ECLI:NL:RBDHA:2014:14506, Rechtbank Den Haag, 21-11-2014, C-09-475274 - KG ZA 14-1216
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding; aanbestedingsrecht; eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat aanbestedende dienst haar inschrijving te laag heeft beoordeeld. Evenmin is gebleken van grond tot heraanbesteding.

Rechtbank Den Haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/475274 / KG ZA 14-1216
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 21 november 2014 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Aannemingsbedrijf [A] Den Helder B.V.,
      gevestigd te Den Helder,
      eiseres,
      advocaat mr. J.S.O. den Houting te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        Centraal Orgaan Opvang Asielzoekers,
      zetelende te Rijswijk,
      gedaagde,
      advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [B] Bouw B.V.,
      gevestigd te Bolsward,
      advocaat mr. D.A. Westra te Leeuwarden.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[A]’, ‘COA’ en ‘[B]’.
    
    
    
  
  
    
      1Het incident tot tussenkomst
    
    
      
        [B] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [A] en COA. Ter zitting van 7 november 2014 hebben [A] en COA verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [B] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 7 november 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      
         	Op 31 juli 2014 heeft COA de aankondiging gedaan voor de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Herontwikkeling AZC Doggershoek’ (hierna ‘de Opdracht’). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing. Het gunningscriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving’.
        De Opdracht betreft bouwkundige werkzaamheden om een voormalig Rijksinrichting voor Jongeren te herontwikkelen tot een asielzoekerscentrum (hierna ‘AZC’). De ingangsdatum van de overeenkomst, de datum van opdrachtverstrekking, was gepland op 14 oktober 2014.
      
      
    
    
      2.2.
        	De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in onder meer de Aanbestedingsleidraad Herontwikkeling AZC “De Doggershoek” te Den Helder van 31 juli 2014 (hierna ‘de Aanbestedingsleidraad’, met bijlagen, waaronder een bestek (voorzien van de aanduiding ‘Concept’) met STABU Keurmerk. Op 25 augustus 2014 is een schouw gehouden. Naar aanleiding van vragen van inschrijvers heeft COA voorts een (eerste en een tweede) Nota van Inlichtingen verstrekt.
      
    
    
      2.3.
       	Het gunningscriterium is uitgesplitst in het subgunningscriterium ‘prijs’, waar maximaal 65 punten kunnen worden behaald en in het subgunningscriterium ‘kwaliteit’ waarvoor voor de subsubgunningscriteria ‘Plan van Aanpak’ en ‘Planning’ respectievelijk 5 en 30 punten kunnen worden behaald. 
      
    
    
      2.4.
      
         	Met betrekking tot de Planning is in de Aanbestedingsleidraad – voor zover hier relevant – het volgende opgenomen:
        “Opdrachtgever hecht veel waarde aan een tijdige oplevering van het werk. De uiterste opleverdatum voor het werk is gesteld op 01-01-2015. Het eerder opleveren voor de gestelde opleverdatum is dan ook een pre.”
        Ten aanzien van de beoordeling van de subsubgunningscriteria is voorts bepaald dat dit geschiedt door middel van toekenning van een oneven cijfer tussen 0 en 9, waarbij 1 staat voor: Beperkt; nauwelijks toegevoegde waarde voor de opdrachtgever en 3 staat voor: Redelijk; matige toegevoegde waarde voor de opdrachtgever. De overige cijfers 5, 7 en 9 staan voor respectievelijk: ‘voldoende’, ‘goed’ en ‘uitstekend’.
        Dit cijfer wordt vervolgens aan de hand van een in de Aanbestedingsleidraad vermelde formule (30/maximale score*cijfer) omgerekend tot de in 2.3. vermelde score.
        De beoordeling geschiedt door een beoordelingscommissie.
      
      
    
    
      2.5.
      
         	Naar aanleiding van een vraag van een inschrijver  met betrekking tot de haalbaarheid van de opleverdatum van 1 januari 2015 heeft COA het volgende geantwoord:
        “De wens van COA is oplevering vanaf 1-1-2015 maar blijft in overleg met directie. Indien aannemer oplevertermijn niet reëel vindt dan een planning aanleveren die volgens hem wel haalbaar is.”
      
      
    
    
      2.6.
       	Onder meer [A] en [B] hebben zich tijdig ingeschreven voor de Opdracht. In de Planning van [A] is de oplevering voorzien voor half maart 2015. Deze Planning is voorts voorzien van het woord ‘Concept’.
      
    
    
      2.7.
      
         	Bij brief van 24 september 2014 heeft COA aan [A] meegedeeld dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan [B], aangezien [B] de hoogste score heeft behaald. Blijkens deze brief heeft [B] op het subgunningscriterium ‘prijs’ beduidend lager gescoord dan [A] (48.20 om 65.00), maar heeft zij op de subgunningscriteria ‘kwaliteit’ beduidend hoger gescoord dan [A] (26.11 om 3.89). [A] is als derde geëindigd. In deze brief schrijft COA ter toelichting op de door [A] behaalde score voor de door haar ingediende Planning het volgende:
        “Uw planning is door ons beoordeeld als beperkt; nauwelijks toegevoegde waarde voor de opdrachtgever. De gewenste oplevering van 01 januari 2015 wordt niet gehaald.
        
          Tevens is aangegeven dat de planning op hoofdlijnen nog in concept is. Hierdoor is het voor ons onduidelijk waar wij van uit kunnen gaan.”
      
      
    
    
      2.8.
      
         	Op 8 oktober 2014 is met betrekking tot Doggershoek een artikel verschenen in het Noordhollands Dagblad. In dit artikel staat –voor zover hier relevant – het volgende:
        “Het COA wenst oplevering op 1 januari 2015. [A] lukt dat pas half maart. Januari is volgens [A] ‘onmogelijk’. [B] liet deze krant dinsdag weten in mei volledig op te leveren.”
      
      
    
    
      2.9.
       	Mede naar aanleiding van voormeld krantenartikel heeft [A] bij e-mail van 9 oktober 2014 aan COA vragen gesteld over de beoordeling van de door haar ingediende Plan van Aanpak en Planning. Bij e-mail van eveneens 9 oktober 2014 heeft COA aan [A] meegedeeld dat hij de motivering van de gunningsbeslissing voldoende acht en dat hij geen aanleiding ziet de score nogmaals toe te lichten.
      
    
    
      2.10.
      
        Naar aanleiding van vragen van [A] heeft ir J.T. Bresters (hierna ‘Bresters’) van Witteveen+Bos in een schriftelijke verklaring van 5 november 2014 onder meer als volgt verklaard:
        “Op basis van de eisen in het bestek en de benodigde levertijden van de leveranciers is oplevering op 1 januari 2015 naar het oordeel van ondergetekende niet realistisch. Dit zou niet anders worden als [A] meer man zou hebben ingezet of zou zijn uitgegaan van langere werkdagen (de doorlooptijd wordt hierdoor niet of nauwelijks beïnvloed).
        
          (…)
        
        
          De planning van [A] wordt in doorlooptijd krap geacht, mede doordat de voorbereidende werkzaamheden voorafgaand aan de definitieve gunning in de planning zijn opgenomen en het werk [van] derden nog niet in de planning kon worden opgenomen.”
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
       	Na vermindering van eis vordert [A], zakelijk weergegeven: COA te verbieden de Opdracht te gunnen aan [B] en – voor zover hij de Opdracht nog wenst te gunnen – COA te gebieden primair de ontvangen inschrijvingen opnieuw te beoordelen en subsidiair COA te gebieden de Opdracht opnieuw aan te besteden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van COA in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
       	Daartoe stelt [A] het volgende. De inschrijving van [A] is ruim € 800.000,- goedkoper dan die van [B]. De reden dat [B] toch heeft gewonnen, is erin gelegen dat COA het Plan van Aanpak en de Planning van [B] aanzienlijk hoger heeft beoordeeld dan die van [A]. De door COA gegeven motivering kan de lage beoordeling van de Planning van [A] niet dragen. Indien doorslaggevende waarde werd toegekend aan de opleverdatum van 1 januari 2015, dan was de mededeling dat ook ingeschreven mocht worden met een latere opleverdatum zinledig. Dat de Planning van [A] voorzien was van het woord ‘Concept’ was mede gelet op het bestek en paragraaf 26 van de UAV 2012 – waaruit volgt dat nog afgestemd diende te worden met de directie – logisch. Daar komt bij dat het bestek van COA ook als concept was aangemerkt en de werkzaamheden van de door COA aangewezen nevenaannemer(s) nog (in overleg) moesten worden ingepland. Nu de verklaring van Bresters ondersteunt dat de door COA gewenste opleverdatum niet haalbaar was en [B] blijkens het artikel in het Noordhollands Dagblad pas in mei 2015 zal opleveren is de gunningsbeslissing van COA onbegrijpelijk. Aangezien uit de beoordeling van COA volgt dat hij feitelijk nieuwe afwegingscriteria heeft geïntroduceerd (te weten een vaste opleverdatum en een planning die niet meer door de directie behoefde te worden goedgekeurd) dient COA – indien hij de Opdracht nog wenst te gunnen – over te gaan tot heraanbesteding.
      
    
    
      3.3.
       	COA en [B] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      3.4.
      
        [B] vordert – zakelijk weergegeven – de vorderingen van [A] af te wijzen en COA te verbieden, voor zover hij de Opdracht nog wenst te gunnen, de Opdracht aan een ander dan aan [B] te gunnen en [A] zo nodig te gebieden te gehengen en te gedogen dat de Opdracht aan [B] wordt gegund.
      
    
    
      3.5.
      Verkort weergegeven stelt [B] daartoe dat zij er belang bij heeft dat de Opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van [A], nu die definitieve gunning bij toewijzing van die vorderingen in gevaar kan komen.
      
    
    
      3.6.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van [A] en COA met betrekking tot de vorderingen van [B] hierna worden besproken.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
       	Tussen partijen is in geschil of COA de Planning van [A] redelijkerwijs met het cijfer 1 kon beoordelen. Vaststaat dat als aan [A] het (opvolgende) cijfer 3 was toegekend, zij boven [B] zou zijn geëindigd. 
      
    
    
      4.2.
       	 Bij de beoordeling van dit geschil moet tot uitgangspunt worden genomen dat COA als aanbestedende dienst een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. Dit betekent dat de voorzieningenrechter bij de beoordeling van door de door COA aangestelde beoordelingscommissie in cijfers gegeven waarderingen slechts marginaal kan toetsen of de toegekende scores binnen de toegekende beoordelingsvrijheid vallen en of de beoordeling op de voorgeschreven wijze is uitgevoerd.
      
    
    
      4.3.
       	Bij de beoordeling van de door COA gegeven score moet de door hem in de in 2.7. vermelde gunningsbeslissing gegeven motivering tot uitgangspunt worden genomen. Uit deze motivering volgt dat de score enerzijds is gebaseerd op de omstandigheid dat [A] heeft ingeschreven met een opleverdatum gelegen (ver) na 1 januari 2015 en anderzijds op de beoordeling dat de Planning op hoofdlijnen in concept is. Aangezien uit de in 2.4. geciteerde passage van de Aanbestedingsleidraad volgt dat COA waarde hecht aan een zo spoedig mogelijke oplevering, bij voorkeur vóór 1 januari 2015, is niet onbegrijpelijk dat de door [A] opgegeven opleverdatum van half maart 2015 heeft bijgedragen tot de beoordeling ‘nauwelijks toegevoegde waarde voor de opdrachtgever’. [A] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou moeten volgen dat de door COA gewenste opleverdatum al bij inschrijving niet realistisch was. Uit het feit dat deze datum, ook blijkens de verklaring van Bresters, voor [A] niet haalbaar was, volgt immers niet dat deze ook voor de andere inschrijvers niet haalbaar was. In ieder geval [B] heeft immers ingeschreven met een opleverdatum gelegen vóór 1 januari 2015. Dat die door COA gewenste opleverdatum thans niet meer haalbaar is, is daarbij niet van belang. De door de inschrijvers opgegeven opleverdatum geeft immers ook inzicht in de bouwtijd en de doorlooptijd(en), zodat daaraan waarde kan worden toegekend. 
      
    
    
      4.4.
       	Hoewel in dit verband opmerkelijk is dat (een medewerker van) [B] aan een journalist van het Noordhollands Dagblad zou hebben verklaard dat de oplevering van De Doggershoek eerst in mei 2015 zal plaatsvinden, maakt dat het voorgaande niet anders. Deze mededeling – waarvan de juistheid overigens door [B] wordt betwist – zegt immers niet over de inschrijving van [B] en anderzijds valt door de aan de zijde van COA opgetreden vertraging ook niet uit te sluiten dat de oplevering – ook indien de werkzaamheden volgens de planning van [B] worden uitgevoerd – pas in mei 2015 zal plaatsvinden. In dit verband acht de voorzieningenrechter relevant dat COA ter zitting heeft verklaard dat [B] haar planning gestand doet.
      
    
    
      4.5.
       	Ter zitting heeft COA toegelicht dat de beoordeling van de Planning van [A] mede is ingegeven door een passage uit het door [A] ingediende Plan van Aanpak, waarin is opgenomen dat het gaat om een conceptplanning op hoofdlijnen en dat de planning nog zal moeten worden getoetst met opdrachtgever, derden en leverancier en dat deze uiteraard afhankelijk is van het moment van opdracht. Deze passage doet vermoeden dat de Planning van [A] onder invloed van niet nader aangeduide derden en de uiteindelijke datum van opdrachtverlening kan veranderen. Dat COA op basis hiervan heeft geoordeeld dat de planning inhoudelijk een voorlopig karakter heeft en deze daarom voor hem nauwelijks toegevoegde waarde vertegenwoordigt, acht de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk. De door [A] gegeven verklaring dat het bestek nu eenmaal voorschrijft dat de definitieve planning moet worden afgestemd met de directie, onderaannemer(s) en derden, doet aan het voorgaande niet af. Dat de definitieve planning volgens het bestek afhankelijk is van (de goedkeuring van) derden en de datum van opdrachtverlening staat tussen partijen overigens ook niet ter discussie. In dat licht bezien draagt de bij inschrijving in te dienen Planning altijd een voorlopig karakter. Dat neemt niet weg dat een inschrijver binnen dat kader de opdrachtgever, zeker ook op de hoofdlijnen, meer duidelijkheid kan geven dan de gehele planning aan te merken als een ‘eerste conceptplanning op hoofdlijnen’. Dat de Planning van [A] – in weerwil van de uit haar Plan van Aanpak aangehaalde passage – dergelijke duidelijkheid bood, is gesteld noch gebleken.
      
    
    
      4.6.
       	Gelet op het voorgaande, en tegen de achtergrond van de onder 4.2 vermelde marginale toetsing, is voorshands niet aannemelijk dat de Planning van [A] had moeten worden beoordeeld met ten minste de score 3. Dit betekent dat de primair gevorderde herbeoordeling dient te worden afgewezen. 
      
    
    
      4.7.
       	De voorzieningenrechter kan [A] niet volgen in haar betoog dat COA feitelijk een nieuw beoordelingscriterium heeft geïntroduceerd. Dat COA waarde hechtte aan een zo spoedig mogelijk oplevering volgt immers uit de in 2.4 geciteerde passage van de Aanbestedingsleidraad. In dat licht bezien kon COA een lagere beoordeling toekennen indien was ingeschreven met een later gelegen opleverdatum. Daarmee is niet gezegd dat inschrijving met een latere opleverdatum altijd tot toekenning van het cijfer 1 zou leiden. Anders dan [A] kennelijk meent, volgt uit de door COA gegeven beoordeling ook niet dat met een definitieve planning diende te worden ingeschreven. Uit die beoordeling kan alleen worden afgeleid dat een planning hoger werd beoordeeld naar mate deze een definitiever karakter heeft, hetgeen in het licht van de beoordelingssystematiek niet onbegrijpelijk is. Uit het voorgaande volgt dat ook de door [A] subsidiair gevorderde heraanbesteding moet worden afgewezen.
    
    
      4.8.
       	Nu COA voornemens is de Opdracht ook definitief te gunnen aan [B], brengt voormelde beslissing mee dat [B] geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. [B] zal voor die vorderingen worden veroordeeld in de kosten van [A] en COA, welke kosten worden begroot op nihil, aangezien niet is gesteld of gebleken dat [A] en/of COA voor deze vorderingen extra kosten hebben moeten maken. Ondanks deze afwijzing moet [A] in haar verhouding tot [B] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [B] was immers te voorkomen dat zij de gunning van de Opdracht zou kwijtraken, welk doel is bereikt. [A] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van [B]. Voorts zal [A], als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van COA.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
    - wijst het gevorderde af;
    
    - veroordeelt [B] voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens COA en [A] in de kosten van COA en [A], tot dusver begroot op nihil;
    
    - veroordeelt [A] in de overige proceskosten, tot dusver aan de zijde van zowel COA als [B] telkens begroot op € 1.424,-, waarvan € 608,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat;
    
    - bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordelingen is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is; 
    
    - veroordeelt [A] tevens in de nakosten aan de zijde van COA en [B], forfaitair begroot op telkens € 131,- aan salaris advocaat;
    
    - bepaalt dat, indien en voor zover [A] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door COA en/of [B] aan [A] is betekend, de nakosten aan de zijde van de desbetreffende partij worden vermeerderd met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;
    
    - verklaart de proceskostenveroordelingen en de bepaling met betrekking tot de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2014. 
      wj