ECLI:NL:GHARL:2015:2930, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-04-2015, 200.150.353
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Schadevergoeding op grond van artikel 28 Bopz. Zorgplicht burgemeester

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem						
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.150.353
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 253394)
    
    
    
      
        beschikking van de familiekamer van 23 april 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats],verzoekster in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: verzoekster,
      advocaat: mr. W.A.M. Maatman-Abarbanel te Buren
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de burgemeester van de gemeente Tiel,
      verder te noemen: de burgemeester,
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. L.A.P. Arends te Nijmegen.
    
    
    
      Als overige belanghebbende is aangemerkt:
    
    
    
      
        het Openbaar Ministerie, vertegenwoordigd door de advocaat-generaal van het Ressortsparket te Arnhem; 
      verder te noemen: de advocaat-generaal.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 5 maart 2014, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift, ingekomen op 2 juni 2014;
      - het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep, ingekomen op 23 juli 2014;
      - een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, ingekomen op 28 augustus 2014.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 21 november 2014 plaatsgevonden. Namens verzoekster is verschenen haar advocaat. Namens de burgemeester is verschenen zijn advocaat. De advocaat-generaal is niet verschenen. 
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Verzoekster is woonachtig te [woonplaats]. Zij is in de ochtend van 22 oktober 2013 in zeer geagiteerde staat aangetroffen in haar zwaar verwaarloosde woning. Verzoekster is om 12.00 uur thuis onderzocht door [A], arts in opleiding tot specialist (AIOS). Volgens de door [A] op 22 oktober 2013 om 14.16 opgemaakte geneeskundige verklaring is er bij verzoekster sprake van psychotische decompensatie.  
      
    
    
      3.2
      Verzoekster is vervolgens overgebracht naar het politiebureau in Tiel. De wethouder openbare werken, onderwijs, jeugdbeleid, sport van de gemeente Tiel heeft op 22 oktober 2013 om 14.29 uur, namens de burgemeester, op grond van artikel van de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (hierna: Bopz), een last tot inbewarinstelling afgegeven. Verzoekster is om 17.00 uur opgenomen in de Kliniek Siependaal te Tiel van instelling Pro Persona.
      
    
    
      3.3
      
        [B], psychiater, heeft op 23 oktober 2013 een aanvullende geneeskundige verklaring opgemaakt. Uit deze verklaring blijkt dat hij verzoekster direct na opname en de volgende dag om 9.45 uur heeft gesproken. [B] verklaart dat hij instemt met de inhoud van de geneeskundige verklaring van [A] en dat hij betrokken was bij de behandeling van verzoekster in 2012. 
      
    
    
      3.4
      De rechtbank heeft bij beschikking van 28 oktober 2013 het verzoek van de officier van justitie tot het verlenen van een machtiging voortzetting van de inbewaringstelling van verzoekster afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling slechts kan worden verleend na kennis te hebben genomen van een verklaring van een niet behandelend psychiater die persoonlijk de betrokkene na diens inbewaringstelling heeft onderzocht. De rechtbank oordeelde dat hieraan niet was voldaan.
      
    
    
      3.5
      Verzoekster is op last van de burgemeester op 28 oktober 2013 opnieuw in bewaring gesteld en opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis. De rechtbank heeft bij beschikking vna 4 november 2013 een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling afgegeven.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      De rechtbank heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat de inbewaringstelling gedurende de gehele periode dat deze heeft geduurd onrechtmatig is geweest en dat de burgemeester hiervoor verantwoordelijk is. De rechtbank heeft het verzoek tot schadevergoeding afgewezen.
      
    
    
      4.2
      De verzoekster is met vier grieven in hoger beroep gekomen tegen de beschikking van 5 maart 2014. Deze grieven zien op de afwijzing van het verzoek tot het toekennen van een schadevergoeding, alsmede van het verzoek tot vergoeding van de proceskosten. De verzoekster verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, haar verzoeken alsnog toe te wijzen.
      
    
    
      4.3
      De burgemeester heeft verweer gevoerd en is op zijn beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. De burgemeester verzoekt het hof zijn incidenteel hoger beroep gegrond te verklaren en het beroep van de verzoekster af te wijzen, kosten rechtens.
      
    
    
      4.4
      De verzoekster heeft verweer gevoerd in het incidenteel hoger beroep. Zij verzoekt het hof om het incidentele hoger beroep ongegrond te verklaren en de burgemeester te veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep. 
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Voor zover namens de burgemeester ter mondelinge behandeling is gesteld dat verzoekster niet-ontvankelijk is in haar verzoek, omdat zij haar verzoek tot schadevergoeding had moeten indienen tegen de gemeente, volgt het hof dit standpunt niet. Het enkele feit dat de eventueel op grond van artikel 28 Bopz toe te kennen schadevergoeding ten laste van de gemeente zal komen, doet niet af aan het feit dat artikel 28 Bopz de aansprakelijkheid van de burgemeester voor het onrechtmatig afgeven van een last betreft, zodat hij dan ook kan worden aangemerkt als verweerder.
      
    
    
      5.2
      Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.Verzoekster heeft een verzoek tot schadevergoeding op grond van artikel 28 Bopz ingediend. Zij stelt dat de burgemeester niet bevoegd was tot het afgeven van de last tot inbewaringstelling, nu de inbewaringstelling is geschied op basis van de geneeskundige verklaring van een arts, die geen psychiater was en dus geen “objective medical expert”. De taak van de burgemeester eindigt niet na het afgeven van de last. Indien de geneeskundige verklaring niet is gegeven door een “objective medical expert”, dient de burgemeester er op toe te zien dat verzoekster zo spoedig mogelijk, doch in ieder geval binnen zes uur na opname in het psychiatrisch ziekenhuis, alsnog wordt beoordeeld door een onafhankelijk psychiater. De aanvullende verklaring van [B] kan niet gelden als een verklaring van een onafhankelijk psychiater nu hij in 2012 betrokken is geweest bij de behandeling van verzoekster.De burgemeester heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. 
      
    
    
      5.3
      De rechtbank heeft in de bestreden beschikking overwogen dat de burgemeester zich er voor afgifte van de last van dient te overtuigen dat een betrokkene is onderzocht door een niet bij de behandeling betrokken psychiater en dat aan de overige wettelijke eisen voor inbewaringstelling is voldaan. Indien de burgemeester constateert dat de verklaring is opgemaakt door een arts die geen psychiater is of door een wel bij de behandeling betrokken psychiater, dient hij te beoordelen of sprake is van een noodsituatie die afgifte van de last toch rechtvaardigt. Vervolgens dient hij – in het kader van de tenuitvoerlegging van de last – er op toe te zien dat onmiddellijk na opname alsnog een onderzoek door een niet betrokken psychiater wordt verricht. In de onderhavige zaak staat vast dat de geneeskundige verklaring is opgemaakt door een arts die geen psychiater is en dat de burgemeester hiervan op de hoogte was. Niet gesteld of gebleken is dat de burgemeester onderzoek heeft gedaan naar de noodzaak de verklaring te laten opmaken door een arts die geen psychiater is. Evenmin is gesteld of gebleken dat de burgemeester opdracht heeft gegeven en toezicht heeft gehouden  tot een onmiddellijk na opname in te stellen onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater. Weliswaar is een aanvullende geneeskundige verklaring opgemaakt door een psychiater, maar deze is bij de behandeling van verzoekster betrokken geweest. De rechtbank concludeert dat de inbewaringstelling gedurende de hele periode dat deze heeft geduurd onrechtmatig is geweest en dat de burgemeester hiervoor verantwoordelijk is. Het onrechtmatig handelen van de burgemeester leidt niet tot het toekennen van een schadevergoeding, volstaan kan worden met de vaststelling van de onrechtmatigheid ervan, aldus nog steeds de rechtbank. 
      
    
    
      5.4
      In zijn grief in incidenteel hoger beroep komt de burgemeester op tegen het oordeel van de rechtbank dat de last tot inbewaringstelling onrechtmatig is geweest vanwege het ontbreken van een (aanvullende) geneeskundige verklaring van een onafhankelijk psychiater. Die aanvullende verklaring is volgens de burgemeester bedoeld om de geneeskundige verklaring te laten voldoen aan de vereisten voor een geneeskundige verklaring die nodig is om een machtiging tot voortgezet verblijf als bedoeld in artikel 27 Bopz te verkrijgen. Voor het afgeven van de last tot inbewaringstelling is deze aanvullende geneeskundige verklaring niet nodig; voldoende is dat wordt voldaan aan de vereisten in artikel 21 Bopz.
      
    
    
      5.5
      Het hof stelt het volgende voorop. De burgemeester kan op grond van artikel 20 Bopz bij beschikking de last geven dat een persoon in bewaring wordt gesteld. De burgemeester kan volgens het tweede lid van artikel 20 Bopz slechts de last geven tot inbewaringstelling indien naar zijn oordeel a. de betrokkene gevaar veroorzaakt, b. het ernstige vermoeden bestaat dat een stoornis van de geestvermogens de betrokkene het gevaar doet veroorzaken, c. het gevaar zo onmiddellijk dreigend is dat toepassing van paragraaf 1 van hoofdstuk 1 niet kan worden afgewacht, en d. het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. Ingevolge artikel 21 Bopz gelast de burgemeester een inbewaringstelling niet dan nadat een, bij voorkeur niet-behandelend, psychiater of, zo dat niet mogelijk is, een bij voorkeur niet-behandelend arts, niet psychiater zijnde, een schriftelijke verklaring heeft verstrekt waaruit met inachtneming van het bepaalde in het tweede en derde lid, volgt dat een geval als bedoeld in artikel 20 lid 2 Bopz zich voordoet. Artikel 21, tweede lid, Bopz bepaalt dat, indien de arts die de verklaring afgeeft geen psychiater is, deze zo veel mogelijk tevoren overleg pleegt met een psychiater en wel, indien de betrokkene onder behandeling is van een psychiater, bij voorkeur met die psychiater en indien de arts die de verklaring afgeeft niet de huisarts is van de patiënt, pleegt hij zoveel mogelijk tevoren overleg met de huisarts. Indien overleg niet heeft plaatsgevonden, vermeldt de arts die de verklaring afgeeft, de reden daarvan in de verklaring. Op grond van het derde lid van artikel 21 Bopz onderzoekt de arts de betrokkene alvorens de verklaring af te geven, zo enigszins mogelijk.
      
    
    
      5.6
      Het hof stelt vast dat [A], een arts in opleiding tot specialist, op 22 oktober 2013 een geneeskundige verklaring heeft opgesteld. Blijkens die geneeskundige verklaring heeft [A] voorafgaand aan het afgeven van de verklaring met de huisarts van verzoekster overleg gepleegd. Voorts heeft [A] een psychiater, niet zijnde de behandelend psychiater van verzoekster, geraadpleegd. Met de behandelend psychiater heeft [A] geen overleg gepleegd omdat deze, zo blijkt uit de geneeskundige verklaring, afwezig was wegens vakantie. Voorts heeft [A] verzoekster zelf onderzocht en heeft als voorlopige diagnose in de verklaring opgenomen dat sprake is van een psychotische decompensatie, welke valt in de classificatie “stemmingsstoornissen, manische of gemengde episode, met psychotische kenmerken”. Aldus is de verklaring van [A] in overeenstemming met het bepaalde in artikel 20, eerste en tweede lid, Bopz afgegeven.
      
    
    
      5.7
      Vervolgens rijst de vraag of op grond van de jurisprudentie verdergaande eisen moeten worden gesteld aan het afgeven van de geneeskundige verklaring dan uit artikel 21, tweede lid, Bopz volgt. Daarbij is naar het oordeel van het hof het volgende van belang. Onderscheid dient te worden gemaakt tussen de situatie waarin de last tot inbewaringstelling wordt afgegeven door de burgemeester en de situatie waarin de voortzetting van de inbewaringstelling aan de orde is. In de situatie waarin de burgemeester een last tot inbewaringstelling afgeeft, draagt de burgemeester ervoor zorg dat onverwijld de inspecteur en de officier van justitie van de inbewaringstelling op de hoogte worden gesteld (artikel 25 Bopz). Indien de officier van justitie van oordeel is dat het gevaar (als bedoeld in artikel 20 Bopz) zich voordoet, doet hij uiterlijk op de dag na de ontvangst van de stukken bij de rechter een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling (artikel 27 Bopz). In de situatie waarin de officier van justitie aan de rechter een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling verzoekt, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 26 september 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD4375) beslist dat in een geval waarin de inbewaringstelling is gelast op basis van een schriftelijke verklaring van een arts die geen psychiater is, de bepaling van artikel 5 lid 1, aanhef onder e, EVRM meebrengt dat de rechter een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling slechts mag verlenen na te hebben kennisgenomen van een schriftelijke – dan wel ter zitting mondeling afgelegde en in het proces-verbaal van de zitting te vermelden – verklaring van een niet behandelend psychiater die persoonlijk de betrokkene na diens inbewaringstelling heeft onderzocht. 
      
    
    
      5.8
      Naar het oordeel van het hof kan uit de jurisprudentie van het Europese hof van de rechten voor de mens (hierna: EHRM) niet worden afgeleid dat ten aanzien van het afgeven van een last tot inbewaringstelling door de burgemeester, verdergaande eisen dienen te worden gesteld dan die in dit geval uit de wet, meer in het bijzonder artikel 21, tweede lid, Bopz, voortvloeien. Weliswaar volgt uit onder andere het arrest Varbanov (EHRM 5 oktober 2000, BJ 2001/36) van het EHRM dat een vrijheidsberoving niet in overeenstemming met artikel 5 lid 1 (e) EVRM kan worden geacht als deze bevolen is zonder dat het oordeel van een medische deskundige is gezocht, maar afhankelijk van de omstandigheden kunnen de vorm en de procedure variëren. Het EHRM noemt als voorbeeld een spoedgeval of wanneer een persoon vanwege agressief gedrag gearresteerd is. De jurisprudentie biedt derhalve ruimte voor een afwijkende procedure in noodgevallen. 
      
    
    
      5.9
      Blijkens de geneeskundige verklaring reageerde verzoekster op 22 oktober 2013 zeer geagiteerd en was zij niet aanspreekbaar. [A] heeft waargenomen dat verzoekster met handen en bezem op de ramen sloeg en dat het huis een puinhoop was. Volgens de [woonplaats] van verzoekster gooide ze met houtblokken naar buiten. De politie gaf aan dat er een houtblok op een auto was gevonden. Naar het oordeel van het hof kunnen deze omstandigheden worden gekwalificeerd als een zodanig ernstig noodgeval / ernstige crisissituatie dat op grond daarvan de burgemeester in zijn hoedanigheid van bewaker van de openbare orde een last tot inbewaringstelling kon afgeven. Uit hetgeen is opgemerkt in de memorie van antwoord van wetsvoorstel 21239 bij beantwoording van de vraag of de burgemeester wel de aangewezen persoon is voor afgifte van de last tot inbewaringstelling (Tweede kamer, vergaderjaar 1990-1991, 21 239 nr. 6, pagina 17) volgt ook dat de inbewaringstelling is bedoeld als een maatregel van openbare orde en veiligheid ter afwending van onmiddellijk dreigend gevaar en als zodanig behoort tot het terrein van de burgemeester. De wet heeft vervolgens als waarborg opgenomen dat de mening van een medisch expert wordt gezocht onmiddellijk na de inbewaringstelling dat de burgemeester onverwijld de inspecteur en de officier van justitie van de inbewaringstelling op de hoogte stelt en dat de officier van justitie uiterlijk op de dag na de ontvangst van de stukken bij de rechter een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling indient. Zoals hiervoor reeds is overwogen, mag de rechter tot wie het verzoek tot voortzetting van de inbewaringstelling is gericht, die machtiging slechts verlenen na te hebben kennisgenomen van een schriftelijke - dan wel ter zitting mondeling afgelegde en in het proces-verbaal van de zitting te vermelden - verklaring van een niet behandelend psychiater die persoonlijk de betrokkene na diens inbewaringstelling heeft onderzocht. 
      
    
    
      5.10
      Het hof deelt niet de opvatting van de rechtbank dat de zorgplicht van de burgemeester zo ver reikt dat hij, in het geval dat de medische verklaring in overeenstemming met artikel 21, tweede lid, Bopz is opgemaakt door een arts die geen psychiater is of door een wel bij de behandeling betrokken psychiater, er op dient toe te zien dat onmiddellijk alsnog een onderzoek door een niet betrokken psychiater wordt verricht. Een zo vergaande zorgplicht gaat naar het oordeel van het hof voorbij aan het feit dat de burgemeester in eerste instantie optreedt als handhaver van de openbare orde. De burgemeester dient wel onverwijld de inspecteur en de officier van justitie van de inbewaringstelling op de hoogte te stellen. De laatste dient vervolgens zorg te dragen dat de betrokkene na diens inbewaringstelling (onmiddellijk) door een niet behandelend psychiater wordt onderzocht, zodat - indien noodzakelijk - bij de rechter een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling kan worden gedaan. 
      
    
    
      5.11
      Gelet op het voorgaande is aan de eisen voor het afgeven van een last tot inbewaringstelling door de burgemeester voldaan en is dan ook geen sprake van een onrechtmatige vrijheidsbeneming gedurende de periode dat deze heeft geduurd waarvoor de burgemeester verantwoordelijk kan worden gehouden. De grief in het incidenteel hoger beroep slaagt. Dit heeft tot gevolg dat het hof niet toekomt aan de bespreking van de grieven van verzoekster.  
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slaagt de grief in het incidenteel hoger beroep en dient het verzoek van verzoekster alsnog te worden afgewezen. De grieven in het principaal hoger beroep behoeven geen bespreking meer. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en beslissen zoals hierna zal worden vermeld.
      
    
    
      6.2
      Het hof acht termen aanwezig om de proceskosten in zowel in principaal hoger beroep als in incidenteel hoger beroep te compenseren.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 5 maart 2014, en opnieuw beschikkende:
    
    
    
      wijst het verzoek van verzoekster alsnog af;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.H. Schulten, J.B. de Groot en A. Smeeïng-van Hees, bijgestaan door mr. E. Baan als griffier, en is op 23 april 2015 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.