ECLI:NL:RBSGR:2012:BW0098, Rechtbank 's-Gravenhage, 22-03-2012, 407860 - KG ZA 11-1379
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, aanbestedingsrecht. Hoewel de aanbestedingsprocedure inmiddels is ingetrokken vordert eiseres primair een bevel tot gunning en subsidiair een verbod tot gunning aan een ander dan aan haar. Nu de aanbestedende dienst heeft verklaard dat de opdracht van eenzelfde omvang (opnieuw) zal worden aanbesteed, heeft eiseres alsnog voldoende belang bij een uitspraak op haar vorderingen.
        Het primair gevorderde bevel wordt alleen al afgewezen, aangezien dit in strijd komt met de ook aan een aanbestedende dienst toekomende contractvrijheid. M.b.t. tot de subsidiaire vordering geldt dat deze wordt afgewezen aangezien de beslissing tot intrekking van de aanbestedingsprocedure met de daaraan gegeven motivering naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onrechtmatig was jegens eiseres.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 407860 / KG ZA 11-1379 
    
    Vonnis in kort geding van 22 maart 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Junghenrich Nederland B.V.,
      gevestigd te Alphen aan den Rijn,
      eiseres,
      advocaat mr. C.J.R. van Binsbergen te Alphen aan den Rijn,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.L.M. de Graaf te 's-Gravenhage,
    
    
    waarin is tussengekomen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Motrac Intern Transport B.V.,
      gevestigd te Almere,
      advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Jungheinrich', 'de Staat' en 'Motrac'.
    
    
    1. Procesverloop	
    
    1.1. Jungheinrich heeft de Staat op 28 november 2011 doen dagvaarden om op 5 januari 2012 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Op eenstemmig verzoek van partijen is de zaak aangehouden en heeft de behandeling van de zaak plaatsgevonden op 8 maart 2012.
    
    1.2. Motrac heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Jungheinrich en de Staat. Ter zitting van 8 maart 2012 hebben Jungheinrich en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Motrac is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
    
    1.3. Ter zitting van 8 maart 2012 hebben de Staat en Motrac bezwaar gemaakt tegen de door Jungheinrich bij fax van 7 maart 2012 16:50 uur in het geding gebrachte producties 4 tot en met 6, aangezien de Staat deze producties niet en Motrac deze pas zeer laat had ontvangen. Hierop heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de producties 4 tot en met 6, die in strijd met artikel 6.2 van het vigerende "Procesreglement kort gedingen rechtbanken" niet 24 uur voorafgaand aan de zitting zijn overgelegd, buiten beschouwing worden gelaten.
    
    1.4. Vonnis is bepaald op heden.
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 8 maart 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Op 15 december 2010 heeft het Ministerie van Defensie (hierna: het ministerie) een aankondiging verzonden voor een Europese openbare aanbesteding "Interne transportmiddelen" onder nummer 2010/S 245-374398. Op de aanbesteding was het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Het gunningscriterium was de 'laagste prijs'.
    
    2.2. De aanbesteding had als doel het sluiten van twee raamovereenkomsten, de ene met betrekking tot het leveren van interne transportmiddelen (zoals vorkheftrucks, stapelaars, pallettrucks en reachtrucks) voor de duur van vier jaar en de andere met betrekking tot het preventieve en correctieve onderhoud aan de transportmiddelen gedurende de levensduur van vijftien jaar. De opdracht zou worden gegund aan de inschrijver met de laagste prijs voor de beide onderdelen samen.
    
    2.3. De voorwaarden voor de aanbesteding waren vastgelegd in de offerteaanvraag d.d. 21 december 2010 (hierna 'de Offerteaanvraag') met bijbehorende bijlagen, waaronder het Inschrijvingsbiljet en de (niet overgelegde) conceptovereenkomsten. 
    
    
      2.4. In bijlage 2 bij de Offerteaanvraag stond vermeld dat in de gunningsfase (stap 4b) de laagste prijs zou worden vastgesteld aan de hand van een formule waarbij een inschrijver voor de door hem aangeboden prijs voor de aanschaf van de transportmiddelen en het onderhoud ervan maximaal 100 punten kon behalen. De betreffende gunningscriteria waren als volgt geformuleerd:
      "G1: De laagste prijs voor de aanschaf van de interne transportmiddelen, maximaal 70 punten 
      G2: Laagste prijs preventief onderhoud voor de duur van 15 jaar inclusief de vaste reiskosten en het uurtarief voor het correctieve onderhoud en inclusief BMWT keuring, maximaal 30 punten"
    
    
    2.5. Het Inschrijvingsbiljet, bijlage 8 bij de Offerteaanvraag, bestond voor het onderdeel "Preventief onderhoud - prijsbasis 2011" uit een tabel waar inschrijvers voor de verschillende transportmiddelen onder meer de kosten voor de preventieve onderhoudsbeurt alsmede de onderhoudsfrequentie konden invullen.
    
    2.6. Onder meer Jungheinrich en Motrac hebben zich tijdig ingeschreven voor de opdracht.
    
    
      2.7. Bij brief van 14 november 2011 heeft het ministerie aan Jungheinrich meegedeeld dat Motrac is aanmerkt als inschrijver met de laagste prijs en dat hij voornemens is de opdracht aan haar te gunnen. De brief vermeldt, voor zover relevant, het volgende:
      "Bij stap 4b van de offerteaanvraag heeft u een end score gehaald  G1 + G2 van 94,4 punten waarbij met name de score op het onderhoud (G2) lager was. De winnende partij haalde een score van G1 + G2 van 98,2 punten."
    
    
    2.8. Jungheinrich heeft bij het ministerie bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen gunning en vervolgens het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt. Kern van het bezwaar van Jungheinrich was dat Motrac in strijd met de Offerteaanvraag voor het preventieve onderhoud een onderhoudsfrequentie van minder dan eenmaal per jaar zou hebben aangeboden.
    
    
      2.9. Bij brief van 23 januari 2012 heeft het ministerie aan Jungheinrich meegedeeld dat hij zich genoodzaakt ziet de aanbesteding in te trekken. Deze brief vermeldt, voor zover relevant, het volgende:
      "(...) de Staat [heeft] de frequentie van preventief onderhoud voor de contractsduur niet willen voorschrijven. De Staat is er daarbij van uitgegaan dat de inschrijvers het door hen te leveren product als geen ander kennen, en daarmee zelf het beste kunnen inschatten hoe vaak preventief onderhoud daadwerkelijk nodig is gedurende de looptijd van het contract. Afhankelijk van het te leveren product behoeft dat niet per definitie ieder jaar te gebeuren. Reden waarom in bijlage 8 "Inschrijvingsbiljet" onder "Preventief onderhoud - prijsbasis 2011" van de Offerteaanvraag de onderhoudsfrequentie is opengelaten. Het was aan inschrijvers om dit veld naar eigen inzicht in te vullen.
    
    
    Hoewel de Staat in eerste instantie dacht daarmee één en ander eenduidig en transparant in de Offerteaanvraag te hebben weergegeven, heeft de Staat thans moeten constateren dat zulks niet het geval is. Artikel 4 lid 2 "Prijzen" van de aanbestede raamovereenkomst schrijft namelijk voor dat de frequentie van het onderhoud "minimaal ...* per jaar" plaatsvindt. De woorden "per jaar" kunnen ten onrechte zo worden gelezen dat een lagere frequentie, zoals bijvoorbeeld "per twee jaar", niet mogelijk is. De mogelijkheid van een misverstand op dit punt wordt versterkt door de in artikel 4 lid 2 gelegde koppeling tussen het minimale preventieve onderhoud en de jaarlijks verplichte MWBT [voorzieningenrechter: BMWT] keur.
    
    Vanwege vorenbedoelde tegenstrijdigheid in de aanbestedingsdocumentatie heeft het kunnen gebeuren dat Motrac ingevolge bijlage 8 "Inschrijvingsbiljet" (...) in de veronderstelling was dat het mogelijk was om om het jaar preventief onderhoud te plegen terwijl u juist op basis van artikel 4 van de raamovereenkomst had begrepen dat preventief onderhoud tenminste één keer per jaar diende te worden aangeboden.
    
    (...)
    
    Op grond van het voorgaande ziet de Staat zich derhalve genoodzaakt de aanbestedingsprocedure in te trekken. Indien de Staat besluit in enige vorm tot heraanbesteding over te gaan, heeft u vanzelfsprekend de kans opnieuw mee te dingen naar de opdracht.
    
    Mocht u zich echter niet kunnen verenigen met de beslissing om de aanbesteding in te trekken en/of de aan u ten aanzien van die beslissing verstrekte (omvang van de) motivering, dan dient u binnen 15 dagen na dagtekening van deze brief (...) een kort geding aanhangig te maken bij de rechtbank Den Haag." 
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1. Na wijziging van eis vordert Jungheinrich, zakelijk weergegeven:
      primair: de Staat te gebieden de onderhavige opdracht te gunnen aan Jungheinrich;
      subsidiair: de Staat te verbieden de onderhavige opdracht te gunnen aan een ander dan Jungheinrich;
      een en ander met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
    
    
    3.2. Daartoe stelt Jungheinrich het volgende. Met haar gewijzigde eis komt Jungheinrich op tegen de intrekking van de aanbesteding door de Staat. De door de Staat in zijn brief van 23 januari 2012 aangevoerde "tegenstrijdigheid" kwalificeert niet als een wezenlijk gebrek in de aanbestedingsprocedure. De in de aanbestedingsprocedure geformuleerde eisen waren voor de behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver zonder meer duidelijk. Uit het gegeven dat de BMWT-keuring - een APK-keuring voor hefmaterieel die ten minste eenmaal per jaar dient te geschieden - in de aanbestedingsstukken wordt verbonden aan het preventieve onderhoud, volgt dat ook dat het preventieve onderhoud ten minste eenmaal per jaar dient plaats te vinden. Onder deze omstandigheden was de Staat niet gerechtigd de aanbestedingsprocedure in te trekken en had hij de opdracht aan Jungheinrich moeten gunnen. 
    
    3.3. De Staat en Motrac hebben de vorderingen van Jungheinrich gemotiveerd bestreden en hebben geconcludeerd tot afwijzing van die vorderingen. Voor zover nodig zal hierna op hun stellingen nader worden ingegaan. 
    
    
      3.4. Motrac vordert, zakelijk weergegeven:
      I. Jungheinrich te gebieden te gehengen en te gedogen dat, indien geoordeeld wordt dat de aanbestedingsprocedure kan worden gecontinueerd, de opdracht aan Motrac wordt gegund;
      II. de Staat te verbieden de opdracht aan een ander dan Motrac te gunnen; 
      een en ander met veroordeling van Jungheinrich in de proceskosten.
    
    
    3.5. Verkort weergegeven stelt Motrac daartoe het volgende. Motrac heeft berust in de intrekking van de aanbestedingsprocedure door de Staat. Indien echter op vordering van Jungheinrich de intrekking van de aanbestedingsprocedure wordt herroepen, dient de opdracht niet aan Jungheinrich maar aan Motrac te worden gegund. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Deze zaak betreft een reeds ingetrokken aanbestedingsprocedure. Naar aanleiding van de brief van 23 januari 2012 waarin de intrekkingsbeslissing is meegedeeld, hadden Jungheinrich en/of Motrac in kort geding een gebod tot herroeping van die beslissing en/of een verbod tot heraanbesteding kunnen vorderen, als zij het niet eens waren met de voor de intrekking gegeven motivering. Hoewel daartoe uitdrukkelijk de gelegenheid is geboden, heeft Jungheinrich een dergelijke vordering niet ingesteld, terwijl Motrac in de intrekking heeft berust.
    
    4.2. De vraag rijst in dit verband of Jungheinrich voldoende (spoedeisend) belang heeft bij de vorderingen die zij wel heeft ingesteld. Gunning van de "onderhavige" opdracht kan immers slechts geschieden in het kader van een lopende aanbestedingsprocedure. Hoewel het ministerie zich in voormelde brief niet heeft uitgelaten over zijn verdere voornemens, heeft de Staat ter zitting desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat een opdracht van dezelfde omvang (opnieuw) zal worden aanbesteed. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Jungheinrich daarmee alsnog voldoende belang verkregen bij een uitspraak op haar vorderingen in kort geding. Met het belang van Jungheinrich is ook het belang van Motrac gegeven om zich tegen toewijzing van de door Jungheinrich ingestelde vorderingen te keren.
    
    4.3. Met betrekking tot de primaire vordering van Jungheinrich geldt dat deze hoe dan ook niet toewijsbaar is, aangezien een bevel tot gunning in strijd komt met de ook aan een aanbestedende dienst toekomende contractvrijheid.
    
    4.4. Voor toewijzing van de subsidiaire vordering van Jungheinrich moet eerst komen vast te staan dat de beslissing tot intrekking van de aanbestedingsprocedure met de daaraan door het ministerie ten grondslag gelegde motivering onrechtmatig was jegens Jungheinrich. Pas dan komt de vraag aan de orde of de oorspronkelijke opdracht al dan niet aan Motrac mag worden gegund.
    
    4.5. Het ministerie heeft de aanbesteding ingetrokken in verband met de door hem gesignaleerde tegenstrijdigheid in de voorgeschreven frequentie van het preventieve onderhoud. Deze tegenstrijdigheid zou eruit bestaan dat, hoewel niet beoogd was een minimum onderhoudsfrequentie voor te schrijven, een passage in de conceptraamovereenkomst de suggestie zou kunnen wekken dat de minimum onderhoudsfrequentie eens per jaar zou zijn. Hiertegenover heeft Jungheinrich zich op het standpunt gesteld dat uit de betreffende passage juist onmiskenbaar volgt dat een minimum onderhoudsfrequentie was voorgeschreven. 
    
    
      4.6. Op grond van de stellingen van partijen over en weer is in deze procedure komen vast te staan dat de betreffende passage uit de (niet overgelegde) conceptraamovereenkomst als volgt luidt:
      "De frequentie van het onderhoud is:
      Voor alle interne transportmiddelen met elektro machine elke ...* draaiuren echter minimaal ...* keer per jaar i.v.m. de verplichte BMWT keur;"
      Naar voorlopig oordeel volgt hieruit niet dat een minimum onderhoudsfrequentie was voorgeschreven. Redengevend daarvoor is het volgende. In de eerste plaats was in de Offerteaanvraag geen minimale onderhoudsfrequentie voorgeschreven. Ook de tabel op het Inschrijfbiljet gaf daarvoor geen enkele aanwijzing. In de tweede plaats lieten de bewoordingen in de conceptraamovereenkomst "minimaal ...* keer per jaar" de mogelijkheid open dat daar een getal kleiner dan één zou worden ingevuld. Ten slotte volgde uit de koppeling aan de verplichte BMWT-keur evenmin dat het preventieve onderhoud ten minste eenmaal per jaar zou moeten plaatsvinden. De gebruikte voorzetseluitdrukking "in verband met" impliceert immers niet dat het onderhoud noodzakelijkerwijs gelijktijdig met de keuring moet plaatsvinden. Deze koppeling kan ook aldus gelezen worden, dat het onderhoud zodanig frequent moest worden uitgevoerd dat de transportmiddelen de jaarlijkse BMWT-keuring met goed gevolg zouden doorstaan. Wat die minimale onderhoudsfrequentie dan is, zal afhangen van de onderhoudsgevoeligheid van het geleverde transportmiddel en het gebruik ervan. Nu Jungheinrich, in tegenstelling tot Motrac, ondanks dit alles van een verplichte minimale onderhoudsfrequentie is uitgegaan, acht de voorzieningenrechter de beslissing van het ministerie om de aanbestedingsprocedure in te trekken niet onrechtmatig jegens Jungheinrich. Dit betekent dat ook de subsidiaire vordering van Jungheinrich moet worden afgewezen.
    
    
    4.7. De vraag of de beslissing tot intrekking van de aanbestedingsprocedure onrechtmatig was jegens Motrac, komt niet aan de orde, aangezien Motrac in de intrekking heeft berust. Nu die aanbestedingsprocedure niet herleeft, dienen ook haar vorderingen te worden afgewezen. 
    
    4.8. Motrac zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Jungheinrich in haar verhouding tot Motrac worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Motrac was immers te voorkomen dat de opdracht alsnog aan Jungheinrich zou worden gegund, welk doel is bereikt. Jungheinrich zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Motrac, zoals gevorderd vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad. Voorts zal Jungheinrich, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat.
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst de vorderingen van Jungheinrich af;
    
    - wijst de vorderingen van Motrac af;
    
    - veroordeelt Motrac voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten, tot dusver begroot op nihil;
    
    - veroordeelt Jungheinrich in de overige proceskosten, tot dusver aan de zijde van zowel de Staat als Motrac telkens begroot op € 1.391,-, waarvan € 575,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat;
    
    - veroordeelt Jungheinrich tevens in de nakosten aan de zijde van Motrac, forfaitair begroot op € 131,- aan salaris advocaat;
     
    
      - bepaalt dat, indien en voor zover Jungheinrich niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door Motrac aan Jungheinrich is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van 
      € 68,-- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;
    
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling ten aanzien van Motrac uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2012. 
      WJ