ECLI:NL:RBAMS:2012:BV8489, Rechtbank Amsterdam, 21-02-2012, 509511 - KG ZA 12-138 Pee-CGvB
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: KG; Aanbesteding. Eiseres, die als tweede in de aanbesteding is geëindigd, stelt dat de aanbestedende dienst de winnaar van de aanbestedingsprocedure voor de levering van meubilair had moeten uitsluiten, omdat de winnaar onrechtmatig c.q. ongeldig heeft ingeschreven. De onrechtmatigheid c.q. ongeldigheid bestaat er volgens eiseres in dat de winnaar inbreuk maakt op de auteursrechten van een derde en dat zij deze inbreuk uiteindelijk in strijd met de mededinging en het bestek heeft gerepareerd door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst met een derde. Volgens eiseres was dit niet toegestaan omdat de hiervoor bedoelde derde mededingingsrechtelijk verbonden is aan andere inschrijvers die aan de aanbesteding hebben deelgenomen, maar lager dan de winnaar en eiseres zijn geëindigd. De voorzieningenrechter is in dit kort geding van oordeel dat niet is komen vast te staan dat van een schending van artikel 6 Mededingingswet sprake is. Van de aanbestedende dienst kon om die reden niet worden gevergd dat zij alsnog tot uitsluiting van de winnaar over zou gaan. De vorderingen van eiseres worden om die reden afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 509511 / KG ZA 12-138 Pee/CGvB
    
    Vonnis in kort geding van 21 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CYCLOMEDIA TECHNOLOGY B.V.,
      gevestigd te Neerijnen,
      eiseres bij dagvaarding van 1 februari 2012,
      advocaat mr. M.C. Korpershoek te Eindhoven,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE AALSMEER,
      zetelend te Aalsmeer,
      2.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE AMSTELVEEN,
      zetelend te Amstelveen,
      3.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelend te Amsterdam,
      4.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE HAARLEM,
      zetelend te Haarlem,
      5.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE HAARLEMMERLIEDE EN SPAARNWOUDE,
      zetelend te Halfweg, gemeente Haarlemmerliede en Spaarnwoude,
      6.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE HAARLEMMERMEER,
      zetelend te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
      7.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE KAAG EN BRAASSEM,
      zetelend te Roelofarendsveen, gemeente Kaag en Braassem,
      8.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE VELSEN,
      zetelend te IJmuiden, gemeente Velsen,
      9.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE ZAANSTAD,
      zetelend te Zaandam, gemeente Zaanstad,
      gedaagden,
      advocaten mr. M.J. Polvliet en mr. H.M.H. Speyart van Woerden te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Cyclomedia en gedaagden worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      Ter terechtzitting van 21 februari 2012 heeft Cyclomedia gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en de door haar nadien in het geding gebrachte akte houdende vermindering van eis die eveneens in kopie is aangehecht. Cyclomedia heeft haar vordering tegen de gemeente Beverwijk ingetrokken. Cyclomedia heeft voorts ter zitting de gronden ter onderbouwing van haar eis aangevuld. Gedaagden hebben daartegen bezwaar gemaakt, stellende dat zij in hun processuele belangen zijn geschaad, omdat zij eerst ter zitting kennis hebben kunnen nemen van deze aanvullende gronden. De voorzieningenrechter heeft na de eerste toelichting van Cyclomedia en het verweer van gedaagden besloten de aanvullende gronden in dit kort geding verder buiten beschouwing te laten. Anders dan Cyclomedia heeft betoogd zijn deze aanvullende gronden niet uit de tekst van de dagvaarding te herleiden. Dit betekent dat Cyclomedia uiterlijk 24 uur voor de zitting deze aanvullende gronden aan gedaagden kenbaar had moeten maken. Gedaagden hebben vervolgens verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Alle partijen hebben producties en pleitnotities in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 21 februari 2012 de beslissing gegeven en is ter zitting meegedeeld dat de uitwerking daarvan op 1 maart 2012 zal volgen. Dit is die uitwerking.
    
    
    
      Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig: 
      Aan de zijde van Cyclomedia: dhr. [directeur Cyclomedia], directeur, en dhr. [medewerker Cyclomedia], werkzaam bij Cyclomedia, met mr. Korpershoek.
      Aan de zijde van gedaagden: dhr. [medewerker Gemeente Amsterdam], werkzaam bij gedaagde sub 3, met mr. Polvliet en mr. Speyart van Woerden.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 2 december 2011 hebben gedaagden de aankondiging voor een Europese openbare aanbestedingsprocedure “Luchtfotografiediensten” gepubliceerd. De opdracht ziet op het vervaardigen en leveren van digitale luchtfoto’s voor gedaagden. De opdracht omvat zowel het uitvoeren van fotovluchten en inwinnen van de verticale luchtfoto’s, als het leveren van stereobeelden en aaneengesloten en orhtogerectificeerde beeldbestanden en bestaat uit drie percelen.
    
    
    
    2.2.	De aanbesteding is (onder meer) begeleid door Informatie- en Coördinatie Centrum “Regio Schiphol en Bevlogen” (hierna: ICC-DataLand). ICC-DataLand is een samenwerkingsverband dat door gedaagden is opgericht. 
    
    2.3.	Het aanbestedingsdocument dat ten behoeve van de openbare Europese aanbesteding luchtfotografiediensten is opgesteld luidt, voor zover relevant, als volgt:
    
    
      	(…)
      3 Aanbestedingsprocedure
      (…)
      3.6	Informatieverstrekking
      	Verzoeken om nadere informatie met betrekking dit aanbestedingsdocument dienen uiterlijk 19 december 2011 vóór 9.00 uur uitsluitend per e-mail (zie paragraaf 3.3) ontvangen te zijn (…)
      (…)	
      4 Gunningprocedure
      4.1	Algemeen
      De tijdig ontvangen inschrijvingen worden door een beoordelingsteam van het ICC-DataLand op basis van de vooraf gestelde criteria beoordeeld, namelijk:
      1. uitsluitinggronden (paragraaf 4.2)
      2. geschiktheideisen (paragraaf 4,3)
      	o	financiële en economische draagkracht
      	o	technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid
      	3. technische en inhoudelijke eisen (paragraaf 4.4)
      4. gunningcriteria (paragraaf 4.6)
      (…)	
      4.4	Technische en inhoudelijke eisen
      De technische en inhoudelijke eisen die aan de dienstverlening, dan wel aan de producten worden gesteld, zijn in deze paragraaf beschreven. Aan de hand van de, door de inschrijver ingevulde conformiteitverklaring (bijlage 14), wordt beoordeeld of de inschrijver onvoorwaardelijk aan alle eisen voldoen. De inschrijver die niet onvoorwaardelijk voldoen aan alle eisen, wordt uitgesloten.
    
    
    
      Voor opmerkingen en commentaar dient de inschrijver de informatieronde te gebruiken (zie paragraaf 3.6).
      4.4.1 	Eindtermen gevraagd product (ET)
      	De eindtermen zijn een beschrijving op hoofdlijnen waarmee de gevraagde eindproducten voldoen aan de doelstellingen, zoals genoemd in paragraaf 2.2.
    
    
    
      
        Eindtermen gevraagd product (ET)
        
          
        
      		
    
    4.4.2 Eisen uitvoering fotovlucht (EU)
    
    
      
        Eisen uitvoering fotovlucht (EU)
        
          
        
      
    
    
    4.4.3 Eisen levering beeldbestanden (EL)
    
    
      
        
          Eisen levering beeldbestanden (EL)
          
            
          
        
      
      
        
          Eisen levering beeldbestanden (EL)
          
            
          
        
      
    
    
    
      4.6 	
      Gunningcriteria
      	De gunning zal plaatsvinden op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Hiervan is sprake als door de inschrijver de hoogste score op de gunningcriteria wordt behaald. De score wordt bepaald door de som van de individuele scores per gunningcriterium. De score bedraagt maximaal 200 punten. In onderstaande tabel zijn de gunningcriteria en de maximaal te behalen punten aangegeven.
    
    
    
      
        Gunningcriteria
        
          
        
      
    
    	
    
      	De verstrekte gegevens ten behoeve van de gunningcriteria UB (uitvoeringsbetrouwbaarheid), LB (leverbetrouwbaarheid) en C worden beoordeeld op de mate waarin c.q. de wijze waarop de inschrijvingen ten opzicht van elkaar voldoen aan de wens.
      Per subcriterium, zie paragraaf 4.6.1, 4.6.2 en 4.6.3 zal de inschrijver die het beste voldoet de maximale punten krijgen voor dat onderdeel, de overige inschrijvers krijgen een score op de schaal van 0 tot en met het maximum naar verhouding van hun relatieve beoordeling ten opzichte van het antwoord dat het best voldoet. De exacte puntenverdeling is nader uitgewerkt in paragraaf 4.6.1 en 4.6.2. Uitzondering hierop vormt het subcriterium LB2 en de beoordeling van het gunningcriterium P (prijs). De wijze waarop deze worden beoordeeld is vastgelegd in paragraaf 4.6.2 en 4.6.4.
    
    
    
      4.6.1 	Uitvoeringsbetrouwbaarheid
      	De aanbestedende organisaties streven naar tijdige en succesvolle uitvoering van de fotovlucht. De uitvoeringsbetrouwbaarheid wordt als volgt beoordeeld.
    
    
    
      
        
          uitvoeringsbetrouwbaarheid
          
            
          
        
      
      (…)		
      UB1	 Vliegtijd (maximaal 12 punten)
      	De aanbestedende organisaties stellen groot belang aan de tijdige uitvoering en flexibiliteit tijdens de uitvoering. De inschrijver wordt gevraagd de volgende gegevens aan te leveren in de tabel zoals is opgenomen in bijlage 16:
      	1.	Een schatting van de totale netto vliegtijd (in uren) voor het projectgebied, conform de gestelde specificaties.
      	2.	Het geschatte aantal keren aanvliegen vanaf de vliegbasis naar het projectgebied, inclusief de vliegtijd (in uren) per keer aanvliegen.
      	3.	Omschrijf kort uw strategie om de ingevulde gegevens te onderbouwen.
      	De beoordeling vindt als volgt plaats:
      	-	Een kortere aanvliegtijd en het rekening houden met een groter aantal keren aanvliegen verdient de voorkeur boven langere aanvliegtijden en het rekening houden met een beperkt aantal keren aanvliegen.
      	-	Het aantal keren aanvliegen en de netto vliegtijd zijn in verhouding met elkaar en realistisch voor dit gebied.
      	-	De toelichting past bij de ingevulde gegevens en is realistisch.
      (…)		
      UB3	Uitvoeringsplan (maximaal 16 punten)
      	Van de inschrijver wordt verwacht dat zij een uitvoeringsplan opstelt met de beschrijving op welke wijze invulling gegeven wordt aan de eindtermen ET1, ET2, ET3, ET4A en ET4B (paragraaf 4.4.1), en aan de eisen EU3 tot en met EU12 (paragraaf 4.4.2). Uw beschrijving is zo ruim en concreet mogelijk. De maximale omvang van dit plan is 2500 woorden.
      De beoordeling vindt als volgt plaats:
      	-	Dit uitvoeringsplan is zo ruim en concreet mogelijk.
      	-	Het plan omvat minimaal een beschrijving van het in uw organisatie gehanteerde planningsproces voor de uitvoering van de fotovluchten.
      	-	Uit het plan moet expliciet blijken op grond waarvan de productie (fotovluchten) wordt gepland en op basis van welke criteria die planning wordt aangepast.
      	-	Uit het plan dient tevens dient blijken wanneer en op welke wijze de opdrachtgever hierover wordt geïnformeerd.
      	-	In uw plan moet een berekening staan van de maximale omvalling voor de door u aangeboden camera-configuratie.
      	-	In uw plan dient de daadwerkelijke inwinresolutie vermeld te staan, evenals de voorgestelde uit te leveren resolutie. Daarbij geldt dat een hogere inwinresolutie de voorkeur heeft.
      (…)		
      4.6.2 	Leveringsbetrouwbaarheid
      	De aanbestedende organisaties streven naar tijdige en succesvolle levering van de eindproducten. De leveringsbetrouwbaarheid wordt als volgt beoordeeld.
    
    
    
      
        
          leveringsbetrouwbaarheid
          
            
          
        
      
      (…)		
      bLB1	 Leveringsplan (maximaal 16 punten)
      	Van de inschrijver wordt verwacht dat een leveringsplan wordt opgesteld op welke wijze invulling gegeven wordt aan het productieproces en daarmee aan de eindtermen ET2, ET3, ET4A, ET4B, ET5 en ET6 (paragraaf 4.4.1), en aan de eisen EL2 tot en met EL13 (paragraaf 4.4.3). Uw beschrijving is zo ruim en concreet mogelijk en bedraagt maximaal 2500 woorden.
      	De beoordeling vindt als volgt plaats:
      	-	Dit leveringsplan is zo ruim en concreet mogelijk.
      	-	Het plan omvat minimaal een beschrijving van het in uw organisatie gehanteerde planningsproces voor het productieproces.
      	-	Uit het plan moet expliciet blijken op grond waarvan de productie wordt gepland en op basis van welke criteria die planning wordt aangepast.
      	-	Uit het plan dient tevens dient blijken wanneer en op welke wijze de opdrachtgever hierover wordt geïnformeerd.
      (…)		
      4.6.3 	Communicatieplan (maximaal 10 punten)
      	Van de inschrijver wordt verwacht dat een communicatieplan wordt opgesteld op welke wijze de communicatie met de opdrachtgever wordt vormgegeven in de productieperiode, vanaf datum laatste fotovlucht tot aan de acceptatie. Dit communicatieplan is zo ruim en concreet mogelijk, en zal minimaal ingaan op de eisen die aan de communicatie vanuit de opdrachtgever worden verwacht als gesteld in de eisen EU1 en EU2 (paragraaf 4.4.2) en EL1 (paragraaf 4.4.3). De maximale omvang van dit plan is 1500 woorden.
      De beoordeling vindt als volgt plaats:
      	-	Het communicatieplan is zo ruim en concreet mogelijk.
      	-	Een pro-actieve, open en door opdrachtnemer zelf geïnitieerde communicatie richting opdrachtgevers verdient de voorkeur boven een reactieve communicatie die alleen aan de eisen van de opdrachtgever voldoet
      	(…)
    
    
    Bijlage 16 bij het aanbestedingsdocument bevat, voor zover hier van belang, de navolgende tabel:
    
    
      	“(…)
      
        
          tabel aanbestedingsdocument
          
            
          
        	
      	(…)
    
    
    2.4.	Cyclomedia heeft bij de Nota van Inlichtingen geen vragen gesteld.
    
    2.5.	Cyclomedia en Cicade S.A, een leverancier van digitale luchtfoto’s (hierna: Cicade) hebben tijdig op het derde perceel van de onderhavige aanbesteding (hierna: het derde perceel) ingeschreven. Cyclomedia heeft bij deze aanbesteding ervoor gekozen om Antwerpen als thuisluchthaven aan te merken. Cicade heeft bij deze aanbesteding ervoor gekozen om Namen als thuisluchthaven aan te merken.
    
    2.6.	Bij brief van 18 februari 2012 hebben gedaagden aan Cyclomedia laten weten dat zij voornemens zijn perceel 3 aan Cicade te gunnen. Gedaagden hebben bij deze brief een beoordelingsformulier van de inschrijving van Cyclomedia gevoegd. Dit beoordelingsformulier bevat, voor zover hier van belang, de navolgende motiveringen:
    
    Ter zake onderdeel UB1:
    
    
      	“(…)
      - Netto vliegtijd 5:40
      - 2a 3 keer aanvliegen, maar kan in 1 keer
      - 0:35 aanvliegtijd
      - Extra goed weer nodig hebben vanwege de gebruikte camera/lens
      - Extra tijd gereserveerd voor hervlucht/ wolken
      	(…)”
    
    
    Ter zake onderdeel UB3:
    
    
      “(…)
      - Vliegen op FL140.
      - Gebruik van paspunten.
      - Vliegtuigen staan in Antwerpen.
      - Gaan niet in op bespreking vliegplan met LVNL. Vliegplan en paspunten liggen al klaar voordat startbespreking heeft plaatsgevonden.
      - Minder specifiek gericht op wat gevraagd is in de aanbesteding
      - Voldoet aan de basiseisen.
    
    
    
      Meerwaarde van de op dit onderdeel hoogst beoordeelde inschrijving:
      Zeer goede onderbouwing, gericht op het gestelde in het aanbestedingsdocument.
      	(…)”
    
    
    Ter zake onderdeel LB1:
    
    
      “(…)
      - Theoretischer verhaal.
      - Gaat minder specifiek in op het project zelf.
      - Ook de kwaliteitscontrole intern is minder goed beschreven.
      - Wordt niet volledig ingegaan op alle gestelde eisen.
      - Eigendom zowel bij opdrachtgever als Cyclomedia.
    
    
    
      Meerwaarde van de op dit onderdeel hoogst beoordeelde inschrijving:
      Beter omschrijving planning- en productieproces. Gaat uitgebreider in op de gestelde eisen.
      	(…)”
    
    
    Ter zake onderdeel Communicatie:
    
    
      “(…)
      - Gaat alleen in op de gestelde eisen
      - Geeft geen eigen visie op communicatie.
      - Niet uitvoerende partij, wat de communiceren bemoeilijkt.
    
    
    
      Meerwaarde van de op dit onderdeel hoogst beoordeelde inschrijving:
      Goed communicatieplan met een pro-actieve houding naar ICC en opdrachtgevers.
      	(…)”
    
    
    2.7.	Op 19 januari 2012 hebben gedaagden een beoordelingsmatrix aan Cyclomedia doen toekomen. Deze matrix bevat, voor zover hier relevant, de navolgende informatie:
    
    
      “(…)
      
        
          matrix
          
            
          
        	
      (…)”
    
    
    2.8.	Op 25 januari 2012 heeft een bespreking tussen Cyclomedia en vertegenwoordigers van gedaagden plaatsgevonden. Tijdens deze bespreking heeft Cyclomedia een nadere toelichting op de beoordeling van haar inschrijving gekregen. Cyclomedia heeft zich evenwel niet met het gunningsvoornemen van gedaagden kunnen verenigen.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Cyclomedia vordert - samengevat en na vermindering van eis - :
    
    
      (A)	verbod tot gunning van het derde perceel van deze aanbesteding aan Cicade;
      (B)	herbeoordeling van de inschrijving van Cyclomedia door een onafhankelijke beoordelingscommissie;
      (C)	verbod tot het sluiten of uitvoeren van een overeenkomst ter zake het derde perceel van deze aanbesteding zolang er geen herbeoordeling heeft plaatsgevonden;
      (D)	dat de voorzieningenrechter aan de onder A en C gevorderde verboden een dwangsom verbindt;
      (E)	veroordeling van gedaagden in de kosten van dit geding.
    
    
    3.2.	Ter toelichting op de vordering heeft Cyclomedia het volgende gesteld. De beoordelingscommissie van gedaagden heeft in redelijkheid niet tot het oordeel kunnen komen dat Cicade op het onderdeel UB1 het maximale aantal punten verdiende. Daarbij speelt een rol dat Cyclomedia – die op dit onderdeel hetzelfde aantal punten als Cicade heeft verkregen – een substantieel kortere aanvliegtijd heeft aangeboden (Antwerpen in plaats van Namen) dan Cicade heeft geoffreerd. Cyclomedia had om die reden meer punten moeten krijgen dan Cicade. Voorts is uit de toelichting van gedaagden gebleken dat Cicade gebruik zal maken van een vliegveld in de buurt van Schiphol (Lelystad). Een dergelijk aanbod is niet reëel. De bemanning van de vliegtuigen zal er namelijk na een dag werken in de regel voor kiezen om naar huis te gaan in plaats van in Lelystad te overnachten. Aangezien Cicade niet gehouden is haar gemiddelde aanvliegtijd te garanderen, moet deze beoordeling als willekeurig worden aangemerkt. 
    
    3.2.1.	Met betrekking tot het onderdeel UB3 heeft de beoordelingscommissie beoordelingscriteria gehanteerd die vooraf niet bekend waren. Het gaat om de punten d. (gaan niet in op bespreking van vliegplan met LuchtVerkeersLeiding Nederland; verder LNVL) en e. (vliegplan en paspunten liggen al klaar voor de startbespreking heeft plaatsgevonden) zoals genoemd onder 2.6. Gedaagden hebben daarmee in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld. 
    
    3.2.2.	Ter zake onderdeel LB1 zijn eveneens elementen bij de beoordeling betrokken die vooraf niet bekend waren. Cyclomedia wijst daarbij op de interne kwaliteitscontrole die klaarblijkelijk een rol heeft gespeeld. Uit de bewoordingen leidt Cyclomedia bovendien af dat haar inschrijving is vergeleken met de inschrijving van Cicade. Dit is echter niet toegestaan. De beoordelingscommissie van gedaagden had de inschrijvingen individueel aan de hand van de gunningscriteria moeten beoordelen. Een herbeoordeling is derhalve noodzakelijk.
    
    3.2.3.	Bij de beoordeling van het onderdeel Communicatieplan heeft Cyclomedia te weinig punten gekregen. De beoordelingscommissie van gedaagden heeft Cyclomedia afgerekend op het feit dat zij ervoor heeft gekozen om een onderaannemer in te schakelen. De veronderstelling dat de communicatie moeizamer zal verlopen als er derden worden ingeschakeld, is evenwel onjuist. De beoordelingscommissie heeft in dit geval een conditio sine qua non verband aangenomen dat er niet is. Voorts blijkt uit de motivering dat gedaagden een nieuw gunningscriterium hebben geïntroduceerd met het stellen van de eis dat inschrijvers een eigen visie op de communicatie moesten geven, aldus steeds Cyclomedia.
    
    3.3.	Gedaagden voeren verweer. Cyclomedia maakt, voor zover gedaagden begrijpen, bezwaar tegen de wijze waarop de inschrijvingen zijn beoordeeld. De beoordelingscommissie heeft aan de beste inschrijver het maximaal te behalen aantal punten toegekend. De overige inschrijvers kregen een afgeleid aantal punten van de hiervoor genoemde maximale score. Deze werkwijze is niet ongebruikelijk en volgt ook uit paragraaf 4.6 van het aanbestedingsdocument. Het verwijt van Cyclomedia dat gedaagden de inschrijvingen van Cicade en Cyclomedia onderling hebben vergeleken is derhalve onbegrijpelijk.
    
    3.3.1.	Gedaagden betwisten verder dat sprake is van een onjuiste beoordeling. Cyclomedia heeft niet aannemelijk gemaakt dat de beoordelingscommissie – gelet op de marginale toetsingsmogelijkheid die de voorzieningenrechter toekomt – een in het oog springende fout bij haar beoordeling heeft gemaakt. 
    
    3.3.2.	Ter zake UB1 geldt dat inschrijvers zouden worden beoordeeld op de elementen: netto vliegtijd, het geschat aantal keren aanvliegen, de aanvliegtijd van één keer aanvliegen en de toelichting daarop. Cicade heeft iets beter gescoord op de eerste twee onderdelen dan Cyclomedia. Cyclomedia heeft slechts op het onderdeel aanvliegtijd beter gescoord dan Cicade. De beoordelingscommissie heeft gelet op de geringe verschillen aan beide inschrijvers het maximaal aantal te behalen punten toegekend. Dat Cicade geen garantie heeft verstrekt ter zake het gebruik van de luchthaven van Lelystad, kan voorts niet tot een vermindering van het aantal aan Cicade toegekende punten leiden. Om een dergelijke garantie is namelijk niet gevraagd. Dit betekent dat ook geen sprake kan zijn van een ongeldige inschrijving.  
    
    3.3.3.	De klachten aangaande het onderdeel UB3 zijn onterecht. Gedaagden hebben verzocht om een planningsproces voor de uitvoering van de fotovluchten. Voorts diende uit het plan te blijken op grond waarvan de productie wordt gepland en op basis van welke criteria die planning wordt aangepast, alsmede de wijze waarop gedaagden over aanpassingen zouden worden geïnformeerd. Hieronder valt de bespreking van het vliegplan met LVNL en het afstemmen van het vliegplan en paspunten met gedaagden. Cicade heeft (onder meer) een hoger aantal punten behaald, omdat zij de mogelijkheid heeft aangeboden om op andere vlieghoogtes dan 14.000 voet te vliegen (zie ook de verwijzing naar 4.4.2 - EU6). Dat er criteria bij de beoordeling zijn betrokken die vooraf niet bekend waren, is niet juist.
    
    3.3.4.	Aangaande het onderdeel LB1 zijn er evenmin nieuwe elementen bij de beoordeling betrokken. In het aanbestedingsdocument is gevraagd om een zo ruim en concreet mogelijk leveringsplan waarbij (onder meer) aandacht dient te worden besteed aan het planning- en productieproces binnen de organisatie van een inschrijver. De interne kwaliteitscontrole valt hieronder. Cyclomedia heeft in haar inschrijving aan dit onderdeel minder aandacht besteed dan Cicade. Om die reden heeft Cyclomedia twee punten minder gekregen.
    
    3.3.5.	Ten slotte heeft Cyclomedia weinig werk gemaakt van het onderdeel Communicatie. Cyclomedia heeft – anders dan Cicade – vrijwel alleen volstaan met een herhaling van de gestelde eisen. Voorts heeft Cyclomedia niet inzichtelijk gemaakt op welke wijze de communicatie met de door haar ingeschakelde derde – die de vluchten voor Cyclomedia uitvoert – zou gaan verlopen. Door een extra tussenschakel – in de vorm van een onderaannemer – worden de communicatielijnen langer. Cyclomedia had op dit aspect in moeten gaan en dienen aan te geven welke maatregelen zij zou nemen ter compensatie van deze extra communicatielaag, aldus steeds gedaagden.
    
    
      4.	De beoordeling
      ontvankelijkheid
      4.1.	Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 
    
    
    
      introduceren van nieuwe gunningscriteria
      4.2.	Partijen twisten over de vraag of gedaagden bij de beoordeling van de inschrijvingen op de onderdelen uitvoeringsplan (UB3), leveringsplan (LB1) en communicatie nieuwe gunningscriteria heeft geïntroduceerd die vooraf bekend hadden moeten worden gemaakt. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het duiden en waarderen van concrete verschillen tussen aanbiedingen van inschrijvers niet automatisch het introduceren van nieuwe gunningscriteria tot gevolg heeft. Hiervan is slechts sprake als een inschrijver een bepaalde (concrete) toepassing van de gunningscriteria niet behoefde te verwachten en die (concrete) toepassing van de gunningscriteria – als zij vooraf bekend was geweest – ook tot andere aanbiedingen had geleid.
    
    
    4.3.	Dat de bespreking van het vliegplan met LVNL en het afstemmen van het vliegplan en paspunten met gedaagden als nieuwe gunningscriteria op het onderdeel uitvoeringsplan (UB3) moeten worden aangemerkt, is in dit kort geding niet aannemelijk geworden. Uit paragraaf 4.6.1 van het aanbestedingsdocument volgt dat inschrijvers hun planningsproces voor de uitvoering inzichtelijk moesten maken. Aangezien Cyclomedia met betrekking tot dit element ook zelf heeft gemeld dat de bespreking van vliegplannen met LVNL tot de standaardprocedures behoort, kan zij in redelijkheid niet volhouden dat gedaagden hiermee een nieuw element aan de beoordeling hebben toegevoegd waarop zij niet bedacht behoefde te zijn. 
    
    4.4.	Het afstemmen van het vliegplan en paspunten met gedaagden is evenmin aan te merken als een nieuw gunningscriterium. In paragraaf 4.6.1 van het aanbestedingsdocument hebben gedaagden inschrijvers namelijk uitdrukkelijk verzocht te melden op basis van welke criteria het uitvoeringsplan kon worden aangepast en hoe gedaagden daarover zouden worden geïnformeerd. Cyclomedia kon – gelet op het voorgaande – als redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver verwachten dat de wijze van afstemmen van het vliegplan en paspunten met gedaagden bij de beoordeling zou worden betrokken. Deze klacht is voorshands dan ook niet terecht. 
    
    4.5.	Ook het betoog van Cyclomedia dat gedaagden op het onderdeel leveringsplan (LB1) een nieuw gunningscriterium hebben geïntroduceerd door de interne kwaliteitscontrole bij de beoordeling te betrekken, is in dit kort geding niet aannemelijk geworden. In paragraaf 4.6.2 van het aanbestedingsdocument is verwezen naar nummer EL13 in paragraaf 4.4.3 het aanbestedingsdocument. In nummer EL13 is melding gemaakt van de door de opdrachtnemer zelf uit te voeren kwaliteitscontrole. Hieronder moet ook de interne kwaliteitscontrole worden verstaan. Bovendien kan uit motivering van gedaagden vooralsnog worden afgeleid dat Cyclomedia – ofschoon summier – wel aandacht aan haar interne kwaliteitscontrole heeft besteed. 
    
    4.6.	Ten slotte wordt de stelling van Cyclomedia dat gedaagden op het onderdeel communicatie een nieuw gunningscriterium hebben geïntroduceerd, evenmin gevolgd. In paragraaf 4.6.3 is uitdrukkelijk opgenomen dat inschrijvers een communicatieplan dienden te schrijven waarbij gedaagden tevens hebben gemeld dat een pro-actieve zelf door de opdrachtnemer geïnitieerde communicatie de voorkeur genoot. Het element ‘eigen visie op communicatie’ is voorshands dan ook niet aan te merken als een nieuw element. Dit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de vraagstelling. Cyclomedia had – als redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver – dan ook moeten begrijpen dat gedaagden van inschrijvers een eigen visie op de communicatie wensten te verkrijgen. 
    
    
      onjuiste beoordeling inschrijvingen
      4.7.	Partijen twisten voorts over de vraag of gedaagden de inschrijving van Cyclomedia op de juiste wijze hebben beoordeeld. De voorzieningenrechter dient in dat kader (onder meer) te onderzoeken of de beoordelingscommissie van gedaagden in redelijkheid tot de inschrijvers toegekende puntenscores heeft kunnen komen.
    
    
    4.8.	Met betrekking tot het onderdeel vliegtijd (zie UB1) maakt Cyclomedia bezwaar tegen de toekenning van het maximale aantal te behalen punten aan Cicade. Aangaande dit bezwaar overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Niet in geschil is dat Cyclomedia gemiddeld een kortere aanvliegroute (10 minuten) dan Cicade heeft. Dit element is evenwel slechts één van de elementen die de beoordelingscommissie van gedaagden bij de beoordeling van het onderdeel vliegtijd heeft betrokken (zie paragraaf 4.6.1.). Op andere elementen zoals het geschatte aantal keer vliegen, de netto vliegtijd en de toelichting heeft Cicade (minimaal) gelijkwaardig of beter dan Cyclomedia gescoord. De voorzieningenrechter kan – gelet op het voorgaande en de beperkte toetsingsvrijheid die de voorzieningenrechter ten aanzien van de beoordeling toekomt – de door Cicade behaalde puntenscore op voorhand niet als onjuist aanmerken. Dit geldt te minder, nu niet uit het aanbestedingsdocument volgt dat een kortere aanvliegroute van doorslaggevend belang is.
    
    4.9.	Op het onderdeel communicatie heeft Cyclomedia gesteld dat de beoordelingscommissie er ten onrechte vanuit is gegaan dat het inschakelen van een derde (als uitvoerende partij) de communicatie met gedaagden bemoeilijkt en dat Cyclomedia als gevolg daarvan te weinig punten heeft gekregen. Gedaagden hebben daartegen ingebracht dat de communicatielijnen met het inschakelen van een derde langer worden en dat Cyclomedia om die reden inzichtelijk had moeten maken welke voorzieningen zij daarvoor heeft getroffen. Het verweer van gedaagden komt de voorzieningenrechter aannemelijk voor en kan derhalve niet op voorhand als onjuist worden aangemerkt. Deze klacht van Cyclomedia treft derhalve geen doel.
    
    4.10.	Dat de inschrijvingen van Cicade en Cyclomedia op het onderdeel Leveringsbetrouwbaarheid (LB1) niet onderling mochten worden vergeleken – zoals Cyclomedia heeft betoogd – berust naar het oordeel van de voorzieningenrechter op een onjuiste lezing van het aanbestedingsdocument. In paragraaf 4.6 is namelijk letterlijk opgenomen dat inschrijvingen zullen worden beoordeeld op de mate waarin c.q. de wijze waarop de inschrijvingen ten opzichte van elkaar voldoen aan de wens. Dit betoog wordt dan ook verworpen.
    
    
      ongeldigheid inschrijving Cicade
      4.11.	Ten slotte heeft Cyclomedia twijfels geuit of Cicade haar inschrijving kan waarmaken op het onderdeel gemiddelde aanvliegtijd. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het aanbestedingsdocument niet voorschrijft dat inschrijvers op dit punt een garantie dienen te geven. Een garantie kan dan ook niet op voorhand van Cicade worden verlangd. Dit laat onverlet dat Cicade door middel van haar inschrijving de verplichting op zich heeft genomen om de door haar geoffreerde gemiddelde aanvliegtijd van 45 minuten na te komen. Aangezien in dit kort geding niet op voorhand is gebleken dat de door Cicade aangeboden gemiddelde aanvliegtijd onhaalbaar is – gedaagden hebben dit gemotiveerd betwist – gaat de voorzieningenrechter vooralsnog er vanuit dat Cicade geldig heeft ingeschreven. 
    
    
    
      slotsom
      4.12.	Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat alle vorderingen van Cyclomedia zullen worden afgewezen.
    
    
    
      proceskosten	
      4.13.	Cyclomedia zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	575,00
      - salaris  		816,00
      Totaal	€ 	1.391,00
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	weigert de gevraagde voorzieningen,
    
    5.2.	veroordeelt Cyclomedia in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 575,00 aan griffierecht en € 816,00 aan salaris advocaat,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2012.?