ECLI:NL:GHSGR:2012:BV6808, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-02-2012, 200.097.679-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese niet-openbare  aanbesteding; transparantie- en gelijkheidsbeginsel; motivering gunningbesluit

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer		: 200.097.679/01
      Zaak-/rolnummer rechtbank: 402349/KG ZA 11-1040 
    
    
    
    Arrest d.d. 21 februari 2012
    
    inzake
    
    
      1. M&R Micro-Imaging B.V.,
      gevestigd te Kampen (Overijssel), 
      en
      2. CCS Content Conversion Specialists GmbH,
      gevestigd te Hamburg (Duitsland),
      appellanten,
      hierna tezamen te noemen: de Combinatie,
      advocaat: mr. H.N. `s Jacob te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon Koninklijke Bibliotheek,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde sub 1,
      hierna te noemen: de KB,
      advocaat: mr.  H.M. Fahner te `s-Gravenhage,
    
    
    en
    
    
      X-Cago B.V.,
      gevestigd te Roermond,
      geïntimeerde sub 2,
      hierna te noemen: X-Cago,
      advocaat: mr. M.M.C.M. van Hussem te Voerendaal.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij, elf grieven bevattend, exploot van 16 november 2011 (met producties) is de Combinatie  in (spoed)appel gekomen tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te
      `s-Gravenhage d.d. 25 oktober 2011. Bij afzonderlijke memories van antwoord hebben de KB (onder overlegging van producties) en X-Cago de grieven bestreden. Hierna hebben partijen ter zitting van 24 januari 2011 hun standpunten doen bepleiten, allen aan de hand van pleitnotities, allen door hun genoemde advocaten. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1.Het gaat in deze zaak in het kort om het volgende.
    
    1.1. De KB beoogt alle Nederlandse boeken, kranten en tijdschriften vanaf 1470 te digitaliseren. Met het oog daarop heeft zij een raamovereenkomst, gericht op het digitaliseren van boeken, kranten en tijdschriften uit de periode 1840-1950, aanbesteed volgens de Europese niet-openbare procedure. Oogmerk van de KB is de raamovereenkomst te gunnen aan drie inschrijvers, waarna telkens per opdracht minicompetities worden gehouden. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.
    
    
      1.2.In de selectiefase van de aanbesteding zijn zes partijen geselecteerd om in te schrijven, waarvan er vijf tijdig hebben ingeschreven. Daartoe behoren de Combinatie en X-Cago.
      De daarop volgende gunningfase liep van 7 juni tot 12 augustus 2012.
    
    
    1.3.Volgens het bij de aanbestedingsprocedure behorende "Beschrijvend document voor digitaliseren gedrukt tekstmateriaal" (hierna: het beschrijvend document) is het gunningcriterium de economisch meest voordelige inschrijving, die bepaald dient te worden aan de hand van prijs en kwaliteit.
    
    
      1.4.Voor wat betreft de kwaliteit zijn er twee subgunningcriteria. De KB heeft een wensenpakket geformuleerd waaraan inschrijvers zoveel mogelijk moeten voldoen. Daarnaast moeten inschrijvers een zogenoemde testset aanleveren. Ten behoeve van de test-set heeft de KB aan inschrijvers een boek en krant verstrekt, welke moeten worden gescand en waarvan een bestand moet worden gemaakt. Daarmee moeten inschrijvers (onder meer) aantonen dat zij de door de KB geëiste beeldkwaliteit kunnen leveren. De geëiste minimale resolutiewaarde is 300 ppi (pixels per inch). In het beschrijvend document is voor de uitwerking van de het (sub)gunningcriterium Testset en de beoordeling daarvan verwezen naar de bijlage Testset. Aldaar is voor zover van belang het volgende bepaald.
      -	Onder "Op te leveren bestanden":
      	De test die moet worden uitgevoerd moet aan dezelfde specificaties voldoen zoals geformuleerd in 'Bijlage A: Pakket van eisen'. Indien een inschrijver in de test niet aan de specificaties voldoet en de opdracht wordt uiteindelijk aan deze inschrijver gegund, dan zal deze Inschrijver alsnog aan de specificaties dienen te voldoen zoals deze geformuleerd zijn in 'Bijlage A: Pakket van eisen.' 
      -	Onder "Beeldbestanden, Aandachtspunten, Opnamen van de originelen:
      Let op: bij aanlevering van bestanden met een onjuist bestandsformaat (...) kunnen de opnamen (...) niet worden beoordeeld. Met als gevolg geen punten toekenning.
      In het pakket van eisen  is onder "3. Digital Imaging, 1. Algemene specificaties masterbestanden en afgeleiden, technische specificaties masterbestanden, B Formaat parameters" bepaald:
      	Grid resolution: Stored in JP2's "Capture Resolution"fields
    
    
    1.5. Bij brief van 25 augustus 2011 heeft de KB aan de Combinatie onder meer doen weten dat de inschrijvingen van Karmac B.V., Microformat B.V. en X-Cago als de economisch meest voordelige zijn aangemerkt en dat de Combinatie de laagste score in de testset had gerealiseerd, hetgeen te wijten was aan de technische beeldkwaliteit. "Aan een van de basisvoorwaarden van de beeldkwaliteit niet is voldaan. De jp2 bestanden zijn geleverd met een verkeerd sampling rate. Bestanden zijn geleverd op 72 ppi in plaats van de vereiste 300 ppi. (...). Met als gevolg geen puntentoekenning".
    
    1.7. De Combinatie heeft op 31 augustus 2011 om een nadere toelichting verzocht. Hierna heeft op 6 september 2011 een gesprek plaatsgevonden tussen de Combinatie en de KB. Bij brief van 3 oktober 2011 heeft de KB een nadere toelichting gegeven op de puntentoekenning.
    
    2. In dit kort geding heeft de Combinatie in eerste aanleg - zakelijk weergegeven - gevorderd primair de KB te gebieden de testset van de Combinatie te beoordelen op de onderdelen technische targets en opnamen, althans de niet toegekende punten alsnog toe te kennen, alsmede de KB te gebieden haar voorlopige gunningbeslissing in te trekken en een nieuwe te nemen, de KB te verbieden de opdracht aan een ander dan de Combinatie als derde rechthebbende te gunnen, alles op straffe van een dwangsom; subsidiair de KB te gebieden het proces-verbaal van de aanbesteding en/of de inschrijvingsprijzen bekend te maken, de KB te gebieden de aanbesteding te staken, aan de Combinatie een deugdelijke motivering van het gunningsvoornemen te doen toekomen en een nieuwe Alcateltermijn te bepalen, een en ander eveneens op straffe van een dwangsom, meer subsidiair de KB te gebieden de aanbesteding te staken en over te gaan tot heraanbesteding en 'meer meer subsidiair' een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen, alles met veroordeling van de KB in de proceskosten. Zij heeft ter onderbouwing van haar vordering naar voren gebracht dat de KB haar ten onrechte geen punten heeft toegekend voor beeldkwaliteit, aangezien zij de bestanden wel in de juiste beeldkwaliteit heeft aangeleverd. Dat zij de resolutie-informatie conform JP2-specificatie heeft opgeslagen in het "Disfault Display Resolution Field" (hierna: DDR-veld) in plaats van in het "Capture Resolution Field" (hierna: CR-veld), doet daaraan volgens haar niet af, omdat de KB eenvoudig en op meerdere wijzen had kunnen vaststellen dat het door de Combinatie ingediende bestand wel de vereiste beeldkwaliteit van 300 ppi had.
    
    3. Na verweer van de KB en van X-Cago, die zich in eerste aanleg aan de zijde van KB heeft gevoegd, heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen.
    
    4. In hoger beroep heeft de Combinatie voor het geval de KB de opdracht inmiddels heeft gegund haar eis (voorwaardelijk) gewijzigd in die zin dat zij daaraan heeft toegevoegd de KB te gebieden de gesloten raamovereenkomst op te zeggen. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de KB doen weten dat de opdracht inmiddels (in december 2011) is gegund.
    
    5. De eerste twee grieven richten zich tegen onderdelen van de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter. Het hof, dat opnieuw de feiten heeft vastgesteld, heeft daarbij met die grieven rekening gehouden. De grieven leiden niet tot vernietiging van het vonnis.
    
    6. De derde grief (deels) en de vierde tot en met de zevende grief keren zich in de kern tegen het oordeel van de voorzieningenrechter  de KB terecht aan de inschrijving van de Combinatie op het criterium beeldkwaliteit geen punten heeft toegekend. Zij worden gezamenlijk behandeld.
    
    7. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de Combinatie gedemonstreerd dat de door haar aangeleverde testset op het eerste gezicht weliswaar 72 ppi als beeldkwaliteit aangaf, maar dat daarbij tegelijkertijd was te zien dat de afmetingen van pagina's tekst circa 1.70 meter bij 1.20 meter waren. Aangezien noch de krant noch het boek van de testset die afmetingen had, had de KB, zo stelt de Combinatie, onmiddellijk moeten zien dat de 72 ppi niet juist kon zijn. Bij de demonstratie toonde de Combinatie dat er slechts een enkele kleine handgreep nodig was, om vervolgens te kunnen zien dat de beeldkwaliteit wel de vereiste 300 ppi had.
    
    8. Tussen partijen is niet in geschil dat de vermelding van de (fictieve) standaardwaarde 72 ppi  het gevolg is van het feit, dat de Combinatie de JP2-specificatie heeft opgeslagen in een ander dan het CR-veld. Uit de in rechtsoverweging 1.5 weergegeven bepalingen uit het beschrijvend document volgt dat de resolutie-informatie moet worden opgenomen in het CR-veld. Bij gelegenheid van het pleidooi is namens de Combinatie medegedeeld dat de Combinatie zich vergist heeft met het gebruik van het DDR-veld in de testset en dat zij van zins was, wanneer zij de opdracht binnen had, bij de uitvoering van het project wel het CR-veld te gebruiken. De vergissing in het gebruikte veld was door haar zo laat opgemerkt dat zij (mede door de vakantieperiode) geen mogelijkheid meer zag deze voor het eind van de inschrijvingsperiode tijdig te herstellen. Zij stelt dat aan haar niettemin punten voor de beeldkwaliteit hadden moeten worden toegekend, omdat in het beschrijvend document geen sanctie staat op het gebruik van het verkeerde veld. Zij verwijst daartoe naar de passage in het beschrijvend document, luidende:"Indien een Inschrijver in de test niet aan de specificaties voldoet en de opdracht wordt uiteindelijk aan deze inschrijver gegund, dan zal deze Inschrijver alsnog aan de specificaties dienen te voldoen zoals geformuleerd in 'Bijlage A: Pakket van eisen.". Op zich is juist dat het beschrijvend document niet de sanctie bevatte dat bij gebruik van een onjuist veld de inschrijving van de Combinatie als niet besteksconform terzijde diende te worden gelegd, maar in het beschrijvend document is ook de waarschuwing opgenomen dat bij aanlevering van bestanden met een onjuist bestandsformaat de opnamen niet kunnen worden beoordeeld met als gevolg dat geen punten voor beeldkwaliteit kunnen worden toegekend. De Combinatie had hieruit als behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver redelijkerwijs moeten begrijpen dat de omstandigheid dat zij de vergissing niet herstelde, ertoe zou leiden dat aan haar inschrijving ter zake van de beeldkwaliteit geen punten zouden (en uit oogpunt van gelijke behandeling mochten) worden toegekend.
    
    9. Van de KB mocht niet worden verlangd dat zij, toen zij bij de beoordeling van de inschrijving van de Combinatie een resolutie aflas die afweek van de vereiste resolutie, keek (ook al was dat wellicht gemakkelijk te zien) of zich geen ongerijmdheden ( in de weergegeven bijbehorende afmetingen) voordeden en dat zij vervolgens onderzocht of niet toch de juiste resolutie was geleverd. Evenmin mocht van haar worden verwacht dat zij bij de Combinatie, een zittende opdrachtnemer, navraag deed naar de ppi-waarde, haar nadere documentatie vroeg of haar de gelegenheid gaf opheldering te verschaffen. Dat alles is, anders dan de Combinatie meent, in strijd met het in acht te nemen transparantie- en gelijkheidsbeginsel, waarmee elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen (zie ook HvJEU van 29 april 2004, zaak C-496/99 P, Succhi di Frutta, Jur. 1994, p. I-3801, rechtsoverweging 111).
    
    10. Aan de KB kan ook niet worden tegengeworpen dat zij niet de meest geavanceerde software gebruikt. De aanbesteder heeft het recht om de door haar in het bestek opgenomen eisen af te stemmen op de bij haar in gebruik zijnde infrastructuur, ook als dat niet de nieuwste versie daarvan is. 
    
    11. De conclusie is dat de KB terecht geen punten aan de Combinatie heeft toegekend. De derde (deels) en de vierde tot en met zevende grief stuiten op het voorgaande af.
    
    12. De derde grief (overigens) en de achtste tot en met de elfde grief hebben betrekking op de motivering van het gunningbesluit en een nieuwe Alcatel-termijn. De Combinatie klaagt erover dat de KB haar besluit in de brief van 25 augustus 2011 niet deugdelijk heeft gemotiveerd, waarmee zij in strijd heeft gehandeld met art. 6 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira).
    
    13. Het hof kan de Combinatie hierin niet volgen. De onder 1.6 genoemde en aangehaalde passages uit de brief van 25 augustus 2011 bevatten alle relevante redenen van de weigering. Niet vereist was, zoals ook hiervoor overwogen, dat de KB nader onderzoek deed naar de beeldkwaliteit van het geleverde testmateriaal op het moment dat zij (door het gebruik van de door haar gevraagde specificaties (CR-veld) een te lage resolutie zag, noch naar de reden waarom haar elektronische beoordeling van de beeldkwaliteit van het door de Combinatie ingeleverde testmateriaal onmogelijk bleek. Zij hoefde dat dus ook niet in die brief mee te delen. 
    
    14. De Combinatie wijst er nog op, dat de KB in die brief ten onrechte vermeldt dat de Combinatie (ook) de laagste score in prijs heeft. Op zich is dat juist. De brief geeft echter in een tabel duidelijk aan welke scores elke inschrijver heeft gehaald. Uit die tabel volgt zonder meer dat de Combinatie op prijs niet als laagste heeft gescoord, maar wel dat zij, alle score-onderdelen bij elkaar opgeteld, als laagste is geëindigd. Aan de kennelijke verschrijving in de tekst dat de Combinatie ook op prijs het laagst heeft gescoord, is niet het door de Combinatie gewenste gevolg te verbinden. 
    
    15. De Combinatie heeft (bij brief van 31 augustus 2011) om een nadere toelichting gevraagd. Volgens de KB heeft zij in het daaropvolgende gesprek van 6 september 2011 die toelichting gegeven, maar had de Combinatie geen oren voor haar en alleen aandacht voor het eigen standpunt. Wat daarvan ook zij, bij brief van 3 oktober 2011 heeft de KB opnieuw een toelichting op haar beslissing gegeven. Daarin is niet een andere motivering gegeven, maar zijn de reeds gegeven redenen verder gespecificeerd. Het hof is met de rechtbank van oordeel, dat de KB haar gunningvoornemen voldoende heeft gemotiveerd. Van een handelen door de KB in strijd met de Wira is geen sprake. Ook de achtste tot en met de elfde en de (gedeeltelijke) derde grief falen.
    
    16. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de Combinatie betoogd dat er na het uitbrengen van de dagvaarding nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen met betrekking tot de selectie en inschrijving van de Microformat Group. Deze groep heeft bij de selectie een beroep gedaan op de kennis en ervaring van Microformat Systems B.V.. Deze onderneming is inmiddels failliet. Volgens de Combinatie moet dit ertoe leiden dat de inschrijving van de Microformat Group ongeldig wordt verklaard.
    
    17. De Combinatie heeft geen belang bij een beslissing op dit punt. Uitsluiting van Microformat Group heeft immers niet tot gevolg dat de Combinatie alsnog bij de eerste drie inschrijvers eindigt.
    
    18. Dit alles leidt tot de slotsom dat het appel vergeefs is ingesteld. Het vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van de Combinatie in de kosten van de appelprocedure.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
    
      - bekrachtigt het bestreden vonnis;
      - veroordeelt de Combinatie in de kosten van de appelprocedure, tot op heden aan de zijde van de KB begroot op € 649 aan griffierecht en op € 2.682 aan salaris voor de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na de dag van deze uitspraak, en aan de zijde van X-Cago bepaald op € 649 aan griffierecht en op € 2.682 aan salaris voor de advocaat;
      - verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling ten aanzien van de KB uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, A. Dupain en H.D. van Romburgh en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 februari 2012 in aanwezigheid van de griffier.