ECLI:NL:GHLEE:2005:AU0795, Gerechtshof Leeuwarden, 03-08-2005, Rolnummer 0400263
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het gaat in dit geding - samengevat - om het volgende. [appellant 1] en [appellant 2] zijn op respectievelijk 14 december 1992 en 6 september 2003 bij [geïntimeerde] als schilder in dienst getreden. Partijen hebben bij indiensttreding nettoloon-afspraken gemaakt. Op de arbeidsovereenkomsten is de CAO voor het Schilders- Afwerkings- en Glaszetbedrijf van toepassing. [geïntimeerde] heeft over de op de salarisspecificaties als prestatietoeslag vermelde bedragen ten behoeve van [appellanten] geen vakantierechten afgedragen aan de Stichting Sociaal Fonds Schildersbedrijf. [appellanten] hebben gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot het alsnog betalen aan A&O Services (die de administratie verzorgt voor Stichting Sociaal Fonds Schildersbedrijf) van de waarde van deze vakantierechten. Na door [geïntimeerde] gevoerd verweer heeft de kantonrechter deze vorderingen afgewezen.

Arrest d.d. 3 augustus 2005
      Rolnummer 0400263
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	en
      2.	[appellant 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna te noemen: [appellant 1], resp. [appellant 2] en/of gezamenlijk [appellanten],
      procureur: mr H. Poiesz-de Vries,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr P.R. van den Elst.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 17 maart 2004 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 19 mei 2004 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 9 juni 2004.
    
    
    Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    
      "bij arrest het tussen partijen gewezen vonnis door de kantonrechter Groningen, rechtbank
        Groningen van 17 maart 2004 met rolnummer 196909/03-419017, waarvan beroep te
        vernietigen en opnieuw recht doende, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij
        voorraad:
        geïntimeerde te veroordelen
        1. op grond van artikelen 57 en 58 van de CAO tot het storten van bijdragen en premies
            ten gunste van appellant[e] [appellant 2] de vakantierechten aan A&O Services ter hoogte
            van Euro 4.884,19 netto over de periode van 1997 tot en met 2002.
        2. op grond van artikelen 57 en 58 van de CAO tot het storten van bijdragen en premies
            ten gunste van appellant[e] sub 2 (lees: [appellant 1]; hof) terzake van vakantierechten aan
                    A&O Services ter hoogte van Euro 3.538,66 netto over de periode van 1997 tot en met
                    2002.
        3. aan appellanten te betalen de wettelijke verhoging over het salaris als gevorderd onder
            1 en 2;
        4. aan appellanten te betalen de wettelijke rente over het onder a, b en c gevorderde
            vanaf 1 januari 2003 tot aan de algehele voldoening; 
        5. aan appellanten te betalen de buitengerechtelijke incassokosten ten deze te stellen op
            15% van de hoofdsom dan wel een ander bedrag door U.E.A. in goede justitie te
            bepalen;
        6. tot betaling van de kosten van het geding in beide instanties onder welke kosten
            uitdrukkelijk het salaris van de procureur van appellante begrepen!"
    
    
    
    
    [appellanten] hebben een memorie van grieven genomen.
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
      "1. eventueel met verbetering of wijziging van gronden, tot bekrachtiging van het op 
           17 maart 2004 tussen partijen onder nummer 196909/03-4190 gewezen vonnis van de
                    rechtbank, sector Kanton, te Groningen. 
        2. tot veroordeling van [appellant 2] en [appellant 1] in de kosten van het geding, in beide instanties."
    
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De beoordeling
      1.	Nu de weergave van de feiten door de kantonrechter in overweging 2. in het bestreden vonnis noch door grieven noch anderszins is bestreden, zal ook het hof van die feiten hebben uit te gaan.
    
     
    
      2.	Het gaat in dit geding - samengevat - om het volgende.
      2.1.	[appellant 1] en [appellant 2] zijn op respectievelijk 14 december 1992 en 6 september 2003 bij [geïntimeerde] als schilder in dienst getreden. Partijen hebben bij indiensttreding nettoloon-afspraken gemaakt. Op de arbeidsovereenkomsten is de CAO voor het Schilders- Afwerkings- en Glaszetbedrijf van toepassing. 
      2.2.	[geïntimeerde] heeft over de op de salarisspecificaties als prestatietoeslag vermelde bedragen ten behoeve van [appellanten] geen vakantierechten afgedragen aan de Stichting Sociaal Fonds Schildersbedrijf.
      2.3.	Stellende dat op grond van de van toepassing zijnde CAO [geïntimeerde] gehouden was ook over de prestatietoeslag de vakantierechten af te dragen, hebben [appellanten] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot het alsnog betalen aan A&O Services (die de administratie verzorgt voor Stichting Sociaal Fonds Schildersbedrijf) van de waarde van deze vakantierechten, ten behoeve van [appellant 1] neerkomende op 
      Euro 3.538,66 netto en ten behoeve van [appellant 2] op Euro 4.884,19 netto, te verhogen met de wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten ad 15% (te betalen aan [appellanten]), kosten rechtens.
      2.4.	Na door [geïntimeerde] gevoerd verweer heeft de kantonrechter deze vorderingen afgewezen.
    
    
    
      De grieven
      3.	[appellanten] hebben drie grieven opgeworpen.
      Grief I klaagt dat in het bestreden vonnis bij de weergave van de standpunten van partijen ten onrechte is vermeld dat zij 8% vakantiegeld over het toeslag-gedeelte hebben gevorderd. Met grief II keren [appellanten] zich tegen hetgeen de kanton-rechter heeft overwogen met betrekking tot de bewijslastverdeling. Grief III is gericht tegen de afwijzing van de vordering van [appellanten] en hun veroordeling in de proceskosten. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    
      De toepasselijke CAO-bepalingen
      4.	Onweersproken staat tussen partijen vast dat de van toepassing zijnde CAO telkenjare de volgende bepalingen bevat:
      -artikel 2 lid 11:
      a. In deze overeenkomst wordt onder PRIS-uurloon verstaan: Het voor de werknemer geldende grondslaguurloon plus, indien van toepassing, prestatietoeslag;
      b. In deze overeenkomst wordt onder verlofwaarde verstaan: Het ten gunste van de werknemer bij het Vakantiefonds in diens tegoed geboekte geldbedrag, dat wordt verkregen door vermenigvuldiging van het voor die werknemer geldende verlofwaarde-percentage met het PRIS-uurloon, vermenigvuldigd met uren of gedeelten van uren, waarover aanspraak op loon bestaat.
    
    
    
      -artikel 21 lid 1:
      Indien werkgever en werknemer overeenkomen het werk in akkoord of op basis van een ander beloningssysteem, daaronder ook begrepen beloning voor tariefwerk, uit te voeren, zal de hieruit voortvloeiende beloning als rechtens geldend worden aangemerkt en bij de berekening van het uurloon ten behoeve van vaststelling van de verschuldigde verlofwaarde worden betrokken.
    
    
    5.	[geïntimeerde] heeft ten verwere aangevoerd dat bij de indiensttreding van [appellant 1] en [appellant 2] met hen een nettoloon-afspraak zou zijn gemaakt, inhoudende dat zij een nettoloon zouden ontvangen inclusief vakantierechten. Volgens [geïntimeerde] zijn deze nettoloon-afspraken in haar opdracht door een derde (CTB) gebruteerd met behulp van een computerprogramma en is door dit programma een gedeelte van de lonen ten onrechte aangemerkt als prestatietoeslag. Volgens [geïntimeerde] hebben [appellanten] echter per saldo gekregen waar zij conform afspraak recht op hadden en is het aan [appellanten] om, nu zij gedurende 10 jaren niet hebben geageerd, aan te tonen dat nettoloon-afspraken exclusief vakantierechten zijn gemaakt.
    
    
      6.	Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerde] aldus dat tussen partijen afspraken zouden zijn gemaakt die erop neerkomen dat over een gedeelte van het uit te betalen loon geen vakantierechten behoefden te worden afgedragen en dat dit gedeelte van het loon in zoverre derhalve ook inclusief vakantietoeslag zou zijn. 
      Een dergelijke afspraak is naar het oordeel van het hof evenwel in strijd met artikel 21 van de CAO, dat bepaalt dat over elke afgesproken beloningsvorm vakantierechten moeten worden afgedragen, en derhalve nietig ingevolge artikel 12 van de Wet op de Collectieve CAO. Een eventuele afspraak om geen vakantiegeld uit te betalen over een gedeelte van het loon bij een loonhoogte als hier in geding (hetgeen daaromtrent blijkt uit de bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde bijlagen 2 en 3 is door [geïntimeerde] niet weersproken) is voorts in strijd met de artikelen 15 en 17 en 18 van de Wet minimumloon- en minimumvakantiebijslag en deswege nietig ingevolge artikel 19 van die wet. Hieruit volgt dat [appellanten] rechten kunnen doen gelden op afdracht van vakantierechten over het totaal van het afgesproken loon. De hoogte van de door [appellanten] in hoofdsom gevorderde bedragen is door [geïntimeerde] niet weersproken, zodat het hof van de juistheid daarvan zal uitgaan. 
    
    
    7.	Het hof passeert het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod. Gelet op het voorgaande is immers niet relevant of er netto-totaalloon-afpraken inclusief vakantierechten tussen partijen zijn gemaakt, aangezien dergelijke afspraken zich niet met de wet en de van toepassing zijnde CAO verdragen.
    
    
      8.	Voor zover in het betoog van [geïntimeerde] de stelling ligt besloten dat [appellanten], als gevolg van het feit dat zij eerst na een lange tijd tegen een te lage afdracht aan vakantierechten zijn opgekomen, hun rechten zouden hebben verwerkt, moet die stelling worden gepasseerd. 
      Enkel tijdsverloop of stilzitten is immers onvoldoende om rechtsverwerking aan te kunnen nemen. Bovendien heeft [geïntimeerde] niets gesteld omtrent de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan bij haar hetzij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellanten] hun aanspraken niet meer geldend zouden maken, hetzij zij in haar positie onredelijk is benadeeld nu [appellanten] hun aanspraken alsnog geldend maken.    
    
    
    9.	[geïntimeerde] heeft zich eveneens tegen toewijzing van de wettelijke verhoging en de buitengerechtelijke kosten verweerd. Primair heeft zij aangevoerd dat geen bedrag aan hoofdsom is verschuldigd en dat de buitengerechtelijke kosten als volstrekt ongemotiveerd en ongespecificeerd dienen te worden afgewezen. Subsidiair heeft zij daaraan toegevoegd dat de brutering van het loon destijds in haar opdracht door CTB is geschied en zij erop mocht vertrouwen dat de berekeningen van CTB correct waren. 
    
    
      10.	Uit het vorenoverwogene blijkt dat de hoofdsommen toewijsbaar zijn, zodat het primaire verweer van [geïntimeerde] tegen de gevorderde wettelijke verhoging strandt. Ten aanzien van het subsidiaire verweer overweegt het hof dat, indien sprake is van een fout van CTB bij het bruteren van de lonen, zulks in de relatie tot [appellanten] voor rekening van [geïntimeerde] als opdrachtgever van CTB komt. 
      In de omstandigheden van het geval vindt het hof aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.
      Voor toewijzing van buitengerechtelijke kosten acht het hof geen plaats. [appellanten] hebben immers niets gesteld omtrent de redelijkheid van de door hen gevorderde buitengerechtelijke kosten. Bovendien moeten de onderhavige buitengerechtelijke werkzaamheden worden aangemerkt als verrichtingen, waarvoor het bepaalde in art. 237 e.v. Rv een vergoeding pleegt in te sluiten.
    
    
    
      Slotsom
      11.	De grieven slagen grotendeels. Het bestreden vonnis kan derhalve niet in stand blijven. Opnieuw rechtdoende zullen de vorderingen van [appellanten] alsnog - in navolgende zin - worden toegewezen, met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten.
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal [geïntimeerde] in zowel de kosten van het geding in eerste aanleg (2 procespunten à Euro 270,-- per punt) als in die van het hoger beroep (1 procespunt, tarief I) worden veroordeeld.    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende
    
    veroordeelt [geïntimeerde] om, tegen bewijs van kwijting, binnen 2 weken na betekening van dit arrest:
    
    a. op grond van de artikelen 57 en 58 van de CAO Schilders-, Afwerkings- en Glaszetbedrijf ten gunste van [appellant 2] te storten de bijdragen en premies terzake van vakantierechten over de periode 1997 tot en met 2002, begroot  op                     euro 4.884,19 netto;
    
    b. op grond van de artikelen 57 en 58 van de CAO Schilders-, Afwerkings- en Glaszetbedrijf ten gunste van [appellant 1] te storten de bijdragen en premies terzake van vakantierechten over de periode 1997 tot en met 2002, begroot op euro 3.538,66 netto;
    
    c. tot betaling aan [appellant 2] van de wettelijke verhoging ad 10 % en de wettelijke rente  over het onder a. bedoelde bedrag vanaf 1 januari 2003 tot aan de dag der voldoening; 
     
    d. tot betaling aan [appellant 1] van de wettelijke verhoging ad 10 % en de wettelijke rente  over het onder b. bedoelde bedrag vanaf 1 januari 2003 tot aan de dag der voldoening; 
    
    e. wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
      f. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] begroot:
      in eerste aanleg op euro 243,16 aan verschotten en op euro 540,-- aan salaris voor de gemachtigde;
      en in hoger beroep op euro 324,78 aan verschotten en op euro 632,-- aan salaris voor de procureur;
    
    
    g. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
     
    Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter, Zuidema en Kuiper, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 3 augustus 2005.