ECLI:NL:OGEAA:2017:402, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 24-05-2017, K.G. 750 van 2017
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2017-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort Geding. Civiel. Contractenrecht. Aanbesteding.

Vonnis in kort geding van 24 mei 2017
  Behorend bij K.G. 750 van 2017
  
    
      GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
    
  
  
    VONNIS IN KORT GEDING
    in de zaak van:
  
  
    de naamloze vennootschap
    
      ODUBER AGENCIES N.V.,
    te Aruba, 
    hierna ook te noemen: Oduber,
    gemachtigde: de advocaat mr. J.M. de Cuba,
  
  
    tegen:
  
  
    
      HET UITVOERINGSORGAAN ALGEMENE ZIEKTEKOSTENVERZEKERING, 
    te Aruba, 
    hierna ook te noemen: UO-AZV,
    gemachtigde: de advocaat mr. J.P. Sjiem Fat.
  
  
    
      DE PROCEDURE
    
  
  
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
  
  - het verzoekschrift met producties;
  - de pleitnota van Oduber;
  - de pleitnota van UO-AZV;
  - de aantekeningen van de griffier ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 4 mei 2017.
  
    Aan partijen is meegedeeld dat vandaag vonnis zou worden gewezen. 
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      2.1
      Eind 2012 heeft UO-AZV het verstrekken van diabetes hulpmiddelen aan AZV verzekerden openbaar aanbesteed. Het contract is in januari 2013 gegund aan MCA Botica Eagle N.V h.o.d.n. Botica di Servicio, verder Botica di Servicio. Ook Oduber heeft meegedongen in de aanbestedingsprocedure maar heeft zich vrijwillig teruggetrokken. In dat verband heeft Oduber aan Botica di Servicio op 16 januari 2013 geschreven:Confirming the agreement between Botica di Servicio and Oduber Agencies N.V. to jointly bid for the AZV bid for Diabetes, subject to following conditions:(i) Oduber Agencies N.V. will not participate directly in the bid and Botica di Servicio will formally bid the Abbott products form Oduber Agencies N.V. with agreed markup of 20%. (ii)Botica de Servicio commits to purchase the supplies for the AZV-Diabetes bid only from Oduber Agencies for the duration of the bid term. 
    
    
      2.2
      Botica di Servicio heeft met Oduber gecontracteerd met betrekking tot de levering van diabetes hulpmiddelen, die dan vervolgens weer aan daarvoor in aanmerking komende AZV verzekerden werden verstrekt.
    
    
      2.3
      Bij e-mail van 10 februari 2017 heeft Botica di Servicio aan Oduber laten weten niet langer diabetes hulpmiddelen van haar af te nemen: We have decided not to continue with Neo Abbott diabetes materials. The new AZV-contract will start April 1st with another brand diabetes material. Until that date we will have to use Abbott materials, of which most of it we already have in stock, aldus de desbetreffende e-mail. 
    
    
      2.4
      Het contract tussen UO-AZV en Botica di Servicio loopt tot 1 april 2019.
      
    
  
  
    
      3DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 
    
    
      3.1
      Oduber vordert – kort gezegd – bevel aan UO-AZV om uitvoering van de met MCA gesloten overeenkomst te staken en een aanbestedingsprocedure uit te schrijven voor de gunning van de overeenkomst met betrekking tot de levering van diabeteshulpmiddelen aan verzekerden, met veroordeling van UO-AZV tot vergoeding van de proceskosten.
    
    
      3.2
      Oduber grondt de vordering erop dat UO-AZV gehouden was eind 2016, begin 2017 een aanbestedingsprocedure te starten, daartoe alsnog moet overgaan en tot gunning is gevolgd geen uitvoering mag geven aan het contract met Botica di Servicio. 
    
    
      3.3
      UO-AZV voert hiertegen verweer, met vordering tot veroordeling van Oduber in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING 
    
    
      4.1
      De voorzieningenrechter zal niettegenstaande de informatieve pleidooien van partijen op dit punt, niet treden in de vraag of UO-AZV gehouden was om begin 2017 een openbare aanbestedingsprocedure te starten omdat sprake zou zijn van een nieuw contract of UO-AZV gehouden zou zijn door tijdsverloop hoe dan ook de verstrekking van diabetes hulpmiddelen opnieuw openbaar aan te besteden. Noch treedt de voorzieningenrechter in de vraag of het niet voldoen aan een openbare aanbestedingsplicht in het onderhavige geval leidt tot nietigheid van het in strijd daarmee gesloten contract.
    
    
      4.2
      Ook als UO-AZV wel tot aanbesteding zou zijn gehouden, hetgeen in kort geding overigens niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld, moet de vordering worden afgewezen. Daartoe is redengevend dat de belangen van Oduber afgezet tegen het belang van UO-AZV zelf en het belang van zijn verzekerden, dat hij op grond van de Landsverordening algemene ziektekostenverzekering moet behartigen, alsook het belang van Botica di Servicio, die geen partij is in deze procedure maar van toewijzing van het gevorderde wel direct gevolgen zou ondergaan en die gevolgen bovendien mogelijk weer zal afwentelen op UO-AZV, te licht weegt. Voorshands is daarbij niet gebleken dat Oduber een ander belang bij haar vordering heeft dan een louter financieel belang. Niet gebleken in dat verband is verder, dat Oduber een voldoende zwaarwegend spoedeisend financieel belang bij heeft, dat meebrengt dat, kort gezegd, alles voorlopig bij het oude blijft. Dat Oduber op korte termijn blijft zitten met een onverkoopbare voorraad Abbott hulpmiddelen maakt dat niet anders. 
    
    
      4.3
      Daarenboven neemt de voorzieningenrechter nog in overweging, dat niet gemotiveerd weersproken is, dat UO-AZV belangrijk goedkoper uit is met de nieuwe diabetes hulpmiddelen. Oduber stelt in dat verband dat zij de nieuwe meters nog goedkoper kan leveren dan Botica di Servicio maar de vordering strekt er niet toe om Oduber daartoe in staat te stellen. Bovendien zou Oduber op korte termijn nog steeds met haar voorraad Abbott producten blijven zitten. 
    
    
      4.4
      Het omwisselen van hulpmiddelen is al in gang gezet. UO-AZV en Botica di Servicio werken al sinds februari 2017 onder vigeur van het ‘nieuwe contract’ (voor zover van nieuw sprake is) samen. Toewijzen van de vordering zou erop neer komen dat de levering van diabetes hulpmiddelen (deels) weer zou moeten worden teruggedraaid. Dat het om een in het kader van de belangenafweging verwaarloosbaar aantal verzekerden zou gaan is voorshands niet gebleken. Bovendien moet er in kort geding rekening mee worden gehouden, dat Botica di Servicio meer doet dan alleen maar diabetes hulpmiddelen verstrekken. In kort geding is niet voldoende gemotiveerd weersproken dat het contract van UO-AZV met Botica di Servicio ook dienstverlening aan verzekerden (met name therapiebegeleiding voor nieuwe patiënten en patiënten die weinig therapietrouw aan de dag leggen) omvat waarvan voorshands niet gebleken is dat Oduber daar toe ook in staat is. Oduber bagatelliseert die dienstverlening maar in kort geding kan niet worden vastgesteld dat zij daarin gelijk heeft. 
    
    
      4.5
      Daarenboven stelt de voorzieningenrechter vast dat Oduber in 2012/2013 uit de aanbestedingsprocedure is gestapt. Voorshands gaat de voorzieningenrechter ervanuit dat dit samenhing met het feit dat voor die aanbesteding gezocht werd naar een contractant die niet alleen diabetes hulpmiddelen zou verstrekken maar ook daarmee samenhangende (paramedische) diensten aan verzekerden zou verlenen. De Terms of Reference uit eind 2012 duidt daar onder 1.2 ook op. Oduber stelt dat zij inmiddels die diensten ook kan verlenen, eventueel in samenwerking met derden. In kort geding is dat evenwel niet voldoende gebleken. Dat brengt met zich mee dat op dit moment ook onvoldoende aannemelijk is, dat een nieuw contract na aanbesteding aan Oduber zou (moeten) worden gegund. Dat is eens te meer een reden waarom Oduber onvoldoende spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen.
    
    
      4.6
      Deze zullen dus worden afgewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Oduber de proceskosten van UO-AZV moeten vergoeden. 
    
  
  
    
      5DE UITSPRAAK
    
    
      De rechter in dit gerecht:
    
    
    
      wijst het gevorderde af;
    
    
    
      veroordeelt Oduber in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van UO-AZV worden begroot op Afl. 1.500,.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. Noordhuizen, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 24 mei 2017 in aanwezigheid van de griffier.