ECLI:NL:RBDHA:2013:15878, Rechtbank Den Haag, 24-09-2013, 446705
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Marktconformiteit als gunningscriterium. Ter bepaling of opgegeven prijzen marktconform zijn gaat aanbesteder uit van bandbreedte. Die bandbreedte wordt bepaald door meest recente aanbesteding van vergelijkbare omvang enerzijds en marktontwikkelingen anderzijds. Aanbesteder kan niet aangeven wat bij de beoordeling van marktconformiteit wordt gehanteerd als ijkpunt (uitgangspunt) waartegen door inschrijvers opgegeven prijzen worden afgezet. Daarom kan niet worden vastgesteld aan de hand van welk referentiepunt is beoordeeld of inschrijvingen voldoen aan criterium marktconformiteit. Voor normaal oplettende en geïnformeerde inschrijver niet duidelijk welk criterium zou worden toegepast. Voor objectieve en transparante beoordeling van inschrijvingen is vereist dat door aanbesteder kan worden nagegaan of inschrijvingen beantwoorden aan criteria die op betreffende opdracht van toepassing zijn, maar ook is vereist dat inschrijver op voorhand weet welke criteria worden toegepast. Van inschrijver behoefde niet te worden verwacht dat zij begreep dat de EASI2010-aanbesteding maatgevend zou zijn. Begrip “marktontwikkelingen” heeft zeker onbepaald karakter. Aanbesteder moet kunnen nagaan of aan eis wordt voldaan. Ontbreken van referentiepunt bij beoordeling van marktconformiteit onverenigbaar met transparantiebeginsel. Met eis van marktconformiteit sprake van ongeldig gunningscriterium. Gebod tot heraanbesteding.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/446705 / KG ZA 13-828
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 september 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap Ricoh Nederland B.V.,
      gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
      eiseres,
      advocaat mrs. T.R.M. van Helmond en W.M.A. Pronk te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon Politie (de Nationale Politie),
      zetelend te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mrs. I.J. van den Berge en A.B.B. Gelderman te Zwolle,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap Canon Nederland N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      advocaat mrs. J.W. Fanoy en T. Raats te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Ricoh’, ‘NP’ en Canon.
    
    
  
  
    
      1Het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging
    
    
      Canon heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Ricoh en NP en subsidiair om zich in deze procedure te mogen voegen aan de zijde van NP. Ter zitting van 10 september 2013 hebben Ricoh en NP desgevraagd kenbaar gemaakt geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de primaire vordering in het incident. Canon is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, nu zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij bij tussenkomst belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en aan de goede procesorde in het algemeen. 
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 10 september 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Ricoh heeft ingeschreven op de door NP als aanbestedende dienst georganiseerde Europese openbare aanbestedingsprocedure Lease Reproductieapparatuur (MFP’s/Printers) met nr. 2012-401. Doel van de aanbesteding is het sluiten van een raamovereenkomst met één leverancier voor het verzorgen van de lease van reproductieapparatuur voor de gehele politieorganisatie.
      
    
    
      2.2.
      De uitgangspunten en gunningscriteria bij deze aanbesteding zijn neergelegd in de Uitnodiging tot Inschrijving. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        (pag. 20-21)
        
          “
          3.6	Beoordeling lnschrijvingen 
        
      
      
      
        
          De Aanbestedende dienst zal de beoordeling van de Inschrijvingen laten uitvoeren door een beoordelingscommissie bestaande uit materie-, proces-, inkoop-, en juridische deskundigen werkzaam bij of voor de Aanbestedende dienst.
        
      
      
      
        
          Er vindt geen voorselectie plaats. Gunning vindt plaats op basis van het Gunningscriterium Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI).
        
      
      
      
        
          Beoordeling van de lnschrijvingen vindt als volgt plaats:
        
      
      
        1.	Controle van lnschrijvingen op volledigheid en tijdigheid;
      
      
        2. 	Toetsing van lnschrijvingen aan de Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen.
      
      
        3. 	Vervolgens zal getoetst worden of aan alle eisen die aan de opdracht worden gesteld (Hoofdstuk 6) wordt voldaan. Indien niet wordt voldaan aan één of meerdere van de gestelde eisen, zal de Inschrijving terzijde worden gelegd.
      
      
        4. 	Tot slot zal worden beoordeeld in welke mate wordt voldaan aan de Gunningscriteria die zijn opgenomen in Hoofdstuk 7.
      
      
        (…) 
      
      
        3.6.2
        
          
            Uitsluitingsgronden en Gechiktheidseisen
          
          
            In Hoofdstuk 4 zijn de Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen opgenomen. Indien er geen 
          
          
            Uitsluitingsgronden van toepassing zijn en voldaan is aan alle Geschiktheidseisen vindt een toetsing 
          
          
            aan de eisen aan de opdracht plaats. Daarna worden de gunningscriteria beoordeeld.
          
          
            Een Inschrijving die niet voldoet aan alle Geschiktheidseisen of op wie Uitsluitingsgronden van 
          
          
            toepassing zijn, wordt uitgesloten van verdere deelname aan de procedure. 
          
        
        
      
      
        3.6.3
        
          
            Eisen aan de opdracht
          
          
            De Inschrijvingen die volledig zijn en waarop geen Uitsluitingsgronden van toepassing zijn en die voldoen aan de Geschiktheidseisen, worden getoetst aan de gestelde minimumeisen (Hoofdstuk 6).
          
          
            Indien als gevolg van deze toets vastgesteld wordt dat de Inschrijving niet voldoet aan één of meer minimumeisen dan wordt de Inschrijving terzijde gelegd.”
        
        
        
          (pag. 41)
          “6. 	Eisen aan de opdracht
        
        
        
          
            Dit hoofdstuk bevat alle eisen die aan de opdracht worden gesteld. lnschrijver dient zich
          
          
            volledig te conformeren aan de eisen. Indien dit niet het geval is, zal de Inschrijving ter
          
          
            zijde worden gelegd.” 
        
        
        
          (pag. 61)
          “C-E12: Marktconformiteit
        
        
        
          
            Alle door Inschrijver op te geven en te hanteren prijzen en tarieven zijn marktconform en reëel.
          
        
        
        
          
            Met marktconformiteit wordt bedoeld dat alle gehanteerde prijzen en tarieven passend zijn bij een aanbieding van vergelijkbare omvang. Het hanteren van prijzen en tarieven welke sterk afwijken kan leiden tot uitsluiting. Dit ter beoordeling van de Opdrachtgever. Indicatief is een bandbreedte welke ligt tussen >25% en <25%, de bedragen die zich binnen deze bandbreedte bevinden worden door Opdrachtgever als marktconform aangemerkt.”
        
        
        
      
    
    
      2.3.
      Bij voorlopige gunningsbrief van 27 juni 2013 heeft NP Ricoh bericht dat Ricoh in de rangorde van inschrijvers als tweede is geëindigd en dat de opdracht voorlopig wordt gegund aan Canon.
      
    
    
      2.4.
      Naar aanleiding van de brief van 27 juni 2013 heeft op 4 juli 2013 een evaluatiegesprek plaatsgevonden tussen NP en Ricoh. Tijdens dit gesprek heeft Ricoh aangegeven twijfels te hebben bij de marktconformiteit van de prijzen in de inschrijving van Canon. NP heeft tijdens dit gesprek aangegeven dat zij de bepalingen van de Uitnodiging tot Inschrijving hanteert, en over zal gaan tot terzijdelegging van een inschrijving bij (één of meer) niet-marktconforme prijzen. 
      
    
    
      2.5.
      
        Van het gesprek op 4 juli 2013 heeft NP op 5 juli 2013 een kort verslag aan Ricoh gezonden, waarbij ook de totaalscores op de gunningscriteria van alle inschrijvers bekend zijn gemaakt: Canon (86,29), Ricoh (82,78), Xerox (71,09) en Konica (67,13). Voorts wordt in het verslag het volgende vermeld:
        ”Vraag 2.
        
          Wil zo vriendelijk zijn om de MARKTCONFORMITEIT met betrekking tot de TCO zoals u die benoemt in de Uitnodiging tot Inschrijving te checken, aangezien RICOH betwijfelt of de door CANON aangeboden TCO wel binnen de genoemde 25% valt;
        
        
          Antwoord: 
        
        
          De Aanbestedende Dienst merkt de door Canon aangeboden TCO aan als marktconform.“
      
      
    
    
      2.6.
      Naar aanleiding van het gesprek op 4 juli 2013 en het verslag van 5 juli 2013 heeft Ricoh zich tot NP gewend bij brief van 8 juli 2013. Daarin refereert Ricoh aan het gesprek op 4 juli 2013 waarin NP te kennen heeft gegeven de marktconformiteit van de inschrijving van Canon nader te zullen onderzoeken en waarin NP heeft toegezegd inzicht te zullen geven “in de inhoudelijke beoordeling van zowel Canon als Ricoh op de open vragen”. Voorts merkt Ricoh in de brief van 8 juli 2013 op dat NP in het gespreksverslag stelt zij de aangeboden TCO-prijs van Canon als marktconform beoordeelt, evenwel zonder dit inhoudelijk te motiveren. Ricoh verzoekt NP daarom haar standpunt betreffende de marktconformiteit van de inschrijving van Canon inhoudelijk schriftelijk te motiveren.
      
    
    
      2.7.
      
        Bij brief 9 juli 2013 heeft NP daarop aan Ricoh laten weten dat de prijzen van de inschrijvers zorgvuldig te hebben bekeken, dat niet is gebleken dat één van de inschrijvers met niet-marktconforme prijzen heeft ingeschreven en dat het aan NP als aanbestedende dienst is om de marktconformiteit van de inschrijvingen te beoordelen. Voorts bevat de brief de volgende passage:
        “Wellicht ten overvloede merken wij daarbij ook op dat in tegenstelling tot hetgeen u in uw brief weergeeft, in de uitnodiging tot inschrijving slechts een indicatie is opgenomen met betrekking tot marktconformiteit en dat eventuele niet-conformiteit niet automatisch tot uitsluiting leidt“.
      
      
    
    
      2.8.
      In opdracht van Ricoh heeft het bureau Keala Consultancy onderzoek gedaan naar de criteria rond de gunning van de onderhavige aanbesteding "en hoe deze meer specifiek voor het prijs aspect zijn toegepast". Keala Consultancy heeft de onderzoeksresultaten en haar advies neergelegd in haar rapport van 5 september 2013. In het rapport ‘Resultaten onderzoek bij “Aanbesteding Lease Reproductieapparatuur”, de gunning en de criteria daarbij toegepast door de nationale Politie’ wordt onder meer vermeld:
      
      
      
        “3.1.2. Toetsing marktconformiteit op basis van gunningsmatrix
        
          Zoals de uitnodiging tot aanbesteding stelt wordt door de opdrachtgever dus de volgende rekenregel gehanteerd om marktconformiteit van prijzen en tarieven van de aanbiedingen vast te kunnen stellen.
        
      
      
      
        
          Opdrachtgever stelt: “Het hanteren van prijzen en tarieven welke sterk afwijken kan leiden tot uitsluiting. Dit ter beoordeling van de Opdrachtgever. Indicatief is een bandbreedte welke ligt tussen >25% en <25%, de bedragen die zich binnen deze bandbreedte bevinden worden door Opdrachtgever als marktconform aangemerkt.”
        
      
      
      
        
          Daarom is de gemiddelde waardering op de verschillende criteria relevant. Het gemiddelde is uitgerekend door de som van de scores op een criterium te nemen van de 4 aanbiedende partijen en dat vervolgens door 4 te delen.”
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Ricoh vordert – zakelijk weergegeven – 
        1.
        
          primair: 
        
      
      ( i) 	NP te gebieden om de voorlopige gunningbeslissing van 27 juni 2013 in het kader van de Europese aanbesteding Lease reproductie apparatuur (MFP’s en Printers) met nummer 2012-401 in te trekken;
      
        (ii)	NP te verbieden over te gaan tot definitieve gunning aan Canon;
        (iii) 	NP te gebieden om een nieuwe voorlopige gunningbeslissing te nemen ten gunste van Ricoh, voor zover NP de opdracht nog wenst te gunnen;
        
          subsidiair:
        
      
      ( i)  	NP te gebieden om de voorlopige gunningbeslissing van 27 juni 2013 in te trekken;
      
        (ii) 	NP te verbieden over te gaan tot definitieve gunning aan Canon;
        (iii)	NP te gebieden om (1) de inschrijving(en) te herbeoordelen, waarbij inschrijvingen waarbij geen louter marktconforme en/of realistische prijzen en/of kortingspercentages en/of all-in prijzen zijn geoffreerd terzijde worden gelegd, (2) een nieuwe rangorde op te maken van de rechtsgeldige inschrijvingen en (3) op basis van die nieuwe rangorde een nieuwe voorlopige gunningbeslissing te nemen met inachtneming van het in dezen te wijzen vonnis, voor zover NP de opdracht nog wenst te gunnen;
        
          meer subsidiair 
        
      
      ( i) 	NP te gebieden om de voorlopige gunningbeslissing van 27 juni 2013 in te trekken en de betreffende aanbesteding definitief te staken en gestaakt te houden;
      
        (ii) 	NP te gebieden om voor de opdracht die onderwerp is van deze aanbestedingsprocedure een heraanbesteding te organiseren, voor zover NP de opdracht nog altijd wenst te gunnen;
        
          uiterst subsidiair:
        
        elke andere voorziening te treffen die de rechtbank juist voorkomt;
        2.
        te bepalen dat NP bij overtreding van de onder 1. genoemde veroordeling een dwangsom verbeurt van € 100.000,-- per overtreding, en tevens voor elke dag dan wel elk dagdeel dat deze overtreding voortduurt;
      
      3. 
      NP te veroordelen in de kosten van de procedure, vermeerderd met de nakosten en met de wettelijke rente daarover vanaf acht dagen na betekening van dit vonnis. 
      
    
    
      3.2.
      Aan haar vorderingen legt Ricoh het volgende ten grondslag. De beslissing om de opdracht voorlopig te gunnen aan Canon is onjuist. Canon heeft zich niet heeft gehouden aan de eis bij de aanbesteding dat inschrijvers voor iedere op te geven prijs marktconform moeten offreren. Op basis van de bij het gespreksverslag van 5 juli 2013 door NP verstrekte scores op het onderdeel Prijsaanbod is berekend dat Canon een totaalprijs (Total Costs of Ownership, “TCO”) heeft geoffreerd die 31,7% lager ligt dan het gemiddelde van alle inschrijvers. Als de prijsafwijking van Canon wordt berekend volgens de absolute TCO-scores komt de door Canon geoffreerde totaalprijs uit op 27,7% lager dan het gemiddelde van alle inschrijvers. Als de inschrijving van Canon niet wordt meegenomen ligt de score van Canon zelfs 33,9% lager dan het gemiddelde van de overige inschrijvers. Uit deze berekeningen blijkt dat de TCO-score van Canon zich buiten de in de Uitnodiging tot Inschrijving voor alle prijzen toegestane bandbreedte (>25% en <25%) bevindt die NP aanmerkt als marktconform. De inschrijving van Canon voldoet niet aan de ten aanzien van de marktconformiteit in de Uitnodiging tot Inschrijving geformuleerde eis. Alleen al daarom had NP de inschrijving van Canon terzijde dienen te leggen omdat niet is voldaan aan het knock out-criterium in de Uitnodiging tot Inschrijving, zoals onder meer opgenomen in de Uitnodiging tot Inschrijving (pag. 41 onder: “6.  Eisen aan de opdracht”). Door de aanbesteding ondanks de niet-marktconformiteit van de inschrijving (voorlopig) aan Canon te gunnen handelt NP in strijd met de in de Uitnodiging tot Inschrijving geformuleerde gunningscriteria. Door daarbij te weigeren om inzicht te geven in de wijze waarop haar oordeel over de marktconformiteit van de inschrijving van Canon tot stand is gekomen handelt NP ook in strijd met het bij aanbestedingen geldende transparantiebeginsel. Als juist is dat de marktconformiteitseis wordt gerelateerd aan de prijzen die uit de EASI2010-aanbesteding zijn gekomen, is door de aanbestedende dienst een criterium gehanteerd dat niet uit de Uitnodiging tot Inschrijving volgt en onduidelijk is en dient om die reden heraanbesteding te volgen.
      
    
    
      3.3.
      NP en Canon voeren gemotiveerd verweer, dat hierna - voor zover nodig - zal worden besproken.
      
    
    
      3.4.
      Canon vordert - zakelijk weergegeven - de vorderingen van Ricoh af te wijzen en NP op straffe van een dwangsom te verbieden de opdracht, voor zover reeds gegund aan Canon, aan een ander te gunnen dan Canon.
      
    
    
      3.5.
      Aan deze vordering wordt het volgende ten grondslag gelegd. Canon heeft marktconform ingeschreven. Ricoh stelt zich daarentegen op het standpunt dat Canon heeft ingeschreven met niet-marktconforme prijzen en dat NP de inschrijving daarom ter zijde had moeten leggen. Bij die stelling gaat Ricoh echter uit van een verkeerde uitleg van de eis betreffende marktconformiteit die in de Uitnodiging tot Inschrijving als eis C-E12 (pag. 61) is opgenomen. Ricoh leidt de marktconformiteit immers af uit het gemiddelde van alle inschrijvers. Zij neemt het totaal van aangeboden prijzen en deelt dit totaal door het aantal inschrijvers. De uitkomst van die deling (de ‘gemiddelde inschrijfprijs’) hanteert Ricoh vervolgens als bandbreedte van de marktconformiteitseis. Deze toepassing van de marktconformiteitseis is echter niet te herleiden tot het bestek.
      
    
    
      3.6.
      De standpunten van NP en Ricoh betreffende de vorderingen van Canon worden - voor zover nodig - hierna besproken.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      
        De vorderingen van Ricoh 
      
    
    
    
      4.1.
      Ten aanzien van het primair onder 1. gevorderde wordt als volgt overwogen. Als meest verstrekkend verweer stelt NP zich - daarbij gevolgd door Canon - op het standpunt dat Ricoh ter onderbouwing van haar stellingen een onjuiste interpretatie hanteert van de onder C-E12 in de Uitnodiging tot Inschrijving opgenomen marktconformiteitseis. Ricoh is bij de toets van de inschrijving van Canon aan de marktconformiteitseis immers uitsluitend uitgegaan van de gemiddelde inschrijfprijs. Deze door Ricoh gehanteerde uitleg is echter niet terug te voeren op de tekst van C-E12 dan wel op andere delen van de Uitnodiging tot Inschrijving, aldus NP.
      
    
    
      4.2.
      
         	Bij de vraag of Ricoh de marktconformiteitseis in de aanbestedingsdocumentatie op 
        goede gronden kan uitleggen zoals zij doet, is van belang dat deze documentatie naar objectieve maatstaven dient te worden uitgelegd en dat de daarin gebruikte bewoordingen, gelezen in het licht van gehele tekst van de aanbestedingsstukken, van  doorslaggevende betekenis zijn. 
      
      
    
    
      4.3.
      Ten aanzien van marktconformiteit wordt in de Uitnodiging tot Inschrijving in C-E12 vermeld dat daarmee wordt bedoeld dat alle gehanteerde prijzen en tarieven passend zijn bij een aanbieding van vergelijkbare omvang. Voorts wordt daarbij vermeld dat bij de beoordeling van de marktconformiteit een bandbreedte, liggende tussen >25% en <25%, indicatief is en dat bedragen die zich bevinden binnen deze bandbreedte door Opdrachtgever als  marktconform worden aangemerkt. Daaruit volgt dat de marktconformiteitseis, zoals opgenomen in de aanbestedingsstukken, wordt afgezet tegen de situatie bij aanbiedingen van gelijke omvang (prijzen en tarieven die in de markt gebruikelijk zijn bij vergelijkbare opdrachten) en niet tegen de gemiddelde inschrijfprijs. In de bewoordingen van de in C-E12 opgenomen eis is derhalve, anders dan Ricoh veronderstelt, geen steun te vinden voor de uitleg van de marktconformiteitseis zoals Ricoh die voorstaat. 
      
    
    
      4.4.
      De verwijzing door Ricoh naar het overgelegde rapport van 5 september 2013 van Keala Consultancy maakt dit niet anders, nu ook daarin marktconformiteit wordt afgeleid uit de gemiddelde inschrijfprijs. Ook in dit rapport wordt derhalve uitgegaan van een uitleg die niet is terug te voeren op de bewoordingen van de in C-E12 opgenomen eis.
      
    
    
      4.5.
      Ook anderszins kan Ricoh niet worden gevolgd in de door haar gehanteerde uitleg waarin bij de uitleg van de marktconformiteitseis de gemiddelde prijs van de vier inschrijvingen als uitgangspunt wordt genomen. Gelijk NP en Canon ter zitting gemotiveerd naar voren hebben gebracht zijn inschrijvers bij het opstellen van een aanbieding met het oog op gunning van een opdracht immers niet bekend met de door andere inschrijvers gehanteerde prijzen, hetgeen bij de door Ricoh voorgestane benadering tot het onlogische gevolg zou leiden dat geen enkele inschrijver marktconform op de aanbesteding kan inschrijven. De door Ricoh voorgestane uitleg ontneemt inschrijvers de mogelijkheid bij het opstellen van hun aanbiedingen te bepalen aan welke eisen de inschrijvingen moeten voldoen, hetgeen zich niet verhoudt met algemene beginselen van aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het transparantiebeginsel.
      
      
      
    
    
      4.6.
      Gelet op het vorenstaande heeft Ricoh, door het hanteren van een verkeerde uitleg van de marktconformiteitseis, niet aannemelijk gemaakt dat Canon niet-marktconform op de aanbesteding heeft ingeschreven. In het verlengde daarvan heeft Ricoh evenmin aannemelijk gemaakt dat NP, door deze inschrijving niet om die reden terzijde te leggen, in strijd heeft gehandeld met de bij de onderhavige aanbesteding geldende gunningscriteria. Dat brengt mee dat er reeds daarom geen gronden bestaan om NP te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 27 juni 2013 in te trekken en om NP te verbieden over te gaan tot definitieve gunning aan Canon. Evenmin zijn er gronden om, zoals onder 1. primair gevorderd, NP te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing ten gunste van Ricoh te nemen dan wel, zoals onder 1. subsidiair gevorderd, de inschrijvingen op de onderhavige aanbesteding te onderwerpen aan een herbeoordeling. 
      
    
    
      4.7.
      Ten aanzien van het onder 1. meer subsidiair gevorderde wordt als volgt overwogen.
      
    
    
      4.8.
      NP heeft in de Uitnodiging tot Inschrijving de eis gesteld dat de in de inschrijvingen op te geven en te hanteren prijzen en tarieven marktconform en reëel zijn. Daarbij is aangegeven dat met marktconformiteit wordt bedoeld dat alle gehanteerde prijzen en tarieven passend zijn bij een aanbieding van vergelijkbare omvang. Met betrekking tot de marktconformiteitseis is in de Uitnodiging tot Inschrijving aangegeven dat ter indicatie wordt uitgegaan van een bandbreedte welke ligt tussen >25% en <25% en dat de bedragen die zich binnen deze bandbreedte bevinden door NP als marktconform worden aangemerkt. Deze eis heeft het karakter van een knock-out eis, inhoudende dat de inschrijving terzijde dient te worden gelegd als daarin niet aan deze eis voldaan wordt.
      
    
    
      4.9.
      Desgevraagd heeft NP ter zitting aangegeven dat de door Canon bij haar inschrijving gehanteerde prijzen zich, overigens net als de prijzen van Ricoh, bevinden binnen de bandbreedte die bij de marktconformiteitseis is opgegeven in de Uitnodiging tot Inschrijving. Daarbij heeft NP aangegeven dat de bandbreedte in concreto wordt bepaald door de in de markt meest recente aanbesteding van vergelijkbare omvang (zijnde de aanbesteding geduid als EASI2010) enerzijds en de marktontwikkelingen op het gebied van MFP’s en printers anderzijds.
      
    
    
      4.10.
      Ook is NP ter zitting gevraagd te duiden wat zij als referentiepunt heeft gehanteerd bij de beoordeling of de in de inschrijvingen gehanteerde prijzen marktconform zijn, meer specifiek om aan te geven welk percentage NP bij de beoordeling van de marktconformiteit hanteert als ijkpunt (uitgangspunt) waartegen de in de inschrijvingen opgegeven prijzen worden afgezet. Zij heeft daarop slechts kunnen antwoorden dat de EASI2010-aanbesteding enerzijds en de marktontwikkelingen anderzijds het ijkpunt bepalen, doch zij heeft niet specifiek kunnen aangeven wat dan het gehanteerde ijkpunt is en hoe de prijzen van de inschrijvers daartegen zijn afgezet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft NP over deze vragen aldus ter zitting onvoldoende uitsluitsel kunnen geven, met als gevolg dat in deze procedure enerzijds niet kan worden vastgesteld aan de hand van welk referentiepunt NP als aanbestedende dienst heeft beoordeeld of de inschrijvingen voldoen aan de met betrekking tot de marktconformiteit geformuleerde eis en anderzijds, zoals door Ricoh terecht is opgemerkt, dat het voor een normaal oplettende en geïnformeerde inschrijver niet duidelijk was welk criterium zou worden toegepast. Ricoh heeft in dit verband onweersproken gesteld dat zij, zou zij geweten hebben dat de EASI2010-aanbesteding richtinggevend was, (nog) lager zou hebben ingeschreven dan zij thans heeft gedaan. Voor een objectieve en transparante beoordeling van de inschrijvingen is vereist dat door de aanbestedende dienst kan worden nagegaan of de inschrijvingen beantwoorden aan de criteria die op de betreffende opdracht van toepassing zijn, maar ook is vereist dat een inschrijver op voorhand weet welke criteria worden toegepast. Van Ricoh behoefde niet te worden verwacht dat zij zonder dat dit in het bestek is gesteld, begreep dat de EASI2010-aanbesteding maatgevend zou zijn. Het begrip “de marktontwikkelingen” heeft daarbij een zeker onbepaald karakter. Waar NP de eis (met een knock out-karakter en als onderdeel van het gunningscriterium) van marktconformiteit stelt, dient zij te kunnen nagaan of daadwerkelijk aan die eis wordt voldaan. Het ontbreken van vorenbedoeld referentiepunt bij de beoordeling van de marktconformiteit van inschrijvingen is onverenigbaar met het transparantiebeginsel als één van de elementaire beginselen van het aanbestedingsrecht. Uit het Succhi di Frutta-arrest (Hof van Justitie van de Europese Unie 29 april 2004, C-496/99) volgt immers dat dit beginsel in essentie ten doel heeft te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen, hetgeen door het ontbreken van eenduidig referentiepunt in de onderhavige aanbestedingsprocedure niet kan worden gerealiseerd. Een en ander brengt met zich dat met de eis van marktconformiteit in de onderhavige aanbestedingsprocedure sprake is van een ongeldig (onderdeel van een) gunningscriterium. Het betoog van NP dat het op de weg van Ricoh had gelegen vragen te stellen over de betreffende eis, ziet eraan voorbij dat NP aan die eis een uitleg heeft gegeven die Ricoh niet behoefde te verwachten.
      
    
    
      4.11.
      Nu gelet op het voorgaande sprake is van een ongeldig gunningscriterium zal NP de onderhavige aanbesteding niet kunnen voortzetten. Daaruit volgt dat het in de dagvaarding onder 1. meer subsidiair gevorderde zal worden toegewezen.
      
    
    
      4.12.
      Voor toewijzing van de door Ricoh gevorderde dwangsom bestaat geen aanleiding, nu overheidsinstellingen rechterlijke uitspraken plegen na te komen en is gesteld noch gebleken dat dit in deze anders is.
      
    
    
      4.13.
      NP zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding - zoals verzocht te vermeerderen met de wettelijke rente - alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.
      
      
        
          De vordering(en) van Canon 
        
      
      
    
    
      4.14.
      In de te geven beslissing in de zaak tussen Ricoh en NP ligt besloten dat de vorderingen van Canon jegens Ricoh en jegens NP niet voor toewijzing in aanmerking komen.
      
    
    
      4.15.
      Canon zal vanwege de afwijzing van haar vorderingen jegens Ricoh en jegens NP worden veroordeeld in de kosten van Ricoh en NP. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Ricoh en NP door die vorderingen extra kosten hebben moeten maken. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    - gebiedt NP om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de voorlopige gunningsbeslissing van 27 juni 2013 in het kader van de Europese aanbesteding Lease reproductie apparatuur (MFP’s en Printers) met nummer 2012-401 in te trekken en die aanbesteding definitief te staken en gestaakt te houden;
    
    - gebiedt NP om, voor zover zij nog altijd wenst te gunnen, voor de opdracht die onderwerp is van vorenbedoelde aanbestedingsprocedure met nummer 2012-401 een heraanbesteding te organiseren;
    
    - wijst af het door Canon jegens Ricoh en NP gevorderde;
    
    - veroordeelt NP voor wat betreft de door Ricoh jegens haar ingestelde vorderingen in de kosten van de procedure, aan de zijde van Ricoh begroot op € 1.481,71, waarvan € 589,-- aan griffierecht, € 816,-- aan salaris advocaat en € 76,71 aan dagvaardingskosten, deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf acht dagen na betekening van dit vonnis;
    
    - veroordeelt NP in de nakosten aan de zijde van Ricoh, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris advocaat en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis in het geval tot betekening wordt overgegaan, alsmede met de wettelijke rente over die kosten vanaf acht dagen na betekening van dit vonnis;
    
    - veroordeelt Canon voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens Ricoh en NP in de proceskosten, tot op heden begroot op nihil;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders door Ricoh gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken 
      op 24 september 2013. 
    
    
    
      fl