ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ4948, Rechtbank 's-Gravenhage, 06-08-2009, 339321 - KG ZA 09-722
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: onrechtmatige overheidsdaad; aanbesteding; deelneming aan concurrentiegerichte dialoogfase; systeem kilometerprijs

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 6 augustus 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 339321 / KG ZA 09-722 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap Sagem Identification B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      eiseres,
      advocaat mr. G.W. van der Bend te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Verkeer en Waterstaat),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. M. van Rijn te 's-Gravenhage,
    
    
    waarin zich heeft gevoegd althans voorwaardelijk is tussengekomen:
    
    
      de besloten vennootschap NXP Semiconductors Netherlands B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
      althans voorwaardelijk tussengekomen partij,
      advocaat mr. M. van Wanroij te Amsterdam,
    
    
    en waarin voorwaardelijk zijn tussengekomen:
    
    
      1. de naamloze vennootschap Siemens Nederland N.V.,
      gevestigd, althans kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
      2. de besloten vennootschap Getronics Nederland B.V.,
      gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Nieuwegein,
      voorwaardelijk tussengekomen partijen,
      advocaat mr. L.Ph.J. baron van Utenhove te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Sagem', 'de Staat', 'NXP' en 'Siemens c.s.'.
    
    
    1.  De incidenten tot interventie
    
    NXP heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat, althans in de procedure tussen Sagem en de Staat voorwaardelijk te mogen tussenkomen. Siemens c.s. hebben verzocht om in de procedure tussen Sagem en de Staat voorwaardelijk te mogen tussenkomen. Ter zitting van 23 juli 2009 heeft geen van partijen verweer gevoerd tegen de voeging respectievelijk de tussenkomst. NXP is vervolgens toegelaten als gevoegde partij en voorwaardelijk als tussenkomende partij en Siemens c.s. zijn voorwaardelijk als tussenkomende partijen toegelaten, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de verzoeken tot voeging en tussenkomst in de weg staan aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 juli 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. In het kader van de invoering van de Wet Kilometerprijs heeft de Staat parallel daaraan een aanbestedingstraject gestart voor de verwerving van (delen van) een systeem waarmee de prijs per kilometer per motorvoertuig wordt berekend en in rekening wordt gebracht.
    
    2.2. Op 18 december 2008 heeft de Staat een openbare Europese aanbesteding aangekondigd voor een opdracht voor de levering een 'Systeem Kilometerprijs' (hierna: de aanbesteding). 
    
    2.3. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing. 
    
    2.4. De aanbesteding is ingericht als een concurrentiegerichte dialoog, waarbij een opdeling heeft plaatsgevonden in een vijftal percelen. Per perceel vindt de procedure plaats in een drietal fases. De eerste fase betreft de prekwalificatie. 
    
    
      2.5. In de Selectieleidraad, onderdeel uitmakend van de aanbestedingsdocumenten van de aanbesteding, staat, voor zover hier relevant, het volgende:
      "(...)
      3.2.4. Perceel 4: Trusted Element
    
    
    Dit perceel 4 omvat de levering van blanco TE's [Trusted Element; voorzieningenrechter] en de systemen voor personalisatie van TE's, inclusief de sleutel- en certificaatgeneratie en het levenscyclus beheer van TE's en Certificaten. OBE's [On Board Equipment; voorzieningenrechter] dienen te worden voorzien van een TE waarmee onder meer de identiteit van het voertuig éénduidig kan worden vastgesteld, onder meer ten behoeve van het in rekening brengen van de Kilometerprijs.
    
    
      Het TE is een Secure Signature Creation Device (SSCD) binnen het PKI-stelsel [Public Key Infrastructure-stelsel; voorzieningenrechter] van het Project en is een "veilig middel" in de zin van de Wet elektronische handtekeningen. De TE waarmerkt OBE-data met een digitale handtekening.
      (...)
    
    
    5. Prekwalificatie
    
    5.1 Algemene beschrijving Prekwalificatie
    
    Om voor een uitnodiging tot deelname aan de Dialoog in aanmerking te komen, dient een Deelnemer aan te tonen dat de Uitsluitingsgronden op hem niet van toepassing zijn en dat de Deelnemer voldoet aan de Minimumeisen. Als meer dan het te selecteren aantal Deelnemers per Perceel de toets aan de Uitsluitingsgronden en de Minimumeisen doorstaat, zal shortlisting plaatsvinden conform het bepaalde in [paragraaf 5.5 en Bijlage C]
    
    
      Per perceel zullen de volgende aantallen Deelnemers worden uitgenodigd tot deelname aan de Dialoog:
      (...)
      Perceel 4: Trusted Element		drie;
      (...)
    
    
    5.4 Minimumeisen
    
    Per perceel zijn de Minimumeisen van toepassing als opgenomen in Bijlage C.
    
    5.5 Shortlistcriteria
    
    
      Als, ten aanzien van een Perceel, meer dan het in [paragraaf 5.1] genoemde aantal Deelnemers toetsing aan op de Uitsluitingsgronden en de Minimumeisen doorstaat, zal shortlisting plaatsvinden conform het bepaalde in Bijlage C.
      (...)
    
    
    6.2 Ervaringen en/of middelen van derden
    
    Teneinde aan te tonen dat een Deelnemer voldoet aan de Minimumeisen en/of de Shortlistcriteria kan een Deelnemer zich, naast de eigen draagkracht en/of bekwaamheid, uitsluitend beroepen op de draagkracht en/of bekwaamheden van een derde, indien en voor zover de Deelnemer kan aantonen dat deze derde zich onvoorwaardelijk jegens de Deelnemer heeft verbonden om de, voor de uitvoering van het Contract benodigde, middelen (in de ruimste zin van het woord, daaronder mede te verstaan: financiële middelen, kennis, menskracht en materieel) in te zetten. De Deelnemer dient dit aan te kunnen tonen door (i) overlegging van een schriftelijke en rechtsgeldig ondertekende daartoe strekkende overeenkomst tussen de Deelnemer en de desbetreffende derde volgens [het model, opgenomen in Bijlage D] of (ii) documenten die Aanbesteder een vergelijkbare mate van zekerheid verschaffen over de verhouding tussen de Deelnemer en de desbetreffende derde gedurende de duur van het Contract.
    
    
      (...)
      Bijlage A Interpretatie en Definities
      (...)
      KMP KilometersKilometers, door een Motorrijtuig gereden in Nederland, voor zover het betreft het Rijk in Europa.(...)On Board Equipment of OBEDe voorziening, aan te brengen in Motorrijtuigen, die onder meer de KMP Kilometers registreert (alsmede kilometers buiten Nederland) en de OBE Data naar het Inning Systeem verzendt, één en ander zoals nader omschreven in [paragraaf 3.2.1] van deze Selectieleidraad.(...)Public Key Infrastructure-stelsel of PKI-stelselEen stelsel van asymmetrische cryptografische technieken om de juistheid van digitale informatie te bevestigen.
      (...)Trusted Element of TEHet beveiligingscomponent bij de OBE zoals nader beschreven in [paragraaf 3.2.4] van deze Selectieleidraad.(...)
    
    
    Bijlage B.4. Omschrijving - Perceel Trusted Element
    
    B.4.1. Het voorwerp van de aanbesteding
    
    
      1) Opdrachtnemer verzorgt het ontwerp, de ontwikkeling, de levering en het in bedrijf stellen van de benodigde middelen (waaronder computerapparatuur, hard- en software) voor de productie, beheer, het gereed voor distributie maken en de initialisatie van TE's, inclusief bijbehorende dienstverlening. Opdrachtnemer levert tevens (blanco) TE's.
      (...)
      3) Tot de taken van Opdrachtnemer behoort onder meer:
      (...)
      b) ontwerp, ontwikkeling en levering van een operationele productieomgeving voor de initialisatie en life-cycle management van TE's, inclusief het gereedmaken voor verzending van TE's naar decentrale inbouwstations;
      c) ontwikkeling van een operationele productieomgeving voor het genereren van digitale certificaten, inclusief sleutelgeneratie;
      (...) 
    
    
    
      Bijlage C.4. Minimumeisen en Shortlistcriteria - Perceel Trusted Element
      (...)
    
    
    (Minimumeis C.4-E4) Een Deelnemer dient aan te tonen dat hij in de afgelopen drie jaar ten minste drie referentieprojecten, zoals direct hierna omschreven, heeft uitgevoerd. Onder referentieproject wordt hier verstaan een project omvattende de ervaring met:
    
    (i) ontwikkeling en het technische beheer van een productieomgeving voor de initialisatie van digitale certificaten in een PKI-stelsel;
    
    (ii) de uitgifte van smart cards en digitale certificaten; én
    
    (iii) leveren van systemen voor het life cycle management van smart cards en digitale certificaten in een PKI-stelsel.
    
    
      Minimaal één van de referentieprojecten die voldoet aan deze 3 eisen, moet de uitgifte van minimaal 100.000 stuks smart cards omvatten in een periode van maximaal 3 jaar.
      (...)".
    
    
    2.6. Bij bijlage D.4 'Formulier verzoek tot Deelneming - Perceel Trusted Element' is een referentieformat gevoegd, genaamd 'Toelichting door middel van referentieprojecten waaruit blijkt dat Deelnemer voldoet aan Minimumeis', waarop de deelnemer drie referentieprojecten moet opgeven in het kader van de gestelde minimumeis C4-E4. 
    
    
      2.7. Sagem heeft (alleen) ingeschreven op perceel 4 'Trusted Element'. In haar inschrijving heeft zij ten behoeve van de minimumeis C4-E4 onder meer als referentieproject opgegeven:
      "(...)
      Defensiepas kavel 'Kaartleverantie Defensiepas/BBC'
      (...)
      Dit referentieproject voldoet aan Minimumeis omdat:
    
    
    Zie onderstaand toelichtingen op (i), (ii) en (iii).
    
    Toelichting op (i):
    
    (i) ontwikkeling en het technische beheer van een productieomgeving voor de initialisatie van digitale certificaten in een PKI-stelsel
    
    Sagem Identification genereert voor elke kaart de vereiste sleutelparen en doet certificeringsverzoeken aan een derde partij. Deze levert certificaten aan Sagem Identification. Sagem Identification personaliseert vervolgens passen, genereert pincodes en pinmailers en levert de eindproducten aan de verstrekkingslocaties binnen het Ministerie van Defensie.
    
    (...)
    
    
      Toelichting op (ii):
      (ii) de uitgifte van smart cards en digitale certificaten
    
    
    
      Sagem Identification produceert, personaliseert en verstrekt jaarlijks circa 40.000 smart cards en bijbehorende pinmailers.
      (...)".
    
    
    2.8. Bij brief van 13 mei 2009 heeft de Staat Sagem bericht dat zij niet wordt uitgenodigd voor deelname aan de concurrentiegerichte dialoog. Als motivering wordt vermeld dat Sagem niet heeft aangetoond dat zij aan alle toepasselijke minimumeisen kan voldoen. Met name ten aanzien van referentieproject 2, de Defensiepas, is volgens de Staat niet aan alle ervaringseisen voldaan.
    
    2.9. Op 27 mei 2009 heeft de Staat aan Sagem een mondelinge toelichting gegeven op de afwijzing tot deelneming aan de dialoog. In dat gesprek is (alleen) het referentieproject Defensiepas besproken.
    
    2.10. De Staat heeft bij brief van 15 juli 2009 een nadere toelichting gegeven op zijn afwijzingsbrief van 13 mei 2009. Daarin heeft hij onder meer meegedeeld dat de overige door Sagem opgegeven referentieprojecten (ook) niet aan de gestelde minimumeis C4-E4 voldoen.
    
    
    3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    3.1. Sagem vordert - zakelijk weergegeven - de Staat te veroordelen haar binnen vijftien dagen na het vonnis alsnog uit te nodigen voor deelname aan de dialoog.
    
    
      3.2. Daartoe voert Sagem het volgende aan. 
      De Staat handelt onrechtmatig jegens Sagem door haar uit te sluiten van deelname aan de concurrentiegerichte dialoog. Sagem beschikt ruimschoots over de gevraagde ervaring, maar in het verzoek tot deelneming mochten slechts drie voorbeelden worden genoemd. Daarnaast ziet het eerste vereiste van minimumeis C4-E4 niet op het fysiek genereren van de certificaten, maar op de ontwikkeling en het technisch beheer van een productieomgeving voor de initialisatie van de digitale certificaten in een PKI-stelsel. Het begrip 'initialisatie' geeft slechts een eerste stap in het proces aan. Bij de Defensiepas initieert Sagem de aanmaak van certificaten door het genereren van sleutelparen en het doen van een certificeringsverzoek. Het specifiek zelf genereren van certificaten komt niet terug in de gestelde minimumeis. Indien de Staat concreet ervaring wilde zien met het fysiek genereren van digitale certificaten dan had hij die eis (duidelijk) kenbaar moeten maken.
    
    
    3.3. De Staat voert, daarin gesteund door NXP, gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    3.4. NXP vordert voorwaardelijk, voor zover de vordering van Sagem wordt toegewezen - zakelijk weergegeven - de Staat te verbieden om Sagem toe te staan haar oorspronkelijke inschrijving aan te vullen of anderszins te wijzigen en te verbieden om bij een eventuele beoordeling van de ingediende inschrijvingen op basis van de in de Selectieleidraad opgenomen Shortlistcriteria deze beoordeling te baseren op andere informatie dan door Sagem is ingediend.
    
    3.5. NXP heeft zich ter onderbouwing van haar vorderingen aangesloten bij hetgeen de Staat als verweer heeft aangevoerd tegen de vordering van Sagem, welk betoog, voor zover nodig, hierna zal worden besproken. 
    
    3.6. Siemens c.s. vorderen voorwaardelijk, voor zover de vordering van Sagem wordt toegewezen, - zakelijk weergegeven - de Staat te gebieden om een herbeoordeling van de inschrijvingen te laten plaatsvinden, waarbij alle zeven door Siemens c.s. opgegeven referentieprojecten zullen worden meegewogen bij de beoordeling. 
    
    3.7. De onderbouwing van de vorderingen van Siemens c.s. zal, voor zover nodig, hierna worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Sagem heeft aangevoerd dat de Staat in strijd heeft gehandeld met zijn motiveringsplicht door pas op 15 juli 2009 een nadere motivering te geven op de uitsluiting van Sagem aan de dialoog. Zij verwijst ter onderbouwing van haar betoog naar artikel 41 lid 2 BAO. De Staat bepleit het tegendeel. 
    
    4.2. Vaststaat dat bij brief van 13 mei 2009 en tijdens het gesprek op 27 mei 2009 mondeling een (uitvoerige) toelichting is gegeven waarom het Defensiepasproject in de visie van de Staat niet voldoet aan de minimumeis C4-E4. Gezien het hierna volgende kan in het midden blijven of de Staat al dan niet tijdig aan zijn (gehele) motiveringsplicht heeft voldaan.
    
    4.3. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of het referentieproject 'Defensiepas' voldoet aan de gestelde minimumeis C4-E4, meer in het bijzonder over de uitleg van de term 'initialisatie van digitale certificaten' in de minimumeis (i). Sagem stelt dat bij de Defensiepas Sagem de aanmaak van certificaten initieert door het genereren van sleutelparen en het doen van certificeringsverzoeken aan een derde partij. Volgens de Staat is het begrip 'initialiseren van digitale certificaten' een in de branche algemeen geaccepteerde term, waarmee naast de door Sagem genoemde werkzaamheden ook wordt gedoeld op het genereren van een certificaat en het aanbrengen van het certificaat op de smartcard. Het genereren wordt, aldus de Staat, nu juist bij de Defensiepas uitbesteed aan een derde partij, zodat Sagem niet zelf over die ervaring beschikt.
    
    4.4. Bij de minimumeis C4-E4 wordt van de deelnemer gevraagd aan te tonen dat hij in de afgelopen drie jaren referentieprojecten heeft uitgevoerd. Wat de Staat onder het begrip referentieproject verstaat is nader gespecificeerd in de vereisten (i) de ontwikkeling en het technische beheer van een productieomgeving voor de initialisatie van digitale certificaten in een PKI-stelsel, (ii) de uitgifte van smartcards en digitale certificaten en (iii) het leveren van systemen voor het life cycle management van smartcards en digitale certificaten in een PKI-stelsel. Nog los van de vraag of onder het begrip 'initialisatie' van het eerste vereiste tevens moet worden verstaan dat de certificaten ook daadwerkelijk zelf vervaardigd moeten worden, kan, gezien de samenhang tussen het eerste en het tweede vereiste, niet anders worden begrepen dan dat met uitgifte van certificaten bedoeld wordt dat de deelnemer de certificaten daadwerkelijk zelf vervaardigt. Overigens kan de uitgifte van de digitale certificaten alleen geschieden door de partij die de certificaten heeft gegenereerd. Hieruit blijkt genoegzaam dat de Staat concreet ervaring wilde zien van de deelnemer zelf in het genereren van certificaten. Dit wordt nog eens ondersteund doordat in Bijlage B.4, hiervoor deels weergegeven onder 2.5, van de deelnemer wordt verwacht dat hij de ontwikkeling van een operationele productieomgeving voor het genereren van digitale certificaten uitvoert. Daarnaast volgt genoegzaam uit de woorden "dat hij [de deelnemer; voorzieningenrechter] (...) ten minste drie referentieprojecten (...) heeft uitgevoerd" dat de deelnemer die zelf heeft verricht. 
    
    4.5. In de toelichting op het Defensiepasproject, hiervoor deels weergegeven onder 2.7, heeft Sagem erkend dat zij het genereren van de certificaten en mitsdien de uitgifte daarvan door een derde partij laat verrichten. Uit deze toelichting volgt dan ook niet dat zij zelf over die kennis en ervaring beschikt. Voor zover Sagem met het genereren van die certificaten heeft willen leunen op de kennis en ervaring van derden, heeft zij verzuimd die derden bij naam en toenaam te vermelden, zoals onder 6.2 van de Selectieleidraad staat voorgeschreven, hiervoor weergegeven onder 2.5. Dit een en ander leidt, in onderling verband en samenhang beschouwd, tot de slotsom dat Sagem, voor wat betreft het Defensiepasproject, niet voldoet aan de gestelde minimumeis C4-E4. De Staat heeft haar dan ook terecht niet uitgenodigd voor de concurrentiegerichte dialoog. De vordering van Sagem zal daarom worden afgewezen. De overige aangevoerde stellingen en weren van partijen behoeven derhalve geen bespreking meer.
    
    4.6. Nu de vordering van Sagem zal worden afgewezen, komt de voorzieningenrechter niet toe aan de voorwaardelijk ingestelde vorderingen van NXP en Siemens c.s. 
    
    4.7. Sagem zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van de Staat en NXP als gevoegde partij. 
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst de vordering van Sagem af;
    
    - veroordeelt Sagem om binnen 14 dagen na heden de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht, aan de Staat te betalen;
    
    - bepaalt dat Sagem bij gebreke van tijdige betaling aan de Staat de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
    
    - veroordeelt Sagem in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van NXP begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling jegens de Staat en NXP uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2009.