ECLI:NL:GHAMS:2014:4275, Gerechtshof Amsterdam, 01-04-2014, 200.116.908-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-04-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid-art. 20 Faillissementswet

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
    
    
    
      zaaknummer 			200.116.908/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank          179785/ HA ZA 11-410
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 april 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. A.G. Moeijes te Velsen-Zuid,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. Albert Jan BOER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [X],
      kantoorhoudende te Assen,
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. A.J. Boer te Assen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en de curator genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 11 oktober 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem van 18 juli 2012, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de curator als eiser en [appellant] als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 december 2013 doen bepleiten,  [appellant] door mr. W.Ph. Steenhuisen, advocaat te Velsen-Zuid, en de curator door zichzelf, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van de curator zal afwijzen en de curator veroordelen om aan [appellant] alles terug te betalen hetgeen deze ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, vermeerderd met rente, en veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.
      De curator heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering in appel met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.20 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep behoudens 2.4, 2.5 en 2.15 niet in geschil; de feiten als vermeld onder 2.1, 2.2., 2.3, 2.6 tot en met 2.14 en 2.16 tot en met 2.20 dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
      
        [appellant] heeft in grief 2 bezwaar gemaakt tegen de als vaststaand aangenomen feiten onder 2.4, 2.5 en 2.15. Deze bezwaren zullen hierna, voor zover nodig, aan de orde komen.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        3.1.1
        
          [X] (hierna: [X]) is bij vonnis van 9 juli 2002 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.
        
      
      
        3.1.2
        Op 1 september 2007 is [Y] Holdings B.V. i.o. (hierna: [Y] BV i.o.) opgericht; [appellant] stond vanaf 15 oktober 2007 als functionaris in het Handelsregister ingeschreven. [appellant] is door [X], die hij al lang kende, benaderd om DGA van de (op dat moment nog op te richten) vennootschap te worden. [appellant] wist ten tijde van zijn inschrijving als functionaris bij [Y] BV i.o. dat [X] failliet was. 
        
      
      
        3.1.3
        
          [Y] Holdings B.V. ([Y]) is op 20 augustus 2008 opgericht, [appellant] is sindsdien enig aandeelhouder en bestuurder van [Y]. [appellant] heeft bij akte van 11 augustus 2009 alle rechtshandelingen van [Y] BV i.o. bekrachtigd.
        
      
      
        3.1.4
        
          [A] ([A]) heeft op 6 mei 2008,14 mei 2008, 15 augustus 2008 en 18 december 2008 betalingen aan derden gedaan, in totaal  € 645.000,=. Een bedrag van € 5.000,= daarvan zag op een verplichting van [Y] (BV i.o.). Voor het overige betroffen de betalingen geen schuldeisers van [Y] (BV i.o.), maar onder meer betalingen van € 27.000,= en € 75.000,= aan zonen van [X], van in totaal € 130.066,28 aan de buiten gemeenschap van goederen gehuwde echtgenote van [X], en van in totaal  170.000,= aan [B], deze laatste in verband met de hypotheek op het woonhuis van [X].
        
      
      
        3.1.5
        
          [appellant] heeft erin toegestemd dat [X] handelingen namens [Y]  verrichtte en tegen [A] gezegd dat als er iets gedaan moet worden voor [Y], [X] dat mocht doen.
        
      
      
        3.1.6
        De (rechts)personen aan wie [A] deze betalingen heeft gedaan hebben geen vordering ingediend in het faillissement van [X]. 
        
      
      
        3.2.1
        Volgens de curator vinden de onder 3.1.4 genoemde, door [A] verrichte betalingen hun grondslag in een op 16 november 2007 door [Y] BV i.o.  met een investeringsfonds, Orli Venture B.V. (hierna: Orli), gesloten overeenkomst van geldlening waarbij Orli zich verplichtte aan [Y] BV i.o. een bedrag van € 2.000.000 te lenen, althans in een tussen [Y] (BV i.o) en [A] gesloten overeenkomst van geldlening. 
        
        
          Onder verwijzing naar het hierboven onder 3.1.3 vermelde feit dat [appellant] alle rechtshandelingen van [Y] BV i.o. (en derhalve ook de bedoelde overeenkomst(en) van geldlening) heeft bekrachtigd, maakt de curator aan [appellant] het verwijt dat [appellant] in zijn hoedanigheid van enig bestuurder van [Y] onrechtmatig jegens hem dan wel de faillissementsboedel van [X] heeft gehandeld door [X] volledig vrij te laten in zijn doen en laten binnen [Y] , terwijl hij wist dat [X] failliet was verklaard, waardoor [X] via [Y] privé-inkomen kon genereren dat buiten de faillissementsboedel werd gehouden. [X] heeft, zo stelt de curator, immers bewerkstelligd dat, uit de aan [Y] beschikbaar gestelde gelden in verband met de lening, voor een bedrag van € 640.000 betalingen werden gedaan aan (onder meer) familieleden (echtgenote en zonen) en aan een aantal privé crediteuren van [X], welke bedragen als inkomen van [X] moeten worden aangemerkt en aan de faillissementsboedel hadden moeten toekomen. De curator stelt dat [appellant] als bestuurder van [Y] als stroman van [X] heeft gefunctioneerd en dat aan hem aldus persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
        
        
      
      
        3.2.2
        
          De rechtbank heeft het meest verstrekkende door [appellant] gevoerde verweer, inhoudende dat van enige betrokkenheid van [Y] – en daarmee ook van [appellant] als statutair bestuurder van [Y] – bij de litigieuze (onder 3.1.4 genoemde) betalingen geen sprake is geweest, verworpen. De rechtbank vond in het aanwezige feitenmateriaal, waaronder een door [A] afgelegde getuigenverklaring, aanleiding om er vanuit te gaan dat de door [A] verrichte betalingen een titel vinden in de genoemde overeenkomst van geldlening tussen Orli en [Y].
          Vervolgens heeft de rechtbank, constaterende dat [appellant] [X] binnen [Y] volledig de vrije hand had gelaten in alle wezenlijke zaken, geoordeeld dat aan [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat [X], door gebruik te maken van [Y], een bedrag van € 640.000 aan zichzelf in privé heeft doen toekomen. Op grond daarvan oordeelde de rechtbank dat [appellant] onrechtmatig jegens de faillissementsboedel heeft gehandeld en persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die voor de faillissementsboedel van [X] daardoor is ontstaan. 
        
        
      
      
        3.2.3.
        De rechtbank heeft vervolgens als vaststaand aangenomen dat de betalingen tot een bedrag van € 640.000 aan [X] in privé zijn toegekomen. Op grond van die vaststelling kwam de rechtbank tot de conclusie dat genoemd bedrag, op grond van het bepaalde in artikel 20  Fw, aan de faillissementsboedel had moeten toekomen en dat derhalve de faillissementsboedel als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van [appellant] een schade van € 640.000 heeft geleden. De rechtbank heeft daarom voor recht verklaard dat [appellant] jegens de faillissementsboedel van [X] onrechtmatig heeft gehandeld en heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van € 640.000, vermeerderd met rente. Ook is [appellant] in de kosten van het door de curator gelegde beslag en de proceskosten aan de zijde van de curator veroordeeld. 
        
      
    
    
      3.3
      Het geschil in hoger beroep betreft in hoofdzaak twee afzonderlijke vragen:
      1. heeft [appellant] als bestuurder van [Y] jegens de faillissementsboedel onrechtmatig (in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid) gehandeld  en 
      2. behoorden (de rechten op) de overgemaakte bedragen van in totaal € 640.000  tot de failliete boedel in de zin van art. 20 Faillissementswet (Fw) (of hebben zij daartoe behoord) en is daarom het oordeel van de rechtbank juist dat de boedel door deze betalingen is benadeeld?
      
    
    
      3.4
      Het hof ziet reden eerst de tweede hiervoor genoemde vraag te beantwoorden en overweegt in dit verband het volgende. 
      
    
    
      3.5
      
        [appellant] heeft aangevoerd dat de betalingen weliswaar vaststaan, maar dat de achtergronden daarvan duister zijn. De door de curator gestelde omstandigheid dat het betalingen op verzoek van [X] betreft is, ook als deze stelling juist is (hetgeen [appellant] bestrijdt), volgens [appellant] niet voldoende voor het oordeel van de rechtbank dat de betrokken bedragen tot de boedel behoren. Het betreft immers betalingen van een derde ([A]) aan andere derden, dat wil zeggen anderen dan [X]. Deze bedragen hebben tijdens het faillissement nimmer  aan [X] toebehoord en zijn ook niet door hem verworven. 
      
    
    
      3.6
      
        De curator stelt daar tegenover dat de rechtbank, in het voetspoor van een door de rechtbank Utrecht tussen de curator en [Y] op 26 januari 2011 uitgesproken vonnis, terecht heeft vastgesteld dat de bedragen aan [X] in privé zijn toegekomen; toen en doordat [X] de betaaladressen aan [A] doorgaf heeft hij het geld voor zichzelf gebruikt en viel het binnen het bereik van art. 20 Fw. Omdat [appellant] hem daarvoor toestemming had gegeven kon [X] het geld van [A] opeisen op basis van de leningsovereenkomst met [Y] BV i.o. en laten betalen aan door [X] aangewezen personen. Of die personen crediteuren van [X] zijn of waren in die zin dat zij recht hadden op de betrokken bedragen doet, aldus de curator, niet ter zake, het gaat erom dat zij bevoordeeld zijn omdat [X] het in zijn macht had om betaling te effectueren. Dat brengt mee, dat de betrokken bedragen tot het door de rechtbank toegewezen bedrag van in totaal 
        € 640.000 zijn aan te merken als door [X] tijdens zijn faillissement verworven. 
      
      
      
      
      
        
          art. 20 Fw
        
      
    
    
      3.7
      Art. 20 Fw houdt in dat de boedel het gehele vermogen van de failliet ten tijde van de faillietverklaring omvat, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Dat de € 640.000 in kwestie niet tot het vermogen van [X] behoorde toen hij failliet werd verklaard in 2002 staat buiten kijf. Het gaat er om, of de hiervoor geduide geldstromen en de rol van [X] daarin juridisch te duiden zijn als het tijdens het faillissement verwerven van € 640.000 door [X]. 
      
    
    
      3.8
      De tekst van de wet definieert het begrip verwerven niet; de artikelen 21 en 21a Fw bestrijken een aantal bijzondere gevallen van verworven middelen die buiten de boedel vallen, doch dat betreft geen vergelijkbare situaties en daaruit valt geen omschrijving af te leiden. Ook uit de memorie van toelichting op artikel 20 (die overigens op dit punt meer dan een eeuw oud is) en de parlementaire geschiedenis blijkt niet van een bijzondere betekenis van dit begrip. Jurisprudentie die kan worden beschouwd als richtinggevend voor dit geval ontbreekt. 
      
    
    
      3.9
      Het hof is tegen die achtergrond van oordeel, dat aangesloten dient te worden bij de normale betekenis van het begrip verwerven, in het (civiele) recht en in het algemene spraakgebruik, met inachtneming van enerzijds het doel van de bepaling en anderzijds de eisen van rechtszekerheid, die tot een duidelijke begrenzing nopen. Dat betekent, dat verwerven gelijk te stellen is met (in eigendom) verkrijgen. 
      
    
    
      3.10
      De situatie in dit geval is, aan die maatstaf getoetst, niet aan te merken als verwerving van € 640.000 door [X] tijdens zijn faillissement. Dit wordt als volgt toegelicht.
      
      
        3.10.1
        
          Tussen partijen staat vast dat de betrokken bedragen niet daadwerkelijk, rechtstreeks, aan [X] zijn overgemaakt. 
          De curator stelt wel dat ze desniettemin aan [X], op door hem aangegeven betaaladressen, zijn betaald op grond van een daartoe strekkende overeenkomst, maar die stelling vindt geen steun in de stukken. 
          De curator baseert zich op de onder 3.2.1 bedoelde door [Y] BV i.o. met Orli beweerdelijk op 16 november 2007 gesloten leningsovereenkomst, waarin [Y] BV i.o. verklaart aan Orli € 2 miljoen schuldig te zijn “wegens de voorfinanciering van Caminoto  Ltd. na bijschrijving van het eerste deel van de lening groot € 500.000,= op rabobankrekening… ten name van mevrouw [echtgenote] en het tweede deel van de lening groot € 1.500.000,= op de Commerzbank rekening nr… ten name van Invencon S.A.” 
          Niet valt in te zien dat de onder 3.1.4. genoemde betalingen aan allerlei derden (zelfs als deze derden door [X] aangewezen betaaladressen zouden zijn) gelijk zijn aan de in de geciteerde tekst genoemde overboeking van € 500.000,= aan [echtgenote], de niet in gemeenschap van goederen met [X] gehuwde echtgenote van de failliet, en/of aan een betaling op een Duitse rekening van Invencon. 
        
        
      
      
        3.10.2
        Denkbaar is dat de curator bedoelt dat de betalingen, al dan niet via genoemde Rabobankrekening, (deels) zijn bekostigd uit de storting van een half miljoen aan de echtgenote van [X]. Dat staat op gespannen voet met haar eigen verklaring op schrift dat zij in privé met [A] een overeenkomst heeft gesloten, op grond waarvan [A] de betalingen in kwestie (na door of namens haar gedane betalingsverzoeken) zou hebben gedaan; zij stelt dat de betrokken gelden nooit direct of indirect aan [X] zijn verstrekt of ten behoeve van hem aangewend. Wat daarvan zij, die eventuele stelling van de curator is in deze stand van de procedure te speculatief en zal, bij gebreke van nadere uitwerking, onderbouwing en een relevant bewijsaanbod, worden gepasseerd. 
        
        
          Er moet dus van worden uitgegaan dat de betrokken bedragen niet aan [X] zijn betaald, zodat zij in beginsel niet in de boedel vallen. 
        
        
      
    
    
      3.11
      
        Voor zover de curator aan zijn vordering ten grondslag heeft bedoeld te leggen dat [X], als hij dat had gewild, van [A] betaling aan zichzelf had kunnen verlangen en dan ook had verkregen (waarna deze gelden dan ter betaling van de schuldeisers in het faillissement hadden kunnen worden benut) overweegt het hof het volgende.
        Het hof constateert dat de stelling voornamelijk op veronderstellingen van de curator berust en door [appellant] gemotiveerd is betwist. De curator heeft vervolgens onvoldoende toegelicht (en onvoldoende specifiek te bewijzen aangeboden) dat de betalingen door [A] hun grondslag vonden in een aan [Y] (en daarmee aan [X]) toekomend recht, welk recht [X] door toedoen van [Y] (waarbij [appellant] betrokken zou zijn geweest) zou hebben verworven en dat door de curator, ten behoeve van de schuldeisers, had kunnen worden uitgeoefend. De op 16 november 2007 gesloten leenovereenkomst is hiertoe onvoldoende. Niet alleen is zowel het bestaan van deze overeenkomst als de relatie tussen deze overeenkomst en de door [A] verrichte betalingen door [appellant] gemotiveerd betwist, ook staat deze overeenkomst niet op naam van [A] (maar op naam van een vennootschap uit de Orli-groep). Ook het bestaan van een overeenkomst van geldlening tussen [Y] (BV i.o.) en [A] is door [appellant] gemotiveerd betwist en is niet komen vast te staan. 
        De tot dusver in deze procedure ingebrachte bewijsmiddelen en overgelegde processen-verbaal van getuigenverhoren in andere procedures zijn verre van eenduidig en dus als bewijs niet voldoende; een relevant en voldoende concreet bewijsaanbod van de kant van de curator ontbreekt. Daarnaast heeft [appellant] bestreden dat er verband bestaat tussen een dergelijke (door hem betwiste) overeenkomst enerzijds en de door [A] verrichte betalingen anderzijds en ook dat verband is niet komen vast te staan. 
        Dat betekent, dat de stelling dat [X] betaling van de onderhavige € 640.000 aan zichzelf had kunnen verlangen en dan ook had gekregen niet voor juist gehouden kan worden.
      
      
    
    
      3.12
      Dat respectievelijk of en in hoeverre de betalingen positieve effecten voor [X] hebben gehad, bijvoorbeeld doordat zijn woonhuis niet geveild is, maakt geen verschil voor de vraag of de gelden tot de boedel behoren of niet. Evenmin doet voor die vraag ter zake dat [appellant], door te handelen zoals hij heeft gedaan, het [X] gemakkelijk heeft gemaakt om geldstromen aan het oog te onttrekken en/of dat [X] onrechtmatig heeft gehandeld. 
      
    
    
      3.13
      Het eerder genoemde vonnis van de rechtbank Utrecht d.d. 26 januari 2011, waarin, kort samengevat, is geoordeeld dat [Y] door haar rol in deze betalingen onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld is in kracht van gewijsde gedaan, doch dat regardeert [appellant] niet nu hij in die procedure geen partij was. Het gaat te ver om aan de omstandigheid dat [appellant] toen [Y] vertegenwoordigde en niet in appel is gegaan van dat vonnis de conclusie te verbinden dat hij thans gebonden zou zijn aan dat vonnis, in weerwil van het hiervoor weergegeven oordeel van het hof omtrent art. 20 Fw.
      
    
    
      3.14
      
        Omdat  noch het recht op betaling van het bedrag van € 640.000 noch de ontvangen gelden zelf  tot de boedel behoren of hebben behoord kan van schade en van een verplichting van [appellant] om die schade te vergoeden geen sprake zijn. 
        Bij een oordeel over de vraag of [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld heeft de curator niet het rechtens vereiste belang, nu de gevraagde verklaring voor recht louter ziet op de hiervoor besproken betalingen tot een totaalbedrag van € 640.000.
      
      
      
        De vordering van de curator moet dus stranden, zodat het vonnis niet in stand kan blijven.
      
      
    
    
      3.15
      De curator heeft uit hoofde van het bestreden vonnis executoriaal beslag doen leggen op de maandelijkse pensioeninkomsten van [appellant]. De vordering van de curator is inmiddels deels voldaan door dat beslag. Hetgeen daarmee is verkregen dient, gelet op de vernietiging van dat vonnis, te worden terugbetaald.
      
    
    
      3.16
      De grieven slagen derhalve deels en behoeven voor het overige geen bespreking. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De curator zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in het geding in beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep,
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst af de vordering van de curator;
    
    
    
      veroordeelt de curator om aan [appellant] alles terug te betalen hetgeen betaald en/of verhaald is uit hoofde van het vonnis waarvan beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de veroordeling is voldaan;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.414,= aan verschotten en € 5.160,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 1.605,17 aan verschotten en € 11.685,= voor salaris, en € 131,= aan nakosten (€ 199,= in geval van betekening);
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
       wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, N. van Lingen en mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 april 2014.