ECLI:NL:GHSHE:2010:BM5195, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-05-2010, HD 200.017.148
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Retentierecht op onroerende zaak.
        Vereiste feitelijke macht.
        Uitoefening retentierecht via een ander mogelijk. Niet echter wanneer die ander een vertegenwoordiger van de schuldenaar is.
        Aansprakelijkheid voor gevolgen van ten onrechte beroep op retentierecht.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.017.148 
      arrest van de tweede kamer van 4 mei 2010
    
    
    in de zaak van
    
    
      1. de besloten vennootschap KRIMPEX B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. de besloten vennootschap SCHILDERSBEDRIJF [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      3. de besloten vennootschap [Y.] HOLDING B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      4. de besloten vennootschap TINELLO B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      5. de besloten vennootschap [Z.] INSTALLATIETECHNIEK B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      6. [A.], h.o.d.n. GEJO ELECTRO,
      wonende te [woonplaats],
      appellanten in principaal appel, 
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      advocaat: mr. R.H.M. Wagemans,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 14 oktober 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 16 juli 2008 tussen principaal appellanten – Krimpex c.s - als eisers in conventie en verweerders in reconventie en principaal geïntimeerde – de bank - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 158384/HA ZA 07-865) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben Krimpex c.s. drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van hun vorderingen met veroordeling van de bank in de kosten van de procedure.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de bank de grieven bestreden. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis in reconventie en tot alsnog toewijzing van haar vordering tot betaling door Krimpex c.s., hoofdelijk, van € 275.000,-- met rente en met veroordeling van Krimpex c.s. in de kosten van de procedure.
    
    2.3. Krimpex c.s. hebben in incidenteel appel geantwoord.
    
    2.4. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Alleen de bank heeft het dossier gefourneerd. Desgevraagd heeft de bank de in eerste aanleg door Krimpex c.s. overgelegde producties, welke zich niet in het gefourneerde dossier bevonden, nagezonden.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven in principaal en incidenteel appel.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1.1. In overweging 2.1-2.4 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. 
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      4.1.2. Bij notariële akte van 24 oktober 2002 is tot zekerheid van de betaling van € 1.8 mln in hoofdsom door [B.] aan de bank een recht van eerste hypotheek verstrekt op de grond en het daarop te bouwen pand aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: het pand). 
      Op 18 februari 2005 heeft de bank aan [B.] alle verstrekte leningen opgezegd. Per 30 december 2006 was [B.] ruim € 2.7 mln aan de bank verschuldigd.
      4.1.3. Bouwbedrijf [C.] B.V. heeft in opdracht van [B.] het pand – casco – gebouwd. De werkzaamheden zijn op 24 april 2004 afgerond. Op 8 september 2006 schreef [C.] aan [B.] dat het pand per 1 september 2006 definitief werd opgeleverd en dat beide partijen niets meer van elkaar te vorderen hadden. In een postscriptum schreef zij dat inzake garantietermijnen volgens afspraak 24 april 2004 als aanvangsdatum zal worden aangehouden in verband met de uitgestelde oplevering. [B.] heeft deze brief niet, zoals was gevraagd, voor akkoord getekend geretourneerd. Krimpex c.s ontkennen dat door [C.] is opgeleverd.
      4.1.4. Door [B.] was bij opdracht gedateerd 16 november 2002 (door [B.] ondertekend op 14 november 2002) de bouwbegeleiding opgedragen aan [Y.] Holding BV voor een totaalbedrag van € 100.000,- excl. btw.[Y.] Holding heeft hiervoor op 6 januari 2006 een rekening aan [B.] gezonden ter hoogte van € 119.000,-- incl. btw. 
      4.1.5. Verschillende (kleinere) aannemers hebben deelwerkzaamheden aan het pand verricht in opdracht van [B.] en/of [Y.] Holding. Overgelegd zijn facturen ter zake het navolgende.
      a) Krimpex heeft op 16 januari 2006 aan [B.] gefactureerd ter zake “Afrekening woonhuis” voor een bedrag van € 59.895,68. Deze factuur betrof onder meer de levering van natuursteen, het maken van een garderobe, de levering van een massief kersenhouten vloer voor de werkkamer en het maken van een kinderbadkamer.
      b) Schildersbedrijf [X.] B.V.heeft op 16 september 2004 een werkschema laten maken door verfleverancier Caparol voor de uit te voeren schilderswerkzaamheden. Op 12 januari 2006 heeft Schildersbedrijf [X.] gefactureerd aan [B.] ter zake “geleverd schilderwerk aan uw pand (..) Volgens mondelinge afspraak. Gefaktureerd 40.000,00. Restant 33.900,00 volgens bijlage’s” Inclusief btw bedroeg de factuur € 40.341,00.
      d) [Z.] Installatietechniek B.V. heeft ter zake de gemaakte kosten betreffende het leveren en aansluiten van twee openhaarden op 20 januari 2006 in rekening gebracht aan [B.] € 67.592,-- (incl.btw) en ter zake de geleverde en gemonteerde airconditioning op 6 oktober 2006 nog € 14.022,72 (incl. btw).
      e) Gejo Elektro heeft ter zake installatiewerkzaamheden van 60 spots en radiografisch schakelmateriaal op 21 januari 2005 aan [B.] in rekening gebracht € 21.420,-- (incl. btw) en op 27 september 2006 nog € 1.785,-- incl. btw in verband met het maken en verzenden van installatietekeningen.
      Er zijn geen aanmaningen ter zake al deze rekeningen overgelegd, noch is gesteld dat deze zijn verzonden. Gesteld en door de bank niet betwist is dat [B.] geen van deze rekeningen heeft betaald, evenmin als de rekening van[Y.] Holding voor de bouwbegeleiding.
      4.1.6. Tinello BV heeft op 7 januari 2003 aan [B.] een aanbetalingfactuur gezonden voor (20% van het totaalbedrag van de te leveren keuken) € 29.500,-- incl. btw. Over betaling van deze factuur is niets gesteld. Er is geen offerte overgelegd. Vervolgens heeft Tinello op 24 november 2006 een annuleringsfactuur gezonden aan [B.] voor 10% van het totale bedrag, zijnde € 14.750,-- (incl. btw), welke evenmin door [B.] zou zijn betaald. 
      4.1.7. Het pand is op enig moment in de zomer van 2006 bij een makelaar in de verkoop geweest. Er is (minimaal) een open huis geweest en er zijn drie rondleidingen geweest met kandidaat-kopers. (Aspirant) Koper [D.] heeft in de zomer en het najaar van 2006 meermaals het pand bezichtigd.
      4.1.8. Krachtens een notariële volmacht van een notaris in Oekraïne van 26 juli 2006 was [E.] door [B.] gevolmachtigd tot verkoop van (onder andere) het huis aan de [adres]onder de voorwaarde dat (volgens de Engelse vertaling van de notariële volmacht) “All money obtained from this selling shall serve as settlement of mortgage indebtness before the bank van Lanschot (..)”. Door deze [E.] is per email op 21 augustus 2006 aan de bank bericht dat hij een mogelijke koper voor het pand had gevonden: [F.] was bereid de woning in de huidige staat voor € 1.1 mln, later € 1.3 mln, te kopen. De bank antwoordde dat zij had begrepen dat de aanspraken van derden gering waren, alleen de installateur [E.] gaf daarop op 25 augustus 2006 aan dat het ging om de installateur en de elektricien.
      In oktober 2006 liepen de onderhandelingen tussen de bank en [E.] stuk omdat de bank vernam van de notaris, die het transport van het pand aan [F.] zou verzorgen, dat er een (opvolgend) koper was – [D.] - die aan [F.] meer wilde betalen dan wat de bank van [F.] zou ontvangen. 
      De bank schreef op 16 oktober 2006 aan [E.]: “Nu ik via de notaris (..) heb mogen vernemen dat de verkoopprijs boven de Eur 1,6 mio is uitgekomen, terwijl u mij in de waan hebt gelaten dat de laatste bieding slechts Eur 1,3 mio bedroeg (..) moge het duidelijk zijn dat ik niet bereid ben u nog langer als gesprekspartner te accepteren. We zullen de veiling inzetten en zien hoever wij komen”.
      Wagner antwoordde onder meer aan de bank “Ik had de woning aangeboden aan de heer [F.]. Deze had daarna snel een andere koper gevonden en wilde een ABC transactie doen. Hij zou vervolgens alle achterstallige betalingen (schilder, installateur, keukenleverancier, bouwbegeleider, grondwerker ed) regelen”, maar dat op verzoek van de notaris was voorzien in een rechtstreekse levering aan die opvolgend koper.
      4.1.9. Op 17 november 2006 is de executoriale verkoop van het pand aan [B.] aangezegd. De veiling was gepland op 20 december 2006.
      4.1.10. Op 24 november 2006 schreef de advocaat van Krimpex c.s. aan [Y.] Holding: “Namens de heer [B.] verzoek ik U hierbij in het kader van de aan U verstrekte opdracht tot bouwbegeleiding de navolgende werkzaamheden uit te laten voeren door de diverse 
      onderaannemers:
      1. Schildersbedrijf [X.] B.V.dient (..)
      2. Krimpex B.V. dient (..)
      3. Gejo Elektro dient
      4. [Z.] B.V. moet (..)
      5. Tinello dient het aanrechtblad in te meten, een mal te maken en de achterwand in te slijpen. (..)” 
      4.1.11. Op of omstreeks 29 november 2006 zijn door Krimpex c.s. hekken rond het pand 
      geplaatst en borden opgehangen met de mededeling “Op dit pand wordt het retentierecht uitgeoefend door (volgen in alfabetische volgorde de namen van Krimpex c.s.).” Op 30 november 2006 heeft de advocaat van Krimpex c.s. aan de notaris bericht gedaan van het (gepretendeerde) retentierecht van Krimpex c.s. Op 8 december 2006 heeft de advocaat van Krimpex c.s. namens hen in de openbare registers doen inschrijven dat zij een retentierecht uitoefenden op het pand [adres]. 
      4.1.12. In een ongedateerde verklaring (volgens zijn advocaat afgegeven op 12 december 2006) schrijft [B.] dat hij aan [C.] uitsluitend opdracht heeft gegeven tot de cascobouw, dat de afbouw is begeleid en gecoördineerd door [F.] en dat in onderaanneming en/of regie werkzaamheden zijn uitgevoerd door Krimpex c.s., dat de nota’s van Krimpex c.s. hem bekend zijn en dat hij deze alle(n) nog moet voldoen. Voorts schrijft [B.] dat hij omstreeks 20 november 2006 aan zijn advocaat opdracht heeft gegeven de eerder aan Krimpex c.s. opgedragen werkzaamheden te voltooien en dat het pand door [C.] niet aan hem of aan de door [F.] ingeschakelde onderaannemers is opgeleverd.
      4.1.13. Nadat de voorzieningenrechter te Rotterdam op vordering van de bank op 19 december 2006 de opheffing van de retentierechten had bevolen onder gelijktijdige zekerheidsstelling door de bank van een in depot te storten bedrag van 
      € 380.000,--, hebben Krimpex c.s. het pand vrijgegeven. In de depotovereenkomst, gesloten tussen de bank en Krimpex c.s., is bepaald onder welke voorwaarden het depotbedrag mag worden uitbetaald. Het hof verwijst hiervoor naar het beroepen vonnis onder 2.4.
      4.1.14. [D.] heeft op 5 december 2006 een onderhands bod op het pand uitgebracht van € 1.450.000,--. Op enig moment is het pand uiteindelijk voor dit bedrag aan [D.] verkocht. 
      4.1.15. Door [H.] BV is in opdracht van de bank een opname van het pand aan de [adres]gedaan waarvan op 22 december 2006/17 januari 2007 verslag is gedaan. Het rapport maakt per crediteur van [B.] melding van de in het pand door de taxateur aangetroffen zaken, c.q. geconstateerde uitgevoerde werkzaamheden. Opvallend is dat volgens de taxateur een aantal gefactureerde zaken niet in het pand zijn aangetroffen (zoals de door Krimpex geleverde kersenhouten vloer en een deel van het door haar geleverde natuursteen, de door [Z.] geleverde openhaarden en de door Gejo geleverde 60 spots) en dat van een aantal gefactureerde werkzaamheden niet te zien is dat deze zijn verricht (bijvoorbeeld het door Schildersbedrijf [X.] uitgevoerde schilderwerk was volgens de taxateur niet waarneembaar). 
      4.1.16. Krimpex c.s. hebben de bank in rechte betrokken en, kort gezegd, in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat zij ieder voor zich (een) vordering(en) hebben op [B.] als in de dagvaarding vermeld en dat zij gerechtigd waren het retentie- recht op het pand in te roepen. Voorts hebben zij veroordeling van de bank gevorderd tot bewerkstelliging van de uitbetaling van het depot als in de dagvaarding genoemd.
      In reconventie heeft de bank, kort gezegd, gevorderd een verklaring voor recht dat het gepretendeerde retentierecht ten onrechte is ingeroepen en dat het in depot gestorte bedrag aan de bank toekomt. Voorts heeft zij gevorderd betaling door Krimpex c.s. van een bedrag van € 275.000,-- vanwege de schade die zij door het retentierecht heeft geleden.
      4.1.17. De rechtbank heeft in r.o. 4.4.3. ten aanzien van Tinello overwogen dat niet valt in te zien in hoeverre haar vordering, die ziet op annuleringskosten, heeft kunnen leiden tot een feitelijke machtsuitoefening over het pand, zodat aan haar in ieder geval (reeds om die reden) een retentierecht ontzegd moet worden.
      4.1.18. In r.o. 4.4.4. heeft de rechtbank ten aanzien van de overige schuldeisers overwogen dat het ervoor gehouden moet worden dat iedere (pretense, hof) retentor afzonderlijk in de tijd tussen de datum van zijn factuur en de nieuwe schriftelijke opdracht van [B.] van 24 november 2006 geen werkzaamheden in het pand heeft uitgevoerd. Voorts oordeelde zij dat iedere (gepretendeerde, hof) retentor onvoldoende heeft geconcretiseerd waarin de feitelijke machtsuitoefening na afloop van de gestelde werkzaamheden en na de facturering heeft bestaan. Samen met het toelaten van een makelaar en kandidaat- kopers vormde dit alles voor de rechtbank aanleiding te concluderen dat het pand de facto in de macht van de schuldenaar was (gebleven) en Krimpex, [F.] BV,[Y.] Holding en Gejo de feitelijke macht over het pand hadden prijsgegeven. Dat [Y.] Holding BV de sleutel van het pand behield, achtte de rechtbank niet doorslaggevend. Derhalve konden genoemde schuldeisers zich niet op een retentierecht beroepen. De rechtbank oordeelde vervolgens dat de opdracht van [B.] van 24 november 2006 hierin geen verandering heeft gebracht, nu, zo er al sprake was van dezelfde rechtsverhouding in de zin van art. 3:294 BW, de rechtbank een beroep daarop door genoemde schuldeisers gezien de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar achtte, omdat deze opdracht alleen leek te zijn gegeven om de schuldeisers de feitelijke macht over het pand te laten herkrijgen. De vorderingen in conventie werden derhalve afgewezen.
      4.1.19. In reconventie heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, de vordering van de bank tot schadevergoeding afgewezen omdat de bank onvoldoende inzichtelijk had gemaakt in hoeverre sprake was van onrechtmatig handelen van Krimpex c.s dat zou hebben geleid tot de gestelde schadepost.
    
    
    4.2. Appellante sub 4 (Tinello) heeft in de memorie van grieven – waarin zij nog steeds als appellante wordt opgevoerd – aangegeven dat het appel niet voor haar geldt. Zij verzoekt buiten eventuele kosten van het appel te worden gehouden. Het hof begrijpt dat Tinello haar appel wenst in te trekken. Dit valt evenwel niet te rijmen met het feit dat Tinello niet alleen in de appeldagvaarding en in de memorie van grieven als appellante wordt opgevoerd, maar ook nog (weer) bij de memorie van antwoord in incidenteel appel. Nu Tinello geen grieven tegen het vonnis heeft aangevoerd, zal zij in haar hoger beroep hiertegen niet ontvankelijk worden verklaard en zal zij gelijkelijk met de overige appellanten in de kosten worden veroordeeld
    
    
      4.3.1. Anders dan Krimpex c.s. stellen in hun toelichting op de eerste grief, valt uit de overwegingen van de rechtbank niet af te leiden dat vast is komen te staan dat Krimpex c.s. de (c.q. alle) gefactureerde werkzaamheden daadwerkelijk hebben verricht. Het hof verwijst onder meer naar r.o. 4.4.3. en 4.4.4. waar de rechtbank spreekt van “gestelde” werkzaamheden en “gepretendeerde” werkzaamheden. De rechtbank heeft slechts tot uitdrukking gebracht dat zij van oordeel is dat, zo door Krimpex c.s. (met uitzondering van Tinello) daadwerkelijk werkzaamheden aan het pand zijn verricht, deze voor hen tot feitelijke macht over het pand heeft geleid,tot op het moment waarop zij geacht worden deze feitelijke macht te hebben prijsgegeven. Door de bank is ook niet betwist dat er onbetaalde facturen waren ter zake door Krimpex c.s. uitgevoerde werkzaamheden. De bank heeft echter wel, gemotiveerd, de hoogte van de door Krimpex c.s. in het geding gebrachte facturen betwist.
      4.3.2. Het moment waarop Krimpex c.s. geacht worden de feitelijke macht over het pand te hebben prijsgegeven is door de rechtbank per schuldeiser gesteld op de datum van hun factuur, na welke datum de rechtbank er van uitgaat dat door Krimpex c.s. geen werkzaamheden meer aan het pand zijn verricht. In de toelichting op de grief erkennen Krimpex c.s. dat door ieder van hen na de datum van de respectieve facturen geen werkzaamheden meer aan het pand zijn verricht. Voorts erkennen Krimpex c.s., onder verwijzing naar het rapport [H.], dat bepaalde werkzaamheden niet zijn verricht “omdat er niet meer werd betaald”. Anderzijds schrijven zij vervolgens dat de gefactureerde werkzaamheden alle zijn verricht. Zij verklaren vervolgens het feit dat bepaalde volgens de facturen geleverde materialen en/of verrichte werkzaamheden door [H.] niet zijn aangetroffen, met de opmerking dat dit “door de een of ander” blijkt te zijn verwijderd. 
      4.3.3. Krimpex c.s. stellen dat zij, ieder voor zich, ook na de datum van hun respectieve facturen de feitelijke macht over het pand hebben behouden. Dit blijkt volgens Krimpex c.s. uit het feit dat de directeur van appellanten sub 2 en 3 ([F.]) als enige de sleutel van het pand had omdat hij als bouwbegeleider het volledige beheer over het pand moest hebben. De overige schuldeisers handhaafden hun retentierechten via [Y.] (Holding BV, hof), zo stellen Krimpex c.s. 
      Voorts, aldus Krimpex c.s., hadden zij allen gereedschappen in het pand achtergelaten: materialen die bestemd waren voor het pand en wat bijbehorend klein gereedschap, maar hiervan kunnen zij niet meer zeggen wat dat precies voor gereedschappen waren.
    
    
    
      4.4.1. Het hof overweegt als volgt. Een schuldeiser die een retentierecht op een onroerende zaak wil uitoefenen, dient over die zaak de feitelijke macht uit te oefenen en wel zodanig dat “afgifte” nodig is om de zaak in de macht van de schuldenaar of rechthebbende te brengen. Of hiervan sprake is hangt af van de vraag of hij houder van de zaak is, een vraag die aan de hand van de maatstaven van art. 3:108 BW dient te worden beantwoord. Van een zodanige feitelijke macht kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de zaak voor de schuldenaar ontoegankelijk of onbruikbaar is, doordat de zaak bijvoorbeeld is omheind of anderszins door de schuldeiser is afgesloten terwijl de schuldenaar niet over de sleutel beschikt, of doordat de schuldeiser weigert de zaak te ontruimen waardoor het feitelijk gebruik van de onroerende zaak voor de schuldenaar praktisch onmogelijk wordt gemaakt. Anderzijds is het geen bestaansvoorwaarde voor het aannemen van feitelijke macht over een onroerende zaak dat deze is omheind of anderszins ontoegankelijk is of onbruikbaar is door het achterlaten van grote hoeveelheden bouwmateriaal. In een concreet geval hangt veel af van de omstandigheden van het geval in kwestie. Zo kunnen borden of omheiningen een aanwijzing geven voor de voor de feitelijke macht vereiste wil van de retentor.
      4.4.2. In de onderhavige zaak werd de bouwbegeleiding volgens de stellingen van Krimpex c.s. uitgevoerd door [Y.] Holding, die daartoe een overeenkomst met [B.] had gesloten. Uit de door Krimpex c.s. overgelegde producties blijkt ook dat bepaalde offertes en/ of rekeningen niet aan [B.], maar aan[Y.] Holding (en/of haar directeur [F.]) zijn uitgebracht. Uit de eigen stellingen van Krimpex c.s. vloeit eveneens voort dat[Y.] Holding optrad als vertegenwoordigster van [B.]. Het hof wijst bijvoorbeeld op de inleidende dagvaarding onder 8.2: “Eisers zijn geen onderaannemers van [C.] en hebben ieder rechtstreeks met [B.] gecontracteerd, al dan niet door tussenkomst van de bouwbegeleider (eiseres sub 3), die hem vertegenwoordigde. Hun offertes, opdrachtbevestigingen en facturen zijn dan ook steeds aan [B.] of diens vertegenwoordiger eisers sub 3 gericht (..)”
      4.4.3. Het retentierecht op een onroerende zaak kan via een ander worden uitgeoefend. Als bijvoorbeeld een van de schuldeisers iemand heeft aangesteld die de zaak voor hem in zijn feitelijke macht heeft, dan houdt die schuldeiser via de door hem aangestelde persoon. Er kan echter naar het oordeel van het hof geen sprake zijn van het uitoefenen van de voor retentierecht vereiste feitelijke macht over een onroerende zaak (namelijk zodanig dat “afgifte” nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of rechthebbende te brengen) door een vertegenwoordiger van de schuldenaar zelf, zoals in casu [Y.] Holding.[Y.] Holding hield het pand uit hoofde van een contractuele relatie met de schuldenaar – [B.] - namens die schuldenaar onder zich, zodat er geen sprake kan zijn van een eigen feitelijke macht van[Y.] Holding die zij tegenover [B.] kon handhaven. Het vorenstaande brengt met zich dat wegens het ontbreken van de vereiste feitelijke macht naar het oordeel van het hof geen sprake kan zijn van een door[Y.] Holding tegen [B.] in te roepen retentierecht op het pand.
      4.4.4. Voor de overige schuldeisers (Krimpex, Schildersbedrijf [X.], [Z.] en Gejo) heeft het volgende te gelden. Naar hun eigen stellingen oefenden zij de feitelijke macht over het pand uit via [Y.] Holding, de bouwbegeleider. Zo stellen zij bijvoorbeeld in de toelichting bij de eerste grief dat zij “middels [Y.]” hebben toegestaan dat het pand door derden werd bezichtigd, en dat de directeur van[Y.] Holding “mede namens de overige retentoren” bepaalde wie er toegang had tot het pand. 
      Nu het hof heeft vastgesteld dat aan[Y.] Holding geen retentierecht toekwam, omdat zij reeds uit hoofde van haar contractuele relatie met [B.] de feitelijke macht uitoefende over het pand als bouwbegeleider, kan er dan ook geen sprake zijn van het uitoefenen van het retentierecht door de overige schuldeisers via [Y.] Holding. 
      4.4.5. De vraag rijst vervolgens of deze overige schuldeisers ieder voor zich een zodanige feitelijke macht over het pand uitoefenden, dat er sprake kon zijn van een in te roepen retentierecht. Naar het oordeel van het hof is dat gesteld noch gebleken. Veel meer dan dat zij enkele – niet nader te omschrijven – gereedschappen en nog te verwerken bouwmaterialen hebben achtergelaten nadat zij hadden gefactureerd, hebben deze schuldeisers niet gesteld. Het hof hecht weinig waarde aan deze stelling, nu Krimpex c.s. daarnaast tevens hebben gesteld in de toelichting bij de eerste grief dat zij gereed waren met hun werkzaamheden en zij na de datum van de facturen geen werkzaamheden meer in het pand hebben verricht. Het is dan niet verklaarbaar waarom er wel nog gereedschap en materialen zouden zijn achtergelaten.
      4.4.6. Maar wat daarvan ook zij, voor het hebben van de voor een retentierecht vereiste feitelijke macht is het achterlaten van wat gereedschap in het onderhavige geval onvoldoende, mede in aanmerking genomen het volgende. Het pand was casco gebouwd door hoofdaannemer [C.]. Vaststaat dat deze de cascobouw in april 2004 heeft voltooid. Volgens de brief van [C.] van 8 september 2006 heeft zij het pand in september 2006 aan [B.] opgeleverd. Door [B.] is deze oplevering ontkend in zijn ongedateerde (op 12 december 2006 door zijn advocaat ingebrachte) brief. Dit ontkennende standpunt is in de onderhavige procedure door Krimpex c.s. overgenomen. Weliswaar is het al dan niet opleveren van een pand door de (hoofd)aannemer niet van doorslaggevend belang voor de vraag of de (hoofd)aannemer zelf nog zodanige feitelijke macht over het pand uitoefent dat aan hem een retentierecht toekomt, maar voor de beantwoording van de vraag of aan een ander dan die (hoofd)aannemer een retentierecht toekomt, is dit wel een van de omstandigheden die moeten worden meegewogen. Deze omstandigheid wijst mede in de richting van het ontbreken van de vereiste feitelijke macht. Hetzelfde heeft te gelden voor de naar buiten blijkende wil om de zaak feitelijk onder zich te houden: daarvan is voor wat betreft de overige schuldeisers niets gesteld of gebleken.
      Grief I faalt derhalve.
    
    
    
      4.5.1. Voor wat betreft de grieven II en III merkt het hof allereerst op dat de toelichtingen hierop elkaar tegenspreken. Immers, in de toelichting op grief II wordt opgemerkt dat het ging om niet afgemaakte en niet betaalde werkzaamheden, waarvan [B.] opdracht gaf deze alsnog af te maken, terwijl de toelichting bij grief III gewaagt van een retentierecht dat werd uitgeoefend voor verrichte doch niet betaalde werkzaamheden.
      4.5.2. Maar wat daarvan ook zij, nu het hof heeft geoordeeld dat aan Krimpex c.s. geen retentierecht toekwam voor de gefactureerde, (met uitzondering van [Z.] die nog in oktober 2006 werkzaamheden heeft verricht en Gejo die in september 2006 nog tekeningen heeft opgestuurd naar [B.]) reeds vóór 2006 verrichte werkzaamheden, is er ook geen sprake van dat er na de opdracht van 24 november 2006 retentierechten waren die herleefden omdat Krimpex c.s. de zaak uit hoofde van dezelfde rechtsverhouding weer onder zich kregen. Om dezelfde redenen als in r.o. 4.4. genoemd zijn ook geen nieuwe retentierechten ontstaan. Immers, uit de ongedateerde brief van [B.] blijkt dat de overeenkomst van bouwbegeleiding met[Y.] Holding nog steeds van kracht was. Voor de overige schuldeisers heeft te gelden dat zij na 24 november 2006 evenmin zelfstandig (los van [Y.] Holding) zodanige feitelijke macht over het pand hebben uitgeoefend dat er sprake kon zijn van een retentierecht. Het enkele plaatsen van een bord of een omheining – alleen met de bedoeling om een retentierecht te creëren - is daarvoor in ieder geval onvoldoende. 
      4.5.3. Het hof voegt hieraan toe dat zelfs al zouden Krimpex c.s. na 24 november 2006 wel voldoende feitelijke macht over het pand hebben kunnen uitoefenen om te kunnen voldoen aan dit vereiste voor het inroepen van een retentierecht, dan nog zou dat hen niet hebben kunnen baten. Krimpex c.s. hebben immers – onbetwist - alleen een hek om het pand gezet maar gesteld noch gebleken is dat zij nog werkzaamheden aan het pand hebben verricht. Zij hebben dus na 24 november 2006 geen nieuwe opeisbare vordering op [B.] verkregen, dat door een (nieuw) retentierecht zou kunnen zijn gezekerd (en welk nieuw retentierecht zij dan krachtens art. 3:290 jo 6:52.2 jo 6:57 BW ook voor hun oude schulden zouden hebben kunnen inroepen).
      Grief II faalt eveneens en grief III behoeft gezien het hiervoor overwogene geen behandeling meer.
    
    
    in incidenteel appel
    
    
      4.6.1. De eerste grief in incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, de bank onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt in hoeverre sprake is geweest van onrechtmatig handelen van Krimpex c.s. dat tot de door de bank gestelde schadepost heeft geleid. 
      4.6.2. De bank stelt dat het ten onrechte inroepen van het retentierecht door Krimpex c.s. op zichzelf reeds onrechtmatig is en dat sprake was van een vooropgezet plan van Krimpex c.s. De bank heeft hierbij een parallel getrokken met ten onrechte gelegd beslag. 
      Die parallel gaat slechts ten dele op, alleen al omdat aan conservatoire beslaglegging allerlei (op straffe van nietigheid) voorgeschreven formaliteiten verbonden zijn, waarvan bij retentierecht geen sprake is . Voor zover de bank stelt dat op Krimpex een risico-aansprakelijkheid rust vanwege het ten onrechte pretenderen van een retentierecht, verwerpt het hof dit betoog. Evenals dat bij een ten onrechte gelegd beslag het geval is, heeft te gelden dat op de gepretendeerde retentor slechts een risico-aansprakelijkheid rust indien de vordering ten aanzien waarvan het retentierecht werd ingeroepen geheel ongegrond is. Indien de vorderingen ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts gedeeltelijk worden toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. Hier gaat de parallel met ten onrechte gelegd beslag en het in het onderhavige geval ten onrechte gedaan hebben van een beroep op retentierecht evenmin op. Het hof is echter van oordeel is dat Krimpex c.s. (ieder voor zich) wel een vordering op [B.] hadden, doch dat slechts de hoogte daarvan in discussie is (en overigens de vraag of voor iedere individuele vordering de zaak mocht worden teruggehouden, nog niet is beantwoord), maar dat het feit dat Krimpex c.s. zich ten onrechte op hun retentierecht hebben beroepen, niet te maken heeft met de ongegrondheid van (een deel van) hun vorderingen, maar met het ontbreken van de vereiste feitelijke macht over de teruggehouden zaak. 
      4.6.3. Naar het oordeel van het hof doet zich hier echter wél de situatie voor – en in zoverre gaat de parallel met het ten onrechte gelegde beslag wel op – dat Krimpex c.s. zich jegens ([B.] en) de bank hebben beroepen op een recht dat zij niet hadden waarbij zij de bank in een positie gebracht hebben dat deze zich teweer moest stellen tegen dit ten onrechte gepretendeerde recht. Of Krimpex c.s. aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het ten onrechte doen van een beroep op hun retentierecht (omdat het hen aan de vereiste feitelijke macht ontbrak), moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht. Daarvoor heeft het volgende te gelden.
      4.6.4. In het onderhavige geval heeft de bank weliswaar betwist dat door Krimpex c.s. de gefactureerde werkzaamheden – tot de omvang in de facturen vermeld – zijn verricht, maar de bank heeft niet betwist dat door Krimpex c.s. wel enige werkzaamheden zijn uitgevoerd (zij het, in de visie van de bank, tot een geringere omvang). Dat door de verschillende schuldeisers – enige - werkzaamheden zijn verricht, blijkt ook uit de door de bank zelf overgelegde rapporten van taxateur [H.]. Zoals het hof in r.o. 4.3.2. aangaf, hebben Krimpex c.s. evenwel erkend dat zij na de verzending van hun respectieve facturen geen werkzaamheden meer aan het pand hebben verricht. Dit betekent dat (met de mogelijke uitzondering van [Z.], die nog in oktober 2006 een deelfactuur zond), er door Krimpex c.s. al geruime tijd geen werkzaamheden meer aan het pand zijn verricht. Gesteld noch gebleken is dat er door Krimpex c.s., nadat zij hekken om het pand hadden geplaatst, nog werkzaamheden zijn verricht. Aan de “opdracht” van [B.] van 24 november 2006 hecht het hof weinig waarde, nu deze “opdracht” geheel lijkt te zijn ingegeven door de wens aan Krimpex c.s. een voorwendsel te geven het pand wederom te betrekken. Het hof komt tot deze veronderstelling onder meer door het feit dat de “opdracht” van [B.] ook inhoudt dat Tinello “het aanrechtblad [dient] in te meten, een mal te maken en de achterwand in te slijpen”, terwijl vaststaat dat Tinello in het geheel geen werkzaamheden heeft verricht en ook in het geheel geen keuken heeft geleverd, terwijl er evenmin sprake van was dat zij alsnog een keuken zou plaatsen . Immers de vordering waarvoor zij in de procedure opkwam (en waarvoor zij oorspronkelijk meende een retentierecht te hebben) betreft een annuleringsvergoeding. 
      4.6.5. Het voorgaande, gekoppeld aan het feit dat de hekken zijn geplaatst op een moment dat het aan Krimpex c.s. (vanwege hun nauwe betrokkenheid bij de heer [F.]) bekend was dat de verkooponderhandelingen tussen de bank en[E.] – die, als zij waren geslaagd naar de eigen stellingen van Krimpex c.s. hadden geresulteerd in de betaling van hun vorderingen door [F.] - waren stuk gelopen en de bank had aangekondigd te gaan veilen, maakt dat het hof van oordeel is dat er zijdens Krimpex c.s. sprake is geweest van misbruik van recht en Krimpex c.s. onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de bank. Van belang is hierbij nog dat het hof de stelling van Krimpex c.s. dat zij bereid waren om na 24 november 2006 voor [B.] werkzaamheden in het pand te verrichten als ongeloofwaardig passeert, nu zij naar eigen stellingen al geruime tijd door [B.] onbetaald waren gelaten, [B.] langdurig in het buitenland verkeerde en zijn zaken niet meer zelf behartigde doch slechts via vertegenwoordigers, en de veiling van het pand reeds was aangekondigd.
    
    
    
      4.7.1. De bank heeft gesteld dat zij door het ten onrechte inroepen van het retentierecht door Krimpex c.s. schade heeft geleden, bestaande uit het verschil tussen het eerdere bod van [D.] van € 1.725.000,--, en de uiteindelijke door [D.] betaalde verkoopprijs bij de onderhandse executie van € 1.450.000,--. Noch uit de overgelegde emailcorrespondentie tussen de bank en[E.], noch anderszins, is gebleken dat, zoals de bank stelt, [D.] eerder een bod heeft gedaan aan[E.] van € 1.725.000,--. Door Krimpex c.s. is dit ook betwist. Wel is als onbetwist komen vast te staan dat [D.] het pand heeft bezocht, waaruit kan worden afgeleid dat hij geïnteresseerd was in het pand. 
      Eveneens is, als niet betwist door Krimpex c.s., komen vast te staan dat [D.] in oktober via een ABC transactie met [F.] bereid was om aanzienlijk meer te betalen voor het pand, dan [F.] aan de bank zou betalen. Uit het emailbericht van de bank van 16 oktober 2006 valt af te leiden dat [D.] toen “boven de Eur 1,6 mio” wilde betalen. Van een verschil van € 275.000,-- is dan ook onvoldoende gebleken. Wel kan worden uitgegaan van een verschil van meer dan € 150.000,--.
      4.7.2. Over de uiteindelijke verkoop aan [D.] is niet meer bekend dan dat het pand bij wege van onderhandse hypothecaire executie op enig moment door de bank aan [D.] is verkocht voor € 1.450.000,--. De bank heeft over de onderhandelingen en de totstandkoming van de uiteindelijk betaalde prijs niets gesteld. Zij heeft de stellingen van Krimpex c.s. dat de prijs geheel buiten Krimpex c.s. om tot stand gekomen is en dat de bank niet verplicht was voor deze prijs aan [D.] te verkopen, niet betwist. Evenmin heeft zij betwist de stelling van Krimpex c.s. (welke wordt ondersteund door de email van[E.] aan de bank van 16 oktober 2006) dat het [D.] bekend was dat er nog onbetaalde facturen ter zake werkzaamheden aan het pand waren. 
      4.7.3. Het hof heeft eerder al geoordeeld dat er weliswaar nog discussie kan zijn over de hoogte van de onbetaalde facturen ter zake werkzaamheden aan het pand, maar dat wel onbetwist is dàt er nog onbetaalde facturen waren. Tezamen genomen met het algemeen bekende feit – hetgeen door Krimpex c.s. ook wordt gesteld en door de bank niet is ontkend - dat bij een (onderhandse of openbare) executoriale veiling doorgaans een lagere opbrengst gerealiseerd wordt dan bij een “gewone” verkoop, is het niet aannemelijk dat het verschil van rond de € 150.000,-- te wijten is aan het (ten onrechte) pretenderen van een retentierecht door Krimpex c.s. Dat aan de bank bekend is dat een veiling voor wat betreft de te realiseren koopprijs altijd een zeker risico inhoudt, blijkt uit de email van de bank van 16 oktober 2006 waarin zij schrijft aan [E.]: “We zullen de veiling inzetten en zien hoever wij komen”. De bank heeft gezien het vorenstaande onvoldoende onderbouwd dat zonder het gepretendeerde retentierecht op de executoriale (onderhandse of openbare) veiling een hogere opbrengst zou zijn verkregen dan de thans gerealiseerde.
      4.7.4. Nu de door de bank gestelde feiten haar stelling dat er causaal verband is tussen de jegens haar gepleegde onrechtmatige daad en de gestelde schade niet onderbouwen, is er geen aanleiding haar toe te laten tot het aangeboden bewijs. Grief I faalt derhalve. Dit brengt met zich dat de tweede grief in incidenteel appel eveneens faalt.
    
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    4.8. Het beroepen vonnis zal, onder aanvulling van de gronden waarop het berust, worden bekrachtigd. Krimpex c.s. – Tinello hieronder begrepen - zullen worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel en de bank in de kosten van het incidenteel appel.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    verklaart Tinello niet - ontvankelijk in het mede door haar ingestelde hoger beroep;
    
    bekrachtigt, onder aanvulling van de gronden waarop het berust, het vonnis op 16 juli 2008 tussen partijen gewezen;
    
    
      veroordeelt Krimpex c.s. – Tinello inbegrepen - in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op € 5.981,-- aan verschotten en € 3.263,-- aan salaris advocaat;
      veroordeelt de bank in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van Krimpex c.s. tot op heden begroot op € 1.631,50 aan salaris advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 mei 2010.