ECLI:NL:RBLIM:2013:4922, Rechtbank Limburg, 22-08-2013, C-03-182343 A
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2013-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zoekwoorden: artikel 2 Bao, telecomdiensten, aanbesteding, EMVI, gelijkheidsbeginsel, transparatiebeginsel, bandbreedte, referentie-antwoord, plus-aanbieding
      
      
        Samenvatting: De aanbestedende dienst heeft een score-systematiek gehanteerd die vooraf niet voor inschrijvers op basis van de aanbestedingsdocumenten duidelijk had moeten of kunnen zijn.
        Hoewel de aanbestedende dienst bij iedere open/halfopen/gesloten vraag het gewicht van de vraag heeft vermeld, ontbreekt de bandbreedte van de score alsmede de plaats van het referentieantwoord binnen de bandbreedte. De aanbestedingsdocumenten vermelden niet concreet hoe de puntentoekenning geschiedt. Een inschrijver weet dus niet hoe hij het maximale aantal punten kan scoren.

vonnis
    RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/03/182343 / KG ZA 13-298
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 22 augustus 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TELE2 NEDERLAND BV,
      gevestigd te Diemen,
      eiseres,
      advocaat mr.drs. D.P. Kuipers en mr. J.I. Kohlen, beiden te ‘s-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        DE GEMEENTE HEERLEN,
      zetelend te Heerlen,
      gedaagde,
      in rechte vertegenwoordigd door mr. P.H.E. Bloemer, werkzaam bij de gemeente Heerlen,
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        KPN B.V.,
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
      tussenkomende partij,
      advocaat mr. A.M.B. Chao en mr. P.V. Eijsvoogel, beiden te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Tele2, de Gemeente en KPN genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
           de dagvaarding van 8 juli 2013;
        
        
           de akte houdende producties van de zijde van Tele2;
        
        
           de incidentele conclusie tot tussenkomst van KPN;
        
        
           de brief van 6 augustus 2013 van Heerlen, met producties;
        
        
           de mondelinge behandeling van 8 augustus 2013;
        
        
           de pleitnota van Tele2;
        
        
           de pleitnota van de Gemeente;
        
        
           de pleitnota van KPN.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De voorzieningenrechter heeft in het incident beslist tot tussenkomst van KPN, omdat het verzoek voldoet aan de eis gesteld in artikel 217 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en ook overigens de gedingvoerende partijen daartegen geen bezwaar hadden en zich refereerden aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
      
    
    
      1.3.
      De voorzieningenrechter gaat in dit geding er vanuit dat alle partijen over en weer over dezelfde gedingstukken beschikken.
      
    
    
      1.4.
      Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
    
      
        In de hoofdzaak
      
    
    
    
      2.1.
      Tele2 vordert:
      
        
           primair de Gemeente te gebieden KPN uit te sluiten van onderhavige aanbestedingsprocedure wegens het begaan van een ernstige fout bij de uitoefening van haar beroep dan wel het doen van valse verklaringen daaromtrent, en de opdracht aan geen ander te verlenen dan aan Tele2;
        
        
           subsidiair de Gemeente te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijvingen van Tele2 en KPN te herbeoordelen op een transparante wijze en met inachtneming van dit vonnis zonder enige vorm van willekeur waarbij het gelijkheidsbeginsel in acht wordt genomen, en de opdracht aan geen ander te verlenen dan aan Tele2;
        
        
           meer subsidiair de Gemeente te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en een heraanbesteding uit te schrijven, voor zover de Gemeente de opdracht nog wil aanbesteden,
        
        
           althans een zodanige voorziening te treffen die passend wordt geacht, een en ander onder veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding.
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        Tele2 legt aan de vordering ten grondslag het feit dat de Gemeente in het bestek niet transparant is geweest over de mogelijk te behalen scores op (met name) de gesloten vragen en open vragen betreffende de “conformiteit” en “kwaliteit leverancier.” Daarnaast stelt Tele2 dat de Gemeente op grond van de uitsluitingsgronden in het bestek KPN had moeten uitsluiten.
        Tele2 stelt spoedeisend belang bij en recht op de gevraagde voorziening te hebben.
      
      
    
    
      2.3.
      De Gemeente en KPN voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
        
          In de tussenkomst
        
      
      
    
    
      2.4.
      KPN vordert Tele2 niet te ontvangen dan wel haar vordering af te wijzen en de Gemeente te veroordelen de beslissing om de opdracht aan KPN uit te voeren, indien en voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te verstrekken. Een en ander onder veroordeling van Tele2 en/of de Gemeente in de kosten van het geding.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
      3.1.
      De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak.
      
    
    
      3.2.
      Tele2 heeft haar vorderingen getrapt (primair, subsidiair, meer subsidiair) opgebouwd. Dit heeft consequenties voor de beoordeling van de vordering. Anders dan Tele2, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering tot heraanbesteding het meest verstrekkend is, zodat als deze vordering kan worden toegewezen er geen noodzaak meer is om de overige materiële vorderingen te beoordelen.
      
    
    
      3.3.
      Tele2 stelt dat op grond van het bestek iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kon en mocht begrijpen dat in ieder geval bij de gesloten vragen inzake conformiteit en kwaliteit leverancier een maximale score behaald zou kunnen worden met de beantwoording dat het gevraagde kan worden geleverd c.q. aan het gevraagde wordt voldaan. Tele2 stelt dat uit de toelichting op de gunningsbeslissing volgt dat deze veronderstelling eerst achteraf onjuist blijkt te zijn en dat uit de toelichting ter zitting blijkt dat de puntentoekenning binnen de bandbreedte heeft plaatsgevonden op een wijze dat er punten kunnen worden gescoord voor aanbiedingen of modaliteiten waar in het bestek niet om is gevraagd. Een en ander is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.
      
    
    
      3.4.
      
        Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. In artikel 2 van het Bao is bepaald dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en dat zij transparantie betrachten in hun handelen.
        De vraag dient beantwoord te worden of de Gemeente in deze aanbestedingsprocedure heeft gehandeld overeenkomstig deze uitgangspunten.
      
      
    
    
      3.5.
      
        Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging te bevorderen tussen de aan de aanbestedings-procedure deelnemende ondernemingen. Het vereist voorts dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Dat houdt in dat voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden.
        Het transparantiebeginsel heeft het doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in de aanbestedingsstukken zijn geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat aan de ene kant alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en aan de andere kant de aanbestedende dienst in staat is na te gaan of de aanbiedingen van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn.
        Dit alles brengt niet alleen met zich dat alle inschrijvers gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate – met het oog op een goede controle achteraf – een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft.
      
      
    
    
      3.6.
      
        Gunningscriterium is de economische meest voordelige inschrijving. Beoordeling vindt plaats op drie subgunningscriteria:
        - kwaliteit leverancier ► 40%
        - conformiteit ► 30%
        - prijs ► 30%
        De opdracht zal worden gegund aan de inschrijver met de hoogste totaalscore onder voorwaarde van het gestelde in het bestek.
        In § 3.6.2 “Indeling naar gunningcriteria” van het bestek is beschreven hoe scores kunnen worden behaald. De inschrijvers dienen een groot aantal vragen te beantwoorden. Deze vragen hebben ieder een gewicht toegekend gekregen. Dat soortelijk gewicht per vraag is in de Tweede Nota van Inlichtingen aan de potentiële inschrijvers medegedeeld. Op elke vraag wordt gescoord binnen een vooraf vastgelegde bandbreedte. Het antwoord wordt gerelateerd aan een referentie-antwoord.
        In § 4.4 “In te vullen documenten” wordt voorts aangegeven dat de Gemeente verwacht dat de inschrijver de vragen zo concreet mogelijk beantwoordt, zodat de Gemeente zich een beeld kan vormen van de mogelijkheden van het bedrijf en zodat een indruk wordt verkregen van de mate waarin de inschrijver aan de eisen en wensen tegemoet kan komen. Bij sommige vragen heeft de inschrijver de gelegenheid een meer uitgebreide toelichting te geven van maximaal één A-4 per antwoord.
      
      
    
    
      3.7.
      De Gemeente heeft ter zitting toegelicht dat bij het voldoen aan het referentie-antwoord de midden-score (of normscore) is toegekend uit de beschikbare bandbreedte, zodat bij een bandbreedte van 0 t/m 3 het referentie-antwoord 2 punten scoort. Ter zitting is daarop voorts nog aangevuld dat indien een door een inschrijver gegeven antwoord in positieve zin een belangrijke en relevante verdieping bood ten opzichte van het referentie-antwoord, de beoordelaar de mogelijkheid had om binnen de bandbreedte een hogere score toe te kennen dan de midden-score. Belangrijke informatie die een negatieve invloed op de conformiteit of de leveranciers-kwaliteit heeft, kan op die wijze minder dan de midden-score opleveren. Toegelicht is voorts als een gevraagde functionaliteit niet is geboden een score van 0 is gegeven en wanneer niet volledig is geboden, is een lager puntenaantal dan de midden-score gegeven.
      
    
    
      3.8.
      Ter zitting heeft de heer [naam projectleider gemeente], projectleider bij de Gemeente, ter illustratie verwezen naar vraag MT-S10: “Het dient mogelijk te zijn om een SMS “bom” te sturen naar alle mobiele abonnementen.” [naam projectleider gemeente] heeft aangegeven dat het referentie-antwoord “ja” luidt. Dit antwoord “ja” is door Tele2 is gegeven zonder nadere toelichting. KPN heeft naast het positieve antwoord ”ja” ook heeft beschreven dat er een uitgebreidere SMS-bommodaliteit wordt c.q. kan worden aangeboden. [naam projectleider gemeente] heeft gezegd dat KPN op deze vraag meer punten heeft gescoord dan Tele2, dat de midden-score kreeg.
      
    
    
      3.9.
      
        Vast staat dat, hoewel bij iedere vraag is opgenomen wat het gewicht daarvan is, de bandbreedte van de score alsmede de plaats van het referentieantwoord binnen de bandbreedte ontbreekt. Gesteld noch gebleken is dat de aanbestedingsdocumenten concreet vermelden hoe de puntentoekenning geschiedt. Een inschrijver weet dus niet hoe hij het maximale aantal of minder punten kan scoren.
        Met Tele2 is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij een gesloten vraag, waar geen nadere toelichting wordt gevraagd c.q. gelegenheid daartoe wordt gegeven, een perfect antwoord (ja, het gevraagde wordt aangeboden) normaal gesproken het referentie-antwoord is en tot de maximale score leidt. Uit de toelichting ter zitting van de Gemeente is evenwel gebleken dat op een gesloten vraag het voldoen aan het gevraagde binnen de bandbreedte niet de maximale score oplevert. Deze maximale score kan wel behaald worden, aldus die toelichting, als er sprake is van een plus-aanbieding. Uit het door [naam projectleider gemeente] gegeven voorbeeld blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat punten worden gegeven voor zaken waar niet naar is gevraagd in het bestek, dan wel dat punten worden gegeven voor opties die worden aangeboden. Vast staat dat in MT-S10 niet is verzocht een nadere toelichting te geven.
      
      
    
    
      3.10.
      
        Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver behoefde op basis van het bestek niet te begrijpen of te verwachten dat de Gemeente de hierboven beschreven score-techniek (ook) bij gesloten vragen zou hanteren. Het Grossmann-verweer van de Gemeente gaat in deze dan ook niet op.
        Met Tele2 is de voorzieningenrechter bovendien van oordeel dat als in het bestek niet expliciet gevraagd is naar de plus-mogelijkheid, daarvoor in het licht van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geen punten mogen worden toegekend. Dit is zeker niet het geval als de plus-aanbieding (slechts) een aangeboden optie betreft.
      
      
    
    
      3.11.
      In de voorliggende wijze van aanbesteden, waarbij ook de antwoorden op gesloten vragen worden getoetst door een beoordelingsteam, ligt een zekere mate van beoordelingsvrijheid besloten, die vrijheid mag er evenwel niet toe leiden dat punten kunnen worden verdiend met aspecten van een aanbieding waarom in het bestek niet is gevraagd.
      
    
    
      3.12.
      
        Bij gebreke van duidelijke criteria op basis waarvan punten worden toegekend ten opzichte van het referentie-antwoord voor de beantwoording van de (half)open vragen is bovendien ook niet in te zien hoe een objectieve en transparante vergelijking van de diverse inschrijvingen én controle achteraf van de uitkomsten van die vergelijking mogelijk is.
        Met Tele2 is de voorzieningenrechter van oordeel dat als het referentie-antwoord slechts luidt “goed verhaal”, zonder dat concreet is aangegeven wat een goed verhaal constitueert, de beoordeling iets willekeurigs krijgt.
      
      
    
    
      3.13.
      
        De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente door haar handelwijze weliswaar de huidige inschrijvers – op het oog – gelijk heeft behandeld, maar omdat niet uit te sluiten is dat potentiële inschrijvers op grond van dit bestek hebben gemeend dat zij geen punten zouden scoren als zij een net-niet antwoord zouden geven, bijvoorbeeld bij vraag VT-T3, terwijl – eerst ter zitting – is gebleken dat dit toch punten had opgeleverd, kan niet worden geoordeeld dat sprake is van een door het bestek gegarandeerde volledige mededinging waarbij sprake is van een gelijk en transparant level-playingfield voor alle (potentiële) gegadigden.
        De vordering tot heraanbesteding, voor zover de Gemeente nog tot heraanbesteding wenst over te gaan, dient dan ook te worden toegewezen.
      
      
      
        
          De proceskosten
        
      
      
    
    
      3.14.
      
        De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in zowel de hoofdzaak als in de tussenkomst worden veroordeeld in de kosten van de overige partijen in dit geding.
        De vordering van KPN om Tele2 te veroordelen in de kosten dient te worden afgewezen. De door KPN gemaakte kosten dienen ten laste van de Gemeente te komen, nu deze door toedoen van de Gemeente nodeloos zijn gemaakt.
      
      
    
    
      3.15.
      De kosten worden aan de zijde van Tele2 tot op heden begroot op € 1.481,71(€ 589,00 griffierecht + € 76,71 explootkosten + € 816,00 salaris advocaat) en aan de zijde van KPN tot op heden op € 1.405,00 (€ 589,00 griffierecht en € 816,00 salaris advocaat).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      In de hoofdzaak en in de tussenkomst
    
    
    
      4.1.
      gebiedt de Gemeente de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en een heraanbesteding uit te schrijven, voor zover de Gemeente de opdracht nog wil aanbesteden;
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding, aan de zijde van Tele2 tot op heden begroot op € 1.481,71;
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op € 1.405,00;
      
    
    
      4.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af;
      
    
    
      4.5.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.J. Otto, voorzieningenrechter, en in tegenwoordigheid van mr. E.J.H.G. van Binnebeke, griffier, in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2013.