ECLI:NL:RVS:2008:BG3409, Raad van State, 05-11-2008, 200801981/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2008-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 8 november 2005 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) [appellant] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200801981/1.
      Datum uitspraak: 5 november 2008
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak in zaak nr. 06/2025 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 31 januari 2008 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 8 november 2005 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) [appellant] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 31 juli 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 31 januari 2008, verzonden op 6 februari 2008, heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 maart 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brieven van 16 en 17 april 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 augustus 2008, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. V.E. Bletterman, werkzaam bij Bureau Mr. V.E. Bletterman en R. Brucker, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
    
    Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    Ingevolge artikel 12 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is binnen de werkingssfeer van het Verdrag en onverminderd de bijzondere bepalingen daarin gesteld, elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 43, eerste alinea, voor zover thans van belang, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden.
    
    Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
    
    Ingevolge Bijlage X Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Hongarije, onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Hongarije en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Hongarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Hongaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
    
    Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage X het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage X is tussen Hongarije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor de vrijheid van vestiging.
    
    Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft in het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Jur. 2005, p. I-11203) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
    
    "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG- Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
    
    2.2. Blijkens het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 16 augustus 2005 (hierna: het boeterapport) hebben [de vreemdelingen], allen van Hongaarse nationaliteit in de periode van 24 januari 2005 tot en met maart 2005 arbeid verricht op een bungalowpark te Makkum onderscheidenlijk Appelscha, bestaande uit het leggen van riet en nokvorsten op daken van bungalows, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend.
    
    2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandige in het kader van de vrijheid van vestiging hebben verricht. Daartoe voert hij aan dat de vreemdelingen met de vennootschap onder firma [hierna: vof] te Vianen overeenkomsten van onderaanneming hebben gesloten en dat zij de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid en tegen een door hen afgesproken prijs per vierkante meter hebben uitgevoerd. Voorts heeft de belastingdienst de vreemdelingen een BTW-nummer en aan één van de vreemdelingen een VAR-verklaring verstrekt. Tevens staan eenmanszaken op naam van de vreemdelingen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven en hebben de vreemdelingen meer opdrachtgevers, aldus [appellant].
    
    2.3.1. Gelet op de in rechtsoverweging 2.1 vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandige zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. De Afdeling neemt in dit verband het volgende in aanmerking.
    
    2.3.2. [appellant] heeft blijkens een bij het boeterapport gevoegde verklaring van 29 april 2005 verklaard dat hij [vof] rechtstreeks opdracht heeft gegeven tot het uitvoeren van de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden en dat hij met [vof] over deze opdrachten en de daaraan verbonden vierkante meter-prijs heeft onderhandeld. Voorts heeft hij verklaard dat [vof] besliste welke rietdekkers de werkzaamheden zouden uitvoeren en dat, ingeval de rietdekkers geen goed werk leverden, hij [vof] hier op aansprak en deze voor vervanging zorgde. Dat [appellant] ter zitting in hoger beroep van deze laatste verklaring is teruggekomen doet er niet aan af, dat hij deze verklaring wel heeft afgelegd. Bovendien is voormelde gang van zaken bevestigd door een wettelijk [vertegenwoordiger] van [vof]. Voorts bevinden zich in het dossier facturen van [vof] aan [appellant] voor de verrichte werkzaamheden.
    
    De rechtbank is derhalve terecht van deze feiten en omstandigheden uitgegaan en heeft gelet hierop eveneens terecht geoordeeld dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandige, maar als werknemers van [vof] hebben uitgevoerd.
    
    Dat eenmanszaken op naam van de vreemdelingen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel zijn ingeschreven, de belastingdienst één van de vreemdelingen een VAR-verklaring heeft verstrekt en de vreemdelingen, naar gesteld, over een BTW-nummer beschikken en meer opdrachtgevers hebben, brengt in het licht van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden niet met zich dat tussen [vof] en de vreemdelingen bij het verrichten van de hier aan de orde zijnde werkzaamheden geen gezagsverhouding heeft bestaan.
    
    Dat de rechtbank in de uitspraak van 31 januari 2008, in zaak nr. 06/2024 heeft overwogen dat de vreemdelingen wel als zelfstandige hebben gewerkt, leidt evenmin tot een ander oordeel, reeds omdat in die zaak de relatie tussen de vreemdelingen en [vof] een andere was. Eén van de verschillen is dat in die zaak de vreemdelingen ieder voor zich afzonderlijke overeenkomsten met de opdrachtgever hadden afgesloten en [vof] derhalve niet besliste welke rietdekkers op het project werden ingezet.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.4. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat sprake is van strijd met het in artikel 12 van het EG-Verdrag neergelegde non-discriminatiebeginsel. Daartoe voert hij aan dat aan personen van Hongaarse nationaliteit geen hogere eisen mogen worden gesteld wat betreft de kwalificatie als zelfstandige dan aan personen van Nederlandse nationaliteit.
    
    2.4.1. Dat strijdig met het gemeenschapsrecht aan Hongaren meer eisen worden gesteld dan aan Nederlanders, willen zij als zelfstandige worden aangemerkt, heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.5. [appellant] betoogt ten slotte dat de rechtbank niet heeft onderkend dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de staatssecretaris de boete had moeten matigen. Daartoe voert hij aan dat de belastingdienst de vreemdelingen een BTW-nummer en één van de vreemdelingen een VAR-verklaring heeft verstrekt, hij vooraf bij [vof] informatie heeft ingewonnen en te goeder trouw heeft gehandeld. Verder voert hij aan dat de opgelegde boete niet in verhouding tot het door hem behaalde resultaat staat en dat hij financieel niet in staat is de boete te betalen.
    
    2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
    
    Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700456/1) wordt in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was is gedaan om de overtreding te voorkomen.
    
    Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen.
    
    2.5.2. [appellant] heeft ter zitting bij de rechtbank de vraag van de rechtbank of hij, voordat hij de vreemdelingen heeft laten werken, alleen bij [vof] informatie heeft ingewonnen, bevestigend beantwoord. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellant] niet op deze informatie had mogen afgaan. Het lag op de weg van [appellant] tewerkstellingsvergunningen aan te vragen teneinde antwoord te krijgen op de vraag of het was toegestaan de vreemdelingen zonder zodanige vergunningen arbeid te laten verrichten. Dat de belastingdienst de vreemdelingen een BTW-nummer en één van de vreemdelingen een VAR-verklaring heeft verstrekt, is in het licht hiervan evenmin van belang. De rechtbank heeft derhalve terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de staatssecretaris zich op het standpunt had moeten stellen dat [appellant] niet dan wel verminderd verwijtbaar heeft gehandeld.
    
    Eveneens heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de staatssecretaris in de omstandigheid dat de boete niet in verhouding staat tot het door [appellant] behaalde resultaat staat aanleiding had moeten zien de boete te matigen, omdat de omstandigheid dat de tewerkstelling van een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning geen geldelijk gewin heeft opgeleverd, daargelaten wat daarvan zij, geen afbreuk doet aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. Verder heeft de rechtbank de omstandigheid dat [appellant] te goeder trouw heeft gehandeld, wat hier ook van zij, terecht niet voor de beoordeling van de hoogte van de door de staatssecretaris opgelegde boete beslissend geacht, omdat een zodanige omstandigheid bij de totstandkoming van de beleidsregels geacht moet worden te zijn betrokken. Ten slotte heeft [appellant] zijn stelling dat hij financieel niet in staat is de boete te betalen niet met gegevens en bescheiden gestaafd.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Van der Spoel w.g. Groeneweg
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 5 november 2008
    
    32-485.