ECLI:NL:RBLEE:2004:AR7749, Rechtbank Leeuwarden, 15-12-2004, 148392 /CV EXPL 04-630
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2004-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Oproepcontract verplicht werkgever om oproepkracht op te roepen bij voldoende werkaanbod.
        Laat werkgever dit na, dan is hij loon verschuldigd aan de oproepkracht.
        Rechtsvermoeden artikel 7:610b BW: ruimere referteperiode gehanteerd gelet op aard van het bedrijf.

Rechtbank Leeuwarden
      Sector Kanton
      Locatie Sneek
    
    
    
    
      Uitspraak: 15 december 2004
      Zaak-/Rolnummer: 148392 /CV EXPL 04-630
    
    
    
    VONNIS 
    
    in de zaak van:
    
    
      [x],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      hierna te noemen: [eiser],
      procederende met toevoeging,
      gemachtigde: mr. Th.A. Jansen, advocaat te Sneek,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap
      BIOSCOOP EN THEATERBEDRIJF [y]., h.o.d.n. Cine Sneek,
      gevestigd te Sneek,
      gedaagde,
      hierna te noemen: Cine Sneek,
      gemachtigde: mr. J.G.H. Borgdorff, advocaat te Groningen. 
    
    
    
    PROCESGANG
    
    
      Op de bij dagvaarding vermelde gronden heeft [eiser], onder overlegging van producties, gevorderd:
      a. primair, om Cine Sneek te veroordelen tot betaling van het loon over de maanden januari, februari, maart en april 2004, op basis van 82 uur per maand, dan wel subsidiair, om Cine Sneek te veroordelen tot betaling van het loon over voormelde maanden voor het urenaantal dat de kantonrechter in goede justitie juist acht;
      b. primair, voor recht te verklaren dat [eiser] vanaf mei 2004 recht heeft op 82 uur arbeid per maand en loondoorbetaling, dan wel subsidiair, het urenaantal dat de kantonrechter in goede justitie juist acht, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 50% over de maanden die op de dag van het in deze te wijzen vonnis langer dan 30 dagen voorbij zijn, en de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      c. om Cine Sneek te veroordelen in de kosten van het geding. 
    
    
    Cine Sneek heeft bij antwoord, onder overlegging van producties, de vordering betwist.
    
    Na repliek (met producties) en dupliek (met een productie) is [eiser] nog in de gelegenheid gesteld om een akte uitlating productie te nemen. Van deze mogelijkheid heeft hij geen gebruik gemaakt. Vervolgens is vonnis bepaald op de stukken van het geding, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
     
    RECHTSOVERWEGINGEN
    
    1. Vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staat als gesteld en niet of onvoldoende betwist, alsmede op grond van de niet-betwiste inhoud van de overgelegde producties onder meer het volgende vast:
    
    
      1.1.	[eiser], geboren op [geboortedatum], is sinds 27 augustus 2002 in dienst bij Cine Sneek, in de functie van servicemedewerker/medewerker algemene dienst. 
      1.2.	Op de arbeidsovereenkomst is laatstelijk van toepassing de CAO Bioscooppersoneel 2003/2004. Deze CAO maakt het, in afwijking van artikel 7:668a lid 1 sub b BW, mogelijk dat werkgevers maximaal vier keer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een werknemer afsluiten, zij het dat deze contracten bij elkaar opgeteld 60 maanden niet mogen overschrijden.
      1.3.	De vierde arbeidsovereenkomst tussen partijen is gesloten voor de bepaalde tijd van 2 december 2003 tot en met 1 december 2004. Deze arbeidsovereenkomst geeft [eiser] recht op een salaris van € 4,60 bruto per uur en stelt het aantal uren per maand op 16. Onderdeel van de arbeidsovereenkomst is een door beide partijen ondertekende bijlage, welke luidt als volgt:
      'De arbeidsovereenkomst die Cine Sneek zijn werknemers aanbiedt, staat voor minimaal 16 uur per maand, geheel volgens de regels van de CAO voor bioscooppersoneel. Ondergetekende wil op eigen verzoek een arbeidsovereenkomst voor minder dan 16 uur per maand. Een en ander in verband met studieverplichtingen of andere bezigheden. Na ondertekening valt er voor de ondergetekende geen rechten te verlenen aan een eventuele uitbreiding van de arbeidsovereenkomst, ondanks de voorgeschreven regels in de CAO voor het bioscooppersoneel.'
      1.4.	De oproepkrachten bij Cine Sneek, waaronder [eiser], verrichten hun werkzaamheden aan de hand van een van tevoren gemaakt rooster, waarop hun wekelijkse werktijden door Cine Sneek worden aangegeven.  
      1.5.	Omstreeks de jaarwisseling 2003/2004 is er een conflict ontstaan tussen partijen, nadat [eiser] aan Cine Sneek te kennen had gegeven van mening te zijn dat hij te weinig verdiende, in vergelijking met zijn collega's. Dit conflict heeft er toe geleid dat [eiser] vanaf 11 januari 2004 niet meer is ingeroosterd door Cine Sneek. Pas na tussenkomst van de gemachtigde van [eiser] is [eiser] vanaf eind maart 2004 -in totaal- nog enkele uren ingeroosterd. Vanaf begin juni 2004 is [eiser] helemaal niet meer ingeroosterd. Andere bij Cine Sneek in dienst zijnde oproepkrachten werden vanaf januari 2004 op de reguliere wijze ingeroosterd. 
    
    
    2. Het standpunt van [eiser]
    
    
      2.1.	[eiser] maakt aanspraak op doorbetaling van loon over de maanden januari tot en met april 2004 op basis van 82 uur per maand, en voorts wenst hij een verklaring voor recht dat hij vanaf mei 2004 recht heeft op loon, behorend bij een arbeidsomvang van 82 uur per maand. Hiertoe doet [eiser] een beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW, waarbij het gewerkte aantal uren in de drie voorafgaande maanden wordt vermoed de gemiddelde arbeidsomvang te zijn. Het gemiddelde aantal gewerkte uren in de maanden november tot en met januari 2004 komt uit op het eerdergenoemde aantal van 82.
      Volgens [eiser] ziet artikel 7:610b BW op zijn situatie. In zijn geval is de omvang van het aantal uren namelijk niet eenduidig overeengekomen, terwijl bovendien de feitelijke omvang van zijn werkzaamheden zich -met name in de laatste drie maanden- structureel op een hoger niveau heeft bevonden dan de overeengekomen arbeidsduur.
      2.2.	Het niet of nauwelijks meer inroosteren vanaf 11 januari 2004 is volgens [eiser] in strijd met de normen van goed werkgeverschap. Als goed werkgever dient Cine Sneek [eiser]  te werk te stellen, als er werkaanbod is. Werkaanbod was er sinds januari 2004 in voldoende mate. Er zijn sindsdien zelfs twee nieuwe oproepkrachten aangenomen door Cine Sneek. De handelwijze van Cine Sneek jegens [eiser] komt in feite neer op een eenzijdige beëindiging van het dienstverband.
      2.3.	[eiser] wijst er voorts op dat de bijlage bij de arbeidsovereenkomst niet op zijn verzoek tot stand is gekomen. Alle oproepkrachten bij Cine Sneek worden gedwongen om een dergelijke bijlage te ondertekenen, omdat zij anders geen nieuw contract bij Cine Sneek krijgen. Om zijn baan niet kwijt te raken, heeft [eiser] dan ook de bijlage ondertekend. Hij was het echter niet met de inhoud van deze bijlage eens.
    
    
    3. Het standpunt van Cine Sneek
    
    
      3.1.	Cine Sneek betwist dat artikel 7:610b BW van toepassing is in het onderhavige geval. De omvang van de arbeid is tussen partijen in de bijlage bij de arbeidsovereenkomst duidelijk overeengekomen: deze bedraagt minder dan 16 uren per maand. Nu artikel 7:610b BW ten deze toepassing mist, dient de vordering van [eiser] reeds om die reden te worden afgewezen.
      3.2.	Zou artikel 7:610b BW wel van toepassing zijn, dan stelt Cine Sneek dat er een ruimere referteperiode dan de drie door [eiser] genoemde maanden dient te worden gehanteerd. De maanden november, december en januari worden namelijk gekenmerkt door een piek in het bioscoopbezoek, terwijl er in andere maanden, zoals in juli en augustus, veel minder bezoekers in de bioscoop komen. De door [eiser] genoemde referteperiode is dan ook onvoldoende representatief. Volgens Cine Sneek moet als referteperiode 1 juli 2003 tot 1 januari 2004 gelden. De vordering van [eiser] kan bovendien niet verder strekken dan de periode tot 1 juli 2004, nu [eiser] vanaf deze datum werkzaam is bij een benzinestation. 
      3.3.	Voorts betwist Cine Sneek dat [eiser] de bijlage bij de laatste arbeidsovereenkomst onder dwang heeft moeten ondertekenen. Mede op verzoek van [eiser] zelf is deze bijlage opgesteld, in verband met zijn studie- en andere verplichtingen. 
      3.4.	De gevorderde wettelijke verhoging dient volgens Cine Sneek, gelet op de omstandigheden van het geval, tot nihil te worden gematigd.   
    
    
    4.   De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.	De kantonrechter overweegt allereerst dat in het midden kan worden gelaten onder welke omstandigheden de (bijlage bij) onderhavige arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, nu dit punt voor de beoordeling van het geschil niet van belang is.
      4.2.	De arbeidsovereenkomst tussen partijen kan naar het oordeel van de kantonrechter worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht: een arbeidsovereenkomst waarbij de werkgever zich jegens de werknemer verbonden heeft om de werknemer op te roepen wanneer hij werk heeft waarvoor de werknemer in aanmerking komt, en waarbij de werknemer zich jegens de werkgever verbonden heeft om zo'n oproep te accepteren. Meer specifiek kan de onderhavige arbeidsovereenkomst worden gezien als een nulurencontract, waarbij niet een minimumaantal uren aan de werknemer wordt gegarandeerd. Bij een dergelijke arbeidsovereenkomst heeft een werknemer (in beginsel) alleen aanspraak op loon voor daadwerkelijk gewerkte uren. 
      4.3.	De aard van een arbeidsovereenkomst als de onderhavige brengt met zich mee dat Cine Sneek als goed werkgever gehouden is om aan haar oproepkrachten werk te verschaffen, tenzij er een redelijke grond is om dat niet te doen. Een dergelijke redelijke grond doet zich naar het oordeel van de kantonrechter voor indien er onvoldoende werkaanbod is om de oproepkrachten te werk te stellen. In dat geval mag Cine Sneek zich beroepen op de in de arbeidsovereenkomst besloten liggende nulurenoptie. 
      4.4.	Cine Sneek heeft [eiser] vanaf 11 januari 2004 niet of nauwelijks meer te werk gesteld. Gesteld noch gebleken is echter dat dit veroorzaakt werd door onvoldoende werkaanbod bij Cine Sneek. Zoals Cine Sneek zelf ook al heeft aangegeven, had het niet langer te werk stellen van [eiser] juist te maken met het tussen partijen gerezen arbeidsconflict. Dit arbeidsconflict leverde echter geen redelijke grond op om [eiser] niet meer op te roepen voor het verrichten van werkzaamheden.
      Van Cine Sneek als professioneel handelend werkgever had naar het oordeel van de kantonrechter verwacht mogen worden dat zij van de ontstane conflictsituatie kon abstraheren; zij had [eiser] -ondanks het arbeidsconflict- dan ook moeten oproepen voor het verrichten van zijn werkzaamheden. Aangezien Cine Sneek dit geruime tijd niet heeft gedaan, heeft zij zich jegens [eiser] niet als een goed werkgever opgesteld.
      4.5.  	Gezien het vorenstaande komt de kantonrechter tot het oordeel dat de oorzaak dat [eiser] vanaf 11 januari 2004 niet of nauwelijks werkzaamheden voor Cine Sneek heeft verricht in redelijkheid voor rekening van Cine Sneek dient te komen. Dit betekent dat [eiser] op grond van van artikel 7:628 lid 1 BW vanaf 11 januari 2004 recht heeft behouden op doorbetaling van zijn loon.
      4.6.	De vraag die vervolgens moet worden beantwoord, is wat de hoogte van het loon is, waarop [eiser] vanaf 11 januari 2004 aanspraak kan maken jegens Cine Sneek. Daarvoor is bepalend wat de omvang van de bedongen arbeid is.
      4.7.	Op grond van de van de arbeidsovereenkomst deel uitmakende bijlage is er naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van een eenduidige omvang van de bedongen arbeid. Het aantal door [eiser] te werken uren is namelijk afhankelijk van een oproep van de zijde van Cine Sneek, en kan per week en/of maand verschillen. Dit is het essentiële verschil met een niet-oproep contract, waarbij de werknemer een gegarandeerd aantal uren heeft, en de omvang van de bedongen arbeid derhalve eenduidig is vast te stellen.
      4.8.	Nu de omvang van de bedongen arbeid niet eenduidig is overeengekomen, dient voor het bepalen van de omvang van de bedongen arbeid het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW te worden gehanteerd. Ingevolge dit artikel wordt de bedongen arbeid vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Er is dan sprake van een zogenaamde referteperiode van drie maanden. 
      4.9.	 De kantonrechter merkt op dat, omdat de vordering van [eiser] begint met de maand januari 2004, het aantal gewerkte uren in de maand januari, zoals [eiser] heeft gedaan bij zijn berekening van het gemiddelde aantal uren, niet kan meetellen bij de berekening van het gemiddelde aantal uren in de referteperiode. 
      Cine Sneek heeft gemotiveerd betoogd dat de door [eiser] gekozen referteperiode, zijnde de maanden november en december 2003, alsmede de maand januari 2004, geen representatieve referteperiode opleveren, zulks in verband met het feit dat deze periode als een piekperiode in het bioscoopbezoek moet worden gezien, terwijl het bijvoorbeeld in de zomermaanden veel rustiger is in de bioscoop. [eiser] heeft hiertegen geen, althans onvoldoende, gemotiveerd verweer gevoerd.
      De kantonrechter gaat dan ook uit van de juistheid van het betoog van Cine Sneek op dit punt. De kantonrechter acht het daarom gerechtvaardigd om de referteperiode te verlengen tot zes maanden, en wel de maanden juli tot en met december 2003. Deze periode omvat zowel de drukke eindejaarsmaanden als de rustige zomerperiode.
      4.10.	Bij de bepaling van het aantal gewerkte uren per maand in de referteperiode zal de kantonrechter zich baseren op het door Cine Sneek overgelegde overzicht van gewerkte uren per maand:
      - juli 2003:		   0 uren
      - augustus 2003:	   21,25 uren
      - september 2003:	   37,25 uren
      - oktober 2003:	   45,50 uren
      - november 2003:	   66,75 uren
      - december 2003:	   104,50 uren
      Wanneer nu het totale aantal uren in deze maanden bij elkaar wordt opgeteld, en vervolgens wordt gedeeld door zes, komt de kantonrechter uit op een gemiddelde maandelijkse omvang van de arbeid van 45,88 uren (275,25 uur gedeeld door zes).
      Een en ander brengt met zich mee dat Cine Sneek [eiser] vanaf januari 2004 voor 45,88 uur per maand dient door te betalen. De primaire vordering, strekkende tot loondoorbetaling over de maanden januari tot en met april 2004, zal dienovereenkomstig worden toegewezen.
      4.11.	Subsidiair heeft [eiser] een verklaring voor recht gevorderd dat hij vanaf mei 2004 recht heeft op loondoorbetaling voor 82 uur per maand, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen aantal uren. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omvat het recht van [eiser] op loondoorbetaling 45,88 uren per maand. Dit aantal uren dient Cine Sneek vanaf mei 2004 aan [eiser] maandelijks door te betalen. In zoverre zou de gevorderde verklaring voor recht dan ook toewijsbaar zijn. Cine Sneek heeft bij conclusie van dupliek echter nog het verweer opgeworpen dat [eiser] vanaf 1 juli 2004 elders werkzaam is, namelijk bij een benzinestation en dat de gevorderde verklaring voor recht daarom vanaf deze datum in ieder geval niet toewijsbaar is. [eiser] heeft gelet op de stand van het geding nog niet op dit verweer van Cine Sneek kunnen reageren. Hij zal daartoe bij akte in de gelegenheid worden gesteld.
      4.12.	De kantonrechter acht, gelet op de omstandigheden van het geval, termen aanwezig om de gevorderde wettelijke verhoging tot 10% te matigen. De gevorderde wettelijke rente zal als onbetwist worden toegewezen.
      4.13.	De definitieve toe- en afwijzing van hetgeen door [eiser] is gevorderd, zal plaatsvinden bij het eindvonnis in dit geding.                                         	
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 12 januari 2005 voor akte uitlating aan de zijde van [eiser] inzake hetgeen hiervoor is overwogen in rechtsoverweging 4.11.;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.Tj. Terpstra, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    c 119