ECLI:NL:GHSHE:2005:AS2622, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-01-2005, R200400723
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huurster heeft er recht en belang bij om na te streven dat de nieuwe huurprijs zo vroeg mogelijk ingaat. De daartoe strekkende gedragingen van huurster om haar eigen belang te dienen, kunnen geen aanleiding geven voor afwijzing.
        Zoals het hof reeds heeft overwogen kon huurster(s advocaat) op 19 februari 2004 in alle redelijkheid overgaan tot het indienen van het verzoek. Dat verhuurster niet in kennis is gesteld van het verzoekschrift, noch door huurster, noch door haar advocaat, noch door de kantonrechter moge ongelukkig en onjuist zijn, het is geen grond om verzoeker alsnog niet-ontvankelijk te verklaren of het verzoek in hoger beroep alsnog af te wijzen.

11 januari 2005
      Zevende kamer
      Rekestnummer R2004/723
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LAMONZA B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      hierna te noemen: verhuurster,
      advocaat: mr. R. Bressers,
      procureur: mr. J.E. Benner,
      t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      HEUVELRING TILBURG B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verder te noemen: huurster,
      advocaat: mr. H.M. Kruijsen,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep tegen de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg onder zaaknummer 298768-OV-387/2004 op 23 februari 2004 gegeven beschikking op verzoek van huurster.
    
    1. Het verloop van de procedure in eerste aanleg
    
    1.1. Bij inleidend verzoekschrift, gedateerd 19 februari 2004, binnengekomen ter griffie van het kantongerecht op vrijdag 20 februari 2004, heeft (de advocaat van) huurster op de voet van artikel 7:304 lid 2 BW de kantonrechter verzocht een deskundige aan te wijzen om een advies op te stellen over de nader vast te stellen huurprijs van de door huurster van verhuurster gehuurde bedrijfsruimte.
      
    1.2. Bij beschikking van maandag 23 februari 2004 heeft de kantonrechter dit verzoek gehonoreerd en drie met name genoemde leden van de bedrijfshuuradvies-commissie uitgaande van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Midden-Brabant, zulks met nevenvoorzieningen onder andere ten aanzien van de kosten.
    
    2. Het procesverloop in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift gedateerd 13 september 2004, maar bij de griffie van het gerechtshof al binnengekomen op 3 september 2004, heeft verhuurster hoger beroep ingesteld tegen voornoemde beschikking. Verhuurster verzoekt het hof de beschikking waarvan beroep te vernietigen en opnieuw recht doende huurster niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel het verzoek af te wijzen met veroordeling van huurster in de kosten.
    
    2.2. Huurster heeft bij verweerschrift de grieven weersproken. Zij concludeert tot afwijzing van het hoger beroep met veroordeling van verhuurster in de kosten.
    
    
      2.3. De kantonrechter, door de griffier van het hoger beroep op de hoogte gesteld, heeft het volgende meegedeeld:
      Het verzoek was gebaseerd op artikel 7:304 lid 2 BW en betrof een nieuwe procedure na de invoering van het nieuwe huurrecht per 1 augustus 2003. Bij de behandeling van het verzoek is er - naar achteraf is gebleken: abusievelijk - van uitgegaan dat, gelet op de aard van het verzoek, het niet de bedoeling was om partijen over het verzoek te horen en dat, mits voldoende aannemelijk werd gemaakt dat er in der minne geen overeenstemming tussen partijen kon worden bereikt, meteen op het verzoek kon worden beslist.
      Inmiddels worden partijen bij dergelijke verzoeken wel gehoord. 
    
    
    2.4. De mondelinge behandeling in hoger beroep vond plaats op 15 december 2004. De advocaten van partijen hebben hun standpunten mondeling toegelicht, mr. Bressers aan de hand van pleitnotities.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    3.1. In het beroepschrift voert verhuurster twee (zij het niet als zodanig aangeduide) grieven aan, kort gezegd inhoudende (1) dat de kantonrechter er ten onrechte vanuit is gegaan dat is voldaan aan (wat zij noemt) het ontvankelijkheidcriterium van artikel 7:304 lid 2 BW: 'Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige' en (2) dat zij ten onrechte niet is gehoord door de kantonrechter. 
    
    4. De ontvankelijkheid in hoger beroep
    
    4.1. Het hof merkt ambtshalve op dat de wetgever, anders dan bijvoorbeeld in artikel 194 lid 2 laatste zin Rv en artikel 204 lid 2 Rv, hoger beroep tegen de benoeming van de deskundige van artikel 7:304 BW niet heeft uitgesloten.
    
    4.2. Verhuurster is in eerste aanleg door de kantonrechter niet opgeroepen om te worden gehoord op het verzoekschrift. Haar is het verzoekschrift en de beschikking waarvan beroep ook niet toegezonden door huurster of haar advocaat. Niet betwist is dat verhuurster eerst op 15 juni 2004 op de hoogte is geraakt van het bestaan van de beschikking door informatie van de secretaris van de BHAC. Het hoger beroep is mitsdien ontvankelijk nu het is ingesteld binnen drie maanden nadat verhuurster bekend is geworden met de uitspraak, artikel 358 lid 1 Rv.
    
    5. De beoordeling
    
    5.1. Het hof gaat in deze zaak uit van de volgende feiten.
    
    5.1.1. In de gehuurde bedrijfsruimte wordt door huurster een restaurant geëxploiteerd. Huurster huurt deze ruimte krachtens indeplaatsstellings-overeenkomst van 15 februari 2002 van verhuurster. Verhuurster is niet de eigenaresse van het gehuurde.
    
    
      5.1.2. Bij brief van woensdag 4 februari 2004 schreef huurster aan verhuurster onder meer:
      Middels dit schrijven delen wij u mede, dat wij gaarne zien dat de huurprijs van bovenvermeld pand wordt aangepast. Naar onze informatie zijn de gemiddelde huurprijzen van vergelijkbare panden ter plaatse zoals deze de voorafgaande vijf jaar hebben gegolden, aanzienlijk lager dan dat wij op dit moment betalen (minimaal circa 25% lager).
      Het zal u bekend zijn dat een huurprijsaanpassing via de kantonrechter kan geschieden, dan wel in onderling overleg. Wij zijn bereid een nieuwe huurprijs onderling vast te stellen op (...). Wij doen dit aanbod één week gestand na dagtekening van deze brief.
      Mocht u hiermede niet akkoord gaan, dan verzoeken wij u in onderling overleg deskundigen aan te wijzen (bijvoorbeeld de BHAC), om een bindende huurprijs vast te stellen.
    
    
    
      5.1.3. Bij brief van 5 februari 2004 schrijft huurster aan verhuurster onder meer:
      Mocht u niet met ons huurvoorstel akkoord gaan, dan zou ik gaarne vóór woensdag a.s. uw medewerking willen vernemen om gezamenlijk een deskundige aan te wijzen (...) bij gebreke waarvan wij de rechter zullen verzoeken een deskundige aan te wijzen.
    
    
    
      5.1.4. Bij faxbrief van woensdag 18 februari 2004 schrijft de advocaat van verhuurster aan huurster onder meer:
      Ik refereer aan uw brief d.d. 4 februari jl., welke cliënte mij ter hand stelde. Namens cliënte wil ik graag met u in overleg treden over de huurprijs. Ik verzoek u mij op voorhand aan te geven op welke informatie u doelt, waar u stelt dat de gemiddelde huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse aanzienlijk lager is.
    
    
    
      5.2. Grief 1
      In deze grief stelt verhuurster de ontvankelijkheid van inleidend verzoekschrift aan de orde, stellende dat niet is voldaan aan de beginwoorden van artikel 7:304 lid 2 BW: 'Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige'.
    
    
    
      5.2.1. Naar het oordeel van het hof heeft huurster in voldoende mate voldaan aan het criterium van de beginwoorden van artikel 7:304 lid 2 BW. Huurster heeft verhuurster in haar brieven van 4 en 5 februari 2004 duidelijke voorstellen gedaan, zowel ten aanzien van huurprijs als de te benoemen deskundige en daarbij een termijn gesteld. Verhuurster heeft niet, althans niet tijdig, op dit verzoek gereageerd (ook geen ontvangstbevestiging). En toen verhuurster dan uiteindelijk reageerde hield deze reactie niet in een acceptatie van het voorstel voor de nieuwe huurprijs noch voor benoeming van een deskundige. Dit een en ander leidt tot de conclusie dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de benoeming van een deskundige.
      De andersluidende opvattingen van verhuurster deelt het hof niet en overweegt daartoe als volgt.
    
    
    
      5.2.2. In punt 8 van het beroepschrift betoogt verhuurster dat zij uit het uitblijven van een reactie op haar faxbrief van 18 februari 2004 heeft geconstateerd dat huurster had afgezien van haar voorstel tot wijziging van de huurprijs. 
      Het hof overweegt te dien aanzien dat uit het enkel ontbreken van een reactie dit gevolg niet kan worden afgeleid.
    
    
    5.2.3. In punt 9 van het beroepschrift stelt verhuurster dat, nu huurster niet is ingegaan op haar mededeling dat zij in overleg wilde treden over een nieuwe huurprijs en het zeer wel mogelijk was om te overleggen over een nieuwe huurprijs en bij gebreke van overeenstemming over het gezamenlijk benoemen van een deskundige, huurster niet heeft voldaan aan het vereiste van de beginwoorden van artikel 7:304 lid 2 BW zodat de kantonrechter huurster niet-ontvankelijk had behoren te verklaren. Het hof verwerpt dit standpunt op de volgende gronden.
    
    
      5.2.4. De wet stelt aan het verzoek om een deskundige te benoemen niet de eis dat partijen voorafgaand overleg over de huurprijs voeren. Een dergelijk overleg is wellicht ook weinig zinvol als partijen niet weten welke huurprijs zal gaan gelden als dient te worden gelet op de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte. Deze huurprijzen kennen zij meestal niet. Het hof wijst in dit verband op de eerste alinea van de memorie van toelichting op artikel 7:304 BW:
      Teneinde onnodige procedures te voorkomen is in artikel 304 een vereiste voor de ontvankelijkheid van de vordering opgenomen, dat ertoe strekt partijen te bewegen tot serieuze onderhandelingen aan de hand van het oordeel van een of meer deskundigen, eer zij tot een procedure betreffende huurprijsvaststelling besluiten. 
      Het staat partijen uiteraard vrij overleg te voeren en te onderhandelen over de nieuwe huurprijs alvorens een advies aan een deskundige te vragen, maar de wet stelt deze eis niet. Eerst ná het advies kan van partijen onderhandelingen worden verwacht.
      Aan deze onderhandelingen over de huurprijs kunnen overigens weinig hoge eisen worden gesteld als het aankomt op de ontvankelijkheid van de vordering tot nadere huurprijsvaststelling, zo blijkt uit de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis op artikel 7:304 BW, Kamerstukken II 2000/2001, 26 932, nr. 5, p. 15: 
      Het zou dan weinig gelukkig zijn, indien de ontvankelijkheid van de vordering tot nadere huurprijsvaststelling afhankelijk zou zijn van het bewijs dat inderdaad overleg heeft plaatsgevonden. Alsdan zou immers over deze vraag in drie instanties kunnen worden geprocedeerd, voordat men aan de zaak zelf toekomt. Een ontvankelijkheidseis als de onderhavige hoort gekoppeld te zijn aan een formaliteit waarvan het bewijs geen moeilijkheden oplevert.
    
    
    
      5.2.5. Lid 2 van artikel 7:304 BW schrijft alleen (enig) overleg voor over de te benoemen deskundige. Naar het oordeel van het hof volstaat, voor de ontvankelijkheid van het verzoek, dat de ene partij een deugdelijk voorstel aan de andere partij heeft gedaan. Bij gebreke van aanvaarding staat de weg naar de kantonrechter open. De voorstellen van huurster zijn in casu voldoende deugdelijk.
      Het hof neemt daarbij in overweging dat de partij die aanpassing verlangt groot belang heeft bij snelle indiening van het verzoekschrift omdat de datum van indiening de datum is waarop de nieuwe vast te stellen huurprijs zal ingaan. Tegen deze achtergrond (en hetgeen blijkt uit de hiervoor geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis; niet valt in te zien dat aan overleg over de deskundige hogere eisen moeten worden gesteld dan aan het overleg over de huurprijs) kunnen geen hoge eisen worden gesteld de invulling van het criterium 'Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige'. 
    
    
    5.2.6. Huurster hoefde niet af te zien van indiening van het verzoekschrift (of dit verzoekschrift in te trekken) ná ontvangst van de faxbrief van 18 februari 2004 (nog daargelaten dat het verzoekschrift is ingediend door haar advocaat meer dan een week ná het verstrijken van de gestelde termijn) en de advocaat (zo deelde zij ter zitting mee) niet op de hoogte was van de fax (en de beschikking heel kort ná het indienen reeds werd gegeven). Het belang van huurster bij fixatie van de ingangsdatum van de nieuw vast te stellen huurprijs is hier een rechtens te respecteren en toereikend belang, mede omdat verhuurster in de fax niet heeft aangegeven dat zij akkoord ging met de BHAC als deskundige.
    
    5.2.7. De conclusie is dan dat het inleidend verzoekschrift ontvankelijk is en grief 1 derhalve faalt.
    
    
      5.3. Grief 2
      In deze grief beklaagt verhuurster zich erover dat zij door de kantonrechter niet is gehoord.
    
    
    
      5.3.1. In dit verband is de volgende passage uit artikel 279 Rv van belang: 
      'De rechter bepaalt, tenzij hij zich aanstonds onbevoegd verklaart of het verzoek toewijst, (...)'.
      De memorie van toelichting op de voorganger van deze bepaling, artikel 429f (oud) Rv, wetsontwerp 7753, zegt hierover: 
      'Menig verzoek kan van zo eenvoudige aard zijn, dat het aanstonds voor toewijzing vatbaar is, wanneer bijv. gevraagd wordt een benoeming van deskundigen, het verlenen van een machtiging; alsdan is oproeping van verzoeker en belanghebbende vaak overbodig'.
    
    
    5.3.2. Naar het oordeel van het hof kan alleen in bijzondere situaties aanstonds, zonder de wederpartij in de gelegenheid te stellen te worden gehoord, worden beslist. Dit zal het geval zijn als de aard van het verzoekschrift daartoe aanleiding geeft (bijvoorbeeld het verzoekschrift conservatoir beslag), als er geen wederpartij is en overigens in die gevallen waarin het recht van hoor en wederhoor ten volle tot uitdrukking is gekomen. Dit kan het geval zijn als het gaat om een gezamenlijk door partijen ingediend verzoek of als uit de overgelegde stukken blijkt dat de wederpartij zich refereert, geen verweer wil voeren of niet wil worden gehoord. Alleen dan zou kunnen worden afgezien van een oproeping voor het indienen van een verweerschrift en een mondelinge behandeling. 
    
    5.3.3. Uit de passage uit het inleidend verzoekschrift waarin huurster stelt dat verhuurster op haar voorstellen niet reageert, mocht de kantonrechter niet afleiden dat verhuurster geen verweer zou willen voeren of dat zij geen invloed zou hebben willen uitoefenen op het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) of dat zij geen nadere vragen aan de deskundigen zou willen voorstellen. De grief is derhalve gegrond.
    
    5.3.4. Gegrondbevinding van de grief leidt in het onderhavige geval niet tot vernietiging van de beschikking. Verhuurster heeft namelijk geen belang bij haar grief nu zij in hoger beroep is gehoord, er geen verwijzing naar de kantonrechter kan plaatsvinden (HR 1 februari 2002, NJ 2003/655) en het alsnog in hoger beroep gevoerde verweer niet tot een andere beslissing leidt. Het hof overweegt ten aanzien van het verweer als volgt.
    
    5.4. Het verweer
    
    5.4.1. Het verweer van verhuurster betreft in de eerste plaats de ontvankelijkheid van het inleidend verzoekschrift. Dit verweer is onder grief 1 verworpen.
    
    5.4.2. Verhuurster heeft geen bezwaren aangevoerd tegen de benoeming van de leden van de BHAC, noch tegen de overige beslissingen uit het dictum van de beschikking waarvan beroep. Ter zitting hebben de partijen bevestigd dat zij geen bezwaren hebben tegen de benoeming van de BHAC. Verhuurster heeft geen nadere vragen geformuleerd die zij aan de BHAC gesteld wil zien. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om de benoeming van andere deskundigen in overweging te nemen of tot een andersluidend dictum te komen. 
    
    
      5.4.3. Verhuurster verzoekt de beschikking te vernietigen en de gevolgen voor rekening en risico van huurster te laten door het verzoek alsnog af te wijzen. Zij voert daartoe aan dat zij ook door huurster en haar advocaat niet op de hoogte is gebracht van het indienen van het verzoekschrift en dat huurster er slechts op uit is de nadere huurprijsvaststelling zo vroeg mogelijk te doen ingaan.
      Het hof verwerpt dit standpunt.
      Huurster heeft er recht en belang bij om na te streven dat de nieuwe huurprijs zo vroeg mogelijk ingaat. De daartoe strekkende gedragingen van huurster om haar eigen belang te dienen, kunnen geen aanleiding geven voor afwijzing.
      Zoals het hof reeds heeft overwogen kon huurster(s advocaat) op 19 februari 2004 in alle redelijkheid overgaan tot het indienen van het verzoek. Dat verhuurster niet in kennis is gesteld van het verzoekschrift, noch door huurster, noch door haar advocaat, noch door de kantonrechter moge ongelukkig en onjuist zijn, het is geen grond om verzoeker alsnog niet-ontvankelijk te verklaren of het verzoek in hoger beroep alsnog af te wijzen.
    
    
    5.4.4. De conclusie is dan dat grief 2 en het verweer van verhuurster niet tot een andere beslissing kunnen leiden.
    
    5.5. Proceskosten
     
    5.5.1. Verhuurster zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden verwezen.
    
    6. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter waarvan beroep;
    
    veroordeelt verhuurster in de kosten in hoger beroep aan de zijde van huurster gevallen tot op heden begroot op E. 241,- aan vast recht en op E. 1.788,- voor salaris procureur.
    
    Deze beschikking is gegeven door de mrs. Den Hartog Jager, Drijkoningen en Adriaansens en is uitgesproken door de ondertekenende raadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 11 januari 2005 in tegenwoordigheid van de ondertekenende griffier.