ECLI:NL:RBSGR:2009:BH9168, Rechtbank 's-Gravenhage, 19-03-2009, 328889-KG ZA 09-95
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese aanbestedingsprocedure Arbodienst Ministerie van Financiën

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 19 maart 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 328889 / KG ZA 09/95 van:
    
    
    
    
      de naamloze vennootschap Maetis N.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Houten,
      eiseres,
      advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.L.M. de Graaf te 's-Gravenhage,
    
    
    en tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Arboned B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      tussengekomen partij,
      advocaat mr. P.V. Kleijn te Utrecht.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Maetis' en 'de Staat' en 'Arboned'.
    
    1.  Het incident tot tussenkomst
    
    Arboned heeft verzocht te mogen tussenkomen in het geding. Ter zitting van 9 maart 2009 hebben Maetis en de Staat elk verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst toegestaan.
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 9 maart 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Op 21 oktober 2008 heeft de Staat een aankondiging gedaan van een Europese aanbestedingsprocedure met betrekking tot "Arbodienst voor het Ministerie van Financiën". Het betreft een openbare aanbestedingsprocedure. Van toepassing is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao).
    
    
      2.2. Volgens het Beschrijvend Document is het doel van deze aanbesteding om te komen tot een raamovereenkomst met één leverancier voor het uitvoeren van dienstverlening op het gebied van verzuimbegeleiding en arbeidsomstandighedenzorg bij de Belastingdienst. 
      2.3. Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige aanbieding. 
    
    
    2.4. In het Beschrijvend Document staan eisen en vragen geformuleerd. Aan de eisen dienen de inschrijvers onverkort te voldoen. Met de beantwoording van vragen kunnen punten worden gescoord. Met betrekking tot de vragen staat in het Beschrijvend Document onder 4.2 het volgende vermeld:
    
    "Vraag: Met de vragen wordt beoogd uw aanbieding af te kunnen zetten tegen concurrerende aanbiedingen. Indien u de vraag niet beantwoordt, scoort u niet op de betreffende vraag in de beoordeling."
    
    2.5. De vragen zijn onderverdeeld in de volgende drie categorieën: Dienstverlening 50% (500 punten), Kwaliteit 30% (300 punten) en Prijs 20 % (200 punten). Bij iedere vraag staat het aantal te behalen punten vermeld.
    
    2.6. Maetis heeft tijdig een offerte uitgebracht. Er waren drie inschrijvers.
     
    2.7. Bij brief van 7 januari 2009 heeft de Staat aan Maetis meegedeeld dat niet de inschrijving van Maetis, maar die van Arboned is aangemerkt als de economisch meest voordelige aanbieding. Tevens is in de brief vermeld dat de totaalscore van Arboned 884,9 punten bedraagt en die van Maetis 877,6 punten.
    
    2.8. Op verzoek van Maetis heeft op 13 januari 2009 een gesprek met de Staat plaatsgevonden over de afwijzing van haar inschrijving. Maetis heeft tijdens dit gesprek haar bezwaren kenbaar gemaakt. De bezwaren hadden betrekking op het behaalde aantal punten voor de vragen 6.1.36, 6.1.37, 6.2.7 en 6.2.17.
    
    2.9. Bij brief van 3 maart 2009 heeft de Staat aan Maetis meegedeeld dat haar bezwaren met betrekking tot de behaalde score op vraag 6.1.36 worden gevolgd. De Staat heeft Maetis alsnog 20 punten toegekend voor deze vraag. De bezwaren van Maetis met betrekking tot de vragen 6.1.37, 6.2.7 en 6.2.17 zijn door de Staat afgewezen.
    
    2.10. De Staat heeft hierna bekeken of bij de beoordeling van de inschrijving van Arboned ook fouten zijn gemaakt. De Staat heeft bij dit onderzoek geconstateerd dat Arboned voor de beantwoording van vraag 6.2.16 abusievelijk slechts 25 punten heeft toebedeeld gekregen, terwijl zij 50 punten had behoren te krijgen. Arboned heeft alsnog 25 punten extra gekregen.
    
    
      2.11. Vraag 6.1.37 in het Beschrijvend Document luidt, voor zover hier van belang:
      "Aanbesteder wil een aantrekkelijke werkgever zijn. Er wordt veel aandacht besteed aan arbeidsomstandigheden. Geef aan hoe Inschrijver bij Aanbesteder een bijdrage kan leveren op de onderstaande gebieden (max. 2 A4-tjes):
      (...)
      (...)
      (...)
      - invulling geven aan diversiteitbeleid
    
    
    
      Score vraag maximaal 150 punten
      Toelichting met voorbeeldmogelijkheid die toepasbaar is bij Aanbesteder 50 punten (per gebied 12,5 punten)
      Toelichting aan de hand van klantvoorbeelden hoe bijdrage van Inschrijver concreet vorm krijgt bij een klant 50 punten (per gebied 12,5 punten)
      Toelichting met wijze waarop Inschrijver oplossingen aandraagt en bijdraagt aan ondersteuning van de interne professionals van Aanbesteder (informatie, opleiding, deskundige bijstand) 50 punten
      Geen bijdrage 0 punten"
    
    
    
      2.12. Vraag 6.2.7 in het Beschrijvend Document luidt:
      "Beschrijf de klachtenprocedure die gehanteerd wordt bij een niet goed functionerende (kern)discipline van Inschrijver, aan de hand van een voorbeeldcasus.
    
    
    
      Score vraag maximaal 50 punten
      Snelheid doorlooptijd en terugkoppeltijd 10 punten (&lt;24uur: 10 punten; 24-48 uur: 5 punten; &gt;48 uur 0 punten)
      Aanwezigheid van een centraal meldingspunt 10 punten
      Registratie van melding 10 punten
      Het schriftelijk opstellen van een Plan van Aanpak en het PvA delen met de melder
      (terugkoppeling is binnen de bovengenoemde doorlooptijd) 10 punten
      Maandelijkse voortgangsbewaking en terugkoppeling met Aanbesteder 10 punten
      Geen beschrijving 0 punten"
    
    
    
      2.13. Vraag 6.2.17 in het Beschrijvend Document luidt:
      "Beschrijf het draaiboek van Inschrijver en de middelen die Inschrijver inzet ten behoeve van een correcte en snelle overdracht van medische dossiers bij aanvang dan wel beëindiging van een contract. Geef hiervan een klantvoorbeeld van een organisatie met ten minste 1000 medewerkers (max 1 A4tje)
    
    
    
      Score vraag maximaal 50 punten
      Snelheid van overdracht bij ingang van nieuw contract 10 punten (&lt; 1 maand: 10 punten; 1 tot 2 maanden: 5 punten, &gt; 2 maanden: 0 punten) (Inschrijver is nieuwe dienstverlener)
      Beschrijf hoe Inschrijver bijdraagt bij de juiste en complete overdracht van dossiers van huidige dienstverlener naar Inschrijver 15 punten
      Snelheid van overdracht bij beeïndiging contract 10 punten  (&lt;1 maand: 10 punten, 1 tot 2 maanden: 5 punten, &gt; 2 maanden: 0 punten)
      Beschrijf hoe Inschrijver bijdraagt bij de juiste en complete overdracht van dossiers van Inschrijver naar nieuwe contractant 15 punten"
    
    
    
      2.14.Vraag 6.2.16 in het Beschrijvend Document luidt:
      "Geef aan op welke wijze Inschrijver de professionaliteit van eigen medewerkers bevordert. Het gaat daarbij met name om het op peil houden van beroepskennis en de ontwikkeling van vaardigheden zoals bijvoorbeeld coaching bij het eigen regie model van Aanbesteder. (max.1 A4-tje).
    
    
    (Toelichting: Aanbesteder is een lerende organisatie op het terrein van verzuimmanagement. Uitgangspunt van het verzuimmanagement is de interne professional, medewerker en leidinggevende van Aanbesteder centraal staan en hun verantwoordelijkheid nemen. Hierin moeten partijen echter ondersteund worden door externe (kern)disciplines. Niet door het overnemen van taken maar door het ondersteunen van mensen in de praktijk.)
    
    
      Score vraag maximaal 50 punten
      Maatregelen voor op peil houden van beroepskennis van in te zetten (kern)disciplines 25 punten
      Maatregelen voor ontwikkeling (advies)vaardigheden in te zetten (kern)disciplines om eigen regie Aanbesteder te ondersteunen 25 punten
      Geen maatregelen 0 punten"
    
     
    3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      3.1. Maetis vordert - zakelijk weergegeven - :
      primair de Staat op straffe van een dwangsom te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans een nader vast te stellen termijn, in de lopende aanbestedingsprocedure 'Arbodienst voor het Ministerie van Financiën zijn voorlopige gunningsbeslissing van 7 januari 2009 in te trekken, en vervolgens binnen diezelfde termijn, indien en voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waarbij de opdracht wordt gegund aan Maetis;
      subsidiair de Staat op straffe van een dwangsom te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans een nader te bepalen termijn, in de lopende aanbestedingsprocedure zijn voorlopige beslissing van 7 januari 2009 in te trekken en vervolgens, indien en voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen, de Staat te gebieden alle ontvangen inschrijvingen opnieuw en correct te beoordelen, welke beoordeling dient te geschieden door een ander beoordelingsteam;
      meer subsidiair elke andere beslissing te nemen die juist wordt geacht.
    
    
    
      3.2. Daartoe voert Maetis - kort samengevat - het volgende aan.
      De Staat heeft de inschrijving van Maetis onjuist beoordeeld. Zij had tenminste 60 punten hoger moeten scoren dan de eindscore die haar bij de herbeoordeling is toegekend. Verder had Arboned 50 punten minder moeten scoren dan het aantal punten dat haar bij de herbeoordeling is toegekend.
      In het onderhavige geschil moet een volle rechterlijke toetsing plaatsvinden. De Staat heeft immers zijn gunningsmethodiek zo ingericht dat duidelijk is wanneer een inschrijver hoeveel punten scoort op een onderdeel. In een dergelijk geval is er geen ruimte voor beooordelingsvrijheid.
      Maetis heeft voor het gunningscriterium 6.1.37 112,5 van de te behalen 150 punten gescoord. Zij meent dat zij 25 punten extra had moeten scoren.
      Voor het gunningscriterium 6.2.7 heeft Maetis 30 van de te behalen 50 punten gescoord. Zij meent echter dat zij voor dit criterium 10 punten extra had moeten scoren.
      Voor het gunningscriterium 6.2.17 heeft Maetis 25 punten van de te behalen 50 punten gescoord. Volgens Maetis had zij hier 25 punten extra moeten scoren.
      De Staat heeft voorts aan Arboned ten onrechte de volle 50 punten toegekend voor het gunningscriterium 6.2.16. De inschrijving van Maetis scoort derhalve hoger dan die van Arboned.
    
    
    3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    3.4. Arboned heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Maetis, althans Maetis in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren.
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. De Staat heeft aangevoerd dat Maetis met betrekking tot de in het geding zijnde vragen terecht niet de maximale scores heeft behaald. Ook gelet op de andere inschrijvers is de beantwoording van de verschillende vragen onvoldoende specifiek en/of onvoldoende uitgewerkt, aldus de Staat. Voorts heeft Arboned volgens de Staat de twee onderdelen van vraag 6.2.16 correct beantwoord en heeft zij abusievelijk slechts 25 punten toebedeeld gekregen en niet 50. Arboned eindigt derhalve op 909,9 punten en daarmee blijft haar inschrijving ten opzichte van die van Maetis met (hernieuwde) score van 897,6 de economisch meest voordelige inschrijving, aldus de Staat. 
    
    4.2.  Anders dan Maetis heeft aangevoerd komt de aanbestedende dienst in dit geval, waarin de inschrijving wordt getoetst aan het criterium 'economisch meest voordelige aanbieding' en de vragen ruimte voor verschillende beantwoording bieden, een bepaalde mate van beoordelingsvrijheid toe. De Staat heeft ter zitting verklaard dat de inschrijvingen worden beoordeeld door een commissie die de antwoorden op de vragen cijfermatig beoordeelt, nadat door de commissie zelf is bepaald wat een volledig antwoord idealiter zou moeten inhouden. Het is dus geen kwestie van 'afvinken' zoals Maetis heeft betoogd. De antwoorden kunnen bijvoorbeeld ook in meer of mindere mate 'specifiek', 'duidelijk' of 'concreet' zijn. Bovendien is in het Beschrijvend Document onder 4.2 (geciteerd onder 2.4) bepaald dat met de vragen wordt beoogd de aanbieding te kunnen afzetten tegen concurrerende aanbiedingen. Ter beoordeling is dan ook of de Staat in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen. 
    
    4.3. De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van Maetis dat de Staat betreffende vraag 6.2.16 ten onrechte tot ophoging van de score van Arboned is overgegaan. Tegenover het verweer van de Staat dat Arboned correct op de twee onderdelen van deze vraag heeft geantwoord heeft Maetis niet aannemelijk gemaakt dat de Staat het antwoord kennelijk onjuist heeft beoordeeld. Volgens Maetis blijkt uit het antwoord niet dat er op de professionals een verplichting rust om aan de aangeboden opleidingen deel te nemen. De voorzieningenrechter kan Maetis hierin niet volgen. Gevraagd is op welke wijze de Inschrijver bevordert dat de beroepskennis en de ontwikkeling van vaardigheden op peil worden gehouden, niet welke maatregelen de Inschrijver neemt om de professionals tot bijscholing te verplichten. In het antwoord gaat Arboned er bovendien van uit dat de bijscholing verplicht is. Hetzelfde geldt voor het aangeven van maatregelen voor ontwikkeling van (advies)vaardigheden. Ook hier wordt niet gevraagd om het verplichtende karakter van de maatregelen toe te lichten. Daar komt bij dat Maetis niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar antwoord op deze vraag (waarvoor zij ook 50 punten heeft gescoord) een hogere score rechtvaardigt dan die van Arboned. Niet aannemelijk is derhalve dat de Staat de score van Arboned ten onrechte heeft verhoogd met 25 punten. Aan dit oordeel doet niet af dat wellicht niet gewaarborgd is dat Arboned tijdig start met een door haar aangekondigd nieuw initiatief, namelijk het afnemen van testen van de professionals, zoals Maetis heeft aangevoerd.
      
    
      4.4. Ten aanzien van de score op vraag 6.1.37 (onderdeel: invulling geven aan diversiteitsbeleid) heeft de Staat aangevoerd dat noch de toelichting noch het klantvoorbeeld van Maetis concrete invulling geeft aan de gestelde eis. De gegeven toelichting is volgens de Staat algemeen van aard en niet toegespitst op diversiteitsbeleid.  Volgens de Staat heeft Maetis aldus geen antwoord gegeven op de vraag hoe zij een bijdrage kan leveren bij de invulling van het diversiteitsbeleid.
      Maetis verwijst in haar antwoord volgens de Staat voorts naar het programma 'Vitale dienst', zonder uit te werken hoe dit programma een specifieke bijdrage levert aan de invulling van diversiteit binnen de Belastingdienst. De onderzoeken waar zij naar verwijst die de interne professionals zouden kunnen ondersteunen, zien bijvoorbeeld volgens de Staat niet specifiek op diversiteit.
      Hetzelfde geldt volgens de Staat voor het door Maetis beschreven klantvoorbeeld, de cursus Work/life Balance. De Staat heeft aangevoerd dat dit voorbeeld geen betrekking heeft op diversiteitsbeleid, maar op het ondersteunen van iedere professional in het vinden van een balans tussen werk en privéleven. Volgens de Staat is de verwijzing door Maetis naar het belang van die balans voor vrouwen onvoldoende om te stellen dat deze cursus een concrete bijdrage levert op het gebied van diversiteit.
      Geoordeeld wordt dat de Staat voldoende duidelijk heeft gemaakt wat er op deze punten ontbrak aan de inschrijving van Maetis. Het is dan ook voldoende aannemelijk dat de Staat in redelijkheid heeft geoordeeld dat Maetis voor de beantwoording van deze twee onderdelen niet de te behalen 25 punten heeft gescoord, mede gelet op de omstandigheid dat de Staat de antwoorden van de verschillende inschrijvers onderling heeft vergeleken.
      Maetis heeft weliswaar eerst in deze procedure stukken overgelegd om nader uit te leggen in hoeverre de door haar genoemde onderzoeken en trainingen zien op diversiteit, maar dat kan haar thans niet meer baten. 
    
    
    
      4.5. Ten aanzien van de vraag 6.2.17 (overdracht dossiers) heeft de Staat aangevoerd dat hij er in het Beschrijvend Document nadrukkelijk voor heeft gekozen om met betrekking tot de overdracht van de dossiers een onderscheid te maken tussen de bijdrage die een inschrijver daaraan kan leveren bij de ingang van een nieuw contract enerzijds en de bijdrage bij de beëindiging van het contract anderzijds.   
      Volgens de Staat heeft Maetis in haar offerte niet beschreven op welke wijze zij gaat bijdragen aan de juiste en complete overdracht van dossiers bij beëindiging van het contract naar een opvolgend contractant. Ook heeft zij niet aangegeven welke snelheid van overdracht zal worden aangeboden voor de overdracht bij de beëindiging van het contract. Om deze reden heeft zij op deze onderdelen niet de te behalen 25 punten gescoord.
      Het oordeel van de Staat dat Maetis, in strijd met hetgeen in het Beschrijvend Document werd gevraagd, geen duidelijk onderscheid heeft aangebracht in de overdracht bij de ingang van een nieuw contract en bij de beëindiging daarvan, is niet kennelijk onjuist. Maetis heeft namelijk de procedure beschreven die wordt gevolgd bij de aanvang van het contract en zij heeft zijdelings aangegeven dat deze ook geldt bij de beëindiging daarvan. Ten aanzien van de doorlooptijd heeft zij in het geheel niet verwezen naar de situatie van de beëindiging van het contract. Gelet op de bij deze vraag uitdrukkelijk gestelde criteria in het Beschrijvend Document, heeft zij daaraan dus niet exact voldaan. De Staat heeft derhalve terecht een aftrek van 25 punten berekend.
      De voorzieningenrechter merkt nog op dat Maetis haar bij dagvaarding ingenomen stelling dat Arboned op dit onderdeel 10 punten minder hadden moeten worden toegekend, kennelijk bij pleidooi niet heeft gehandhaafd. De voorzieningenrechter gaat hieraan dan ook voorbij.
    
     
    4.6. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan worden vastgesteld dat het puntenaantal van Arboned terecht is bepaald op 909,9 punten en dat de antwoorden van Maetis op de vragen 6.1.37 en 6.2.17 niet rechtvaardigen dat aan haar extra punten worden toebedeeld.  Het verschil in scores blijft in deze situatie derhalve 12,3 punten. De stelling van Maetis dat zij ten aanzien van vraag 6.2.7 10 punten te weinig heeft gekregen, kan derhalve onbesproken blijven, aangezien honorering van die stelling er niet toe leidt dat Maetis in totaal hoger scoort dan Arboned. Hetzelfde geldt voor het bezwaar van Arboned dat zij 25 punten te weinig heeft gekregen bij de beantwoording van vraag 6.2.13. Honorering van dit bezwaar heeft geen invloed op de vaststelling dat Arboned hoger heeft gescoord dan Maetis.
    
    
      4.7. Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Maetis moeten worden afgewezen. 
      Maetis zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van de Staat en van Arboned. 
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst de vorderingen van Maetis af; 
    
     - veroordeelt Maetis om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.078,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 262,- aan griffierecht; 
    
    - bepaalt dat indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente is verschuldigd;
    
    - veroordeelt Maetis in de proceskosten van Arboned, tot dusverre begroot op € 1.078,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 262,- aan griffierecht.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2009