ECLI:NL:GHSHE:2011:BU6519, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-11-2011, HD 200.081.276
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incidentele vordering tot niet-ontvankelijkverklaring, subsidiair schorsing van de procedure op grond van artikel 27 lid 1 Fw.
        Appellant is na het instellen van de rechtsvordering in eerste aanleg, maar voor het eindvonnis failliet verklaard. Appellant stelt zelf hoger beroep in. Volgens geïntimeerde is appellant niet-ontvankelijk in het hoger beroep op grond van artikel 25 lid 1 Fw. Toepasselijkheid artikel 27 Fw. Toereikende volmacht advocaat?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.081.276
    
    arrest van de eerste kamer van 29 november 2011
    
    gewezen in het incident tot niet-ontvankelijkheid c.q. schorsing in de zaak van
    
    
      W.L.H. JANSSENS q.q., curator in het faillissement van [X.], h.o.d.n. SILVER BAYS, HOME & DECORATIONS,
      kantoorhoudende te Veghel,
      appellant in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      advocaat: mr. J. Backx,
    
    
    tegen:
    
    
      COÖPERATIE RABOBANK UDEN VEGHEL U.A.,
      gevestigd te Uden,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 20 oktober 2010, hersteld bij exploot van 14 januari 2011, ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 28 juli 2010 tussen [X.] - verder te noemen [X.] - als eiser en geïntimeerde - verder te noemen de bank - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 196354/HA ZA 09-1607) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Nadat [X.] bij exploot van dagvaarding van 20 oktober 2010 de bank had opgeroepen om te verschijnen ter zitting van 11 januari 2011, heeft hij bij voormeld herstelexploot van 14 januari 2011, derhalve tijdig, de bank opgeroepen om te verschijnen ter openbare terechtzitting van dit hof van 8 februari 2011, teneinde op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen zoals in het petitum van de appeldagvaarding is vermeld.
    
    2.2.  Bij memorie van grieven d.d. 17 mei 2011 heeft mr. W.L.H. Janssens (hierna de curator), onder overlegging van producties, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vorderingen zoals door [X.] in eerste aanleg ingesteld, met veroordeling van de bank in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. 
    
    2.3. De bank heeft een incidentele conclusie genomen, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van [X.] in het hoger beroep, subsidiair tot schorsing van de procedure.
    
    2.4. De curator heeft een memorie van antwoord in het incident genomen.
    
    2.5. De bank en de curator hebben daarna de gedingstukken overgelegd voor uitspraak in het incident.
    
    3. De beoordeling
    
    In het incident
    
    3.1. Tussen partijen staat vast dat [X.] bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 25 mei 2010, aldus na de inleidende dagvaarding en vóór het eindvonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch, in staat van faillissement is verklaard. 
    
    3.2.1. De bank voert primair aan dat [X.] op grond van het bepaalde in artikel 25 lid 1 Fw niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep. Volgens de bank was [X.] niet bevoegd het hoger beroep in te stellen, omdat hij op dat moment reeds failliet was en de curator geen toestemming had verleend om het hoger beroep in te stellen. 
    
    3.2.2. In artikel 25 lid 1 Fw is bepaald dat rechtsvorderingen welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben, zowel door als tegen de curator worden ingesteld. In het onderhavige geval is naar het oordeel van het hof sprake van een tot de boedel behorend recht. Artikel 25 lid 1 Fw is echter niet van toepassing, aangezien dit artikel ziet op de situatie dat de degene die op dat moment reeds failliet is een rechtsvordering instelt. [X.] is evenwel eerst tijdens de procedure in eerste aanleg failliet verklaard. Dat inmiddels sprake is van een procedure in hoger beroep maakt dit niet anders. De rechtsvordering was immers al ingesteld (vgl. HR 18 november 1983, NJ 1984/256). 
    
    3.2.3. Voor beantwoording van de vraag welke gevolgen het faillissement heeft voor het instellen van hoger beroep en de verdere procedure dient artikel 27 Fw naar het oordeel van het hof analoog te worden toegepast (vgl. het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad). Op grond van artikel 27 lid 1 Fw wordt het geding ten verzoeke van de (oorspronkelijk) gedaagde geschorst, teneinde deze de gelegenheid te geven om binnen een door de rechter te bepalen termijn de curator op te roepen tot overneming van het geding. Er is dan ook geen aanleiding om [X.] niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep. 
    
    3.3.1. De bank heeft subsidiair verzocht om schorsing van het geding teneinde de curator op te roepen. De memorie van grieven en de memorie van antwoord in het incident zijn op naam van de curator gesteld. Uit een e-mail van de curator van 16 mei 2011 blijkt dat de curator toestemming van de rechter-commissaris heeft gekregen om de onderhavige procedure te voeren (productie 11 memorie van grieven). Gelet op deze omstandigheden kan er naar het oordeel van het hof vanuit worden gegaan dat de curator de onderhavige procedure heeft overgenomen. Er is dan ook geen grond om de procedure te schorsen teneinde de curator op te roepen. 
    
    3.3.2. De memorie van grieven en de memorie van antwoord in het incident zijn opgesteld door mr. Backx, die zich namens [X.], maar niet namens de curator heeft gesteld. Naar het oordeel van het hof mag de advocaat worden geacht over een deugdelijke volmacht te beschikken. Het hof heeft geen aanleiding om te twijfelen aan die volmacht. Het hof gaat er dan ook van uit dat de betreffende processtukken namens de curator zijn opgesteld. 
    
    3.4. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de primaire en de subsidiaire vordering in het incident worden afgewezen. 
    
    
      3.5. De bank wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van het incident als na te melden. 	
      In de hoofdzaak
    
    
    
      3.6. De zaak wordt naar de rol verwezen voor het nemen van de memorie van antwoord aan de zijde van de bank.  
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    in het incident:
    
    wijst de vorderingen af; 
    
    veroordeelt de bank in de proceskosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 894,00 ter zake salaris advocaat; 
    
    in de hoofdzaak:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 10 januari 2012 voor memorie van antwoord;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
     
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en M.J. van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 november 2011.