ECLI:NL:GHSHE:2008:BH8220, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-12-2008, HD 103.004.857
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop activa en verrekening van de koopsom met rekening-courantschuld in strijd met de strekking van art. 54 Fw; persoonlijk onrechtmatig handelen bestuurder.

typ. SB
      zaaknr. HD 103.004.857
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer, van 9 december 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. NAAM APPELLANT SUB 1,
      wonende (woonplaats appellant),
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DUTCH TUBE MOTORS HOLDING B.V.,
      gevestigd te (vestigingsplaats), 
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 2 maart 2007,
      advocaat: mr. P.J.A. van de Laar,
    
    
    tegen:
    
    
      NAAM GEÏNTIMEERDE, 
      wonende te (woonplaats geïntimeerde), in zijn hoedanigheid van 
      curator in het faillissement van de besloten vennootschap 
      (naam bedrijf 1), voorheen gevestigd te (vestigingsplaats),
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      advocaat: mr. R.J.M. van Bree,
    
    
    ten vervolge op het in deze zaak gewezen arrest van 22 mei 2007 (onder het oude rolnr. C0700395/HE) op het hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 28 juni 2006 en 6 december 2006 tussen appellanten – tezamen (appellanten) en ieder afzonderlijk (naam appellant sub 1) respectievelijk Dutch Tube te noemen - als gedaagden en geïntimeerde – de curator - als eiser.
    
    
    5. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    5.1. Ingevolge het tussenarrest van 22 mei 2007 heeft een comparitie van partijen, een comparitie na aanbrengen, plaatsgevonden. Het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de processtukken.
    
    5.2. Na voormelde comparitie, hebben (appellanten) bij memorie van grieven vier grieven aangevoerd tegen het vonnis van 6 december 2006 en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 28 juni 2006 en/of van 6 december 2006 en afwijzing alsnog van de vordering van de curator.
    
    5.3. De curator heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden.
     
    5.4. Na nog een akte van (appellanten) en een antwoordakte van de curator hebben de partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In de procesdossiers van beide partijen ontbreekt prod. 12 bij de inleidende dagvaarding, zodat het hof van die productie geen kennis heeft kunnen nemen. In het procesdossier van (appellanten) bevindt zich voorts een conclusie van antwoord die niet geheel identiek is aan de conclusie van antwoord in het dossier van de curator. Nu het verschil is beperkt tot een kennelijk onjuist nummer van de productie waarnaar onder 3.3 van die conclusie wordt verwezen en een kennelijk onterecht vetgedrukt zijn van een productie van de zijde van de curator waarnaar onder 3.5 wordt verwezen, gaat het hof ervan uit dat door (appellanten) in het eigen procesdossier abusievelijk een onverbeterd exemplaar van de conclusie is gevoegd. Bij de door (appellanten) overgelegde conclusie ontbreekt voorts de productie waarnaar onder 3.3 wordt verwezen. Het hof heeft van die productie – een brief d.d. 29 mei 2006 van (naam bedrijf 2) - kennis genomen uit het proces-dossier van de curator. 
    
    6. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    7. De beoordeling
     
    7.1. (Appellanten) hebben hoger beroep ingesteld tegen zowel het tussenvonnis van 28 juni 2006 als het eindvonnis van 6 december 2006. Nu zij alleen tegen dit laatste vonnis grieven hebben aangevoerd, zullen zij in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 28 juni 2006 niet ontvankelijk worden verklaard.
    
    
      7.2.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      - (Naam bedrijf 1) (verder: (naam bedrijf 1)) hield zich bezig met de ontwikkeling, productie, inkoop en verkoop van zogeheten buis-motoren. Dit zijn motoren die bijvoorbeeld worden toegepast bij mechanische zonweringen. 
      - (Naam bedrijf 1) heeft tot 22 februari 2005 gehandeld onder de naam (naam bedrijf 3). Tot 27 juli 2001 heeft zij gehandeld onder de naam Dutch Tube Motors B.V. 
      - (Naam bedrijf 1) is bij vonnis van 20 juli 2005 in staat van faillissement verklaard. Bij het vonnis werd de curator in zijn hoedanigheid benoemd.
      - Enig aandeelhouder van (naam bedrijf 1) was Dutch Tube. (Naam appellant sub 1) was enig bestuurder van (naam bedrijf 1). (Naam appellant sub 1) is tevens bestuurder van Dutch Tube.
      - In januari 2004 heeft (naam bedrijf 1) haar inventaris en productiemiddelen aan Dutch Tube verkocht voor een koopprijs van € 18.683,= incl. 19% btw. Blijkens de factuur d.d. 2 februari 2004 voor deze zaken (prod. 6 inl. dagv.) bestond het verkochte uit vier matrijzen, waaronder matrijzen t.b.v. printplaathouder, luikplaat en ankerplaat, (€ 12.725,= excl. btw) en een printer, pc, stickerprinter, telefax en scanner 
      - (€ 2.975,= excl. btw). Deze prijzen komen overeen met een door ABAS op 28 januari 2004 voor deze zaken getaxeerde onderhandse verkoopwaarde. In een begeleidende brief d.d. 4 februari 2004 schrijft (naam appellant sub 1) dat de factuur in mindering is gebracht op een vordering van Dutch Tube op (naam bedrijf 1).
      - De hiervoor genoemde matrijzen voor de luikplaat, ankerplaat en printplaathouder zijn door (naam bedrijf 2) in 2001 aan (naam bedrijf 1) – toen handelende onder de naam Dutch Tube Motors B.V. – verkocht. Een drietal facturen d.d. 24-04-2001 (2x) en 1 augustus 2001 voor deze matrijzen met een totaalbedrag van f 39.972,69 (= € 18.138,82) is door (naam bedrijf 1) onbetaald gelaten. De facturen d.d. 24-04-2001 betreffen het 50% restant voor de matrijzen voor de luikplaat en de ankerplaat en de 50% vooruitbetaling voor een matrijs voor de printplaathouder, de factuur van 01-08-2001 de nog te betalen 50% van de matrijs voor de printplaathouder. (Naam bedrijf 2) heeft ter zake deze facturen geen vordering ingediend in het faillissement van (naam bedrijf 1).
      - In december 2003 heeft de ABN Amrobank de enige kredietfaciliteit van (naam bedrijf 1) met onmiddellijke ingang opgezegd. (Naam bedrijf 1) heeft in 2004 en 2005 geen omzet gerealiseerd. De curator heeft in de boedel geen actief aangetroffen.
    
    
    
      7.2.2. De curator stelt dat de verrekening door Dutch Tube van de door haar aan (naam bedrijf 1) te betalen koopprijs voor de inventaris en productiemiddelen van (naam bedrijf 1) met een schuld van (naam bedrijf 1) aan haar in rekening-courant neerkomt op een verrekening in strijd met (de strekking van) art. 54 Fw. Volgens de curator was ten tijde van de koop van de inventaris en productiemiddelen al duidelijk dat 
      (naam bedrijf 1) op een faillissement afkoerste en hebben Dutch Tube en (naam bedrijf 1) door de verkoop van de inventaris en productiemiddelen aan Dutch Tube een schuld aan (naam bedrijf 1) gecreëerd. Volgens de curator kon Dutch Tube niet te goeder trouw die schuld verrekenen met een vordering van haar op (naam bedrijf 1) omdat die verrekening zou neerkomen op een ontoelaatbare doorbraak van de paritas creditorum. Door die verrekening zou, zo stelt de curator, Dutch Tube haar vordering op (naam bedrijf 1) voldaan zien ten koste van de andere crediteuren van (naam bedrijf 1) voor wie ten gevolge van die verrekening geen voor verhaal vatbaar actief in (naam bedrijf 1) meer overbleef. Volgens de curator valt (naam appellant sub 1) door zijn medewerking aan die onbevoegde verrekening onrechtmatig handelen jegens (naam bedrijf 1) dan wel de boedel te verwijten. 
    
    
    
      7.2.3. De curator heeft op grond van het door hem aan Dutch Tube en (naam appellant sub 1) verweten handelen gevorderd:
      a. een verklaring van recht dat Dutch Tube niet bevoegd was tot de hiervoor weergegeven verrekening;
      b. een hoofdelijke veroordeling van Dutch Tube en (naam appellant 
      sub 1) tot betaling van een bedrag van € 18.683,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2004, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, en tot vergoeding van een bedrag van € 2.500,= aan buitengerechtelijke kosten;
      c. hoofdelijke veroordeling van Dutch Tube en (naam appellant sub 1) in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente bij niet voldoening binnen 8 dagen. 
    
    
    7.2.4. De rechtbank heeft in het eindvonnis van 6 december 2006 deze vorderingen grotendeels toegewezen. De vordering onder a werd toegewezen als gevorderd. De vordering onder b werd toegewezen ten aanzien van het gevorderde bedrag van € 18.683,=. Over dat bedrag werd de wettelijke rente toegewezen vanaf 20 juli 2005. Dutch Tube en (naam appellant sub 1) werden verder in de proceskosten veroordeeld doch niet hoofdelijk. 
    
    7.3.1. De rechtbank is bij haar oordeel uitgegaan van onder meer het door haar vastgestelde feit dat (naam bedrijf 2) de matrijzen waarop de facturen d.d. 24 april 2001 en 1 augustus 2001 betrekking hebben aan (naam bedrijf 1) heeft verkocht en geleverd. De rechtbank heeft voorts ten aanzien van het verweer van (appellanten) dat de matrijzen door (naam bedrijf 2) onder eigendomsvoorbehoud waren geleverd – zodat deze ook zonder de verkoop van die matrijzen aan Dutch Tube niet tot het voor verhaal vatbare vermogen van de boedel zouden hebben behoord - overwogen dat een dergelijk eigendomsvoorbehoud op geen enkele onderbouwde wijze kon worden aangetoond. 
    
    7.3.2. De grieven I en II richten zich tegen deze oordelen. In grief I stellen (appellanten) dat de matrijzen niet aan (naam bedrijf 1) zijn geleverd en steeds bij (naam bedrijf 2) zijn geweest. In grief II stellen zij dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat de matrijzen door (naam bedrijf 1) onder eigendomsvoorbehoud zijn verkocht.
    
    7.3.3. Ten aanzien van grief I stelt de curator terecht dat die stelling niet is te rijmen met de erkenning van (appellanten) onder 2.2 in de conclusie van antwoord dat de matrijzen waarop de facturen van 24 april 2001 en 1 augustus 2001 betrekking hebben aan (naam bedrijf 1) zijn geleverd. (Appellanten) hebben in de conclusie van antwoord gesteld dat (naam bedrijf 2) de matrijzen aan (naam bedrijf 1) onder eigendomsvoorbehoud heeft geleverd. Die stelling, die zij in hoger beroep hebben gehandhaafd, gaat nu juist gepaard aan een feitelijke levering (aflevering) van de verkochte zaken. Bij een aan de verkoop van roerende zaken verbonden eigendomsvoorbehoud worden de bewuste zaken aan de koper afgeleverd en wordt aan de eigendomsoverdracht een opschortende voorwaarde verbonden. Het hof houdt het ervoor dat (appellanten) met grief I beogen te stellen dat geen eigendomsoverdracht van de matrijzen door (naam bedrijf 2) aan (naam bedrijf 1) heeft plaatsgehad en grief I in zoverre dezelfde strekking heeft als grief II. Voor zover (appellanten) met grief I zouden willen betogen dat de matrijzen uit de facturen nimmer aan (naam bedrijf 1) ter beschikking zouden zijn gesteld, faalt de grief.   
    
    7.3.4. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat (appellanten) hun stelling, dat de matrijzen door (naam bedrijf 2) onder eigendomsvoor-behoud zijn geleverd, niet althans onvoldoende hebben onderbouwd. Door (appellanten) zijn geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat bij het aangaan van de overeenkomsten tot de vervaardiging en verkoop van de onderhavige matrijzen door (naam bedrijf 2) een eigendomsvoorbehoud is bedongen. Uit de verklaring van (naam appellant sub 1) op de comparitie in eerste aanleg ‘dat hij veronderstelde dat er van een eigendomsvoorbehoud sprake was gelet op eerdere ervaringen met soortgelijke producten’ blijkt allesbehalve van enig bij de overeenkomsten in 2001 specifiek gemaakt beding van die strekking. Door (appellanten) is evenmin enige andere wijze gesteld waarop een dergelijk beding deel zou uitmaken van de overeenkomsten, bijvoorbeeld op grond van op die overeenkomsten van toepassing zijnde algemene voorwaarden waarin een dergelijk beding zou zijn opgenomen. Ook in de bij de conclusie van antwoord overgelegde brief van (naam bedrijf 2) aan Dutch Tube (Dutch Tube Motors Holding B.V.) van 29-05-06, waarin (naam bedrijf 2) onder meer schrijft dat ‘de kunststof matrijzen vermeld op factuurnummers (factuurnummer) en (factuurnummer) d.d. (datum factuur) en factuurnummer (factuurnummer) d.d. (datum factuur) destijds onder eigendomsvoorbehoud van (naam bedrijf 2) (zijn) geleverd’ wordt de vraag òf en hoe bij de overeenkomsten in 2001 daadwerkelijk een beding van die strekking is overeengekomen niet beantwoord. Het hof verwerpt dan ook het verwijt van (appellanten) dat de rechtbank ten onrechte aan het door hen gestelde eigendomsvoorbehoud op de matrijzen voorbij is gegaan.
    
    
      7.3.5. In hoger beroep c.s. stellen (appellanten) thans dat het door hen gestelde eigendomsvoorbehoud in 2001 mondeling door (naam 
      bedrijf 2) is bedongen. Naar het oordeel van het hof had het na de eerdere verklaring van (naam appellant sub 1) ter comparitie, waarin (naam appellant sub 1) aangaf slechts te veronderstellen dat er een eigendomsvoorbehoud zou zijn, op de weg van (appellanten) gelegen om deze nieuwe stelling in hoger beroep nader te concretiseren. (Appellanten) hadden bijvoorbeeld dienen aan te geven tussen welke personen, wanneer en onder welke omstandigheden het beweerde eigendomsvoorbehoud zou zijn overeengekomen. Nu (appellanten) aan die stelplicht niet hebben voldaan, hebben zij naar het oordeel van het hof ook in hoger beroep hun stelling dat de matrijzen onder eigendomsvoorbehoud van (naam bedrijf 2) aan (naam bedrijf 2) zouden zijn geleverd onvoldoende onderbouwd en is er voor nadere bewijsvoering van die stelling geen grond. Grief II faalt. 
    
    
    
      7.3.6. Het hof voegt aan het vorenstaande nog toe dat de discussie over een eigendomsvoorbehoud alleen de bij de facturen van 24 april 2001 en 
      1 augustus 2001 genoemde matrijzen (de matrijzen voor printplaat, luikplaat en ankerplaat) kan betreffen, zodat het beroep op het eigendomsvoorbehoud (appellanten) zonder meer al niet zou baten voor wat betreft de andere aan Dutch Tube geleverde zaken (printplaat elektr. motorkap en printer e.d.), waarop de verrekende koopsom mede betrekking heeft.
    
     
    7.4.1. (Appellanten) hebben geen concrete grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.2 van het vonnis van 6 december 2006 dat de strekking van het bepaalde in art. 54 Fw meebrengt dat voormelde bepaling niet alleen van toepassing moet worden geacht indien door overname van een vordering of een schuld van een derde in strijd met de goede trouw een verrekeningsmogelijkheid wordt geschapen maar ook indien op andere wijze tot een niet te goeder trouw te achten verrekening wordt gekomen. In grief III bestrijden zij uitsluitend het oordeel van de rechtbank dat Dutch Tube niet te goeder trouw handelde door de door haar voor de matrijzen en andere zaken verschuldigde koopsom te verrekenen met een vordering van haar kant op (naam bedrijf 1).
     
    7.4.2. Deze grief moet worden verworpen. (Appellanten) stellen op zichzelf terecht dat tussen de koopovereenkomst van januari 2004 en het faillissement een tijdsduur is verstreken die, indien het zou gaan om een vordering ex art. 42 Fw, geen grond zou geven voor het in art. 43 Fw voorziene vermoeden van wetenschap van benadeling voor rechtshandelingen die binnen een jaar voor het faillissement hebben plaatsgevonden. De omstandigheid dat een faillissement pas na langere tijd volgt sluit echter niet uit dat van enige rechtshandeling tussen de latere gefailleerde en zijn wederpartij kan worden geoordeeld dat die handeling is verricht “in het zicht van een naderend faillissement” of, anders gezegd, te kwader trouw, in de wetenschap dat benadeling van crediteuren daarvan het gevolg zal zijn en/of met de intentie van de wederpartij om zichzelf ten nadele van de andere crediteuren te bevoordelen. 
    
    7.4.3. In het onderhavige geval heeft de rechtbank haar oordeel dat Dutch Tube niet te goeder trouw heeft gehandeld gegrond op een aantal concrete feiten en omstandigheden. De rechtbank heeft daarbij onder meer de volgende feiten van belang geacht: het stopzetten van het krediet door de bank eind december 2003, de zware verliesgevendheid van de bedrijfsvoering van (naam bedrijf 1) in de voorafgaande jaren (2002 en 2003), de schuldenlast ten tijde van het faillissement (€ 144.006,76 en, in het geval van de door (appellanten) gestelde doch niet door bescheiden gestaafde vaststellingsovereenkomst met de bank, € 46.006,76), het niet gegenereerd zijn van omzet door (naam bedrijf 1) in de jaren 2004 en 2005. Uit die feiten en omstandigheden heeft de rechtbank geconcludeerd dat er bij (naam bedrijf 1) ten tijde van de verkoop van de matrijzen en andere zaken onvoldoende financiële armslag was om redelijkerwijze nog in een levensvatbaarheid van (naam bedrijf 1) te kunnen geloven. De rechtbank heeft op grond van deze feiten en omstandigheden het ervoor gehouden dat Dutch Tube en (naam appellant sub 1)/(naam bedrijf 1) hebben beoogd om door de verkoop de beschikbaarheid van de matrijzen en andere inventaris van (naam bedrijf 1) veilig te stellen (c.q. aan de boedel van (naam bedrijf 1) te onttrekken) door een verkoop van die zaken aan Dutch Tube waarmee voor Dutch Tube bij een verrekening van de koopprijs geen concrete financiële middelen gemoeid waren en waardoor in de boedel geen voor verhaal vatbaar actief in de plaats van het verkochte kwam. Die handelwijze heeft de rechtbank in strijd met de strekking van het bepaalde in art. 54 lid 1 Fw geacht. 
    
    
      7.4.4. (Appellanten) hebben de door de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Tegenover de op die feiten en omstandigheden stoelende aanname van de rechtbank van het motief voor de verkoop, hebben (appellanten) geen deugdelijk onderbouwde andere grond voor die overeenkomst – verkoop met verrekening van de koopprijs - aangevoerd en geen argumenten aangevoerd die de aanname van de rechtbank kunnen ontkrachten. Het hof deelt dan ook het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken van enig ander motief voor die overeenkomst dan de wens om aldus de verkochte zaken buiten een allesbehalve denkbeeldig faillissement van (naam bedrijf 1) te houden en deze ten goede te doen komen aan Dutch Tube tegen verrekening van een 
      - gezien de financiële situatie van (naam bedrijf 1) niet te incasseren - vordering van Dutch Tube op (naam bedrijf 1). Een dergelijke verrekening is door de rechtbank terecht als in strijd met de strek-king van het bepaalde in art. 54 Fw geoordeeld. 
    
    
    7.5. In grief IV bestrijdt (naam appellant sub 1) het oordeel van de rechtbank dat het handelen van Dutch Tube hem persoonlijk als onrecht-matig handelen kan worden verweten. Ook die grief faalt. (Naam appellant sub 1) was zowel bestuurder van Dutch Tube als van (naam bedrijf 1). Als bestuurder van beide vennootschappen heeft hij het hiervoor gewraakte handelen – (een verkoop van de activa van (naam bedrijf 1) aan Dutch Tube en) verrekening van de koopsom met een vordering in rekening-courant van Dutch Tube op (naam bedrijf 1) – doen plaatsvinden. Daarvan valt (naam appellant sub 1) onder de door de rechtbank geschetste en door (naam appellant sub 1) in hoger beroep niet of onvoldoende weersproken omstandigheden een ernstig verwijt te maken, zodat hem dat handelen als onrechtmatig handelen dient te worden verweten.  
    
    7.6. Nu geen van de grieven doel heeft getroffen, zal het eindvonnis van 6 december 2006 worden bekrachtigd. (Appellanten) zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. Het hof zal hen daartoe niet, zoals door de curator verzocht, hoofdelijk veroordelen nu voor een hoofdelijkheid van die veroordeling geen voldoende grond is aangevoerd. 
    
    8. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart (appellanten) niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 28 juni 2006;
    
    bekrachtigt het eindvonnis van 6 december 2006;
    
    
      veroordeelt (appellanten) in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de curator tot op heden worden begroot op 
      € 635,= aan verschotten en op € 1.788,= aan salaris advocaat. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 
      9 december 2008.