ECLI:NL:RBALK:2009:BL4512, Rechtbank Alkmaar, 03-12-2009, 114392
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2009-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De gemeente heeft zonder voorafgaande aanbestedingsprocedure een overeenkomst met Rataplan gesloten betreffende het inzamelen en verwerken van grof huishoudelijk afval en textiel. De Kringloopwinkel heeft zich op het standpunt gesteld dat de gemeente deze opdracht had moeten aanbesteden en vordert dat dit alsnog gebeurt. De gemeente heeft aangegeven dat zij een eventuele aanbestedingsprocedure zal organiseren met toepassing van artikel 19 BAO. Nu de Kringloopwinkel niet aan de eisen van artikel 19 BAO voldoet en dus niet aan die procedure zal kunnen deelnemen, heeft de voorzieningenrechter de vorderingen bij gebrek aan belang afgewezen.

RECHTBANK TE ALKMAAR
    
    
      Sector civiel recht
      NB / HW
    
    
    
      KG nummer: 114392 / KG ZA 09-388 
      datum: 3 december 2009
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
    
    in de zaak van:
    
    
      de stichting KRINGLOOPBEDRIJF GOEDWERK ALKMAAR,
      gevestigd en kantoor houdende te Alkmaar,
      EISERES bij dagvaarding van 6 november 2009,
      advocaat  mr. F. Hoppe te Alkmaar,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HEERHUGOWAARD,
      zetelend te Heerhugowaard,
      GEDAAGDE,
      advocaat  mr. H.B. de Regt te Alkmaar,
    
    
    in welke zaak wenst tussen te komen:
    
    
      de stichting STICHTING KRINGLOOP WINKEL RATAPLAN HEERHUGOWAARD,
      gevestigd te Heerhugowaard,
      EISERES in het incident tot tussenkomst,
      advocaat: mr. G. Verberne te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen verder worden genoemd "de Kringloopwinkel", "de gemeente", respectievelijk "Rataplan".
    
    1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
    
    Ter terechtzitting van 23 november 2009 heeft de Kringloopwinkel gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, alsmede haar eis gewijzigd. 
    
    Rataplan heeft gevorderd te worden toegelaten als tussenkomende partij en een zelfstandige vordering ingesteld.
    
    De gemeente en Rataplan hebben de vorderingen van de Kringloopwinkel bestreden.
    
    
      Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van de Kringloopwinkel de originele dagvaarding en van alle zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
      De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
    
    
    2. DE UITGANGSPUNTEN
    
    2.1 De gemeente is belast met (onder meer) de inzameling, het verwerken, opslaan en afvoeren van grof huishoudelijk afval en textiel in de gemeente.
    
    2.2 Rataplan is een stichting die (onder meer) een aantal kringloopwinkels exploiteert, waaronder in de gemeente Heerhugowaard. De bestuurders van Rataplan zijn de naamloze vennootschap Noorderkwartier N.V., Stichting Regionaal Opleidingen Centrum Kop van Noord-Holland en de gemeenschappelijke regeling Werkvoorzieningschap Noord Kennemerland [hierna: WNK]. De gemeente is een van de acht deelnemende gemeenten in WNK. WNK voert krachtens een verordening de Wet sociale werkvoorziening [hierna: WSW] uit. Bij Rataplan werken 26 werknemers, waarvan er 23 van WNK afkomstig zijn en arbeidsgehandicapt zijn in de zin van de WSW. 
    
    
      2.3 Uit de oprichtingsakte van Rataplan blijkt dat zij tracht haar doel te verwezenlijken door een bijdrage te leveren aan het milieu en de werkgelegenheid onder meer door:
      - een structurele plaats in de afvalverwijderings- en verwerkingsstructuur in de regio in te nemen;
      - het activeren, stimuleren en opzetten van projecten die gericht zijn op de behoefte bevrediging van de werkzoekende;
      - het verlenen van mogelijkheden voor beroepspraktijkvorming in het kader van de wet educatie en beroepsonderwijs (WEB);
      - het scheppen van mens en milieuvriendelijke arbeid en voorts al hetgeen met een ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zins des woords.
    
    
    2.4 Vanaf 2006 heeft Rataplan het bruikbare deel van het grof huishoudelijk afval in de gemeente ingezameld en vanaf februari 2007 ook de kledingcontainers uit de zogenaamde milieustraten geleegd. 
    
    2.5 Op 18 november 2008 hebben de gemeente en Rataplan een overeenkomst gesloten, op basis waarvan Rataplan met ingang van 1 januari 2009 voor een periode van vijf jaar het grof huishoudelijk afval en het textiel dat door inwoners van de gemeente wordt aangeboden, inzamelt, verwerkt, opslaat en afvoert [hierna: de overeenkomst]. Voor de werkzaamheden met betrekking tot het grof huishoudelijk afval betaalt de gemeente Rataplan een bedrag van [euro] 215.097,69. Rataplan betaalt de gemeente een bedrag van [euro] 30.000,- voor het inzamelen van het textiel. 
    
    2.6 De Kringloopwinkel houdt zich - net als Rataplan - bezig met de inzameling en verkoop van gebruikte goederen.
    
    2.7 Bij brief van 2 maart 2009 heeft de advocaat van de Kringloopwinkel aan de gemeente bericht dat de Kringloopwinkel reeds een aantal maal interesse heeft getoond voor de opdracht tot inzameling van grof huisvuil, wit- en bruingoed en gebruikte kleding, en gevraagd op welke wijze de gemeente deze opdracht in de markt heeft gezet.
    
    2.8 In reactie daarop heeft de gemeente aan de advocaat van de Kringloopwinkel een aantal stukken gezonden, waaruit blijkt dat de opdracht tot het inzamelen van grof huishoudelijk afval en textiel aan Rataplan is gegund.
    
    
      2.9 Na een verdere correspondentiewisseling heeft de gemeente bij brief van 
      11 september 2009 het volgende aan de advocaat van de Kringloopwinkel bericht:
      "In uw eerste vraag wordt om een toelichting gevraagd op het gunningbesluit van 19 november 2008 inzake het inzamelen van grof huishoudelijk afval en textiel door Rataplan. Deze opdracht is aan Rataplan gegund o.b.v. de geldende inkoop- en aanbestedingsregels van de gemeente Heerhugowaard, waarbij middels een besluit op bestuurlijk niveau is afgeweken door de opdracht te gunnen als een 2B-dienst. De goedkeuring vindt u terug in eerdergenoemde gunningbesluit. De reden om de opdracht als een 2B-dienst aan te besteden was de mogelijkheid om medewerkers van het WNK in te zetten bij Rataplan op het inzamelingsproces van grof huishoudelijk afval en textiel. Gemeente Heerhugowaard ondersteunt de inzet van mensen met een verminderde kans in de arbeidsmarkt en de mogelijkheid om hen weer in deze arbeidsmarkt te laten re-integreren."
    
    
    3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
    
    
      3.1 Samengevat vordert de Kringloopwinkel na wijziging van eis bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      primair:
      I. de verdere uitvoering van de overeenkomst tussen de gemeente en Rataplan op te schorten;
      II. de gemeente te gebieden binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis 
      - indien zij nog tot aanbesteding wil overgaan - objectieve criteria op te stellen waaraan de gegadigden voor de opdrachten tot inzameling van grof huishoudelijk afval en textiel dienen te voldoen vanaf de beëindiging van de overeenkomsten met Rataplan;
      III. de gemeente te gebieden de Kringloopwinkel in de gelegenheid te stellen een offerte in te dienen inzake de onder II bedoelde opdrachten;
      subsidiair:
      IV. de gemeente - indien zij nog tot aanbesteding wil overgaan - te gebieden over te gaan tot (her)aanbesteding voor de onder II bedoelde opdrachten;
      zowel primair als subsidiair:
      V. te bepalen dat de gemeente een dwangsom verbeurt van [euro] 100.000,- voor iedere overtreding van het voorgaande en van [euro] 50.000,- voor iedere dag(deel) dat de overtreding voortduurt, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
      VI. de gemeente te veroordelen tot betaling aan de Kringloopwinkel van een voorschot van [euro] 5.000,-;
      VII. de gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag van [euro] 1.788,- ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van gehele voldoening;
      VIII. de gemeente te veroordelen in de proceskosten, te betalen binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening.
    
    
    
      3.2 Rataplan vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
      A. te worden toegelaten als tussenkomende partij;
      B. de Kringloopwinkel niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen;
      C. de gemeente te gebieden uitvoering te (blijven) geven aan de overeenkomst;
      D. de Kringloopwinkel te veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    3.3 Op de standpunten van partijen wordt bij de gronden van de beslissing, voor zover van belang, ingegaan.
    
    4. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    in het incident
    
    4.1 De Kringloopwinkel en de gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van Rataplan. Rataplan heeft een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat de Kringloopwinkel opschorting vordert van de overeenkomst die Rataplan met de gemeente heeft gesloten voor het inzamelen en verwerken van grof huishoudelijk afval en textiel en heraanbesteding van de betreffende opdrachten. Daarom zal Rataplan worden toegelaten als tussenkomende partij.
    
    4.2 Omdat de Kringloopwinkel en de gemeente geen verweer hebben gevoerd tegen de vordering tot tussenkomst, worden de proceskosten in het incident gecompenseerd.
    
    in de hoofdzaak
    
    4.3 De gemeente en Rataplan hebben aangevoerd dat de Kringloopwinkel niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen, omdat zij daarbij geen spoedeisend belang heeft. Dit verweer wordt verworpen. De vorderingen van de Kringloopwinkel strekken ertoe dat zij kan meedingen naar het verkrijgen van de opdracht tot (kort gezegd) het inzamelen van grof huishoudelijk afval en textiel in de gemeente in de periode na 1 januari 2010. Daarmee heeft zij een voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen. Dat Rataplan al sinds 2006 het inzamelings- en verwerkingsproces uitvoert en de Kringloopwinkel eerst nu daartegen opkomt, kan niet tot een ander oordeel leiden.
    
    4.4 De Kringloopwinkel heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar niet in de gelegenheid te stellen mee te dingen naar de betreffende opdrachten. Op grond van haar eigen beleidsregels en de algemene nationale en Europese beginselen van aanbestedingsrecht had de gemeente de opdrachten via een meervoudig onderhandse aanbesteding dienen te gunnen, hetgeen zij ten onrechte niet heeft gedaan, aldus de Kringloopwinkel.
    
    4.5 De gemeente en Rataplan hebben betoogd dat de gemeente niet verplicht was de opdrachten betreffende de inzameling, het verwerken, opslaan en afvoeren van grof huishoudelijk afval en textiel aan te besteden. 
    
    4.6 Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, zal de voorzieningenrechter het antwoord op de vraag of de gemeente de opdrachten had moeten aanbesteden in deze procedure in het midden laten. 
    
    
      4.7 De gemeente heeft aangevoerd dat wanneer zij de betreffende opdrachten alsnog zou moeten aanbesteden, zij voornemens is de aanbesteding te organiseren met toepassing van artikel 19 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten [hierna: BAO]. In het inkoop- en aanbestedingsbeleid dat de gemeente hanteert, is ook uitdrukkelijk voorzien in de mogelijkheid om de zogenaamde 2A-diensten (zoals de onderhavige opdrachten tot afvalverzameling en - verwerking en aanverwante diensten) met toepassing van artikel 19 BAO aan te besteden. In het eerste lid van dat artikel is bepaald dat een aanbestedende dienst de deelneming voor de gunning van overheidsopdrachten kan voorbehouden aan sociale werkvoorzieningen als bedoeld in artikel 1, onderdeel e, van het Besluit uitvoering sociale werkvoorziening en begeleid werken, indien de meerderheid van de bij de uitvoering van de betreffende overheidsopdracht betrokken werknemers personen met een handicap zijn die wegens de aard of de ernst van hun handicaps geen beroepsactiviteit in normale omstandigheden kunnen uitoefenen. 
      De gemeente heeft gesteld dat de Kringloopwinkel - anders dan Rataplan - niet aan de eisen van artikel 19 BAO voldoet. De Kringloopwinkel heeft deze stelling niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dit betekent dat in het geval de gemeente de opdracht zou heraanbesteden, de Kringloopwinkel niet in aanmerking komt deel te nemen aan die procedure. De Kringloopwinkel heeft derhalve geen belang bij toewijzing van de gevorderde voorzieningen.
    
    
    4.8 De Kringloopwinkel heeft voorts betoogd dat de gemeente onrechtmatige staatssteun aan Rataplan verleent en dat deze steunverlening dient te worden gestaakt. Artikel 87 lid 1 van het EG-Verdrag verbiedt het aan lidstaten om steunmaatregelen te verlenen die de mededinging vervalsen dan wel dreigen te vervalsen, voor zover die steunmaatregelen het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. Blijkens de laatste zinsnede van de bepaling is staatssteun op grond van het EG-Verdrag alleen dan niet toegestaan indien zij het intracommunautaire handelsverkeer beïnvloedt. Dat betekent dat toewijzing van de vorderingen van de Kringloopwinkel die zijn gebaseerd op schending van dit verdragsartikel, alleen dan mogelijk is als aannemelijk is dat de financiële afspraken die de gemeente en Rataplan in de overeenkomst hebben gemaakt, zo deze als staatssteun kunnen worden aangemerkt, het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt of heeft beïnvloed. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet het geval, nu de Kringloopwinkel niet aannemelijk heeft gemaakt dat buitenlandse ondernemingen interesse zullen hebben om mee te dingen naar de inzameling van grof huishoudelijk afval en textiel in de gemeente. Reeds daarom kan deze grondslag evenmin tot toewijzing van de vorderingen leiden.
    
    4.9 Gelet op het vorenstaande worden de vorderingen van de Kringloopwinkel afgewezen. De overige verweren van de gemeente en Rataplan behoeven derhalve geen verdere bespreking.
    
    
      4.10 Voor de vordering van Rataplan tegen de gemeente betekent dit dat de tussen hen gesloten overeenkomst in stand blijft. Gesteld noch te verwachten is dat de gemeente geen verdere uitvoering zal geven aan die overeenkomst. Een veroordeling daartoe kan derhalve achterwege blijven. Dit brengt mee dat Rataplan in haar vordering jegens de gemeente wegens het ontbreken van belang 
      niet-ontvankelijk wordt verklaard.
    
    
    
      4.11 De Kringloopwinkel wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van de gemeente en van Rataplan. Deze worden tot op heden aan de zijde van zowel de gemeente als Rataplan begroot op:
      - Vast recht [euro] 262,-
      - Salaris advocaat [euro] 816,-
      -----------------------------------------
      Totaal [euro] 1.078,-.
    
    
    4.12 Rataplan wordt in het geding tussen haar en de gemeente, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten van de gemeente. Deze kosten worden evenwel begroot op nihil.  
    
    5. DE BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter: 
    
    in het incident
    
    - laat Rataplan toe als tussenkomende partij;
    
    - compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    in de hoofdzaak:
    
    - wijst de vorderingen van de Kringloopwinkel af;
    
    - veroordeelt de Kringloopwinkel in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op [euro] 1.078,-- en aan de zijde van Rataplan begroot op [euro] 1.078,--;
    
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordeling;
    
    - verklaart Rataplan niet-ontvankelijk in haar vordering tegen de gemeente.
    
    - veroordeelt Rataplan in de kosten van het geding tegen de gemeente, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op nihil.
    
    Gewezen door mr. H. Warnink, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken door mr. A.H. Schotman ter openbare terechtzitting van 3 december 2009 in tegenwoordigheid van mr. N. Boots, griffier.