ECLI:NL:RBSGR:2002:AF0985, Rechtbank 's-Gravenhage, 21-08-2002, AWB 01/33042
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2002-08-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Gezinshereniging/ feitelijke gezinsband / TBV 2002/4.
        Surinaamse eiser is van mening dat het nieuwe beleid inzake gezinshereniging zoals is neergelegd in TBV 2002/4 ook behoort te worden toegepast op zijn aanvraag. De rechtbank constateert dat het nieuwe beleid van kracht is geworden nadat was beslist op het bezwaar van eiser. Uit de tekst van het TBV kan de rechtbank geen andere conclusie trekken dan dat daarin uitdrukkelijk is bepaald dat het nieuwe beleid niet van toepassing is in zaken waarin al een beslissing op het bezwaar is genomen. De rechtbank stelt voorop dat verweerder de bevoegdheid toekomt om bij het invoeren van nieuw of gewijzigd beleid vast te stellen welke gevallen daaronder vallen en welke reikwijdte dit beleid heeft. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook de bepaling in het TBV kunnen opnemen dat het nieuwe beleid niet geldt voor zaken waarin al een beslissing op het bezwaar is genomen. Dit wordt niet anders doordat verweerder met het nieuwe beleid een nieuwe uitleg geeft aan een wettelijk voorschrift. Het feit dat de rechter deze nieuwe uitleg op niet-terughoudende wijze dient te toetsen betekent niet dat door het karakter van die toetsing de in deze zaken in beroep geldende ex-tunctoets zou moeten worden doorbroken en de nieuwe uitleg daarom ook een rol zou moeten spelen in de zaak van eiser. Nu het nieuwe beleid ten tijde van de beslissing op het bezwaar nog niet gold en ook nog niet was aangekondigd kan het bij de toetsing van deze zaak niet worden betrokken.
        De rechtbank is van oordeel dat in de brief van verweerder van 29 oktober 2001 geen mededelingen zijn gedaan waaraan de rechtens te honoreren verwachting mocht worden verbonden dat de werking van het nieuwe beleid ook zaken in beroep bij de rechtbank zou omvatten. De mededelingen van verweerder over de werking van het nieuwe beleid zijn daarvoor niet voldoende expliciet toegesneden op zaken in beroep. Dit betekent dat moet worden uitgegaan van het beleid van verweerder zoals dat gold op het moment waarop de bestreden beslissing werd genomen, en dus van de toen geldende uitleg van verweerder van het begrip "feitelijke gezinsband“. Beroep ongegrond.

Rechtbank 's-Gravenhage
      nevenvestigingsplaats Haarlem
      Meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken
    
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
      artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      artikel 71  Vreemdelingenwet 2000 (Vw)
    
    
    reg.nr: AWB 01 / 33042 MVV H
    
    
      inzake: A, geboren op [...] 1982, van Surinaamse nationaliteit, wonende te Suriname, eiser,
      gemachtigde: mr. R.S. Pot, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:  de Minister van Buitenlandse Zaken, verweerder,
      gemachtigde: mr. E. Bervoets, werkzaam bij de onder de Minister van Justitie ressorterende Immigratie- en Naturalisatiedienst te 's-Gravenhage.
    
    
    
    1. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
    
    1.1 Op 28 juni 1999 heeft B, hierna ook te noemen de hoofdpersoon, ten behoeve van eiser een aanvraag ingediend om verlening van een machtiging tot voorlopige verblijf met als doel "gezinshereniging met Nederlandse moeder". Bij besluit van 4 november 1999 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Eiser heeft op 1 december 1999 een bezwaarschrift ingediend tegen de afwijzing van de aanvraag. Op 21 juni 2001 is dit bezwaar ongegrond verklaard.
    
    1.2 Op 19 juli 2001 heeft eiser tegen deze beslissing beroep ingesteld bij de rechtbank. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    1.3 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 5 juni 2002. Ter zitting hebben eiser en verweerder bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet. Ter zitting is de onderhavige zaak gevoegd behandeld met de zaken onder registratienummers AWB 01/33040 en AWB 01/33046.
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    2.1 In dit geding dient te worden beoordeeld of de ongegrondverklaring van het bezwaar in rechte stand kan houden. Daartoe moet worden bezien of dit besluit de toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan.
    
    2.2 Ingevolge artikel 72 lid 2 Vw wordt een beschikking omtrent de afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf voor de toepassing van afdeling 2 "Regulier" van hoofdstuk 7 "Rechtsmiddelen" van de Vreemdelingenwet 2000 gelijkgesteld met een beschikking gegeven krachtens die wet.
    
    2.3 De aanvraag om afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf wordt getoetst aan de voorwaarden die worden gesteld met het oog op de verlening van een verblijfsvergunning in Nederland. (Vreemdelingencirculaire 2000, B1/1.1). De voorwaarden die zijn gesteld met het oog op de verlening van een verblijfsvergunning zijn te vinden in artikel 13 e.v. Vw, het daarop gebaseerde Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) en Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV), alsmede in de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc).
    
    2.4 Voor het verblijfsdoel waarvoor eiser toelating wenst, kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd regulier, zoals bedoeld in artikel 14 Vw worden verleend indien wordt voldaan aan de voorwaarden zoals die zijn uitgewerkt in artikel 3.13 tot en met 3.22 Vb. In casu is van belang dat in artikel 3.14, aanhef en onder c, Vb is bepaald dat de verblijfsvergunning onder de beperking "gezinshereniging" wordt verleend aan het minderjarige biologische of juridische kind van de hoofdpersoon, dat naar het oordeel van Onze Minister feitelijk behoort en reeds in het land van herkomst feitelijk behoorde tot het gezin van die hoofdpersoon en dat onder het rechtmatige gezag van die hoofdpersoon staat.
    
    
      2.5 Bij de beoordeling van de onderhavige zaak gaat de rechtbank uit van de volgende feiten. De hoofdpersoon is op 2 april 1995 gehuwd met C en is 16 juli 1996 uit Suriname vertrokken voor gezinsvorming met haar echtgenoot in Nederland. Na een bezwaarprocedure heeft zij in juli 1998 een vergunning tot verblijf voor dit doel verkregen. In 1999 is aan de hoofdpersoon het Nederlanderschap verleend. Daarna heeft zij op 28 juni 1999 namens eiser verzocht om afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf voor het doel: "gezinshereniging met Nederlandse moeder".
      Bij vertrek van de hoofdpersoon is eiser met zijn twee broers bij hun alleenstaande grootmoeder gebleven. Zij kreeg hartproblemen en derhalve hebben de schoonouders van de hoofdpersoon de zorg voor de kinderen in oktober 1998 overgenomen.
    
    
    2.6 De rechtbank staat in de eerste plaats voor de vraag welk beleid op deze zaak van toepassing is. Het nieuwe beleid van verweerder aangaande het begrip "feitelijke gezinsband" op dit punt is voor het eerst aan de orde gesteld in een brief van verweerder van 29 oktober 1991 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer. In deze brief is door verweerder aan de Tweede Kamer meegedeeld dat het beleid voor gezinshereniging voor minderjarigen "herijking" nodig had. Aanleiding voor deze herijking was de jurisprudentie, de soms schrijnende uitkomsten van het bestaande beleid en het beleid van de ons omringende landen. Nadien is dit nieuwe beleid neergelegd in TBV 2002/4.
    
    2.7 Over de reikwijdte van het nieuwe beleid is in dit TBV opgenomen dat het beleid alleen van toepassing is op zaken waarin nog geen definitieve beslissing is genomen. Aanvragers die na een afwijzende beslissing op het bezwaar bij de rechtbank beroep hebben ingesteld of die zijn uitgeprocedeerd kunnen een nieuwe aanvraag doen. De ijkdatum zal dan volgens de tekst van het TBV liggen bij het moment waarop de nieuwe aanvraag wordt gedaan.
    
    2.8 Eiser is van mening dat het nieuwe beleid van verweerder ook behoort te worden toegepast op zijn aanvraag.
    
    2.9 De rechtbank constateert dat het nieuwe beleid van kracht is geworden nadat was beslist op het bezwaar van eiser. Ook de brief van verweerder van 29 oktober 2001 is van na het nemen van de beslissing op bezwaar. Uit de tekst van het TBV kan de rechtbank geen andere conclusie trekken dan dat daarin uitdrukkelijk is bepaald dat het nieuwe beleid niet van toepassing is in zaken waarin al een beslissing op het bezwaar is genomen. De rechtbank stelt voorop dat verweerder de bevoegdheid toekomt om bij het invoeren van nieuw of gewijzigd beleid vast te stellen welke gevallen daaronder vallen en welke reikwijdte dit beleid heeft. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook de bepaling in het TBV kunnen opnemen dat het nieuwe beleid niet geldt voor zaken waarin al een beslissing op het bezwaar is genomen.
    
    2.10 Dit wordt niet anders doordat verweerder met het nieuwe beleid een nieuwe uitleg geeft aan een wettelijk voorschrift. Het feit dat de rechter deze nieuwe uitleg op niet-terughoudende wijze dient te toetsen betekent niet dat door het karakter van die toetsing de in deze zaken in beroep geldende ex-tunc toets zou moeten worden doorbroken en de nieuwe uitleg daarom ook een rol zou moeten spelen in de zaak van eiser. Nu het nieuwe beleid ten tijde van de beslissing op het bezwaar nog niet gold en ook nog niet was aangekondigd kan het bij de toetsing van deze zaak niet worden betrokken.
    
    2.11 Eiser heeft nog aangevoerd dat hij aan de mededeling van verweerder in de brief van 29 oktober 2001 het vertrouwen mocht ontlenen dat het nieuwe beleid ook zou gelden voor zaken waarin al was beslist op het bezwaar.
    
    2.12 De brief luidt op dit punt als volgt:
    
    "Bovenstaande beleidswijziging zal eerst van kracht worden na publicatie in de Staatscourant van het Tussentijds Bericht Vreemdelingencirculaire waarin alle noodzakelijke wijzigingen in de Vreemdelingencirculaire zullen worden uitgewerkt. Gelet op het feit dat het voor een groot deel een versoepeling van het staande beleid betreft, zal dit niet alleen worden toegepast op alle nieuwe gevallen, maar ook op de gevallen die zich reeds in procedure bevinden".  
    
    2.13 De rechtbank is echter van oordeel dat er in die brief geen mededelingen zijn gedaan waaraan de rechtens te honoreren verwachting mocht worden verbonden dat de werking van het nieuwe beleid ook zaken in beroep bij de rechtbank zou omvatten. De hierboven cursief weergegeven mededelingen van verweerder over de werking van het nieuwe beleid zijn daarvoor niet voldoende expliciet toegesneden op zaken in beroep. Ook anderszins is er geen aanleiding voor de veronderstelling dat daaraan een en zo extensieve betekenis zou moeten worden gehecht dat eiser er op kon vertrouwen dat ook zaken in beroep bij de rechtbank door het nieuwe beleid zouden worden bestreken. Dit betekent dat moet worden uitgegaan van het beleid van verweerder zoals dat gold op het moment waarop de bestreden beslissing werd genomen, en dus van de toen geldende uitleg van verweerder van het begrip "feitelijke gezinsband".
    
    2.14 Dit betekent dat moet worden uitgegaan van B2/6.4.1 van de vreemdelingencirculaire. Daarin is omschreven dat de feitelijke gezinsband in ieder geval verbroken is indien er sprake is van duurzame opneming in een ander gezin en waarbij er geen sprake meer is van feitelijk gezag of niet meer wordt voorzien in de kosten van opvoeding en verzorging. Ter toelichting en ter aanvulling is voorts nog de navolgende tekst opgenomen in de Vc. De bewijslast om aan te tonen dat de feitelijke gezinsband tussen ouder en kind niet is verbroken ligt bij de in Nederland verblijvende ouder, die de overkomst van het kind vraagt. Naarmate de scheiding tussen ouder en kind langer duurt, wordt de bewijslast voor de persoon in Nederland zwaarder. De ouder zal goede redenen moeten aanvoeren, waarom hij of zij het kind niet eerder naar Nederland heeft laten overkomen. Tevens zal de ouder moeten aantonen op welke wijze invulling is gegeven aan de relatie tussen ouder en kind in de periode van scheiding.
    
    2.15 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de feitelijke gezinsband tussen eiser en de hoofdpersoon is verbroken toen de hoofdpersoon zich op 16 juli 1996 duurzaam in Nederland vestigde en haar kinderen duurzaam werden opgenomen in het gezin van hun grootmoeder dan wel de schoonouders van de hoofdpersoon. Niet is gebleken van goede redenen waarom de hoofdpersoon eiser niet eerder naar Nederland heeft laten overkomen. Niet is aangetoond dat de hoofdpersoon substantieel en ononderbroken heeft voorzien in kosten van opvoeding en verzorging van eiser, noch is gebleken van regelmatig (telefonisch) contact.
    
    2.16 Namens eiser is het volgende aangevoerd. De gezinsband is tussen de hoofdpersoon en eiser is nooit verbroken geweest. De hoofdpersoon heeft altijd de intentie gehad de kinderen naar Nederland over te laten komen zodra haar situatie dat toeliet. Uit brieven van familie, waaronder de schoonouders blijkt het tijdelijke karakter van de opvang van de kinderen. De schoonvader kampt met medische klachten en is niet zelfredzaam, zij zijn niet (meer) in staat en bereid om voor de kinderen te zorgen. Met andere familieleden heeft de hoofdpersoon geen contact. De verzorging van de kinderen geeft grote, ook financiële, problemen in Suriname.
    
    2.17 De rechtbank dient eerst na te gaan of er sprake is van opname in een ander gezin. Vast staat dat de hoofdpersoon eiser in juli 1996 bij haar eigen moeder heeft achtergelaten en dat de zorg voor eiser in 1998 is overgenomen door de schoonouders van de hoofdpersoon. Aangezien de eigen moeder noch de schoonouders in Suriname feitelijk deel uitmaakten van het gezin van de hoofdpersoon moet daarmee worden geconstateerd dat eiser is opgenomen in een ander gezin.
    
    2.18 Vervolgens is de vraag aan de orde of deze opname ook duurzaam is. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt het volgende. Verweerder stelt zich in zijn beleid op dit onderdeel op het volgende standpunt. Bij toetsing aan de voorwaarde of sprake is van duurzame opname wordt vooral rekening gehouden met de voortdurende intentie van de ouder (en de verzorger in het land van herkomst) om het kind slechts tijdelijk in het gezin van de verzorger te laten verblijven en het kind zo spoedig mogelijk naar Nederland te laten overkomen. Uiteraard moet deze intentie wel uit objectieve feiten en omstandigheden blijken en tijdens de referteperiode steeds aanwezig zijn geweest. Bij gebreke van een intentie in vorenvermelde zin wordt aangenomen dat het verblijf van het kind in het gezin van de verzorger een duurzaam karakter heeft. Voorts wordt van de ouder verwacht dat hij beletselen voor gezinshereniging, zoals het ontbreken van een vergunning tot verblijf, zo spoedig mogelijk tracht weg te nemen. Wanneer het in de praktijk niet lukt om alle beletselen weg te nemen, zal de ouder een keuze moeten maken tussen hetzij het terugkeren naar het land van herkomst, hetzij berusten in deze situatie. Keuze voor de laatste optie heeft gevolgen voor het karakter van de opneming van het gezin van de verzorger: vanaf dat moment kan immers bezwaarlijk nog worden gesproken van een situatie van tijdelijke aard. Dit standpunt van verweerder is door de rechtbank gesauveerd, ondermeer in de uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank van 16 juli 2001, AWB 00/544.
    
    2.19 In het onderhavige geval heeft eiser naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aangetoond dat de hoofdpersoon na haar vertrek uit Suriname voortdurend de objectieve intentie heeft gehad om eiser te laten overkomen. De rechtbank constateert dat de hoofdpersoon in juli 1998 een vergunning tot verblijf heeft gekregen. Vanaf dat moment bestonden er geen juridische beletselen meer om te verzoeken om overkomst van eiser. Niettemin heeft de hoofdpersoon tot juni 1999 gewacht met het doen van de aanvraag. Dat het huis waarin de hoofdpersoon verbleef niet groot genoeg was om ook nog eiser en zijn broers te huisvesten en zij dus eerst een grotere woning moest vinden, acht de rechtbank geen objectief obstakel voor het doen van een aanvraag. Vast staat dat de hoofdpersoon in ieder geval al vanaf mei 1997 over zelfstandige woonruimte beschikte. De rechtbank wil wel aannemen dat de hoofdpersoon in haar hart wel steeds de overkomst van eiser heeft gewild. Niettemin acht zij het niet onbegrijpelijk dat verweerder in zijn beleid op dit punt gemeend heeft een zekere objectivering van het intentiecriterium te moeten hanteren. Met dit beleid als uitgangspunt is de rechtbank van oordeel dat de hoofdpersoon na verloop van tijd een keuze had moeten maken om hetzij terug te keren naar eiser en zijn broers, hetzij zich te schikken in haar lot. Nu zij een dergelijke keuze niet heeft gemaakt wordt haar objectieve intentie op dat moment geacht te zijn verloren gegaan. De beslissing van de hoofdpersoon op dat moment om niet terug te keren naar haar land van herkomst had dan ook tot gevolg dat de situatie van eiser in Suriname niet meer als tijdelijk kon worden beschouwd. De verklaring van de hoofdpersoon dat zij wel degelijk eerder al aanvragen heeft gedaan om overkomst van eiser kunnen hier niets aan veranderen, alleen al omdat zij pas na het nemen van de bestreden beslissing bekend zijn geworden en verweerder daarmee dus geen rekening heeft kunnen houden.
    
    2.20 Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat er sprake is van duurzame opneming van eiser in een ander gezin. De rechtbank komt dan toe aan de vraag of verweerder op goede gronden heeft geconcludeerd dat de hoofdpersoon ook niet meer heeft voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding en/of dat zij niet meer met het gezag was belast. De rechtbank is van oordeel dat verweerder heeft mogen concluderen dat van het geld dat de hoofdpersoon al dan niet via derden heeft overgemaakt onvoldoende is komen vast te staan dat dit ten goede is gekomen van eiser. Hetzelfde geldt voor de pakketten die door de hoofdpersoon naar Suriname zijn verstuurd. Verweerder heeft eveneens kunnen beslissen dat niet voldoende is gebleken van feitelijk gezag. De hoofdpersoon heeft weliswaar gesteld dat zij contact hield met bijvoorbeeld de leraren op de school van eiser, maar hiervoor is geen onderbouwing gegeven. De rechtbank acht het niet onbegrijpelijk dat het voor de hoofdpersoon niet makkelijk is om van deze zaken bewijs te leveren, maar zij is van oordeel dat dit probleem niet ten nadele van verweerder kan komen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiser onvoldoende heeft aangetoond dat de hoofdpersoon sinds haar vertrek uit haar land van herkomst onafgebroken heeft voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van eiser, alsmede dat zij onafgebroken belast is gebleven met het gezag over eisers.  Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de feitelijke gezinsband tussen eiser en de hoofdpersoon is verbroken.
    
    2.21 Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet in strijd met geschreven of ongeschreven rechtsregels heeft gehandeld door het bezwaar tegen de afwijzing van de aanvraag om afgifte van een machtiging tot voorlopige verblijf ongegrond te verklaren.
    
    2.22  Het beroep is mitsdien ongegrond.
    
    2.23 De rechtbank ziet in dit geval geen aanleiding tot kostenveroordeling en evenmin tot vergoeding van het betaalde griffierecht.
    
    3. BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. G.F.H. Lycklama à Nijeholt als voorzitter, en mrs. J.F. Miedema en J.C.W. Bogaards als leden van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken, en uitgesproken in het openbaar op 21 augustus 2002, in tegenwoordigheid van drs. M.A.J. Arts als griffier.
    
    Afschrift verzonden op: 5 september 2002
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open