ECLI:NL:RBSGR:2010:BP1994, Rechtbank 's-Gravenhage, 31-12-2010, 380728 - KG ZA 10-1446
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-12-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding; aanbestedingsrecht; inschrijving eiseres terecht ongeldig verklaard. Zie ook 376111 / KG ZA 10-1157.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 380728 / KG ZA 10-1446
    
    Vonnis in kort geding van 31 december 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Ricoh Nederland B.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      eiseres,
      advocaat mr. drs. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Financiën),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.C. Pinto te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Ricoh' en 'de Belastingdienst'.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 13 december 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Op 10 juni 2010 heeft de Belastingdienst een openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de opdracht 'Decentrale print-, kopieer,- scan- en faxfaciliteit' met publicatienummer 2010/S 113-171420. De voorwaarden voor de aanbesteding zijn vastgelegd in het 'Beschrijvend document'. Onderdeel van het Beschrijvend document is de door de Belastingdienst aan de hand van de vragen van de inschrijvers opgestelde Nota van Inlichtingen d.d. 21 juni 2010. De aanbesteding is verdeeld in vier percelen. Ricoh heeft zich (onder meer) ingeschreven op perceel 4, 'Fax-apparatuur'. Voor dit perceel is het hoofdgunningscriterium 'de laagste prijs'.
    
    1.2. Ricoh heeft zich ook ingeschreven op perceel 1 van de aanbesteding. Met betrekking tot dit perceel heeft zij de procedure met zaak/ rolnummer 376111 / KG ZA 10-1157 aanhangig gemaakt, die gelijktijdig met de onderhavige procedure is behandeld en waarin gelijktijdig met deze zaak vonnis wordt gewezen. 
    
    
    
      1.3. Hoofdstuk 3 van het Beschrijvend document maakt bij de beoordelingscriteria onderscheid tussen eisen, gemarkeerd met (e) en wensen, gemarkeerd met (w). Met betrekking tot de eisen wordt het volgende opgemerkt:
      "Aan een eis moet worden voldaan. Als niet is voldoen aan een eis dan wordt tot uitsluiting overgegaan".
    
    
    
      1.4. Met betrekking tot prijsstelling vermeldt het Beschrijvend document onder 4.1.1, voor zover relevant, het volgende:
      "(e) Vul de spreadsheet "Offerte en financiële criteria" volledig in en voeg deze bij achter tabblad 12. De ingevulde bedragen bepalen de score op het gunningscriterium Prijs."
      Op de betreffende spreadsheet staan per te leveren product kolommen voor onder meer de 'Listprijs' en de 'Korting op listprijs'.
      Voorts vermeldt eis 4.1.6(e): 
      "Alle ingevulde bedragen, (opslag-)percentages en hoeveelheden dienen realistisch en marktconform te zijn. (...)"
    
    
    
      1.5. Ingevolge paragraaf 4.5 van het Beschrijvend document dienen inschrijvers akkoord te gaan met de voorwaarden van de in de bijlagen opgenomen conceptovereenkomsten. 
      Eis 4.5.1(e) bepaalt, voor zover relevant:
      "De bij dit Beschrijvend document opgenomen conceptovereenkomsten bevatten uitsluitend voorwaarden die door B/CFD (voorzieningenrechter: de Belastingdienst) dwingend worden voorgeschreven. Door het doen van een inschrijving gaat Inschrijver met het bepaalde in de conceptovereenkomst waarop zijn inschrijving betrekking heeft akkoord. Ten blijke van instemming met de voorwaarden van de conceptovereenkomst dient de als bijlage K "verklaring akkoord met conceptovereenkomst" te worden ingediend."
    
    
    
      1.6. De conceptovereenkomst met als titel 'Raamovereenkomst koop Faxapparatuur en Supplies' bepaalt met betrekking tot de Listprijzen en het kortingspercentage in de artikelen 1.22, 14.1 en 14.3 het volgende:
      "1.22	Listprijzen: standaardprijzen of adviesprijzen te gebruiken zoals door Leverancier algemeen wordt toegepast. Deze prijzen zijn toetsbaar en marktconform.
      (...)
      14.1 De Koopprij(s)zen van de Apparatuur zijn gedifferentieerd naar de aangeboden soorten Apparatuur, ten tijde de looptijdduur van deze Raamovereenkomst en met hetgeen hierover in deze Raamovereenkomst hierover is bepaald. De Koopprijzen zijn gebaseerd op de Listprijzen, met dien verstande dat een wijziging daarvan niet eerder kan plaatsvinden dan 1 augustus 2012. Voor deze periode gelden de aangeboden prijzen. 
    
    
    14.3 Het kortingspercentage op vorenvermelde Listprijzen zijn vast gedurende de duur van deze Raam- en Nadere Overeenkomsten. Dit percentage is eveneens van toepassing op de logische opvolgers van de Apparatuur. Indien de Listprijzen worden gewijzigd, overlegt de Leverancier op eigen initiatief, direct nadat de wijziging is ingegaan, de nieuwe prijzen aan de Belastingdienst." 
    
    
    
      1.7. Blijkens de Nota van Inlichtingen heeft een inschrijver een vraag gesteld over de Listprijzen en de vaste korting daarop. De betreffende vraag 84 luidt als volgt:
      "U vraagt om een vaste korting ten aanzien van de listprijzen. Listprijzen worden gebruikt voor de prijsbepaling van kleinere deals hierdoor is er voor de leveranciers een risico indien men besluit een lagere verhouding door te voeren tussen list en kostprijzen. Bent u bereid de overeenkomst aan te passen waarbij de netto kostprijzen bepalend zijn."
      De Belastingdienst heeft deze vraag ontkennend beantwoord.
    
    
    1.8. Bij brief van 9 september 2010 heeft de Belastingdienst aan Ricoh meegedeeld dat hij Canon Nederland B.V. heeft uitgenodigd voor de gunningstest voor perceel 4 en dat hij voornemens is bij het succesvol doorlopen van de test de opdracht voor perceel 4 aan Canon te gunnen. In deze brief schrijft de Belastingdienst voorts dat hij tot het nemen van het gunningsbesluit geen uitlatingen zal doen over de inhoud van de beoordelingen.
    
    
      1.9. Bij brief van 8 november 2010 heeft de Belastingdienst aan Ricoh meegedeeld dat haar inschrijving ongeldig is. Hierbij heeft de Belastingdienst erop gewezen dat Ricoh in strijd met het Beschrijvend document geen listprijzen heeft geoffreerd en dat de door haar geoffreerde prijzen geen algemeen gehanteerde, marktconforme, toetsbare prijzen zijn.
      De Belastingdienst omschrijft de wijze waarop Ricoh de onder 1.4 vermelde spreadsheets (prijsbladen) heeft ingevuld als volgt:
      "per product staat een artikelaanduiding vermeld, die herleidbaar is tot de gangbare artikelaanduidingen die Ricoh in de markt hanteert, aangevuld met de woorden 'BD configuratie'. In de verschillende omschrijvingen is niet gespecificeerd waaruit de specifieke configuratie nog meer bestaat buiten de artikelaanduiding. Voor alle BD configuraties heeft u een korting op de listprijs ingevuld van '0%'."
    
    
    
    2. Het geschil
    
    
      2.1. Ricoh vordert, na vermindering van eis, zakelijk weergegeven:
      primair: de Belastingdienst te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing d.d. 8 november 2010 in het kader van de aanbestedingsprocedure voor 'Decentrale print-, kopieer-, scan- en faxfaciliteit' voor wat betreft perceel 4 in te trekken en hem te gebieden de opdracht voor wat betreft perceel 4 voorlopig te gunnen aan Ricoh, voor zover de Belastingdienst de opdracht nog altijd wenst te gunnen;
      subsidiair: in goede justitie een andere voorlopige voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van Ricoh;
      een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Belastingdienst in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      2.2. Daartoe voert Ricoh het volgende aan. 
      Anders dan de Belastingdienst heeft gesteld, heeft Ricoh wel gebruik gemaakt van listprijzen. De door Ricoh geoffreerde producten betreffen nieuwe producten en daarvoor bestaat nog geen listprijs, zodat de geoffreerde prijs als lisprijs moet worden beschouwd.
      De inschrijving van Ricoh was dan ook besteksconform, zodat haar inschrijving ten onrechte ongeldig is verklaard.
      Indien het al zo zou zijn dat de door Ricoh geoffreerde prijzen geen listprijzen zijn, dan leidt dat niet tot ongeldigheid van de inschrijving, maar slechts eventueel tot een tekortkoming in de nakoming van de na de aanbesteding te sluiten overeenkomst. 
      De ongeldigverklaring van de kant van de Belastingdienst was bovendien tardief, aangezien het ingevolge Hoge Raad 9 mei 2008 (LJN BC7679) op zijn weg lag om hierover in een eerder stadium mededeling te doen.
    
    
    2.3. De Belastingdienst voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Tussen partijen is in geschil of de inschrijving van Ricoh terecht ongeldig is verklaard door de Belastingdienst. Hiertoe moet beoordeeld worden of de wijze waarop Ricoh haar prijzen heeft geoffreerd in strijd is met het Beschrijvend document.
    
    3.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit het Beschrijvend document en uit de conceptovereenkomst, dat listprijzen (standaard- of adviesprijzen) dienden te worden geoffreerd. Eis 4.1.1 schrijft immers voor dat de prijsbladen volledig moeten worden ingevuld. Uit de prijsbladen volgt dat inschrijvers listprijzen moesten invullen. Uit de artikelen 1.22, 14.1 en 14.3 van de conceptovereenkomst volgt eveneens dat inschrijvers de koopprijzen dienden te baseren op listprijzen. Uit het in de Nota van Inlichtingen gegeven antwoord op vraag 84 volgt voorts dat inschrijvers er niet van uit konden gaan dat de Belastingdienst genoegen zou nemen met andere prijzen dan op listprijzen gebaseerde prijzen. 
    
    
      3.3. Tussen partijen staat vast dat Ricoh geen listprijzen heeft geoffreerd. Ricoh heeft ter rechtvaardiging hiervan in de eerste plaats aangevoerd dat zij bij een eerder, in 2009, door de Belastingdienst gehouden aanbestedingsprocedure met gelijkluidende eisen op identieke wijze had ingeschreven en dat die opdracht toen aan haar is gegund. Volgens Ricoh volgt hieruit dat de ongeldigverklaring in verband met het ontbreken van listprijzen in deze aanbestedingsprocedure in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel, aangezien die inschrijfwijze in de eerdere aanbestedingsprocedure nu juist uitdrukkelijk was goedgekeurd.
      Dit betoog kan niet worden gevolgd. Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat in de door Ricoh bedoelde procedure in 2009 sprake was van gelijkluidende eisen en een identieke inschrijving door Ricoh, dan volgt daaruit niet dat ongeldigverklaring in de onderhavige procedure onzorgvuldig is geweest. Op een eerdere, kennelijk minder zorgvuldige beoordeling mogen immers geen verwachtingen worden gebaseerd met betrekking tot de zorgvuldigheid in de onderhavige procedure. Indien Ricoh daaraan wel rechten zou kunnen ontlenen, zou dat leiden tot strijd met het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers.
    
    
    3.4. In de tweede plaats heeft Ricoh aangevoerd dat de door de Belastingdienst gevraagde leveringen en diensten maatwerkconfiguraties vereisen en dat zij daarvoor geen listprijzen heeft. Ook dit betoog kan niet worden gevolgd. Redengevend daarvoor is het volgende.
    
    3.5. Uit het Beschrijvend document en de conceptovereenkomst is af te leiden, zoals ook ter zitting door de Belastingdienst betoogd, dat de eis met betrekking tot de listprijzen in combinatie met de daarop te geven korting is ingegeven door de wens tot controleerbare en marktconforme prijzen. Blijkens artikel 14.3 van de conceptovereenkomst heeft deze wens ook betrekking op de logische vervangers van de geleverde producten in de toekomst.
    
    3.6. Ook indien moet worden aangenomen dat Ricoh geen listprijzen heeft voor de geoffreerde leveringen en diensten - hetgeen door de Belastingdienst wordt betwist - dan geldt dat haar inschrijving waarin zij per product één totaalprijs geeft (zonder vast kortingspercentage), niet voldoet aan de onder 3.2 vermelde eisen. Bij gebreke van listprijzen voor het eindproduct, had Ricoh immers de geoffreerde producten kunnen herleiden tot verschillende componenten die wél een listprijs hebben. Alsdan had zij een controleerbare nieuwe listprijs gemaakt voor een nieuw product.
    
    3.7. Niet valt in te zien dat de hiervoor vermelde afwijkingen van de in het Beschrijvend document en conceptovereenkomst gestelde eisen tot iets anders zouden moeten leiden dan ongeldigheid van de inschrijving. Indien - zoals Ricoh betoogt - deze afwijkingen slechts zouden leiden tot aansprakelijkheid in de contractuele sfeer, zou moeten worden gegund op basis van een niet-besteksconforme inschrijving. Gunning op basis van een dergelijke inschrijving zou evident in strijd komen met het gelijkheidsbeginsel.
    
    3.8. Uit het voorgaande volgt dat de inschrijving van Ricoh niet besteksconform was en daarmee ongeldig verklaard diende te worden.
    
    3.9. Ten slotte heeft Ricoh nog betoogd dat het beroep van de Belastingdienst op de ongeldigheid tardief zou zijn. Dit betoog kan haar evenmin baten, aangezien dit niet kan leiden tot gunning aan een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan. 
    
    3.10. Slotsom van het voorgaande is dat de vordering van Ricoh moet worden afgewezen. Ricoh zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijs het gevorderde af;
    
    - veroordeelt Ricoh in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Belastingdienst begroot op € 1.376,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 560,- aan griffierecht;
    
    - bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordelingen is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 31 december 2010. 
      WJ