ECLI:NL:RBSGR:2010:BP1995, Rechtbank 's-Gravenhage, 31-12-2010, 376111 - KG ZA 10-1157
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-12-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding; aanbestedingsrecht; inschrijving eiseres terecht ongeldig verklaard. Zie ook 380728 / KG ZA 10-1446'. Op rechtspraak.nl graag ljn-nummer van die andere zaak vermelden. ZIE LJN nr. BP1994

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 376111 / KG ZA 10-1157
    
    Vonnis in kort geding van 31 december 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Ricoh Nederland B.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      eiseres,
      advocaat mr. drs. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Financiën),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.C. Pinto te 's-Gravenhage,
    
    
    waarin is tussengekomen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Xerox (Nederland) B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      advocaat G. Verberne te Amsterdam.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Ricoh', 'de Belastingdienst' en 'Xerox'.
    
    
    1. Het incident tot voeging
    
    Xerox heeft bij incidentele conclusie primair verzocht om in de procedure tussen Ricoh en de Belastingdienst te mogen tussenkomen. Ter zitting van 13 december 2010 hebben de Belastingdienst en Ricoh verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Nu Xerox aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoende belang heeft bij tussenkomst en niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat, heeft de voorzieningenrechter Xerox toegelaten als tussenkomende partij.
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 13 december 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Op 10 juni 2010 heeft de Belastingdienst een openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de opdracht 'Decentrale print-, kopieer,- scan- en faxfaciliteit' met publicatienummer 2010/S 113-171420. De voorwaarden voor de aanbesteding zijn vastgelegd in het 'Beschrijvend document'. Onderdeel van het Beschrijvend document is de door de Belastingdienst aan de hand van de vragen van de inschrijvers opgestelde Nota van Inlichtingen d.d. 21 juni 2010. De aanbesteding is verdeeld in vier percelen. Ricoh heeft zich (onder meer) ingeschreven op perceel 1, 'Netwerkgebonden apparatuur inclusief Beheerdiensten en supplies'. Voor dit perceel is het hoofdgunningscriterium 'economisch meest voordelige inschrijving'.
    
    2.2. Ricoh heeft zich ook ingeschreven op perceel 4 van de aanbesteding. Met betrekking tot dit perceel heeft zij de procedure met zaak/ rolnummer 380728 / KG ZA 10-1446 aanhangig gemaakt, die gelijktijdig met de onderhavige procedure is behandeld en waarin gelijktijdig met deze zaak vonnis wordt gewezen. 
    
    2.3. Perceel 1 heeft onder meer betrekking op de levering van apparatuur en zogenoemde 'follow me' software, waarmee gebruikers hun printopdrachten niet meer rechtstreeks naar een werkplek- en/of persoonsgebonden printer sturen, maar in plaats daarvan met hulp van een pasje op iedere willekeurige locatie binnen de Belastingdienst kunnen printen. Uit de Nota van Inlichtingen volgt dat de Belastingdienst 25 printservers in gebruik heeft, waarvan er 8 in Apeldoorn staan en de rest verdeeld is over Nederland.
    
    
      2.4. Hoofdstuk 3 van het Beschrijvend document maakt bij de beoordelingscriteria onderscheid tussen eisen, gemarkeerd met (e) en wensen, gemarkeerd met (w). Met betrekking tot de eisen wordt het volgende opgemerkt:
      "Aan een eis moet worden voldaan. Als niet is voldoen aan een eis dan wordt tot uitsluiting overgegaan".
    
    
    
      2.5. Met betrekking tot prijsstelling vermeldt het Beschrijvend document onder 4.1.1, voor zover relevant, het volgende:
      "(e) Vul de spreadsheet "Offerte en financiële criteria" volledig in en voeg deze bij achter tabblad 12. De ingevulde bedragen bepalen de score op het gunningscriterium Prijs."
      Op de betreffende spreadsheet staan per te leveren product kolommen voor onder meer de 'Listprijs' en de 'Korting op listprijs'.
      Voorts vermeldt eis 4.1.6(e): 
      "Alle ingevulde bedragen, (opslag-)percentages en hoeveelheden dienen realistisch en marktconform te zijn. (...)"
    
    
    
      2.6. Ingevolge paragraaf 4.5 van het Beschrijvend document dienen inschrijvers akkoord te gaan met de voorwaarden van de in de bijlagen opgenomen conceptovereenkomsten. 
      Eis 4.5.1(e) bepaalt, voor zover relevant:
      "De bij dit Beschrijvend document opgenomen conceptovereenkomsten bevatten uitsluitend voorwaarden die door B/CFD (voorzieningenrechter: de Belastingdienst) dwingend worden voorgeschreven. Door het doen van een inschrijving gaat Inschrijver met het bepaalde in de conceptovereenkomst waarop zijn inschrijving betrekking heeft akkoord. Ten blijke van instemming met de voorwaarden van de conceptovereenkomst dient de als bijlage K "verklaring akkoord met conceptovereenkomst" te worden ingediend."
    
    
    
      2.7. De conceptovereenkomst met als titel 'Raamovereenkomst tot koop Multi- Functional en Netwerk Printers inclusief Supplies en Beheerdiensten' bepaalt met betrekking tot de Listprijzen en het kortingspercentage in de artikelen 1.34, 18.1 en 18.2 het volgende:
      "1.34 Listprijzen: standaardprijzen of adviesprijzen te gebruiken zoals door Leverancier algemeen wordt toegepast. Deze prijzen zijn toetsbaar en marktconform.
      (...)
      18.1 De Koopprij(s)zen van de Apparatuur zijn gedifferentieerd naar de aangeboden soorten Apparatuur, ten tijde de looptijdduur van deze Raamovereenkomst en met hetgeen hierover in deze Raamovereenkomst hierover is bepaald. De Koopprijzen zijn gebaseerd op de Listprijzen, met dien verstande dat een wijziging daarvan niet eerder kan plaatsvinden dan 1 augustus 2012. Voor deze periode gelden de aangeboden prijzen (...)
    
    
    18.2 Het kortingspercentage op vorenvermelde Listprijzen zijn vast gedurende de duur van deze Raam- en Nadere Overeenkomsten. Dit percentage is eveneens van toepassing op de logische opvolgers van de Apparatuur en het Randassortiment. Indien de Listprijzen worden gewijzigd, overlegt de Leverancier op eigen initiatief, direct nadat de wijziging is ingegaan, de nieuwe prijzen aan de Belastingdienst." 
    
    
      2.8. Blijkens de Nota van Inlichtingen heeft een inschrijver een vraag gesteld over de Listprijzen en de vaste korting daarop. De betreffende vraag 84 luidt als volgt:
      "U vraagt om een vaste korting ten aanzien van de listprijzen. Listprijzen worden gebruikt voor de prijsbepaling van kleinere deals hierdoor is er voor de leveranciers een risico indien men besluit een lagere verhouding door te voeren tussen list en kostprijzen. Bent u bereid de overeenkomst aan te passen waarbij de netto kostprijzen bepalend zijn."
      De Belastingdienst heeft deze vraag ontkennend beantwoord.
    
    
    
      2.9. Met betrekking tot de software, waaronder de Beheertooling, vermeldt artikel 13 van de conceptovereenkomst dat de leverancier de Belastingdienst een voortdurende, niet exclusieve en niet overdraagbare licentie tot gebruik van de software moet leveren. Voorts bepalen de artikelen 13.7 en 13.9 onder meer het volgende:
      "13.7: De Belastingdienst is gerechtigd de Beheertooling te deïnstalleren, te verplaatsen en te herinstalleren binnen zijn locaties. Leverancier is verplicht de eventueel hiervoor benodigde toegangscodes per ommegaande en op aanvraag aam de Belastingdienst te verstrekken.
      (...)
      13.9: Het gebruiksrecht omvat tevens, om niet, het recht om de Beheertooling op een zelfde wijze als in de productieomgeving in te zetten. De activiteiten zijn bedoeld voor (...) het testen (gebruiken) en/of maken van kopieën voor backup-doeleinden van de Beheertooling en deze op een niet productieve (test- en ontwikkel) omgeving op te slaan. (...)"
    
    
    
      2.10.  Uit de Nota van Inlichtingen blijkt dat Ricoh (onder meer) een vraag heeft gesteld met betrekking tot door softwareproducenten gehanteerde eindgebruikersvoorwaarden. De desbetreffende vraag met nummer 123 en het daarop door de Belastingdienst gegeven antwoord luiden als volgt:
      "Inschrijver kan in het kader van dienstverlening eventueel software aan u leveren. Indien Inschrijver een Software oplossing van derden aan u moet aanbieden dan is het mogelijk dat de softwareproducent van Inschrijver verlangt dat u de eindgebruikersvoorwaarden moet accepteert. Bent u hiertoe bereid?
    
    
    Ja, mits deze vooraf bekend worden gemaakt. De eindgebruikersvoorwaarden mogen er voorts niet toe leiden dat het gebruik van de "software" op welke wijze dan ook wordt beperkt. Deze dienen in overeenstemming te zijn met de gevraagde (gebruiks)rechten. Mocht onverhoopt blijken dat deze software toch niet in overeenstemming is met het gevraagde door de Belastingdienst, komen de juridische en financiële consequenties voor rekening van Leverancier." 
    
    2.11.  Ricoh heeft zich ingeschreven met software van de firma Equitrac. Op de onder 2.5 vermelde spreadsheets (prijsbladen) heeft zij per product één artikelnaam vermeld, waarbij zij onder het kopje listprijs een prijs heeft ingevuld en onder het kopje kortingspercentage "0%". Bij haar inschrijving heeft zij de eindgebruikersvoorwaarden van Equitrac gevoegd alsmede de onder 2.6 vermelde bijlage K met daarin de akkoordverklaring.
    
    
      2.12. De eindgebruikersvoorwaarden van Equitrac vermelden in de artikelen 1, 5 en 6, voor zover relevant, het volgende:
      "1. Verlening van het gebruiksrecht. Equitrac verleent een niet-exclusief en niet-overdraagbaar gebruiksrecht (...) aan u voor het gebruik van de software.
      (...)
      5. Scheiding van onderdelen. De Software wordt in licentie gegeven als één product. De onderdelen ervan mogen niet worden gescheiden voor gebruik op meer dan één apparaat.
    
    
    6. Beperkingen. Het is verboden (a) de Software te kopiëren, te wijzigen of te reproduceren voor welk doeleinde dan ook (...)."
    
    2.13. Bij brief van 8 september 2010 heeft de Belastingdienst aan Ricoh meegedeeld dat haar inschrijving ongeldig was. Hierbij heeft de Belastingdienst erop gewezen dat de eindgebruikersvoorwaarden van Equitrac niet voldoen aan de in het Beschrijvend document en in het antwoord op vraag 123 in de Nota van Inlichtingen gestelde voorwaarden.
    
    2.14. Bij brief van 9 september 2010 heeft de Belastingdienst aan Ricoh meegedeeld dat het besluit van ongeldigheid van de inschrijving niet wordt herzien. In deze brief wijst de Belastingdienst Ricoh erop dat de eindgebruikersvoorwaarden niet besteksconform zijn en dat de toezegging van Ricoh in de K verklaring strijdig is met de inhoud van die voorwaarden.
    
    2.15.  Bij brief van 11 oktober 2010 heeft de advocaat van de Belastingdienst aan Ricoh meegedeeld dat haar inschrijving in het kader van dit kort geding alsnog volledig op (on)geldigheid is beoordeeld en dat daaruit naast de nader toegelichte ongeldigheid met betrekking tot de eindgebruikersvoorwaarden nog twee aanvullende onvolkomenheden zijn gebleken. De in deze brief vermelde onvolkomenheden hebben betrekking op de in de visie van de Belastingdienst onrealistische prijsstelling van de 'follow me' software en op de omstandigheid dat Ricoh geen listprijzen heeft geoffreerd.
    
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1. Ricoh vordert, zakelijk weergegeven:
      primair: de Belastingdienst te gebieden de inschrijving van Ricoh op perceel 1 van de aanbestedingsprocedure voor 'Decentrale print-, kopieer-, scan- en faxfaciliteit' geldig te verklaren, althans de Belastingdienst te gebieden Ricoh toe te laten tot de testfase, althans de Belastingdienst te gebieden de inschrijving van Ricoh te beoordelen op de gunningscriteria, vervolgens op te nemen in de ranking en naar aanleiding daarvan de Belastingdienst te gebieden een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen op grond van de aanbestedingsdocumentatie, indien de Belastingdienst de opdracht nog altijd wenst te gunnen;
      subsidiair: in goede justitie een andere voorlopige voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van Ricoh;
      een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Belastingdienst in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      3.2. Daartoe voert Ricoh het volgende aan. 
      De inschrijving van Ricoh is ten onrechte ongeldig verklaard. Gelet op het antwoord op vraag 123 waren eindgebruikersvoorwaarden toegestaan. De eindgebruikersvoorwaarden van Equitrac vormen geen belemmering voor het gebruik van de software. De verschillen met de voorwaarden van de conceptovereenkomst zijn marginaal en bovendien heeft Ricoh zich zonder enig voorbehoud geconformeerd aan de conceptovereenkomst, zodat de Belastingdienst geen nadeel kan ondervinden van deze verschillen. Uit het antwoord op vraag 123 volgt voorts dat eventuele verschillen tussen de eindgebruikersvoorwaarden en de voorwaarden in de conceptovereenkomst niet kunnen leiden tot ongeldigheid van de inschrijving, maar slechts tot aansprakelijkheid in de contractuele sfeer.
      Indien de in de brief van 11 oktober 2010 opgemerkte onvolkomenheden tot ongeldigheid zouden moeten leiden - hetgeen Ricoh uitdrukkelijk betwist - dan geldt dat deze onvolkomenheden, als na het uitbrengen van de dagvaarding opgekomen, ertoe moeten leiden dat de Belastingdienst ook dan moet worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
    
    
    3.3. De Belastingdienst voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    3.4. Xerox heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vorderingen van Ricoh, met veroordeling van Ricoh in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Tussen partijen is in geschil of de inschrijving van Ricoh terecht ongeldig is verklaard door de Belastingdienst. Aan de ongeldigheid heeft de Belastingdienst ten grondslag gelegd dat de door Ricoh geoffreerde eindgebruikersvoorwaarden niet besteksconform zijn, dat Ricoh in strijd met het Beschrijvend document geen listprijzen heeft geoffreerd, en dat de door Ricoh geoffreerde prijzen niet realistisch zijn.
    
    4.2. Hoewel de Belastingdienst zich aanvankelijk slechts op de eerste grond heeft beroepen, zal ook de tweede grond in de beoordeling worden betrokken.
    
    De eindgebruikersvoorwaarden 
    
    4.3. De toelaatbaarheid van de door Ricoh geoffreerde eindgebruikersvoorwaarden moet worden beoordeeld aan de hand van het Beschrijvend document, de bijbehorende Nota van Inlichtingen en de voorwaarden van de conceptovereenkomst, die blijkens paragraaf 4.5.1 dwingend zijn voorgeschreven. 
    
    4.4. Ricoh heeft onweersproken gelaten dat de eindgebruikersvoorwaarden van Equitrac een beperking vormen ten opzichte van de in het Beschrijvend document en de in de conceptovereenkomst vermelde voorwaarden. Hierbij gaat het onder meer over de onder 2.12 vermelde voorwaarden 5 en 6, die in de weg lijken te staan aan de onder 2.9 vermelde door de Belastingdienst gestelde voorwaarde om de software te installeren op meerdere servers en om kopieën te maken voor back-updoeleinden.
    
    4.5. Hieruit volgt dat de eindgebruikersvoorwaarden van Equitrac niet besteksconform zijn. Het betoog van Ricoh dat de eindgebruikersvoorwaarden desalniettemin toelaatbaar zijn, kan niet worden gevolgd. Redengevend daarvoor is het volgende. 
    
    4.6. Hoewel uit het antwoord op vraag 123 volgt dat eindgebruikersvoorwaarden in beginsel zijn toegestaan, volgt uit datzelfde antwoord ook dat deze het gebruik en de gebruiksrechten van de software niet mogen beperken. Zoals overwogen onder 4.4 vormen de eindgebruikersvoorwaarden echter wel een beperking op het gebruik en de gebruiksrechten van de software.
    
    
      4.7. Het mag zo zijn dat Ricoh - zoals zij ter zitting heeft betoogd - deze beperkingen kan ondervangen door te werken met sublicenties en doordat zij garandeert dat de Belastingdienst de door hem gewenste kopieën kan maken, doch dit was niet af te leiden uit de inschrijving van Ricoh.
      Met de Belastingdienst is de voorzieningenrechter van oordeel dat Ricoh uiterlijk ten tijde van haar inschrijving concreet aan had moeten geven hoe zij deze beperkingen zou ondervangen. De enkele verklaring dat zij instond voor de nakoming van de conceptovereenkomst was daartoe onvoldoende. Op deze wijze was voor de Belastingdienst niet inzichtelijk dat Ricoh de beperkingen ten opzichte van het bestek had onderkend en op welke wijze deze zouden worden ondervangen. Bovendien laat de verklaring van Ricoh onverlet dat Equitrac uit hoofde van de rechtsverhouding die door aanvaarding van de eindgebruikersvoorwaarden ontstaat tussen haar en de Belastingdienst zelfstandige vorderingsrechten  geldend zou kunnen maken jegens de Belastingdienst.
    
    
    4.8. Niet valt in te zien dat de onder 4.4 vermelde beperkingen tot iets anders zouden moeten leiden dan ongeldigheid van de inschrijving. Indien - zoals Ricoh betoogt - deze beperkingen slechts zouden leiden tot aansprakelijkheid in de contractuele sfeer, zou moeten worden gegund op basis van een niet-besteksconforme inschrijving. Op voorhand is dan immers gegeven dat de inschrijver, in dit geval Ricoh, de voorwaarden van de conceptovereenkomst niet zal kunnen nakomen. Gunning op basis van een dergelijke inschrijving zou evident in strijd komen met het gelijkheidsbeginsel.
    
    4.9. Uit het voorgaande volgt dat de Belastingdienst de inschrijving met de eindgebruikersvoorwaarden van Equitrac terecht ongeldig heeft verklaard.
    
    De listprijzen
    
    4.10.  Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit het Beschrijvend document en uit de conceptovereenkomst dat listprijzen (standaard- of adviesprijzen) dienden te worden geoffreerd. Eis 4.1.1 schrijft immers voor dat de prijsbladen volledig moeten worden ingevuld. Uit de prijsbladen volgt dat inschrijvers listprijzen moesten invullen. Uit de artikelen 1.34, 18.1 en 18.2 van de conceptovereenkomst, volgt eveneens dat inschrijvers de koopprijzen dienden te baseren op listprijzen. Uit het in de Nota van Inlichtingen gegeven antwoord op vraag 84 volgt voorts dat inschrijvers er niet van uit konden gaan dat de Belastingdienst genoegen zou nemen met andere prijzen dan op listprijzen gebaseerde prijzen.
    
    
      4.11. Tussen partijen staat vast dat Ricoh geen listprijzen heeft geoffreerd. Ricoh heeft ter rechtvaardiging hiervan in de eerste plaats aangevoerd dat zij bij een eerdere, in 2009, door de Belastingdienst gehouden aanbestedingsprocedure met gelijkluidende eisen op identieke wijze had ingeschreven en dat die opdracht toen aan haar is gegund. Volgens Ricoh volgt hieruit dat de ongeldigverklaring in verband met het ontbreken van listprijzen in deze aanbestedingsprocedure in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel, aangezien die inschrijfwijze in de eerdere aanbestedingsprocedure nu juist uitdrukkelijk was goedgekeurd.
      Dit betoog kan niet worden gevolgd. Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat in de door Ricoh bedoelde procedure in 2009 sprake was van gelijkluidende eisen en een identieke inschrijving door Ricoh, dan volgt daaruit niet dat ongeldigverklaring in de onderhavige procedure onzorgvuldig is geweest. Op een eerdere, kennelijk minder zorgvuldige beoordeling mogen immers geen verwachtingen worden gebaseerd met betrekking tot de zorgvuldigheid in de onderhavige procedure. Indien Ricoh daaraan wel rechten zou kunnen ontlenen, zou dat leiden tot strijd met het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers.
    
    
    4.12. In de tweede plaats heeft Ricoh aangevoerd dat de door de Belastingdienst gevraagde leveringen en diensten maatwerkconfiguraties vereisen en dat zij daarvoor geen listprijzen heeft.  Ook dit betoog kan niet worden gevolgd. Redengevend daarvoor is het volgende.
    
    4.13. Uit het Beschrijvend document en de conceptovereenkomst is af te leiden, zoals ook ter zitting door de Belastingdienst betoogd, dat de eis met betrekking tot de listprijzen in combinatie met de daarop te geven korting is ingegeven door de wens tot controleerbare en marktconforme prijzen. Blijkens artikel 18.2 van de conceptovereenkomst heeft deze wens ook betrekking op de logische vervangers van de geleverde producten in de toekomst.
    
    4.14. Ook indien moet worden aangenomen dat Ricoh geen listprijzen heeft voor de geoffreerde leveringen en diensten - hetgeen door de Belastingdienst wordt betwist - dan geldt dat haar inschrijving waarin zij per product één totaalprijs geeft (zonder vast kortingspercentage), niet voldoet aan de onder 4.10 vermelde eisen. Bij gebreke van listprijzen voor het eindproduct, had Ricoh immers de geoffreerde producten kunnen herleiden tot verschillende componenten die wél een listprijs hebben. Alsdan had zij een controleerbare nieuwe listprijs gemaakt voor een nieuw product.
    
    4.15. Uit het voorgaande volgt dat de inschrijving van Ricoh zonder listprijzen niet besteksconform was. Mede gelet op hetgeen is overwogen onder 4.8 diende de inschrijving dan ook ongeldig verklaard te worden.
    
    Slotsom en kosten
    
    4.16.  De vorderingen van Ricoh moeten derhalve worden afgewezen. Ricoh zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    -  wijst het gevorderde af;
    
    - veroordeelt Ricoh in de proceskosten, aan de zijde van de Belastingdienst en Xerox tot dusverre voor ieder van hen begroot op € 1.376,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 560,- aan griffierecht;
    
    - bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordelingen is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is. 
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 31 december 2010. 
      WJ