ECLI:NL:GHARN:2006:AZ0609, Gerechtshof Arnhem, 03-10-2006, 2006/137
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [geïntimeerde] vordert primair teruggave. Het hof stelt voorop dat, gelet op de bepalingen van deze garantie, de enkele, feitelijke, teruggave van de akte waarin de garantie is vastgelegd, niet betekent dat [appellant] daar dan geen beroep meer op kan doen, aangezien voor het inroepen van de garantie blijkens artikel 2 overlegging van de akte waarin de garantie is vastgelegd, niet nodig is. Het enkele feit dat in artikel 6 is bepaald dat [appellant] die akte moet teruggeven wanneer hij geen rechten meer kan ontlenen aan de bankgarantie, maakt dit niet anders. Voor het overige geldt dat een vordering tot teruggave van deze bankgarantie zou kunnen worden toegewezen indien aan de voorwaarde(n) waaronder tot betaling van de bankgarantie zal worden overgegaan, niet meer kan worden voldaan. Vooralsnog is echter niet gebleken dat aan die voorwaarden, zoals blijkend uit de tekst van de bankgarantie, niet meer kan worden voldaan. De hoofdzaak loopt immers nog. De stelling van [geïntimeerde], dat niet aannemelijk is dat [appellant] recht zal hebben op schadevergoeding, althans op een schadevergoeding ter grootte van het bedrag waarvoor de bankgarantie is gesteld, is in dit kader niet relevant.

3 oktober 2006
      derde civiele kamer
      rolnummer  06/137
    
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in de hoofdzaak, 
      verweerder in het incident, 
      procureur: mr. J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in de hoofdzaak, 
      eiseres in het incident,
      procureur: mr. P.M. Wilmink.
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 26 april 2001, 4 juli 2002, 25 februari 2004, 30 maart 2005, 29 juni 2005 en 19 oktober 2005 die de rechtbank Arnhem tussen appellant in de hoofdzaak/verweerder in het incident (hierna ook te noemen: [appellant]) als gedaagde in conventie/eiser in reconventie en geïntimeerde in de hoofdzaak/eiseres in het incident (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiseres in conventie/verweerster in reconventie heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft [geïntimeerde] bij exploot van 17 januari 2006 aangezegd van het tussenvonnis van 29 juni 2005 en van het eindvonnis van 19 oktober 2005 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] één grief tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht en producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:
      a. de overeenkomst die partijen hebben gesloten partieel te ontbinden in die zin dat de verplichtingen over en weer met betrekking tot de rododendrons en de grond onder de rododendrons komen te vervallen, 
      b. [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die [appellant] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de levering van rododendrons en (onder)grond van ondeugdelijke kwaliteit, althans als gevolg van het op ondeugdelijke wijze aanleggen van de (onder)grond c.q. de teeltlaag, 
      een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten in beide instanties, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na de datum van het arrest. 
    
         
    2.3	Bij incidentele conclusie ex artikel 208 juncto 223 Rv heeft [geïntimeerde], onder overlegging van producties, gevorderd dat [appellant] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest in het incident, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag zal worden veroordeeld tot teruggave van de door [geïntimeerde] gestelde bankgarantie dan wel tot het verlenen van medewerking aan vermindering van de bankgarantie tot het bedrag dat het hof meent te moeten vaststellen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident.
    
    2.4	Vervolgens heeft [appellant] een memorie van antwoord in het incident genomen, eveneens onder overlegging van producties. [appellant] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd, waarna het hof arrest heeft bepaald.
    
    
    3	De motivering van de beslissing in het incident
    
    3.1	Het gaat in dit incident om de garantie die de bank van [geïntimeerde], de Coöperatieve Rabobank Nedersticht U.A. in De Meern (hierna: de Bank), tijdens de procedure in eerste aanleg op 6 november 2003 op verzoek van [geïntimeerde] aan [appellant] heeft afgegeven tot een bedrag van maximaal € 425.000,00 (hierna: de bankgarantie). Dit is gebeurd nadat [appellant] van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht op 1 oktober 2003 toestemming had gekregen ten laste van [geïntimeerde] conservatoir beslag te doen leggen op haar bedrijfswagens en conservatoir derdenbeslag te doen leggen onder de Bank. Nadat de bankgarantie was gesteld, zijn het op 3 oktober 2003 ten laste van [geïntimeerde] gelegde conservatoir derdenbeslag onder de Bank en de op 7 oktober 2003 gelegde beslagen op de voertuigen opgeheven. 
    
    3.2	Bij eindvonnis van 19 oktober 2005 heeft de rechtbank [appellant] in conventie veroordeeld tot betaling van € 49.406,57 aan [geïntimeerde], gegeven dat [appellant] gerechtigd is om betaling van een bedrag van € 20.000,00 op te schorten. Verder heeft de rechtbank de door [appellant] ingestelde reconventionele vorderingen met betrekking tot de rododendrons niet toegewezen. 
    
    3.3	In dit incident vordert [geïntimeerde] primair teruggave van de bankgarantie en subsidiair de veroordeling van [appellant] tot medewerking aan vermindering van het bedrag waartoe de Bank zich jegens hem garant stelt. [appellant] weigert om hieraan zijn medewerking te verlenen. 
    
    3.4	De incidentele vordering die [geïntimeerde] heeft ingesteld strekt, zo heeft kennelijk ook [appellant] dit begrepen blijkens de aanhef van haar memorie van antwoord in het incident, tot het verkrijgen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding (artikel 208 juncto artikel 223 Rv).
    
    3.5	Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde] heeft over de achtergrond en totstandkoming van de in geding zijnde bankgarantie aangevoerd dat deze is afgegeven “omdat het gelegde beslag [geïntimeerde] dreigde te belemmeren in zijn bedrijfsvoering.” [appellant] heeft in dit verband gesteld dat de bankgarantie berust op een overeenkomst. Dit laatste wordt ook bevestigd door de brief van 5 november 2003 van de Bank aan de deurwaarder die beslag heeft gelegd (productie A bij memorie van antwoord in het incident), waarin met zoveel woorden is gesteld dat de advocaten van [geïntimeerde] en [appellant] in onderling overleg een bankgarantie hebben opgesteld ter opheffing van het conservatoir beslag. Omdat verder ook nergens uit blijkt dat de opheffing van de beslagen is geschied bij rechterlijke uitspraak als bedoeld in artikel 705 Rv naar aanleiding van een zekerheidsstelling door [geïntimeerde], kan het er voorlopig voor worden gehouden dat de in geding zijnde bankgarantie berust op een tussen de partijen gesloten overeenkomst.  De opheffingsgronden van artikel 705 Rv zijn dan ook als zodanig niet aan de orde, evenmin als een analogische toepassing daarvan. 
    
    
      3.6	[geïntimeerde] heeft als meest verstrekkende stelling aangevoerd dat de bankgarantie ten onrechte zou zijn afgegeven omdat door [appellant] in de hoofdzaak slechts een eis is ingesteld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en niet tot betaling van een concreet bedrag van € 425.000,00. 
      Het hof oordeelt hierover als volgt. Uit de beschikking van de voorzieningenrechter van 1 oktober 2003 blijkt dat [appellant] werd toegestaan ten laste van [geïntimeerde] beslag te leggen ter verzekering van zijn recht op nakoming tot een bedrag van € 425.000,00, maar niet dat [appellant] gehouden was een vordering van € 425.000,00 tegen [geïntimeerde] in te stellen. Dit volgt ook verder nergens uit. Reeds daarom faalt deze stelling.  
    
    
    
      3.7	De Bank heeft zich blijkens de tekst van de bankgarantie jegens [appellant] onherroepelijk garant gesteld voor de betaling tot een bedrag van maximaal € 425.000,00 ter zake van al hetgeen [appellant] op [geïntimeerde] te vorderen heeft uit hoofde van hetgeen is vermeld in het door [appellant] aan de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht gerichte verzoekschrift van 30 september 2003 tot het doen leggen van conservatoir (derden)beslag, voor zover blijkend uit, kort gezegd, (a) een beslissing van een Nederlandse rechter die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard dan wel onherroepelijk is geworden, dan wel bij verstek is gewezen en daartegen niet tijdig verzet is gedaan, (b) een arbitraal vonnis of (c) een in een akte vastgelegde minnelijke regeling tussen [appellant] en [geïntimeerde]. In artikel 2 is bepaald dat wanneer [appellant] een van deze stukken overlegt, de Bank zal overgaan tot betaling. Voorts is een regeling getroffen voor het geval [geïntimeerde] in staat van faillissement komt te verkeren. 
      In de bankgarantie is verder bepaald:
    
    
    
      5.	Deze garantie vervalt:
      - tien (10) jaar na datum van ondertekening van deze garantie, tenzij de bank ten minste één maand voor de einddatum van de garantie per aangetekend schrijven een schriftelijke verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat van de crediteur heeft ontvangen dat een procedure tussen de crediteur en de debiteur terzake van de vordering nog aanhangig is of op grond van artikel 3 nog een procedure tussen de crediteur en de curator respectievelijk de bewindvoerder of de bank aanhangig is, in welk geval de garantie telkens voor een nieuwe termijn van tien (10) jaar geldig is. 
      6. Zodra door de crediteur aan deze bankgarantie geen rechten meer kunnen worden ontleend is de crediteur verplicht het origineel van deze garantie aan de bank terug te geven en de bank schriftelijk mee te delen dat de bank uit haar verplichtingen uit hoofde van deze garantie is ontslagen. 
    
    
    3.8	[geïntimeerde] vordert primair teruggave. Het hof stelt voorop dat, gelet op de bepalingen van deze garantie, de enkele, feitelijke, teruggave van de akte waarin de garantie is vastgelegd, niet betekent dat [appellant] daar dan geen beroep meer op kan doen, aangezien voor het inroepen van de garantie blijkens artikel 2 overlegging van de akte waarin de garantie is vastgelegd, niet nodig is. Het enkele feit dat in artikel 6 is bepaald dat [appellant] die akte moet teruggeven wanneer hij geen rechten meer kan ontlenen aan de bankgarantie, maakt dit niet anders. Voor het overige geldt dat een vordering tot teruggave van deze bankgarantie zou kunnen worden toegewezen indien aan de voorwaarde(n) waaronder tot betaling van de bankgarantie zal worden overgegaan, niet meer kan worden voldaan. Vooralsnog is echter niet gebleken dat aan die voorwaarden, zoals blijkend uit de tekst van de bankgarantie, niet meer kan worden voldaan. De hoofdzaak loopt immers nog. De stelling van [geïntimeerde], dat niet aannemelijk is dat [appellant] recht zal hebben op schadevergoeding, althans op een schadevergoeding ter grootte van het bedrag waarvoor de bankgarantie is gesteld, is in dit kader niet relevant. 
    
    3.9	Wanneer wordt aangenomen dat [geïntimeerde] primair in wezen een beëindiging van deze overeenkomst wenst door middel van ontbinding wegens onvoorziene omstandigheden en subsidiair aanspraak maakt op wijziging van deze overeenkomst, geldt het volgende. [geïntimeerde] heeft niet aangegeven op welke grondslag zij haar vordering baseert. Kennelijk gaat zij ervan uit dat haar vordering op grond van de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan worden toegewezen. Omdat partijen niet van mening verschillen over de inhoud en de uitleg van de tekst van de bankgarantie, is er voor het hof geen mogelijkheid de (rechtsgevolgen van de) overeenkomst met toepassing van artikel 6:248 lid 1 BW aan te vullen op de grond dat dit voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid.  
    
    3.10	Resteert de vraag of de op grond van de overeenkomst geldende regels geheel of gedeeltelijk buiten toepassing zouden moeten blijven omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW) dan wel omdat er sprake is van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten (artikel 6:258 BW). 
    
    3.11	[geïntimeerde] heeft zich erop beroepen dat de rechtbank de tegenvordering van [appellant] grotendeels heeft afgewezen. Dat is echter geen onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW. Deze omstandigheid was immer bij het aangaan van de overeenkomst zozeer voorzienbaar, dat [appellant], behoudens bijzondere omstandigheden die [geïntimeerde] niet heeft gesteld, ervan mocht uitgaan dat bij het aangaan van de overeenkomst tot het stellen van de bankgarantie [geïntimeerde] die omstandigheid in de overeenkomst heeft verdisconteerd, althans niet een omstandigheid op grond waarvan [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet een (ongewijzigde) instandhouding van de bankgarantie zou mogen verwachten. Evenmin brengt die stelling met zich dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] zich beroept op (ongewijzigde) instandhouding van de bankgarantie. Het hof verwijst naar de zojuist genoemde redengeving. Dit klemt temeer waar de hoofdzaak in hoger beroep nog loopt en de uitkomst daarvan thans nog ongewis is. 
    
    3.12	[geïntimeerde] heeft ten slotte aangevoerd dat het stellen van de bankgarantie de financiële flexibiliteit van haar onderneming ernstig beperkt. [geïntimeerde] heeft deze stelling echter op geen enkele manier onderbouwd, zodat daaraan zal worden voorbijgegaan.  
    
    3.13	Vooralsnog zijn er onvoldoende feiten en omstandigheden gebleken op grond waarvan [geïntimeerde] thans jegens [appellant] aanspraak kan maken op teruggave (c.q. beëindiging) dan wel vermindering van de gestelde bankgarantie. De daartoe strekkende incidentele vordering moet daarom worden afgewezen. 
     
    
    4	Slotsom
    
    De vordering in het incident zal worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident worden verwezen. 
    
    In de hoofdzaak wordt de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een memorie van antwoord door [geïntimeerde]. 
    
    
    5	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    	in het incident 
    	
    	wijst de vordering af, 
    
    	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 894,00 voor salaris van de procureur, 
    
    	verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 
    
    	in de hoofdzaak
    
    	verwijst de zaak naar de rol van 7 november 2006 voor het nemen van de memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde].
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Tjittes, Vaessen en Dozy en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 oktober 2006.