ECLI:NL:RBBRE:2011:BT7185, Rechtbank Breda, 05-10-2011, 239978 / KG ZA 11-505
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2011-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitlegkwestie: de zorgbrede governance code eist een statutair verankerd toezichthoudend orgaan. Geen misverstand over mogelijk. Niet van belang is:
      
      -  of ZAB beschikte over een contractueel vormgegeven Raad van Toezicht;
      
      -  of CZ dit wist;
      
      -  dat de eisen van de zorgbrede governance code al langer golden;
      
      -  dat CZ niet eerder ingreep.
      
      Ook indien feitelijk juist, ontneemt dit aan CZ niet de bevoegdheid om op basis van het Inkoopdocument 2012 de nieuwe overeenkomst te weigeren met een beroep op de beginselen van transparantie en gelijkheid.
      
      Van algemene bekendheid is dat het bij de verdeling van de AWBZ-gelden zeer grote bedragen betreft die over zeer veel zorgaanbieders in korte tijd moeten worden toegekend met inachtneming van de beginselen van transparantie en gelijkheid. Het Inkoopdocument 2012 geeft daar vorm aan. Zorgaanbieders kunnen bezwaar maken tegen het document en aanpassing vragen. Het algemene belang van een efficiënte en voortvarende procedure van verdeling van de gelden prevaleert boven het belang van de inschrijver die niet voldoet aan de eisen van het Inkoopdocument. 
      
      Gesteld noch gebleken is dat het belang van voldoende AWBZ-zorg bij deze strikte systematiek in gevaar komt.

vonnis
      RECHTBANK BREDA
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 239978 / KG ZA 11-505
    
    Vonnis in kort geding van 5 oktober 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ZORG ADVIES BUREAU HAAGLANDEN (ZAB) BV,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      eiseres,
      advocaat mr. T.A.M. van den Ende te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CZ ZORGKANTOOR BV,
      gevestigd te Tilburg,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna ‘ZAB’ en ‘CZ’ genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 20 september 2011 met producties, genummerd 1 tot en met 23,
      - de brief van 26 september 2011 van CZ met producties, genummerd 1 to ten met 10,
      - de mondelinge behandeling op 28 september 2011,
      - de pleitnota van ZAB tevens houdende aanvulling van eis,
      - de pleitnota van CZ.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. Het geschil
      2.1. ZAB vordert na wijziging van eis – samengevat – primair een gebod voor CZ om de inschrijving van ZAB als volledig en voldaan aan alle vereisten te beschouwen dan wel subsidiair de statuten van 26 augustus 2011 van ZAB als volledig aan de zorginkoopvoorwaarden te beschouwen en aldus een overeenkomst voor het jaar 2012 met ZAB aan te gaan zodra ZAB tijdig aan de voorwaarden zoals gesteld in de Nota van Wijziging voldoet, althans een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter gerade acht, met veroordeling van CZ in de kosten en nakosten van dit geding.
    
    
    2.2. CZ voert verweer. 
    
    2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      3. De beoordeling
      3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
      a.CZ is een zogenaamd zorgkantoor. Zorgkantoren vertegenwoordigen op grond van een mandaats- en volmachtsovereenkomst de voor de uitvoering van de Algemene 	Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna te noemen: AWBZ) toegelaten zorgverzekeraars in de regio waarvoor zij als verbindingskantoor is aangewezen. In dit geval de regio Haaglanden.
      b. Voor de zorg waarop aanspraak bestaat uit hoofde van de AWBZ wordt het tarief dat een zorgverzekeraar ten hoogste in rekening mag brengen en een zorgkantoor ten hoogste mag betalen, vastgesteld door de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa).
      c. ZAB is sinds 2006 toegelaten als AWBZ-instelling. 
      d. Vanaf 2008 sluit ZAB met CZ jaarlijks een overeenkomst af voor het leveren van zorg.
      e. Voor het gebruik van haar contracteerbevoegdheid heeft CZ een inkoopprocedure vorm gegeven, die is opgenomen in het Zorginkoopdocument 2012 (hierna: het Inkoopdocument 2012) dat van toepassing is voor de sector waarbinnen zorg wordt geboden. 
      f. In het Inkoopdocument 2012 is beschreven aan welke voorwaarden zorgaanbieders dienen te voldoen om voor een overeenkomst in aanmerking te komen. Het  Inkoopdocument 2012 bevat – voor zover rechtens van belang – de navolgende bepalingen:
      “7.1 Aard van de procedure
    
    
    CZ Zorgkantoren volgt een inschrijvingsprocedure waarbij het selectietraject en het afsprakenkader gelijktijdig plaatsvinden. De procedure is geen aanbestedingsprocedure. Bij de inkoop van voldoende verantwoorde zorg sluit CZ Zorgkantoren wel aan bij de beginselen van het aanbestedingsrecht, waarbij sprake is van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid. Door de inschrijving verklaart een zorgaanbieder zich onvoorwaardelijk akkoord met alle voorwaarden van deze zorginkoopprocedure.(…)  
    
    
      7.2.3 Vormvereisten wijze inschrijving
      De deadline voor het indienen van een inschrijving is 1 augustus 2011 om 12:00 uur.
    
    	
    CZ Zorgkantoren behoudt zich het recht voor om nadere informatie op te vragen. Op de datum van de indiening van de bestuursverklaringen dient de zorgaanbieder aan de voorwaarden te voldoen, tenzij anders aangegeven. Indien blijkt dat een bestuursverklaring niet naar waarheid is ingevuld, behoudt CZ Zorgkantoren zicht het recht voor om een sanctie op te leggen dan wel de overeenkomst in te trekken dan wel te beëindigen.
    
    
      BIJLAGE 1: LANDELIJKE GESCHIKTHEIDSEISEN
      De zorgaanbieder voldoet, tenzij anders vermeld, per 1 augustus 2011 aan:
    
    
    
      Eisen van bekwaamheid
      • (…)
      • De zorgaanbieder beschikt over een formeel vereiste toelating voor de levering van AWBZ-zorg en voldoet aantoonbaar aan alle voorwaarden daarvoor.
    
    
    
      BIJLAGE 2: LANDELIJKE ALGEMEN VOORWAARDEN
      De zorgaanbieder voldoet, tenzij anders vermeld, per 1 augustus 2011 aan:
    
    
    
      Algemeen
      • De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de zorgbrede “governance code” ingevoerd”.
      g. Artikel 4.2. lid 9 van de zorgbrede governance code bepaalt:
      “Statutair is vastgelegd op welke gronden de Raad van Toezicht respectievelijk de Algemene Vergadering een lid van de Raad van Toezicht kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd”.
      h.De op 1 augustus 2011 geldende statuten van ZAB, die zij heeft overgelegd bij de inschrijving en die dateren uit 2006, houden geen bepaling in omtrent een Raad van Toezicht en dus ook geen bepaling zoals genoemd in voormeld artikel van de zorgbrede governance code.
      i. ZAB heeft bij de statutenwijziging van 26 augustus 2011 alsnog voorzien in deze regelingen.
      j. Op 22 juli 2011 heeft ZAB haar inschrijving aan CZ verzonden, met onder andere genoemde statuten uit 2006.
      k. Bij brief van 19 augustus heeft CZ ZAB bericht dat de beoordeling van de  inschrijving één of meer onduidelijkheden heeft opgeleverd en dat zij zo spoedig mogelijk contact met ZAB zal opnemen om aanvullende informatie op te vragen. 
      l. Bij brief van 23 augustus 2011 bericht CZ ZAB Zorg BV dat aan de inschrijving niet de meest recente statuten zijn toegevoegd en heeft zij ZAB Zorg BV in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 30 augustus 2011 alsnog de meest recente versie van de statuten aan te leveren.
      m. Bij e-mailbericht van 29 augustus 2011 heeft ZAB haar gewijzigde statuten van 26 augustus 2011 aan CZ toegezonden.
      n. Bij brief van 7 september 2011 bericht CZ ZAB Zorg BV dat de toegezonden statuten incompleet zijn wegens het ontbreken van de eerste pagina, dat de inschrijving daarom niet voldoet aan de vereisten van de inkoopprocedure, zodat ZAB Zorg BV niet in aanmerking komt voor een overeenkomst in 2012.
      o. Bij brief van 12 september 2011 bericht ZAB CZ dat zij een afwijzing voor een overeenkomst 2012 voor ZAB Zorg BV heeft ontvangen, maar dat ZAB Zorg BV zich niet heeft ingeschreven en dat zij een reactie van CZ wenst te ontvangen. Voorts heeft ZAB aan CZ de eerste pagina van haar statuten van 26 augustus 2011 toegezonden en toegelicht dat per abuis die pagina niet was ingescand.
      p. Bij brief van 16 september 2011 bericht CZ ZAB dat zij haar beslissing van 7 september 2011 handhaaft. 
    
    	
    
      3.2. ZAB legt aan haar vordering ten grondslag dat zij tijdig een volledige inschrijving 
      aan CZ heeft toegezonden, maar dat CZ desondanks weigert een overeenkomst voor het jaar 2012 met haar aan te gaan. ZAB stelt dat de continuïteit van haar onderneming en de zorg aan bestaande cliënten in gevaar komt, indien CZ geen overeenkomst met haar zal aangaan en dat zij daarom zij recht en spoedeisend belang bij toewijzing van de gevraagde voorziening heeft.
    
    
    
      3.3. CZ concludeert tot afwijzing van de gevraagde voorziening. Daartoe stelt CZ het volgende.
      In het Inkoopdocument 2012 heeft zij de landelijke geschiktheidseis gesteld “de zorgaanbieder beschikt over een formeel vereiste toelating voor de AWBZ-zorg en voldoet aantoonbaar aan alle voorwaarden daarvoor”. Één van de landelijke voorwaarden waaraan een zorgaanbieder dient te voldoen om voor een overeenkomst in aanmerking te kunnen komen, is dat de aanbieder “aantoonbaar de zorgbrede “governance code” heeft ingevoerd. Ingevolge die code dient de zorgaanbieder een statutair verankerd toezichthoudend orgaan te hebben (Raad van Toezicht of een Raad van Commissarissen). Uit de door ZAB bij haar inschrijving overgelegde statuten van 12 mei 2006 blijkt dat ZAB ten tijde van het sluiten van de inschrijving niet beschikte over een statutair verankerd toezichthoudend orgaan. ZAB kan daarom niet voor een overeenkomst in aanmerking komen. Zij maakt gebruik van haar bevoegdheid genoemd in artikel 7.2.3. van het Inkoopdocument 2012 om geen overeenkomst te sluiten.
    
    
    3.4. Vooropgesteld wordt dat CZ bij het voeren van deze inkoopprocedure aansluit bij de beginselen van het aanbestedingsrecht, waarbij sprake is van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid. Bij de beoordeling van de vraag is dan ook van belang op welke wijze een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de zin “De zorgaanbieder beschikt over een formeel vereiste toelating voor de levering van AWBZ-zorg en voldoet aantoonbaar aan alle voorwaarden daarvoor” en de zin “De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de zorgbrede “governance code” ingevoerd” uit het Inkoopdocument 2012 dient te begrijpen in de omstandigheden van het onderhavige geval. 
    
    
      3.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan er geen misverstand over  bestaan dat de zorgaanbieder de zorgbrede governance code moet hebben ingevoerd, hetgeen, onder meer, ingevolge artikel 4.2. lid 9 van die code inhoudt, dat er een statutair verankerd toezichthoudend orgaan is. 
      Vast staat dat in de statuten van ZAB van 12 mei 2006, welke door ZAB bij haar inschrijving op 22 juli 2011 aan CZ zijn overgelegd, niet is vastgelegd dat ZAB over een toezichthoudend orgaan beschikt. Daarmee staat vast dat ZAB op 1 augustus 2011 niet voldoet aan de landelijke algemene voorwaarden, zodat zij niet voor een overeenkomst in aanmerking kan komen. 
    
    
    3.6. ZAB heeft aangevoerd dat de zorgbrede governance code voor haar als kleine zorgaanbieder niet gold op grond van de dispensatieregeling kleine zorgorganisaties in artikel 1.3 van de code. Ter zitting heeft ZAB echter zelf toegegeven dat zij niet voldeed aan de eisen die de code daaraan stelt: haar omzet was en is groter dan de limiet van Euro 1.000.000,00, en zij heeft in haar laatst uitgebreide Jaardocument Maatschappelijke Verantwoording niet expliciet een beroep gedaan op de dispensatie. Dit argument kan ZAB dus niet baten.  
    
    
      3.7. Anders dan ZAB stelt, en conform het standpunt van CZ, is niet van belang:
      - of ZAB beschikte over een contractueel vormgegeven Raad van Toezicht;
      - of CZ dit wist;
      - dat de eisen van de zorgbrede governance code al langer golden;
      - dat CZ niet eerder ingreep.
      Ook indien feitelijk juist, ontneemt dit aan CZ niet de bevoegdheid om op basis van het Inkoopdocument 2012 de nieuwe overeenkomst te weigeren met een beroep op de beginselen van transparantie en gelijkheid.
    
    
    
      3.8. ZAB stelt nog dat CZ bij haar door de correspondentie de verwachting heeft gewekt dat de statuten van 26 augustus 2011 in de beoordeling zouden worden meegenomen. CZ betwist dit. 
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de correspondentie daartoe geen grond biedt.
    
    
    
      3.9. ZAB beroept zich op de afweging van de belangen: haar belang bij het contract ter waarde van 1,3 miljoen euro en bij haar 20 medewerkers zou in geen verhouding staan tot het geringe belang van CZ bij handhaving van de weigering.
      Ook dit argument overtuigt niet: van algemene bekendheid is dat het bij de verdeling van de AWBZ-gelden zeer grote bedragen betreft die over zeer veel zorgaanbieders in korte tijd moeten worden toegekend met inachtneming van de beginselen van transparantie en gelijkheid. Het Inkoopdocument 2012 geeft daar vorm aan. Zorgaanbieders kunnen bezwaar maken tegen het document en aanpassing vragen. Het algemene belang van een efficiënte en voortvarende procedure van verdeling van de gelden prevaleert boven het belang van de inschrijver die niet voldoet aan de eisen van het Inkoopdocument. 
      Gesteld noch gebleken is dat het belang van voldoende AWBZ-zorg bij deze strikte systematiek in gevaar komt.
    
    
    3.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de inschrijving van ZAB door CZ niet in de procedure behoeft te worden betrokken. Dit leidt ertoe dat de gevraagde voorzieningen worden afgewezen.
    
    
      3.11. ZAB zal als de in het ongelijk gestelde partij inde proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CZ worden begroot op:
      - vastrecht		Euro    560,00
      - salaris advocaat	Euro    816,00
      Totaal		Euro 1.376,00
    
     
    
      4. De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    4.1. wijst de vordering af;
    
    4.2.  veroordeelt ZAB in de proceskosten, aan de zijde van CZ tot op heden begroot op Euro 1.376,00;
    
    4.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Evers op 5 oktober 2011.