ECLI:NL:RBROT:2006:AV1359, Rechtbank Rotterdam, 01-02-2006, 242654 / HA ZA 05-2076
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: welke punten kunnen in abstracto gezien worden als kernpunten bij een going-concern overname van een kleine onderneming? Over welke punten diende in dit geval overeenstemming te bestaan voor gezegd kan worden dat er een perfecte koopovereenkomst was? Bewijsopdracht ten aanzien van het enige uiteindelijk relevante punt.

R E C H T B A N K   R O T T E R D A M
      	sector civiel recht
    
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:    242654 / HA ZA 05-2076
      Uitspraak: 1 februari 2006
    
    
    
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
    
      De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V.IJZERHANDEL WEST ROTTERDAM,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      procureur mr. E.A. Bik,
      advocaat mr. F.R. van Dongen te Rotterdam,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. [gedaagde]
      2. [gedaagde],
      beiden wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      procureur mr. M.A. Lo A Foe,
      advocaat mr. J.G.Pherai te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "eiseres" respectievelijk "[gedaagde sub 1]" en “[gedaagde sub 2]”.
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      - dagvaarding d.d. 27 juni 2005 en de door eiseres overgelegde producties;
      - conclusie van antwoord, met producties;
      - tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 26 oktober 2005, waarbij een 
      comparitie van partijen is gelast;
      - proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 25 november 2005;
      - de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door eiseres 
      overgelegde spreekaantekeningen en producties.
    
    
    
    
      2. De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet althans niet gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van de producties staat tussen partijen het volgende vast:
    
    
    
      2.1
      Eiseres dreef in 2003 een ijzerhandel in een pand aan de Vierambachtsstraat 96 a te Rotterdam; het pand behoorde toe aan haar eigenaar, [X] (hierna: [X]). 
      Eiseres had twee personeelsleden in dienst.
    
    
    
      2.2
      In het voorjaar van 2003 hebben [X] en [gedaagde sub 1] onderhandeld over de overdracht going-concern van de onderneming van eiseres aan [gedaagde sub 1].
    
    
    
      2.3
      In dat verband heeft op 21 maart 2003 een bespreking plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [X] en zijn accountant [hierna: de accountant van X] alsmede [gedaagde sub 1] en zijn financieel adviseur [hierna: de financieel adviseur van gedaagde sub 1]. 
    
    
    
      2.4
      [De adviseur van gedaagde sub 1], heeft in een faxbrief van 19 juni 2003 aan [de accountant van X] als volgt bericht:
      “inzake: IJzerhandel West Rotterdam
      betreft: mogelijke overname door [gedaagde sub 1]
      Ik verwijs naar ons telefoongesprek van zojuist en bericht u dat met betrekking tot de over te nemen activa [gedaagde sub 1] bereid is de navolgende bedragen te betalen:
                                           €
      Goodwill                     10.000
      Inventaris/inrichting  20.000
      Voorraden                  45.000
      Pand                         225.000
      Totaal                       300.000
    
    
    
      Voormeld is het enig en finaal bod en geldt tot woensdag 25 juni a.s. 17.00 uur. Onderhandelingen zijn niet mogelijk. Voor eventuele nadere vragen gelieve u zich tot ondergetekende te wenden.
      (…)”
    
    
    
      2.5
      Mr Emmerzael heeft daarop [de financieel adviseur van N] bij brief van 20 juni 2003 als volgt geantwoord:
      “Namens IJzerhandel West Rotterdam BV bevestigen wij hierbij de ontvangst van het bod, dat u namens [gedaagde sub 1] per fax op 19 juni 2003 hebt gedaan.
      (…)
      Het doet ons genoegen u te kunnen mededelen dat IJzerhandel West Rotterdam BV en [X] dit bod aanvaarden. 
      (…)
      Wij stellen voor dat de koopovereenkomsten op 25 juni 2003 worden getekend en dat de feitelijke overdracht plaatsvindt op 1 augustus 2003.
      (…)”
      Bij de brief gevoegd zijn twee concept-akten, een waarin [X] wordt vermeld als verkoper en [gedaagde sub 1] als koper ten aanzien van het bedrijfspand, een waarin eiseres wordt vermeld als verkoopster en [gedaagde sub 1] als koper ten aanzien van de “activa van een besloten vennootschap”.
    
    
    
      2.6
      [De adviseur van gedaagde sub 1] heeft vervolgens op 16 juli 2003 Emmerzael als reactie op de brief van 20 juni 2003 geschreven:
      “ (…)
      In uw brief wekt u ten onrechte de indruk dat er reeds inhoudelijk overeenstemming zou bestaan ten aanzien van alle onderwerpen inzake de desbetreffende overeenkomsten. Dat is niet het geval. Er is slechts overeenstemming over de koopprijs.
    
    
    
      Cliënt maakt met betrekking tot de te sluiten overeenkomsten thans dan ook uitdrukkelijk het voorbehoud dat een passende financiering verkregen kan worden.
      (…)”   
    
    
    
      2.7
      Bij brief van 18 juli 2003 heeft Emmerzael laten weten:
      “(…)
      Het door u gedane bod in uw brief van 19 juni 2003 is onherroepelijk en onvoorwaardelijk. IJzerhandel West Rotterdam BV en [X] accepteren dan ook niet dat u nu nog probeert een financieringsbehoud te maken.
      (…)”
    
    
    
      2.8
      Het bedrijf van eiseres is opgeheven, de inventaris en de voorraden zijn verkocht.
    
    
    
      2.9
      Onder rolnr. HAZA 04-1731, zaaknr. 218730 is bij deze rechtbank op 25 mei 2005 vonnis gewezen in de procedure, die [X] tegen gedaagden had aangespannen in verband met dezelfde kwestie.
    
    
    
    3. Het geschil
    
    De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde sub 1] te veroordelen tot betaling van €56.548,94 met rente en kosten, en [gedaagde sub 2] te veroordelen te gedogen dat de beslagen onroerende zaak wordt uitgewonnen.
    
    
      Eiseres heeft daartoe kort en zakelijk weergegeven gesteld:
      3.1
      Tussen eiseres en [gedaagde sub 1] was als gevolg van de hiervoor onder 2.4 en 2.5 genoemde brief/faxwisseling een perfecte overeenkomst tot stand gekomen. [Gedaagde sub 1] heeft wanprestatie gepleegd door die overeenkomst niet na te komen, maar te ontbinden.
    
    
    
      3.2
      Omdat [gedaagde sub 1] niet nakwam, eiseres geen andere koper voor het bedrijf going-concern kon vinden, de bedrijfsactiviteiten beëindigd moesten worden en om de (verdere) schade te beperken is het bedrijf opgeheven en zijn de voorraden en de inventaris verkocht. 
      De schade van eiseres is berekend op het verschil tussen de met [gedaagde sub 1] overeengekomen prijs en de ontvangen opbrengst, te weten €19.698,94 (ter comparitie verminderd tot €16.337,60) voor wat betreft de voorraden, €19.500,- voor wat betreft de inventaris/inrichting en €10.000,= voor wat betreft de goodwill.
      Voorts heeft eiseres €7.350,= kosten gemaakt wegens vaststelling aansprakelijkheid.
    
    
    
      3.3
      [gedaagde sub 2] is weliswaar zelf geen schuldenaar met betrekking tot de vordering tot schadevergoeding, maar omdat zij in gemeenschap van goederen met [gedaagde sub 1] is gehuwd en de schuld van [gedaagde sub 1] een gemeenschapsschuld is mag eiseres haar vordering bij toewijzing op de gemeenschapsgoederen, waaronder de beslagen woning, verhalen. Van [gedaagde sub 2] wordt gevorderd, dat zij zal gedogen dat ook haar onverdeelde helft zal worden uitgewonnen.
    
    
    
      3.4
      Eiseres meent, dat de rechtbank in deze zaak hetzelfde zou dienen te beslissen als in de onder 2.9 genoemde procedure.  
    
    
    
      Gedaagden hebben de vordering van eiseres gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van eiseres in de kosten van het geding. 
      Zij hebben daartoe zakelijk weergegeven aangevoerd:
      4.1
      Er is geen juridisch perfecte overeenkomst tot stand gekomen:
      a. [De adviseur van gedaagde sub 1] was niet bevoegd tot het sluiten van een overeenkomst namens [gedaagde sub 1];
      b. Er was niet over alle kernpunten (leveringstijdstip, financieringsvoorbehoud, overname personeel, garantiebepalingen) overeenstemming bereikt
    
    
    
      4.2
      [Gedaagde sub 1] had een financieringsvoorbehoud bedongen.
    
    
    
      4.3
      De door eiseres gestelde schade is (grotendeels) het gevolg van zijn eigen schuld. Hij heeft [gedaagde sub 1] niet in gebreke gesteld of gesommeerd en hij heeft de schade onvoldoende beperkt door zo lang stil te zitten.
    
    
    
      4.4
      De omvang van de schade wordt betwist.
      Voor zover kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid worden gevorderd meent [gedaagde sub 1] dat het hoogstens kosten ter vaststelling van de verkoopprijs betreffen.
    
    
    
      4.5
      De ingangsdatum van de wettelijke rente wordt betwist.
    
    
    
      4.6
      Eiseres is niet ontvankelijk in haar vordering jegens [gedaagde sub 2]. Zij is geen partij, zij heeft te gedogen dat uitwinning plaats vindt. Daartoe is geen executoriale titel nodig.
    
    
    5. De beoordeling
    
    
      5.1
      De rechtbank stelt voorop, dat de beslissingen in de parallel-procedure haar op geen enkele wijze binden. Hoewel de aanleiding voor het geding dezelfde mislukte overname betreft, zijn de partijen niet dezelfde en zijn de twistpunten niet gelijk; met name gedaagden hebben in deze procedure ook (ten dele) andere cq beter onderbouwde stellingen betrokken.
    
    
    
      5.2
      De vordering van eiseres jegens [gedaagde sub 2] wordt afgewezen.
      Eiseres geeft geen grondslag voor een zelfstandige vordering jegens [gedaagde sub 2]. [Gedaagde sub 2] is niet aansprakelijk voor de eventueel bestaande schuld van [gedaagde sub 1], zoals ook tussen partijen vast staat. Dat eiseres zich desnodig kan verhalen op de goederen die behoren tot de huwelijksgoederengemeenschap tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is duidelijk, [gedaagde sub 2] zal een eventuele executie hebben te gedogen 
      Dit vloeit voort uit de wettelijke regeling en de gevorderde veroordeling, die kennelijk ziet op de executiefase, voegt daaraan niets toe.
      Nu eiseres ook niets stelt waaruit blijkt dat er in dit specifieke geval anders moet worden geoordeeld moet worden aangenomen dat zij geen belang heeft bij de gevraagde veroordeling.
    
      
    
      5.3
      Naar vaste jurisprudentie kan van een perfecte (koop)overeenkomst pas sprake zijn, als overeenstemming is bereikt over alle wezenlijke elementen van de overeenkomst, door [gedaagde sub 1] in deze procedure aangeduid als kernpunten. De basis van de vordering van eiseres is, dat reeds op 20 juni 2003 sprake was van een perfecte koopovereenkomst. 
    
    
    
      5.3.1 
      Bij een betrekkelijk complexe overeenkomst als de overname going-concern van een onderneming door middel van een activa-transactie, zoals hier aan de orde was, kan in het algemeen niet worden staande gehouden dat de te verkopen vermogensbestanddelen en de voor elk daarvan te betalen prijs de enige kernpunten zijn.
      In dit geval heeft [gedaagde sub 1] nog als kernpunten aangemerkt het leveringstijdstip, een financieringsvoorbehoud, de eventuele overname van personeel, en de garantiebepalingen. 
      Ten aanzien van het financieringsvoorbehoud wordt daarop later teruggekomen. De andere drie zijn op zichzelf punten die in het algemeen bij een dergelijke overname heel goed als wezenlijk kunnen worden aangemerkt. 
      Het komt echter aan op de situatie in dit specifieke geval.
    
    
    
      5.3.2
      Uit de overgelegde correspondentie, waaronder de concept-akten, is  aannemelijk dat de garantiebepalingen in dit geval voor partijen kennelijk niet van wezenlijk belang waren, nu de in de concept-akte opgenomen tekst standaard is en daaraan op geen enkel moment door een van partijen aandacht is besteed.
    
    
    Voor wat betreft het leveringstijdstip blijkt wel van enige aandacht, maar gelet op de omstandigheid dat over en weer telkens andere data worden genoemd zonder dat dit tot bezwaren leidt moet worden aangenomen dat ook dit geen kernpunt was. 
    
    Nu [gedaagde sub 1] op deze punten ook geen relevant en concreet bewijsaanbod heeft gedaan moet het ervoor worden gehouden dat het feit dat hierover op 20 juni 2003 nog geen overeenstemming was bereikt niet van belang is voor de vraag, of toen een perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen.
    
    
      5.3.3
      Dan resteert de kwestie van de overname van het personeel. Uit de overgelegde stukken, onder meer het memorandum van [de accountant van X], en uit het verhandelde ter comparitie, blijkt dat dit een onderwerp is dat partijen van belang vonden en waarover door hen is overlegd. Het komt ook voor in de conceptakte. Tegen die achtergrond is de rechtbank van oordeel, dat het hier inderdaad een kernpunt betreft.
    
    
    
      Eiseres heeft zich, subsidiair, voor dat geval op het standpunt gesteld dat daarover overeenstemming bereikt was en wel in die zin, dat de beide personeelsleden zouden “overgaan”, zoals ook in de concept-akte is voorzien. Gelet op die conceptakte en het uitblijven van reactie op dat onderdeel daarvan en gelet op het ontbreken van enige aanwijzing in de latere correspondentie voor het ontbreken van overeenstemming op dit punt acht de rechtbank voorshands bewezen, dat partijen het daarover eens waren.
      [Gedaagde sub 1] zal echter, conform zijn ter comparitie geconcretiseerde aanbod daartoe, toegelaten worden tot het bewijs van zijn stelling dat daarover geen overeenstemming bestond.
    
    
    
      5.4
      Als [gedaagde sub 1] in dat bewijs slaagt, moet de conclusie zijn dat er nog geen perfecte overeenkomst tot stand was gekomen toen [de adviseur van gedaagde sub 1] bij brief van 16 juli 2003 een financieringsvoorbehoud maakte. Dat financieringsvoorbehoud was in dat geval dus tijdig gemaakt en moet dan ook geacht worden deel te zijn gaan uitmaken van de overeenkomst, zodat de omstandigheid dat dat is ingeroepen geen wanprestatie oplevert en de vordering, die gebaseerd is op die wanprestatie, afgewezen zal moeten worden. 
    
    
    Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat dat voorbehoud zelfs als het tijdig is gemaakt door haar niet geaccepteerd is, moet de gevolgtrekking luiden dat er dan geen perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen, nu dit voor [gedaagde sub 1] evident een kernpunt betrof. Ook in die situatie is er voor toewijzing van de vordering, bij gebreke van een perfecte overeenkomst, geen plaats.
    
    
      5.5
      Als [gedaagde sub 1] niet in dat bewijs slaagt moet de conclusie zijn dat er op 20 juni 2003 een perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen. Dat [de adviseur van gedaagde sub 1] niet bevoegd was tot het sluiten van een dergelijke overeenkomst kan eiseres niet worden tegengeworpen, nu gesteld noch gebleken is dat een eventuele onbevoegdheid voor haar kenbaar was. De fax van 19 juni 2003 wekt immers uitdrukkelijk de indruk dat [de adviseur van gedaagde sub 1] wel bevoegd was [gedaagde sub 1] te vertegenwoordigen.
    
    
    
      5.5.1
      Dat betekent dat in dat geval het verzoek tot opname van een financieringsvoorbehoud van 16 juli 2003 door eiseres geweigerd kon worden, zoals zij ook heeft gedaan. In het algemeen is het immers aan partijen toegestaan om, om hun moverende redenen,  niet in te stemmen met een wijziging van een reeds tot stand gekomen overeenkomst. Omtrent omstandigheden die dat in dit geval, waar het een zakelijke overeenkomst tussen professionele partijen betreft, onaanvaardbaar maken is niets gesteld of gebleken. 
      [Gedaagde sub 1] stelt in dit verband nog  wel, dat een financieringsvoorbehoud in het algemeen gebruikelijk is, dat zijn vertegenwoordiger in een eerder stadium een financieringsvoorbehoud gemaakt had en dat eiseres ook wist dat [gedaagde sub 1] externe financiering nodig had.
      Deze stellingen kunnen hem echter niet baten.
    
    
    Dat in een zakelijke situatie als de onderhavige een financieringsvoorbehoud zo gebruikelijk is dat dat zonder meer geacht moet worden impliciet te zijn overeengekomen gaat te ver.
    
    Professionele partijen mogen er op vertrouwen dat de wederpartij, zeker als die, zoals in casu, wordt bijgestaan door (financieel) deskundige adviseurs, de wenselijkheid van het opnemen van een ontbindende voorwaarde zoals een financieringsvoorbehoud expliciet en tijdig kenbaar zal maken. Daartoe is niet voldoende dat op enig moment, rond maart 2003, wordt opgemerkt dat de koopsom extern gefinancierd zal moeten worden. Het was immers alleszins denkbaar dat [gedaagde sub 1] dat in juni 2003 al met de bank had geregeld; eiseres had daaromtrent geen onderzoeksplicht.
    
    
      5.5.2
      Als [gedaagde sub 1] niet slaagt in het bewijs maakt het financieringsvoorbehoud dus geen deel uit van de overeenkomst en heeft [gedaagde sub 1] wanprestatie gepleegd. Of de brief van Sharma wel of niet moet worden beschouwd als een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring doet daarbij niet ter zake: uit die brief blijkt in elk geval dat [gedaagde sub 1] niet van plan was om de overeenkomst na te komen, zodat ingebrekestelling niet nodig was.
      Voor zover hier een beroep wordt gedaan op de onbevoegdheid van Sharma wordt dat verworpen; als Sharma onbevoegd was om [gedaagde sub 1] in dit opzicht te vertegenwoordigen was dat voor eiseres, die op de duidelijk gewekte schijn mocht afgaan, niet kenbaar.
      Overigens blijkt uit de stellingen van [gedaagde sub 1] dat hij bij gebreke van financiering niet in staat was om na te komen. Van ingebrekestelling en aanmaning was dus geen nuttig effect te verwachten.
    
    
    
      5.6
      Als hij niet slaagt in het bedoelde bewijs is [gedaagde sub 1] dus gehouden de uit de wanprestatie voortgevloeide schade te vergoeden.
    
    
    
      Eiseres heeft die berekend op het verschil tussen de bedongen prijs en de gerealiseerde prijs, omdat het haar niet gelukt is de onderneming aan een ander te verkopen. Voor zover [gedaagde sub 1] deze stelling heeft betwist is dat onvoldoende gemotiveerd gedaan, in het licht van de geproduceerde stukken. 
      Deze wijze van concrete schadeberekening is ook passend in deze situatie. Daargelaten of [gedaagde sub 1] wist dat de directeur van eiseres de onderneming wilde overdragen vanwege zijn leeftijd, van eiseres kon uit een oogpunt van schadebeperking niet verlangd worden dat zij de onderneming voortzette.
    
    
    Het verweer van [gedaagde sub 1] dat eiseres de schade mede aan zichzelf te wijten heeft doordat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om de onderneming aan een ander te verkopen en/of te lang heeft gewacht met het verkopen van inventaris en voorraden is, gelet op het debat tussen partijen en de overgelegde stukken, onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank voegt daar, voor wat betreft het tijdsverloop, nog aan toe dat de redelijkheid en billijkheid meebrachten dat eiseres [gedaagde sub 1] enige tijd moest gunnen om de koopsom te financieren.
    
    
      5.6.1
       Voor wat betreft de omvang van de schade is de post goodwill evident: deze vervliegt geheel bij staking van de onderneming. 
    
    
    
      5.6.2
      Voor wat betreft de overige twee posten (voorraden en inventaris) zal eiseres tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagde sub 1] worden toegelaten tot nader bewijs. De thans overgelegde stukken, grootboekmutaties en bankafschrift, zijn te onduidelijk om voldoende bewijs op te leveren. Overigens gaat de rechtbank ervan uit, dat de eis is verminderd met het bedrag van de verkoop waarvan ter comparitie een kwitantie is overgelegd. Bij de nadere bewijsvoering kan ook worden ingegaan op de vraag of de betreffende posten inclusief dan wel exclusief BTW zijn.
    
    
    
      5.6.3
      De laatste post, kosten van vaststelling van aansprakelijkheid, behoeft tegenover de gemotiveerde betwisting evenzeer nader bewijs. Kennelijk betreft het hier, zoals ter comparitie nader toegelicht, werkzaamheden van de [de accountant van X], maar hoe de daaraan verbonden kosten zijn berekend en wat het exacte verband is tussen deze werkzaamheden en de vaststelling van de aansprakelijkheid is nog steeds onduidelijk. Ter comparitie is nader toegelicht dat van de in de pleitaantekeningen genoemde liquidatie geen sprake is geweest. Eiseres zal conform haar uitdrukkelijk en gespecificeerd aanbod worden toegelaten tot het bewijs, waarbij de rechtbank er reeds nu op wijst dat de vordering zich beperkt tot vergoeding van kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid, zodat kosten die verband houden met de begeleiding van de koop (die ook voor rekening van eiseres zouden zijn gebleven als de overeenkomst was nagekomen) daarbuiten vallen.
    
       
    
    6. De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    draagt [gedaagde sub 1] op het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat partijen op 20 juni 2003 geen overeenstemming hadden bereikt over de overname van het personeel door [gedaagde sub 1];
    
    
      draagt eiseres op het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid: 
      -de omvang van de opbrengsten van inventaris en voorraden;
      -de omvang van de kosten tot vaststelling van de aansprakelijkheid;
    
    
    bepaalt dat indien eiseres dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. P.F.G.T.Hofmeijer-Rutten;
    
    bepaalt dat de procureurs binnen twee weken na vonnisdatum opgave moeten doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan ieders zijde in de maanden maart tot  en met juni 2006 , waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
    
    bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr.P.F.G.T.Hofmeijer-Rutten.
    
    
    
    
      Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      106