ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ7375, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-04-2013, HD 200 120 770 KG
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Spoedappel, geen heraansluiting op de elektriciteitmeters na fraude vanwege manipulatie van deze meter i.v.m. een hennepkwekerij in het verhuurde bedrijfspand.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.120.770/01
    
    arrest van 9 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. R.L.J. Reijnen te Sittard-Geleen,
    
    
    tegen:
    
    
      Enexis B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. G.E.M.C. Reinartz te Eindhoven,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 17 januari 2013 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht, sector civiel, gewezen vonnis van 20 december 2012 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - Enexis - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 177000 / KG ZA 12-519) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij voormeld exploot heeft [appellant] onder overlegging van één productie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
      Bij memorie van grieven heeft [appellant] de grieven verder uitgewerkt in de grieven I tot en met IX en van eis geconcludeerd.
    
    
    2.2. [appellant] heeft het hof verzocht de zaak als spoedappel te behandelen, welk verzoek door het hof is ingewilligd.
       
    2.3. Bij memorie van antwoord heeft Enexis de grieven bestreden.
     
    2.4. [appellant] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding en de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      a.[appellant] is – samen met zijn ouders – eigenaar van het pand [pand 1.] en [pand 2.] te [plaatsnaam]. Het pand is verdeeld in een woongedeelte (nr. [pand 2.]) en een bedrijfsruimte (nr. [pand 2.]). [appellant] woont zelf op nr. [pand 2.] en heeft de bedrijfsruimte op nr. [pand 2.] gedeeltelijk verhuurd.
      b.Op 6 november 2012 is in de (verhuurde) bedrijfsruimte op nr. [pand 2.] een hennepplantage aangetroffen. Op dat adres bleek de elektriciteitsmeter gemanipuleerd te zijn en werd er elektriciteit buiten de meter om afgenomen, waardoor dit verbruik niet werd geregistreerd.
      Naar aanleiding daarvan heeft Enexis op nr. [pand 2.] en nr. [pand 2.] de elektriciteitsmeter verwijderd onder de vermelding "afgesloten wegens fraude". 
    
    
    
      4.2. In de inleidende dagvaarding heeft [appellant] – kort gezegd – gevorderd Enexis te veroordelen tot: 
      primair: 
      plaatsing van energiemeters in en ten behoeve van het pand staande en gelegen aan de [pand 1.] en [pand 2.] te [plaatsnaam] alsmede heraansluiting ten behoeve van de levering van elektriciteit van deze panden, zulks op verbeurte van een dwangsom;
      subsidiair:
      plaatsing van energiemeters in en ten behoeve van het pand staande en gelegen aan de [pand 1.] A te [plaatsnaam], zijnde het woongedeelte en heraansluiting ten behoeve van de levering van elektriciteit van dit pand, zulks op verbeurte van een dwangsom;
      zulks met veroordeling (primair en subsidiair) in de kosten van dit geding.
      [appellant] heeft daartoe – kort samengevat – het volgende gesteld:
      - op het adres [pand 1.]A te [plaatsnaam] – waar hij de politie vrijwillig toegang heeft verschaft tot zijn woning – is géén hennepplantage aangetroffen;
      - hij heeft geen overeenkomst met Enexis gesloten: de grondslagen die Enexis noemt zijn onvoldoende om daaruit te kunnen afleiden dat er sprake is van een overeenkomst tussen partijen;
      - de handelingen van Enexis kunnen niet worden gerechtvaardigd op grond van een onrechtmatige daad van hem;
      - nu Enexis de meters verwijderd heeft zonder enige grondslag handelt Enexis onrechtmatig jegens hem;
      - hij heeft geen enkele zorgplicht geschonden en op hem rust ook geen risicoaansprakelijkheid: voor het woongedeelte ontbreekt hoe dan ook elke grondslag;
      - sinds 6 november 2012 is [appellant] geheel verstoten van energielevering: daarmee is zijn spoedeisend belang gegeven.
    
    
    4.3.Nadat Enexis gemotiveerd verweer had gevoerd heeft er in eerste aanleg een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en onder meer geoordeeld dat het niet onredelijk is dat Enexis de aansluitingen op de adressen [pand 1.] en [pand 2.] te [plaatsnaam] niet wil herstellen voordat de door haar geleden schade (door haar becijferd op ruim € 25.000) is voldaan. De voorzieningenrechter heeft hierbij overwogen dat het (enkele) feit dat [appellant] – naar hij stelt – die fraude aan de meters niet zelf heeft gepleegd en daar ook niet van op de hoogte was, niet afdoet aan de verantwoordelijkheid van [appellant] voor die fraude. Mede gelet op het besluit van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 23 maart 2010 was Enexis gerechtigd tot afsluiting van het adres [pand 1.]A, ook al zou daar niet zijn gefraudeerd, aldus de voorzieningenrechter.
    
    
      4.4.[appellant] is van deze beslissing in hoger beroep gekomen en heeft negen grieven opgeworpen. De kern van het geschil betreft – kort gezegd – de vraag of Enexis de energiemeters in de panden [pand 1.] en [pand 2.] mocht verwijderen, nu in het door [appellant] verhuurde bedrijfspand [pand 1.] de elektriciteitsmeter is gemanipuleerd in verband met een hennepkwekerij. Verder betreffen de grieven de overwegingen van de voorzieningenrechter dat er fraude is gepleegd met de energiemeter van het pand [pand 1.], de overwegingen met betrekking tot een door [appellant] gebruikt pand aan de [straat], en de vraag of er een contractuele relatie bestaat tussen [appellant] en Enexis.
      Met de grieven heeft [appellant] het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. 
    
    
    4.5.De eerste vraag die zich voordoet is of [appellant] met Enexis een aansluit- en transportovereenkomst heeft gesloten ten behoeve van de panden [pand 1.] en [pand 2.] (grieven III en IV). Daarbij is het volgende van belang. In het kader van de liberalisering van de energiemarkt heeft de wetgever bij de invoering van de Elektriciteitswet 1998 een strikt onderscheid aangebracht tussen enerzijds netbeheerders en anderzijds elektriciteitsleveranciers. Netbeheerders zijn in een bepaald gebied verantwoordelijk voor onder meer de aansluiting op het netwerk, het transport van de elektriciteit en de meetwerkzaamheden, terwijl elektriciteitsleveranciers de levering van elektriciteit verzorgen. In het onderhavige gebied zijn verschillende elektriciteitsleveranciers. Enexis is de enige netbeheerder in dit gebied.
    
    4.6.Enexis heeft gesteld dat er een aansluit- en transportovereenkomst tot stand is gekomen tussen haar en [appellant] doordat [appellant] via de door haar ter beschikking gestelde aansluiting feitelijk elektriciteit is gaan afnemen op onder meer de adressen [pand 1.] en [pand 2.] te [plaatsnaam]. Enexis heeft – zowel voor de gas- als voor de elektriciteitsaansluiting – maandelijks voorschotnota’s aan [appellant] verzonden ter zake de meterkosten en de netwerkkosten en jaarlijks jaarafrekeningen aan hem verzonden. De aldus aan [appellant] in rekening gebrachte bedragen zijn telkens door [appellant] voldaan. 
     
    
      4.7. Het hof is voorlopig van oordeel dat [appellant] door feitelijke afname van elektriciteit in onder meer de panden [pand 1.] en [pand 2.] te [plaatsnaam] bij Enexis het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij een aansluit- en transportovereenkomst met Enexis heeft willen aangaan en is aangegaan. Een dergelijke overeenkomst vindt ook haar grondslag in de artikelen 23 en 24 van de Elektriciteitswet waarin – samengevat – wordt bepaald dat de netbeheerder verplicht is om op verzoek te voorzien in een aansluiting op het netwerk en in het transport van elektriciteit. [appellant] kon immers slechts elektriciteit afnemen door gebruikmaking van een aansluiting op het door Enexis beheerde elektriciteitsnet, terwijl ook de (door hem niet betwiste) levering van elektriciteit door de elektriciteitsleverancier slechts mogelijk is door middel van transport door Enexis als netbeheerder. Door de feitelijke afname van elektriciteit via de door Enexis ter beschikking gestelde aansluiting is derhalve impliciet een overeenkomst tussen Enexis en [appellant] tot stand gekomen. 
      Daarbij komt dat Enexis heeft gesteld dat Enexis als netbeheerder transportkosten bij [appellant] in rekening heeft gebracht en dat zulks ook blijkt uit de aan [appellant] gezonden nota’s en jaarafrekeningen. [appellant] heeft niet betwist dat hij deze nota’s heeft voldaan. Hieruit volgt dat grieven III en IV falen.
    
    
    
      4.8.Vervolgens is de vraag aan de orde of Enexis de elektriciteitsmeters in de panden [pand 1.] en [pand 2.] te [plaatsnaam] mocht verwijderen nadat zij had geconstateerd dat de elektriciteitsmeter in het pand [pand 1.] was gemanipuleerd in verband met de hennepkwekerij die zich daar bevond. 
      [appellant] stelt in dat verband dat het enkele feit dat er een hennepplantage in de verhuurde bedrijfsruimte is aangetroffen onvoldoende is om fraude aan te nemen. 
    
    
    
      4.9.Het hof overweegt als volgt.
      [appellant] betwist weliswaar dat de elektriciteitsmeter op het adres [pand 1.] was gemanipuleerd, maar hij heeft dit – tegenover de gemotiveerde en met stukken onderbouwde stellingen van Enexis, die inhouden dat er een illegale aftakking was gemaakt en de kWh meter zodanig was gemanipuleerd dat daardoor ook het normale verbruik niet meer betrouwbaar was af te lezen – niet, althans onvoldoende, gemotiveerd. Dat met de elektriciteitsmeter is gemanipuleerd staat naar het voorlopig oordeel van het hof dan ook vast. Dit kan [appellant], die verhuurder is van het pand en op wiens naam de aansluiting staat, toegerekend worden, ook al was hij hiervan niet op de hoogte. Immers, het enkele feit dat partijen een contractuele band met elkaar hebben, brengt reeds met zich dat zij onderling in een verhouding staan die wordt beheerst door de beginselen van redelijkheid en billijkheid. Die brengen mee dat een afnemer van energie – in zekere mate – een zorgplicht in acht dient te nemen met betrekking tot de op zijn naam geregistreerd staande elektriciteitsvoorzieningen. Dat is overigens ook in het belang van de afnemer/contractant zelf: nu de omvang van de energielevering (het verbruik) in beginsel wordt geregistreerd via de op het aansluitadres aanwezige elektriciteitsmeter, dienen contractanten er binnen redelijke grenzen voor te zorgen dat er geen ongeoorloofde aanpassingen aan de aansluiting plaatsvinden waardoor het verbruik niet, niet juist of niet volledig door deze meter kan worden geregistreerd. Netbeheerders hebben in de regel niet of nauwelijks mogelijkheden om toezicht te houden op hun (talrijke) aansluitingen in woningen en bedrijfspanden, terwijl hun contractuele wederpartij die mogelijkheden wel heeft. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] op enigerlei wijze toezicht heeft gehouden op de aan hem krachtens de aansluit- en transportovereenkomst ter beschikking gestelde elektriciteitsmeter in de verhuurde bedrijfsruimte. Naar het voorlopig oordeel van het hof staat derhalve vast dat [appellant] aan de hiervoor bedoelde zorgplicht onvoldoende invulling heeft gegeven, zodat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de aansluit- en transportovereenkomst. Indien [appellant] van deze zorgplicht bevrijd had willen zijn, had hij de tenaamstelling van de elektriciteitsaansluiting moeten wijzigen, de afname van elektriciteit (en daarmee de overeenkomst) moeten beëindigen, dan wel toezicht moeten houden op de elektriciteitsaansluitingen en maatregelen moeten treffen om fraude te voorkomen. Nu hij dit niet heeft gedaan, dient dit voor zijn rekening en risico te komen.
    
    
    4.10.Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat, gelet op artikel 8 onder b. van de Regeling afsluitbeleid voor kleinverbruikers van elektriciteit en gas (Stcrt. 28-6-2011, nr. 11579), Enexis in beginsel bevoegd is (ook in de winterperiode) over te gaan tot afsluiting indien sprake is van fraude. Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld, leidt de voor rekening van [appellant] komende fraude op het adres [pand 1.] ertoe, mede gelet op het besluit van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 23 maart 2007, dat Enexis niet alleen mag overgaan tot afsluiting van de elektriciteitsaansluiting op het adres waar fraude is gepleegd, maar in beginsel ook mag afsluiten op alle (andere) adressen van [appellant] en dat (dus) niet relevant is of ook op die andere adressen is gefraudeerd. [appellant] heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan deze bevoegdheid in dit geval niet aan Enexis zou toekomen. 
    
    
      4.11.[appellant] stelt vervolgens nog dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft opgemerkt dat de verklaringen die [appellant] heeft gegeven voor het zeer geringe (in sommige periodes zelfs ontbrekende) verbruik op het adres [pand 1.]A, te weten dat hij enige tijd is afgesloten van energie, niet geloofwaardig voorkomen. Het hof onderschrijft deze opmerking van de voorzieningenrechter. Ook in hoger beroep heeft [appellant] geen bewijsstukken overgelegd waaruit de juistheid van zijn verklaringen blijkt. Nu het op de weg van [appellant] had gelegen om zijn stelling nader te onderbouwen en hij dit heeft nagelaten, gaat het hof aan deze stelling voorbij.
      Grieven I, VI tot en met VIII falen derhalve.
    
    
    4.12.Tot slot stelt [appellant] dat het onredelijk is dat Enexis de aansluitingen niet wil herstellen voordat de geleden schade is voldaan. [appellant] voert hiertoe aan dat de vordering van Enexis en de gestelde schade nog niet vaststaan en betwist deze ook. Zo wordt er op basis van gemiddelden gerekend van een ander dan appellant en uit de becijferde schade blijkt niet of en hoeveel er is betaald aan de energieleverancier, aldus [appellant]. Daarnaast is het voor [appellant] onmogelijk om een dusdanig bedrag – eventueel enkel ter zekerheidsstelling - te betalen.
    
    
      4.13.Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Enexis de vordering voldoende onderbouwd en inzichtelijk gemaakt, althans laten maken. Doordat er (ook) buiten de meter om energie is afgenomen in het pand [pand 1.], heeft [appellant] de eenvoudige vaststelling van de hoeveelheid afgenomen energie onmogelijk gemaakt. Enexis is dan genoodzaakt om het daadwerkelijke, hogere energieverbruik op een alternatieve manier te berekenen, wat zij gedaan heeft. [appellant] heeft ten aanzien van deze berekening enkel opgemerkt dat gerekend is met “gemiddelden van anderen dan [appellant]” en zijn bezwaren tegen die (wijze van) berekening niet verder onderbouwd, hetgeen wel op zijn weg lag. Dat Enexis rekening zou moeten houden met de reeds aan de energieleverancier betaalde energie is niet juist. Enexis heeft immers berekend hoeveel energie is afgenomen, die niet in rekening is gebracht.	
      Anders dan [appellant], is het hof van oordeel dat de enkele omstandigheid dat zijn financiële positie het hem onmogelijk zou maken de door Enexis geleden schade te voldoen, nog niet de conclusie rechtvaardigt dat Enexis onredelijk jegens hem handelt door hervatting van haar diensten te weigeren totdat deze schade is voldaan. Gesteld noch gebleken is (bijvoorbeeld) dat [appellant] enig voorstel aan Enexis heeft gedaan om tot een betalingsregeling omtrent de schade te komen. Daar komt nog bij dat [appellant] zijn gestelde ongunstige financiële situatie, ook in hoger beroep, niet met concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd.
      Grief IX faalt dan ook.
    
    
    4.14.Nu het hof op grond van het vorenstaande voorlopig van oordeel is dat Enexis het transport van elektriciteit of gas naar de adressen [pand 1.] en [pand 2.] te [plaatsnaam] mocht beëindigen (en niet is gehouden dit te hervatten), behoeven de grieven II en V bij gebrek aan belang geen bespreking. 
    
    4.15.Uit het bovenstaande volgt dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Enexis worden begroot op € 683,00 aan verschotten en op € 894,00 aan salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, M.G.W.M. Stienissen en I.L.P. Crombeen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 april 2013.