ECLI:NL:GHSGR:2007:BA8383, Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-06-2007, C06/627
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Steller van ingeroepen bankgarantie zoekt verhaal op borgen

Uitspraak: 28 juni 2007                                                                 
      Rolnummer: 06/627                                                
      Rolnr. rechtbank: KG 06/280                 
    
         
                       
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      1. AUDILUX N.V.,
          gevestigd te ’s-Gravenhage,
      2.  [appellant sub 2],
           wonende te ‘s-Gravenhage,
      appellanten,
      hierna te noemen: Audilux en [appellant sub 2], 
      procureur: onttrokken 
    
    
    tegen 
    
    
      [geïntimeerde]
      gevestigd te Amsterdam, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt
    
    
    
    
    Het geding
    
    Audilux en [appellant sub 2] zijn bij exploot van 10 mei 2006 in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de Rechtbank ‘s-Gravenhage tussen partijen gewezen kort geding vonnis van 21 april 2006. Het exploot behelst vier grieven. Die zijn door [geïntimeerde] bestreden bij memorie van antwoord. Aansluitend hebben partijen hun dossiers ingeleverd en arrest gevraagd. 
    
    
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.	Partijen hebben zich gedrieën sterk gemaakt voor een schuld van 
      € 200.000,-- van Audilux GmbH aan de Duitse bank Nassauische Sparkasse (hierna: de Naspa Bank); Audilux en [appellant sub 2] elk door middel van een borgstelling en [geïntimeerde] door het doen stellen van een bankgarantie. Toen  Audilux GmbH tekort schoot, heeft de Naspa Bank de in opdracht van [geïntimeerde] gestelde bankgarantie ingeroepen, waarna de garanderende bank (ABN AMRO) het aan de Naspa Bank uitgekeerde bedrag van € 200.000,-- heeft afgeboekt op het deposito van [geïntimeerde]. [geïntimeerde], die zich niet op Audilux GmbH kan verhalen - omdat die inmiddels failliet is en onvoldoende actief heeft - meent dat Audilux en [appellant sub 2] uit hoofde van hun borgstelling voor gelijke delen moeten bijdragen; zij vordert van elk een bedrag van € 66.666,67 (1/3 van € 200.000,--). De voorzieningenrechter heeft de vorderingen toegewezen. Audilux en [appellant sub 2] zijn het hier niet mee eens. 
    
    
    2.	De in het vonnis opgesomde feiten zijn niet bestreden. Die worden daarom in hoger beroep eveneens als uitgangspunt genomen. Voor de overzichtelijkheid wordt een aantal van die feiten hieronder herhaald, met daarop nog een kleine aanvulling. 
    
    
      -	Audilux is opgericht op 27 november 2000. Oprichters en aandeelhouders zijn: [geïntimeerde] voor 49% en Simyss Eindhoven Beheer B.V., waarvan [appellant sub 2] aandeelhouder en statutair bestuurder is, voor 51%.
      -	Ten behoeve van de afzet van Audilux-producten op de Duitse markt is Audilux GmbH is opgericht. [appellant sub 2] heeft gezocht naar een externe financier voor Audilux GmbH en is uitgekomen bij de Naspa Bank, die verschillende leningen verstrekt; o.a. op 3 december 2003 een lening van € 200.000,-- en begin 2004 nog een aanvullende lening van € 300.000,--. De lening van 
      € 200.000,- betreft de hiervoor onder 1 bedoelde schuld waarvoor partijen gedrieën zekerheid hebben gesteld; voor de aanvullende lening hebben alleen [appellant sub 2] en Audilux zekerheid gesteld.
      -	De aandelen in Audilux GmbH, die aanvankelijk werden gehouden door Audilux, zijn conform de door de Naspa Bank gestelde financieringsvoorwaarde overgedragen aan [appellant sub 2] in privé en [geïntimeerde], in de verhouding 51% voor [appellant sub 2] en 49% voor [geïntimeerde]. [appellant sub 2] was de Geschaftsführer van Audilux GmbH. 
      -	De door Audilux en [appellant sub 2] mede ondertekende overeenkomst van geldlening van 3 december 2003 tussen de Naspa Bank en Audilux GmbH vermeldt bij de opsomming van de door de bank bedongen zekerheden zowel   de borgstellingen van Audilux en [appellant sub 2] als de bankgarantie.
    
    
    Onbestreden is ook de vaststelling door de voorzieningenrechter dat eenstemmigheid bestaat over de toepasselijkheid van Nederlands recht. In hoger beroep wordt de onderlinge rechtsverhouding daarom eveneens naar dat recht beoordeeld. 
    
    3.	[geïntimeerde] heeft aan haar regresvordering primair ten grondslag gelegd dat zowel de bankgarantie als de borgstellingen op dezelfde prestatie zien, te weten de nakoming van de betalingsverplichting groot € 200.000,-- van Audilux GmbH jegens de Naspa Bank en dat daarom op grond van de artikelen 7:850 lid 3 jo. 6:10 en 6:12 BW verhaal mogelijk is op de borgen indien, zoals in het onderhavige geval, onder de bankgarantie aan de schuldeiser - de Naspa Bank - is betaald.  
    
    4.	De voorzieningenrechter is [geïntimeerde] hierin niet zonder meer gevolgd. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis heeft zij vooropgesteld dat een bankgarantie in beginsel geen borgstelling oplevert en dat uitbetaling onder de bankgarantie geen subrogatie teweegbrengt voor de garanderende bank. Niettemin heeft de voorzieningenrechter in de omstandigheden van het geval aanleiding gezien om in de onderlinge verhouding tussen partijen een mogelijkheid tot verhaal te aanvaarden. Het hof is het hier mee eens en merkt ter aanvulling het volgende op. 
    
    5.	Tussen partijen lijkt niet in geschil dat [geïntimeerde], na uitkering ten laste van haar onder de bankgarantie, is getreden in de eventuele rechten van de ABN AMRO, die de bankgarantie heeft uitgegeven. In dispuut is wel of voor deze bank de bankgarantie kon worden gelijkgesteld met een borgtocht. Dat is een kwestie van uitleg (vgl. HR 25.09.1998, NJ 1998, 892). Dit punt kan echter blijven rusten omdat ook indien tussen de Naspa Bank als schuldeiser en de ABN AMRO als uitgevende bank gelijkstelling van de bankgarantie met een borgtocht niet aan de orde is, dat op zichzelf geen uitsluitsel geeft over hetgeen tussen [geïntimeerde], [appellant sub 2] en Audilux heeft te gelden met betrekking tot de mogelijkheid van onderling verhaal bij uitwinning van de door één van hen gestelde zekerheid. [geïntimeerde] heeft hierover in de eerste aanleg opgemerkt (pleitnotities mr. Bolderman, punt 7) dat partijen zich onderling hebben verbonden tot het afgeven van borgstellingen. Ter adstructie is daarbij gewezen op een brief van de (toenmalige) advocaat van Audilux en [appellant sub 2], mr. Jehee, inhoudende dat beide aandeelhouders van Audilux GmbH in 2003 hebben ingestemd met het verschaffen van zekerheden aan de Naspa Bank en dat onderdeel van deze deal tussen de beide aandeelhouders was dat ook Audilux zich borg zou stellen. Dit duidt op een bewust gezamenlijk optreden van partijen bij het stellen van zekerheden ten behoeve van de financierende bank. Het ligt dan voor de hand om ook bij uitwinning van de zekerheden uit te gaan van een gezamenlijke verbondenheid, aldus dat partijen in hun onderlinge verhouding het op één van hen verhaalde bedrag gelijkelijk verdelen; populair gezegd: samen uit, samen thuis. Dat iets anders is bedoeld of door Audilux en [appellant sub 2] mocht worden verwacht volgt niet uit hetgeen door hen is aangevoerd. De enkele omstandigheid dat alleen [geïntimeerde], die daartoe kennelijk (als enige) in staat was, de door de Naspa Bank verlangde bankgarantie heeft doen stellen en Audilux en [appellant sub 2] zich “slechts” borg hebben gesteld, is onvoldoende voor de gevolgtrekking dat partijen in hun onderlinge verhouding de bijdrageplicht anders hebben willen vormgeven dan in geval er drie borgstellingen waren afgegeven. En al helemaal onaannemelijk is dat voor (alleen) [geïntimeerde] een uitsluiting van onderling verhaal is beoogd of op de koop toegenomen. Hieraan doet niet af dat, zoals Audilux en [appellant sub 2] stellen en te bewijzen aanbieden, partijen geen afspraken hebben gemaakt over het toekennen van een regresrecht aan [geïntimeerde]. Bij vaststelling van hetgeen tussen partijen heeft te gelden is immers niet uitsluitend van belang wat zij uitdrukkelijk hebben afgesproken; evenzeer komt betekenis toe aan wat de aard van de overeenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen. In het onderhavige geval is dat een mogelijkheid tot onderling verhaal, ook voor [geïntimeerde]. Dat [geïntimeerde] kennelijk over meer geldelijke middelen beschikt dan Audilux en [appellant sub 2] geeft geen aanleiding om hierover anders te oordelen. Het zou ook niet redelijk zijn indien [geïntimeerde] vanwege het feit dat zij meer geld had en daardoor een bankgarantie kon doen stellen verstoken zou blijven van een regresrecht dat zij, ook volgens Audilux en [appellant sub 2], wel zou hebben gehad wanneer zij niet over dat geld beschikte en alleen als borg had kunnen optreden.  
      
    6.	Het voorgaande betekent dat de grieven II en III falen. Ongegrond is ook het verwijt dat de voorzieningenrechter buiten de grenzen van de rechtstrijd is getreden; in de stellingen van [geïntimeerde] (vgl. de hiervoor aangehaalde passage uit de pleitnotities van mr. Bolderman) lag besloten dat in de onderlinge verhouding tussen partijen een borgstelling is beoogd, met een dienovereenkomstige onderlinge verhaalsmogelijkheid.  
    
    7.	Grief I over het ontbreken van een spoedeisend belang is eveneens ongegrond. Hetgeen [geïntimeerde] ter onderbouwing van het spoedeisend belang heeft aangevoerd - meer in het bijzonder de vrees voor het verdwijnen van feitelijke mogelijkheden tot verhaal - is daartoe voldoende en een gemotiveerde tegenspraak ervan door Audilux en [appellant sub 2] ontbreekt. Verder is niet gebleken van een rechtens te respecteren zwaarwegend belang van Audilux en Borderwijk bij het alsnog weigeren van de door [geïntimeerde] gevorderde voorzieningen; [appellant sub 2] heeft inmiddels aan het vonnis voldaan en voor het terugdraaien van die betaling bestaat ook overigens geen goede grond, terwijl Audilux op 20 december 2006 - dat is na het vragen van arrest - is gefailleerd. De nog niet betaalde vordering van [geïntimeerde] op Audilux kan op basis van het veroordelende vonnis worden aangemeld in het faillissement. Bij een vernietiging zou eventueel weer een bodemprocedure moeten worden gevoerd.  
    
    8.	Grief IV richt zich tegen de proceskostenveroordeling, doch nu de materiële beslissing van de voorzieningenrechter juist is, blijft ook die proceskostenveroordeling in stand. Behalve de kosten van de eerste aanleg moeten Audilux en [appellant sub 2] bovendien de kosten van het hoger beroep dragen, aangezien zij zijn aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij. 
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    
      -	bekrachtigt het bestreden vonnis,
      -	veroordeelt Audilux en [appellant sub 2] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak bepaald op 
      € 2.000,-- aan verschotten en € 2.269,-- aan salaris voor de procureur;
      -	verklaart het arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.Y. Bonneur en J.E.H.M. Pinckaers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juni 2007 in aanwezigheid van de griffier.