ECLI:NL:GHAMS:2006:BA2990, Gerechtshof Amsterdam, 14-12-2006, 1816/05
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: School wisselt van schoonmaakbedrijf en verschuift de schoonmaakwerkzaamheden naar de middag. Schoonmaakster had kunnen informeren of werk voor andere werkgever op ander tijdstip kon worden uitgevoerd. Geen overgang van onderneming. Verplichtingen op grond van CAO.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      [APPELLANTE],
      wonend te [woonplaats],
      APPELLANTE,
      procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. de vennootschap onder firma [GEÏNTIMEERDE],
      2. [VENNOOT 1],
      3. [VENNOOT 2],
      allen gevestigd respectievelijk wonend te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDEN,
      procureur: mr. A.C. Olivier.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Partijen worden hierna [appellante] en (in enkelvoud) [geïntimeerde] genoemd. 
    
    Bij dagvaarding van 22 juni 2005 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter te Haarlem van 23 maart 2005, voor zover in deze zaak onder zaaknr/rolnr 253641 CV EXPL 04-10759 gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    [Appellante] heeft bij memorie drie grieven geformuleerd en toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog het in eerste instantie door haar gevorderde toe zal wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties alsmede tot terugbetaling van de reeds door [appellante] betaalde proceskosten, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    [Geïntimeerde] heeft bij antwoordmemorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en [appellante] zal veroordelen – uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het hoger beroep. 
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    2. De feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2a tot en met n een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. [Appellante] is op 2 augustus 1993 als schoonmaakster in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) Hectas Bedrijfsdiensten C.V. (hierna: Hectas). Laatstelijk verrichtte [appellante] van maandag tot en met vrijdag van 05.30 uur tot 07.45 uur werkzaamheden in de school [de school] te [plaatsnaam]. Naast het dienstverband met Hectas had [appellante] ook een arbeidsovereenkomst met dienstverleningsbedrijf ISS, voor welk bedrijf zij op dezelfde dagen van 08.00 uur tot 11.00 uur, van 14.00 uur tot 15.30 uur en van 17.30 uur tot 19.30 uur werkte.
    
    3.2. [De school] heeft als opdrachtgever van de schoonmaakwerkzaamheden in het schoolgebouw de overeenkomst met Hectas beëindigd met ingang van 1 september 2003. [De school] is terzake de schoonmaakwerkzaamheden een nieuw contract aangegaan met [geïntimeerde], waarin de schoonmaaktijden zijn gewijzigd van de ochtend naar het einde van de middag.
    
    3.3. Bij brief van 24 juli 2003 heeft Hectas aan [appellante] bericht dat [appellante] op basis van artikel 50 van de CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna: de CAO) in aanmerking komt om bij [geïntimeerde] in dienst te treden. In een schrijven van dezelfde datum heeft Hectas voorts aan [geïntimeerde] medegedeeld dat [geïntimeerde] met ingang van 1 september 2003 conform de CAO de medewerkers van Hectas op het object [de school] dient over te nemen. In antwoord hierop heeft [geïntimeerde] in een brief van 25 juli 2003 aan Hectas bevestigd dat zij [appellante] een vast dienstverband zal aanbieden.
    
    3.4. [Geïntimeerde] heeft bij brief van 25 augustus 2003 een vast dienstverband aan [appellante] aangeboden per 1 september 2003. [Geïntimeerde] heeft daarbij aangegeven dat de werktijden in [de school] voortaan van 16.00 uur tot 18.30 uur zullen zijn. [Appellante] heeft vervolgens aan [geïntimeerde] medegedeeld het aangeboden dienstverband niet te kunnen accepteren, omdat zij op het gewijzigde tijdstip geen werkzaamheden kan verrichten in verband met het tijdstip van haar werkzaamheden voor ISS.
    
    3.5. Bij brief van 2 september 2003 heeft Hectas aan [appellante] bericht dat het dienstverband met haar met ingang van 1 september 2003 is beëindigd. 
    
    3.6. [Appellante] heeft veroordeling van [geïntimeerde] tot loondoorbetaling vanaf 1 september 2003 gevorderd, met nevenvorderingen. Zij heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld,  primair, dat sprake is van een overgang van onderneming zoals bedoeld in artikel 7:662 BW en dat zij derhalve op 1 september 2003 van rechtswege in dienst is getreden bij [geïntimeerde], en subsidiair, mocht van overgang van onderneming geen sprake zijn, de opzegging door Hectas niet rechtsgeldig is. Daartoe heeft [appellante] in eerste aanleg zowel Hectas als [geïntimeerde] gedagvaard en gevorderd zoals weergegeven in het petitum van de inleidende dagvaarding.
    
    3.7. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Daartoe overwoog hij dat weliswaar sprake is van een overgang van onderneming per 1 september 2003 van Hectas naar [geïntimeerde], maar dat [appellante] de wijziging in werktijden in redelijkheid niet heeft mogen weigeren en dat zij zich dus niet beschikbaar heeft gesteld de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Tegen die afwijzende beslissing is [appellante] in hoger beroep gekomen. In dit verband stelt het hof vast dat onderhavig appèl slechts is ingesteld tegen [geïntimeerde] en niet tegen de in eerste aanleg mede gedaagde partijen Hectas Bedrijfsdiensten C.V. en Hectas Beheermaatschappij B.V.
    
    3.8. Van de zijde van [geïntimeerde] is (ook) in hoger beroep verweer gevoerd tegen de stelling van [appellante] dat sprake is van een overgang van onderneming. Gelet op het verstrekkende karakter van dit verweer zal het hof hier eerst op ingaan.
    
    3.9. Ingevolge artikel 7:663 BW gaan bij de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een in die onderneming werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Onder overgang dient volgens artikel 7:662 BW te worden verstaan de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. De overgang dient voorts betrekking te hebben op een duurzaam georganiseerde economische entiteit, hetgeen verwijst naar een georganiseerd geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend.
    
    3.10. De vraag of sprake is van een overgang van onderneming moet, zo volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 november 2003 (NJ 2004, 265), worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval en bij de beoordeling daarvan moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken onderneming of vestiging. Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria verschilt naar gelang de aard van de uitgeoefende activiteit en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming, vestiging of het onderdeel daarvan.
    
    3.11. Bij de beoordeling van het onderhavige geval neemt het hof het volgende in aanmerking. De onderneming van Hectas is na het beëindigen van de overeenkomst met [de school] in haar volle omvang blijven bestaan. [Appellante] was, zo begrijpt het hof, de enige werknemer die in [de school] schoonmaakwerkzaamheden verrichtte. Gesteld noch gebleken is voorts dat een of meer andere werknemers, danwel materiële of immateriële activa (zoals schoonmaakapparatuur of goodwill), van Hectas bij [geïntimeerde] terecht zijn gekomen. Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, voeren tot de conclusie dat in casu louter sprake is van het verlies van een opdracht door Hectas aan een concurrerend schoonmaakbedrijf, hetgeen niet zonder meer gelijk kan worden gesteld met een overgang van onderneming. Dat Hectas en [geïntimeerde] vergelijkbare diensten verrichtten voor [de school] is onvoldoende voor de gevolgtrekking dat een duurzaam georganiseerde economische entiteit is overgedragen.
    
    3.12. In aanvulling op het voorgaande overweegt het hof nog dat, ook indien veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat in het onderhavige geval moet worden gesproken van een georganiseerde economische entiteit, daarmee nog geen sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Daarvoor is immers vereist dat de overgang geschiedt krachtens overeenkomst, fusie of splitsing. [De school] heeft de overeenkomst met Hectas, inhoudende het uitvoeren van schoonmaakwerkzaamheden, opgezegd en is ter zake van deze werkzaamheden een nieuwe overeenkomst aangegaan met [geïntimeerde]. Tussen Hectas en [geïntimeerde] bestaat derhalve geen contractuele band op grond waarvan [geïntimeerde] enige activa of passiva heeft overgenomen van Hectas. De over en weer gewisselde brieven tussen Hectas en [geïntimeerde] van 24 en 25 juli 2003 leiden niet tot het aannemen van een contractuele band; de door Hectas aan [geïntimeerde] verstrekte informatie over [appellante] en de toezegging van [geïntimeerde] aan Hectas om [appellante] een vast dienstverband aan te bieden, is gedaan ter uitvoering van een in de CAO opgenomen verplichting en brengt als zodanig geen contractuele relatie mee. Weliswaar wordt in de rechtspraak een ruim standpunt ingenomen bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het overeenkomstvereiste, maar ook bij een dergelijke ruime uitleg is in het onderhavige geval niet aan dit vereiste voldaan. Het gaat hier om niet meer dan dat een klant van dienstenleverancier wisselt. De toepassing van artikel 7:662 BW zou te veel worden uitgebreid indien een dergelijk geval daaronder zouden worden gebracht.
    
    3.13. De conclusie van het voorgaande is dat [appellante] op 1 september 2003 niet van rechtswege in dienst is getreden bij [geïntimeerde]. In zoverre heeft de kantonrechter in r.o. 5.1 van het bestreden vonnis onjuist geoordeeld.
    
    3.14. Aan [appellante] kan voorts worden toegegeven dat het vonnis van de kantonrechter geen inzicht geeft in de wijze waarop haar dienstverband met [geïntimeerde] dan wel Hectas is beëindigd en dat de kantonrechter niet heeft beslist op de door [appellante] gevraagde verklaring voor recht dat het dienstverband niet rechtsgeldig is beëindigd. Nu evenwel in hoger beroep is komen vast te staan dat [appellante] niet van rechtswege bij [geïntimeerde] in dienst is getreden, behoeven haar stellingen in de grieven, voor zover inhoudende dat zij door [geïntimeerde] op onjuiste gronden is ontslagen, geen bespreking. Voor zover [appellante] voorts betoogt dat het door Hectas aan haar gegeven ontslag niet rechtsgeldig is, kan zulks niet worden beoordeeld nu Hectas geen partij is in dit hoger beroep.
    
    3.15 Thans ligt nog ter beantwoording de vraag voor of [geïntimeerde] heeft voldaan aan haar verplichting uit hoofde van artikel 50 CAO om aan [appellante] een dienstverband aan te bieden. Grief 1 betoogt in dit verband dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde] een redelijke grond had de werktijd van [appellante] aan te passen. In grief 2 komt [appellante] op tegen de overweging van de kantonrechter dat gesteld noch gebleken is dat zij mogelijkheden heeft onderzocht om haar werktijden van ISS te verschuiven. 
    
    3.16. Artikel 50 CAO luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
      ‘1. Op het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat bij een contractswisseling ten gevolge van heraanbesteding een project verwerft, rust zelfstandig de plicht bij het andere betrokken schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf informatie in te winnen met betrekking tot de personeelssterkte en –samenstelling, arbeidsvoorwaarden en duur van het dienstverband van de betrokken werknemers op het desbetreffende project. (...)
      2. Het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat het project verwerft is verplicht alle werknemers die overeenkomstig lid 1 werkzaam zijn op het project, een arbeidsovereenkomst aan te bieden rekening houdend met onderstaande bepaling. Onder werknemers in het kader van dit artikel wordt verstaan werknemers die op de datum van contractswisseling tenminste 1 jaar op het desbetreffende project werkzaam zijn. (...)
      3. De werknemers zullen in alle redelijkheid hun medewerking geven aan:
      - het op andere wijze
      - en/of op andere tijden uitvoeren van de werkzaamheden, indien dit door wijzigingen in de inhoud van het contract noodzakelijk is.
      (...)’
    
    
    3.17. [Geïntimeerde] heeft overeenkomstig het bepaalde in artikel 50 CAO aan [appellante], die meer dan een jaar werkzaam was in de school [de school], een vast dienstverband aangeboden. Gelet op het gewijzigde tijdstip van de werkzaamheden bij [de school] heeft [appellante] dat aanbod niet geaccepteerd. [Appellante] stelt dat dit aanbod niet redelijk is en dat zij daarop derhalve niet behoefde in te gaan. Volgens haar had [geïntimeerde] rekening moeten houden met de arbeidstijden waarop zij voor ISS werkte. 
    
    3.18. Het hof kan [appellante] niet volgen in haar betoog. Werknemers dienen “in alle redelijkheid” hun medewerking te verlenen aan een wijziging van de werktijden indien dit door wijzigingen in het contract noodzakelijk is geworden, zo volgt uit artikel 50, derde lid CAO. Niet betwist is dat de door [geïntimeerde] aangeboden werktijden waren ingegeven door het contract met [de school], waarin andere schoonmaaktijden waren opgenomen dan in het contract met Hectas. In beginsel diende [appellante] daaraan dan ook haar medewerking te verlenen. Dat zij reeds bij een andere werkgever, te weten ISS, werkzaamheden verrichtte van 17.30 uur tot 19.30 uur, hetgeen een belemmering vormde om op het gewijzigde tijdstip bij [geïntimeerde] te werken, is een omstandigheid die in de risicosfeer van [appellante] ligt. 
    
    3.19. Met de kantonrechter is het hof derhalve van oordeel dat [appellante] gehouden was haar medewerking te geven aan de gewijzigde werktijden en dat zij [geïntimeerde] niet kan verwijten niet te hebben voldaan aan de uit de CAO voortvloeiende verplichting om een dienstverband aan te bieden. Dit geldt te meer nu het in een situatie als de onderhavige op de weg van de werknemer ligt om naar vermogen bij te dragen aan een oplossing voor de elkaar overlappende werktijden. [Appellante] had in dit verband bij ISS kunnen nagaan of haar werkzaamheden van 17.30 uur tot 19.30 uur aldaar wellicht op een ander tijdstip zouden kunnen worden uitgevoerd. De stelling van [appellante] dat zulks niet van haar kon worden gevergd, gaat niet op, nu niet valt in te zien waarom een enkel informeren bij ISS naar de mogelijkheden van aanpassing van haar werktijden zou betekenen dat zij daarmee haar baan bij ISS in de waagschaal zou stellen. Ook het gegeven dat [geïntimeerde] de mededeling omtrent de wijziging van de werktijden zeer kort van te voren heeft gedaan, namelijk enkele dagen voor 1 september, en dat [appellante], zoals zij stelt, hierdoor overbluft was en niet meer de tijd had om bij ISS te informeren over de mogelijkheid van aanpassing van haar werktijden, leidt niet tot een andere conclusie. Het stellen van een vraag aan ISS hoeft immers niet veel tijd te kosten. Bovendien had [appellante] op het moment van eerdergenoemde mededeling van [geïntimeerde] uitstel aan [geïntimeerde] kunnen vragen voor haar beslissing.
    
    3.20. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de grieven 1 en 2 tevergeefs zijn voorgesteld. Aan grief 3, die inhoudt dat de kantonrechter de vorderingen ten onrechte heeft afgewezen, komt geen zelfstandige betekenis toe en deze faalt in zoverre eveneens. Het hof gaat voorbij aan het in algemene bewoordingen vervatte bewijsaanbod van [appellante] nu dit niet is betrokken op voldoende concrete stellingen.
    
    4. Slotsom en kosten
    
    De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. [Appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Haarlem van 23 maart 2005 met zaaknr/rolnr 253641 CV EXPL 04-10759, voor zover gewezen tussen [appellante] en [geïntimeerde];
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 894,- aan salaris procureur en € 244,- aan verschotten;
    
    verklaart dit arrest, voor wat betreft de kostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, P.C. Römer en L.C. Winkel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 december 2006.