ECLI:NL:GHAMS:2009:BK8069, Gerechtshof Amsterdam, 15-12-2009, 200.037.944-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezamenlijk gezag, omgangsregeling, rol gezinsvoogd.

(bij vervroeging)
    	
    
      		GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      		  MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 15 december 2009 in de zaak met landelijk zaaknummer 200.037.944/01 van:
    
    
    
    
    
      […],
      wonende te […], 
      APPELLANTE in principaal hoger beroep,
      GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. E. Busch te Alkmaar,
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      […],
      wonende te […],
      GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
      APPELLANT in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. J.W. Barsingerhorn-Schuit te Alkmaar.
    
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellante in principaal hoger beroep, tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, en geïntimeerde in principaal hoger beroep, tevens appellant in incidenteel hoger beroep, worden hierna respectievelijk de moeder en de vader genoemd.
    
    1.2. De moeder is op 14 juli 2009 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 15 april 2009 van de rechtbank te Alkmaar, met kenmerk 79528/ FA RK 05-242.
    
    1.3. De vader heeft op 27 augustus 2009 een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
    
    1.4. De moeder heeft op 20 augustus, 2 en 6 november 2009 nadere stukken ingediend.
    
    1.5. De vader heeft op 12 augustus, 2 en 3 november 2009 nadere stukken ingediend.
    
    1.6. De zaak is op 11 november 2009 ter terechtzitting behandeld.
    
    
      1.7. Ter terechtzitting zijn verschenen:
      -    de moeder, bijgestaan door haar advocaat,
      -    de vader, bijgestaan door zijn advocaat,
      -    mevrouw Meester, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de Raad).
    
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. Partijen hebben tot maart 2004 een relatie gehad. Uit hun relatie zijn geboren […] (hierna: [kind A]) [in] 1998, […] (hierna: [kind B]) [in] 1999, […] (hierna: [kind C]) [in] 2000 en […] (hierna: [kind D]) [in] 2003 (hierna ook: de kinderen). De vader heeft de kinderen erkend, partijen hebben destijds geen gezamenlijk gezag verzocht. De kinderen verblijven bij de moeder. 
    
    2.2. Bij beschikking van de rechtbank te Alkmaar van 12 maart 2008 is tussen de vader en de kinderen een voorlopige omgangsregeling vastgesteld en zijn de stukken in handen van de Raad gesteld ten behoeve van rapport en advies met betrekking tot de definitieve omgangsregeling en de door de vader verzochte gezagswijziging. Partijen zijn vervolgens overeenkomstig het advies van de Raad tot overeenstemming gekomen met betrekking tot het gezag en de omgangsregeling, hetgeen heeft geleid tot vastlegging van deze overeenkomst in de beschikking waarvan beroep. 
    
    2.3. Bij de stukken bevinden zich rapporten van de Raad van 11 juli 2008,  9 februari 2009 en 29 oktober 2009. Dit laatste rapport is opgemaakt naar aanleiding van een melding van het AMK in september 2009. Op grond van dit onderzoek heeft de Raad de kinderrechter verzocht de kinderen voor de duur van een jaar onder toezicht te stellen, welk verzoek op 24 november 2009 zou worden behandeld. 
    
    2.4. Bij de stukken bevindt zich een rapport van 18 februari 2009 betreffende [kind A], opgemaakt door drs. G.J. Postma, GZ-psycholoog. 
    
    2.5. De vader is in 2006 veroordeeld wegens mishandeling van de moeder.
    
    
      2.6. Op 14 juni 2009 heeft de vader aangifte gedaan wegens onttrekking van de kinderen aan het gezag door de moeder.
      De moeder heeft op 30 juni 2009 aangifte gedaan wegens mishandeling van de kinderen door de vader. Beide zaken zijn op 26 augustus 2009 geseponeerd. 
    
    
    2.7. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 3 september 2009 is de moeder bevolen de bij de beschikking waarvan beroep vastgestelde omgangsregeling ten aanzien van [kind B], [kind C] en [kind D] na te komen, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag dat zij hiermee in gebreke blijft, alsmede inlichtingen betreffende de kinderen aan de vader te verstrekken. Voorts is de vader op straffe van een dwangsom veroordeeld Triversum schriftelijk zijn toestemming te verlenen voor een onderzoek van [kind B], [kind C] en [kind D]. 
    
    2.8. De vader heeft daarop toestemming gegeven tot onderzoek van voornoemde kinderen. Bij de stukken bevinden zich twee ontslagbrieven van Triversum ten aanzien van [kind A] van 28 augustus 2009 en 22 september 2009. Voorts bevinden zich bij de stukken de observatieverslagen van Triversum ten aanzien van [kind A], [kind B] en [kind C].
    
    
      2.9. De vader heeft sinds 18 mei 2009 geen omgang meer met [kind A] en [kind D] en sinds 12 juli 2009 niet meer met 
      [kind B] en [kind C].
    
    
    
    3. Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is op verzoek van partijen de vader mede belast met het ouderlijk gezag over de kinderen. Voorts is op verzoek van partijen bepaald dat de kinderen eens per veertien dagen een weekend bij de vader verblijven van vrijdagmiddag na school tot zondagavond 19.00 uur, waarbij de kinderen door hun vader worden opgehaald en gebracht en dat de kinderen de helft van de schoolvakanties bij de vader zullen verblijven, door partijen in nader overleg te bepalen. 
    
    
      3.2. De moeder verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, het inleidend verzoek van de vader om partijen gezamenlijk te belasten met het gezag over de kinderen, alsnog af te wijzen. Voorts verzoekt zij ten aanzien van de omgangsregeling te bepalen dat:
      1. tot aan het tijdstip van het bekend worden van de onderzoeksresultaten van Triversum dan wel een soortgelijke instantie, de vader recht heeft op omgang met de jongste drie kinderen gedurende een zaterdag per veertien dagen van 10.00 uur tot 18.00 uur, waarbij de vader de kinderen haalt en brengt;
      2. het inleidend verzoek van de vader om eens in de veertien dagen een weekend en de helft van de schoolvakanties omgang te hebben met [kind A], alsnog wordt afgewezen, en
      3. de beslissing over de definitieve omgang tussen de vader en de drie jongste kinderen wordt aangehouden totdat de onderzoeksresultaten van Triversum dan wel een soortgelijke instantie bekend zijn.
    
    
    3.3. Ter zitting in hoger beroep heeft de moeder haar verzoek in principaal appel in die zin gewijzigd dat zij thans ten aanzien van de omgangsregeling het verzoek genoemd onder 1 intrekt en voorts onder 3 verzoekt te bepalen dat de Raad dient te onderzoeken welke omgangsregeling in het belang van de drie jongste kinderen is, alsmede de zaak hiertoe aan te houden, gedurende welke periode de omgang wordt geschorst.
    
    3.4. De vader verzoekt in principaal appel de bestreden beschikking te bekrachtigen. In incidenteel appel verzoekt hij de bestreden beschikking aan te vullen met de bepaling dat de kinderen de eerste drie weken van alle (zomer)schoolvakanties (tot het schooljaar 2014) bij hem zullen verblijven, evenals elke tweede kerstdag en tijdens de volgende jaarwisselingen: 2010/2011, 2012/2013, 2014/2015, enzovoorts.
    
    3.5. Ter zitting in hoger beroep heeft de vader zijn incidenteel appel in die zin gewijzigd dat hij thans verzoekt, gelet op het door de Raad gedane verzoek tot ondertoezichtstelling van de kinderen, de zaak aan te houden totdat -door middel van het toewijzen van een gezinsvoogd- de omgangsregeling kan worden hervat.
    
    
    4. Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. Op 1 maart 2009 is de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking getreden. Deze wet heeft directe werking. In deze wet is, in geschillen waarbij de ouders gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen -hetgeen in casu het geval is door de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beschikking waarvan beroep-, de terminologie gewijzigd, in die zin dat de rechter in plaats van een regeling inzake de omgang een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag kan vaststellen, welke regeling onder andere een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken kan omvatten. Hoewel het hof in de hierna volgende overwegingen de term ‘omgangsregeling’ zal hanteren, wijst het hof er op dat in plaats daarvan dient te worden gelezen: een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken.
    
    4.2. Partijen hebben in het verleden overeenstemming bereikt over de uitoefening van het gezamenlijk gezag over de kinderen en de omgangsregeling tussen de vader en de kinderen, welke afspraak in de bestreden beschikking is vastgelegd. De moeder is echter in hoger beroep gekomen van deze beschikking, zodat thans het inleidend verzoek van de vader om hem gezamenlijk met de moeder met het gezag over de kinderen te belasten, aan het oordeel van het hof is onderworpen. Daarnaast heeft de moeder de overeengekomen omgangsregeling aan de orde gesteld.
     
    4.3. De moeder heeft ter onderbouwing van haar hoger beroep aangevoerd dat zij eerst na het wijzen van de bestreden beschikking heeft ontdekt dat de kinderen door de vader worden mishandeld, en dat zij daarom niet meer achter de overeenkomst staat. Ter zitting in hoger beroep heeft de moeder voorts gesteld dat inmiddels is gebleken dat partijen niet met elkaar kunnen communiceren, waardoor de kinderen klem of verloren raken en waardoor thans geen basis meer bestaat voor het gezamenlijk uitoefenen van het ouderlijk gezag. Zij stelt dat de vader pas na tussenkomst van de voorzieningenrechter toestemming heeft gegeven voor het onderzoek van de kinderen bij Triversum en zij wil voorkomen dat hij haar in de toekomst vaker in het uitoefenen van haar gezag kan belemmeren. Met betrekking tot een omgangsregeling stelt de moeder dat de kinderen duidelijk hebben aangegeven geen omgang met de vader te wensen. Nu in het raadsrapport wordt geadviseerd een omgangsregeling vast te stellen waarbij de kinderen zich prettig voelen, verzoekt de moeder te bepalen dat de Raad zal worden opgedragen verder onderzoek te doen naar de invulling van de regeling. 
    
    4.4. De vader wenst het gezamenlijk gezag in stand te laten. De huidige communicatieproblemen tussen partijen dienen te worden opgelost, wellicht met hulp van de gezinsvoogd die in het kader van de te verwachten ondertoezichtstelling zal worden aangesteld danwel via bijvoorbeeld een communicatiecursus, aldus de vader. Hij ontkent de kinderen te hebben mishandeld. Hij heeft ter zitting in hoger beroep aangegeven graag zo snel mogelijk weer contact met hen te hebben, maar realiseert zich dat het schadelijk voor de kinderen kan zijn indien het contact wordt omgeven door problemen. Ook op dit punt ziet de vader een rol voor de toekomstige gezinsvoogd.
    
    4.5. De Raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. Hij heeft opgemerkt dat het in het belang van de kinderen is dat de ouders een zo gelijkwaardig mogelijke rol in het leven van de kinderen hebben, hetgeen tot uitdrukking komt in het gezamenlijk uitoefenen van het ouderlijk gezag. Daartoe is wel vereist dat de ouders met elkaar communiceren, zoals zij dat in het verleden ook hebben gedaan. De Raad ziet geen reden waarom dat thans niet mogelijk zou zijn; gebleken is immers dat de weerstand van de moeder tegen het uitoefenen van het gezamenlijk gezag danwel de omgangsregeling al langere tijd bestond. Met betrekking tot de omgangsregeling ziet de Raad geen toegevoegde waarde voor een nieuw raadsonderzoek. Het door Triversum geconstateerde loyaliteitsconflict van de kinderen wordt door het gedrag van beide ouders in stand gehouden. De Raad merkt op dat de huisarts bezorgd is over het feit dat de moeder in het bijzijn van [kind A] haar zorgen over de vader uitspreekt. De moeder zou hulp kunnen gebruiken voor het verwerken van haar problematiek met de vader, aldus de Raad. De Raad maakt zich zorgen over voornoemd loyaliteitsconflict en hoopt dat een door middel van de ondertoezichtstelling toe te wijzen gezinsvoogd hierin hulp kan bieden en de belangen van de kinderen zal waarborgen. De Raad acht ook de omgangsregeling zoals vastgelegd in de beschikking waarvan beroep in het belang van de kinderen, waarbij hij opmerkt dat de moeder hulp dient te worden geboden bij de uitvoering er van.
    
    
      4.6. Het hof overweegt als volgt.
      Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253c lid 2 Burgerlijk Wetboek wordt een verzoek van de tot het gezag bevoegde vader die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, om de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten, indien de moeder daar niet mee instemt slechts afgewezen, indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of indien afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
    
    
    4.7. Naar het oordeel van het hof is in casu geen sprake van enige van de hiervoor genoemde ontzeggingsgronden. Niet is gebleken dat de thans aanwezige slechte communicatie tussen de ouders van zodanige aard is dat deze ertoe leidt dat de kinderen klem of verloren raken. Het hof wijst daarbij met de Raad op de omstandigheid dat partijen ook in het verleden samen afspraken hebben kunnen maken en dat hetgeen de moeder aanwijst als oorzaak van de huidige problemen, ook toen aanwezig was. Dat de vader eerst na het kort gedingvonnis zijn toestemming voor het onderzoek bij Triversum heeft gegeven, leidt -mede gelet op zijn uitleg ter zitting in hoger beroep -kort gezegd dat hij niet wilde dat het onderzoek opeens door een ander centrum zou worden verricht- niet tot een ander oordeel. Wel ziet het hof, zoals nader zal worden overwogen, een rol voor een gezinsvoogd weggelegd, waarbij het hof ervan uitgaat dat een ondertoezichtstelling zal worden uitgesproken, zoals ook de verwachting van partijen is. De stelling van de moeder dat Triversum heeft geconcludeerd gezamenlijk gezag niet in het belang van de kinderen te achten, leidt evenmin tot een ander oordeel. Het hof begrijpt de conclusie van Triversum aldus, dat de conflictueuze relatie tussen de ouders een positief contact van [kind A] met beide ouders bemoeilijkt, zodat het des te meer van belang is dat partijen hun onderlinge communicatie verbeteren.
    
    4.8. Voorts is het verzoek van de moeder, te bepalen dat het inleidend verzoek van de vader tot het vastsstellen van een omgangsregeling tussen hem en [kind A] alsnog wordt afgewezen, aan de orde. Dit verzoek kan, nu de vader mede belast is met het ouderlijk gezag over [kind A], slechts worden afgewezen, indien een van de ontzeggingsgronden als vermeld in artikel 1:377a lid 3, zich voordoet. 
    
    4.9. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat daarvan sprake is. Evenmin is het hof uit de overgelegde onderzoeken en rapportages gebleken dat omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van [kind A] of dat omgang anderszins in strijd is met haar zwaarwegende belangen. De bij [kind A] geconstateerde problematiek, te weten loyaliteitsproblemen en geparentificeerd gedrag, is eerder te zien als een reactie op het gedrag van en de conflicten tussen haar ouders. Het hof wijst partijen ook in dit verband op het belang van verbetering van hun onderlinge communicatie. Het verzoek van de moeder zal worden afgewezen. 
    
    4.10.Vervolgens is aan de orde de tussen de vader en de kinderen vast te stellen omgangsregeling. Het hof is zich ervan bewust dat beide partijen hebben verzocht de zaak op dit punt aan te houden, doch zal een zodanige beslissing nemen als hem in het belang van de kinderen voorkomt. In dit verband wordt erop gewezen dat het ouderlijk gezag van de moeder mede de verplichting omvat om de ontwikkeling van de banden van de kinderen met de vader te bevorderen. De in de bestreden beschikking vastgestelde omgangsregeling, die tot februari 2009 goed is verlopen, dient dan ook in beginsel te worden nagekomen. Op basis van bovengenoemde onderzoeken heeft het hof geen aanleiding te veronderstellen dat deze regeling niet in het belang van de kinderen is. Hoewel [kind A] in diverse onderzoeken heeft aangegeven dat zij geen contact meer met de vader wil, wijst het hof erop dat zij pas 11 jaar is en dat uit de stukken is gebleken dat zij ernstige loyaliteitsproblemen heeft. Haar wens kan in dit geval dan ook niet doorslaggevend zijn. Wel constateert het hof -met de Raad-  dat de moeder hulp nodig heeft bij de uitvoering van de regeling, mede gelet op haar (onverwerkte) verleden met de vader. Het hof verwacht dan ook dat de gezinsvoogd, gelet op zijn of haar taak als belangenbehartiger van de kinderen, daarbij behulpzaam kan zijn en een rol bij de uitvoering van de regeling zal spelen. Daarbij kan gedacht worden aan de frequentie en de omstandigheden waaronder de regeling ten uitvoer wordt gelegd, een en ander naar inzicht van de gezinsvoogd. Een nader onderzoek door de Raad acht het hof onder deze omstandigheden niet noodzakelijk, zodat het verzoek daartoe zal worden afgewezen. 
    
    4.11. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd en dat de overige verzoeken van partijen in hoger beroep zullen worden afgewezen. Overigens acht het hof de stelling van de moeder dat de kinderen door de vader worden mishandeld, voor zover zij daarmee bedoelt te stellen dat dit een afwijzingsgrond is voor het toewijzen van gezamenlijk gezag danwel het vaststellen van een omgangsregeling, gelet op de gemotiveerde betwisting door de vader en het sepot dat volgde op de door haar gedane aangifte, onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. 
    
    4.12. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, met dien verstande dat de omgangsregeling zal plaatsvinden indien en voor zover de toe te wijzen gezinsvoogd deze raadzaam acht;
    
    wijst af het door de moeder en de vader in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.M.A. Gerritzen-Gunst, A.L. Diender en E.A. Maan in tegenwoordigheid van 
      mr. S. Rezel als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2009.