ECLI:NL:GHARL:2014:6359, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-08-2014, 200.150.908-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-08-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding: Vordering tewerkstelling door de kantonrechter afgewezen. Hof bekrachtigt het vonnis.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.150.908/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 3010897 VV EXPL 14-57)
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van de eerste kamer van 12 augustus 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. C.C. Oberman, kantoorhoudend te Amsterdam,
      voor wie gepleit heeft mr. K. Deelen, kantoorhoudend te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Wehkamp B.V.,
      
      gevestigd te Zwolle,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Wehkamp,
      advocaat: mr. A. Lettenga, kantoorhoudend te Arnhem, die ook heeft gepleit.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis van  3 juni 2014 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, sector kanton, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 juni 2014  (met grieven en producties),
      - de memorie van eis,
      - de memorie van antwoord (met producties),
      - het gehouden pleidooi waarbij van de zijde van [appellante] nog een tweetal producties zijn overgelegd en waarbij partijen elk een pleitnota hebben overgelegd.
      
    
    
      2.2
      Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellante] luidt:
        
          "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
        
      
      
      
        
               I. 	te vernietigen het vonnis waarvan beroep, voor zover de door [appellante] gevorderde 
          
           	voorzieningen zijn afgewezen;
        
      
      
      
        
               II.	Wehkamp te veroordelen in de kosten in eerste aanleg en in hoger beroep."
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Ten aanzien van de feiten
    Behoudens de grieven 1 tot en met 3 heeft [appellante] geen grieven ontwikkeld tegen de door de kantonrechter (onder overweging 2) vastgestelde feiten.  Het hof zal uitgaan van de niet bestreden feiten en zal voor het overige de feiten opnieuw vaststellen op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd is betwist. Het komt op het volgende neer:
    
      3.1
      
        [appellante] is op [in 2002] bij Wehkamp in dienst getreden. Zij heeft sedertdien vier keer promotie gemaakt, de laatste keer in 2011. Sedertdien werkt zij op het hoogste managementniveau onder de directie. In haar laatste functie (senior manager concept development) verdient zij € 8.318,-- bruto per maand, exclusief een bedrag van € 49,16 als salaris boven schaal en overige emolumenten (waaronder een bonusregeling).
    
    
      3.2
      Na haar laatste promotie is [appellante] in 2011 ongeveer vier maanden arbeidsongeschikt geweest in verband met een burn-out. [appellante] heeft vervolgens een coachingstraject en een lifestyle-programma gevolgd welke door Wehkamp zijn gefaciliteerd.
    
    
      3.3
      In november 2013 kreeg [appellante] last van gynaecologische klachten en stressklachten. Op advies van de gynaecoloog is [appellante] in gesprek gegaan met haar leidinggevende, [A], director buying & sales, en de HR-adviseur, [B].
    
    
      3.4
      
        Op 6 januari 2014 heeft [appellante] zich ziek gemeld. De bedrijfsarts, [C], heeft op 16 januari 2014 met [appellante] gesproken. In zijn verslag schrijft de bedrijfsarts daarover: 
        ‘Mw. [appellante] heeft last van al wat langere tijd aanwezige fysieke problemen waarbij bovenmatige stress in haar ervaring de problemen verder aanzet. Ik besprak met haar enkele opties zowel in het kader van (alternatieve) oplossingen/benaderingen voor de fysieke problematiek en methoden voor een betere stressregulatie en –hantering. Voor dat laatste heeft mw. [appellante] zoals bekend via een intensief coachingstraject bij SpecialistenNetConsultancy niet al te lang geleden ook al een aantal “tools” aangereikt gekregen. Het is daarom raadzaam dat mw. [appellante] bij zichzelf nagaat of en hoe zij dit nog in de dagelijkse praktijk toepast. 
        Mw. [appellante] krijgt wat mij betreft tot eind januari even rust en ruimte om met het bovenstaande aan de slag te gaan ter bevordering van enig verder herstel van haar belastbaarheid. (…)’
      
    
    
      3.5
      
        Op 30 januari 2014 heeft de bedrijfsarts in zijn advies geschreven dat [appellante] volgens hem in staat is om een gesprek met Wehkamp te hebben. Diezelfde dag heeft Wehkamp [appellante] uitgenodigd voor een gesprek op 3 februari 2014. [appellante] heeft daarop als volgt gereageerd: 
        ‘(…) Ik geef alleen in de sms vandaag aan dat ik eerst een gesprek wil met alleen HR. (…) Ik zal duidelijker zijn waarom er eerst een gesprek met alleen HR nodig is, voordat we met [A] [, hof] om tafel gaan. Tijdens het gesprek met de bedrijfsarts is geconstateerd dat, net als 3 jaar geleden, een deel van de klachten werkstress gerelateerd zijn en dat die stress voor een groot deel veroorzaakt wordt door de managementstijl van [A]. (…)’ 
      
    
    
      3.6
      Wehkamp heeft [appellante] een andere functie aangeboden, te weten hoofd styling, een functie zonder commerciële druk, met hiërarchische verantwoordelijkheid over een team en de mogelijkheid om 32 uren per week te werken. De functie is weliswaar iets lager van niveau dan de functie die [appellante] vervulde, maar aan de uitnodiging van Wehkamp om op 9 januari 2014 over de exacte invulling en de gevolgen op arbeidsvoorwaardelijk gebied een gesprek aan te gaan heeft [appellante] geen gevolg gegeven.
    
    
      3.7
      
        
          [appellante] heeft de haar aangeboden functie van Hoofd Styling geweigerd en heeft verzocht om mediation. In haar brief van 10 februari 2014 aan Wehkamp schrijft zij onder meer: 
        ‘Net als 3 jaar geleden in 2011, is de werkstress gerelateerd aan de managementstijl van mijn leidinggevende, de bedrijfsarts deelt deze constatering. Met name het hard op de persoon spelen veroorzaakt zoals je weet bij mij stress en klachten. In 2011 heb ik een CLP traject doorgelopen, waarin ik tools aangereikt heb gekregen om hiermee om te gaan. Deze heb ik serieus toegepast en ik ben meerdere malen het gesprek aangegaan met [A] [, hof] over het effect van haar harde stijl op mij. Dit is dus wel degelijk door mij ter sprake gebracht en [A] was op de hoogte van het effect dat haar stijl van management op mij heeft. Helaas hebben deze gesprekken met [A] niet het gewenste effect gehad en houden mijn stressklachten aan. (…) Ik wilde graag de situatie met mijn leidinggevende bespreken en samen zoeken naar een oplossing hiervoor. (…) De huidige setting met [A] en [B] [, hof] is onprettig voor mij en ik voel me niet veilig open te communiceren. (…) Ik doe daarom nogmaals officieel het verzoek tot mediation.’
      
    
    
      3.8
      Wehkamp heeft – na dat aanvankelijk te hebben geweigerd – ingestemd met een mediationtraject. In dat traject is ook de optie voorbij gekomen om de arbeidsrelatie tussen [appellante] en Wehkamp te beëindigen. Nadat Wehkamp in dat kader een ultiem voorstel via de mediator aan [appellante] had voorgelegd en [appellante] niet op het aangegeven tijdstip (8 april 2014 te 14.00 uur) daarop had gereageerd,  heeft Wehkamp de mediation als beëindigd beschouwd.
    
    
      3.9
      Wehkamp heeft vervolgens op 8 april 2014 een ontslagaanvraag	 ingediend bij het UWV en [appellante] bij brief d.d. 9 april 2014 daarvan op de hoogte gesteld en haar vrijgesteld van werkzaamheden. Na verweer van [appellante] tegen die vrijstelling heeft Wehkamp aan [appellante] bij brief van 14 april 2014 laten weten dat zij de vrijstelling van werkzaamheden ten aanzien van [appellante] handhaaft.
    
    
      3.10
      
        Bij beslissing d.d. 28 mei 2014 heeft het UWV de door Wehkamp aangevraagde ontslagvergunning afgewezen. Aan die beslissing liggen twee overwegingen ten grondslag, te weten:
        a. dat het mediationtraject onvoldoende is benut en                                                                                       b. dat de mogelijkheden om haar functie onder een andere leidinggevende te vervullen onvoldoende zijn onderzocht.  
        Dat laatste argument heeft het UWV (zoals zij zelf aangeeft)  ontleend aan hetgeen [appellante] in haar “tweede verweer” heeft aangevoerd.
      
    
    
      3.11
      Bij brief d.d. 10 juni 2014 heeft Wehkamp aan [appellante] laten weten dat [appellante] naar de mening van Wehkamp het UWV in haar tweede verweer op het verkeerde been heeft gezet. Wehkamp vraagt in de brief aan [appellante] hoe zij het verdere vervolg voor zich ziet.
    
    
      3.12
      Op 12 juni heeft [appellante] de appeldagvaarding aan Wehkamp doen betekenen.
    
    
      3.13
      Bij brief van 17 juni 2014 heeft [appellante] aan Wehkamp laten weten het niet met de visie van Wehkamp omtrent de door het UWV aan de weigering ten grondslag gelegde argumenten eens te zijn. Zij geeft aan bereid te zijn tot verdere mediation. Daarbij geeft zij aan er nog steeds in te geloven dat partijen er uit zouden kunnen komen en de werkrelatie hersteld zou kunnen worden. Zij doet bovendien een herhaalde aanvraag (na eerdere weigering) om tijdens haar non-actiefstelling met vakantie te mogen gaan. In dat verband stelt zij Wehkamp een ultimatum (“uiterlijk morgen 18 juni a.s. voor 12.00 uur.”).   
    
    
      3.14
      Bij brief d.d. 3 juli 2014 heeft Wehkamp aan [appellante]  doen weten dat voortzetting van de mediation, mede gelet op het onaangekondigd instellen van appel, naar haar oordeel zinloos is.
    
    
      3.15
      Op 3 juli 2014 heeft Wehkamp een tweede verzoek tot afgifte van een ontslagvergunning ingediend bij het UWV.
      
    
  
  
    
      4Ten aanzien van de grieven
    
      4.1
      Nu het hof de feiten, voor zover door de grieven 1 tot en met 3 bestreden, zelfstandig heeft vastgesteld, behoeven de grieven 1 tot en met 3 geen verdere behandeling. Het hof tekent daarbij nog aan dat het aan de rechter is om te beoordelen welke vaststaande feiten hij voor de beoordeling van de zaak relevant acht.
    
    
      4.2
      De kantonrechter heeft in zijn vonnis waarvan beroep, overwogen en beslist dat de spoedeisendheid niet is betwist en voldoende is komen vast te staan. Ook in hoger beroep is de spoedeisendheid niet betwist en deze staat, naar het oordeel van het hof, gegeven de aard van de procedure, voldoende vast.
    
    
      4.3
      De grieven 4 tot en met 9 hebben de kennelijke strekking het geschil voor het overige in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
    
    
      4.4
      Het hof leest in hetgeen in de grieven 4 tot en met 9 door [appellante] is aangevoerd geen wezenlijk andere stellingen en verweren dan die reeds in eerste aanleg door haar waren aangevoerd. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep duidelijk en gemotiveerd aangegeven op grond waarvan hij deze stellingen en verweren heeft verworpen en de gevorderde voorziening heeft geweigerd. Het hof verenigt zich met die overwegingen en neemt die hierbij over. Het hof voegt daar, mede gelet op hetgeen in de toelichting op de grieven is opgemerkt, nog het volgende toe.
    
    
      4.5
      
        Anders dan [appellante] betoogt, heeft de kantonrechter het juiste criterium aangelegd voor de beoordeling van de gevorderde voorlopige voorziening. Ook in het door [appellante] geciteerde arrest van het hof Leeuwarden (ECLI:NL:GHLEE:2011:BU6253) is immers voorop gesteld “..dat de toewijsbaarheid van een vordering van een werknemer om in de gelegenheid gesteld te worden de overeengekomen arbeid te verrichten, moet worden beoordeeld aan de hand van de algemene maatstaf van artikel 7:611 BW, die verwijst naar wat een goed werkgever behoort te doen en na te laten.”
        Dat de kantonrechter bij de in dat kader gemaakte belangenafweging ook de belangen van [appellante] ten volle heeft laten meewegen, blijkt voldoende uit hetgeen de kantonrechter onder 4.4 tot en met 4.10 heeft overwogen. Juist het feit dat bij werkhervatting, naar verwachting, de stressklachten van [appellante] niet zullen verminderen, omdat het niet reëel is te verwachten dat [A] haar managementstijl zal (kunnen) veranderen, temeer nu de noodzaak daartoe allerminst door [appellante] is geobjectiveerd, heeft de balans in het voordeel van Wehkamp doen doorslaan.
      
    
    
      4.6
      Naar het oordeel van het hof heeft de feitelijke gang van zaken, zoals die zich heeft voorgedaan na de beëindiging van het mediationtraject de juistheid van de uitkomst van die belangenafweging, alleen maar onderstreept. Waar [appellante] nog mogelijkheden ziet voor een vervolg van het mediationtraject en mogelijkheden voor een overplaatsing op hetzelfde niveau, binnen de organisatie van Wehkamp, heeft Wehkamp gemotiveerd het tegendeel betoogd. Voorshands komt het hof het dienaangaande door [appellante] ingenomen standpunt weinig realistisch voor nu er klaarblijkelijk inmiddels sprake is van onverenigbare karakters bij [A] en [appellante], terwijl het functieniveau waarop beiden binnen de organisatie van Wehkamp opereren, het vrijwel ondenkbaar maakt dat tussen [A] en [appellante] niet met regelmaat sprake zal (moeten) zijn van contact. Wehkamp heeft uitdrukkelijk aangegeven voor [A] te kiezen en de door [appellante] geuite kritiek op de managementstijl van [A] af te wijzen, zodat niet valt te verwachten dat een vruchtbare samenwerking tussen partijen nog tot de mogelijkheden behoort. Omdat, zoals hiervoor is aangegeven, de kritiek van [appellante] niet voldoende is onderbouwd (zo zijn bijvoorbeeld geen verklaringen van collega’s overgelegd waaruit blijkt dat ook anderen moeite hebben met de managementstijl van [A]), slaat de weegschaal, na afweging van de wederzijdse belangen, in hoger beroep in nog sterkere mate door naar de kant van Wehkamp.
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij, worden belast met de kosten van de procedure in hoger beroep (salaris advocaat: 3 punten, tarief II).
    
    
      
        Beslissing
      
      Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis d.d. 3 juni 2014, waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Wehkamp begroot op € 704,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. R.E. Weening en mr. W.Th. Braams en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 augustus 2014.