ECLI:NL:RBARN:2004:AR3199, Rechtbank Arnhem, 25-08-2004, 110595
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit?

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	110595 / HA ZA 04-402
      Datum vonnis:		25 augustus 2004
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[X],
      	wonende te [A],
      2.	[Y],
      	wonende te [A],
      eisers,
      procureur mr. F.J. Boom,
      advocaat mr. J.G.A. Linssen te Tilburg,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      APOTHEEK WITTEVEEN PRESIKHAAF B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,
      gedaagde,
      procureur mr. J.M. Bosnak,
      advocaat mr. M.J. Scholten te Arnhem.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “[X] c.s.” en “Witteveen”.
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 26 mei 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Op de comparitie hebben [X] c.s. nog een productie overgelegd. 
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1. Tussen partijen is op 20 februari 2003 een overeenkomst gesloten op grond waarvan Witteveen aan [X] c.s. heeft verkocht het appartementsrecht behorende bij de onroerende zaak gelegen aan de Vrij Nederlandstraat 55 te Arnhem, tegen betaling van een bedrag van € 145.000,00. De levering van het perceel heeft plaatsgevonden op 6 juni 2003.
    
    2. [X] c.s. hebben voormeld perceel gekocht teneinde daar een tandartspraktijk te vestigen. In de koopakte staat vermeld dat het Witteveen niet bekend was of de grond van het verkochte enige verontreiniging bevatte die ten nadele strekt van dit beoogde gebruik of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning of tot andere maatregelen. Voorts verklaart Witteveen uitdrukkelijk dat de aanwezige olietank volgens de daarvoor geldende wettelijke voorschriften onklaar is gemaakt. Het was beide partijen bekend dat voor het door [X] c.s. beoogde gebruik van het pand, de olietank verwijderd diende te worden.  
    
    3. Witteveen heeft voorafgaand aan het sluiten van de koopovereen-komst aan [X] c.s. een schriftelijk bericht getoond van saneringsbedrijf Isotank, dat de olietank op 19 april 1995 is gesaneerd door laatstgenoemd bedrijf en dat er toen geen verontreiniging in de bodem rondom de tank is aangetroffen. 
    
    4. Op 13 juni 2003 hebben [X] c.s. in verband met de verwijdering van de olietank een zintuiglijk bodemonderzoek laten verrichten door bedrijf Wubben, waarbij rondom de tank toch een verontreiniging werd aangetroffen. Op 17 juni 2003 heeft een nader (analytisch) onderzoek plaatsgevonden door het namens [X] c.s. ingeschakelde bedrijf EnviroPlan Onderzoek en Advies (hierna: EnviroPlan). Hierbij werd wederom geconstateerd dat de bodem was verontreinigd met aardolieproducten.
    
    5. [X] c.s. hebben EnviroPlan opdracht gegeven de bodem te saneren. De olietank is door de aannemer van [X] c.s. verwijderd. 
    
    
    Het geschil
    
    6. [X] c.s. vorderen - kort samengevat - dat Witteveen zal worden veroordeeld aan hen te betalen aan hoofdsom een bedrag van € 45.155,10, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 27 juni 2003, althans vanaf 30 oktober 2003, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen tijdstip, alsmede aan buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 610,00, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding en dat Witteveen zal worden veroordeeld in de kosten van dit geding, vermeerderd met de wettelijke rente hierover indien deze kosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis zullen zijn betaald.
    
    7. [X] c.s. stellen hiertoe dat Witteveen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Witteveen heeft - onder verwijzing naar het bericht van Isotank - steeds aangegeven dat er geen sprake was van bodemverontreinig-ing en heeft [X] c.s. voorafgaand aan de koop niet (meer) in de gelegenheid gesteld een nader bodemonderzoek uit te laten voeren, terwijl Witteveen op de hoogte was van de noodzaak van het verwijderen van de olietank, in verband met de uitbouw.  
    
    8. [X] c.s. stellen dat Witteveen hun onjuiste informatie heeft gegeven door eerder genoemde schriftelijke mededeling van Isotank als “Kiwa-certificaat” te presenteren, terwijl achteraf is gebleken dat de tank niet volgens de richtlijnen is gesaneerd. [X] c.s. stellen dat zij op grond van deze mededeling door Witteveen mochten verwachten dat er geen sprake was van bodemverontreiniging en dat nu vast is komen te staan dat de bodem wel is verontreinigd, het perceel niet de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik als tandartspraktijk noodzakelijk zijn, zodat er sprake is van non-conformiteit.  
    
    
      9. [X] c.s. stellen voorts dat zij Witteveen op 13 juni 2003 telefonisch op de hoogte hebben gebracht van een en ander en haar toen tevens aansprakelijk hebben gesteld voor de hieruit voortvloeiende schade. Teneinde de bedrijfsschade die met de latere ingebruikname van de praktijk gepaard zou gaan te beperken, hebben [X] c.s. direct na de afwijzende reactie van Witteveen op deze aansprakelijkheidsstelling de bodem zelf laten saneren, zodat de verbouwing zo min mogelijk vertraging op zou lopen. [X] c.s. stellen uiteindelijk echter pas per 26 augustus 2003 met de praktijk te hebben kunnen starten, in plaats van eind juli 2003, zoals was gepland. [X] c.s. beramen de schade die zij als gevolg hiervan hebben geleden op € 19.771,39 ter zake van omzetderving. 
      10. Naast voormelde omzetderving vorderen [X] c.s. vergoeding van de kosten die zij hebben moeten maken als gevolg van de diverse bodemonderzoeken door respectievelijk Wubbels en EnviroPlan en de extra kosten die zijn gemaakt in verband met de verwijdering van de olietank door de aannemer, ad in totaal 
      € 18.174,08. De totale vordering van [X] c.s. bedraagt, vermeerderd met 19 % BTW, derhalve € 45.155,10. Ondanks daartoe door en namens [X] c.s. te zijn aangemaand heeft Witteveen dit bedrag niet voldaan. 
    
    
    11. Witteveen heeft de vordering van [X] c.s. gemotiveerd weersproken.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    
      12. [X] c.s. stellen dat er sprake is van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW, nu de afgeleverde zaak niet de eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn. [X] c.s. wijzen in dit verband op artikel 5.3. van de koopovereenkomst, waarin is bepaald dat in dit geval onder 
      ‘normaal gebruik’ verstaan dient te worden, het gebruik als bedrijfs-ruimte ten behoeve van een tandartspraktijk. [X] c.s. stellen voorts dat om de ruimte als tandartspraktijk te kunnen gebruiken een uitbouw aan de achterzijde van het pand noodzakelijk was en dat Witteveen hiervan ook op de hoogte was. Nu achteraf bleek dat de bodem eerst gesaneerd diende te worden alvorens men met de uitbouw kon beginnen, bezat de zaak volgens [X] c.s. op het moment van overdracht niet de eigen-schappen die zij daarvan mochten verwachten. 
    
    
    
      13. Witteveen heeft hier tegen ingebracht dat er geen sprake kan zijn van non-conformiteit, aangezien partijen juist zijn overeengekomen dat er pas sprake zou kunnen zijn van ‘normaal gebruik’ na uitvoering van noodzakelijk groot onderhoud/herstel/renovatie (artikel 5.3. van de koopovereenkomst).
      Dit verweer wordt door de rechtbank verworpen. De rechtbank is van oordeel dat voormelde bepaling niet dermate ruim uitgelegd dient te worden dat partijen bedoeld zouden hebben dat van normaal gebruik eerst sprake zou kunnen zijn na bodemsanering. Uit artikel 5.4.1. van de koopovereenkomst volgt bovendien dat Witteveen niet op de hoogte was van enige verontreiniging en uit de door haar overgelegde schriftelijke verklaring van Isotank, welke als bijlage bij de koopovereenkomst is gevoegd, blijkt tevens dat partijen er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van uit gingen dat er geen sprake was van bodemverontreiniging. 
    
    
    Het komt de rechtbank derhalve onaannemelijk voor dat partijen zouden hebben beoogd bodemverontreiniging onder genoemde termen (onderhoud/herstel/renovatie) te laten vallen, zodat dit verweer van Witteveen faalt.
    
    14. Witteveen heeft niet weersproken dat de uitbouw aan het pand noodzakelijk was om tot een normaal gebruik van de ruimte als  tandartspraktijk te kunnen komen, zodat dit vast staat. Witteveen heeft evenmin weersproken dat deze uitbouw niet plaats zou kunnen vinden dan na sanering van de bodem, zodat het perceel op het moment van overdracht niet de eigenschappen bezat die voor normaal gebruik daarvan nodig waren.
    
    15. Bovendien heeft Witteveen uitdrukkelijk verklaard dat de tank volgens de wettelijke voorschriften onklaar is gemaakt. Op grond van deze verklaring mochten [X] c.s. er van uitgaan dat de grond niet ten gevolge van de tank verontreinigd was. Nu de grond niet conform de aldus gewekte verwachting vrij van bodemverontreiniging was, moet geoordeeld worden dat sprake is van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW.
    
    16. Het vorenstaande brengt met zich mee dat er in beginsel sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door Witteveen in de zin van artikel 6:74 BW. Met betrekking tot de toerekenbaarheid hiervan aan Witteveen overweegt de rechtbank als volgt.
    
    
      17. Witteveen heeft aangevoerd dat er sprake is van overmacht in de zin van artikel 6:75 BW zodat voormelde tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. Witteveen beroept zich in dit verband op het feit dat zij zelf niet op de hoogte was van de verontreiniging en dat ook zij af mocht gaan op de juistheid van de door Isotank dienaan-gaande verstrekte informatie. 
      De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Dat Witteveen is afgegaan op het bericht van Isotank en wellicht zelf niet op de hoogte was van de verontreinigde bodem, is een omstandigheid die [X] c.s. niet kan worden tegengeworpen. Uitgangspunt is dat [X] c.s. er als koper van uit mochten gaan dat de bodem niet was verontreinigd, zeker nu Witteveen uitdrukkelijk heeft gegarandeerd dat de tank volgens de wettelijk voorschriften onklaar was gemaakt en [X] c.s. een bericht heeft getoond waaruit zulks ook bleek. 
    
    
    18. Of dit bericht als “Kiwa-certificaat” is gepresenteerd doet niet ter zake, nu beide partijen er gelet op de deskundigheid van Isotank van uit mochten gaan dat de door haar verstrekte informatie juist was. Krachtens de in het verkeer geldende opvattingen dient bodemverontreiniging, zelfs indien beide partijen hiervan niet op hoogte zijn, echter voor rekening en risico van de verkoper te blijven, zodat Witteveen hier in het onderhavige geval aansprakelijk voor moet worden gehouden.
    
    19. Witteveen voert tevens aan dat [X] c.s. een onderzoeksplicht hadden met betrekking tot de bodem en dat zij voldoende gelegenheid heeft gegeven tot het uitvoeren van een dergelijk onderzoek. [X] c.s. hebben er volgens Witteveen zelf voor gekozen dit niet, dan wel beperkt te doen. Dit verweer stuit af op het feit dat Witteveen uitdrukkelijk heeft gegarandeerd dat de tank volgens de wettelijke voorschriften onklaar was gemaakt. Op grond van deze garantie kan van [X] c.s. niet worden gevergd dat zij nog nader onderzoek naar verontreinigingen deden.
    
    20. De rechtbank is gelet op het vorenstaande van oordeel dat Witteveen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, mede gelet op het feit dat verder geen zware eisen mogen worden gesteld aan [X] c.s. met betrekking tot de op hen rustende onderzoeksplicht, in verband met de door Witteveen verstrekte informatie over de staat van de olietank. Witteveen is derhalve in beginsel schadeplichtig is jegens [X] c.s.  
    
    21. Witteveen heeft in dit verband nog aangevoerd dat [X] c.s. haar niet in gebreke hebben gesteld en haar geen mogelijkheid hebben geboden om zelf de sanering te laten uitvoeren. De rechtbank is van oordeel dat nu de verontreiniging pas op 13 juni 2003 is ontdekt, terwijl de overdracht reeds op 6 juni 2003 had plaatsgevonden, een correcte nakoming door Witteveen op dat moment niet meer mogelijk was. Ingebrekestelling is in dat geval niet vereist. Witteveen heeft bovendien niet aangegeven welk belang zij er bij zou hebben gehad indien [X] c.s. haar de mogelijkheid hadden gegeven om voor de sanering zorg te dragen. Witteveen heeft bijvoorbeeld niet aangegeven dat de door Enviro-Plan in rekening gebrachte kosten ter zake van de sanering onredelijk hoog zijn of dat zij zelf een andere of betere oplossing zou hebben gehad voor de bodemverontreiniging. Dit verweer wordt dan ook verworpen en Witteveen zal de kosten die [X] c.s. hebben moeten maken aan hen dienen te vergoeden. 
    
    22. De door [X] c.s. gevorderde kosten ter zake van EnviroPlan ad € 14.342,15, zijn naar het oordeel van de rechtbank geheel toewijsbaar. Witteveen heeft niet weersproken dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt of aangegeven dat deze kosten anderszins niet voor toewijzing in aanmerking zouden komen en de toelichting die [X] c.s. hebben gegeven bij het verschil tussen de eerder overgelegde begroting van de kosten (productie 3 bij antwoord) en het uiteindelijk gefactureerde bedrag (productie 14 bij dagvaarding, gespecificeerd bij productie ter comparitie) is naar het oordeel van de rechtbank afdoende.
    
    23. Het door [X] c.s. gevorderde bedrag ter zake van kosten van Wubbels wordt toegewezen tot een bedrag van € 1.320,00, aangezien dit deel van de vordering betrekking heeft op extra kosten die [X] c.s. hebben moeten maken in verband met onderzoek naar de geconstateerde bodemveront-reiniging, terwijl zij, naar eigen zeggen, het bedrag ad € 90,00 ook aan Wubbels verschuldigd zouden zijn indien er geen verontreinig-ing zou zijn geconstateerd. Dit deel ziet immers op het eerste zintuiglijk onderzoek van 13 juni 2003, welk onderzoek in ieder geval plaats had moeten vinden.  
    
    24. De door [X] c.s. gevorderde kosten ter zake van extra grondwerk dat door de aannemer is verricht als gevolg van de bodemverontreiniging, worden eveneens toegewezen. Uit de door [X] c.s. overgelegde kopie van de factuur (productie 15 bij dagvaarding) blijkt dat vooraf een bedrag van € 2.475,00 ter zake van grondwerk was overeengekomen met de aannemer, terwijl het totaalbedrag uiteindelijk € 4.896,93 is. Het komt de rechtbank aannemelijk voor dat verschil ad € 2.421,93 voortvloeit uit de extra werkzaamheden die het gevolg zijn geweest van de bodemveront-reiniging. Witteveen heeft weliswaar terecht opgemerkt dat de kosten ter zake van het verwijderen van de olietank ook gemaakt zouden zijn indien er geen verontreiniging was geconstateerd, maar zij heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat het door [X] c.s. gevorderde bedrag nu juist ziet op deze extra werkzaamheden.
    
    25. Met betrekking tot de gevorderde bedrijfsschade ad € 19.771,39 overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank is van oordeel dat [X] c.s. hun vordering op dit punt onvoldoende hebben onderbouwd, zodat dit deel wordt afgewezen. De enkele vergelijking met de omzet over dezelfde periode van het voorgaande jaar is onvoldoende, aangezien er meer factoren een rol kunnen spelen bij het behalen van een bepaalde omzet in een bepaalde periode en hiermee door [X] c.s. geen rekening is gehouden. 
    
    [X] c.s. kunnen in dit verband niet volstaan met de door hen thans overgelegde overzichten uit eigen administratie. Bovendien staat niet vast welk deel van de omzetderving precies voor rekening van Witteveen dient te komen, aangezien de vertraging in de ingebruikname van de praktijk mede het gevolg is van door de gemeente toegepaste bestuursdwang. Dit kan Witteveen in ieder geval niet worden aangerekend. 
    
    
      26. Het voorgaande brengt mee dat de vordering van [X] c.s. zal worden toegewezen tot een bedrag van € 18.084,08, vermeerderd met de gevorderde BTW, aangezien dit voor [X] c.s. geen verrekenpost is. 
      Toegewezen wordt derhalve in totaal € 21.520,05, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 10 november 2003. De rechtbank overweegt met betrekking tot deze rente dat Witteveen weliswaar reeds bij schrijven van 27 juni 2003 door [X] c.s. aansprakelijk is gesteld voor de verontreiniging en de daaruit voortvloeiende kosten, maar dat de wettelijke rente haar pas op 30 oktober 2003 door de raadsman van [X] c.s. is aangezegd en wel vanaf 10 november 2003. Naar het oordeel van de rechtbank is Witteveen daarom pas per laatstgenoemde datum de wettelijke rente verschuldigd. 
    
    
    27. De gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 610,00 worden als niet betwist toegewezen, nu deze de rechtbank niet onredelijk voorkomen.
    
    28. Witteveen wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding. 
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank
    
    veroordeelt Witteveen aan [X] c.s. te betalen € 22.130,05 (zegge: tweëentwintigduizend eenhonderd dertig euro en vijf  eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over € 21.520,05 vanaf 10 november 2003 en over € 610,00 vanaf 25 februari 2004 tot de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt Witteveen in de kosten van dit geding tot deze uitspraak aan de zijde van [X] c.s. begroot op in totaal € 1.088,78 aan verschotten en € 998,00 aan salaris procureur, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis; 
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G. Noordraven en in het openbaar uitgesproken op woensdag 25 augustus 2004.
    
    
    de griffier	de rechter