ECLI:NL:GHSHE:2007:BB4966, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-09-2007, C200501524
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsongeschikte werkneemster (receptioniste/telefoniste) is ontslagen met toestemming CWI.  Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat niet geconcludeerd kan worden dat de gevolgen van het ontslag voor werkneemster te ernstig zijn in vergelijking met het belang van werkgeefster bij dat ontslag, ook al is zij gehandicapt en is het ontslag haar, na een dienstverband van bijna 37 jaren op 51- jarige leeftijd verleend. In dit verband is onder meer van belang dat de arbeidsongeschiktheid van werkneemster niet werk gerelateerd is en dat werkgeefster aan haar re-integratieverplichtingen jegens werkneemster heeft voldaan, o.a. door haar werkplek aan te passen.

C0501524/MA 
      
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      achtste kamer, van 4 september 2007, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      [X] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 3 oktober 2005, 
      procureur: mr. J.E. Lenglet, 
    
      
    tegen: 
      
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. T.H. Ras, 
    
      
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, gewezen vonnis van 21 september 2005 tussen appellante - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde - [Y.] - als eiseres. 
       
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 177903,rolnr. 4033/04) 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgegane vonnis van 12 januari 2005. 
      
    2. Het geding in hoger beroep 
      
    2.1. Bij memorie van grieven, voorzien van één productie, heeft [X.] een aantal grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [Y.], met veroordeling van [Y.] in de kosten van beide instanties. 
      
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden. 
      
    2.3. [X.] heeft vervolgens een akte genomen. Nadat [Y.] een antwoordakte had genomen, hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      
    3. De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven. 
      
    4. De beoordeling 
      
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of de opzegging door [X.] van de (door haar rechtsvoorgangster) met [Y.] gesloten arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is. 
      
    4.2. Daarbij kan van het volgende worden uitgegaan. 
      
    4.2.1. [Y.], geboren op [geboortejaar], is op 14 augustus 1967 bij de rechtvoorgangster van [X.] in dienst getreden. Laatstelijk (volgens [Y.] sinds 1981; volgens [X.] vanaf 1 oktober 1985) vervulde zij de functie van receptioniste/telefoniste tegen een salaris van € 1.749,75 bruto per maand. 
      
    4.2.2. Sinds 1996 kreeg [Y.] te kampen met gezondheidsklachten. Er volgde een drietal operaties, waarbij de grote teen van de rechtervoet, de grote teen van de linkervoet en het rechteronderbeen van [Y.] werden geamputeerd. De laatste operatie werd in augustus 2000 uitgevoerd. 
      
    4.2.3. Sedert oktober 1998 ontvangt [Y.] een WAO-uitkering naar verschillende percentages van arbeidsongeschiktheid. Met ingang van 28 oktober 1999 is aan [Y.] een WAO-uitkering toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%. 
      
    4.2.4. In de jaren 2000 tot en met 2002 is [Y.] met onderbrekingen, in deeltijd, werkzaamheden voor [X.] blijven verrichten. 
      
    4.2.5. Medio 2001 heeft [X.] aanpassingen aan de werkplek van [Y.] verricht, teneinde haar het werken met haar handicap mogelijk te maken. 
      
    4.2.6. In het weekend van 26 juli 2002 is [Y.] (met haar krukken) gevallen. Na 28 juli 2002 heeft [Y.] geen werkzaamheden meer voor [X.] verricht. 
      
    4.2.7. Op 31 juli 2003 heeft een gesprek plaatsgehad tussen [A.], human resources manager van [X.], B. Teuwen, bedrijfsarts van [X.], en [Y.]. 
      
    
      4.2.8. De arbeidsdeskundige M.L.J. Huiskens van het UWV GAK heeft bij brief van 5 november 2003 aan [Y.] onder meer medegedeeld dat zij nog steeds in de arbeidsongeschiktheidsklasse 80/100% voor de WAO is ingedeeld en voorts: 
      “(…) 
      Aangezien bij uw huidige werkgever [X.]  Papier geen mogelijkheden zijn voor herplaatsing zal ik u aanmelden voor een reïntegratietraject. 
      Ik zal u aanmelden voor reïntegratie ondersteuning. U zult van een nog nader te bepalen bemiddelingsbureau een uitnodiging voor een gesprek ontvangen. Bovendien zal door bureau Reïntegratie U de aanmeldingrapportage worden toegezonden. Bureau Reïntegratie is uw aanspreekpunt voor alle aspecten welke een relatie met het bemiddelingsbureau heeft.(…)”. 
    
      
    4.2.9. Bij brief van 10 november 2003 heeft bedrijfsarts Teuwen aan [X.] medegedeeld dat hij, gezien het ziektebeeld van [Y.] geen volledig herstel verwacht binnen de zes maanden. 
      
    
      4.2.10. Op 29 januari 2004 heeft de CWI aan [X.] toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [Y.] op te zeggen. 
      In de desbetreffende brief van de CWI is onder meer vermeld: 
      “(…) 
      De reden voor ontslag is gelegen in langdurige arbeidsongeschiktheid van werkneemster. Uit de overgelegde gegevens en de verkregen informatie is aannemelijk geworden dat werkneemster reeds geruime tijd (langer dan twee jaren) wegens arbeidsongeschiktheid niet in staat is geweest de eigen functie uit te oefenen en dat er binnen een redelijke termijn (26 weken) geen vooruit-zichten zijn op reïntegratie in de eigen functie, in een aangepaste functie of in ander passend werk.(…)” 
    
      
    4.2.11. Bij brief van 3 februari 2004 heeft [X.] het dienstverband met [Y.] opgezegd tegen 1 juni 2004. 
      
    
      4.3. [Y.] heeft in eerste aanleg bij exploot van 29 november 2004 [X.] gedagvaard voor de kantonrechter te Maastricht. Zij heeft onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat [X.] de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd, en voorts [X.] te veroordelen tot betaling aan haar, [Y.], van een schadevergoeding van € 81.258,39 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente, en van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.832,60. 
      [X.] heeft in die procedure verweer gevoerd. 
      Nadat de kantonrechter een inlichtingencomparitie had gehouden, heeft hij bij vonnis van 21 september 2005, waarvan beroep, de vorderingen van [Y.] grotendeels toegewezen, waarbij de door [X.] aan [Y.] te betalen schadevergoeding is vastgesteld op € 73.000,00 bruto. De buitengerechtelijke kosten zijn door de kantonrechter afgewezen. 
    
      
    4.4. In hoger beroep heeft [Y.] primair gesteld dat [X.] niet-ontvankelijk in het hoger beroep is, aangezien [X.] geen grieven tegen het vonnis waarvan beroep heeft aangevoerd. Die stelling faalt. Immers, blijkens de memorie van grieven heeft [X.] een groot aantal grieven tegen de beslissingen van de kantonrechter aangevoerd, waarop [Y.] naar behoren heeft kunnen antwoorden. Dat [Y.] van die mogelijkheid gebruikt heeft gemaakt, blijkt uit de inhoud van de memorie van antwoord. Daaraan doet niet af dat [X.] de grieven in de memorie van grieven niet heeft genummerd. 
      
    4.5. De grieven van [X.] richten zich tegen de beslissingen van de kantonrechter, voor zover daarbij de vorderingen van [Y.] zijn toegewezen. 
      
    
      4.6. In hoger beroep staat de vraag centraal of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [X.] jegens [Y.] als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 sub b BW). Maatstaf bij de beoordeling is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. 
      Bij de beoordeling van de gevolgen wordt uitgegaan van de ten tijde van de opzegging bestaande situatie. De schadever- goeding in het kader van een kennelijk onredelijk ontslag is een schade-vergoeding naar billijkheid. De wet bevat geen voorschriften voor de berekening van die vergoeding. Het bedrag wordt door de rechter bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag, zoals de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het salaris en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever, de mate waarin het ontslag elk van partijen is te wijten, enz.. Daarbij is de rechter vrij in de beoordeling van het gewicht dat aan de diverse factoren wordt toegekend bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding. 
    
      
    
      4.6.1. De kantonrechter heeft in het beroepen vonnis (op blz. 6) onder meer het volgende overwogen. In casu is er sprake van een uitzonderlijk langdurig dienstverband (bijna 37 jaar) en bedroeg de leeftijd van [Y.] ten tijde van het ontslag 51 jaar. Het is van algemene bekendheid dat kandidaten van deze leeftijd bepaald geen voorrang hebben bij sollicitaties naar de functie van receptioniste/telefoniste. 
      Mede in aanmerking genomen de zwaarwegende medische beperkingen van [Y.], staat vast dat haar kansen op de arbeidsmarkt uiterst gering zijn, terwijl het hebben van werk – hoe beperkt ook – voor haar van groot belang is. 
      Onder die omstandigheden gaat het niet aan [Y.] zonder een behoorlijke financiële vergoeding te ontslaan. De opzegging van de arbeidsovereenkomst door [X.] is gezien de vooromschreven omstandigheden, aldus de kantonrechter, kennelijk onredelijk. 
    
      
    
      4.6.2. [X.] heeft in hoger beroep aangevoerd dat er geen reden is aan [Y.] een vergoeding toe te kennen, mede gelet op de volgende feiten en omstandigheden: 
      a. Het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid van [Y.] is niet werk gerelateerd. 
      b. Er is (dus) geen sprake van verwijtbaar handelen zijdens [X.] bij het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid van [Y.]. 
      c. [X.] heeft aan haar reïntegratieverplichtingen voldaan. Zij, [X.], heeft voorts de WAO-uitkering aangevuld tot 100% van haar maandinkomen voor een langere tijd dan waartoe de CAO verplichtte, namelijk tot 1 augustus 2003 in plaats van 28 oktober 2001. [X.] heeft ten slotte veel later dan te doen gebruikelijk een ontslagvergunning voor [Y.] aangevraagd. 
    
      
    4.6.3. [Y.] heeft onder meer aangevoerd dat [X.] na juli 2002 geen reïntegratie-inspanningen meer heeft verricht. Zij heeft steeds aan [X.] duidelijk gemaakt dat zij haar werk graag wilde behouden en wilde terugkeren. De houding van [X.] heeft dit volgens [Y.] onmogelijk gemaakt. 
      
    4.6.4. Het hiervoor weergegeven betoog van [Y.] wordt verworpen op grond van het volgende. 
      
    
      4.6.5.1. Omstreeks medio 2001 heeft [X.] in overleg met de bedrijfsarts en een arboverpleeg-kundige diverse voorzieningen (zoals een verbouwde balie en een aangepaste stoel) met betrekking tot de werkplek van [X.] getroffen. Mede daardoor was [Y.] in staat om vanaf 1 november 2001 haar werkzaamheden als telefoniste/receptioniste (gedeeltelijk) te hervatten. 
      [Y.] heeft zich per 29 juli 2002 ziek gemeld als gevolg van een val met haar krukken in het daaraan voorafgegane weekend. 
      De stelling van [Y.] dat zij vanaf de herfst 2002 regelmatig contact heeft gezocht met [X.], in de persoon van de toenmalige personeelschef [Z.], om te overleggen over hervatting van haar werkzaamheden is, tegenover de gemotiveerde betwisting door [X.], onvoldoende feitelijk onderbouwd. Bovendien is die stelling strijdig met het door [Y.] zelf opgemaakte overzicht van haar ziekteverzuim over een aantal jaren, neergelegd in haar e-mail van 30 juli 2003, gericht aan human resources manager [A.] en bedrijfsarts Teuwen (productie 10 bij conclusie van antwoord). Wat het jaar 2002 betreft is daarin vermeld dat zij sinds haar val in het weekend van 26 juli aanhoudende pijn in haar gewrichten en spieren had, dat bij haar artrose en fibromyalgie is geconstateerd en dat zij een revalidatieprogramma van drie dagbehandelingen per week in het AZM heeft gevolgd tot 1 mei 2003, per welke datum de behandeling is afgesloten omdat er geen mogelijkheden, behoudens medicatie, meer waren. Het hof leidt daaruit af dat [Y.] in die periode niet in staat was om te reïntegreren, hetgeen bevestigd wordt in de hierna te noemen rapportages van arbeidsdeskundige Hinskens van het UWV GAK. 
    
      
    4.6.5.2. Met betrekking tot de medische situatie van [Y.] in het jaar 2003 staat vast dat zij niet in staat was haar eigen werk bij [X.] te verrichten en voorts dat voor [Y.] bij [X.] geen andere passende functie voorhanden was. Dit blijkt immers onder meer uit de onder 4.2.8 respectievelijk 4.2.9. vermelde brieven van arbeidsdeskundige Hinskens van het UWV GAK van 5 november 2003 respectievelijk van bedrijfsarts Teuwen van 10 november 2003 en uit de onder 4.2.10. genoemde ontslag- vergunning van de CWI. Diezelfde conclusie trok bedrijfsarts Teuwen (terecht) uit het (onder 4.2.6. genoemde) gesprek met [Y.] op 31 juli 2003. Voorts is in dit verband de aanvullende rapportage van arbeidsdeskundige Hinskens van het UWV van 13 december 2005 (productie 1 bij memorie van grieven) van belang, waaruit het volgende blijkt: 
      
    
      Op 23 september 2003 en 5 november 2003 zijn gesprekken gevoerd met [Y.]. Daarnaast is contact geweest met [A.], human resources manager van [X.], en is er een werkplekonderzoek gedaan door de arbeidsdeskundige. 
      De belasting in de functie is lopen, staan, hoofdbewegingen maken, boven schouderhoogte actief zijn, tillen en dragen, buigen, gebogen en getordeerd actief zijn. Deze belasting overschrijdt het belastbaarheidspatroon van [Y.] dat is vastgesteld door de verzekeringsarts. Kijkend naar de belasting in de functie en de belastbaarheid van [Y.] kan gesteld worden dat zij ongeschikt is voor de maatmanfunctie telefoniste/ receptioniste/secretaresse. (…) Tijdens de gesprekken met [Y.] is door haar aangegeven dat zij zich hierin kon vinden. 
      Er is een minimaal aantal functies in het bedrijf van [X.] aanwezig in de niet productieve sfeer. Daarnaast is de belasting in de functies te zwaar ten opzichte van de belastbaarheid van [Y.]. 
      Als conclusie: [Y.] is ongeschikt voor haar maatmanfunctie. Er zijn geen functies binnen het bedrijf van [X.] aanwezig die [Y.] zou kunnen vervullen gezien haar beperkingen. De belasting in de andere functies binnen het bedrijf passen niet binnen de belastbaarheid van [Y.]. 
    
      
    4.6.6. Er zijn onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld dan wel gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de medische situatie van [Y.] in het jaar 2002, met name na haar val in het weekend van 26 juli 2002, anders was dan in 2003. Integendeel, uit het feit dat de mate van arbeidsongeschiktheid van [Y.] in het kader van de WAO ook voor het jaar 2002 op 80/100% is vastgesteld alsook uit de inhoud van de onder 4.6.5.1. genoemde e-mail van [Y.] betreffende, kort gezegd, haar maandenlange revalidatie na 29 juli 2002, leidt het hof af dat [Y.] ook in 2002, in ieder geval per 29 juli 2002, niet geschikt was voor haar eigen werk bij [X.] en dat voor haar bij [X.] geen passende functie beschikbaar was. 
      
    4.6.7. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat niet geconcludeerd kan worden dat de gevolgen van het ontslag voor [Y.] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [X.] bij dat ontslag, ook al is zij, [Y.], gehandicapt en is het ontslag haar, na een dienstverband van bijna 37 jaar op 51-jarige leeftijd verleend. In dit verband is, naast de onder 4.2.2. e.v. vermelde feiten, het volgende van belang. De arbeidsongeschiktheid van [Y.] is niet werk gerelateerd. [X.] heeft aan haar reïntegratie-verplichtingen jegens [Y.] voldaan, onder andere door (zoals hiervoor vermeld) haar werkplek aan te passen. [X.] heeft de WAO-uitkering van [Y.] gedurende een langere periode dan waartoe de te dezen toepasselijke CAO haar verplichtte aangevuld tot 100% van het maandinkomen, te weten tot 1 augustus 2003. Daaraan doet niet af dat partijen van mening verschillen over de einddatum van die verplichting (volgens [X.] 28 oktober 2001; volgens [Y.] eind oktober 2002). Eerst op 30 oktober 2003 heeft [X.] een ontslagvergunning voor [Y.] aangevraagd. Nadat zij deze verkregen had, heeft zij de arbeids- overeenkomst met [Y.] opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden. 
      
    4.6.8. [Y.] heeft nog gesteld dat [X.] aan een andere werkneemster, te weten haar zuster, genaamd [B.], die eveneens als telefoniste/receptioniste voor [X.] werkzaam was en eind 2004 vrijwillig is vertrokken, wel een passende beëindigingsvergoeding heeft aangeboden. 
      
    4.6.9. Het hof begrijpt dat [Y.] daarmee een beroep op het gelijkheidsbeginsel doet. Dat beroep faalt, nu sprake is van een andere ontslaggrond. Immers, genoemde werkneemster is, zoals [X.] onweersproken heeft gesteld, eind 2004 wegens reorganisatie bij [X.] vertrokken en zij heeft in verband daarmee van [X.] een aanvulling op haar uitkering gekregen. 
      
    4.6.10. Nu de grieven slagen, dient het beroepen vonnis, voor zover daarin vorderingen van [Y.] zijn toegewezen, te worden vernietigd. Uit het vorenstaande volgt tevens dat alle vorderingen van [Y.] dienen te worden afgewezen. 
      
    4.7. [Y.] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep worden veroordeeld. 
      
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en opnieuw rechtdoende: 
      
    wijst de vorderingen van [Y.] af; 
      
    
      veroordeelt [Y.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] in eerste aanleg worden begroot op € 2.175,00 aan salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 329,60 aan verschotten en 
      € 1.631,00 aan salaris procureur. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Spoor, Slootweg en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 4 september 2007.