ECLI:NL:RBDHA:2014:5633, Rechtbank Den Haag, 07-05-2014, C-09-462426
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Er was – hoewel die suggestie wel was gewekt – nog niet definitief aan eiseres gegund. Het staat de aanbestedende dienst – ook na het verstrijken van de Alcateltermijn – in beginsel vrij om op een eerder geuit gunningsvoornemen terug te komen naar aanleiding van eigen onderzoek of reacties van andere inschrijvers. Indien bij nader inzien blijkt dat het eerdere gunningsvoornemen niet in overeenstemming is genomen met de aanbestedingsstukken dient het eventueel bij de (aanvankelijk) winnende inschrijver opgewekte vertrouwen dat de opdracht definitief aan hem zou worden gegund te wijken voor het in het aanbestedingsrecht verankerde beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/462426 / KG ZA 14/325 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 mei 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A] Signs & Safety B.V.,
      
      gevestigd te Zoetermeer,
      eiseres,
      advocaat mr. H. Eijer te Zoetermeer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        (Waterschap) Hoogheemraadschap van Rijnland,
      
      gevestigd te Leiden,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.W. Huijbers te Woerden,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        De Vlieg Techniek B.V.,
      
      gevestigd te Lisse,
      advocaat mr. E.H. Bakker te Utrecht.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[A]’, ‘het Hoogheemraadschap’ en ‘De Vlieg’.
    
    
    
  
  
    
      1Het incident tot tussenkomst
    
    
      De Vlieg heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [A] en het Hoogheemraadschap. Ter zitting van 23 april 2014 hebben [A] en het Hoogheemraadschap verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De Vlieg is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
    
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 april 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
       	Het Hoogheemraadschap is op 4 oktober 2013 een Europese aanbesteding begonnen voor de veiligheidssignalering voor afvalwaterzuiveringsinstallaties op achttien locaties. Bij brief van 4 oktober 2013 heeft het Hoogheemraadschap ondernemingen uitgenodigd tot het doen van een inschrijving voor de opdracht. In die brief (hierna: de leidraad) staat onder meer vermeld:
      
      
        
          “
          1.3	Best Value Procurement
        
        
          Het hoogheemraadschap van Rijnland heeft ervoor gekozen om het onderscheidend vermogen van Inschrijvers aan te spreken door naast de prijs een zwaar accent op kwaliteit te leggen. Het hoogheemraadschap maakt hierbij gebruik van de methodiek van Best Value Procurement (...). 
        
      
      
      
        
          De beoordeling tijdens de gunningfase vindt plaats in twee stappen. In de eerste stap dienen Inschrijvers een aantal documenten in. Met deze documenten geven Inschrijvers hun visie op en invulling aan de Opdracht. De omvang van deze documenten wordt bewust beperkt gehouden, vanuit de gedachte dat een “expert” die de Opdracht doorziet weinig tekst nodig heeft om de essentie vast te leggen. In de tweede stap, die plaatsvindt na beoordeling van de documenten, zal de Aanbestedende dienst interviews houden met de Sleutelfunctionarissen van de Inschrijvers. De mate waarin de sleutelfunctionarissen de opdracht en hun Inschrijving doorgronden en binnen hun functie goed kunnen managen is namelijk van groot belang om maximaal te kunnen presteren in de uitvoering.
        
      
      
      
        
          Na afronding van deze twee stappen kan mede op basis van de Inschrijfprijzen worden bepaald welke Inschrijver de economische meest voordelige Inschrijving heeft gedaan. Met die Inschrijver (de beoogde opdrachtnemer) wordt de zogenaamde Concretiseringsfase doorlopen. In die fase moet de beoogd opdrachtnemer aantonen dat hij die kwaliteit gaat leveren die hij heeft beloofd binnen de aangegeven planning en voor de opgegeven Inschrijfprijs.
        
        
          (...)
        
      
      
    
    
      3.4
      
        
          Overige voorwaarden
        
        
          (...)
        
      
      
        b) De Aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor de door Inschrijvers ingediende Inschrijving/documenten, die niet voldoen aan de voorgeschreven aanbestedingsprocedure, dan wel niet volledig of onjuist zijn, niet in behandeling te nemen.
      
      
        (...)
      
      
        f) Iedere belangstellende die het niet met de beslissing eens is, dient binnen maximaal 20 dagen na dagtekening een civiel kort geding aanhangig te hebben gemaakt bij de rechtbank te ’s-Gravenhage. (...)
      
      
        
          Indien niet binnen 20 dagen na verzending van het besluit een kort geding aanhangig is gemaakt, kunnen de gepasseerde Inschrijvers geen bezwaar meer maken naar aanleiding van de beslissing en hebben zij hun rechten ter zake verwerkt. De Aanbestedende dienst is in dat geval dan ook vrij om gevolg te geven aan de geuite beslissing en zal met de potentiële Opdrachtnemer een Overeenkomst aangaan.
        
        
          (...)
        
      
      
      
      
    
    
      5.2
      
        
          In te dienen documenten inzake prijs (enveloppe 1)
        
        
          Inschrijvers dienen bij hun Inschrijving in enveloppe 1 de onderstaande documenten te verstrekken met de volgende informatie:
        
      
      
      
        5.2.1
        
          
            Aanbiedingsprijs
          
          
            Inschrijver dient een aanbiedingsprijs op te geven met daarbij een specificatie van de kostenposten. De aanbiedingsprijs voor de uitvoering van de totale opdracht moet zijn gebaseerd op informatie neergelegd in het totale aanbestedingsdossier.
          
          
            (...) De aanbiedingsprijs (exclusief BTW) mag niet hoger zijn dan de plafondprijs die het hoogheemraadschap van Rijnland heeft vastgesteld voor de uitvoering van de onderhavige opdracht. 
            De plafondprijs is vastgesteld op € 300.000 (exclusief BTW).
          
          
            (...)
          
        
        
      
    
    
      6.1
      
        
          Beoordelingsprocedure
        
        
          De opdracht wordt gegund op basis van het gunningcriterium “economisch meest voordelige Inschrijving” (EMVI), gebruik makend van de ‘Best Value Procurement-methodiek’. 
        
        
          Welke Inschrijver de economisch meest voordelige Inschrijving heeft gedaan, wordt aan de hand van de volgende gunningcriteria bepaald:
        
      
      
      1. 	1.	Kosten/ Aanbiedingsprijs (lager dan plafondprijs) (25%)
      2. 	2.	Kwaliteit (75%)
      
        
          			●	Prestatie onderbouwing (20%)
        
        
          			●	Risico- en kansendossier (RAVA, Risk Assessment, Value Added Plan) (25%)
        
        
          			●	Interviews (30%)
        
      
      
      
        
          De Inschrijving met de laagste fictieve aanbiedingsprijs is de economisch meest voordelige Inschrijving. De fictieve aanbiedingsprijs is de aanbiedingsprijs van de Inschrijver minus de fictieve aftrek op de kwaliteitscriteria (Prestatie onderbouwing, Risico- en Kansendossier, Planning en Interviews)
        
        
          (...)
        
      
    
    
      6.3
      
        
          Gunningcriteria en wegingsfactoren
        
        
          Alle ingediende offertes worden met elkaar vergeleken met behulp van onderstaande gunningcriteria en bijbehorende puntenverdeling.
        
        
          (...)
        
      
    
    
      6.5
      
        
          Toets geldigheid Inschrijvingen
        
        
          De aanbiedingsprijs zal getoetst worden aan de zogenaamde ‘plafondprijs’ van de Opdrachtgever: Inschrijvingen met een aanbiedingsprijs hoger of gelijk aan de plafondprijs worden terzijde gelegd. Deze toetsing geschiedt door personen werkzaam bij het Hoogheemraadschap van Rijnland, buiten het projectteam. Het projectteam ontvangt deze informatie nadat de interviews zijn beoordeeld.
        
        
          (...)
        
      
      
    
    
      7.1
      
        
          Vaststelling economisch meest voordelige aanbieding
        
        
          De Inschrijver met de laagste fictieve Inschrijfprijs heeft de economisch meest voordelige Inschrijving gedaan. Indien de financiële onderbouwing voldoet aan het gestelde, komt Inschrijver in aanmerking voor gunning van de opdracht.
        
        
          De Aanbestedende dienst maakt schriftelijk bekend aan alle Inschrijvers wie de winnende Inschrijver is met wie de Concretiseringsfase wordt ingegaan. Voordat wordt overgegaan tot definitieve gunning, kan de Aanbestedende dienst, indien wenselijk, gebruik maken van de Verificatiefase om bijvoorbeeld verifieerbare uitvoeringsinformatie en de Inschrijvingsprijs te toetsen.
        
        
          (...)
        
      
      
      
        
          De niet-geselecteerde Inschrijvers hebben gedurende een periode van 20 kalenderdagen de mogelijkheid tegen de afwijzing en/of de ranking bezwaar in te dienen. (...)
        
      
      
    
    
      7.2
      
        
          Gunningperiode - concretisering fase
        
        
          Met het verzenden van het (voorlopig) gunningvoornemen, vangt tevens de concretisering fase aan. Deze fase neemt normaal gesproken 4 (à 6) weken in beslag en is bedoeld om de Inschrijving van de beoogde opdrachtnemer gedegen te verifiëren.
        
        
          (...)
        
        
          Het projectteam toetst of het definitief ingediende plan van aanpak voldoet aan de kwaliteit die de beoogde opdrachtnemer heeft opgegeven bij zijn Inschrijving (inclusief de opgegeven aanbiedingsprijs). Indien Opdrachtgever van mening is, dat de beoogde opdrachtnemer met het ingediende plan van aanpak heeft aangetoond dat hij aan bovenstaande voldoet en in staat is de opdracht uit te voeren, wordt de opdrachtnemer een raamovereenkomst aangeboden. (...)”
        
      
      
    
    
      2.2.
        	[A], De Vlieg en een derde, Gebr. [B] B.V. (hierna: [B]), hebben tijdig een inschrijving ingediend.
      
    
    
      2.3.
       	Het Hoogheemraadschap heeft geoordeeld dat de inschrijving van De Vlieg meer dan 10% van de gemiddelde inschrijving afweek en naar aanleiding daarvan om een aanvullende (financiële) onderbouwing verzocht. 
      
    
    
      2.4.
       	Bij brief van 20 december 2013 heeft het Hoogheemraadschap aan De Vlieg bericht:
      
      
        
          “Met betrekking tot de procedure in het kader van de Openbare Europese aanbesteding op basis van de Best Value methodiek, Veiligheidssignalering (DIG-1034) kan ik u meedelen dat het hoogheemraadschap van Rijnland overgaat tot gunning aan [A] Sign & Safety en daarmee geen gebruik zal maken van uw inschrijving.
        
      
      
      
        
          Uw inschrijving behoort na toepassing van de gunningcriteria niet tot de meest onderscheidende aanbieding. Uw inschrijving hebben we beoordeeld aan de hand van de gunningcriteria opgenomen in de aanbestedingsleidraad.
        
      
      
      
        
          De kwaliteitsdocumenten gaven overwegend een dominante meerwaarde aan. Echter de concrete onderbouwing en de prestatie informatie ontbrak vaak. De financiële onderbouwing werd niet als logisch en reëel gezien.”
        
      
      
    
    
      2.5.
       	In de bijlage bij die brief, met daarin een overzicht van de beoordelingen, staat onder meer vermeld:
      
      
        
          “Tevens ontbreken de kosten voor een vluchtplan, markeringen van leidingen en tanks en de bebording bij Atex-gebieden (vergisting). Onduidelijk zijn de kosten van het onderhoud, dat meerdere malen wordt benoemd.”
        
      
      
    
    
      2.6.
       	Eveneens op 20 december 2013 heeft het Hoogheemraadschap schriftelijk aan [A] bericht:
      
      
        
          “Met genoegen deel ik u hierbij mee, dat het hoogheemraadschap van Rijnland het voornemen heeft de opdracht in het kader van de Europese aanbesteding veiligheidssignalering aan u te gunnen.
        
        
          (...)
        
      
      
      
        
          Wanneer binnen de termijn van 20 kalenderdagen een civiel kort geding aanhangig wordt gemaakt tegen de mededeling van de gunningsbeslissing, zal de uitspraak in kort geding worden afgewacht. Die uitspraak vormt vervolgens de basis voor verdere besluitvorming van het hoogheemraadschap van Rijnland over de gunning.
        
      
      
      
        
          Indien binnen een termijn van 20 kalenderdagen na verzending van dit gunningvoornemen geen kort geding is aangespannen, zal de opdracht definitief aan u worden gegund. Na de termijn van 20 kalenderdagen zal het hoogheemraadschap u nader informeren over de te sluiten overeenkomst.”
        
      
      
    
    
      2.7.
       	De Vlieg heeft haar bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing op 30 december 2013 schriftelijk aan het Hoogheemraadschap kenbaar gemaakt en daarbij verzocht om een bespreking en verlenging van de Alcateltermijn. In eerste instantie werd een bespreking op 6 januari 2014 belegd en ingestemd met een verlenging van de Alcateltermijn met zeven dagen. De bespreking werd later verplaatst naar 20 januari 2014. Bij brief van 14 januari 2014 heeft het Hoogheemraadschap schriftelijk aan de raadsman van De Vlieg bevestigd dat de Alcateltermijn zou worden verlengd tot 31 januari 2014.
      
    
    
      2.8.
       	Op 30 januari 2014 heeft De Vlieg het Hoogheemraadschap in kort geding gedagvaard.
      
    
    
      2.9.
       	Bij brief van 3 maart 2014 heeft het Hoogheemraadschap aan [A] bericht:
      
      
        
          “Rijnland heeft naar aanleiding van zijn voorlopige gunningbeslissing d.d. 20 december 2013 een tweetal bezwaren ontvangen van inschrijver De Vlieg Techniek c.s.
        
        
          Rijnland constateert tot zijn spijt dat er verwarring is ontstaan over de te volgen procedure (op basis van de Best Value Procurement methode) bij de beoordeling van de inschrijvingen door Rijnland. Hierdoor heeft De Vlieg Techniek c.s. het nodig geacht om een kortgedingprocedure tegen Rijnland te entameren.
        
      
      
      
        
          Naar aanleiding van de kortgeding-dagvaarding van De Vlieg Techniek c.s. heeft Rijnland de gegrondheid van de door De Vlieg Techniek c.s. gemaakte bezwaren nader onderzocht en is het tot de conclusie gekomen dat het de inschrijving van De Vliegtechniek c.s. niet op de juiste gronden heeft beoordeeld.
        
        
          (...)
        
      
      
      
        
          Bij nadere beschouwing van de beoordeling door het beoordelingsteam van Rijnland in de Selectiefase, is Rijnland tot de conclusie gekomen dat het financiële onderdeel van de inschrijving van De Vlieg Techniek c.s. voldoet aan het gestelde in de Uitnodiging ten aanzien van de Selectiefase en ten onrechte in de Selectiefase is geoordeeld dat deze financiële onderbouwing niet als logisch en reëel wordt gezien. 
        
        
          Rijnland had De Vlieg Techniek c.s. om die reden in de Selectiefase niet mogen afwijzen met als motivering dat haar financiële onderbouwing onvoldoende dominant was.
        
      
      
      
        
          Conclusie van het voorgaande is dat Rijnland bij nadere beschouwing van zijn beoordeling in de Selectiefase dient vast te stellen dat de inschrijving van De Vlieg Techniek c.s. als de economisch meest voordelige inschrijving dient te worden aangemerkt. 
        
        
          (...)
        
      
      
      
        
          Op grond van bovenstaande overwegingen trekt Rijnland dan ook het voorlopige gunningbesluit d.d. 20 december 2013 in (alsmede de daarmee samenhangende besluiten tot afwijzing).
        
      
      
      
        
          Tevens deelt het hierbij mede dat op basis van de beoordeling zoals hiervoor omschreven, de inschrijving van De Vlieg Techniek c.s. wordt aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving en Rijnland over gaat tot voorlopige gunning van de opdracht aan De Vlieg Techniek c.s.”
        
      
      
    
    
      2.10.
      Aan De Vlieg is op dezelfde datum een brief verzonden met nagenoeg dezelfde inhoud.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
         	[A] vordert, zakelijk weergegeven:
        
          primair:
        
        het Hoogheemraadschap te gebieden de bezwaren van De Vlieg als opgenomen in de dagvaarding van 30 januari 2014 buiten beschouwing te laten, haar voorlopige gunning van 20 december 2013 te handhaven en de definitieve opdracht te verstrekken aan [A];
        
          subsidiair:
        
        het Hoogheemraadschap te verbieden om de opdracht op basis van de brief van 3 maart 2014 definitief te gunnen en te gebieden een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten, waarbij [A] wordt uitgenodigd tot het doen van een aanbieding;
        alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      
      
    
    
      3.2.
      
         	Daartoe stelt [A] het volgende. Uit de bijlage bij de brief van 20 december 2013 aan De Vlieg volgt dat De Vlieg geen vluchtplan, markeringen van leidingen en tanks en bebording bij Atex-gebieden heeft aangeboden. Dat is volgens de geldende wet- en regelgeving en het zogenoemde “bordenboek”, zoals gevoegd bij de aanbestedingsstukken, verplicht op de locaties van het Hoogheemraadschap. [A] heeft die onderdelen wel aangeboden, zodat een vergelijking tussen beide inschrijvingen niet goed mogelijk was en het Hoogheemraadschap de inschrijving van De Vlieg ongeldig diende te verklaren.
        In de leidraad is in artikel 3.4 een voor alle partijen geldende Alcateltermijn opgenomen die in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen als een vervaltermijn is vermeld. Indien binnen twintig dagen na dagtekening van de beslissing geen kort geding aanhangig is gemaakt, hebben eventuele bezwaarmakers hun rechten ter zake verwerkt. De Alcateltermijn is ervoor bedoeld de aanbestedende dienst en de overige inschrijvers spoedig duidelijkheid en zekerheid te verschaffen over de resultaten van de aanbestedingsprocedure. Ook [A] kan als inschrijver dus rechten aan de termijn ontlenen. In de brief van 20 december 2013 heeft het Hoogheemraadschap omschreven waarom de opdracht niet aan De Vlieg is gegund. Op 9 januari 2014 verstreek de Alcateltermijn. Voor die tijd is geen kort geding aanhangig gemaakt. Het Hoogheemraadschap was dus gehouden de opdracht definitief aan [A] te gunnen. Het stond het Hoogheemraadschap niet vrij om eenzijdig van het bepaalde in de leidraad af te wijken en [A] heeft niet met een afwijking van de Alcateltermijn ingestemd. Zij was daar ook niet van op de hoogte gesteld. Het Hoogheemraadschap heeft haar beoordeling dan ook aangepast naar aanleiding van een te laat ingesteld bezwaar. Daarbij komt dat definitieve gunning aan [A] reeds heeft plaatsgevonden. In de brief van 20 december 2013 aan [A] staat immers vermeld dat de opdracht definitief aan haar zal worden gegund indien binnen twintig dagen daarna geen kort geding is aangespannen. Aan die door het Hoogheemraadschap zelf gestelde voorwaarde is niet voldaan.
        Het Hoogheemraadschap heeft ten onrechte het bezwaar van De Vlieg gevolgd dat de inschrijvingsprijs van [B] niet betrokken mocht worden bij de bepaling van de gemiddelde prijs. Artikel 6.3 van de leidraad bepaalt immers dat alle ingediende offertes met elkaar dienen te worden vergeleken. De inschrijving van De Vlieg wijkt dus wel degelijk meer dan 10% van de gemiddelde aanbieding af, zodat het Hoogheemraadschap om een gegronde motivatie mocht vragen. Het Hoogheemraadschap mocht daar overigens ook om vragen indien de aanbiedingsprijs van De Vlieg niet meer dan 10% van het gemiddelde afweek. Vervolgens heeft het Hoogheemraadschap terecht geoordeeld dat de financiële onderbouwing van De Vlieg onvoldoende dominant was. Het Hoogheemraadschap mocht dan ook niet overgaan tot voorlopige gunning van de opdracht aan De Vlieg.
        Doordat het Hoogheemraadschap nagenoeg alle informatie aan [A] heeft onthouden over de discussie met De Vlieg na ommekomst van de Alcateltermijn, heeft het [A] ernstig benadeeld en onrechtmatig gehandeld. Als gevolg van deze handelwijze moet de opdracht opnieuw worden aanbesteed, zodat alle betrokken partijen weer met gelijke kansen kunnen worden beoordeeld.
      
      
    
    
      3.3.
       	Het Hoogheemraadschap en De Vlieg voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
       	[A] stelt allereerst dat de inschrijving van De Vlieg terzijde had moeten worden gelegd om de reden dat daarin bepaalde wettelijk verplichte onderdelen ontbreken. Die stelling slaagt niet. [A] verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar de bijlage bij de brief die op 20 december 2013 aan De Vlieg is verstuurd, zoals geciteerd onder 2.5. Uit die bijlage kan echter niet worden afgeleid dat de genoemde elementen niet zijn aangeboden, maar wordt enkel vermeld dat de kosten daarvoor ontbreken. Het Hoogheemraadschap heeft ter zitting bevestigd dat de onderdelen wel door De Vlieg zijn aangeboden.
      
    
    
      4.2.
       	[A] stelt voorts dat de bezwaren van De Vlieg tegen de eerste voorlopige gunningsbeslissing te laat naar voren zijn gebracht en niet meer door het Hoogheemraadschap in acht hadden mogen worden genomen. Volgens [A] had het Hoogheemraadschap na ommekomst van de in de leidraad opgenomen Alcateltermijn niet meer op het voornemen tot gunning aan [A] mogen terugkomen. De discussie van partijen spitst zich in dit kader toe op de vragen (i) op welk moment de Alcateltermijn is aangevangen en (ii) of het Hoogheemraadschap gerechtigd was de Alcateltermijn (zonder instemming van [A]) te verlengen. Wat daar ook van zij, de voorzieningenrechter is van oordeel dat het de aanbestedende dienst – ook na het verstrijken van de Alcateltermijn – in beginsel vrijstaat om op een eerder geuit gunningsvoornemen terug te komen naar aanleiding van eigen onderzoek of reacties van andere inschrijvers. De Alcateltermijn strekt ertoe voldoende rechtsbescherming aan de verliezende inschrijvers te bieden in die zin dat zij in de gelegenheid worden gesteld binnen een bepaalde termijn hun bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure in een voorlopige voorzieningenprocedure te laten beoordelen op een moment dat nog doeltreffend in de aanbestedingsprocedure kan worden ingegrepen. Deze strekking brengt niet mee dat na het verstrijken van de Alcateltermijn zonder meer moet worden overgegaan tot het sluiten van een contract met de inschrijver aan wie voorlopig is gegund. Het verstrijken van die termijn doet slechts de bevoegdheid ontstaan aan de zijde van de aanbestedende dienst om een opdracht definitief te gunnen aan de partij waarmee zij krachtens de voorgenomen gunningsbeslissing zaken wenst te doen. Indien bij nader inzien blijkt dat het eerdere gunningsvoornemen niet in overeenstemming is genomen met de aanbestedingsstukken – zoals het Hoogheemraadschap en De Vlieg betogen – dient het eventueel bij de (aanvankelijk) winnende inschrijver opgewekte vertrouwen dat de opdracht definitief aan hem zou worden gegund te wijken voor het in het aanbestedingsrecht verankerde beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers. 
      
    
    
      4.3.
        	Met betrekking tot het standpunt van [A] dat de opdracht reeds definitief aan haar is gegund, wordt het volgende overwogen. In beginsel kunnen door de winnende inschrijver geen rechten worden ontleend aan de voorlopige gunningsbeslissing. In artikel 2.129 van de Aanbestedingswet 2012 staat immers dat de mededeling van de gunningsbeslissing van de aanbestedende dienst geen aanvaarding inhoudt van een aanbod als bedoeld in artikel 6:217 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. Ook indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat de Alcateltermijn is verstreken, wordt de voorgenomen gunningsbeslissing met dat enkele feit nog niet van rechtswege in een definitieve gunning omgezet. Dat kan anders zijn indien de aanbestedende dienst tijdens de aanbestedingsprocedure het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij na het verlopen van de Alcateltermijn tot definitieve gunning aan de winnende inschrijver zou overgaan. [A] stelt op zichzelf terecht dat de brief aan haar van 20 december 2013 suggereert dat het voorlopig gunningsvoornemen na ommekomst van twintig dagen automatisch zal worden omgezet in een definitieve gunning. Echter, de voorzieningenrechter is met het Hoogheemraadschap van oordeel dat het niet gebonden is aan de – onjuiste – formulering in genoemde brief, nu een dergelijke gang van zaken in strijd zou zijn met de in de leidraad omschreven procedure. In de leidraad staat immers uitdrukkelijk vermeld dat, na bekendmaking van het voorlopig gunningsvoornemen en voordat wordt overgegaan tot definitieve gunning, de zogenoemde Concretiseringsfase wordt ingegaan, waarin de inschrijving van de winnende inschrijver kan worden getoetst op onder meer uitvoerbaarheid en prijs. Een en ander staat overigens los van de vraag of genoemde omstandigheden tot een schadevergoedingsplicht voor het Hoogheemraadschap zouden kunnen leiden, maar dat is geen onderwerp van dit geschil.
      
    
    
      4.4.
       	Gelet op het voorgaande dient thans beoordeeld te worden of het gunningsvoornemen van het Hoogheemraadschap van 20 december 2013 in strijd met de aanbestedingsstukken tot stand is gekomen en het Hoogheemraadschap de onjuistheden in de procedure door middel van het nieuwe gunningsvoornemen heeft gecorrigeerd. [A] stelt zich op het standpunt dat dat niet het geval is, waardoor het eerste gunningsvoornemen opnieuw als uitgangspunt zal moeten gelden. Partijen twisten in dit kader allereerst over de vraag of de inschrijving van [B] moest worden meegenomen bij de berekening van de gemiddelde prijs. Voor de beoordeling daarvan is van belang dat – zo staat buiten kijf – de aanbiedingsprijs van [B] boven de zogenoemde plafondprijs van € 300.000,-- lag. Artikel 6.5 van de leidraad schrijft dwingend voor dat dergelijke inschrijvingen terzijde zullen worden gelegd. Het Hoogheemraadschap heeft in eerste instantie de aanbiedingsprijs van [B] wel meegeteld bij de berekening van de gemiddelde prijs, als gevolg waarvan het Hoogheemraadschap heeft geconcludeerd dat de aanbiedingsprijs van De Vlieg meer dan 10% afweek van de gemiddelde prijs. Volgens [A] was die gang van zaken in overeenstemming met de leidraad, aangezien in artikel 6.3 daarvan staat vermeld dat alle ingediende offertes met elkaar worden vergeleken aan de hand van de gunningscriteria. Dat standpunt wordt niet gevolgd. Een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver had die bepaling, in combinatie met artikel 6.5 over de geldigheidtoets van inschrijvingen, niet anders kunnen opvatten dan dat alle geldige ingediende offertes met elkaar zouden worden vergeleken. De terzijdelegging van een inschrijving betekent immers niet anders dan dat die inschrijving wordt uitgesloten van deelname. Een vergelijking van een ongeldige inschrijving met de andere inschrijvingen valt daarmee niet te rijmen. Een dergelijke vergelijking heeft, zoals De Vlieg onweersproken heeft aangevoerd, feitelijk ook niet plaatsgevonden, aangezien geen interviews bij medewerkers van [B] zijn afgenomen. Dat het Hoogheemraadschap in eerste instantie per abuis de aanbiedingsprijs van [B] heeft meegewogen, is in een later stadium dan ook terecht gecorrigeerd.
      
    
    
      4.5.
       	[A] stelt voorts dat – ook indien tot uitgangspunt wordt genomen dat de aanbiedingsprijs van De Vlieg niet meer dan 10% afweek van de gemiddelde aanbiedingsprijs – het Hoogheemraadschap de bevoegdheid had een financiële onderbouwing bij de inschrijving aan De Vlieg te vragen en de inschrijving van De Vlieg had mogen en moeten afwijzen met de motivering dat die financiële onderbouwing onvoldoende dominant was. Dat standpunt slaagt evenmin. Uit de bepalingen in de leidraad volgt immers niet dat de dominantie van de financiële onderbouwing van de inschrijving een van de gunningscriteria is aan de hand waarvan wordt bepaald welke inschrijver de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Integendeel, uit de leidraad volgt dat – nadat het voorlopige gunningsvoornemen bekend is gemaakt – de zogenoemde Concretiseringsfase zal ingaan waarin – onder meer op het onderdeel prijs – een verificatie van de economisch meest voordelige inschrijving zal plaatsvinden. Nu [A] niet heeft weersproken dat de inschrijving van De Vlieg aan de hand van de in de leidraad genoemde berekening de laagste fictieve aanbiedingsprijs bevat, heeft het Hoogheemraadschap die inschrijving terecht bij brief van 3 maart 2014 als economisch meest voordelige inschrijving aangemerkt.
      
    
    
      4.6.
       	 Een en ander leidt tot de conclusie dat de primaire vordering van [A] zal worden afgewezen. Voor een gebod tot heraanbesteding – zoals subsidiair gevorderd – bestaat evenmin aanleiding. Het enkele feit dat het Hoogheemraadschap na 20 december 2013 in discussie is gegaan met De Vlieg zonder [A] steeds over de exacte inhoud van die discussie te informeren, biedt daarvoor geen grond. Gesteld noch gebleken is welk aanbestedingsrechtelijk beginsel daarmee geschonden is. [A] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van zowel het Hoogheemraadschap als De Vlieg.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
    - wijst het gevorderde af;
    
    - veroordeelt [A] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van het Hoogheemraadschap en De Vlieg telkens begroot op € 1.424,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 608,-- aan griffierecht;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling jegens De Vlieg uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2014. 
      
        hvd