ECLI:NL:GHSGR:2007:BB5887, Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-09-2007, 05-1465
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Ontslag op staande voet.

Uitspraak: 28 september 2007
      Rolnummer: 05-1465
      Zaaknummer rechtbank: 557350 CV EXPL 04-2636
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      [Werknemer],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [werknemer],
      procureur: mr. E.M. van Hilten-Kostense,
    
    
    tegen
    
    
      ENIGMA NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Spijkenisse,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Enigma,
      procureur: mr. E. Tamas.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 3 oktober 2005 is [Werknemer] in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 23 augustus 2005 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Brielle, gewezen tussen partijen. [Werknemer] heeft bij memorie van grieven vier grieven aangevoerd, die door Enigma bij memorie van antwoord zijn bestreden. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
      In het dossier van Enigma ontbreken drie pagina’s van de beschikking van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, van 29 april 2004 en de akte zijdens Enigma van 28 december 2004. 
    
     
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. 	In het tussenvonnis van 30 november 2004 heeft de rechtbank onder “De beoordeling van het geschil” een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    
      2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
      2.1	[Werknemer], geboren [in 1958, is sinds 17 april 2001 als cleaner (industrieel reiniger) in dienst van Enigma. Het laatstelijk genoten salaris bedraagt € 1.671,60 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
      2.2	De directie van Enigma heeft bij memo van 31 oktober 2003 aan haar medewerkers bericht:
      “(…) Zoals u allen weet hebben we op Vopak tank 1009 en 1011 onderhouden. Op deze tanks staat een redelijke tijdsdruk waarvan tank 1011 op 01 december aanstaande en tank 1009 op 12 december dient te worden opgeleverd. 
      Ook de andere werkzaamheden op en buiten Vopak dienen door te gaan en goed te worden uitgevoerd. Hierdoor zullen tot en met 12 december geen verlofdagen meer worden toegekend. Dit is uiteraard niet van toepassing bij ernstige familie omstandigheden of dergelijke. Ik vertrouw op begrip en ieders medewerking in deze.(…)”
      2.3	Enigma heeft [Werknemer] op 5 november 2003 op staande voet ontslagen. Bij brief van die datum heeft Enigma aan [Werknemer] geschreven:
      “(…) Maandag 3 november stond u ingedeeld voor werkzaamheden bij een van onze cliënten. Met u was afgesproken, zoals met al het andere personeel, dat er tot 20.00 uur zou worden gewerkt. Om 16.00 uur was men u kwijt. Later bleek dat u zonder u af te melden bij onze uitvoerder het terrein had verlaten en naar huis was gegaan. 
      U bent hierop aangesproken op dinsdag 4 november jl. en had geen plausibele verklaring voor u gedrag.
      Hedenmorgen is u medegedeeld dat de werkzaamheden zouden voortduren tot 20.00 uur. Wederom weigerde u te werken.
      Gezien de eerdere waarschuwingen die u zijn gegeven, waar u zich kennelijk niets van aantrekt, en het feit dat u ondergetekende in het bijzijn van andere meende belachelijk te moeten maken met de opmerkingen; “dan ontsla je me toch” is dit de bekende druppel.
      M.i.v. heden, 5 november 2003, bent u dan ook ontslagen. (…)”  
      2.4	Bij brief van 10 november 2003 heeft [Werknemer] de nietigheid van het ontslag ingeroepen.
      2.5	Het verzoek van Enigma strekkende tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de partijen, ingediend bij de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Brielle, is bij beschikking van 30 december 2003 afgewezen. 
      Bij vonnis in kort geding van 4 maart 2004 gewezen door de voorzieningen¬rechter van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Brielle, is Enigma veroordeeld om salaris en vakantietoeslag aan [Werknemer] door te betalen. 
      Een tweede verzoek van Enigma tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, ditmaal ingediend bij de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, is bij beschikking van 29 april 2004 toegewezen. De rechtbank heeft daarbij - onder meer - de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2004 ontbonden, voor het geval in rechte zou worden vastgesteld dat deze niet rechtsgeldig was beëindigd. 
      2.6	Ter uitvoering van het vonnis in kort geding van 4 maart 2004 heeft Enigma aan [Werknemer] een bedrag van € 10.608,93 betaald.
      2.7  	Bij inleidende dagvaarding van 1 juni 2004 heeft [Werknemer], verkort weergegeven, gevorderd voor recht te verklaren dat het op 5 november 2003 aan hem verleende ontslag nietig is, alsmede Enigma te veroordelen om hem salaris en vakantiegeld te betalen over de periode van 6 november 2003 tot 1 juni 2004, verminderd met hetgeen reeds aan hem was betaald en vermeerderd met de proceskosten. Enigma heeft in reconventie terugbetaling van het in r.o. 2.6 bedoelde bedrag van € 10.608,93 gevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 juli 2004.
      2.8	Bij tussenvonnis van 30 november 2004 is Enigma een bewijsopdracht gegeven.
      2.9	Bij het bestreden eindvonnis van 23 augustus 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat Enigma is geslaagd in haar bewijsopdracht. De rechtbank heeft de vordering in conventie van [Werknemer] afgewezen en de vordering in reconventie van Enigma toegewezen.
    
    
    3.	[Werknemer] stelt zich op het standpunt dat het ontslag op staande voet nietig verklaard moet worden wegens het ontbreken van een dringende reden. De bewijslast terzake van de aanwezigheid van een dringende reden rust op de werkgever. Het hof stelt vast dat de door Enigma gestelde werkweigering, gelet op het bepaalde in artikel 7:678 lid 2 sub j BW, als een dringende reden voor de werkgever kan gelden. Niet is gegriefd tegen de door de rechtbank aan Enigma gegeven opdracht te bewijzen dat [Werknemer] zowel op 3 november als op 5 november 2003 was ingedeeld voor werkzaamheden tot 20.00 uur en dat [Werknemer], ondanks zijn bekendheid daarmee, niet bereid was werkzaamheden tot 20.00 uur uit te voeren. Het hoger beroep is gericht tegen de overweging in het eindvonnis dat Enigma is geslaagd in haar bewijsopdracht.
    
    
      4.	Het hof overweegt als volgt.
      4.1	In hoger beroep bestrijdt [Werknemer] niet meer dat hij op 3 en 5 november 2003 was ingedeeld voor het verrichten van werkzaamheden tot 20.00 uur.
      Uit de verklaringen van de getuigen [planner], [bedrijfsdirecteur], [uitvoerder sitecoordinator] en partijgetuige [directeur] - in onderlinge samenhang bezien - blijkt dat [Werknemer] volgens het rooster onderhoudswerkzaamheden aan de Vopak tanks 1009 en 1011 moest verrichten die onder tijdsdruk dienden te worden uitgevoerd; er was een extra lange werktijd ingesteld van 12 uur, van 7.30 uur tot 20.00 uur, voor de werknemers die aan die tanks werkten; aan iedere tank werkte een groep van ongeveer 10 werknemers; in het bedrijf van Enigma was een memo opgehangen waarin stond vermeld dat er geen verlof kon worden opgenomen, zolang deze onderhoudswerkzaamheden gaande waren. 
      4.3	Onbetwist is aan [Werknemer] op de betreffende dagen zelf echter ander werk opgedragen (op 3 november 2003 werk aan tank 0901; op 5 november 2003 werk met vergunningnummer 14634 bestaande uit het leegzuigen van olieputten waarin afvalolie was opgeslagen). Voorts verklaart [Werknemer] dat hem niet was opgedragen om na voltooiing van die andere werkzaamheden terug te keren om de werkzaamheden te verrichten die hij volgens het rooster tot 20:00 uur had moeten verrichten.
      4.4	Dit laatste wordt weersproken door de getuige [uitvoerder sitecoordinator] en partijgetuige [directeur].
      Getuige [uitvoerder sitecoordinator] verklaart:
      “(…) Op 3 november 2003 … heb ik [Werknemer] persoonlijk medegedeeld dat hij ’s-middags na afloop van het ’s-ochtends opgedragen werk weer verder moest werken aan de tanks. Hij heeft toen geen commentaar gegeven. [Werknemer] is echter niet teruggekeerd naar de tanks; hij had uitgeklokt en bleek ’s-middags niet aanwezig te zijn. Dit was om ongeveer 16:00 uur  Ik heb dit telefonisch doorgegeven aan de planner en ook aan de directeur, […]… Ook op 5 november 2003 was [Werknemer] ingedeeld voor werk op die twee tanks tot 20.00 uur. Ook hier wist hij dat middels het rooster. Ik heb het hem ook zelf weer medegedeeld en heb daarbij nog aangehaakt bij de gebeurtenissen van 3 november. Hij had geen commentaar. Hij heeft ’s-morgens ander werk uitgevoerd. Ik weet niet meer waar dat was. Hij is echter niet meer teruggekeerd naar de tanks. Gebleken is dat hij om 15:00 uur heeft uitgeklokt. … Ook nu heb ik dit gerapporteerd aan de planner en de [directeur] (…)”
      Partijgetuige [directeur] verklaart: 
      “(…) Op 3 november is hij (hof: [Werknemer]) eerder van zijn werk op de Vopak tank weggegaan. Ik heb hem zelf op 5 november ’s morgens meegedeeld dat hij tot 20:00 uur op die dag moest werken. [Werknemer] heeft mij in aanwezigheid van de [planner], belachelijk gemaakt en heeft gezegd dat ik hem maar moest ontslaan. … Op 5 november heeft hij inderdaad ook op een andere klus bij Vopak gewerkt. Ik had hem echter die ochtend gezegd dat hij tot 20:00 uur aan de tank moest werken. Dit betekent voor mij dat [Werknemer], als die speciale klus af was, alsnog naar die tank diende te gaan. (…)” 
      4.5	In het voordeel van [Werknemer] neemt het hof aan dat de getuige [uitvoerder sitecoordinator] heeft bedoeld te zeggen dat [Werknemer] om 16:00 uur is uitgeklokt. Het hof ontleent dit aan de schriftelijke mededeling van deze getuige, gedateerd 8 april 2004, gevoegd als een der producties 11 gevoegd achter de inleidende dagvaarding in dit geding. [uitvoerder sitecoordinator] schrijft daar: “[Werknemer] is op 5 november 2003 16.00 uur huiswaarts gekeerd zonder enig medeweten van uitvoerder en/of planner”.
      4.6	[Werknemer] stelt dat hij op die dag na afloop van het hem elders opgedragen werk geen vervoer terug had en heeft moeten wachten op een leegzuigauto die hem terugbracht met een omweg langs Afvalverwerking Rijnmond, waar enige tijd is gewacht. Zo kwam hij pas omstreeks 18:00 uur bij Enigma te Spijkenisse terug. Vopak, waar hij te werken was ingedeeld, ligt in Europoort, dus niet naast de deur. Deze lezing vindt enige steun in de getuigenverklaringen van [directeur] (“Volgens mij was [Werknemer] op 5 november rond 17:00 uur op kantoor bij Enigma; hij was met een vacuümwagen terug komen rijden. … [Werknemer] zei mij … dat hij nu naar huis ging.” ) en, van horen zeggen, [bedrijfsdirecteur] (“[Werknemer] … kwam rond 18:00 uur op de zaak”). 
      4.7	Volgens de pleitaantekeningen van de gemachtigde van [Werknemer] van               20 januari 2004 (als een der verschillende producties 6 gevoegd achter de inleidende dagvaarding in dit geding) is [Werknemer] op 5 november 2003 na terugkomst op het kantoor van Enigma zich meteen gaan verkleden. 
      4.8	Het hof acht bewezen dat [Werknemer] op 3 en 5 november 2003 er mee bekend was dat hij na voltooiing van de andere werkzaamheden naar de Vopak tanks diende terug te keren om de onderhoudswerkzaamheden te verrichten waar hij volgens het rooster tot 20.00 uur mee was belast. [uitvoerder sitecoordinator] heeft hem dit op die dagen uitdrukkelijk medegedeeld. Ook ligt het voor de hand dat [Werknemer] na voltooiing van de andere werkzaamheden zich weer op de oorspronkelijke werkplek diende te melden. De rechtbank heeft terecht overwogen: “niet immers valt exact te voorspellen hoe lang de speciale werkzaamheden zullen duren en men kan daaruit niet zonder meer afleiden dat, ongeacht de duur van die werkzaamheden, men voor de rest van de dag vrijgesteld is.” Uit het memo van 31 oktober 2003 (vermeld in r.o. 2.2) blijkt hoe veel belang Enigma hechtte aan de inzet van haar werknemers bij het onderhoudsproject van de twee Vopak tanks. Het voorgaande betekent dat [Werknemer] zich ook bewust is geweest, althans bewust moet zijn geweest, van het ongeoorloofde karakter van zijn vroegtijdige vertrek van het werk.
      4.9	Het door [Werknemer] aangeboden bewijs betreft geen feiten of omstandigheden die afwijken van de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan de hiervoor gaande overwegingen. Hierom passeert het hof zijn bewijsaanbod.  
      4.10	Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank Enigma terecht geslaagd heeft geacht in haar bewijslevering. Er is herhaalde werkweigering geweest. 
      Grieven 1 en 2 falen.
    
    
    
      5.	Bij de beoordeling van de vraag òf van een dringende reden voor ontslag op staande voet sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is. (HR 12 februari 1999, NJ 1999, 643).
      5.1	Naar het oordeel van het hof is de herhaalde werkweigering door [Werknemer] niet alleen bezwaarlijk voor de uitvoering van werkzaamheden, maar geeft die ook een verkeerd signaal naar de andere werknemers van Enigma die zich wel aan de werkopdrachten houden. In dit geval is er een relatief kort dienstverband van 2,5 jaar. Onvoldoende is gebleken dat [Werknemer] eerder heeft gedisfunctioneerd. Ten tijde van het ontslag was [Werknemer] 45 jaar oud. Hij heeft de zorg voor drie kinderen. Voor het overige hebben partijen geen feiten gesteld en is ook niets gebleken over de persoonlijke omstandigheden van [Werknemer].
      5.2   	Alles overwegende is het hof van oordeel dat Enigma een dringende reden voor het onverwijld opzeggen van de arbeidsovereenkomst had.           Grieven 3 en 4 falen derhalve en het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen.
    
    
    
      6.	Als de in het ongelijk gestelde partij zal [Werknemer] worden veroordeeld 
      in de kosten van het geding in hoger beroep. 
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het eindvonnis van 23 augustus 2005 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Brielle, gewezen tussen partijen;
    
    -	veroordeelt [Werknemer] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Enigma begroot op € 1.138,- (waarvan € 244, - voor griffierecht en € 894,- voor salaris procureur); 
    
    -	verklaart bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Koning, T.L. Tan en J.W. van Rijkom                en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 september 2007 in aanwezigheid van de griffier.