ECLI:NL:RBDOR:2009:BH5742, Rechtbank Dordrecht, 12-03-2009, 79310 - KG ZA 09-33
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsprocedure. Ongeldigheid van inschrijving met kortingstaffel die afhankelijk is van omzet. Afwijzing vorderingen, waaronder vordering ex art. 843a Rv.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 79310 / KG ZA 09-33
    
    Vonnis in kort geding van 12 maart 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      URBIS BUREAU VOOR STADSONTWERP B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      WITTEVEEN + BOS RAADGEVENDE INGENIEURS B.V.,
      gevestigd te Deventer,
      eiseressen,
      advocaat mr. R.C. van Keulen te Naaldwijk,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE HENDRIK IDO AMBACHT,
      als ook handelend onder de naam Projectorganisatie De Volgerlanden,
      zetelend te Hendrik-Ido-Ambacht,
      2.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE ZWIJNDRECHT,
      als ook handelend onder de naam Projectorganisatie De Volgerlanden,
      zetelend te Zwijndrecht,
      gedaagden,
      advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rotterdam
    
    
    in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      OD205 STEDENBOUW, ONDERZOEK EN LANDSCHAP B.V.,
      gevestigd te Delft,
      advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk.
    
    
    Eisers zullen hierna respectievelijk Urbis en Witteveen + Bos en tezamen Urbis c.s. genoemd worden. Gedaagden zullen hierna de Projectorganisatie genoemd worden en de tussenkomende partij OD205. 
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	De voorzieningenrechter heeft ter openbare terechtzitting van 5 maart 2009 kennis genomen van de volgende processtukken:
      -	de dagvaarding d.d. 3 februari 2009
      -	de incidentele conclusie tot tussenkomst van OD205,
      -	de pleitnota van Urbis c.s.,
      -	de pleitnota van de Projectorganisatie,
      -	de pleitnota van OD205,
      -	de door Urbis c.s. en de Projectorganisatie overgelegde producties.
    
    
    1.2.	Urbis c.s. en de Projectorganisatie hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst van OD205.  Hierop heeft de voorzieningenrechter de tussenkomst toegestaan.
     
    1.3.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 26 september 2008 is de aanbesteding verzonden van een opdracht (nummer 080085POV) betreffende stedenbouwkundige diensten voor de nieuwbouwlocatie De Volgerlanden, gelegen in het grensgebied van de gemeenten Hendrik-Ido-Ambacht en Zwijndrecht. De aanbesteding vindt plaats door middel van een niet-openbare aanbesteding conform het Besluit van 16 juli 2005, inhoudende regels voor het gunnen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Bao).
    
    
    
      2.2.	Op de onderhavige aanbesteding is van toepassing de Gunningsleidraad aanbesteding Stedenbouwkundige Diensten van de Projectorganisatie (verder: de gunningsleidraad). De gunningsleidraad, voor zover hier van belang, vermeldt:
      “[…]
      1.3	Doel van de aanbesteding
      […]
      De vorm van de overeenkomst is een raamovereenkomst, die inhoudt dat de te verstrekken, nadere opdrachten over de dienstverlening na afsluiten van de raamovereenkomst tot stand komen in nader overleg tussen contactpersonen van de Projectorganisatie De Volgerlanden en de opdrachtnemer. Tarieven en voorwaarden staan hierbij reeds vast.
      […]
      1.4	Hoeveelheid aan te besteden omzet
      De totale behoefte, geschat over de looptijd van de raamovereenkomst voor 2009-2010 wordt geschat op een omzet van ca. € 250.000 - € 200.000 in het eerste contractsjaar. De verwachting is dat de omzet gedurende de jaren daarna (incl. verlengingsjaren) een dalende tendens zal vertonen. 
      […]
      Aan de omschreven hoeveelheid kan opdrachtnemer bij een eventuele gunning geen rechten ontlenen.
      […]
      2.6	Prijzen en condities
      […]
      •	De prijzen dienen te zijn gebaseerd op een uurtarief. Een dagtarief bestaat uit acht uurtarieven […]
      •	De afgegeven prijzen zijn vast tot 31 december 2009. Vanaf 1 januari 2010 is Opdrachtnemer gerechtigd het door het CBS gehanteerde indexcijfer voor CAO lonen voor particuliere bedrijven over het jaar voorafgaand aan de aanpassing toe te passen op de tussen Opdrachtgever en de Opdrachtnemer vastgestelde prijzen.
      •	Alle overige condities dienen vast te zijn voor de twee contractjaren en de twee optiejaren van de overeenkomst.
      •	U dient uw tarieven op te geven conform het format zoals opgegeven in bijlage 8 (gelezen dient te worden bijlage 5). Uw opgegeven tarieven zijn maximum tarieven. 
      […]
      2.10	Voorbehouden
      •	[…]
      •	De aanbesteding vindt uitdrukkelijk plaats onder het voorbehoud van het beschikbaar hebben van voldoende budget. Het kan voorkomen, dat tijdens een begrotingsjaar door (politieke) beslissingen een bestedingsstop wordt uitgevaardigd, waardoor voorgenomen diensten niet (volledig) kunnen worden gerealiseerd.
      •	[…]
      2.11	Prijsonderhandeling
      Er worden geen prijsonderhandelingen gevoerd. Dit houdt in dat de prijs volledig wordt bepaald door het uitbrengen van de offerte. Concreet houdt dit in dat inschrijver slechts deze gelegenheid krijgt om tegen concurrerende prijzen aan te bieden. 
      2.12	Facturatie en betaling
      Voor de dienstverlening geldt dat maandelijks achteraf gefactureerd wordt over de werkelijk besteedde uren. […]
      5.2	Werkzaamheden
      […]
      Voorbehoud
      De bovenstaande informatie is indicatief. Tijdens de looptijd van het raamcontract zal telkens per onderdeel een offerte worden gevraagd en aansluitend een beslissing over de opdrachtverlening plaatsvinden, waarbij dan de aard en omvang van de inzet van het bureau wordt bepaald.
      […]
      6.1.1	Prijs
      De prijs wordt beoordeeld op basis van de in rekening te brengen tarieven. Vaste tarieven per uur all-in (reiskosten, overige kosten) van alle functies, m.a.w. de gevraagde functies die betrekking hebben op deze aanbesteding en vermeldt zijn in par. 5.1. De prijzen kunt u verwerken in bijlage 5.
      […]
      6.1.2	Beoordeling Prijs
      De laagste prijs voor een functie scoort 10 punten. Aan de overige inschrijvingen worden naar rato punten toegekend. […]
      Het beoordelingsteam past bovengenoemde beoordelingsprocedure toe voor elke aangeboden functie binnen één inschrijving. Het totale aantal verkregen punten wordt vervolgens gedeeld door het aantal aangeboden functies. Deze uitkomst telt in de totale beoordeling voor 60% (de weegfactor) mee.
      […]
      6.4	Contractsduur
      Na afloop van het eerste contractsjaar zal de opdrachtgever evalueren of de geleverde prestaties overeenkomen met de in de offerte gewekte verwachtingen ten aanzien van de te leveren prestaties. Deze beoordeling zal onderdeel uitmaken voor het besluit om al dan niet het contract met een periode van een jaar te verlengen. […]
      6.5	Gunning 
      […]
      Daarna zal de (voorgenomen) gunningsbeslissing aan de inschrijver met wie de overeenkomst gesloten wordt, en aan de afgewezen inschrijvers worden gecommuniceerd. Zij ontvangen daarover een brief met een motivering voor de reden van de afwijzing, de verschillen ten opzichte van de uitgekozen offerte en de naam van de begunstigde. […]”
    
    
    2.3.	Voor de definitieve inschrijving heeft de Projectorganisatie vijf inschrijvers geselecteerd, waaronder Urbis en OD205. 
    
    
      2.4.	Urbis heeft op 22 december 2008 een inschrijving voor voormelde aanbesteding ingebracht. In de inschrijving is vermeld dat aan Witteveen + Bos een deel van de opdracht in onderaanneming zal worden gegeven. Onderaan bijlage 5 – formulier prijzen – (bladzijde 53) van haar inschrijving heeft Urbis de volgende opmerking toegevoegd: 
      “Bij een omzet lager dan 100.000,-- is het niet mogelijk dergelijke scherpe tarieven aan te beiden, wij zullen in dat geval de korting van 18% moeten laten vervallen op de uurtarieven. Dit betekent dat de tarieven uit de tabel met 18% verhoogd worden.” (verder: de toevoeging).
    
    
    2.5.	Bij brief van 22 januari 2009 heeft de Projectorganisatie aan Urbis meegedeeld dat de opdracht niet aan haar is gegund en dat haar inschrijving niet ter beoordeling in behandeling is genomen omdat de hiervoor vermelde toevoeging in bijlage 5 van haar inschrijving een beperkende voorwaarde inhoudt. Aan het slot van de brief is vermeld dat zonder deze toevoeging de Projectorganisatie de inschrijving wel in beoordeling had kunnen nemen.
    
    2.6.	Bij brief van 16 februari 2009 heeft de Projectorganisatie aan Urbis meegedeeld dat zij de inschrijving van Urbis ook om andere redenen ongeldig acht. 
    
    2.7.	De Projectorganisatie heeft het voornemen om de opdracht aan OD205 te gunnen. 
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Urbis c.s. vorderen   samengevat -: 
      primair
      i)	de Projectorganisatie te verbieden, althans te staken en gestaakt te houden, de opdracht tot het verlenen van stedenbouwkundige diensten voor het project De Volgerlanden te gunnen aan OD 205 dan wel overige inschrijvers dan Urbis, de inschrijving van Urbis in behandeling te nemen, te beoordelen en de opdracht te gunnen aan Urbis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      ii)	de Projectorganisatie te veroordelen op grond van art. 22 Rv., dan wel art. 843a Rv., om binnen 8 dagen na het wijzen van dit vonnis openheid van zaken te geven ten aanzien van de inschrijvingen voor voornoemde opdracht en volledige medewerking te verlenen tot afgifte van nader genoemde bescheiden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      subsidiair
      i)	de Projectorganisatie te verbieden, althans te staken en gestaakt te houden, de opdracht aan OD 205 dan wel overige derden te gunnen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      ii)	de Projectorganisatie te veroordelen op grond van art. 22, dan wel art. 843a Rv, om binnen 8 dagen na het wijzen van dit vonnis openheid van zaken te geven ten aanzien van de inschrijvingen voor voornoemde opdracht en volledige medewerking te verlenen tot afgifte van nader genoemde bescheiden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      iii)	de Projectorganisatie te veroordelen de aanbestedingsprocedure met onmiddellijke ingang in te trekken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      primair en subsidiair
      de Projectorganisatie te veroordelen in de kosten van de procedure, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening en met nakosten.
    
    
    3.2.	OD205 vordert – na vermindering van eis – samengevat Urbis c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Urbis c.s. af te wijzen, met veroordeling van Urbis c.s. in de kosten van deze procedure.
    
    3.3.	De Projectorganisatie en OD205 voeren, ieder voor zich, verweer tegen de vorderingen van Urbis c.s., welke op haar beurt verweer voert tegen de vordering van OD205. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Ter zitting hebben Urbis c.s. zich op het standpunt gesteld dat Witteveen + Bos een onderaannemer van Urbis is. Dit standpunt vindt steun in de vermelding in de inschrijving dat Witteveen + Bos een deel van de opdracht in onderaanneming zal worden gegeven en is derhalve aannemelijk. Dat Witteveen + Bos als onderaannemer belang heeft bij de gevorderde voorlopige voorziening is eveneens aannemelijk, maar zonder toelichting – die ontbreekt – kan niet worden ingezien dat zij tegenover de Projectorganisatie enig recht daarop kan doen gelden. Witteveen + Bos dient derhalve niet-ontvankelijk in haar vorderingen te worden verklaard.
    
    
    4.2.	Partijen zijn verdeeld over de vraag of Urbis geldig heeft ingeschreven. De Projectorganisatie stelt dat de inschrijving van Urbis om meerdere redenen ongeldig is. Dit standpunt, dat door OD205 wordt gedeeld, is door Urbis gemotiveerd bestreden.
    
    4.3.	Eén van de door de Projectorganisatie opgegeven redenen van de ongeldigheid van de inschrijving van Urbis betreft de in haar brief van 22 januari 2009 genoemde toevoeging die Urbis in bijlage 5 van haar inschrijving heeft opgenomen. De Projectorganisatie stelt dat Urbis daarmee heeft ingeschreven onder voorwaarden, althans feitelijk twee prijzen heeft opgegeven, hetgeen in strijd is met de gunningsleidraad. Urbis stelt dat vorenbedoelde toevoeging geen ongeldigheid van de inschrijving oplevert, omdat sprake is van een openlijke toepassing van een kortingstaffel, welke is gegeven vanwege de onzekere omzetverwachting die in de gunningsleidraad wordt gesteld. Voorts stelt zij dat de korting de Projectorganisatie niet kan ontgaan en voor de Projectorganisatie niet prijsverhogend werkt. Voor zowel sprake is van een voorbehoud, vloeit die voort uit de onzekerheid, de voorbehouden, die in de gunningsleidraad zijn opgenomen. 
    
    4.4.	Beoordeeld dient te worden of het in de rede ligt dat een redelijk geïnformeerd en zorgvuldige inschrijver op basis van de in de gunningsleidraad opgenomen voorwaarden en modaliteiten veronderstelt een kortingstaffel te kunnen toepassen die afhankelijk is van de jaaromzet. Uit de onder 2.2 vermelde bepalingen van paragrafen 1.3, 2.6, 2.11, 2.12, 6.1.1 en 6.1.2 van de gunningsleidraad blijkt ondubbelzinnig dat de inschrijver één vast uurtarief per functie dient op te geven. De in paragraaf 1.4 van de gunningsleidraad omschreven onzekerheid over de jaaromzet maakt dat niet voor een andere uitleg vatbaar en is  onvoldoende om de veronderstelling te rechtvaardigen dat de inschrijver de onzekerheid over de jaaromzet in zijn prijsopgave kan verdisconteren door zijn tarief afhankelijk van de omzet te stellen. Dat zou immers tot hantering van verschillende tarieven leiden, waardoor de inschrijvingen onvergelijkbaar worden, terwijl toekenning van punten aan de prijzen met en zonder de korting, zoals door Urbis bepleit, zou leiden tot wijziging van de gunningscriteria. 
    
    4.5.	Het betoog van Urbis dat de kortingstaffel voor de Projectorganisatie geen prijsverhogend effect heeft, kan niet worden gevolgd. Uit de in paragraaf 5.2 vermelde omstandigheid dat per onderdeel een offerte uitgebracht zal moeten worden, waarnaar Urbis in dit verband heeft verwezen, volgt niet zonder meer dat bij het doen van iedere offerte duidelijk zal zijn of dat contractjaar een omzet van € 100.000,-- behaald zal worden, zodat Urbis haar offertes met gebruikmaking van de kortingstaffel daarop zal kunnen inrichten. Bijkomende feiten of omstandigheden waaruit dat wel afgeleid zou kunnen worden, zijn niet door Urbis gesteld. Het door Urbis aangehaalde voorbehoud voor het geval er geen budget beschikbaar is (paragraaf 2.10 van de gunningsleidraad) wijst eerder op het tegendeel. De door Urbis aangehaalde passage in paragraaf 6.4 van de gunningsleidraad, volgens welke een evaluatie van de geleverde prestaties zal plaatsvinden voordat het contract wordt verlengd, maakt niet aannemelijk dat de korting de Projectorganisatie niet kan ontgaan. Daaruit volgt immers niet dat de Projectorganisatie gerechtigd is de contractsverlenging afhankelijk te stellen van de te verwachten omzet en het daarop toepasselijk tarief. Dat het bij onzekerheid over de jaaromzet en een voorbehoud als vermeld in paragraaf 2.10, zoals Urbis stelt, normaal en geaccepteerd is dat in een inschrijving rekening wordt gehouden met een te verwachten daling in de omzet, betekent nog niet dat het normaal en geaccepteerd is dat inschrijver verschillende tarieven hanteert, die afhangen van de jaaromzet, in aanbestedingsprocedures waar wordt gevraagd één vast (uur)tarief op te geven. Door Urbis is het laatste ook niet aannemelijk gemaakt. Evenmin heeft zij aannemelijk gemaakt dat het voor haar bezwaarlijk is de onzekerheid over de jaaromzet te verdisconteren in het op te geven vaste (uur)tarief per functie. 
    
    4.6.	Op grond van het vorenstaande is niet aannemelijk dat Urbis als een redelijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver mocht veronderstellen dat haar prijsopgave met de gehanteerde kortingstaffel voldeed aan de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsleidraad. Hieruit volgt dat de inschrijving van Urbis niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, zodat haar inschrijving ongeldig is en door de Projectorganisatie terecht buiten beoordeling is gelaten. 
    
    4.7.	Gelet op het vorenstaande behoeven de overige door de Projectorganisatie aangevoerde gronden voor ongeldigheid van de inschrijving van Urbis geen bespreking. Hetzelfde geldt voor de vraag of de Projectorganisatie nog een beroep op die andere gronden toekomt.
    
    4.8.	Het standpunt van Urbis dat zij op grond van artikel 6.5 van de gunningsleidraad en het transparantiebeginsel recht heeft op een nadere motivering van haar afwijzing en dat de Projectorganisatie in strijd handelt met het non-discriminatiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel zolang zij de gegevens van overige inschrijvers niet aan Urbis bekend maakt, dient voorshands te worden verworpen. Nu aannemelijk is dat de inschrijving van Urbis ongeldig is, dient Urbis immers geacht te worden niet op de aanbesteding ingeschreven te hebben, zodat zij in rechte geen aanspraak kan maken op de opdracht of, bij gebreke van belang, op een (nadere) motivering van de gunningsbeslissing. In de wijze waarop Urbis door de Projectorganisatie over de afwijzing is geïnformeerd, kan derhalve geen schending van paragraaf 6.5 van de gunningsleidraad of één van de voornoemde beginselen worden gevonden, zodat niet behoeft te worden ingegaan op de vraag of een dergelijke schending de gevorderde voorlopige voorzieningen kan rechtvaardigen. 
    
    4.9.	Urbis verlangt overlegging van de inschrijving van de overige inschrijvers, de eventuele toelichting, dan wel beoordeling van de inschrijvingen, verslagen van de besprekingen met de inschrijvers en de correspondentie met de overige inschrijvers, waaronder doch niet beperkt de brieven ten aanzien van de gunning en de afwijzing. Zowel de Projectorganisatie als OD205 hebben daartegen gemotiveerd verweer gevoerd. 
    
    4.10.	Voor het opvragen van de voornoemde stukken op de voet van artikel 22 Rv. ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. Voor een bevel tot het overleggen daarvan op de voet van artikel 843a Rv. is, zoals door de Projectorganisatie en OD205 is aangevoerd, geen plaats. Op grond van het vorenstaande kan Urbis immers geen partij in de aanbestedingsprocedure geacht worden, zodat de stukken van de overige inschrijvers in beginsel geen onderdeel geacht kunnen worden van een rechtsbetrekking waarin Urbis partij is. Voor een uitzondering op dit beginsel zou plaats kunnen zijn indien het in de rede ligt te veronderstellen dat de inschrijving van OD205 of één of meer van de overige inschrijvers op dezelfde gronden als de inschrijving van Urbis ongeldig is. Dit ligt op grond van hetgeen onder 4.4 is overwogen echter niet voor de hand en is door Urbis verder niet onderbouwd. 
    
    4.11.	Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen van Urbis afgewezen dienen te worden, hetgeen tezamen met de niet-ontvankelijkverklaring van Witteveen + Bos een toewijzing van de vordering van OD205 inhoudt. 
    
    
      4.12.	Urbis c.s. zal als de tegenover de Projectorganisatie en OD205 in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Projectorganisatie en OD205 worden voor ieder van hen begroot op:
      - vast recht	€	262,00
      - salaris advocaat		816,00
      totaal		            €          1.078,00
      Overeenkomstig de vordering van OD205 zal de proceskostenveroordeling ten gunste van haar uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden.
    
    
    4.13.	OD205 heeft nadat zij als tussenkomende partij is toegelaten haar vordering tegen de Projectorganisatie ingetrokken. Hierdoor dient OD205 ten opzichte van de Projectorganisatie als de in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt en te worden veroordeeld in de proceskosten van haar tussenkomst, welke aan de zijde van de Projectorganisatie begroot op nihil.
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    verklaart Witteveen + Bos niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
    
    wijst de vorderingen van Urbis af;
    
    veroordeelt Urbis c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Projectorganisatie en OD205 tot op heden voor elk bepaald op € 1.078,00;
    
    veroordeelt OD205 in de proceskosten van de tussenkomst aan de zijde van de Projectorganisatie, tot op heden bepaald op nihil;
    
    verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling ten gunste van OD205 uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2009.?