ECLI:NL:GHARN:2005:AT9863, Gerechtshof Arnhem, 12-07-2005, 2002/839
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eindarrest en tussenarrest. Beroep op art 1:88 BW.
        Het hof blijft bij zijn oordeel dat de Volksbank als een in de grensstreek opererende bank na de uitspraak van dit hof op 1 oktober 1986 meer alert had moeten zijn op mogelijke (nieuwe) problemen met het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW bij het sluiten van borgtochtovereenkomsten met in Nederland wonende Nederlanders. Dat de Volksbank thans niet meer kan traceren of en in hoeverre destijds naar aanleiding van het door het hof gewezen arrest maatregelen zijn genomen, komt derhalve naar redelijkheid voor haar rekening. Daarnaast brengt in het onderhavige geval - waarin een in de grensstreek opererende bank regelmatig financiële overeenkomsten aangaat met in Nederland wonende Nederlanders - enkel tijdsverloop (na 1986) niet mee dat de alertheid bij de Volksbank op mogelijke (nieuwe) problemen met het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW redelijkerwijs had mogen verminderen. Ook doet het feit dat de Volksbank in haar huidige rechtsvorm het resultaat is van een fusie tussen de Volksbank Kleve eG (tegen wie het vonnis van 1 oktober 1986 is gewezen) en de Volksbank Kalkar eG aan het voorgaande niet af. Van de Volksbank, als een in de grensstreek opererende bank, mocht verwacht worden dat opgedane (relevante) kennis van het Nederlandse recht (ook na de fusie) binnen de organisatie behouden bleef.

12 juli 2005
      tweede civiele kamer
      rolnummer 2002/839
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    
    Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      procureur: mr. A.F.J. Huigens,
    
    
    tegen:
    
    
      de rechtspersoon naar het Duits recht
      Volksbank Kleverland EG,
      gevestigd te Kleve, Duitsland,
      geïntimeerde,
      procureur: mr. W.H.B.M. Litjens.
    
    
    
    1	Het verdere verloop van het geding
    
    1.1	Voor het geding in hoger beroep tot aan het tussenarrest van 8 februari 2005 (hierna: het tussenarrest) verwijst het hof naar dat arrest. 
    
    1.2 	De Volksbank heeft vervolgens een akte houdende uitlating genomen.
    
    1.3	[appellant] heeft hierop bij antwoordakte na tussenvonnis gereageerd. Het hof gaat ervan uit dat mr. Huigens met het nemen van deze akte tevens heeft bedoeld zich (wederom) voor [appellant] te stellen.
    
    1.4	Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    2	Verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    2.1	Bij het tussenarrest heeft het hof de Volksbank in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voorlopig oordeel van het hof dat de Volksbank in het onderhavige geval de onbekwaamheid van [appellant] door haar nalatigheid niet kende. De Volksbank heeft in haar akte aangevoerd dat het door het hof gememoreerde arrest van dit hof van 1 oktober 1986, NJ 1988, 52, destijds is gewezen in een procedure waarin de rechtsvoorgangster van de Volksbank partij was (Volksbank Kleve eG). De Volksbank in haar huidige rechtsvorm is het resultaat van een fusie tussen de Volksbank Kleve eG en de Volksbank Kalkar eG. De Volksbank kan - naar haar zeggen - door het tijdsverloop tussen oktober 1986 en heden thans niet meer traceren in hoeverre destijds naar aanleiding van het door het hof gewezen arrest intern maatregelen genomen zijn. Daarnaast heeft de Volksbank zich, met verwijzing naar het voormelde arrest van dit hof, op het standpunt gesteld dat - gelet op de ratio van artikel 11 EVO (het voorkomen dat het rechtsverkeer in het land waar de gehele of ten dele handelingsonbekwame persoon als vreemdeling rechtshandelingen verricht, op onaanvaardbare wijze wordt verstoord door een verrassend beroep op een aldaar niet verwachte beperking van de handelingsbekwaamheid) - ten tijde van het aangaan van de onderhavige borgtochtovereenkomst van haar in redelijkheid niet mocht worden verlangd dat iedere medewerker op de hoogte was van de inhoud en strekking van artikel 1:88 BW. 
    
    2.2	Het hof blijft bij zijn oordeel dat de Volksbank als een in de grensstreek opererende bank na de uitspraak van dit hof op 1 oktober 1986 meer alert had moeten zijn op mogelijke (nieuwe) problemen met het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW bij het sluiten van borgtochtovereenkomsten met in Nederland wonende Nederlanders. Dat de Volksbank thans niet meer kan traceren of en in hoeverre destijds naar aanleiding van het door het hof gewezen arrest maatregelen zijn genomen, komt derhalve naar redelijkheid voor haar rekening. Daarnaast brengt in het onderhavige geval - waarin een in de grensstreek opererende bank regelmatig financiële overeenkomsten aangaat met in Nederland wonende Nederlanders - enkel tijdsverloop (na 1986) niet mee dat de alertheid bij de Volksbank op mogelijke (nieuwe) problemen met het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW redelijkerwijs had mogen verminderen. Ook doet het feit dat de Volksbank in haar huidige rechtsvorm het resultaat is van een fusie tussen de Volksbank Kleve eG (tegen wie het vonnis van 1 oktober 1986 is gewezen) en de Volksbank Kalkar eG aan het voorgaande niet af. Van de Volksbank, als een in de grensstreek opererende bank, mocht verwacht worden dat opgedane (relevante) kennis van het Nederlandse recht (ook na de fusie) binnen de organisatie behouden bleef. 
    
    2.3	Voor zover de Volksbank nog een beroep heeft gedaan op de ratio van artikel 11 EVO, overweegt het hof als volgt. Nu de Volksbank op de hoogte was, dan wel had moeten zijn van het feit dat het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW in acht diende te worden genomen bij borgtochtovereenkomsten gesloten met in Nederland wonende Nederlanders, was er geen sprake meer van een niet te verwachten beperking van de handelingsonbekwaamheid en evenmin van een verrassend beroep daarop. In het onderhavige geval wordt het rechtsverkeer dan ook niet op onaanvaardbare wijze verstoord. Het hof blijft derhalve bij zijn oordeel dat het op de weg van de Volksbank had gelegen om bij het sluiten van de borgtochtovereenkomst met [appellant] nader onderzoek in te stellen naar zijn handelingsbekwaam- en bevoegdheid en dat - nu zij dit heeft nagelaten - zij de beperking van de bekwaamheid van [appellant] door haar nalatigheid niet kende.
    
    2.4	Uit het voorgaande volgt dat de grieven I en II slagen. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee, dat het niet prijsgegeven standpunt van de Volksbank dat [appellant] geen toestemming van zijn echtgenote behoefde bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst, omdat [appellant] optrad als bestuurder van [de vennootschap] van welke vennootschap zijn echtgenote (mede) aandeelhouder was, nog dient te worden behandeld.  
    
    2.5	Het hof is met betrekking tot dit standpunt van de Volksbank, met de rechtbank, van oordeel dat de uitzonderingen van artikel 1:88 lid 1 sub c BW en artikel 1:88 lid 5 BW in het onderhavige geval niet van toepassing zijn. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] de borgtochtovereenkomst heeft gesloten in de normale uitoefening van zijn bedrijf als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 sub c BW. Daarnaast houdt [appellant] als enig bestuurder – ook indien op grond van de door zijn vrouw verleende volmacht zou kunnen worden aangenomen dat [appellant] als (mede)aandeelhouder wordt aangemerkt - niet de meerderheid der aandelen, zoals vereist in artikel 1:88 lid 5 BW. 
    
    2.6	Nu de echtgenote van [appellant] de borgtochtovereenkomst op grond van artikel 1:89 lid 1 BW heeft vernietigd, hetgeen door de Volksbank niet is weersproken, dient de vordering van de Volksbank te worden afgewezen. 
    
    2.7	Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [appellant] geen belang meer heeft bij bespreking van de overige grieven.
    
    2.8	De slotsom is dat de vonnissen van de rechtbank te Arnhem van 19 juli 2001 en 2 mei 2002 niet in stand kunnen blijven en dat de vordering van de Volksbank dient te worden afgewezen. Het hof zal de Volksbank, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding, zowel wat betreft de eerste aanleg als het hoger beroep.
    
    
    3	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    	vernietigt de vonnissen van de rechtbank te Arnhem van 19 juli 2001 en 2 mei 2002 en doet opnieuw recht:
    
    	wijst de vordering van de Volksbank af;
    
    
      	veroordeelt de Volksbank in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 4.414,95 (€ 1.964,39, zijnde € 467,39 wegens griffierecht en € 1.497,-- salaris, in eerste aanleg en 
      € 2.450,56, zijnde € 77,56 wegens exploot, € 636,-- wegens griffierecht en € 1.737,-- wegens salaris, in hoger beroep), waarvan te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekeningnummer 1923.25.752 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM  Arnhem, onder vermelding van het rolnummer en de namen van partijen) het bedrag van € 3.854,56 te weten:
      	- € 543,- wegens in debet gesteld griffierecht;
      	- € 77,56 wegens exploten;
      	- € 3.234,- wegens salaris van de procureur.
      en het restant ad € 560,39 aan de procureur van [appellant] wegens diens eigen aandeel in het griffierecht;
    
    
    	verklaart dit arrest wat betreft voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Heisterkamp, Valk en Frankena en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juli 2005.
    
    -------------------------------------------------------
    
    
      8 februari 2005
      tweede civiele kamer
      rolnummer 2002/839
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    
    Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      procureur: mr. A.F.J. Huigens (onttrokken),
    
    
    tegen:
    
    
      de rechtspersoon naar het Duits recht
      Volksbank Kleverland EG,
      gevestigd te Kleve, Duitsland,
      geïntimeerde,
      procureur: mr. W.H.B.M. Litjens.
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 19 juli 2001 en 2 mei 2002 die de rechtbank te Arnhem tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de Volksbank) als eiseres heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 31 juli 2002 aangezegd van het vonnis van 2 mei 2002 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Volksbank voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie “van eis tevens akte vermeerdering van eis” heeft [appellant] zijn hoger beroep uitgebreid tot het vonnis van 19 juli 2001, vier grieven tegen de beide bestreden vonnissen opgeworpen en heeft hij geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de Volksbank in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen, dan wel deze zal afwijzen, met veroordeling van de Volksbank in de proceskosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft de Volksbank verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden, twee producties in het geding gebracht en heeft zij geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de ingediende grieven zal verwerpen en, eventueel onder verbetering c.q. aanvulling van gronden, (het hof begrijpt:) de in eerste instantie door de rechtbank gewezen vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
    
    2.4	Ter rolle van 2 november 2004 heeft de procureur van [appellant] zich onttrokken en heeft de Volksbank de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 
    
    2.5	Vervolgens is arrest bepaald.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar vonnis van 19 juli 2001 onder 1 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen als zodanig geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Het gaat in dit geding - kort gezegd - om het volgende. [appellant] heeft op 25 november 1999, in zijn hoedanigheid van bestuurder (“Geschaftsführer”) van [naam vennootschap] GmbH (hierna te noemen: [de vennootschap]), namens [de vennootschap] met de Volksbank een kredietovereenkomst gesloten voor een bedrag van DM 77.000,-. [appellant] was enig bestuurder van [de vennootschap] en was daarnaast door zijn echtgenote, [naam echtgenote] (hierna te noemen [echtgenote]), die 50% van de aandelen in [vennootschap] hield, gevolmachtigd haar in de aandeelhoudersvergadering te vertegenwoordigen. Op 19 januari 2000 heeft [appellant] een tussen hem en de Volksbank gesloten overeenkomst ondertekend, waarbij hij zich, tot een bedrag van DM 50.000,-, borg heeft gesteld voor al hetgeen de Volksbank te vorderen had van [de vennootschap]. De Volksbank heeft bij brief van 20 april 2000 aan [appellant] bericht dat zij voornoemd krediet aan [de vennootschap] had opgezegd en dat zij, indien [de vennootschap] niet binnen de door de Volksbank gestelde termijn aan haar verplichtingen op grond van de kredietovereenkomst zou voldoen, [appellant] uit hoofde van de borgtocht voor een bedrag van DM 45.847,09 plus rente zou aanspreken. Nadat [de vennootschap] bij vonnis van het Amtsgericht te Kleve van 15 juni 2000 in staat van faillissement was verklaard, heeft de Volksbank bij brief van 27 juni 2000 [appellant] daadwerkelijk uit hoofde van de borgtocht aangesproken en hem gesommeerd om voor 9 augustus 2000 DM 46.275,94 aan de Volksbank te betalen. [appellant] heeft dit bedrag niet betaald. De Volksbank vordert in dit geding betaling van een bedrag van DM 48.111,04, vermeerderd met de contractueel verschuldigde rente over DM 45.847,09 vanaf 18 augustus 2000 tot de dag der algehele voldoening, e.e.a. een bedrag van DM 50.000,- niet te boven gaand. [appellant] heeft zich in eerste aanleg verweerd met de stelling dat [echtgenote] de borgtochtovereenkomst van 19 januari 2000 op grond van de artikelen 1:88 lid 1 sub c en 1:89 lid 1 BW op enig moment heeft vernietigd. De rechtbank heeft de vordering van de Volksbank toegewezen tot een bedrag van € 25.564,59 en zij heeft [appellant] veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg.
    
    4.2	De grieven I en II lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellant] richt zich met deze grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat de Volksbank niet te goeder trouw is als bedoeld in de artikelen 1:89 lid 2 BW en 3:11 BW, indien [appellant] stelt en bij betwisting bewijst dat de Volksbank ten tijde van het sluiten van de borgtocht de handelingsonbevoegdheid van [appellant] kende of door nalatigheid niet kende. Volgens [appellant] is artikel 11 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna te noemen: EVO) in dit geval niet van toepassing, nu de borgtochtovereenkomst niet is gesloten tussen personen die zich in hetzelfde land bevinden. Aldus geldt volgens [appellant] de (gewone) regel van artikel 3:11 BW en lag het op de weg van de Volksbank om de door haar gestelde onbekendheid met de Nederlandse wet te stellen en te bewijzen.
    
    4.3	In zijn betoog dat artikel 11 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna te noemen: EVO) in het onderhavige geval niet analoog of rechtstreeks kan worden toegepast, aangezien [appellant] (gezien zijn woonplaats) en de Volksbank (gezien haar vestigingsplaats) zich bij het sluiten van de overeenkomst niet in eenzelfde land bevonden, kan het hof [appellant] niet volgen. Uit niets kan worden afgeleid dat bij de term “bevinden” in artikel 11 EVO dient te worden aangeknoopt bij de woonplaats of vestigingsplaats van partijen. Anders dan in artikel 4 EVO, is in artikel 11 EVO namelijk niet gekozen voor de termen gewone verblijfplaats of plaats van het hoofdbestuur, maar voor de bewoording “bevinden”, waaruit kan worden afgeleid dat hier een daadwerkelijk zich bevinden is bedoeld. Ook de originele tekst van het verdrag spreekt over “a contract concluded between persons who are in the same country”. Aangezien de tussen [appellant] en de Volksbank gesloten borgtochtovereenkomst is ondertekend in Bedburg-Hau, Duitsland, moet er van worden uitgegaan dat partijen zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in eenzelfde land bevonden.
    
    4.4	Nu artikel 1:88 BW een beperking van de handelingsbekwaamheid inhoudt, is het hof van oordeel dat artikel 11 EVO rechtstreeks, dan wel analoog kan worden toegepast. Dit artikel brengt met zich mee dat [appellant] als natuurlijke persoon die volgens het Duitse recht handelingsbekwaam was, zich slechts kan beroepen op het feit dat hij volgens het Nederlandse recht toestemming van zijn vrouw behoefde en derhalve ten aanzien van het sluiten van de borgtochtovereenkomst handelingsonbekwaam was, indien de Volksbank ten tijde van de sluiting van de overeenkomst deze onbekwaamheid kende of door nalatigheid niet kende. De stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden die meebrengen dat de Volksbank de onbekwaamheid kende of had behoren te kennen rust in beginsel op [appellant]. 
    
    4.5	Uit een algemeen toegankelijke bron volgt evenwel dat de Volksbank eerder in een procedure betrokken is geweest (Gerechtshof Arnhem 1 oktober 1986, NJ 1988,52), waarbij haar wederpartij zich ten aanzien van een borgtochtovereenkomst eveneens beriep op het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid1 BW. Daaruit lijkt te volgen dat de Volksbank op dat moment (naar aanleiding van de procedure) bekend was, dan wel bekend moest zijn, met het bestaan van dit toestemmingsvereiste (ook bij de overeenkomst van borgtocht) in het Nederlandse recht. Nu het hof dit uit algemeen toegankelijke bron kenbare feit bij zijn oordeel kan betrekken, is het voorlopig oordeel van het hof dat de Volksbank in het onderhavige geval de onbekwaamheid van [appellant] door haar nalatigheid niet kende. De Volksbank had als in de grensstreek opererende bank na de uitspraak van dit hof op 1 oktober 1986 te meer alert moeten zijn op mogelijke (nieuwe) problemen met het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW bij het sluiten van borgtochtovereenkomsten met in Nederland wonende Nederlanders. Het had dan ook - naar het voorlopig oordeel van het hof - op de weg van de Volksbank gelegen om, bij het sluiten van borgtochtovereenkomst met [appellant], nader onderzoek in te stellen naar zijn handelingsbekwaamheid. Dit geldt des te meer nu de Volksbank volgens [appellant], hetgeen door haar niet is betwist, bekend was met de huwelijkse staat van [appellant]. Het hof ziet echter aanleiding, om te voorkomen dat hier sprake is van een “verrassingsbeslissing”, de Volksbank in de gelegenheid te stellen zich bij akte over het voorgaande uit te laten. [appellant] zal bij antwoordakte kunnen reageren. 
    
    
    5	De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    	verwijst de zaak naar de rolzitting van 8 maart 2005 voor akte aan de zijde van de Volksbank voor het onder 4.5 genoemde doel;
    
    	houdt verder iedere beslissing aan.
    
    	
    Dit arrest is gewezen door mrs. Heisterkamp, Valk en Frankena en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 februari 2005.