstane situatie. Indien de stelling van Rabobank over het misbruik maken door [Y. c.s.] juist is, kan de notaris mogelijk regres nemen op [Y. c.s.] op grond van artikel 6:102 BW. Dat leidt echter tot een andere vordering dan de vordering van Rabobank op [Y. c.s.]; in de vordering van de notaris is immers met name de vraag aan de orde hetgeen ieder van hen krachtens artikel 6:10 BW in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moet bijdragen. Dat in dat verband van belang is of [Y. c.s.] jegens Rabobank aansprakelijk is doet hier er niet af. 
      Grief 2 houdt in, dat de rechtbank ten onrechte het verzoek van de Rabobank tot schorsing en tot in de plaats stelling van de assuradeuren in de plaats van de Rabobank heeft afgewezen. Voor zover deze grief moet worden beschouwd als een grief van assuradeuren faalt zij, reeds omdat assuradeuren geen schorsing konden vragen van een geding waarin zijzelf geen partij waren. Voor zover de grief is ingediend door Rabobank faalt zij, gelet op hetgeen inzake grief 1 is overwogen. Er is immers geen sprake van het ophouden van de betrekkingen waarin Rabobank geding voerde in de zin van artikel 225 Rv; assuradeuren hebben de positie van Rabobank jegens [Y. c.s.] ook niet overgenomen, want het gaat in het geding tussen de notaris en [Y. c.s.] immers om een andere rechtsbetrekking. De in de akte vervatte schorsing was dus ongeldig en zonder gevolg, zodat de rechtbank daaraan terecht voorbij is gegaan (HR 8 juli 2005, NJ 2006,72). 
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen faalt ook grief 3. De rechtbank heeft terecht overwogen dat van een belang van assuradeuren om benadeling of verlies van een recht te voorkomen niet is gebleken. Door de afwijzing verliezen assuradeuren geen rechten jegens [Y. c.s.]; zij kunnen immers nog steeds trachten regres te nemen op [Y. c.s.] zoals hiervoor aangegeven. Voor tussenkomst was ook daarom geen grond omdat in de procedure waarin de assuradeuren wilden tussenkomen slechts de vordering van Rabobank in het geding was, terwijl die vordering was ingetrokken. Bovendien had de vordering van Rabobank slechts had kunnen worden afgewezen omdat de schade van Rabobank was vergoed. Dat door tussenkomst voorkomen wordt dat de eerder gelegde beslagen vervallen kan hieraan niet afdoen. Die beslagen zijn immers niet gelegd voor de vordering van de notaris, maar voor de vordering van Rabobank. De grief faalt. Dat geldt ook voor zover de grief door Rabobank is ingesteld, omdat Rabobank bij de grief geen belang heeft nu assuradeuren niet het recht hadden tussen te komen. 
      Nu de grieven falen zal het eindvonnis van de rechtbank worden bekrachtigd. Als in het ongelijk gestelde partij zullen appellanten in de kosten van het geding worden veroordeeld.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart Rabo Hypotheekbank N.V., Coöperatieve Rabobank Helmond U.A, [A.] BV en Nationale Nederlanden Schadeverzekering Mij NV niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het tussenvonnis van 27 december 2006 van de rechtbank 's-Hertogenbosch in deze zaak;
    
    verklaart [A.] BV en Nationale Nederlanden Schadeverzekering Mij NV niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover dat betrekking heeft op de hoofdzaak;
    
    bekrachtigt het eindvonnis van 27 juni 2007 van de rechtbank 's-Hertogenbosch;
    
    veroordeelt appellanten in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van geïntimeerde begroot op € 5.916 voor verschotten en € 3.895 voor salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskosten betreft.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Riemens, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 april 2009.