ECLI:NL:GHLEE:2006:AV7743, Gerechtshof Leeuwarden, 29-03-2006, Rolnummer 0400455
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2006-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Resteert de vraag of [appellante] in het onderhavige geval misbruik heeft gemaakt van de haar toekomende ontslagbevoegdheid tijdens de proeftijd, door deze bevoegdheid voor een ander doel te gebruiken dan waarvoor die is toegekend (HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430). Uit de wetsgeschiedenis en rechtspraak volgt dat aan de wettelijke bepalingen inzake de proeftijd de gedachte ten grondslag ligt dat partijen desgewenst gelegenheid moeten hebben om, alvorens voor de toekomst gebonden te zijn, zich gedurende een, met het oog op de belangen van de werknemer beperkte, periode proefondervindelijk op de hoogte te stellen van elkanders hoedanigheden en van de geschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid (HR 13 september 1991, NJ 1992, 130). Het gaat hier om de geschiktheid van de werknemer in ruime zin, zodat ook de door [appellante] aangevoerde redenen - wijzigingen in de productie waarbij minder eenvoudig montagewerk voorkwam terwijl [geïntimeerde] minder geschikt bleek voor lastiger klussen - aanleiding kan geven voor een beroep op het proeftijdbeding. Dat [appellante] deze bevoegdheid heeft misbruikt, is het hof niet gebleken.

Arrest d.d. 29 maart 2006					 
      Rolnummer 0400455
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
    
      [appellante],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellante],
      procureur: aanvankelijk mr V.M.J. Both, thans mr J.V. van Ophem,
      voor wie gepleit heeft mr G.W. Brouwer, advocaat te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde], 
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr W.M. Veldjesgraaf ,
      voor wie gepleit heeft mr M.J. Klinkert, advocaat te Utrecht.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op respectievelijk 26 april 2004 en 5 juli 2004 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 27 september 2004 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis d.d. 5 juli 2004 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 13 oktober 2004.
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      "het door de kantonrechter te Assen op 5 juli 2004 tussen partijen gewezen vonnis te
        vernietigen en opnieuw rechtdoende geïntimeerde alsnog niet ontvankelijk te verklaren
        in zijn vorderingen, althans hem die te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerde in
        de kosten van beide instanties."
    
    
    
    Door [geïntimeerde] is bij memorie van antwoord verweer gevoerd, met als conclusie:
    
    
      "het vonnis van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen van 5 juli 2004 te
        bevestigen, zonodig onder verbetering en aanvulling der gronden, met veroordeling van
        MGM in de kosten van deze procedure."
    
    
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft drie grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1. Ten pleidooie is gebleken dat [geïntimeerde] hangende de procedure in hoger beroep, op 
      2 december 2004, is overleden. Nu echter het geding niet op de voet van het bepaalde in art. 225 lid 2 Rv is geschorst, zal het geding worden voortgezet op naam van [geïntimeerde] als oorspronkelijke partij.  
    
    
    2. De weergave van de vaststaande feiten door de kantonrechter in rechts-overweging 1. (1.1 en 1.2) in het vonnis van 5 juli 2004 waarvan beroep is noch door grieven noch anderszins bestreden, zodat ook in hoger beroep van die feiten  zal worden uitgegaan.
    
    
    
      3. Het gaat in dit geding - kort gezegd - om het volgende.
      3.1. [geïntimeerde] is als montagemedewerker in dienst geweest van [metaalonderneming], welke B.V. op 17 juni 2003 in staat van faillissement is verklaard.
      3.2. De curator is met [betrokken vennootschap], handelend namens [appellante] (i.o.), overeengekomen dat laatstgenoemde een aantal activa van de failliete onderneming zou overnemen en een aantal werknemers, onder wie [geïntimeerde], een arbeidsovereenkomst voor een jaar zou aanbieden. Zoals blijkt uit de daarvan opgemaakte arbeidsovereenkomst is [geïntimeerde] per 1 september 2003 bij [appellante], die op 7 juli 2003 is opgericht, in dienst getreden. De arbeidsovereenkomst, die is aangegaan voor de duur van een jaar om te eindigen op 31 augustus 2004, bevat een proeftijdbeding als bedoeld in de toepasselijke CAO-Kleinmetaal.
      3.3. Bij brief van 10 oktober 2003 heeft [appellante], met een beroep op het proeftijd-beding, aan [geïntimeerde] meegedeeld de arbeidsovereenkomst per die datum te beëindigen om reden dat er onvoldoende werk is. 
      3.4. Stellende dat het proeftijdbeding geen gelding heeft, heeft [geïntimeerde] gevorderd voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst na 10 oktober 2003 is blijven bestaan en [appellante] - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te veroordelen [geïntimeerde] binnen 1 week na betekening van het te wijzen vonnis weer toe te laten tot het verrichten van de gebruikelijke werkzaamheden, alsmede [appellante] te veroor-delen tot (door)betaling van loon en vakantiegeld, met wettelijke verhoging, buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente, kosten rechtens. 
      3.5. Na door [appellante] gevoerd verweer heeft de kantonrechter bij vonnis d.d. 5 juli 2004 waarvan beroep de vorderingen van [geïntimeerde], met uitzondering van die ter zake het weer toelaten van [geïntimeerde] tot het verrichten van de gebruikelijke werkzaamheden, toegewezen.
    
    
    4. Met grief I keert [appellante] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat in de omstandigheden van dit geval het proeftijdbeding niet geldig was. Grief II richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat sprake is van oneigenlijk gebruik van de proeftijd. Grief III klaagt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het proeftijdbeding in de omstandigheden van dit geval nietig is, dat er sprake is van strijd met de strekking van art. 7:625 BW en dat het ontslag niet geldig is. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    
      5. [appellante] heeft ten pleidooie een aantal, nog niet eerder ten processe opgevoerde,  feiten gesteld welke zij mede aan haar in rechte betrokken stellingen ten grondslag legt. Het hof doelt hierbij op het betoog van [appellante], luidende dat zij zich op een ander marktsegment richtte dan de failliete onderneming, dat dit leidde tot afname van het eenvoudige montagewerk dat [geïntimeerde] voorheen placht te doen en dat hij voor ander montagewerk niet inzetbaar bleek, alsmede dat het nog twee dagen met hem, [geïntimeerde], in de werkplaats is geprobeerd en dat, nadat het ook in de productie niet lukte en hij daar collega's 'van het werk hield', het dienstverband is opgezegd met gebruikmaking van de proeftijd. 
      Het hof leest hierin, anders kennelijk dan [appellante], een nieuwe grief tegen het vonnis waarvan beroep. Gelet echter op het feit dat deze nieuwe grief eerst ten pleidooie is opgeworpen en [geïntimeerde] er nadrukkelijk bezwaar tegen heeft gemaakt dat deze grief in het geding wordt betrokken, zal het hof de grief, als te laat en derhalve als in strijd met een goede procesorde voorgesteld, buiten beschouwing laten. 
    
    
    6. Vooropgesteld moet worden dat blijkens de bewoordingen van art. 7:666 BW het bepaalde in de artt. 7:662 e.v. omtrent overgang van ondernemingen in het onderhavige geval niet van toepassing is, nu zich hier de situatie voordoet dat  de voormalige werkgever van [geïntimeerde] in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. 
    
    7. De tussen [appellante] en [geïntimeerde] gesloten arbeidsovereenkomst moet geacht worden rechtstreeks voort te vloeien uit de door de curator van de failliete onderneming [de metaalonderneming] en [betrokken vennootschap] namens [appellante] gesloten overname-overeenkomst. Deze laatste overeenkomst bevat een rechtsgeldig derdenbeding ten gunste van de werknemers van de gefailleerde onderneming, inhoudende de op [appellante] rustende verplichting om (een aantal van) die werknemers arbeidsovereenkomsten (voor bepaalde tijd) aan te bieden die in grote lijnen overeenkomen met hun eerder geldende arbeidsovereen-komsten. 
    
    
      8. In de memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellante] in strijd met de overname-overeenkomst heeft gehandeld door een contract met een proeftijdbeding aan te bieden. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] klaarblijkelijk de overname-overeenkomst aldus uitlegt dat daarbij de mogelijkheid om, overeenkomstig artikel 12 van de toepasselijke CAO, een proeftijdbeding overeen te komen, is uitgesloten. [appellante] heeft ten pleidooie deze uitleg betwist. 
      Het hof overweegt dat bij de uitleg van een overname-overeenkomst als hier in geding van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee-brengen (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 en HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 499). De tekst van de overeenkomst biedt geen steun voor de door [geïntimeerde] bepleite uitleg, nu deze alleen spreekt over de verplichting van [appellante] om aan de op de bijlage bij de overeenkomst genoemde werknemers een arbeidscontract voor de duur van één jaar aan te bieden. De overige gedingstukken bevatten evenmin duidelijke aanwijzingen voor deze uitleg, terwijl een op dit punt toegesneden bewijsaanbod ontbreekt. Het hof passeert dan ook de stelling van [geïntimeerde] dat de overname-overeenkomst zich tegen het opnemen van een proeftijdbeding verzet.
    
    
    9. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet [appellante] wel worden aangemerkt als de opvolgend werkgever van [geïntimeerde] ten aanzien van de verrichte arbeid. 
    
    
      10. Onder omstandigheden kan het bedingen van een - op zich zelf beschouwd rechtsgeldig tot stand gekomen - proeftijdbeding zozeer ongerechtvaardigd ten opzichte van [geïntimeerde] zou zijn, dat de nietigheid van het proeftijdbeding daaruit volgt.  
      Dat zal in de regel het geval zijn indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen 
      met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever 
      (HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 293).
    
    
    11. Onvoldoende gebleken is dat op basis van de arbeidsovereenkomst met [appellante] van [geïntimeerde] andere vaardigheden en verantwoordelijkheden werden geëist dan die in de vorige overeenkomst. Aan hetgeen door [appellante] ten pleidooie op dit punt nader is aangevoerd, dient op grond van hetgeen hiervoor onder 5 is overwogen, te worden voorbijgegaan.
    
    
      12. Vervolgens dient het hof te beoordelen of er zodanige banden tussen [appellante] en de vorige werkgever bestaan dat het door laatstgenoemde op grond van zijn ervaringen met [geïntimeerde] verkregen inzicht in diens hoedanigheid en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegekend aan [appellante].
      Stelplicht en bewijslast van het bestaan van zodanige banden rusten op [geïntimeerde]. Hij heeft in dat verband allereerst aangevoerd dat bij de selectie van de door [appellante] over te nemen werknemers - onder meer - betrokken is geweest de heer Slomp, die als hoofd bedrijfsbureau bij de vorige werkgever in dienst is geweest. Volgens [geïntimeerde] moet Slomp - enig - inzicht in zijn, [geïntimeerde], functioneren hebben gehad.
      [appellante] heeft daartegenover onvoldoende weersproken aangevoerd dat Slomp uit hoofde van zijn functie bij de vorige werkgever geen direct contact met [geïntimeerde] had en daarom ook niet in staat was diens capaciteiten te beoordelen. [appellante] heeft voorts aangevoerd dat er evenmin sprake is geweest van de overgang van ander leidinggevend personeel dat zulks kon beoordelen. 
      [geïntimeerde] heeft zijn - door [appellante] betwiste - stelling dat de directeur van de vorige werkgever ook naar [appellante] is overgegaan tijdens het pleidooi zodanig afgezwakt dat zijn bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd moet worden gepasseerd.     
      Het in vorenbedoelde zin bestaan van banden tussen [appellante] en de vorige werkgever is door [geïntimeerde] dan ook niet aangetoond.
    
    
    13. Op grond van dit een en ander is het hof van oordeel dat van nietigheid van het in de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] opgenomen proeftijdbeding geen sprake is. 
    
    
      14. Resteert de vraag of [appellante] in het onderhavige geval misbruik heeft gemaakt van de haar toekomende ontslagbevoegdheid tijdens de proeftijd, door deze bevoegdheid voor een ander doel te gebruiken dan waarvoor die is toegekend 
      (HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430). Uit de wetsgeschiedenis en rechtspraak volgt dat aan de wettelijke bepalingen inzake de proeftijd de gedachte ten grondslag ligt dat partijen desgewenst gelegenheid moeten hebben om, alvorens voor de toekomst gebonden te zijn, zich gedurende een, met het oog op de belangen van de werknemer beperkte, periode proefondervindelijk op de hoogte te stellen van elkanders hoedanigheden en van de geschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid (HR 13 september 1991, NJ 1992, 130). Het gaat hier om de geschiktheid van de werknemer in ruime zin, zodat ook de door [appellante] aangevoerde redenen - wijzigingen in de productie waarbij minder eenvoudig montagewerk voorkwam terwijl [geïntimeerde] minder geschikt bleek voor lastiger klussen - aanleiding kan geven voor een beroep op het proeftijdbeding. Dat [appellante] deze bevoegdheid heeft misbruikt, is het hof niet gebleken. 
    
    
    
      Slotsom
      15. De grieven slagen. Dat leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen.
      [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van zowel het geding in eerste aanleg (2 procespunten, naar het tarief voor vorderingen van onbepaalde waarde zoals dat tot 1 april 2005 gold) als van dat in hoger beroep (3 procespunten, naar tarief II).  
    
    
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende
    
    wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot:
      in eerste aanleg op nihil aan verschotten en op Euro 270,-- voor salaris van de gemachtigde,
      en in hoger beroep op Euro 311,40 aan verschotten en op Euro 2.682,-- voor salaris van de procureur.
    
    
    Aldus gewezen door mrs Kuiper, voorzitter, Breemhaar en Zondag, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier, ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 29 maart 2006.