ECLI:NL:GHAMS:2000:AA8236, Gerechtshof Amsterdam, 09-11-2000, 510/2000
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2000-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 9 november 2000 in de zaak met rekestnum-mer 510/2000 OK van:
    
    
    
    
      	De rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging
      	FNV BONDGENOTEN,
      	gevestigd te Amsterdam,
      	VERZOEKSTER,
      	advocaat en procureur: Mr P.L.J. Bosch,
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      	1. De besloten vennootschap met beperkte aanspra-ke-lijkheid
      	YVC HOLDING B.V.,
      	gevestigd te Schiedam,
      	2. De besloten vennootschap met beperkte aanspra-ke-lijkheid YVC YSSELWERF B.V.,
      	gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      	VERWEERSTERS,
      	procureur: Mr L.P. Broekveldt,
      	advocaat : Mr H.J. Smit.
    
    
    
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    1.1. Bij beschikking van 21 oktober 1999 heeft de Onder-nemingskamer een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van YVC Holding B.V. en YVC Ysselwerf B.V., een en ander over het tijdvak vanaf het eerste overleg over de overname van Wilton-Feijenoord, tot 21 oktober 1999, met uitzondering van het beleid dat is be-paald door de bewindvoerder, en ten aanzien van YVC Hol-ding B.V. onder de beperking tot de gang van zaken en het beleid van de Holding voor zover deze betrekking hadden en hebben op YVC Ysselwerf B.V.
    
    1.2. De bij die beschikking benoemde onderzoeker, Mr L.P. van den Blink te Amsterdam, heeft verslag van de uitkomst van zijn onderzoek gedaan. Bij beschikking van 31 maart 2000 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder.
    
    1.3. Bij op 31 mei 2000 ingekomen verzoekschrift heeft verzoekster, hierna ook FNV te noemen, verzocht te bepa-len dat uit het verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van YVC Holding B.V. en YVC Yssel-werf B.V. van wanbeleid is gebleken, met veroordeling van verweersters in de kosten van de procedure.
    
    1.4. Bij op 25 augustus 2000 ingekomen verweerschrift met producties, hebben verweersters, hierna gezamenlijk YVC te noemen, de Ondernemingskamer verzocht FNV in haar verzoek niet ontvankelijk te verklaren althans het ver-zoek af te wijzen.
    
    1.5. De zaak is, gezamenlijk met de voortzetting van de behandeling in de zaak met het rekestnummer 550/99 OK, be-handeld ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 sep-tember 2000. Partijen hebben haar standpunten doen be-pleiten door haar advocaten, die zich beiden hebben be-diend van pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn door YVC nog producties in het geding gebracht. 
    
    1.6. De inhoud van de hiervoor vermelde stukken wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.
    	
    	
    2. De vaststaande feiten
    	
    2.1. Wat de feiten betreft verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar de weergave daarvan in voormelde beschikking van 21 oktober 1999 in rechtsoverweging 3.1 tot en met 3.6.
    	
    2.2. De -door de onderzoeker geformuleerde- samenvatting van het verslag van zijn onderzoek luidt als volgt:
    
    	1. De gang van zaken tijdens de onderzoeksperiode wordt ge-kenmerkt door een tweetal ontwikkelingen. De ene ontwikke-ling is het steeds hachelijker worden van het voortbestaan van IJsselwerf als het gevolg van het uitblijven van orders. Die ontwikkeling is uitgelopen op de surséance-aanvraag van 4 juni 1999. De andere, aan dat afglijden parallel lopende, ontwikkeling is het streven naar het tot stand brengen van de Wilton Fyenoord transactie. Dat streven heeft geculmi-neerd in de ondertekening van de desbetreffende overeenkomst op 16 april 1999. Het opmerkelijke eindpunt van beide ont-wikkelingen is derhalve geweest dat binnen twee maanden na-dat de Wilton Fyenoord overeenkomst was getekend, de Holding surséance heeft aangevraagd voor de onderneming die blijkens het Business Plan bedoeld was om die transactie grotendeels te gaan dragen.
    	
    	2. In de onderzoeksperiode werd IJsselwerf in ieder opzicht vanuit de Holding aangestuurd. Van een in enige mate van de Holding onafhankelijk directiebeleid is geen sprake geweest. Tenslotte werd Van Emmerik opzettelijk buiten de meest cru-ciale beleidsvragen gehouden. Van Emmerik heeft daarin be-rust.
    	
    	3. IJsselwerf heeft in de onderzoeksperiode te kampen gehad met hevige concurrentie. Na de zomer van 1998 is geen order meer geboekt.  Serieuze  pogingen  om  door  bezuinigingen  op  de overheads en uitbreiding en intensivering van de ac-quisitie die concurrentie aan te kunnen, zijn niet, althans niet in enigszins adequate mate, ondernomen. Of, indien die pogingen wel zouden zijn  ondernomen,  orders tegen  rede-lijkerwijs acceptabele prijzen geboekt hadden kunnen worden, is achteraf niet vast te stellen, maar zeker niet bij voor-baat uit te sluiten, gezien het feit dat behalve Verolme Shipyards Heusden alle andere leden van de Vereniging Neder-landse Scheepsbouw Industrie tot op de datum van dit verslag voortbestaan
    	
    	4. De Holding heeft hangende de onderhandelingen met de IJs-selwerf Ondernemingsraad en FNV Bondgenoten over de Wilton Fyenoord transactie interesse getoond in het onderzoeken van een eventuele mogelijkheid om IJsselwerf af te stoten. IHC is daarover  gepolst  maar  toonde  geen  belangstelling.  Hoe  de Holding zich de verdere gang van zaken betreffende de toen voorgenomen Wilton Fyenoord transactie voorstelde in het -theoretisch gebleven- geval dat IHC die belangstelling wel had getoond, is de enquêteur niet duidelijk geworden.
    
    	5. De enquêteur heeft geen aanwijzingen gevonden dat de Hol-ding willens en wetens heeft aangestuurd op een onnodige surséance van IJsselwerf.  Wel  kan,  als gezegd,  worden gesproken van onvoldoende pogingen ter voorkoming van een situatie waarin het aanvragen van surséance tenslotte onont-koombaar was.
    
    	6. Commissarissen hebben de voor IJsselwerf bedreigende si-tuatie die door de onwerkbare verhouding tussen Bosma en de ge-hele staf is ontstaan onderschat, althans op zijn beloop gela-ten. Het noodsignaal uit het rapport Ressenaar "Aan dit bedrijf moet leiding worden gegeven" is gedurende de gehele onderzoeks-periode onverminderd, zij het om andere reden, actueel gebleven. Dat dit tot de ondergang van IJsselwerf heeft bijgedragen is de enquêteur niet gebleken.
        
    	7. Van het afhouden van kostendekkende orders is de en-quêteur niet gebleken, behoudens, mogelijk, in het geval van Navale Francaise en dat dan op een tijdstip dat het reeds de vraag was of de periode totdat die order, indien verkregen,  tot de cashflow zou gaan bijdragen, financieel te overbruggen was. Uit de omstandigheid dat, vooruitlopend op het verhoopte binnen-halen van de RoRo-order, reeds ongeveer f.500.000 in de voorbe-reiding van de bouw van de desbetreffende schepen is geïnves-teerd, valt eerder het tegendeel van een op afhouden gericht beleid op te maken.
        
    	8. Van grond voor het door de Ondernemingsraad gevreesde "opofferen" van IJsselwerf aan de Wilton Fyenoord transactie is de enquêteur niet gebleken. De oorzaak van de discontinuiteit van IJsselwerf is gelegen in het uitblijven van orders, niet in de Wilton Fyenoord transactie.
        
    	9. Het aanvragen van surséance berustte niet op een direc-tiebesluit. Van Emmerik is niet in staat gesteld aan besluitvor-ming op dit punt deel te nemen. Van Emmerik heeft, toen hij hoorde dat het verzoekschrift bij de procureur gereed lag en de volgende  dag  zou  worden  ingediend,  zich  niet tegen die indiening verzet.
        
    	10. Het aanvragen van surséance is niet voorbarig geweest. Uit een oogpunt van liquiditeit had de aanvraag door middel van het incasseren van uitstaande bedragen weliswaar nog enige tijd uitgesteld kunnen worden, maar het onvermijdelijke bekend worden van het definitief niet doorgaan van de RoRo-order maakte onmid-dellijk ingrijpen door een bewindvoerder noodzakelijk. Door het succesvolle optreden van de bewindvoerders en de door hen aan-gestelde interim-manager  is de oplevering van bouwnummer 275, zij het met vertraging, gelukt en daarmee is de reële dreiging van een faillissement afgewend.
        
    	11. De IJsselwerf Ondernemingsraad en FNV Bondgenoten zijn niet geïnformeerd over het loslaten van het Business Plan voor wat betreft de toekomst van IJsselwerf. Van het positieve advies van de Ondernemingsraad is gebruik gemaakt op een tijdstip dat de door de directie aan de Ondernemingsraad verstrekte informa-tie waarop dat advies was gebaseerd, reeds op de voor IJsselwerf meest wezenlijke punten was achterhaald.
        
    	12. Blijkens het binnen enkele weken na de surséance-aan-vraag verschenen jaarverslag van de Holding over 1998 ligt het door FNV Bondgenoten verweten doorgaan met nieuwbouw te Schiedam zonder IJsselwerf en de IJsselwerf-werknemers als-nog in het voornemen van de Holding: "De thans ontstane si-tuatie houdt echter niet in dat YVC Holding B.V.  zich te-rugtrekt uit de nieuwbouw van zeeschepen. Nagegaan wordt hoe de situatie dient te worden aangepast om, met gebruikmaking van de beschikbare specifieke kennis en ervaring  in met name engineering en sectiebouw, alsmede toepassing van aan-nemingsgericht bouwen, te komen tot een concurrerend prijs-niveau." Geconstateerd moet worden dat met dit nagaan te lang is gewacht.
    	
    	13. Dat het van het begin van de onderhandelingen over de Wilton Fyenoord transactie het voornemen van de Holding is geweest om IJsselwerf niet naar Schiedam mee te nemen maar na verloop van tijd in Schiedam overnieuw met nieuwbouw te beginnen, is de enquêteur niet gebleken en is trouwens ook niet plausibel. Het aanvankelijk voornemen om de nieuwbouw naar Schiedam te verhuizen en daar zonder onderbreking voort te zetten is gefrustreerd door gebrek aan financiering voor de in dat verband noodzakelijke investeringen en, los daar-van, door het uitblijven van orders die het IJsselwerf mo-gelijk hadden moeten maken om de tijd tot die verhuizing door te komen.
    
    
    3. De ontvankelijkheid van verzoekster
    
    3.1. YVC heeft aangevoerd dat FNV in haar verzoek niet ontvankelijk is omdat het verzoek slechts het doen van een declaratoire uitspraak, inhoudende dat sprake is van wanbeleid, omvat en niet het treffen van voorzieningen.
    
    3.2. Dit betoog gaat niet op. Als doeleinden van een en-quête kunnen, naast herstel of sanering van gezonde ver-houdingen door maatregelen van reorganisatorische aard, tevens gelden opening van zaken, vaststelling van wie verantwoordelijk is voor mogelijk wanbeleid, terwijl van de mogelijkheid van instelling van een enquête een pre-ventieve werking zou kunnen uitgaan. Bij deze doeleinden past dat in het verzoekschrift kan worden volstaan met het enkele verzoek tot de vaststelling van wanbeleid.
    
    3.3. Ook het beroep op (niet ontvankelijkheid wegens) misbruik van het enquêterecht treft geen doel. Ondanks de door YVC gegeven citaten is niet aannemelijk dat het in-dienen van het onderhavige verzoekschrift slechts wordt ingegeven door persoonlijke wrok van enkele leden van FNV tegen "bepaalde personen binnen YVC Holding".
     
    
    4. De gronden van de beslissing
    
    4.1. De onderzoeker heeft het najaar van 1997 als ver-trekpunt en het aantreden van de bewindvoerders op 4 juni 1999 als eindpunt van zijn onderzoek genomen. De Onder-nemingskamer acht dit in overeenstemming met de aan de onderzoeker verleende opdracht.
    	
    4.2. In het verzoekschrift dat tot het door de Onderne-mingskamer bevolen onderzoek heeft geleid, zijn door FNV drie afzonderlijke bezwaren aangevoerd waaraan één kern-verwijt ten grondslag lag, inhoudende dat het het voor-nemen van YVC is geweest om de nieuwbouwactiviteiten van Capelle aan den IJssel te verplaatsen naar Schiedam "zonder Ysselwerf en haar werknemers". 
    	
    4.3. De Ondernemingskamer heeft naar aanleiding daarvan in haar beschikking van 21 oktober 1999 overwogen dat het welbewust afstevenen op een beëindiging van Ysselwerf, mede in het licht van de kort tevoren aan het personeel gege-ven werkgelegenheidsgarantie voor de duur van twee jaren, in strijd zou zijn met de elementaire beginselen van be-hoorlijk ondernemerschap (vide de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 van de beschikking). De Ondernemingskamer heeft geoordeel-d dat zodanige krachtige aanwijzingen voor het bestaan van een dergelijk voornemen, althans zodanige klemmende vragen naar een juist beleid waren gerezen dat het in-stellen van een onderzoek gerechtvaardigd was.     
    
    4.4. Zoals valt te lezen uit het verslag onder III.4 op de pagina's 36 en 37 -en zoals ook valt op te maken uit de onder 2.2 weergegeven samenvatting van het verslag- is de onderzoeker van het bestaan van het onder 4.3 genoemde voornemen niet geble-ken. Hij acht een dergelijke opzet ook niet plausibel. De onderzoeker heeft geen aanwijzingen gevonden dat kosten-dekkende orders zijn afgehouden (met mogelijke uitzonde-ring het geval Naval Française) en/of dat willens en we-tens op een onnodige surséance van betaling is aange-stuurd.  
    
    4.5. Dit leidt ertoe dat ten aanzien van het (aanvanke-lijke) door FNV aangevoerde kernverwijt niet tot wanbe-leid kan worden geconcludeerd.
    	 
    4.6. Het vorengaande neemt niet weg dat het onderzoek op een aantal punten wezenlijke tekortkomingen in het door YVC gevoerde beleid aan het licht heeft gebracht. Terecht is door FNV onder meer gewezen op de hoge concernkosten die een negatieve invloed op de prijsstelling -en daarmee op de concurrentiepositie- van Ysselwerf hebben gehad, op het onvoldoende krachtig ondernemen van pogingen om de acquisitie te verbeteren, op het door de onderzoeker ge-memoreerde gegeven dat van een in enige mate van de Hol-ding onafhankelijk directiebeleid geen sprake is geweest en op het ontbreken van een directiebesluit bij de be-slissing tot aanvrage van de surséance van betaling. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn deze onzorgvul-digheden in het gevoerde beleid, zowel afzonderlijk als in onderlinge samen-hang beschouwd, echter tegen de achtergrond van de moeilijke omstandigheden waaronder YVC -naar in haar verweerschrift gemotiveerd is uiteengezet- had te opereren niet van zodanige ernst dat zij het oordeel wanbeleid rechtvaardigen.
    	
    4.7. Gelet op de gemotiveerde betwisting door YVC kan de Ondernemingskamer de door de onderzoeker uitgesproken conclusie dat de transactie tussen YVC en Wilton Fijenoord niet had mogen plaatsvin-den omdat opnieuw advies van de Ondernemingsraad had moeten worden gevraagd, niet zonder meer en onverkort tot de hare maken. De op dit punt resterende twijfel omtrent een juist beleid is naar het oordeel van de Ondernemingskamer, mede gelet op de nijpende situatie waarin YVC zich bevond en bij gebreke van een reëel alternatief, onvoldoende om tot wanbeleid te concluderen. 
    
    4.8. Ook overigens is de Ondernemingskamer van wanbeleid niet gebleken. Het verzoek van FNV komt dus niet voor toewijzing in aanmerking komt en zal daarom worden afge-wezen.
    	
    	
    5. De beslissing
    	
    De Ondernemingskamer:
    	
    wijst het verzoek van verzoekster af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr Willems, voorzitter, mr Visser en mr Den Boer, raadsheren, drs Nabbe en mr Hoek, raden, in tegenwoordigheid van mr De Vries, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2000. 
    
    coll.: