ECLI:NL:RBMAA:2008:BE9867, Rechtbank Maastricht, 28-08-2008, 132070 / KG ZA 08-327
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2008-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "Europese openbare aanbesteding"; "niet-ontvankelijk"; "ongeldige inschrijving"; "verboden vooroverleg/afstemming"; "ervaringseis"; "gronden voor ongeldigheid inschrijving tardief?"

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Civiel 
    
    
    
      Datum uitspraak: 28 augustus 2008
      Zaaknummer	: 132070 / KG ZA 08-327
    
    
    
    De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen
    
    inzake
    
    
      1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid                          
      CITYTAX KERKRADE B.V.,
      gevestigd en kantoor houdende te Kerkrade,
    
    
    
      2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid                    
      AUTOMOTIVE GROUP ZUID B.V.,
      gevestigd en kantoor houdende te Maastricht,
    
    
    
      eiseressen in kort geding,
      procureur mr. W.B.M. Vondenhoff;
    
    
    tegen:
    
    
      DE GEMEENTE MAASTRICHT,
      zetelende te Maastricht,
      gedaagde in kort geding,
      advocaat mr. M. Straatman, kantoor houdende te Rotterdam,
      procureur mr. F.G.F.M. Tripels.
    
    
    1.Het verloop van de procedure
    
    Eiseres sub 1, hierna te noemen “Citytax”, en eiseres sub 2, hierna te noemen “Automotive”, gezamenlijk te noemen “eiseressen”, hebben gedaagde, hierna te noemen “de gemeente”, gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag, 14 augustus 2008, hebben eiseressen gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij hun vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties aan de hand van een pleitnota nader hebben doen toelichten.
     
    De gemeente heeft aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties, alsmede naar een op voorhand toegezonden conclusie van antwoord.
    
    Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd. 
    
    Ten slotte hebben eiseressen om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is bepaald op 28 augustus 2008, op welke dag een verkort vonnis is gewezen waarvan de beslissing luidt zoals hieronder is bepaald, waarbij is aangegeven dat de schriftelijke uitwerking van dit vonnis zo spoedig mogelijk zal volgen. Ten slotte is dit uitgewerkte vonnis aan partijen afgegeven op 3 september 2008. 
    
    2.Het geschil
    
    2.1 Op of omstreeks 28 februari 2008 heeft de gemeente aangekondigd de aanbesteding inzake “leerlingenvervoer 2008”. Het betreft het dagelijks vervoer van leerlingen in het kader van de Wet op het primair onderwijs, de Wet op de expertisecentra en de Wet op het voortgezet onderwijs vanaf een opstapplaats dan wel vanaf het thuisadres naar scholen binnen en buiten de deelnemende gemeenten Eijsden, Maastricht, Margraten, Meerssen en Valkenburg aan de Geul, en/of omgekeerd, inclusief de daarbij behorende dienstverlening.   
    
    Het betreft een Europese openbare aanbesteding overeenkomstig het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). 
    
    Blijkens het Programma van Eisen (PvE) is de aanbesteding onderverdeeld in negen percelen, genummer 1 tot en met 9. Voor wat betreft de percelen 1 tot en met 8 is het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving. Terzake perceel 9 vindt gunning enkel plaats op basis van de score op het gunningscriterium “kwaliteit”.
    
    In het PvE zijn onder andere de minimumeisen en het gunningscriterium/subgunningscriteria vermeld. Er zijn twee nota’s van inlichtingen verzonden.
    
    2.2 Naast enkele anderen, hebben zowel Citytax als Automotive, ieder afzonderlijk, op de aanbesteding ingeschreven, en wel op de percelen 2, 5, 6, 7, 8 en 9. Op 21 april 2008 heeft de aanbesteding plaatsgevonden.
    
    2.3 Vanaf 29 april 2008 heeft zich tussen zowel Citytax als de gemeente, alsook tussen Automotive en de gemeente, een correspondentiestroom ontsponnen waarbij van de zijde van de gemeente onder andere om een onderbouwing van de kostprijs en om ontbrekende inschrijvingsdocumenten is verzocht.
    
    2.4 Op 13 juni 2008 heeft gunning plaatsgevonden van de percelen 1 tot en met 5. Eiseressen kwamen niet voor gunning in aanmerking. Op 8 juli 2008 heeft gunning van perceel 7 plaatsgevonden. Ook voor gunning van dit perceel kwamen eiseressen niet in aanmerking. 
    
    2.5 Op het moment dat de gemeente, zo stelt zij, het gerechtvaardigd vermoeden had dat aan de inschrijvingen van eiseressen verboden afstemming ten grondslag lag, heeft zij zulks terzake de resterende, nog niet vergunde, percelen 6, 8 en 9 aan eiseressen bericht, en wel bij schrijven van 14 juli 2008, waarin de de gemeente haar gunningsvoornemen bekend heeft gemaakt. Daarbij heeft de gemeente aan eiseressen bericht dat hun inschrijving terzake de percelen 6, 8 en 9, als ongeldig wordt aangemerkt en buiten beschouwing zal worden gelaten. Daarvoor is als reden opgegeven dat wordt vermoed dat er sprake is geweest van verboden vooroverleg tussen eiseressen en dat eiseressen onderlinge afstemming van de inschrijving hebben doen plaatsvinden, in welk verband de gemeente een achttal feiten/omstandigheden heeft aangehaald die haar tot genoemd vermoeden hebben gebracht. Daarbij heeft de gemeente aangegeven dat die achttal punten niet uitputtend zijn. 
    
    Daarop hebben eiseressen onderhavig kort geding geëntameerd. 
    
    2.6 Bij schrijven van 8 augustus 2008 heeft de gemeente aan Automotive onder meer bericht welke overige redenen aan haar uitsluiting ten grondslag lagen, waarbij nog een voorbehoud is gemaakt voor de toetsing aan de ervaringseis. Op dezelfde datum heeft de gemeente aan Citytax bericht dat zij nog nader onderzoek zou doen naar de opgegeven referentieprojecten.
    
    
      2.7 Eiseressen stellen –kort samengevat en voor zover thans van belang- het volgende. 
      2.7.1 Alle (tien) punten die de gemeente eerst ná de voorlopige gunningsbeslissing heeft aangevoerd als zijnde redenen waarom de inschrijvingen van eiseressen ongeldig moeten worden verklaard, dienen niet te worden beoordeeld. Zij vallen buiten het geschil. Bovendien zijn deze argumenten tardief. De raadsman heeft geen tijd gehad zich op deze punten voor te bereiden. Het opvoeren van deze punten, slechts een paar dagen voor de zitting, moet als in strijd met een goede procesorde worden gekwalificeerd.  
      2.7.2 Van de acht argumenten die genoemd zijn in de voorlopige gunningsbeslissing d.d. 
      14 juli 2008, snijdt er geen enkele hout. Er heeft geen verboden vooroverleg of afstemming plaatsgevonden. De inschrijvingen van eiseressen zijn geldig, weshalve uitsluiting onrechtmatig is. Als eiseressen niet waren uitgesloten, dan waren hun inschrijvingen voor gunning in aanmerking gekomen.
      2.7.3 Eiseressen hebben een spoedeisend belang bij na te melden vordering. 
    
    
    2.8 Op grond van het vorenstaande hebben eiseressen gevorderd dat de voorzieningenrechter  bij vonnis in kort geding, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    - primair: de gemeente beveelt eiseressen alsnog en wederom toe te laten (“tot”, zo begrijpt de voorzieningenrechter, vrzgr.) de inschrijving, omdat de gemeente eiseressen op grond van onjuiste interpretatie en onjuiste voorstelling van zaken heeft uitgesloten van deelneming aan de genoemde aanbestedingsprocedure althans van de gunning van de opdracht;
    
    - subsidiair: de gemeente beveelt tot heraanbesteding over te gaan onder vernietiging van de onderhavige aanbesteding daar de beschikking van voorlopige gunning van 14 juli 2008 werd gegeven mede gebaseerd op een onrechtmatige uitsluiting van eiseressen;
    
    - de gemeente veroordeelt in de kosten vallende op deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de achtste dag dat de gemeente na betekening van het in deze te wijzen vonnis in gebreke blijft met de betaling van de in het vonnis vastgestelde proceskostenveroordeling tot de dag der algehele voldoening, alsmede de gemeente veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseressen te betalen de door eiseressen gemaakte buitengerechtelijke kosten, te dezen te begroten op twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen bedrag.
    
    2.9 De vordering wordt door de gemeente weersproken, waartoe wordt verwezen naar de ter terechtzitting voorgedragen, en vervolgens aan de stukken toegevoegde, pleitnota, en naar de reeds op voorhand toegezonden conclusie van antwoord. Op het verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
    
    3.De beoordeling
    
    
      3.1 Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
      3.2 Het zijdens de gemeente gevoerde verweer houdt in dat de inschrijvingen van eiseressen niet voor gunning in aanmerking komen vanwege de volgende twee redenen:
    
    
    1)de gemeente heeft het gerechtvaardigd vermoeden dat de inschrijvingen van eiseressen het resultaat zijn van onderlinge afstemming, waardoor de inschrijvingen als ongeldig moeten worden aangemerkt;
    
    2)de inschrijvingen van eiseressen voldoen niet aan de in het PvE gestelde ervaringseis.
    
    Voorts geldt ten derde voor Automotive, aldus de gemeente, dat zij niet aan alle minimumeisenvoldoet: zij heeft de verlangde verklaring van de belastingdienst en de VOG-verklaring te laat overgelegd, zij heeft niet de juiste verklaring van de belastingdienst  overgelegd, en zij heeft de ratio-analysetabel met betrekking tot de verkeerde onderneming  ingevuld. De gemeente maakt naar haar zeggen het voorbehoud maakt dat een onafhankelijke derde zal vaststellen dat uit de ratio-analysetabel van Automotive niet blijkt van een financieel gezonde (de voorzieningenrechter begrijpt “ongezonde”, vrzgr.) bedrijfsvoering. Ook gelet hierop dienen de inschrijvingen van Automotive volgens de gemeente buiten beschouwing te worden gelaten. 
    
    3.3.1 Eén van de kernstellingen van eiseressen is dat alle argumenten van de gemeente die haars inziens tot ongeldigheid van de inschrijvingen van eiseressen hebben te leiden, niet in dit geschil mogen worden betrokken voor zover zij niet al in de voorlopige gunningsbeslissing zijn weergegeven. Met andere woorden: alleen de gronden voor het buiten beschouwing laten van de inschrijvingen van eiseressen welke in de brief van het gunningsvoornemen zijn geuit, mogen worden meegewogen. 
    
    De voorzieningenrechter deelt die visie niet.  De gemeente is gehouden de inschrijvingen van eiseressen buiten beschouwing te laten als (bij nader inzien) blijkt dat deze ongeldig zijn, zoals de gemeente in casu betoogt ten aanzien van de inschrijvingen van eiseressen. In dat geval dient het bij eiseressen eventuele opgewekte vertrouwen te wijken voor het gelijkheidsbeginsel. Een ongeldige aanbieding wordt niet alsnog geldig door het feit dat een gebrek pas in een laat stadium wordt ontdekt, dit laatste mede ter bescherming van de overige inschrijvers. 
    
    
      3.3.2 Wel kan het zo zijn dat de gemeente nieuwe gronden voor ongeldigheid van de inschrijving zó laat aanvoert dat deze tardief moeten worden geacht. De voorzieningen-rechter vermag niet in te zien dat het verweer van de gemeente in casu als tardief heeft te gelden. 
      Een groot aantal van de argumenten waarop de gemeente haar vermoeden van onderlinge afstemming/vooroverleg baseert, heeft zij in de voorlopige gunningsbeslissing weergegeven, waarbij zij heeft aangegeven dat deze punten niet uitputtend zijn. Op dat moment hadden eiseressen om een nadere toelichting kunnen vragen.  
      In de brieven van de gemeente aan eiseressen d.d. 8 augustus 2008 heeft de gemeente aan Citytax bericht dat zij nader onderzoek zal doen naar de door haar opgegeven referentiewerken. In de brief van diezelfde datum aan Automotive, heeft de gemeente aangegeven dat er sprake is van bijkomende onvolkomenheden, en wel die welke hiervoor bij 3.2 in de laatste alinea zijn weergegeven. Ook is in die brief aangegeven dat de gemeente nader onderzoek zal doen naar de door Automotive opgegeven referentiewerken.
      Voorts zijn alle punten die de gemeente aan de ongeldigheid van de inschrijvingen ten grondslag heeft gelegd, weergegeven in haar conclusie van antwoord welke zij één dag voor de zitting aan de voorzieningenrechter én aan de wederpartij heeft doen toekomen, en waarvan de raadsman van eiseressen ter zitting heeft aangegeven dat hij deze heeft bekeken. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat het aanvoeren van bedoelde punten niet tardief is of in strijd met een goede procesorde, mede nu gesteld noch gebleken is dat de punten zó laat ter kennis van (de raadsman van) eiseressen zijn gebracht dat zij daadwerkelijk in hun verdediging zijn geschaad. Dit heeft zeker te gelden waar het betreft het standpunt van de gemeente dat eiseressen niet aan de ervaringseis voldoen, hetgeen van belang is gelet op hetgeen in de volgende alinea wordt overwogen. Wanneer eiseressen vinden dat zij wél aan deze eis voldoen, ligt het niet in de rede dat het zeer moeilijk is om dit te onderbouwen. Bovendien heeft de gemeente onbetwist aangegeven dat zij eerst twee dagen voor de zitting een tip heeft ontvangen terzake de referentiewerken voor wat betreft de omvang daarvan, zodat zij in ieder geval haar verweer terzake de omvang van de referentiewerken niet in een eerder stadium dan zij thans heeft gedaan, had kunnen verwoorden.
      Mede gelet op het feit dat een ongeldige aanbieding niet alsnog geldig wordt door het feit dat een gebrek pas in een laat stadium wordt ontdekt, overweegt de voorzieningenrechter ten overvloede overigens nog dat hij de zaak in het geval dat wél geoordeeld zou moeten worden dat de bezwaren te laat zijn aangevoerd, op verzoek van eiseressen had kunnen aanhouden om eiseressen in de gelegenheid te stellen zich te verdedigen tegen bedoelde bezwaren. 
    
    
    3.4 Het voorgaande betekent dat ook de als verweer opgevoerde punten die níet in de brief van 14 juli 2008 zijn vermeld, volledig in dit geschil moeten worden betrokken. 
    
    De raadsman van eiseressen heeft ter zitting al zijn pijlen gericht op het standpunt dat die bezwaren niet in ogenschouw moeten worden genomen. Inhoudelijk is hij niet op alle bedoelde overige bezwaren ingegaan. Het uitvoerig gemotiveerde standpunt van de gemeente dat eiseressen niet voldoen aan de ervaringseis, is door eiseressen niet (voldoende) betwist, zodat dit vast staat. Citytax heeft enkel aangegeven te hebben deelgenomen aan een project met een bepaalde waarde. Het feit dat zij een deel van dat referentieproject niet zelf heeft uitgevoerd, betekent volgens haar niet dat zij die ervaring niet aan haarzelf mag toerekenen. Dit is onjuist. Het moet gaan om ervaring die City Tax, die zelfstandig, dus níet als deel van een combinatie, heeft ingeschreven, zélf heeft opgedaan. 
    
    3.5 Op grond van het voorgaande oordeelt de voorzieningenrechter dat de inschrijvingen van eiseressen ongeldig zijn, waarbij de voorzieningenrechter ten aanzien van Automotive nog betrekt dat de gemeente onbetwist heeft aangegeven dat Automotive de verlangde verklaring van de belastingdienst en de VOG-verklaring te laat heeft overgelegd, dat zij niet de juiste verklaring van de belastingdienst heeft overgelegd, en dat de ratio-analysetabel met betrekking tot de verkeerde onderneming is ingevuld.  
    
    Volgens vaste jurisprudentie moet een inschrijving die ongeldig is en derhalve buiten beschouwing moet worden gelaten, geacht worden niet te zijn gedaan, zodat zij geen deel uitmaakt van het aanbestedingsproces. Gelet op het voorgaande hebben eiseressen geen belang meer bij hun vorderingen, om welke reden zij daarin niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. 
    
    3.6 De overige stellingen van eiseressen en de daarop gerichte weren van de gemeente, kunnen op grond van het voorgaande onbesproken blijven. Eiseressen zullen worden verwezen in de proceskosten aan de zijde van de gemeente gerezen.
    
    4.De beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht:
    
    verklaart eiseressen in hun vorderingen niet-ontvankelijk;
    
    veroordeelt eiseressen in de kosten van de procedure aan de zijde van de gemeente gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op € 254,- aan vast recht en € 816,- voor salaris procureur;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Bergmans, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
      F.B.