ECLI:NL:RBDOR:2012:BY3491, Rechtbank Dordrecht, 20-11-2012, 100320 - KG ZA 12-184
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding hulp bij het huishouden in het kader van de Wmo. Verwerking van het recht om te klagen over gunningsystematiek en geschiktheidseisen. Gevorderde gelegenheid om ontbrekende informatie aan te vullen strekt in feite tot wezenlijke wijziging van inschrijving, hetgeen in strijd is met de fundamentele beginselen van gelijke behandeling en transparantie.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 100320 / KG ZA 12-184
    
    Vonnis in kort geding van 20 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      COMPUTEACH ACCOUNT SERVICES B.V.,
      handelend onder de naam Zorginjection Thuiszorg WMO,
      gevestigd te Gorinchem,
      eiseres,
      advocaat mr. S. Meeuwsen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE GIESSENLANDEN,
      zetelend te Hoornaar,
      2.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE GORINCHEM,
      zetelend te Gorinchem,
      3.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE GRAAFSTROOM,
      zetelend te Bleskensgraaf,
      4.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE HARDINXVELD-GIESSENDAM,
      zetelend te Hardinxveld-Giessendam,
      5.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE LIESVELD,
      zetelend te Bleskensgraaf,
      6.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE NIEUW-LEKKERLAND,
      zetelend te Bleskensgraaf,
      7.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE ZEDERIK,
      zetelend te Meerkerk,
      alle domicilie gekozen hebbende te Apeldoorn,
      gedaagden,
      advocaat mr. E.E. Zeelenberg.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Zorginjection en de Gemeenten genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding d.d. 12 oktober 2012,
      -	de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 8 november 2012,
      -	de pleitnota van Zorginjection,
      -	de pleitnota van de Gemeenten,
      -	de door beide partijen overgelegde producties.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De Gemeenten zijn voornemens om door middel van een Europese openbare aanbesteding in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo), voor de uitvoering van hulp bij het huishouden (HH) in natura voor hun gehele verzorgingsgebied met meerdere dienstverleners raamovereenkomsten over de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2014 te sluiten. De aanbesteding geschiedt op basis van het Besluit aanbesteding overheidsopdrachten (Boa). 
    
    
    2.2.	De aanbestedingsdocumenten bestaan uit de Aankondiging van een opdracht d.d. 6 juli 2012, nr. 212585-2012-NL (verder: de aankondiging), de Offerteaanvraag ten behoeve van de Europese openbare aanbesteding Hulp bij huishouden met referentienummer 2000812HHAV (verder: de offerteaanvraag), de Nota van Inlichtingen met voormeld referentienummer, d.d. 27 juli 2012 en de Nota van Inlichtingen 2 met voormeld referentienummer, d.d. 2 augustus 2012. 
    
    
      2.3.	De offerteaanvraag vermeldt – voor zover hier van belang -:
      “[…]
      II.13 AANSPRAKELIJKHEID AANBESTEDENDE DIENST
      […]
      Indien Inschrijver meent dat dit document dan wel de Nota van Inlichtingen onduidelijkheden en/of tegenstrijdigheden bevat, dan wel de geschiktheidseisen, het Programma van Eisen of de gunningscriteria onduidelijk of ongeoorloofd zijn, […], dan dient de potentiële Inschrijver hierover een vraag in te dienen ten behoeve van de Nota van Inlichtingen dan wel dit uiterlijk 5 kalenderdagen na verzending van de Nota van Inlichtingen, schriftelijk en gemotiveerd aan de Aanbestedende Dienst uiteen te zetten, bij gebreke waarvan ieder recht om tegen dit document te ageren vervalt.
      Indien de reactie van de Aanbestedende Dienst naar aanleiding van het in de voorgaande alinea gestelde niet leidt tot een aanpassing van dit document, dan wel tot aanpassing die in de ogen van een Inschrijver niet juist of onvoldoende is, dan dient uiterlijk 24 uur voor de sluitingstermijn een kort geding procedure aanhangig te worden gemaakt bij de bevoegde voorzieningenrechter […], bij gebreke van ieder recht om tegen de Aanbestedingsdocumenten te ageren vervalt. 
      […]
      II.23 BESLUITVORMING OMTRENT DE GUNNING
      […]
      Een inschrijver verliest zijn recht om op te komen tegen de gunningsbeslissing wanneer de Aanbestedende Dienst niet binnen 15 kalenderdagen na de datum van verzending van de brief waarin het voornemen tot gunning bekend is gemaakt, zijn gedagvaard in kort geding voor de bevoegde burgerlijke rechter in Dordrecht […]
      DEEL:III UITSLUITINGSGRONDEN EN KWALITATIEVE MINIMUMEISEN
      Onderstaand vindt u de uitsluitingsgronden en kwalitatieve minimumeisen waaraan de Inschrijver minimaal dient te voldoen om voor gunning in aanmerking te komen. De minimumeisen laten zich onderscheiden in eisen aan technische bekwaamheid en eisen aan de financiële en economische draagkracht.
      […]
      III.3 TECHNISCHE C.Q. BEROEPSBEKWAAMHEID
      III.3.1 	Referenties
      De Inschrijver dient bij de Inschrijving twee referenties van de afgelopen drie jaren op te geven, gerekend vanaf de sluitingstermijn van het indienen van de Inschrijvingen, die qua aard en omvang vergelijkbaar zijn met onderhavige Opdracht.
      Uit de twee referenties dient de ervaring op het vakgebied Hulp bij het huishouden (HH1 en HH2) zoals die door de Aanbestedende Dienst wordt gevraagd, naar voren te komen. Qua aard vergelijkbaar met onderhavige Opdracht houdt dus in dat alle referenties betrekking dienen te hebben op Hulp bij het huishouden.
      Qua omvang vergelijkbaar met onderhavige Opdracht houdt in, dat alle referenties ieder qua gemiddeld aantal ingezette klokuren per jaar, onderverdeeld naar HH1 en HH2, minimaal 40% van de door Inschrijver aan te bieden capaciteit klokuren (Opdrachtwaarde) voor onderhavige Opdracht moeten vertegenwoordigen, te bepalen aan de hand van de aangeboden capaciteit klokuren in de Inschrijving van de Inschrijver.
      Als bewijs dient de Inschrijver de genoemde referenties, volgens het standaardformat als opgenomen in Bijlage E, toe te voegen aan de Inschrijving, op straffe van uitsluiting. Uit de over te leggen referenties dient duidelijk en ondubbelzinnig de ervaring, zoals die door de Aanbestedende Dienst wordt gevraagd, te blijken.
      […]
      III.4 FINANCIELE EN ECONOMISCHE DRAAGKRACHT
      III.4.1	Financiële Gegevens
      Inschrijvers dienen in de Eigen verklaring Aanbesteding (Bijlage B) te verklaren, te voldoen aan de eis dat de bedrijfsjaaromzet, gerekend over het boekjaar 2011, minimaal 3x de door inschrijver aangeboden capaciteit bij inschrijving vermenigvuldigd met de in deze aanbesteding vermelde tarieven (HH1 € 20,00 en HH2 € 23,00) exclusief BTW bedraagt. 
      […]
      IV.1.3	Overname personeel
      Gemeenten wensen voor hun huidige cliënten een geruisloze overgang naar de nieuwe Raamovereenkomst. Dit betekent dat cliënten voor zover dit mogelijk is de huidige hulp en de bijbehorende hulpverlening behouden. Dit betekent dan ook dat indien huidige opdrachtnemers inschrijven met minimaal de huidige capaciteit en behoren tot de gegunde Inschrijvers, de gemeenten geen wisseling of overname van personeel wensen.
      Indien dit niet het geval is, is iedere opdrachtnemer verplicht om met degenen die vóór hem voor de gemeenten HH hebben verleend in overleg te treden over de overname van het daarbij betrokken personeel conform hetgeen is bepaald in artikel 12.3 van de huidige Cao VVT en met inachtneming van artikel 10a van de wettekst. […]
      […]
      V.1 	GUNNINGSCRITERIA
      Inschrijver zal gunnen aan de inschrijvers die en een volledige en geldige inschrijving hebben ingediend én niet voldoen aan de uitsluitingsgronden én voldoen aan de kwalitatieve minimumeisen én voldoen aan het Programma van Eisen.
      […]”
    
    
    
      2.4.	De Eigen Verklaring bij de inschrijving (bijlage B) bevat – voor zover hiervan belang – de  volgende verklaring:
      “Ondergetekende verklaart alle vragen en bijlagen van de Offereteaanvraag volledig en naar waarheid te hebben beantwoord en ingevuld, alsmede akkoord te zijn met de inhoud van de Offerteaanvraag en de in de Offerteaanvraag opgenomen concept Raamovereenkomst en de Nota(s) van inlichtingen  […]”
    
    
    2.5.	Zorginjection is een regionale onderneming die 120 personen in dienst heeft en in de laatste zes jaren in opdracht van de Gemeenten werkzaam is geweest. Over 2010 en 2011 heeft zij gemiddeld 41.894 klokuren hulp bij het huishouden gerealiseerd.
    
    2.6.	Zorginjection heeft op de voormelde aanbesteding ingeschreven en daarbij een capaciteit aangeboden van 70.000 klokuren HH1 per jaar en 20.000 klokuren HH2 per jaar. Hierbij heeft Zorginjection in de Eigen Verklaring Aanbesteding (bijlage B) op de vraag “Voldoet u voor het boekjaar 2011 aan de eis dat de bedrijfsjaaromzet, gerekend over het jaar 2011, minimaal ‘3x de door inschrijver aangeboden capaciteit bij inschrijving vermenigvuldigd met de in deze aan besteding vermelde tarieven (HH1: € 20,00 en HH2       € 23,00) exclusief BTW” bedraagt.” geantwoord met “Nee” en de opmerking “BV is speciaal voor WMO werkzaamheden opgericht en heeft derhalve geen andere activiteiten.” Voorts heeft Zorginjection bij de inschrijving één standaardformat referenties (bijlage E) gevoegd.  
    
    2.7.	Bij brief van 27 september 2012 is Zorginjection namens de Gemeenten meegedeeld dat haar inschrijving als ongeldig ter zijde is gelegd omdat – kort samengevat – de inschrijving niet voldeed aan (i) de referentie-eis van paragraaf III.3.1 van de offerteaanvraag en (ii) de eisen van de financiële en economische draagkracht van paragraaf III.4 van de offerteaanvraag.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Zorginjection vordert   samengevat -:
      primair:
      de Gemeenten te veroordelen om, binnen een week na betekening van dit vonnis, de lopende aanbestedingsprocedure af te breken en de opdracht tot her aanbesteden te geven, op zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met het Bao en de beginselen van het aanbestedingsrecht, voor zover de Gemeenten nog steeds tot opdrachtgeving wensen over te gaan, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom,
      subsidiair:
      de Gemeenten te veroordelen om Zorginjection in staat te stellen onvolledige of ontbrekende informatie aangaande de vragen 3.a en 4a van de Eigen Verklaring B aan te vullen, zodat de inschrijving van Zorginjection alsnog inhoudelijk wordt beoordeeld.
      Dit alles met hoofdelijke veroordeling van de Gemeenten in de kosten van het geding.
    
    
    3.2.	De Gemeenten voeren verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Zorginjection legt aan de primaire vordering ten grondslag dat de Gemeenten onrechtmatig jegens de inschrijvers, waaronder Zorginjection, handelen door bij de aanbesteding niet de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in acht te nemen. Zorginjection stelt daartoe dat:
      a.	de in paragraaf III.3.1 gestelde referentie-eis ter bepaling van de technische c.q. beroepskwaamheid en de in paragraaf III.4 gestelde omzeteis ter bepaling van de financiële en economische draagkracht niet proportioneel en discriminerend zijn en strijdig zijn met het transparantiebeginsel;
      b.	er geen sprake is van een transparante procedure omdat er geen gunningcriteria gelden.
      De Gemeenten hebben als verweer daartegen aangevoerd dat Zorginjection haar rechten om daarover te klagen heeft verwerkt, omdat zij zich onvoldoende pro-actief heeft opgesteld. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
    
    
    4.2.	Niet in geschil is dat Zorginjection, zoals de Gemeenten hebben aangevoerd, ten behoeve van de Nota’s van Inlichtingen geen vraag over de gunningsystematiek, de referentie-eis of de omzeteis heeft gesteld en zonder enig voorbehoud of protest een inschrijving heeft gedaan. 
    
    4.3.	Uit de overwegingen in het Grossmann-arrest (HvJ EG 12-2-2004, C-230/02) kan worden afgeleid dat van een (potentiële) inschrijver een pro-actieve houding wordt verwacht, op grond waarvan hij tegen eventuele onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsdocumenten opkomt in een stadium waarin die onduidelijkheden of onvolkomenheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Een inschrijver die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden aan de aanbestedende dienst, loopt het risico dat later wordt geoordeeld dat hij zijn recht heeft verwerkt. In dat kader dient aan de hand van de omstandigheden van het geval te worden beoordeeld of de handelwijze van de inschrijver beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665 en de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten belemmert omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden vertraagt. 
    
    4.4.	Aan de voormelde beoordeling wordt in het onderhavige geval niet toegekomen. In de in het geding zijnde aanbestedingsprocedure is de inschrijver in paragraaf II.13 van de offerteaanvraag immers er uitdrukkelijk op gewezen hoe en binnen welke termijn hij tegen onder meer de geschiktheidseisen of de onduidelijkheid of ongeoorloofdheid van de gunningscriteria dient te ageren op straffe van verval van het recht om dat te doen. Dit is  door Zorginjection blijkens de verklaring bij de ondertekening van haar inschrijving aanvaard. Een en ander is ook op voldoende duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze geformuleerd, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de draagwijdte daarvan hebben kunnen begrijpen. Het bepaalde in paragraaf II.23 van de offerteaanvraag doet, anders dan Zorginjection meent, daaraan niet af omdat die bepaling de bezwaren tegen de gunningsbeslissing betreft en niet de bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure als zodanig. Feiten of omstandigheden die aannemelijk maken dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Gemeenten zich op het verval van het recht van Zorginjection om over de gunningsystematiek, de referentie-eis en de omzeteis te klagen, zijn niet gesteld. 
    
    4.5.	Op grond van het vorenstaande heeft Zorginjection haar rechten om te klagen over de gunningsystematiek, de referentie-eis en de omzeteis verwerkt, zodat in dit kort geding niet aan een beoordeling daarvan wordt toegekomen en de primaire vordering dient te worden afgewezen. Slechts ten overvloede wordt derhalve overwogen dat onder 4.3 bedoelde beoordeling niet tot een ander resultaat zou hebben geleid nu Zorginjection niet heeft bestreden dat in het geval er thans tot een heraanbesteding moet worden overgegaan de procedure niet vóór 1 januari 2013 zal kunnen worden afgerond en de door Zorginjection aangevoerde feiten en omstandigheden geen objectieve rechtvaardiging voor die vertraging oplevert. De thans door haar bestreden gunningsystematiek, referentie-eis en omzeteis zijn in de offerteaanvraag beschreven. De stelling van Zorginjection dat onvoldoende transparant was dat het niet voldoen aan de voornoemde eisen zou leiden tot uitsluiting, kan niet worden gevolgd. Die eisen staan in de offerteaanvraag vermeld onder de kwalitatieve minimumeisen en in de inleiding van deel III van de offerteaanvraag is uitdrukkelijk vermeld dat een inschrijver daaraan dient te voldoen om voor gunning in aanmerking te kunnen komen. Aldus zijn de voorwaarden op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze geformuleerd, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de draagwijdte daarvan hebben kunnen begrijpen. Voorts hebben de Gemeenten voorzien in de bescherming van het belang bij continuering van de zorg van de cliënten van de Gemeenten die thans door Zorginjection worden bediend door de in paragraaf IV.1.3 van de offerteaanvraag opgenomen verplichting van opdrachtnemers om in overleg te treden over overname van het personeel. 
    
    4.6.	Het vorenstaande brengt mee dat zowel de referentie-eis als de omzeteis in de aanbestedingsprocedure blijven gehandhaafd. Uit de stellingen van Zorginjection blijkt dat zij in die situatie met haar subsidiaire vordering onder meer wil bewerkstelligen dat zij de door haar bij de inschrijving aangeboden capaciteit van in totaal 90.000 klokuren kan wijzigen in circa 15.000 klokuren. Dit zou betekenen dat Zorginjection in de gelegenheid zou worden gesteld om haar inschrijving wezenlijk te wijzigen, hetgeen in strijd is met de bij aanbestedingen in acht te nemen fundamentele beginselen van gelijke behandeling en transparantie. De subsidiaire vordering dient derhalve eveneens te worden afgewezen, zonder dat behoeft te worden ingegaan op hetgeen partijen overigens ter zake daarvan hebben aangevoerd. 
    
    
      4.7.	Zorginjection zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het kort geding. De kosten aan de zijde van de Gemeenten worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	575,00
      - salaris advocaat		816,00 
      Totaal	€ 	1.391,00.
    
    
    4.8.	De na te melden kostenveroordeling ex artikel 237 Rv heeft betrekking op zowel de voor als de na de uitspraak gemaakte kosten en levert dus ook voor de na de uitspraak gemaakte kosten een executoriale titel op (HR 19-3-2010, NJ 2011/237). De door de Gemeenten verlangde vermeerdering van de kostenveroordeling met de nakosten is daarvoor niet nodig, zodat daaraan wordt voorbijgegaan. 
     
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    wijst zowel de primaire als de subsidiaire vordering af,
    
    veroordeelt Zorginjection in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeenten tot op heden begroot op € 1.391,00,
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2012.?