ECLI:NL:RBZLY:2011:BR5616, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 17-02-2011, 180471 / KG ZA 11-4
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2011-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Voldoen aan referentie-eis.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    Locatie Lelystad
    
    zaaknummer / rolnummer: 180471 / KG ZA 11-4
    
    Vonnis in kort geding van 17 februari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      WOLTERINCK B.V.,
      gevestigd te Beltrum,
      eiseres in de hoofdzaak
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. drs. S.J.P. Kukolja te Hengelo,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE DRONTEN,
      zetelend te Dronten,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. T.G. Zweers-Te Raaij te Zwolle
    
    
    en 
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ISS LANDSCAPING SERVICES B.V.,
      gevestigd te Harderwijk,
      eiseres in het incident,
      advocaat mr. B.M.H.C. Le Haen-De Croon te Den Haag.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Wolterinck, Gemeente Dronten en ISS genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 6 januari 2011 met producties
      - de brief van 31 januari 2011 van Gemeente Dronten met producties
      - de fax van 1 februari 2011 van ISS betreffende de incidentele conclusie tot voeging aan de
        zijde van Gemeente Dronten
      - de mondelinge behandeling van 3 februari 2011, waarbij mr. drs. M. Wullink in plaats van
        kantoorgenoot mr. drs. Kukolja is verschenen,
      - de pleitnota van Wolterinck
      - de pleitnota van Gemeente Dronten
      - de pleitnota van ISS.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	 De Gemeente Dronten heeft op 6 oktober 2010 een openbare aanbesteding aangekondigd met betrekking tot onderhoud groenvoorzieningen Swifterbant in de gemeente Dronten voor de periode 2011-2012, met besteknummer GR-11-SWI.
    
    
    2.2.	De aanbestedingsprocedure is onderworpen aan de bepalingen van het aanbestedingsreglement werken 2005 (ARW 2005).
    
    2.3.	Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).
    
    
      2.4.	In het Bestek onder 1.04 (blz. 8 van 51 van het Bestek) worden de kernbestanddelen van het aan te besteden werk beschreven. Volgens het Bestek bestaat het werk in hoofdzaak uit:
      "a. 	onderhoud boomspiegels;
       b.	onderhoud beplanting;
       c.	onderhoud graskanten en obstakels in gras;
       d.	zwerfvuilbeheersing;
       e.	blad- en natuurlijke vuilbeheersing in beplanting en in gras."
    
    
    2.5.	Een gelijkluidende beschrijving van het werk wordt ook vermeld op blz. 2 van de onder r.o. 2.1 bedoelde aankondiging van de opdracht (verder ook de Aankondiging genoemd).
    
    
      2.6.	In de Aankondiging staat onder III.2.1) betreffende de voorwaarden voor deelneming over de Eigen Verklaring (blz 4), onder meer het volgende gemeld:
      "De aanbestedende dienst maakt gebruik van een Eigen Verklaring, bedoeld in art. 2.14 van het ARW 2005, inzake uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Het door de inschrijver te gebruiken exemplaar van deze eigen verklaring is bij de aanbestedingsdocumenten gevoegd. In deze eigen verklaring zijn tevens de voorwaarden voor invullen en indienen hiervan vermeld. De ondergetekende eigen verklaring vormt een onderdeel van de aanbieding."
    
    
    
      2.7.	In vorenbedoelde Eigen Verklaring is onder 4 (Technische en organisatorische criteria) onder a de volgende vraag opgenomen:
      "Kunt u een referentielijst overleggen voor drie projecten waaruit blijkt dat de onderneming gedurende de laatste drie jaren projecten van vergelijkbare aard en omvang heeft uitgevoerd en tijdig opgeleverd m.b.t. het onderhoud van groenvoorzieningen?"
    
    
    
      2.8.	In de Aankondiging staat onder III.2.3) betreffende de vakbekwaamheid voor deelneming onder 'Eventuele vereiste minimumeisen: Referentieprojecten' (blz. 6), het volgende gemeld:
      "De inschrijver dient in de 3 jaar voorafgaande aan de datum van aanbesteding van dit bestek, naar behoren en op een vakkundige en regelmatige wijze te hebben uitgevoerd en tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen, ten minste drie werken op het gebied van onderhoud van groenvoorzieningen met een aanneemingsom of een gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan 75.000,- EUR per jaar."
    
    
    
      2.9.	Wolterinck heeft de onder r.o. 2.7 genoemde vraag bevestigend beantwoord en als bijlage 1 een drietal referentiewerken/referentieprojecten genoemd. De door Wolterinck genoemde projecten zijn:
      Naam projectBeschrijving werkzaamhedenTijd en plaats van uitvoeringOmvang van het project (bouwkosten): (excl. BTW)Feitelijk uitgevoerde werkzaamheden1Onderhoud bestrating niet chemisch Gemeente Doetinchem
      Betreft het beheersen van het onkruid op verharding in heel Doetinchem volgens beeldbestek
      1-1-2010 t/m 31-12-2013 met een optie van eventueel 2x 1 jaar verlenging
    
    
    
      Plaats van uitvoering: Heel gemeente DoetinchemEUR 175.000,--Beheersen van onkruid op gemeentelijke bestrating middels de WAVE methode
      2Integraal wijkbeheer Vathorst
      Beeldbestek integraal groenonderhoud wijk Vathorst
      Periode 2008-2009
      Loopt door t/m 2012EUR 90.000,-Groenonderhoud volgens beeldsystematiek kwaliteitsniveau B3Waterschap Rijn 
      en IJssel gebied
      J. Jaspers,
      Rayon 1 en 2
      Groenonderhoud aan gemalen en RWZI inclusief onkruidbeheersing op verharding2008 t/m 2009EUR 78.000,-- Maaiwerkzaamheden, onkruidbeheersing inclusief bestrating volgens beurtenbestek
      2.10.	Bij brief van 7 december 2010 heeft Gemeente Dronten aan Wolterinck bericht:
      " Uw aanbieding
      Hierbij deel ik u mede dat wij uw aanbieding ongeldig hebben moeten verklaren. Uw inschrijving is ongeldig verklaard, omdat één van de drie door u ingediende referentieprojecten niet voldoet aan de gestelde eis op het gebied van onderhoud van groenvoorzieningen (referentiewerk 1 'Onderhoud bestrating niet chemisch in de gemeente Doetinchem'). In Afdeling III.2.3 van de aankondiging van de opdracht staat deze referentie-eis vermeld. 
    
    
    
      Voorlopige gunning
      Door de uitsluiting van uw inschrijving hebben wij geconcludeerd dat ISS Landscaping Services de 'Economisch Meest Voordelige Inschrijving' heeft gedaan. Deze inschrijver voldoet aan de door ons gestelde eisen in het bestek en heeft na uw inschrijving de meeste punten gescoord op de onderdelen 'Plan van Aanpak" en 'prijs' (...)."
    
    
    
      2.11.	Bij brief van 19 december 2010 heeft Wolterinck tegen de afwijzing van Gemeente Dronten geprotesteerd. Volgens Wolterinck berust het ongeldig verklaren van haar aanbieding door Gemeente Dronten op een kennelijk vergissing. In de brief stelt Wolterinck onder meer:
      Het college heeft er blijkens de tekst van haar referentie-eis voor gekozen om in afdeling III.2.3. van het bestek geen terugkoppeling te maken naar de hoofdonderhoudsgroepen uit het bestek. Het college heeft in het bestek slechts de minimumeis geformuleerd dat de projecten moeten zien op het bestek van 'onderhoud groenvoorziening'. Daarbij zijn geen nadere inhoudelijke eisen geformuleerd. U kunt derhalve niet achteraf de eis stellen dat een referentiewerk moet zien op een van de hoofdonderhoudsgroepen uit het bestek, nu deze eis niet uit het bestek blijkt. De aanbesteding van Wolterinck voldoet derhalve aan het bestek en is geldig."
    
    
    
      2.12.	Bij brief van 29 december 2010 heeft Gemeente Dronten Wolterinck onder meer geschreven:
      "In deze brief leg ik u uit dat het hier van onze zijde niet gaat om een vergissing, maar dat wij van mening zijn de aanbieding van Wolterinck B.V. terecht ongeldig te hebben verklaard. In onze brief van 7 december 2010 met kenmerk U10.021384/RIB/WL zijn wij daar wellicht niet duidelijk genoeg over geweest, doordat de verwijzing die wij hebben gebruikt voor onduidelijkheid heeft gezorgd. In deze brief verwijzen wij naar Afdeling III.2.3 van de aankondiging van een opdracht, maar eigenlijk hadden we moeten verwijzen naar onderdeel 4a van de Eigen Verklaring. Deze Eigen Verklaring vormt een onderdeel van de aanbieding en dit is als zodanig ook vermeld in Afdeling III.2.1 van de aankondiging van een opdracht. Het toepassen van een Eigen Verklaring bij een aanbesteding is uitgewerkt in artikel 2.14 van de ARW 2005. 
    
    
    In de bij de aanbesteding van beeldbestek GR-11-SWI, 'onderhoud groenvoorzieningen Swifterbant in de gemeente Dronten 2011-2012' gevoegde Eigen Verklaring wordt bij onderdeel 4a gevraagd of de inschrijver een referentielijst kan overleggen van drie projecten waaruit blijkt dat de onderneming gedurende de laatste drie jaren projecten van vergelijkbare aard en omvang heeft uitgevoerd en tijdig opgeleverd m.b.t. het onderhoud van groenvoorzieningen. Door uw cliënte is hier met Ja op geantwoord en dit wordt door hem met drie projecten bevestigd, waaronder een project "Onderhoud bestratingen niet chemisch in de gemeente Doetinchem'. Het betreft hier werkzaamheden die volledig gaan over het beheersten van het onkruid op verhardingen. Deze werkzaamheden komen in zijn geheel niet voor in het beeldbestek GR-11-SWI en het betreft hier dus een referentie project dat qua aard niet verglijkbaar is met het voor aanbesteding onderhavige werk. Vandaar dat wij de aanbieding van uw cliënte ongeldig hebben verklaard. 
    
    Daarnaast kan nog worden opgemerkt dat uit bovengenoemd referentieproject niet blijkt of deze opdracht een bedrag vertegenwoordigd gelijk aan of groter dan EUR 75.000,00 per jaar. Er wordt genoemd dat de omvang van het project EUR 175.000,00 bedraagt, maar er wordt niet aangegeven of dit het bedrag per jaar is of het bedrag voor de gehele looptijd van het project (1-1-2010 t/m 31-12-2013). Hierbij kan ook nog worden opgemerkt dat alleen de periode van 1-1-2010 t/m 15-11-2010 van het referentieproject geldig is voor de aanbesteding van het beeldbestek GR-11-SWI. 
    
    Samenvattend komt de gemeente Dronten tot de conclusie dat er van onze zijnde geen sprake is van een vergissing, maar dat wij gegronde redenen hebben om de aanbieding van uw cliënte ongeldig te verklaren."
    
    2.13.	Bij brief van 21 januari 2011 heeft Gemeente Dronten aan Wolterinck bericht, dat na nadere bestudering van haar inschrijving er nog enkele aanvullende redenen zijn waarom de inschrijving van Wolterinck ongeldig is. Volgens Gemeente Dronten voldoet niet alleen het project Doetinchem niet aan de criteria, maar geldt dit ook voor de door Wolterinck genoemde overige twee referentieprojecten.
     
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Wolterinck vordert, samengevat:
      - primair, dat Gemeente Dronten wordt verboden het werk te gunnen aan ISS en dat - voor zover Gemeente Dronten nog tot gunning van het werk wil overgaan - Gemeente Dronten het werk dient te gunnen aan Wolterinck, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      - subsidiair, een in goede justitie te bepalen voorziening, die recht doet aan de belangen van Wolterinck;
      - primair en subsidiair, Gemeente Dronten te veroordelen in de kosten van het geding, inclusief de nakosten.
    
    
    3.2.	Gemeente Dronten voert verweer, met conclusie tot niet-ontvankelijk verklaring van Wolterinck, althans tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Gemeente Dronten in de kosten van het geding, te vermeerderen met rente.
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      in het incident
    
    
    4.1.	ISS heeft verzocht zich in deze procedure te mogen voegen aan de zijde van Gemeente Dronten. Wolterinck en Gemeente Dronten hebben zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
    
    4.2.	Aannemelijk is dat ISS een zelfstandig belang heeft bij afwijzing van de vordering van Wolterinck tegen Gemeente Dronten. Gemeente Dronten heeft immers aan ISS gemeld haar de aanbesteding te willen gunnen. Aan ISS zal derhalve worden toegestaan om zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van Gemeente Dronten. De stellingen van ISS zullen bij de bespreking van de vordering in de hoofdzaak in aanmerking worden genomen.
    
    in de hoofdzaak
    
    algemeen
    
    4.3.	Van het spoedeisende belang van Wolterinck bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken.
    
    4.4.	De beginselen van gelijke behandeling en transparantie in het aanbestedingsrecht brengen met zich dat een objectieve vergelijking van de door de verschillende inschrijvers ingediende offertes moet zijn gewaarborgd (gelijkheidsbeginsel) en dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het Bestek moeten zijn geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze (zie ook HvJ EG C-496/99P, Succhi di Frutta). Dit laatste opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, alsook dat de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (transparantiebeginsel).
    
    4.5.	Het beginsel van transparantie houdt niet in dat op grond van het aanbestedingsbericht of het in het Bestek gestelde elk mogelijk verschil van interpretatie volledig moet zijn uitgesloten. Voldoende is dat geconcludeerd kan worden dat de aanbesteder de relevante marktpartijen op een juiste, volledige en eenduidige wijze heeft geïnformeerd over het aan te besteden werk en de gehanteerde gunningsprocedure.
    
    gestelde gunningscriteria
    
    4.6.	Tussen partijen is niet in geschil dat het door Wolterinck in de bijlage 1 vermelde referentieproject te Doetinchem (zie r.o. 2.9) niet van vergelijkbare aard is met betrekking tot de in het Bestek beschreven kernbestanddelen van het aan te besteden werk.
    
    4.7.	Wolterinck stelt zich echter op standpunt dat voor de gevraagde referentiewerken Gemeente Dronten geen andere eis heeft gesteld dan dat deze werken zien op 'onderhoud groenvoorziening' met een aanneemsom of gefactureerd bedrag van minimaal EUR 75.000,-- per jaar.
    
    4.8.	Volgens Wolterinck voldoen de door haar opgegeven drie referentiewerken aan de gestelde gunningscriteria. Onkruidbestrijding op verharding (referentieproject te Doetinchem) is immers ook een vorm van 'onderhoud groenvoorziening'. De drie projecten voldoen aan de gestelde financiële voorwaarden (aanneemsom of een gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan EUR 75.000,--). Gemeente Dronten heeft haar inschrijving ten onrechte als ongeldig aangemerkt. Door thans de eis te stellen dat de referentieprojecten van vergelijkbare aard moeten zijn met het aan te besteden werk, past Gemeente Dronten de condities waaronder het werk moet worden gegund, achteraf aan, hetgeen niet is toegestaan.
     
    
      4.9.	Gemeente Dronten betwist dat de door Wolterinck genoemde projecten voldoen aan de gestelde gunningscriteria alsook dat zij de gunningscriteria heeft gewijzigd. Zij stelt daartoe dat uit het Bestek, althans de daarbij behorende inschrijfdocumenten, zonder meer blijkt dat het moet gaan om drie referentieprojecten van vergelijkbare aard en omvang met betrekking tot het onderhoud van groenvoorzieningen.
      Over het project in Doetinchem heeft Gemeente Dronten gesteld dat de uitgevoerde werkzaamheden, zijnde onkruidbeheersing op verharding, in het geheel niet voorkomt in de door haar aan te besteden opdracht.
      Gemeente Dronten stelt voorts dat, indien moet worden aangenomen dat onkruidbestrijding op verharding zou vallen onder de kernbestanddelen onderhoud van boomspiegels en onderhoud van beplanting, het referentieproject Doetinchem naar haar aard ook niet vergelijkbaar is. Dit referentiewerk voldoet immers niet aan de overige kernbestanddelen, hetgeen wel mag worden verlangd. Ook in financieel opzicht voldoet het project niet aan de gestelde aanneemsom of een gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan EUR 75.000,--.
    
    
    4.10.	Volgens Gemeente Dronten is haar na nadere bestudering van de inschrijving van Wolterinck gebleken dat ook de overige twee referentieprojecten niet voldoen aan de gestelde gunningsciriteria voor wat betreft de aard en omvang onderhoud groenvoorziening. De inschrijving is dan ook op goede gronden als ongeldig aangemerkt.
    
    4.11.	Vraag in deze is of de door Gemeente Dronten gestelde eis dat de door de inschrijver op te geven drie referentieprojecten van vergelijkbare aard en omvang moeten zijn ten opzichte van het door Gemeente Dronten aan te besteden werk, als een voldoende kenbare voorwaarde voor een geldige inschrijving heeft te gelden. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    4.12.	Gelet op het onder r.o. 4.4 genoemde uitgangspunt, dient bij de beantwoording van voormelde vraag acht te worden geslagen op de bewoordingen van gestelde eisen voor de referentieprojecten, gelezen in het licht van alle aanbestedingsstukken. Onjuist is het standpunt van Wolterinck dat alleen acht dient te worden geslagen op de in de Aankondiging beschreven referentieprojecten (zie r.o. 2.8). Bij de uitleg over de voor het referentieproject geldende voorwaarden, kan onder meer ook worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen. Alle aanbestedingsdocumenten dienen immers in onderling samenhang te worden bezien.
    
    4.13.	Op bladzijde 2 van de Aankondiging en in het Bestek onder 1.04 (blz. 8 van 51 van het Bestek) worden de kernbestanddelen van het aan te besteden werk beschreven. Deze kernbestanddelen zijn: onderhoud boomspiegels; onderhoud beplanting; onderhoud graskanten en obstakels in gras; zwerfvuilbeheersing en blad- en natuurlijke vuilbeheersing in beplanting en in gras.
    
    4.14.	In par III.2.3 van de Aankondiging wordt verwezen naar een Eigen Verklaring, bedoeld in art. 2.14 van het ARW 2005, inzake uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Voorts wordt meegedeeld dat de Eigen Verklaring een onderdeel van de aanbieding betreft.  
    
    4.15.	In onderdeel 4A van de Eigen Verklaring wordt zonder enig voorbehoud gevraagd om een referentielijst waaruit moet blijken dat er gedurende de laatste drie jaren projecten van vergelijkbare aard en omvang zijn uitgevoerd en tijdig zijn opgeleverd m.b.t. het onderhoud van groenvoorzieningen.
    
    4.16.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat hetgeen Gemeente Dronten in de aanbieding van het werk, het Bestek en de Eigen Verklaring heeft gesteld over het aan te besteden werk en de referentieprojecten, gelezen in onderling verband en samenhang, tot geen andere conclusie kan leiden dan dat de door Wolterinck op te geven referentieprojecten van vergelijkbare aard en omvang moeten zijn met het aan te besteden werk. Nu tussen partijen niet in geschil is dat het door Wolterinck opgegeven project te Doetinchem niet van vergelijkbare aard is, kan Wolterinck niet worden gevolgd in haar betoog dat zij heeft voldaan aan de gestelde criteria voor een geldige inschrijving. Gemeente Dronten heeft de inschrijving dan ook terecht als ongeldig aangemerkt.
    
    
      4.17.	Van achteraf aanpassing van de condities waaronder het werk moet worden gegund, is geen sprak. De voorwaarde dat het referentiewerk van vergelijkbare aard en omvang m.b.t. het onderhoud van groenvoorzieningen is reeds in de Eigen Verklaring gemeld en is ook ongewijzigd gebleven.
      4.18.	Hetgeen door partijen verder is gesteld (onder meer of de aanneemsom of het gefactureerd bedrag van de door Wolterinck vermelde referentieprojecten gelijk aan of groter zijn dan EUR 75.000,--)  kan verder onbesproken blijven.
    
    
    conclusie
    
    4.19.	Van de door Wolterinck gestelde schending van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie die leiden tot toewijzing van het door Wolterinck gevorderde, is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, niet gebleken. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
    
    4.20.	Wolterinck zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
      De kosten aan de zijde van Gemeente Dronten worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	568,00
      - salaris advocaat		904,00
      Totaal	EUR 	1.472,00
    
     
    
      De kosten aan de zijde van ISS worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	568,00
      - salaris advocaat		904,00
      Totaal	EUR 	1.472,00
    
     
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt Wolterinck in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Dronten tot op heden begroot op EUR 1.472,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	veroordeelt Wolterinck in de proceskosten, aan de zijde van ISS tot op heden begroot op EUR 1.472,00.
    
    5.4.	verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2 bedoelde kostenveroordeling  uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Y. Telenga en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2011.