ECLI:NL:RBSGR:2012:BY5239, Rechtbank 's-Gravenhage, 16-10-2012, 426887 / KG ZA 12-972
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, aanbestedingsrecht, aanbesteding gevechtslaarzen. vervolg op LJN: BX2184. Na eerder kort geding is gunningsvoornemen ingetrokken. Vordering tot het inbouwen van een waarborg in het nader uit te voeren onderzoek wordt toegewezen, aangezien eerder in de procedure mogelijk sprake is geweest van een manipulatief voornemen, hetgeen pas naar aanleiding van het eerdere kort geding door de aanbestedende dienst is onderkend.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 426887 / KG ZA 12-972 
    
    Vonnis in kort geding van 16 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      Haix - Schuhe - Produktions- und Vertriebs- GmbH,
      gevestigd te Mainburg (Duitsland),
      eiseres,
      advocaat mr. R.C. van Wieringhen Borski te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.C. de Vries te 's-Gravenhage,
    
    
    waarin is tussengekomen:
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      Lukas Meindl GmbH & Co.KG,
      gevestigd te Kirchanschöring (Duitsland),
      advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Haix', 'de Staat' en 'Meindl'.
    
    
    1. Het incident tot tussenkomst
    
    Meindl heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Haix en de Staat. Ter zitting van 9 oktober 2012 hebben Haix en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Meindl is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft en niet is gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken, waaronder het dossier van het eerder tussen partijen gevoerde kort geding onder nummer 421448 / KG ZA 12-626 en het verhandelde ter zitting van 9 oktober 2012, wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Op 18 november 2009 heeft de Staat (het Ministerie van Defensie) een aankondiging doen publiceren voor de aanbestedingsprocedure voor 'het leveren van diverse gevechtslaarzen Multifunctioneel type M1 en M2, Jungle en Desert, sokken, voetbedden/inlegzolen en veters voor de gehele Defensieorganisatie'. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbesteding overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Het gunningscriterium is de 'economisch meest voordelige inschrijving'.
    
    2.2. De opdracht is verdeeld in een drietal percelen. Perceel 1 betreft gevechtslaarzen van het type M1 en M2, perceel 2 laarzen van het type Desert en perceel 3 laarzen van het type Jungle. Per perceel worden ook gevechtssokken, voetbedden/inlegzolen en veters gevraagd. De gunningssystematiek valt uiteen in knock-outcriteria en gunningscriteria. De gunningscriteria, die beide een gelijk gewicht hebben, betreffen "totale beproeving" en "prijs". De eindscore voor "totale beproeving" is een optelsom van de scores op de onderdelen "beoordeling van de offertemonsters", "het laboratoriumonderzoek" en "de draagproef". 
      	
    2.3. In het Programma van Eisen Gevechtslaarzen: Multifunctioneel / Desert / Jungle met nummer 104891/01 (hierna 'het PVE Laarzen') is onder meer bepaald dat de laarzen dienen te voldoen aan de daar vermelde eisen van waterdichtheid en brandwerendheid. In het Programma van Eisen "Diverse sokken, multifunctioneel, koudweer, desert en jungle" (hierna 'het PVE Sokken') met nummer 104938/01 is bepaald dat de sokken moeten passen bij en voor wat betreft de producteigenschappen moeten aansluiten op het PVE Laarzen. In het PVE Sokken wordt verwezen naar het document "NEN-EN-ISO 15025 Beschermende kleding - Bescherming tegen hitte en vlammen- Beproevingsmethode voor beperkte vlamverspreiding". 
    
    2.4. De aanbestedingsprocedure voorziet erin dat de laarstypen voor perceel 1 worden onderworpen aan een laboratoriumonderzoek op acht aspecten, waaronder waterdichtheid. De brandwerendheid is geen onderdeel van het laboratoriumonderzoek.
    
    2.5. De in de aanbestedingsprocedure voorziene draagproef voor de laarzen en sokken bestaat uit een pasproef, een inloopproef en een praktijkbeproeving. Voor de inloopproef is één maand en voor de praktijkbeproeving is drie maanden uitgetrokken.
    
    2.6. Van de acht inschrijvingen voor deze aanbesteding zijn er zes op formele gronden terzijde gelegd. Alleen de inschrijvingen van Haix en Meindl zijn inhoudelijk beoordeeld. Haix en Meindl hebben zich voor alle percelen ingeschreven. Meindl heeft per perceel ingeschreven met een sok met brandwerende eigenschappen en met een 'alternatieve sok'.
    
    2.7. Bij brief van 19 september 2011 heeft de Staat aan Haix bericht dat Meindl op alle percelen de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en dat hij voornemens is de opdracht aan Meindl te gunnen. Naar aanleiding van door Haix geuite bezwaren heeft de Staat bij brief van 10 november 2011 laten weten zijn gunningsvoornemen in te trekken en over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen van Meindl en Haix. Deze herbeoordeling hield onder meer in dat de laboratoriumtests van de laarzen van Haix en Meindl opnieuw zouden worden uitgevoerd. Ten behoeve van de opnieuw uit te voeren laboratoriumtest hebben Haix en Meindl desgevraagd nieuwe laarzen aangeleverd.
    
    2.8. Bij brief van 4 juni 2012 heeft de Staat aan Haix meegedeeld dat haar inschrijving voor Perceel 1 als ongeldig moet worden aangemerkt, dat Meindl op de percelen 2 en 3 de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en dat hij opnieuw voornemens is alle percelen aan Meindl te gunnen. Haix heeft tegen de voorgenomen gunning bezwaar gemaakt.
    
    2.9. Bij dagvaarding van 19 juni 2012 heeft Haix met betrekking tot de onderhavige aanbesteding bij deze rechtbank een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt tegen de Staat. 
    
    2.10. Op 6 juli 2012 heeft Meindl desgevraagd aan de Staat meegedeeld dat zij van de (per perceel) alternatief aangeboden sok niet met zekerheid kan zeggen dat deze sokken volledig voldoen aan de eisen van vuurbestendigheid. 
    
    2.11. Meindl, die in voormelde procedure is tussengekomen, heeft ter zitting van 11 juli 2012 verklaard dat zij van de alternatief aangeboden sok niet in de in de aanbestedingstukken gevraagde 'compliance-verklaring' heeft gemeld dat deze brandwerende eigenschappen heeft.
    
    
      2.12. Op 19 juli 2012 heeft de voorzieningenrechter in voormelde procedure een vonnis gewezen. In dit vonnis is bepaald dat de Staat de inschrijving van Haix voor perceel 1 terecht als ongeldig terzijde heeft gelegd. Met betrekking tot de percelen 2 en 3 is bepaald dat de gunningsbeslissing moet worden ingetrokken en dat pas een nieuwe gunningsbeslissing kan worden genomen indien nader onderzoek is verricht naar de brandwerendheid van de door Meindl aangeboden laarzen. In dit vonnis is in de rechtsoverwegingen 4.7 en 4.11 met betrekking tot de sokken voor perceel 1 en de laarzen voor de percelen 2 en 3 achtereenvolgens, voor zover hier relevant, het volgende overwogen.
      "4.7. Ter zitting is gebleken dat Meindl voor perceel 1 heeft ingeschreven met een alternatieve sok ter zake waarvan zij er niet voor instaat dat deze voldoet aan de in het PVE en het PVE Sokken gestelde eisen van brandwerendheid. Dat betekent dat deze sok (...) had moeten worden uitgesloten van mededinging en niet voor gunning in aanmerking komt. (...)
      (...)
      4.11. Onder deze omstandigheden bestaat dan ook een gegronde reden om te twijfelen aan de brandwerendheid van de door Meindl aangeboden laarzen. Dit betekent dat de op 4 juni 2012 gegeven gunningsbeslissing met betrekking tot de percelen 2 en 3 moet worden ingetrokken. Pas nadat nader onderzoek is gedaan naar de brandwerendheid van de door Meindl aangeboden laarzen kan een nieuwe gunningsbeslissing worden genomen. Indien bij deze percelen de draagtest is uitgevoerd met de hiervoor onder 4.7 vermelde alternatieve sok, dient hiermee rekening te worden gehouden bij de nieuwe gunningsbeslissing."
    
    
    2.13. Bij brieven van 8 augustus 2012 aan Haix en Meindl heeft de Staat de gunningsbeslissing voor de percelen 2 en 3 ingetrokken en aangekondigd dat hij ter uitvoering van het vonnis van 19 juli 2012 de door de inschrijvers aangeboden laarzen en sokken voor de percelen 2 en 3 op de gestelde eisen van brandwerendheid zal laten onderzoeken door TÜV Quality Services B.V. In deze brief verzoekt de Staat Haix en Meindl om voor ieder perceel 3 paar schoenen en sokken aan te leveren.
    
    2.14. Bij brief van 10 augustus 2012 heeft de advocaat van Haix bij de landsadvocaat bezwaar gemaakt tegen het voornemen het (nadere) onderzoek uit te voeren op nieuw aan te leveren laarzen en sokken, aangezien volgens Haix dan de mogelijkheid bestaat dat Meindl andere laarzen en sokken voor het onderzoek zal aanbieden dan waarmee zij heeft ingeschreven. In deze brief verzoekt de advocaat van Haix om de reeds eerder in de procedure aangeleverde laarzen en sokken voor het onderzoek te gebruiken.
    
    2.15. Bij brief van 29 augustus 2012 heeft de landsadvocaat aan de advocaat van Haix meegedeeld dat hij het onderzoek op de voorgenomen wijze zal laten uitvoeren. In deze brief geeft de landsadvocaat als toelichting dat er geen aanwijzingen zijn dat Meindl het onderzoek zal manipuleren en dat er onvoldoende eerder geleverde laarzen en sokken beschikbaar zijn voor het nadere onderzoek. Deze brief vermeldt voorts:
    
    "Indien Haix bezwaren heeft tegen voorgaande toelichting, tegen de wijze waarop het nadere onderzoek zal worden uitgevoerd of tegen het gestelde in de brief van (...) 8 augustus 2012, dan dient u uiterlijk binnen 15 kalenderdagen na de dag van verzending van deze brief een kort geding aanhangig te hebben gemaakt bij de Voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Gravenhage. (...)
    
    Wordt door u geen kort geding aanhangig gemaakt binnen voornoemde termijn (...) vervalt het recht tegen al het voornoemde in rechte op te komen en/of daarop enige vordering tot schadevergoeding of welke andere aanspraak dan ook te baseren." 
    
    
    3. Het geschil
    
    3.1. Haix vordert, zakelijk weergegeven: primair: de Staat te bevelen voor het nader onderzoek naar brandwerendheid de reeds eerder door Haix en Meindl geleverde laarzen en sokken te gebruiken; subsidiair de Staat te bevelen om te waarborgen dat de voor dat onderzoek nieuw aangeleverde laarzen en sokken niet gemanipuleerd zijn en qua eigenschappen niet afwijken van de eerder aangeleverde laarzen en sokken, een en ander met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
    
    3.2. Daartoe stelt Haix het volgende. De mogelijkheid bestaat dat Meindl voor het nadere onderzoek andere dan de eerder aangeboden laarzen zal aanleveren. Daarnaast is het mogelijk dat Meindl haar laarzen en sokken zal voorzien van een (tijdelijk werkende) brandwerende laag of coating. Om dergelijke mogelijkheden uit te sluiten, ongeacht of daartoe concrete aanwijzingen bestaan, dient de Staat in het nadere onderzoek waarborgen in te bouwen. De omstandigheid dat Meindl heeft ingeschreven met een alternatieve sok die niet aan de eisen van brandwerendheid voldoet levert overigens wel een concrete aanwijzing van mogelijke manipulatie op. De omstandigheden van de nadere test zijn niet te vergelijken met die van de eerdere hertest op waterdichtheid, zodat van rechtsverwerking geen sprake kan zijn. Ten slotte acht Haix het onaannemelijk dat van de eerder per perceel aangeleverde 50 paar laarzen en 300 paar sokken niet steeds drie paren ten behoeve van het nadere onderzoek kunnen worden achterhaald. Indien onderzoek op eerder geleverde laarzen en sokken niet mogelijk blijkt, dient de Staat bijvoorbeeld aan de hand van bronmodellen te controleren of de nieuw aangeleverde laarzen en sokken overeenkomen met hetgeen waarmee is ingeschreven.
    
    3.3. De Staat en Meindl voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    3.4. Meindl vordert - zakelijk weergegeven - Haix niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen en de Staat te gebieden om het onderzoek naar brandwerendheid uit te voeren conform het in de brief van 8 augustus 2012 beschreven voornemen, een en ander met veroordeling van Haix in de proceskosten, waaronder de nakosten, en te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    3.5. Verkort weergegeven stelt Meindl daartoe dat zij er belang bij heeft dat de vorderingen van Haix worden afgewezen zodat de aanbestedingsprocedure niet opnieuw vertraging zal oplopen. Nu uit verschillende testrapporten blijkt dat de door Meindl aangeboden laarzen en sokken aan de gestelde eisen voldoen, heeft zij ook geen enkel belang om voor het nadere onderzoek andere dan wel aangepaste laarzen en sokken aan te leveren. Daar komt bij dat de Staat op basis van de bij inschrijving gegeven specificaties in staat is eventuele manipulatie te ontdekken.
     
    3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Haix en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Meindl hierna worden besproken.
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Tussen partijen is in geschil of de Staat anders dan hij heeft voorgenomen gehouden is het aangekondigde nadere onderzoek naar brandwerendheid uit te voeren op reeds eerder aangeleverde laarzen en sokken, dan wel of hij waarborgen moet inbouwen om manipulatie tegen te gaan.
    
    4.2. Bij de beoordeling van dit geschil staat voorop dat aan een aanbestedende dienst een grote mate van (beleids)vrijheid toekomt bij de inrichting van een aanbestedingsprocedure en het bepalen van de beoordelingssystematiek, mits daarbij de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht - waaronder het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel - in acht worden genomen. Een en ander geldt ook indien, zoals hier, een aanbestedende dienst na het doorlopen van de vooraf bepaalde procedure besluit tot een nader onderzoek. 
    
    4.3. Het verweer van de Staat dat Haix haar rechten om over de inrichting van het onderzoek te klagen zou hebben verwerkt, kan niet worden gevolgd. De omstandigheden die hebben geleid tot het opnieuw uitvoeren van de laboratoriumtesten naar waterdichtheid zijn niet zonder meer te vergelijken met de omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot het nadere onderzoek naar brandwerendheid. Daar komt bij dat de Staat Haix met de brief van 29 augustus 2012 uitdrukkelijk in de gelegenheid heeft gesteld bezwaar te maken tegen de wijze van uitvoering van het voorgenomen onderzoek.
    
    4.4. Ter onderbouwing van het voornemen om het nadere onderzoek uit te voeren op nieuw aan te leveren laarzen en sokken heeft de Staat aangevoerd dat hij onvoldoende reeds eerder aangeleverde (en niet reeds geteste) exemplaren tot zijn beschikking heeft en dat juist het terughalen van (bij de draagproef) gebruikte exemplaren zou leiden tot ongelijkheid, aangezien onbekend is wat er in de tussentijd met die gebruikte laarzen is gebeurd.
    
    
      4.5. Voorshands bestaat er geen reden om te twijfelen aan de mededeling van de Staat dat hij ter uitvoering van het nadere onderzoek onvoldoende gelijkwaardige laarzen en sokken tot zijn beschikking heeft. Anders dan Haix kennelijk meent, is de Staat niet gehouden om ter nadere onderbouwing van deze mededeling bescheiden over te leggen waaruit zou moeten volgen wat er met de eerder aangeleverde laarzen en sokken is gebeurd. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - is het voornemen van de Staat om het nadere onderzoek uit te voeren op nieuwe laarzen en sokken evenmin in strijd met het gelijkheidsbeginsel of het zorgvuldigheidsbeginsel.
      Gelet op het voorgaande moet de primaire vordering van Haix worden afgewezen.
    
    
    4.6. Mede gelet op de onder 4.2 vermelde aan de aanbestedende dienst toekomende (beleids)vrijheid is de Staat in beginsel niet gehouden om waarborgen op te nemen in de door hem voorziene beoordelingssystematiek. Zonder concrete aanwijzingen die duiden op het tegendeel, mag de Staat erop vertrouwen dat de beide inschrijvers voor het nadere onderzoek laarzen en sokken aanleveren die niet afwijken van hetgeen waarmee zij hebben ingeschreven en wat zij eerder hebben aangeleverd. In de omstandigheid dat Meindl heeft ingeschreven met een alternatieve sok waarvoor zij blijkens de onder 2.11 vermelde verklaring niet instaat voor de brandwerende eigenschappen, hetgeen door de Staat eerst ter gelegenheid van het eerder tussen partijen gevoerde kort geding is onderkend, ziet de voorzieningenrechter - mede  nu het gedrag van Meindl kan duiden op een oorspronkelijk manipulatief voornemen - evenwel aanleiding de Staat te bevelen een waarborg in te bouwen om vast te stellen of de door beide inschrijvers voor het nadere onderzoek nieuw aan te leveren laarzen en sokken (niet) afwijken van hetgeen waarmee zij hebben ingeschreven en eerder in de procedure door hen is aangeleverd. 
    
    4.7. Slotsom van het voorgaande is dat de subsidiaire vordering van Haix op de hierna te vermelden wijze zal worden toegewezen. 
     
    4.8. In de omstandigheid dat partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - gebiedt de Staat om in het nadere onderzoek waarborgen in te bouwen ten einde vast te stellen of de nieuw aan te leveren laarzen en sokken (niet) afwijken van hetgeen waarmee de inschrijvers hebben ingeschreven en eerder in de procedure door hen is aangeleverd;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2012. 
      WJ