ECLI:NL:RBUTR:2007:BB1874, Rechtbank Utrecht, 15-08-2007, 209823/ HAZA 06-723
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Samenspanning, schuldenaar en schuldeiser hadden oogmerk deze schuldeiser te begunstigen boven anderen.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 209823 / HA ZA 06-723
    
    Vonnis van 15 augustus 2007
    
    in de zaak van
    
    
      JEROEN MARTIJN ROMMES Q.Q.
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
      [failliet],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      procureur mr. J.M. Rommes,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      procureur mr. D.C. van den Heuvel.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Rommes q.q. en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 10 mei 2006,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 9 oktober 2006.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Van 1999 tot 2003 heeft [failliet] de eenmanszaak [Café] (hierna: het café) gedreven. [failliet] is tekortgeschoten in het voeren van de administratie en de onderneming was aanzienlijk verlieslatend. Omdat geen belastingaangifte is gedaan en belastingaanslagen niet zijn betaald is een belastingschuld ontstaan. Ook is een schuld aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) ontstaan. Begin 2003 bedroegen deze vorderingen respectievelijk EUR 55.000,- en EUR 23.000,- . Thans bedragen deze respectievelijk EUR 84.373,18 en EUR 28.014,80. 
    
    
    
    2.2.	De Ontvanger is met het innen van de genoemde schulden belast. Hiertoe is executoriaal beslag gelegd op de inboedel/ inventaris van het café. Op 29 januari 2003 zijn daartoe nieuwe sloten aangebracht op het pand waarin het café was gevestigd. De inboedel is vervolgens geveild. 
    
    2.3.	Op 30 januari 2003 heeft [failliet] met Scheerder B.V. (hierna: Scheerder) een overeenkomst gesloten tot overdracht van het recht van exploitatie van het café. Op 3 februari 2003 heeft de overdracht aan Scheerder plaatsgevonden en heeft Scheerder EUR 55.000,- betaald. De koopsom is betaald door storting ervan op de kantoorrekening van [gedaagde], de advocaat van [failliet]. 
    
    2.4.	[Gedaagde] heeft als advocaat van [failliet] diverse werkzaamheden voor haar verricht. De werkzaamheden hadden in ieder geval betrekking op de positie van [failliet] als belastingplichtige, de beëindiging van de huurovereenkomst en de overdracht tot het recht van exploitatie van het café. [gedaagde] heeft ook werkzaamheden verricht ten behoeve van de heer [betrokkene], die het café feitelijk exploiteerde.
    
    
      2.5.	Bij brief van 3 februari 2003, gericht aan [gedaagde], heeft [failliet] geschreven:
      “Hierbij verklaar ik mij akkoord met de verrekening van uw declaraties middels de koopsom inzake [café]”. 
    
    
    2.6.	Op 30 juni 2004 heeft de rechtbank Utrecht het faillissement uitgesproken van [failliet]. Het vermogen van [failliet] was ontoereikend om al haar schuldeisers uit te kunnen voldoen. 
    
    
      2.7.	Op 2 september 2005 heeft het faillissementsverhoor plaatsgevonden. In het proces-verbaal is opgenomen:
      “(…) dit verhoor wordt gehouden vanwege het feit dat mevrouw [failliet] niet de gevraagde informatie verstrekt, hetgeen de wettelijke verplichting van de failliet is. (…)
      Mevrouw [failliet]:
      Ik heb gemeld dat ik ze [de declaraties, toevoeging rb.] niet had. (…) Bij mijn weten zou mijn raadsman de declaraties en specificatie direct aan u geven. (…)
      [gedaagde]:
      Het geld dat binnenkwam is verrekend met openstaande facturen van cliënte. Op dit moment voer ik mijn administratie via een ander pakket. Op één oude machine hebben de we oude gegevens bewaard. Deze gegevens kan ik niet uit de computer krijgen. (…) Ik zal extra kopieën geven van de facturen zodra deze beschikbaar zijn. (…)
      Mr. J.M. Rommes: 
      Wanneer is die EUR 55.000,- verrekend. Op 3 februari 2003?
      Mevrouw [failliet]:
      [gedaagde] heeft jaren zaken gedaan voor mij. Dat heb ik u al op kantoor gezegd. Ik kwam van een zinkend schip met een doos ellende. Hij heeft mij steun en advies gegeven.
      [gedaagde]:
      Cliënte weet dat niet.
      Mr. J.M. Rommes: 
      Ik wil het graag van mevrouw horen.
      Mevrouw [failliet]:
      Ik was blij dat ik [gedaagde] ergens van kon betalen. Het kan zijn dat dat feitelijk op 3 februari 2003 heeft plaatsgevonden. Maar het is iets waar we naar toe hebben gewerkt. 
      Mr. J.M. Rommes: 
      U heeft een overeenkomst gesloten om te verrekenen. Wist u dat er nog meer schuldeisers waren?
      Mevrouw [failliet]:
      Dat wist ik.
      Mr. J.M. Rommes:
      Wat is uw motief geweest om toch te verrekenen?
      Mevrouw [failliet]:
      [gedaagde] heeft veel voor mij gedaan.
      Mr. J.M. Rommes:
      En die andere mensen dan?
      Mevrouw [failliet]:
      Daar had ik niets mee. Ze wisten waar mijn ex mee bezig was. Desondanks zijn ze toch zaken blijven doen met hem. (…)”
    
    
    2.8.	Bij dagvaarding van 6 maart 2006 heeft Rommes q.q. de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen van de verrekeningshandeling van [failliet] van 3 februari 2003, weergegeven onder 2.5. 
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Rommes q.q. vordert:
      primair:
      -	te verklaren voor recht dat de door [failliet] op 3 februari 2003 aan [gedaagde] afgegeven verrekeningsverklaring rechtsgeldig is vernietigd, althans deze te vernietigen;
      -	[gedaagde] te veroordelen tot (terug)betaling van EUR 55.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 februari 2003,
      -	met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten; 
      subsidiair:
      -	te verklaren voor recht dat het bedrag van EUR 55.000,- door middel van verrekening onverschuldigd aan [gedaagde] is betaald;
      -	[gedaagde] te veroordelen tot (terug)betaling van EUR 55.000,- , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 februari 2003,
      -	met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten; 
      meer subsidiair:
      -	[gedaagde] op grond van onrechtmatige daad te veroordelen tot betaling van EUR 55.000,- , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 februari 2003;
      -	met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
    
    
    3.2.	[Gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Rommes q.q. baseert zijn primaire vordering allereerst op artikel 42 Faillissementswet (hierna: Fw.). Hiertoe heeft Rommes q.q. gesteld dat de rechtshandeling onverplicht en om niet is verricht. Door verrekening toe te passen van het uit de verkoop van het recht tot exploitatie van het café verkregen bedrag zijn andere schuldeisers, zoals de belastingdienst en het UWV, benadeeld. [failliet] wist of behoorde te weten dat de benadeling door deze handelwijze zou ontstaan, zodat de verrekening vernietigbaar is. 
      Ook als aan de verrekening wel een afdwingbare rechtsplicht ten grondslag lag, is de verrekening vernietigbaar, maar dan op grond van artikel 47 Fw, zo heeft Rommes q.q. betoogd. De verrekening was immers het gevolg van overleg tussen [failliet] en [gedaagde] dat ten doel had [gedaagde] ten opzichte van andere schuldeisers te bevoordelen. 
    
    
    4.2.	[gedaagde] voert hiertegen aan dat verrekening een vorm van betaling is waartoe [failliet] verplicht was. De toegepaste wijze van verrekening is toegestaan en er kan niet uit worden afgeleid dat [gedaagde] het oogmerk had om andere schuldeisers te benadelen. 
    
    
      4.3.	Ter beoordeling van de primaire vordering tot vernietiging van de rechtshandeling van [failliet] op grond van artikel 42 Fw. dan wel 47 Fw. ligt de vraag voor of aan de verrekening een onverplichte rechtshandeling ten grondslag lag of dat de verrekening heeft plaatsgevonden vanwege een opeisbare schuld. 
      Rommes q.q. heeft naar voren gebracht dat uit de wet of overeenkomst geen verplichting bestond om tot verrekening over te gaan. Volgens Rommes q.q. moet worden aangenomen dat de verrekening om niet heeft plaatsgevonden, omdat geen declaraties of specificaties zijn overgelegd door [gedaagde] of door [failliet]. [gedaagde] betwist dit en voert aan dat [failliet] gehouden was tot het betalen van declaraties. Deze declaraties en de specificaties van de werkzaamheden die [gedaagde] in opdracht van [failliet] verrichtte kunnen volgens [gedaagde] niet worden overgelegd, omdat hij dan zijn geheimhoudingsplicht ten opzichte van [failliet] zou schenden. [failliet] heeft hem laten weten dat het hem niet vrij staat zaken over te leggen in deze procedure, zo heeft [gedaagde] ter comparitie naar voren gebracht.
    
    
    4.4.	Als onweersproken staat tussen partijen vast dat [gedaagde] als advocaat werkzaamheden heeft verricht in opdracht van [failliet] als omschreven in overweging 2.4. Ten aanzien van de werkzaamheden ten behoeve van de heer [betrokkene] heeft de curator gesteld dat de werkzaamheden die voor die persoon zijn verricht niet voor rekening van [failliet] komen. [gedaagde] heeft daar tegenover gesteld dat ook die werkzaamheden zijn verricht in opdracht van [failliet]. Hoewel dus duidelijk is dat [gedaagde] werkzaamheden heeft verricht in opdracht van [failliet], blijkt niet welke omvang deze werkzaamheden hebben gehad, of [failliet] hiervoor nog een geldbedrag was verschuldigd, hoe hoog dat bedrag was en op welk moment dat bedrag opeisbaar is geworden. Deze vragen behoeven in deze procedure echter geen beslissing, gelet op het volgende. 
    
    4.5.	Ook als er vanuit dient te worden gegaan dat [gedaagde] ten tijde van de verrekening een opeisbare vordering op [failliet] had ter hoogte van EUR 55.000,- komt de verrekening voor vernietiging in aanmerking. Op grond van artikel 47 Fw., de tweede grondslag waarmee Rommes q.q. de primaire vordering onderbouwt, kan de voldoening van een opeisbare schuld vernietigd worden als wordt aangetoond dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser dat ten doel had die schuldeiser door die betaling boven andere schuldeisers te bevoordelen. De rechtbank is van oordeel dat aan de vereisten genoemd in dit artikel is voldaan en overweegt daartoe als volgt.
    
    4.6.	De verrekeningshandeling van [failliet] (zie 2.5) is als de voldoening van een schuld te beschouwen, omdat hierdoor de schuld aan [gedaagde] teniet gaat. Voorts is door deze rechtshandeling het door Rommes q.q. geuite vermoeden dat overleg heeft plaatsgevonden tussen [failliet] en [gedaagde] met betrekking tot de betaling van de geldsom door [gedaagde] bevestigd, gelet op de woorden: “verklaar ik mij akkoord (…)” in de brief van [failliet] van 3 februari 2003 (productie 7 bij dagvaarding). Bepalend is in dit verband of zowel [failliet] als [gedaagde] daarbij de bedoeling hadden [gedaagde] door de betaling te begunstigen boven andere schuldeisers, waardoor deze andere schuldeisers zijn benadeeld. 
    
    
      4.7.	Rommes q.q. heeft onbetwist gesteld dat het oogmerk van [failliet] tot begunstiging van [gedaagde] ten opzichte van andere schuldeisers is af te leiden uit het faillissementsverhoor, weergegeven bij overweging 2.7. Ondanks dat [failliet] wist dat er nog andere schuldeisers waren koos zij ervoor om [gedaagde] te betalen door middel van de verrekening, omdat hij veel voor haar gedaan heeft en zij ‘niets had’ met andere schuldeisers. Voorts heeft [failliet], in antwoord op de vraag wanneer de verrekening heeft plaatsgevonden, verklaard ‘het is iets waar we naar toe hebben gewerkt’. [gedaagde], die ook bij het faillissementsverhoor aanwezig was, heeft deze verklaringen van [failliet] onweersproken gelaten. Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee aangetoond dat [failliet] niet alleen wist van de benadeling van andere schuldeisers, maar dat zij door de verrekening hiervoor bewust heeft gekozen. 
      Wat betreft [gedaagde] heeft Rommes q.q. aangevoerd dat ook hij op de hoogte was van aanzienlijke vorderingen van andere schuldeisers. Dat heeft [gedaagde] niet betwist. Het verweer van [gedaagde] dat de hoogte van de vordering van de belastingdienst niet conform de werkelijkheid is, doet in dit verband niet ter zake, reeds omdat dit niet de enige andere schuldeiser van [failliet] is met een aanzienlijke vordering. 
      Dat [gedaagde] het oogmerk had om zichzelf te bevoordelen boven de andere schuldeiser blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit de conclusie van antwoord (pagina 7). [gedaagde] geeft daarin aan dat hij “niet [heeft] nagelaten druk op [failliet] uit te oefenen om de gelden verkregen uit die overeenkomst aan te wenden tot betaling van zijn declaraties.” Overigens is niet gebleken dat [failliet] vanwege die druk van [gedaagde] heeft besloten tot bevoordeling. Uit de verklaring van [failliet] blijkt immers dat zij eigen redenen had om [gedaagde] in een gunstiger positie te laten komen. 
      Ook als [gedaagde] gevolgd zou moeten worden in zijn verweer dat het hem is toegestaan de betaling te ontvangen op de wijze zoals is geschied en dat het hem voorts is toegestaan om te verrekenen, neemt dat niet weg dat deze handelingen zijn uitgevoerd met het oogmerk de andere schuldeisers te benadelen. In de omstandigheid dat de koopsom van EUR 55.000,- werd gestort op de kantoorrekening van [gedaagde] in plaats van op diens derdenrekening ziet de rechtbank hiervoor een aanvullende aanwijzing. Zoals Rommes q.q. ook stelt, zou storting op de derdenrekening in het geschetste geval voor de hand hebben gelegen. [gedaagde] ontving het geld immers ten behoeve van [failliet]. Niet op voorhand is duidelijk waarom daarvan is afgeweken, terwijl [gedaagde] evenmin feiten of omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van de keuze de betaling op de kantoorrekening te laten storten, waardoor de betaling direct in zijn vermogen is gevloeid. In het licht van het voorgaande is de blote ontkenning van [gedaagde] dat van een oogmerk tot begunstiging aan zijn zijde geen sprake was niet toereikend. 
    
    
    4.8.	Indien en voor zover sprake is van een niet opeisbare vordering geldt dat betaling daarvan, in dit geval door middel van verrekening, als een onverplichte rechtshandeling dient te worden aangemerkt. Voorts was, evenals zojuist is overwogen, zowel bij [failliet] als bij [gedaagde] sprake van wetenschap van benadeling van de andere schuldeisers als bedoeld in artikel 42, lid 1 en lid 2 Fw.
    
    4.9.	Voor zover [gedaagde] zich erop beroept dat zonder zijn inspanningen de verkoop van het recht tot exploitatie niet zou hebben plaatsgevonden, overweegt de rechtbank dat dit niet wegneemt dat andere schuldeisers door de verrekening zijn benadeeld. Immers, de volledige ontvangen koopprijs is nu (slechts) door [gedaagde] ontvangen en verrekend met - zo hij stelt - openstaande declaraties. Zonder de door de curator gewraakte verrekening zou de koopprijs voor de gezamenlijke schuldeisers beschikbaar zijn geweest. 
    
    4.10.	Het verweer van [gedaagde] dat vernietiging van de door hem toegepaste wijze van verrekening tot gevolg heeft dat een advocaat nimmer bijstand kan verlenen aan een cliënt in een slechte financiële positie, omdat dit dan steeds als paulianeus zou worden betiteld, wordt verworpen. Het voldoen van opeisbare schuld - daarvan zal sprake zijn in het geval dat [gedaagde] schetst - is verplicht en de nietigheid hiervan kan slechts onder bijzondere omstandigheden, zoals die in het onderhavige geval, worden ingeroepen. Of sprake is van dergelijke omstandigheden dient aan de hand van de concrete omstandigheden te worden getoetst. 
    
    
      4.11.	Concluderend is de rechtbank van oordeel dat de rechtshandeling tot verrekening op grond van artikel 47 Fw. en artikel 42 Fw. vernietigbaar is. De rechtbank zal daarom de primaire vordering toewijzen. De gevorderde rente wordt als onbetwist toegewezen. 
      Aan beoordeling van het subsidiair en meer subsidiair gevorderde wordt niet toegekomen vanwege de toewijzing van het primair gevorderde. 
    
    
    
      4.12.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rommes q.q. worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	71,32
      - overige explootkosten	0,00
      - vast recht		1.385,00
      - getuigenkosten	0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris procureur	1.788,00 (2,0 punten × tarief EUR 894,00)
      Totaal	EUR 	3.244,32
    
      
    4.13.	De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	verklaart voor recht dat de door [failliet] op 3 februari 2003 aan [gedaagde] afgegeven verrekeningsverklaring rechtsgeldig is vernietigd,
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagde] om aan Rommes q.q. te betalen een bedrag van EUR 55.000,00 (vijfenvijftig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 3 februari 2003 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Rommes q.q. tot op heden begroot op EUR 3.244,32,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis voor wat betreft 5.2  en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.W.M. de Wolf en in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2007.
    
    FvG