ECLI:NL:GHARL:2014:7526, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 30-09-2014, 200.138.380-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-09-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wederpartij van appellant gaat failliet. Ten tijde van het faillissement had failliet een vordering op appellant. Op grond van de overeenkomst tussen partijen diende failliet een bedrag van € 100,- per te verkopen product te behalen. De curator draagt de vordering van failliet op appellant over aan geïntimeerde. Hof: Appellant kan zijn vordering op failliet verrekenen met de overgedragen vordering. Karakter van de vordering van appelant. Begroting voorwaardelijke vordering op grond van ariktel 130 lid 1 Fw.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.138.380/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 645627 CV EXPL 13-314)
    
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 30 september 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        B.O.T. Projekt B.V.,
      
      gevestigd te Deventer,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: BOT,
      advocaat: mr. P.F. Schepel, kantoorhoudend te Deventer,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        LC-Products B.V.,
      
      gevestigd te Uden,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: LC,
      advocaat: mr. T.M. van Berkel, kantoorhoudend te Veghel.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 14 november 2013 van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 december 2013 (met grieven),
      - de memorie van grieven, 
      - de memorie van antwoord.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van BOT luidt:
        "bij arrest
      
      
      
      
        I. Het vonnis waarvan beroep vernietigt en opnieuw rechtdoende de inleidende vorderingen van LCP nieuw afwijst;
      
      
      
      
        
             en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
        
      
      
      
      
        II. LCP nieuw veroordeelt tegen kwijting aan BOT te betalen een bedrag van 
        
          € 23.770,54, vermeerderd met de in artikel 119 van Boek 6 BW bedoelde wettelijke rente daarover vanaf 20 november 2013;
        
      
      
      
      
        III. LCP veroordeelt in de kosten van het geding in beide instanties, op voorhand te begroten nasalaris en de wettelijke rente op de voet van artikel 119 van Boek 6 BW over alle proceskosten vanaf 14 dagen na het ten deze te wijzen arrest daaronder begrepen."
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing vaststaande feiten
    
      3.1
      Het hof zal zelf de feiten vaststellen, nu de rechtbank dat slechts summier heeft gedaan. 
      
        3.1.1
        BOT (handelend onder de naam [X]) vervaardigt en verkoopt tanks en reservoirs voor onder meer oliemaatschappijen, oliehandelaren, autobedrijven en werkplaatsen voor trucks en bussen. 
      
      
        3.1.2
        In samenwerking met IACS Solutions B.V. (hierna: IACS) heeft BOT een systeem ontwikkeld om de vloeistofhoogtes in tanks te meten. Dit systeem bestaat uit een kastje (LCS-KD04) waarop sensoren worden aangesloten. BOT heeft stappen ondernomen om KIWA productcertificaten te verkrijgen voor het meetsysteem. De productcertificaten zijn op naam van BOT gesteld.
      
      
        3.1.3
        BOT en IACS zijn overeengekomen dat een dochtervennootschap van IACS, Level Control Products B.V. (hierna: LCP) het systeem verder op de markt zal brengen. Alle (intellectuele) eigendomsrechten op het systeem zijn aan LCP overgedragen en de KIWA productcertificaten zijn op naam van LCP gesteld. 
      
      
        3.1.4
        De afspraken tussen BOT en LCP zijn vastgelegd in een schriftelijk stuk, waarin onder meer het volgende is vermeld:“Op 18 oktober 2010 is een bijeenkomst geweest tussen [X] en Level Control Products.(…)Tijdens deze afspraak zijn afspraken gemaakt over de vergoeding van de investering in het LCS systeem door [X].Door deze afspraak is Level Control Products vrij in al haar keuzes ten aanzien van de markt(en) voor de LCS systemen en is nogmaals formeel ingestemd met de overdracht van het KIWA-productcertificaat (BRL-K636 en BRL-K910) van [X] aan Level Control Products. 
        
        
          
            
            
            Afspraken:
            
            -	onderstaande afspraken gelden gedurende de levering van 1.500 LCS KD04 systemen; alle 	varianten (…).-	Voor elk geleverd LCS KD04 systeem wordt een vergoeding verstrekt door Level Control  	Systems aan [X] van 100 euro per systeem. Hiervan wordt een creditnota gemaakt. 	(…)-	Het maximale bedrag wat kan worden bereikt is daarmee 150.000 euro. Dit bedrag komt 	overeen met de waardering op de investering door [X] op de LCS-systemen.-	Deze afspraken gelden voor alle opdrachten van [X] vanaf 19 oktober 2010.(…)”Het stuk bevat verder een kortingsregeling, die er op neerkomt dat BOT de systemen met een korting kan betrekken van LCP. 
        
      
      
        3.1.5
        LCP en BOT hebben gehandeld conform de vastgelegde afspraken. BOT heeft systemen van LCP betrokken met de afgesproken korting en LCP heeft creditnota’s van € 100,- naar BOT gestuurd voor ieder verkocht systeem. Die creditnota’s werden verrekend met facturen van LCP aan BOT.
      
      
        3.1.6
        Op 4 juli 2012 is LCP in staat van faillissement verklaard. Op dat moment had zij voor een bedrag van € 22.100,- aan creditnota’s aan BOT verstuurd. 
      
      
        3.1.7
        Ten tijde van het uitspreken van het faillissement had LCP volgens haar debiteurenadministratie per saldo (rekening houdend met de hiervoor bedoelde creditnota’s) een bedrag van € 18.488,20 te vorderen van BOT.
      
      
        3.1.8
        De advocaat van BOT heeft op 16 juli 2012 het volgende e-mailbericht verstuurd naar de curator:“Ten vervolge op ons telefoongesprek van 12 juli jl. stuur ik u bijgaand de overeenkomst tussen de failliet, Level Control Products B.V. en cliënte [X] te Deventer.Alhoewel u hierop telefonisch (in negatieve zin) een voorschot heeft genomen, verzoek ik u mij op korte termijn te berichten of deze overeenkomst gestand zal worden gedaan of dat daarmee anderszins rekening wordt gehouden, zowel zonder als in geval van een doorstart van de failliete onderneming.”
      
      
        3.1.9
         De curator van LCP heeft bij overeenkomst van 9 augustus 2012 onder meer de voorraden, debiteuren, handelsnaam, goodwill, know-how en IP-rechten (zoals broncodes en ontwerpdossiers) van LCP verkocht aan (de rechtsvoorganger onder algemene titel van) LC. 
      
      
        3.1.10
         In een brief van 28 augustus 2012 aan de debiteuren van LCP heeft de curator meegedeeld dat de debiteurenportefeuille is overgedragen aan (de rechtsvoorganger van) LC en dat in verband met deze overdracht alleen bevrijdend kon worden betaald aan LC.
      
      
        3.1.11
         LC en de door haar ingeschakelde advocaat hebben BOT diverse malen verzocht en gesommeerd tot betaling van het openstaande bedrag (te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke kosten). BOT heeft niet aan deze verzoeken en sommaties voldaan. procedure in eerste aanleg
      
    
    
      3.2
      LC heeft BOT gedagvaard en heeft betaling gevorderd van een bedrag van € 18.488,20, te vermeerderen met rente en (buitengerechtelijke) kosten. BOT heeft verweer gevoerd. Zij heeft onder meer gesteld dat zij een vordering op LCP heeft op grond van de overeenkomst tussen partijen. Ook heeft zij aangevoerd dat zij schade heeft geleden als gevolg van de levering van ondeugdelijke sensoren door LCP. BOT heeft zich beroepen op verrekening en subsidiair een beroep gedaan op een haar toekomend opschortingsrecht. 
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft het verweer van BOT verworpen en de vorderingen van LC toegewezen. Volgens de kantonrechter is niet voldaan aan de vereisten voor verrekening dan wel opschorting.  bespreking van de grieven
    
    
      3.4
      Nu BOT in de toelichting op haar grieven heeft gesteld, dat zij haar verweer betreffende het niet goed functioneren van de van LCP gekochte systemen “laat rusten”, gaat het in appel nog om de vraag of en in hoeverre BOT een vordering op LCP/de curator heeft uit hoofde van de in rechtsoverweging 3.1.4 omschreven overeenkomst tussen haar en LCP en of deze vordering aan toewijzing van de vordering van LC in de weg staat.   
    
    
      3.5
      
        Met de grieven komt BOT op tegen het oordeel van de rechtbank over deze vraag. 
        Zij legt dit oordeel, en daarmee het geschil tussen partijen, in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven, nu deze samenhangen, tezamen bespreken.
      
    
    
      3.6
      
        BOT heeft zich tegen de vordering van LC verweerd met een beroep op verrekening. Zij wil de, op zich door haar niet betwiste vordering van LC, verrekenen met een vordering van haar op (het failliete) LCP, dus niet op LC zelf. In een situatie waarin, zoals hier, de curator een vordering van de failliet - in dit geval de vordering van LCP op BOT uit hoofde van de onbetaald gebleven facturen - overdraagt aan een derde, geldt ten aanzien van de mogelijkheid van verrekening, op grond van het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF7535) het volgende.In geval van faillissement worden aan een beroep op verrekening ingevolge art. 53 Fw minder zware eisen gesteld dan buiten faillissement voortvloeit uit art. 6:130 BW: voldoende is dat de schuld en de vordering beide reeds bestonden voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen die voor de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. De vordering op de gefailleerde hoeft dus niet, zoals buiten faillissement wél het geval is, liquide te zijn. Dit is in het arrest van de Hoge Raad van 21 januari 1983 (ECLI:NL:HR:1983:AG4528) onder meer gemotiveerd met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis van art. 53, lid 1 Fw, waarin is opgemerkt dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als 'onderpand' mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering. Daarmee strookt niet, aldus de Hoge Raad in zijn zojuist genoemde arrest, aan het in art. 53 lid 1 Fw bedoelde beroep op schuldvergelijking/ verrekening de eis te stellen dat de desbetreffende vordering spoedig en op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.
        Indien de curator een tot de boedel behorende vordering cedeert aan een derde, brengt het aan art. 6:145 BW ten grondslag liggende beginsel, mede gelet op de gedachte waarop art. 53 lid 1 Fw is gebaseerd - namelijk dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als 'onderpand' mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering - mee art. 53 lid 3 Fw van overeenkomstige toepassing te achten in geval van cessie door de curator. 
      
    
    
      3.7
      Hetgeen hiervoor is overwogen, betekent allereerst dat indien BOT ten tijde van de overgang van de vordering van LCP op LC een tegenvordering op LCP had, BOT deze tegenvordering op LCP bij wijze van verweer tegen de vordering van LC kan inbrengen en dat dit verweer niet kan worden gepasseerd op de grond dat de vordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Het betekent naar het oordeel van het hof ook, dat de tegenvordering van BOT in verrekening kan worden gebracht indien deze voldoet aan de eisen van art. 53 lid 1 Fw, waarbij de vordering zo nodig kan worden berekend aan de hand van de regel van art. 130 Fw , naar welke bepaling art. 53 lid 2 Fw verwijst. Indien zwaardere eisen zouden worden gesteld, zou tekort worden gedaan aan de gedachte dat de tot de failliete boedel van LCP behorende vordering van LCP op BOT het ‘onderpand’ vormt voor de betaling van de vordering van BOT op de boedel. 
      
        
        
      
    
    
      3.8
      Het hof zal, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, het verrekeningsverweer van BOT beoordelen. 
    
    
      3.9
      
        BOT stelt dat zij op grond van de overeenkomst met LCP aanspraak had op betaling van een bedrag van € 150.000,-. Het betrof een vordering onder de opschortende voorwaarde, dat LCP voor ieder verkocht meetsysteem € 100,- diende te betalen. Door de weigering van de curator de vordering gestand te doen en de resterende voorraad en know how aan LC te verkopen, heeft de curator de vervulling van de voorwaarde belet. De redelijkheid en billijkheid vergen dat de vordering tot betaling van de restant vordering van € 127.900,- (€ 150.000,- minus het door verrekening betaalde bedrag van € 22.100,-) als vervuld geldt, meent BOT onder verwijzing naar artikel 6:23 BW en (in appel) 
        artikel 131 lid 1 juncto artikel 53 lid 2 Fw. Subsidiair stelt BOT dat zij schade lijdt als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van LCP, daarin bestaande dat LCP de verplichting tot betaling van € 100,- voor elk verkocht meetsysteem niet meer nakomt.  Volgens BOT waren zowel de primaire als de subsidiaire vordering opgekomen en opeisbaar voor de overgang van de vordering op LC. 
      
    
    
      3.10
      
        Op grond van de overeenkomst tussen BOT en LCP diende LCP voor elk verkocht meetsysteem een vergoeding van € 100,- aan BOT te betalen totdat 1.500 meetsystemen zouden zijn verkocht. Anders dan BOT lijkt te veronderstellen, verplichtte de overeenkomst LCP niet tot betaling van een bedrag van € 150.000,-, maar tot betaling van € 100,- voor ieder verkocht meetsysteem, met een maximum van 1.500 meetsystemen (€ 150.000,-). 
        BOT heeft deze verplichting van LCP gekarakteriseerd als een verbintenis onder opschortende voorwaarde. De voorwaarde is dan, zo begrijpt het hof de stellingen van BOT, de verkoop van een meetsysteem, in die zin dat iedere keer dat een meetsysteem wordt verkocht de voorwaarde in vervulling gaat en een verbintenis tot betaling van € 100,- onvoorwaardelijk wordt (totdat 1.500 systemen zijn verkocht). 
      
    
    
      3.11
      Het hof stelt vast dat LC deze interpretatie van de overeenkomst door BOT niet heeft betwist. In haar conclusie van repliek heeft LC weliswaar opgemerkt dat het haar ontgaat op welke voorwaarde BOT doelt en dat zij niet begrijpt waarom de voorwaarde als tijdsbepaling moet worden gekwalificeerd (CvR. nr. 21), maar zij merkt vervolgens op (CvR nrs. 23 en 24):“23.	Partijen hebben afgesproken dat Level Control Products BV gedurende de levering van 1.500 systemen a € 100,- per keer de investering door BOT zal worden terugbetaald. Partijen hebben hieraan geen voorwaarde gekoppeld, noch is de investering door middel van (een overeenkomst van) geldlening aan LCP ter beschikking gesteld. Partijen wilden kennelijk dat de investering zou worden terugbetaald uit toekomstige (en eventuele) verkoop door Level Control Products BV.24.	De overeenkomst tussen partijen is dus een onvoorwaardelijke overeenkomst dat op enig moment in de per definitie onzekere toekomst de investering zou worden terugbetaald. Of die investering ooit zou worden terugbetaald is onzeker, dat hebben partijen bij het sluiten van de overeenkomst helder voor ogen gehad.”Uit deze uitleg door LC van het contract volgt dat ook LC de verplichting van LCP tot betaling van een vergoeding van € 100,- per verkocht meetsysteem kwalificeert als een voorwaardelijke verbintenis, waarvan de werking afhankelijk is van een toekomstige gebeurtenis (de verkoop van een systeem), en daarmee als een verbintenis onder opschortende voorwaarde (vgl. art. 6:22 BW).  In appel is LC niet op deze uitleg teruggekomen.
    
    
      3.12
      Nu beide partijen de verplichting van LPC tot betaling van een bedrag van € 100,- per verkocht meetsysteem (naar het oordeel van het hof overigens begrijpelijk) interpreteren als een verbintenis onder opschortende voorwaarde zal het hof daarvan uitgaan. 
    
    
      3.13
      De voorwaardelijke vordering van BOT op LCP is ontstaan voor het faillissement van LCP (immers bij het aangaan van de overeenkomst tussen LCP en BOT)  en de vordering van LCP op BOT uit hoofde van de aan BOT geleverde meetsystemen is eveneens voor het faillissement van LCP ontstaan, zodat aan de vereisten die art. 53 lid 1 Fw stelt is voldaan. Op grond van het bepaalde in artikel 53 lid 2 Fw juncto artikel 130 lid 1 Fw wordt een opschortende vordering op de gefailleerde zo nodig berekend voor haar (contante) waarde op het moment van de faillietverklaring. Indien de curator van LCP  BOT zou hebben aangesproken tot betaling van de openstaande facturen, zou BOT zich jegens hem kunnen beroepen op verrekening met haar voorwaardelijke vordering op LCP, berekend voor haar contante waarde op het moment van de faillietverklaring. De vordering van de curator op Bot diende als ‘onderpand’ voor de voldoening van de voorwaardelijke vordering. Nu niet de curator, maar LC, BOT aanspreekt tot betaling van de door de curator aan LC gecedeerde vordering van LCP op BOT, kan BOT zich ook jegens LC beroepen op verrekening met haar voorwaardelijke vordering, uiteraard tot het bedrag van de waarde van deze vordering berekend tot op de datum van het faillissement. Het voorwaardelijke karakter van de vordering van BOT op LCP staat op zichzelf niet aan verrekening met de vordering van LC op BOT in de weg. Het hof verwijst naar hetgeen het hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7 heeft overwogen.
    
    
      3.14
      De vraag die resteert is wat de waarde van de voorwaardelijke vordering van BOT op LCP ten tijde van het faillissement van LCP was. Volgens BOT is de waarde € 127.900,-. Het hof leidt uit de stellingen van LC af dat LC meent dat de waarde nihil is, omdat de overeenkomst door het faillissement van LC niet meer kan worden uitgevoerd. LC heeft er bovendien, zij het in een ander kader, op gewezen dat helemaal niet duidelijk was of BOT haar investering zou kunnen terugverdienen. 
    
    
      3.15
      Het hof volgt LC niet in het betoog dat de waarde van de vordering van BOT op LCP ten tijde van het faillissement van LCP nihil was. LC verwart de waarde die de vordering, als een concurrente vordering in een faillissement, door het faillissement van LCP heeft met de waarde die de vordering, afgezien van het faillissement, ten tijde van de faillietverklaring had. De laatstgenoemde waarde is bepalend. Zou dat anders zijn, dan zou iedere concurrente voorwaardelijke (maar ook iedere opeisbare) vordering op de failliet op (nagenoeg) nihil dienen te worden gewaardeerd. Voor deze waarde ten tijde van de faillietverklaring is bepalend wat de kans is dat de voorwaarde in vervulling gaat. In dit geval dient de waarde van de vordering derhalve bepaald te worden door het aantal te verkopen meetsystemen (ten aanzien waarvan BOT aanspraak kan maken op de bedongen vergoeding) te schatten. 
    
    
      3.16
      Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over deze schatting, nu hun stellingen op dit punt niet zijn toegesneden op hetgeen het hof daarover heeft overwogen. De zaak wordt daartoe verwezen naar de rol voor akte.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissingHet gerechtshof:alvorens nader te beslissen:verwijst de zaak naar de rol van 28 oktober 2014 voor akte door beide partijen;houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. G. van Rijssen en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      dinsdag 30 september 2014.