ECLI:NL:RBUTR:2012:BY1887, Rechtbank Utrecht, 15-10-2012, 330264 - KG ZA 12-678
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Hypotheek. Onderhandse verkoop op basis van zaakwaarneming in plaats van executie; vervanging medewerking gedaagde door vonnis ingevolge artikel 3:300 BW . Afwijzing.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector handel en kanton
      Handelskamer
    
    
    Zaaknummer / rolnummer: 330264 / KG ZA 12-678
    
    Vonnis in kort geding van 15 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap 
      SNS BANK N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. L.A.L. Westerwoudt te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1. 	[gedaagde 1]
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten,
      2.	[gedaagde 2],
      ook genaamd [gedaagde 2],
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten,
      gedaagden,
      niet verschenen.
    
    
    
    Eisers zal hierna SNS genoemd worden. Gedaagden zullen genoemd worden [gedaagde 1] en [gedaagde 2].
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding;
      -	de mondelinge behandeling
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn eigenaar van de woning [adres] te Utrecht. Zij hebben bij akte van 30 december 2004 aan SNS een hypotheekrecht op deze woning verleend als zekerheid voor een geldlening van € 600.000. 
      2.2.	[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn op 1 november 2005 uitgeschreven uit de Gemeentelijke Basisadministratie Persoonsgegevens wegens vertrek naar Frankrijk. 
      2.3.	Op enig moment is bij de hypotheekrentebetalingen een achterstand ontstaan. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben de woning te koop gezet via Waltmann Makelaars. 
      2.4.	Op 12 april 2012 hebben gedaagden hun makelaar per e-mail onder meer het volgende bericht:
      [naam] and have come to the conclusion that we must abandon the house that we owned at [adres]. We are in the process of defaulting on the mortgage and have stopped paying all bills related to the property.
      Waltmann should immediately stop trying to sell the house, as currently there is effectively no owner. Soon the bank will take the property back from us and, I assume, will sell it in order to recover their losses. Perhaps Waltmann will be the natural agent to handle the sale under those circumstances. 
      (…) We won’t try to explain all the details to you at this point but we have already lost a huge amount of money (around $ 100,000) and to lower the asking price below 600k and sell would mean we would lose an additional 40-80,000 Euro, and that simply is not possible.
      The property is no longer our home, it is a rental property. An investment. A business. And it is a business that has gone bankrupt.
      We are in the process of informing SNS. (…)
      2.5.	Aan SNS hebben zij op 21 mei 2012 het volgende gemaild:
      Our apologies for this difficulty. We have simply spent ALL of our savings on [adres] and then I lost my job in late 2011. We are simply unable to pay the endless the expenses for this house in Utrecht and we have no other choice but to default. You will of course want to collect from us, but you will find that there is nothing here to collect. A bad situation for everyone, and we are truly sorry. We never expected to find ourselves in such a terrible financial situation.
      If you would like us to sign papers saying that you have full ownership of the house and can proceed to sell it in whatever manner you find best, we will of course sign them.
      2.6.	Korte tijd later heeft de makelaar een koper gevonden. SNS heeft als zaakwaarnemer voor [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een koopovereenkomst gesloten met EdificaVerde Vastgoed B.V. en Rima Montfoort B.V. De overeenkomst is ondertekend op 30 juli en 6 augustus 2012. De koopprijs bedraagt € 475.000. 
      2.7.	In een taxatierapport van [makelaar] van Brecheisen Makelaars te Utrecht is de marktwaarde van de woning per 1 mei 2012 gesteld op € 560.000 en de executiewaarde op € 450.000. De hypotheekschuld, inclusief achterstand, bedroeg per 21 augustus 2012 ruim € 628.000. 
    
    
    
    3.	De beoordeling
    
    
      3.1.	Ten aanzien van het exploot van dagvaarding zijn de bij de wet voorgeschreven formaliteiten en een (gezien de omstandigheden) redelijke termijn in acht genomen, zodat het gevraagde verstek kan worden verleend.
      3.2.	SNS vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter zal bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de medewerking van gedaagden aan levering van de woning [adres] te Utrecht aan de kopers. Zij geeft daarbij de toelichting dat zij als zaakwaarnemer de woning verkocht heeft namens gedaagden, omdat bij executieverkoop de woning aanzienlijk minder zou opbrengen, waardoor een hogere restschuld zou overblijven. Ook onderhandse verkoop in het kader van een executie, zoals geregeld in artikel 3:268 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW), kost meer tijd en veroorzaakt extra kosten. Bovendien schrikt dit traject volgens SNS particuliere kopers af, waardoor alleen handelaren bereid zijn te bieden. Dezen bieden gewoonlijk net boven de getaxeerde executiewaarde. 
      3.3.	Omdat de onroerende zaak waarop de vordering betrekking heeft gelegen is in Utrecht, is de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd om van de zaak kennis te nemen. 
      3.4.	Dat de zaak spoedeisend is, is voldoende aannemelijk. De woning staat leeg, maar de hypotheekrente loopt door. Dit is nadelig voor [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. Hoewel SNS dit niet stelt, is aannemelijk dat ook zij een spoedeisend belang heeft, vanwege de kans dat haar vordering onverhaalbaar blijkt. Zij kan daarom in haar vordering worden ontvangen.
      3.5.	SNS beroept zich op artikel 3:300 van het Burgerlijk Wetboek (BW) als rechtsgrond voor haar vordering. Daar is onder meer het volgende bepaald. 
      Is iemand jegens een ander gehouden een rechtshandeling te verrichten, dan kan, tenzij de aard van de rechtshandeling zich hiertegen verzet, de rechter op vordering van de gerechtigde bepalen dat zijn uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene die tot de rechtshandeling gehouden is (…).
      3.6.	De aard van de rechtshandeling vormt in dit geval geen probleem. Levering van een huis is niet een type rechtshandeling dat zich niet laat vervangen door een vonnis. De vraag is dus of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] jegens SNS gehouden zijn om mee te werken aan levering van de woning aan deze kopers.
      3.7.	Voor de beantwoording van die vraag is van belang dat SNS hierbij stelt op te treden als zaakwaarnemer voor [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. Artikel 6:198 BW geeft daarvan de volgende definitie.
      Zaakwaarneming is het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen.
      Gewoonlijk moet men dan denken aan het bellen van de glaszetter voor een ingeslagen ruit bij de buren, die met vakantie zijn. Het ongevraagd verkopen van andermans huis is bepaald geen gebruikelijke vorm van zaakwaarneming. 
      3.8.	Het is evident dat SNS zelf groot belang heeft bij verkoop van de woning van [gedaagde 1] en [gedaagde 2], om daarmee een zo groot mogelijk deel van haar vordering voldaan te krijgen. Dat verzet zich er niet tegen om hier van zaakwaarneming te kunnen spreken. Wel vereist is dat ook [gedaagde 1] en [gedaagde 2] belang hebben bij de verkoop. Daarnaast moet echter een redelijke grond aanwezig zijn. Die zal gewoonlijk daarin liggen dat mag worden aangenomen dat de rechthebbende de handeling wil, maar niet in staat of in de gelegenheid is om die (tijdig) zelf te verrichten. Zaakwaarneming tegen de wil van de rechthebbende is (met uitzondering van bepaalde bijzondere situaties) niet mogelijk. 
      3.9.	Ook als aan deze vereisten voldaan is, zodat het handelen van SNS beschouwd kan worden als een vorm van zaakwaarneming, neemt dat echter niet weg dat het daarnaast óók als een vorm van executie gezien moet worden. Vast staat dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in gebreke zijn: zij voldoen niet meer aan hun verplichtingen tegenover SNS en hebben inmiddels een grote achterstand opgebouwd. Uit de toelichting van SNS blijkt dat het er haar primair om te doen is om haar vordering voldaan te krijgen, en dat de redenen om te kiezen voor deze werkwijze in plaats van voor parate executie vooral gelegen zijn in het tijdsbeslag en de te verwachten opbrengst van een reguliere executie. Materieel gezien komt wat SNS beoogt echter neer op een vorm van parate executie ter voldoening van haar vordering. 
      3.10.	Executie is een dwangmaatregel, die diep ingrijpt in de eigendomsrechten van de geëxecuteerde. Daarom schrijft de wet nauwkeurig voor op welke wijze een hypotheekhouder kan executeren, onder meer in artikel 3:268 BW. Deze voorschriften zijn van openbare orde. Artikel 3:268 lid 5 bepaalt dan ook: 
      De hypotheekhouder kan niet op andere wijze zijn verhaal op het verbonden goed uitoefenen. Een daartoe strekkend beding is nietig.
      3.11.	Deze voorschriften zijn bedoeld om de belangen van executant, geëxecuteerde en eventueel andere schuldeisers te beschermen. Zij zijn gericht op een maximale opbrengst en een minimale kans op misbruik, door openbaarheid van de verkoop. In de praktijk functioneert dat niet altijd zo. Berichten in de media wijzen erop dat handelaren van het systeem gebruik maken om de prijs laag te houden, dat de manier waarop de executie feitelijk is ingericht particuliere kopers afschrikt, en dat het systeem zo feitelijk leidt tot een lagere opbrengst dan nodig is. Daardoor kan het gebeuren dat met een reguliere executie feitelijk vooral het belang van de handelaren gediend is, terwijl eigenaar en hypotheekhouder daardoor voor grote bedragen worden benadeeld. De vraag is of dit gegeven tot gevolg heeft dat een andere vorm van executie, die met de wettelijke regeling op gespannen voet staat, moet worden toegelaten. 
      3.12.	Feitelijk is het niet zo dat artikel 3:268 lid 5 BW iedere andere route uitsluit. Het sluit bijvoorbeeld niet uit dat de hypotheekgever, in overleg met en eventueel op aandringen van de bank, de woning zelf ondershands verkoopt. In dat geval is de eigenaar zelf echter degene die de woning verkoopt, dat wil zeggen: degene die daartoe bij uitstek bevoegd is. In dit geval is feitelijk de bank degene die verkoopt. Dat vereist een hoge mate van zorgvuldigheid bij de bank, en wanneer daarvoor een beslissing van de rechter nodig is, ook bij de rechter. 
      3.13.	Wanneer de zaak met die mate van zorgvuldigheid beoordeeld wordt, rijst de vraag of kan worden aangenomen dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] deze verkoop willen. Uit de e-mail aan Waltmann kan worden afgeleid dat zij niet instemden met verlaging van de verkoopprijs (althans de vraagprijs) tot minder dan € 600.000, omdat zij dan teveel verlies zouden leiden. De overeengekomen vraagprijs is niet alleen veel lager dan € 600.000, maar ligt ook aanzienlijk dichter bij de executiewaarde dan bij de getaxeerde marktwaarde. Daarnaast bestaat er onduidelijkheid over de consequenties van deze verkoop. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn er kennelijk van uitgegaan dat de bank het huis zou ‘terugnemen’ en verkopen, maar het lijkt erop dat zij daarbij verondersteld hebben dat in dat geval de restschuld voor rekening van de bank zou komen. Dat is naar Nederlands recht niet het geval. SNS heeft ook niet te kennen gegeven van de rest van haar vordering te willen afzien, al is zij er kennelijk wel van uitgegaan dat die onverhaalbaar zou zijn. 
      3.14.	Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de woning inderdaad tegen deze prijs en met deze consequenties zouden willen verkopen. Van een bijzondere reden waarom SNS in dezen tegen de wil van de rechthebbenden hun belangen zou mogen behartigen is niet gebleken, terwijl voor een nader feitenonderzoek in kort geding geen plaats is. Daarom kan SNS in dezen niet als zaakwaarnemer optreden. Zij heeft ook geen andere reden aangevoerd waarom [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tegenover haar verplicht zouden zijn om mee te werken aan de door haar overeengekomen verkoop. Bij de vereiste zorgvuldigheid van de beoordeling moet de vordering daarom worden aangemerkt als kennelijk onrechtmatig of ongegrond, zodat zij zal worden afgewezen. 
      3.15.	SNS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden begroot op nihil. 
    
    
    
    
      4.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    4.1.	wijst de vorderingen af;
    
    4.2.	veroordeelt SNS in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot op heden begroot op nihil.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. L.C. Heuveling van Beek en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2012.?