ECLI:NL:RVS:2016:941, Raad van State, 06-04-2016, 201505285/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2016-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluiten van 11 september 2012 heeft het college geweigerd om handhavend op te treden tegen de aanbouw van de woning op het perceel aan de [locatie] te Oisterwijk en heeft het [partij A] en [partij B] onder oplegging van een dwangsom gelast de schoorsteen te verwijderen of onklaar te maken, bijvoorbeeld door een betonsteen op het rookkanaal te plaatsen, zodat de schoorsteen niet meer kan worden gebruikt, en vervolgens de schoorsteen verwijderd of onklaar te houden en niet te gebruiken, en tot het moment dat de schoorsteen onklaar is gemaakt, de open haard niet te gebruiken.

201505285/1/A1.
    Datum uitspraak: 6 april 2016
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant A] en [appellant B], beiden wonend te Oisterwijk,
    appellanten (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]),
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 18 mei 2015 in zaken nrs. 13/4694, 13/6215 en 14/4781 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Oisterwijk.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluiten van 11 september 2012 heeft het college geweigerd om handhavend op te treden tegen de aanbouw van de woning op het perceel aan de [locatie] te Oisterwijk en heeft het [partij A] en [partij B] onder oplegging van een dwangsom gelast de schoorsteen te verwijderen of onklaar te maken, bijvoorbeeld door een betonsteen op het rookkanaal te plaatsen, zodat de schoorsteen niet meer kan worden gebruikt, en vervolgens de schoorsteen verwijderd of onklaar te houden en niet te gebruiken, en tot het moment dat de schoorsteen onklaar is gemaakt, de open haard niet te gebruiken.
    
    Bij besluit van 25 juni 2013 heeft het college naar aanleiding van het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar de besluiten van 11 september 2012 onder meer herroepen met betrekking tot het rookgasafvoerkanaal en in zoverre geweigerd daartegen handhavend op te treden.
    
    Bij besluit van 10 december 2013 heeft het college wederom geweigerd om handhavend op te treden tegen het rookgasafvoerkanaal op het perceel.
    
    Bij besluit van 16 juli 2014 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd.
    
    Bij uitspraak van 18 mei 2015 heeft de rechtbank de door [appellant] tegen de besluiten van 25 juni 2013 en 16 juli 2014 ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben [partij A] en [partij B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [partij A]) een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    [appellant] heeft nadere stukken ingediend.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 februari 2016, waar [appellant], vertegenwoordigd door [appellant A], bijgestaan door mr. J.J. Jaspers, advocaat te Rijen, en het college, vertegenwoordigd door E.M. Verschuuren en L. Ait Sarou, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    Inleiding
    
    1. [appellant] en [partij A] zijn buren. [appellant] heeft naar gesteld gezondheidsklachten. Aan de achterzijde van de woning van [partij A] is een aanbouw aanwezig met een open haard, voorzien van een rookkanaal, die tussen 22 maart 1998 en 11 maart 2002 is gerealiseerd. [appellant] stelt dat bij het stoken van de open haard van [partij A], rook afkomstig uit het rookkanaal zijn woning in wordt gezogen door het mechanische luchtventilatie systeem op het dak van zijn woning. Het rookkanaal steekt ongeveer 0,75 m uit boven de aanbouw. De afstand van het rookkanaal tot het luchtventilatie systeem bedraagt ongeveer 8,80 m. Het college heeft in de besluiten op bezwaar van 25 juni 2013 en 16 juli 2014 geweigerd om handhavend op te treden tegen het rookkanaal. In geding is de vraag of het college terecht van handhavend optreden heeft afgezien.
    
    Het standpunt van het college
    
    2. Het college heeft zich in het besluit van 25 juni 2013 op het standpunt gesteld dat het aan de besluiten van 11 september 2012 ten onrechte het bepaalde in artikel 3.51 van het Bouwbesluit 2012 (hierna: het Bouwbesluit) ten grondslag heeft gelegd. Dat artikel regelt de plaats waar de aan- en afvoervoorzieningen geplaatst moeten worden. Voorkomen moet worden dat door het gebouw zelf afgevoerde rook onverdund weer het gebouw wordt ingezogen. Volgens de besluiten van 11 september 2012 kan de strijd met het Bouwbesluit worden opgeheven door het bestaande rookkanaal met ongeveer 4 m te verlengen. In het besluit van 25 juni 2013 heeft het college gesteld dat artikel 3.51 is geregeld in afdeling 3.8, paragraaf 3.8.1, van het Bouwbesluit dat uitsluitend geldt voor nieuwbouw. Aangezien er van nieuwbouw geen sprake is, geldt volgens het college het bepaalde in afdeling 3.8, paragraaf 3.8.2, van het Bouwbesluit. In die paragraaf worden geen voorschriften gegeven voor de verdunning van rookgassen in relatie tot de ventilatietoevoer.
    
    Het college heeft zich in het besluit van 25 juni 2013 voorts op het standpunt gesteld dat het niet kan overgaan tot handhavend optreden wegens overtreding van artikel 7.22 van het Bouwbesluit. In dat artikel is geregeld dat het verboden is op voor de omgeving hinderlijke of schadelijke wijze rook, roet, walm of stof te verspreiden. Het heeft daarbij betrokken dat het geen hinder heeft geconstateerd als gevolg van het gebruik van het rookkanaal en dat ook niet meer kan worden geconstateerd omdat het rookkanaal inmiddels is afgedicht en niet meer wordt gebruikt.
    
    Gelet op het vorenstaande, heeft het college geconcludeerd dat het niet bevoegd is over te gaan tot handhavend optreden wegens strijd met het Bouwbesluit.
    
    3. Bij het besluit van 16 juli 2014 heeft het college het besluit van 10 december 2013 gehandhaafd, waarbij het opnieuw heeft geweigerd over te gaan tot handhavend optreden. Aanleiding van het besluit van 10 december 2013 was de klacht van [appellant] van 27 augustus 2013 dat [partij A] de tegels van het rookkanaal heeft verwijderd en de open haard op 24 augustus 2013 heeft gestookt, waardoor er naar gesteld veel rook in de woning van [appellant] is gekomen. Bij het besluit van 10 december 2013 heeft het college zich ten aanzien van de gestelde strijd met het Bouwbesluit op het standpunt gesteld dat er geen nieuwe feiten of veranderde omstandigheden zijn die maken dat het terug moet komen van zijn standpunt over afdeling 3.8 van het Bouwbesluit. Het college heeft zich in dat verband op het standpunt gesteld dat het verwijderen van de tegels ter afsluiting van het rookkanaal, niet maakt dat een nieuw bouwwerk is opgericht.
    
    Omdat het rookkanaal weer kon worden gebruikt, heeft het college onderzoek gedaan naar de mogelijke overtreding van artikel 7.22 van het Bouwbesluit. Toezichthouders van de gemeente hebben het perceel bezocht op 25 oktober 2013 om 17:30 uur en 19:20 uur, op 30 oktober 2013 om 16:30 uur, op 7 november om 18:20 uur, op 8 november om 19:00 uur en op 15 november om 14:45 uur. De toezichthouders hebben geen gebruik van de open haard geconstateerd. Gelet daarop, heeft het college geconcludeerd dat het niet bevoegd is over te gaan tot handhavend optreden. In het besluit van 10 december 2013 heeft het college erop gewezen dat indien [appellant] in de toekomst constateert dat bij de buren wordt gestookt, hij 24 uur per dag en 7 dagen in de week contact kan opnemen met de Milieuklachtenlijn Omgevingsdienst Midden- en West-Brabant (OMWB). Een toezichthouder van OMWB zal dan een controle uitvoeren. Indien daaruit blijkt dat sprake is van overlast die leidt tot een overtreding van artikel 7.22 van het Bouwbesluit, zal het college opnieuw beoordelen of het daartegen handhavend dient op te treden.
    
    Het wettelijk kader
    
    4. Ingevolge artikel 1 van de Woningwet wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde verstaan onder bouwen: plaatsen, geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen, veranderen of vergroten.
    
    Ingevolge artikel 1b, eerste lid, is het, tenzij een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk het uitdrukkelijk toestaat, verboden een bouwwerk te bouwen, voor zover daarbij niet wordt voldaan aan de op dat bouwen van toepassing zijnde voorschriften, bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, tweede lid, aanhef en onderdeel d, derde en vierde lid.
    
    Ingevolge artikel 3.51, eerste lid, van het Bouwbesluit heeft bij toevoer van verbrandingslucht via een verblijfsgebied, de volgens NEN 1087 bepaalde verdunningsfactor van de uitstoot van een afvoervoorziening voor luchtverversing en van een afvoervoorziening voor rookgas, ter plaatse van een in de uitwendige scheidingsconstructie gelegen instroomopening voor verbrandingslucht, ten hoogste de in tabel 3.33 aangegeven waarde. Bij de bepaling van de verdunningsfactor blijven afvoervoorzieningen en belemmeringen die op een ander perceel liggen, buiten beschouwing.
    
    Ingevolge artikel 3.55, eerste lid, zijn de artikelen 3.51 tot en met 3.53 op het gedeeltelijk vernieuwen of veranderen of het vergroten van een bouwwerk van overeenkomstige toepassing, waarbij in plaats van het in die artikelen aangegeven niveau van eisen wordt uitgegaan van het rechtens verkregen niveau.
    
    Ingevolge het tweede lid wordt in afwijking van het eerste lid bij het installeren van een afvoervoorziening voor rookgas bij toepassing van de artikelen 3.51 en 3.53 niet uitgegaan van het rechtens verkregen niveau.
    
    Ingevolge artikel 7.22, aanhef en onder a, is het, onverminderd het bij of krachtens dit besluit of de Wet milieubeheer bepaalde, verboden in, op of aan een bouwwerk of op een open erf of terrein voorwerpen of stoffen te plaatsen, te werpen of te hebben, handelingen te verrichten of na te laten of werktuigen te gebruiken, waardoor op voor de omgeving hinderlijke of schadelijke wijze rook, roet, walm of stof wordt verspreid.
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    5. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat na herroeping van het dwangsombesluit van 11 september 2012 de bouwkundige voorzieningen ongedaan zijn gemaakt en het rookkanaal weer in gebruik is genomen, waardoor er is gebouwd en sprake is van een nieuwe situatie die getoetst moet worden aan de nieuwbouweisen van het Bouwbesluit als bedoeld in afdeling 3.8, paragraaf 3.8.1.
    
    5.1. Naar aanleiding van de bij besluit van 11 september 2012 opgelegde last onder dwangsom heeft [partij A] het rookkanaal afgesloten door middel van twee natuurstenen tegels. Op verzoek van het college zijn deze tegels met kit vastgelegd. Nadat de besluiten van 11 september 2012 met betrekking tot het rookkanaal bij het besluit van 25 juni 2013 zijn herroepen, zijn deze tegels verwijderd. Het enkel verwijderen van de tegels leidt naar het oordeel van de Afdeling niet tot de realisatie van een nieuwe afvoervoorziening en kan ook niet worden aangemerkt als bouwen, als bedoeld in artikel 1 van de Woningwet. Er is daarom geen sprake van het bouwen of veranderen van een bouwwerk waarbij getoetst moet worden aan de (nieuwbouw)eisen van het Bouwbesluit.
    
    Het betoog faalt.
    
    6. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college pas bevoegd kan worden geacht om handhavend op te treden op grond van artikel 7.22 van het Bouwbesluit, wanneer er daadwerkelijk een overtreding wordt geconstateerd. Uit de tekst van artikel 7.22 van het Bouwbesluit volgt echter dat de bevoegdheid reeds aanwezig is bij een dreigende aantasting van de volksgezondheid of hinder, aldus [appellant].
    
    6.1. De Afdeling stelt onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 12 november 2014 in zaak nr. 201308188/1/A1 voorop dat artikel 7.22 van het Bouwbesluit, gelet op de nota van toelichting bij dit artikel (Stb. 2011, 416, blz. 342-343), een restbepaling is die door het bevoegd gezag kan worden toegepast, indien naar zijn oordeel optreden tegen het gebruik van een bouwwerk, open erf of terrein vanwege gevaarzetting, dreigende aantasting van de volksgezondheid of overmatige hinder noodzakelijk is en meer specifieke bepalingen geen soelaas bieden.
    
    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 12 november 2014, zijn in afdeling 3.8 van het Bouwbesluit eisen gesteld aan voorzieningen bij nieuwe en bestaande woningen voor de afvoer van rookgas afkomstig van verbrandingstoestellen, ongeacht het materiaal waarmee wordt gestookt, ter bescherming van de bewoners van de woning waarin het verbrandingstoestel zich bevindt. Het college heeft zich in dat verband op het standpunt gesteld dat het rookkanaal voldoet aan de eisen uit het Bouwbesluit voor bestaande bouw, als bedoeld in paragraaf 3.8.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 12 november 2014, ontbreekt voor het gebruik van houtkachels en haarden andere landelijke regelgeving. Tot op heden bestaan geen algemeen aanvaarde inzichten over de beantwoording van de vraag of, en zo ja, onder welke omstandigheden en bij welke frequentie, rook afkomstig van gebruik van een houtkachel schade aan de mens toebrengt. De Wet milieubeheer geeft evenmin uitsluitsel daarover.
    
    Het college heeft, zoals onder 3 is vermeld, nadat het rookkanaal weer kon worden gebruikt, tijdens meerdere controles geen gebruik van het rookkanaal geconstateerd. [appellant] heeft evenmin gesteld dat en zo ja, wanneer, het rookkanaal na zijn verzoek om handhaving van 27 augustus 2013 is gebruikt. Gelet op de door het college uitgevoerde controles, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat op een voor de omgeving hinderlijke wijze verspreiding van rook als bedoeld in artikel 7.22 van het Bouwbesluit plaatsvond waartegen het college met toepassing van dat artikel diende op te treden. De Afdeling ziet evenmin aanknopingspunten voor het oordeel dat de hiervoor bedoelde verspreiding van rook met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal plaatsvinden, zodat reeds daarom geen aanleiding bestond voor het opleggen van een preventieve last onder dwangsom.
    
    Wat betreft het betoog dat met het gebruik van de houtkachel op schadelijke wijze rook kan worden verspreid als bedoeld in artikel 7.22 van het Bouwbesluit, het volgende. Nu er geen algemeen aanvaarde inzichten bestaan over de beantwoording van de vraag of, en zo ja, onder welke omstandigheden en bij welke frequentie, rook afkomstig van het gebruik van een houtkachel schade aan de mens toebrengt, het college zich op het standpunt heeft gesteld dat het bestaande rookkanaal voldoet aan de eisen die daaraan in het Bouwbesluit zijn gesteld en [appellant] het tegendeel niet aannemelijk heeft gemaakt, en het college het gebruik van het rookkanaal niet heeft geconstateerd, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college niet bevoegd was over te gaan tot handhavend optreden wegens strijd met artikel 7.22 van het Bouwbesluit. Onder deze omstandigheden is een preventief handhavingsbesluit evenmin aan de orde.
    
    Het betoog faalt.
    
    Conclusie
    
    7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L.C.M. Wijgerde, griffier.
    
    w.g. Van der Spoel w.g. Wijgerde
    lid van de enkelvoudige kamer griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 6 april 2016
    
    672.