ECLI:NL:GHLEE:2012:BY0608, Gerechtshof Leeuwarden, 16-10-2012, 200.101.150/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Evidente vergissing in appelexploot (verkeerde partij) mag worden hersteld. Belang van geïntimeerde brengt mee dat aanhangigheid t.a.v. appellerende (onjuiste) partij door herstelexploot niet verloren is gegaan. Anders zou geïntimeerde de mogelijkheid om incidenteel te appelleren, worden ontnomen.

Arrest d.d. 16 oktober 2012
      Zaaknummer 200.101.150/01
      (zaaknummer rechtbank: 308097 / CV EXPL 11-757)
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. M.R.P. Ossentjuk, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    en/of
    
    
      [appellante],
      gevestigd te Zuidwolde,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. M.R.P. Ossentjuk, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te Elsloo,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde].,
      advocaat: mr. B.P. van der Togt, kantoorhoudende te Drachten.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 16 augustus 2011 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (hierna: de kantonrechter), gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] en [appellante] als gedaagden.
    
     
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 16 november 2011 heeft [appellante] aangezegd dat zij in hoger beroep komt van voormeld vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van het gerechtshof te Leeuwarden van 17 januari 2012. In de appeldagvaarding van 16 november 2011 wordt geconcludeerd tot vernietiging van voormeld vonnis, afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] en verwijzing van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest.
    
    
    Het exploot van 16 november 2011 is niet ingeschreven ter rolle van het hof.
    
    Op 16 januari 2012 is door [appellant], onder handhaving van het exploot van 16 november 2011 met uitzondering van de daarin genoemde eisende partij en zittingsdatum, een exploot uitgebracht met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 31 januari 2012.
    
    Op laatstgenoemde datum heeft zich een procesvertegenwoordiger gesteld voor [geïntimeerde].
    
    Op de rol van 15 mei 2012 heeft [appellant] een akte uitlating ontvankelijkheid genomen. Ter rolle van 12 juni 2012 heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant], dan wel ontzegging van zijn vorderingen.
    
    Ter rolle van 26 juni 2012 heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd ten behoeve van het te wijzen arrest. In het procesdossier ontbraken de pagina's 2, 3 en 4 van de antwoordakte van [geïntimeerde] van 12 juni 2012, waarvoor het hof heeft geput uit het griffiedossier.
    
    
      De beoordeling
      1	Het gaat in deze zaak in het kort om het volgende. [geïntimeerde] heeft in 2009 koeien verkocht en geleverd aan [appellant] dan wel aan [appellante]. Vanwege het uitblijven van volledige betaling van de koopsom, vorderen [geïntimeerde] en haar maten in eerste aanleg primair dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van € 2.550,- met rente en kosten, subsidiair dat [appellant] tot hetzelfde wordt veroordeeld. Het verweer van [appellant] luidt onder meer dat hij heeft gehandeld in zijn hoedanigheid van directeur van [appellante], zodat niet hij maar [appellante] als contractspartij van [geïntimeerde] heeft te gelden. Verder verweren [appellant] en [appellante] zich met de stelling dat koeien met verwisselde oormerken zijn geleverd. Vanwege dit gestelde tekortschieten van [geïntimeerde], ontbindt [appellant] dan wel [appellante] de koopovereenkomsten.
    
    
    2	In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter (samengevat) [appellant] veroordeeld tot betaling van € 2.550,- met rente en kosten, uitvoerbaar bij voorraad. [geïntimeerde] is niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering jegens [appellante].
    
    3	Namens [appellant] is aangevoerd dat zijn naam in de appeldagvaarding van 16 november 2011 per abuis niet is vermeld. Het is volgens [appellant] vanzelfsprekend dat [appellante] niet in hoger beroep wenste te gaan tegen een vonnis waaruit voor haar geen veroordeling is gevolgd. De omissie werd ontdekt vóór de roldatum waartegen appel was ingesteld, waarop de dagvaarding opnieuw is betekend met de aanzegging van een nieuwe roldatum en wijziging van appellant. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2007 (LJN: BB4765) is [appellant] van mening dat er sprake is van een voor de wederpartij kenbare vergissing, terwijl er van benadeling in de verdediging geen sprake is.
    
    4	[geïntimeerde] stelt dat het (herstel-)exploot van 16 januari 2012 buiten de appeltermijn is uitgebracht, op grond waarvan [appellant] niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard. Volgens [geïntimeerde] kon het voor hem redelijkerwijs niet duidelijk zijn dat de appeldagvaarding van 16 november 2011 per abuis op naam van [appellante] is uitgebracht. [geïntimeerde] ging er vanuit dat [appellante] appelleerde omdat aan haar geen proceskostenveroordeling was toegewezen. Verder stelt [geïntimeerde] dat zij, indien [appellant] wordt toegestaan om de plaats in te nemen van [appellante] als appellant, in haar belangen wordt getroffen omdat het voor haar dan niet meer mogelijk is om [appellante] in het hoger beroep te betrekken. Dit terwijl zij, [geïntimeerde], in eerste aanleg juist zowel [appellante] als [appellant] heeft gedagvaard, vanwege het twistpunt wie van beide laatstgenoemden als de contractspartij van [geïntimeerde] had te gelden. Toelaten van [appellant] als appellant betekent volgens [geïntimeerde] een niet toegelaten oprekking van de appeltermijn, aangezien [appellant] eerst ná het verstrijken daarvan heeft geconcludeerd dat hij in hoger beroep wilde komen. Het exploot van 16 januari 2012 is volgens [geïntimeerde] voorts niet als een herstelexploot aan te merken, omdat het exploot van 16 november 2011 is gehandhaafd met uitzondering van de eisende partij en de zittingsdatum, maar zonder dat een in de plaatsstelling of rectificatie van de naam van de eisende partij plaatsvindt. Zelfs indien het voor haar al duidelijk zou zijn geweest dat [appellant] in appel had willen komen en niet [appellante], heeft de rectificatie te laat plaatsgevonden, aldus [geïntimeerde]. Ter onderbouwing van haar betoog verwijst [geïntimeerde] naar arresten van dit hof van 19 januari 2010 (LJN: BL0236) en van de Hoge Raad van 22 juni 2007 (LJN: BA4122).
    
    5	Het hof stelt vast dat met het exploot van 16 januari 2012 wordt beoogd om [appellant] aan te merken als appellant in de plaats van [appellante]. Het is in beginsel echter niet mogelijk om na afloop van de appeltermijn (die in dit geval op 17 november 2011 is verstreken) een in de appeldagvaarding (van 16 november 2011) niet vermelde appellant, alsnog in het hoger beroep te betrekken.
    
    6	Niettemin is rectificatie van een aanvankelijk onjuiste partij-aanduiding een aanvaardbaar middel tot herstel van een gemaakte vergissing wanneer het onder de gegeven omstandigheden voor de processuele wederpartij (in dit geval [geïntimeerde]) kenbaar was dat van een vergissing sprake was, die wederpartij door de vergissing en de rectificatie daarvan niet is benadeeld of in haar verdediging geschaad, en de rectificatie tijdig heeft plaatsgevonden. Zie hiervoor het arrest van de Hoge Raad van 4 december 1998 (NJ 1999, 269) alsmede het door [appellant] genoemde arrest. In laatstbedoeld arrest van 14 december 2007 benadrukt de Hoge Raad dat beantwoording van de vraag wie als eisende partij optreedt, uitleg vergt van het exploot waarmee de instantie is ingeleid.
    
    7	Het hof is van oordeel dat hier sprake is van een vergissing die voor [geïntimeerde] zo duidelijk moet zijn geweest dat zij heeft moeten begrijpen dat de appellerende partij niet [appellante], maar [appellant] was. [geïntimeerde] is door de kantonrechter immers niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering jegens [appellante], terwijl de vordering jegens [appellant] is toegewezen. Het lag dus voor de hand dat [appellant] in appel zou komen. Het argument van [geïntimeerde] dat [appellante] zou kunnen appelleren wegens het ontbreken van een proceskostenveroordeling gaat niet op. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] immers veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [appellante], met dien verstande dat de kosten van [appellante] door de kantonrechter op nihil zijn vastgesteld. De kantonrechter heeft hiertoe overwogen dat niet is gebleken dat meer of andere kosten zijn gemaakt dan met het verweer van [appellant] gemoeid waren. Aangezien [appellante] en [appellant] gezamenlijk hebben geprocedeerd met één gemachtigde, acht het hof dit niet onbegrijpelijk. [geïntimeerde] heeft niet onderbouwd waarom zij desalniettemin mocht menen dat de door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordeling voor [appellante] redengevend zou zijn om te appelleren tegen het vonnis van 16 augustus 2011.
    
    8	[geïntimeerde] zou echter onredelijk in haar belangen worden geschaad indien het aanmerken van [appellant] als de (principaal) appellant tot gevolg zou hebben dat het voor [geïntimeerde] niet niet meer mogelijk is om incidenteel te appelleren van het vonnis van de kantonrechter voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en [appellante]. Om die reden oordeelt het hof dat het aanmerken van [appellant] als appellant in hoger beroep, zoals hij beoogt met zijn exploot van 16 januari 2012, slechts toelaatbaar is indien de aanhangigheid van de appelprocedure tussen [appellante] en [geïntimeerde] - welke is aangevangen met het uitbrengen van het appelexploot van 16 november 2011 - niet komt te vervallen, zodat laatstgenoemde in de gelegenheid is om (desgewenst) incidenteel te appelleren tegen het vonnis van 16 augustus 2011 voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en [appellante].
    
    9	Het hof oordeelt op grond van vorenstaande overwegingen dat [appellant] op grond van een redelijke uitleg van het appelexploot geacht moet worden tijdig in hoger beroep te zijn gekomen van het beroepen vonnis voor zover gewezen tussen hem en [geïntimeerde], maar dat tezelfdertijd - gelet op de belangen van [geïntimeerde] en in aanmerking nemend dat [geïntimeerde] door de fout van de zijde van [appellante] en/of [appellant] op het verkeerde been is gezet - de aanhangigheid van het appel tussen [appellante] en [geïntimeerde] niet verloren is gegaan. [appellante] en [appellant] hebben derhalve beide als appellerende partij te gelden.
    
    10	Het hof ziet aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten. Het doel is het beproeven van een schikking. Met het oog daarop kunnen inlichtingen worden ingewonnen. Daarnaast zal de comparitie benut kunnen worden om de mogelijkheden van mediation te bezien of overleg te voeren over het verdere verloop van de procedure, indien ter zitting geen schikking mocht worden bereikt.
    
    11	Indien een partij zich bij gelegenheid van de comparitie van partijen wenst te beroepen op schriftelijke bescheiden, dient zij ervoor zorg te dragen dat de raadsheer-commissaris en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die bescheiden hebben ontvangen. Bedoelde bescheiden zullen in beginsel slechts worden gebruikt ten behoeve van de comparitie en niet worden gehecht aan het proces-verbaal, zodat zij in geval van voortzetting van de procedure (desgewenst) alsnog bij conclusie of akte in het geding gebracht moeten worden. 
    
    12	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    beveelt een verschijning van partijen - [appellant] in persoon en [geïntimeerde] en [appellante] deugdelijk vertegenwoordigd, desgewenst vergezeld van de raadslieden - tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
    
    bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden aan de Tesselschadestraat 7 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. K.E. Mollema, hiertoe benoemd tot raadsheer¬-commissaris;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 6 november 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zonodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;
    
    verstaat dat de advocaat van [appellant] en [appellante] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
    
    bepaalt dat bij deze comparitie geen gelegenheid bestaat om pleitnotities voor te dragen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en J.M. Rowel-van der Linde, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.