ECLI:NL:RBSGR:2012:BW2477, Rechtbank 's-Gravenhage, 16-04-2012, 414445 - KG ZA 12-230
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vooropgesteld wordt dat de kern van een aanbestedingsprocedure onder meer is dat het voor de aanbestedende dienst bij ontvangst van de inschrijving duidelijk is wie de potentiële opdrachtnemer is dan wel wie de desbetreffende opdracht feitelijk zal gaan uitvoeren eventueel onder verantwoordelijkheid van de potentiële opdrachtnemer. 
      
      Vaststaat dat P4 onduidelijkheid heeft gecreëerd over de identiteit van de potentiële opdrachtnemer.  Het ter zitting verduidelijken wie de eigenlijke opdrachtnemer zal worden, is een tardieve mededeling. De onduidelijkheid over de identiteit van een inschrijver is een omissie die naar haar aard niet voor herstel vatbaar is, nu dat in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en ook overigens de vrije mededinging tussen concurrenten schaadt, althans kan schaden. Bovendien heeft een deel van de overgelegde documentatie (bijvoorbeeld de referentieverklaring) niet betrekking op P4 en heeft P4 niet het tot de aanbesteding behorende onderdeel proeverij verzorgd. Dit leidt ertoe dat niet vaststaat wie de opdrachtnemer voor de aanbestedende dienst zal gaan worden, met als gevolg dat de inschrijving ongeldig is, nu zij niet voldoet aan het onder 4.2 genoemde kernelement van een aanbestedingsprocedure. 
      
      Daarnaast is in de inschrijving van P4 niet vermeld welke dochtervennootschap de nader te noemen meester zal zijn. P4 heeft drie dochtervennootschappen, waarvan twee 100% eigendom, maar of een van die drie vennootschappen is bedoeld, is niet duidelijk. Het oprichten van een vierde dochtervennootschap behoort immers ook tot de mogelijkheden. Voorts is evenmin van de desbetreffende dochtervennootschap, die eventueel de werkzaamheden zou uitvoeren, de benodigde stukken overgelegd en/of door die dochtervennootschap ondertekend. Daarmee voldoet de inschrijving voor zover het een van de dochtervennootschappen betreft niet aan het gestelde in de paragrafen 4.14 en 4.16.4 van de Offerteaanvraag, hiervoor genoemd onder 2.4. 
      
      Nu de Staat eerst na het uitbrengen van de dagvaarding de inschrijving grondig heeft gecontroleerd, zal hij worden veroordeeld in de kosten van dit geding jegens P4, nu P4 door het handelen van de Staat gedwongen is geweest de onderhavige procedure te entameren.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 414445 / KG ZA 12-230 
    
    Vonnis in kort geding van 16 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      P4 Holding B.V.,
      gevestigd te Zeist,
      eiseres,
      advocaat mr. P. Habermehl te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden, 
      het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie,
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.M. Fahner te 's-Gravenhage,
    
    
    waarin heeft gevorderd te mogen tussenkomen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Vineyard Catering B.V.,
      gevestigd te Maarssen,
      tussenkomende partij,
      advocaat mr. W.H.J. Luijer te Kortenhoef.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'P4', ' de Staat' en 'Vineyard'.
    
    
    1. Het incident tot tussenkomst
    
    Vineyard heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen P4 en de Staat. Ter zitting van 6 april 2012 hebben P4 en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Vineyard is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 6 april 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. De Staat heeft een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor een concessie ter zake van de exploitatie van het grand café in Kasteel Groeneveld te Baarn. 
    
    2.2. P4 houdt alle aandelen in de vennootschappen Kasteel Woerden B.V. en Groeneveld catering B.V. en 50% van de aandelen in P4 Catering B.V.
    
    2.3. De aanbestedingsprocedure is aangevangen bij brief van 23 december 2011, welke was voorzien van een Offerteaanvraag concessie catering Kasteel Groeneveld.
    
    2.4. In de Offerteaanvraag staat in de paragrafen 4.14 en 4.16.4 dat de inschrijver zelf verantwoordelijk is voor de volledigheid van zijn offerte en dat een onvolledige offerte kan leiden tot uitsluiting van de inschrijving.
    
    2.5. P4 heeft tijdig op voormelde aanbesteding ingeschreven. 
    
    2.6. Bij haar inschrijving heeft P4 op de verplichte bijlage 2 'Inschrijvings- en bedrijfsinformatieformulier' vermeld dat zij of een nader te noemen meester (100% eigendom van P4) de inschrijver is op de aanbesteding. Alle overige documenten die ten behoeve van de aanbesteding moesten worden overgelegd en ondertekend zijn afkomstig van P4.
    
    2.7. Bij brief van 20 februari 2012 heeft de Staat aan P4 meegedeeld dat Vineyard de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en dat de concessie aan laatstgenoemde gegund zal gaan worden. 
    
    2.8. Bij brief van 22 maart 2012 aan P4 heeft de Staat primair de inschrijving van P4 alsnog ongeldig verklaard en subsidiair zijn gunningsbeslissing nader gemotiveerd.
    
    
    3. Het geschil
    
    3.1. P4 vordert - zakelijk weergegeven - de Staat te gebieden om de concessie aan haar te gunnen, althans de Staat te verbieden om de concessie op grond van de huidige offerteaanvraag aan een ander te gunnen dan P4, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    
      3.2. Daartoe voert P4 het volgende aan. 
      De Staat handelt onrechtmatig jegens P4 nu hij in strijd met het aanbestedingsrecht niet transparant handelt. Er zijn onvoldoende objectieve gunningscriteria gebruikt, waardoor de puntentoekenning niet of nauwelijks toetsbaar is. Daarnaast zijn er concrete fouten gemaakt in de puntentoekenning en valt een deel van de puntentoekenning terug te voeren op de onvoldoende onderbouwde mening van de leden van het proefpanel.
    
    
    3.3. De Staat en Vineyard voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
      3.4. Vineyard vordert - zakelijk weergegeven - de Staat te veroordelen om binnen vijftien dagen na de betekening van dit vonnis aan haar een concessieovereenkomst aan te bieden, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      3.5. Verkort weergegeven stelt Vinyard daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van P4, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
    
    
    3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van P4 en de Staat met betrekking tot de vordering van Vineyard hierna worden besproken.
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. De Staat heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat de inschrijving van P4 ongeldig is, nu onduidelijk is welke vennootschap, P4 of een van haar drie dochterondernemingen, als inschrijver moet worden beschouwd. P4 bestrijdt de ongeldigheid van haar inschrijving.
    
    4.2. Vooropgesteld wordt dat de kern van een aanbestedingsprocedure onder meer is dat het voor de aanbestedende dienst bij ontvangst van de inschrijving duidelijk is wie de potentiële opdrachtnemer is dan wel wie de desbetreffende opdracht feitelijk zal gaan uitvoeren eventueel onder verantwoordelijkheid van de potentiële opdrachtnemer. 
    
    4.3. Vaststaat dat P4 in bijlage 2 van haar inschrijving heeft meegedeeld dat zij, dan wel een nader te noemen meester (100% eigendom van P4), de inschrijver op de aanbesteding is. Hiermee heeft P4 een onduidelijkheid gecreëerd over de identiteit van de potentiële opdrachtnemer. In de dagvaarding heeft zij vermeld dat zij bedoelt de catering te laten voortzetten door Groeneveld Catering B.V. Zij heeft ter zitting weliswaar nog verklaard dat zij desnoods zelf de exploitatie ter hand zal gaan nemen, maar die mededeling kan haar niet baten. Het ter zitting verduidelijken wie de eigenlijke opdrachtnemer zal worden, is een tardieve mededeling. De onduidelijkheid over de identiteit van een inschrijver is een omissie die naar haar aard niet voor herstel vatbaar is, nu dat in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en ook overigens de vrije mededinging tussen concurrenten schaadt, althans kan schaden. Bovendien heeft een deel van de overgelegde documentatie (bijvoorbeeld de referentieverklaring) niet betrekking op P4 en heeft P4 niet het tot de aanbesteding behorende onderdeel proeverij verzorgd. Dit leidt ertoe dat niet vaststaat wie de opdrachtnemer voor de aanbestedende dienst zal gaan worden, met als gevolg dat de inschrijving ongeldig is, nu zij niet voldoet aan het onder 4.2 genoemde kernelement van een aanbestedingsprocedure. 
    
    4.4. Daarnaast is in de inschrijving van P4 niet vermeld welke dochtervennootschap de nader te noemen meester zal zijn. P4 heeft drie dochtervennootschappen, waarvan twee 100% eigendom, maar of een van die drie vennootschappen is bedoeld, is niet duidelijk. Het oprichten van een vierde dochtervennootschap behoort immers ook tot de mogelijkheden. Voorts is evenmin van de desbetreffende dochtervennootschap, die eventueel de werkzaamheden zou uitvoeren, de benodigde stukken, zoals onder meer het Inschrijvings- en bedrijfsinformatieformulier, de Eigen Verklaring, de verklaringen kwaliteits- en milieuzorg, de Conformiteitsverklaring Programma van Eisen, overgelegd en/of door die dochtervennootschap ondertekend. Daarmee voldoet de inschrijving voor zover het een van de dochtervennootschappen betreft niet aan het gestelde in de paragrafen 4.14 en 4.16.4 van de Offerteaanvraag, hiervoor genoemd onder 2.4. Het niet voldoen aan die paragrafen kan tot uitsluiting van de inschrijving leiden, hetgeen hier ook is geschied.
    
    4.5. Het voorgaande in onderling verband en samenhang beschouwd, maar ook ieder argument op zichzelf staand, leidt naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot de slotsom dat de Staat terecht, zij het pas bij brief van 22 maart 2012, de inschrijving van P4 ongeldig heeft verklaard. 
    
    4.6. Nu de Staat eerst na het uitbrengen van de dagvaarding de inschrijving grondig heeft gecontroleerd, zal hij worden veroordeeld in de kosten van dit geding jegens P4, nu P4 door het handelen van de Staat gedwongen is geweest de onderhavige procedure te entameren. 
    
    
      Vordering van de tussenkomende partij
      4.7. Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Vineyard, brengt voormelde beslissing mee dat zij geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Vineyard zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet P4 in haar verhouding tot Vineyard worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Vineyard was immers te voorkomen dat de opdracht niet aan haar zou worden gegund, welk doel is bereikt. P4 zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Vineyard.
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst de vorderingen van P4 jegens de Staat af;
    
    - veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van P4 begroot op € 1.467,17, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 575,-- aan griffierecht en € 76,17 aan dagvaardingskosten;
    
    - veroordeelt P4 in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van Vineyard begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht;
    
    - wijst de vordering van Vineyard jegens de Staat af;
    
    - veroordeelt Vineyard voor wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling ten gunste van P4 uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2012. 
    
    nve