ECLI:NL:RVS:2017:1051, Raad van State, 19-04-2017, 201506832/2/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2017-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 17 september 2013 heeft de burgemeester aan [appellante sub 2] een vergunning verleend voor het exploiteren van het binnengedeelte van [restaurant] aan de [locatie 1] en het exploiteren van het terras op het buitengedeelte van het restaurant gedoogd.

201506832/2/A3.
    Datum uitspraak: 19 april 2017
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant A] en [appellant B], beiden wonend te Rotterdam,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2015 in zaak nr. 14/2281 in het geding tussen:
    
    [appellanten]
    
    en
    
    de burgemeester van Rotterdam.
    
    Procesverloop
    
    Bij tussenuitspraak van 7 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2403, heeft de Afdeling de burgemeester opgedragen om binnen twaalf weken na verzending van de tussenuitspraak het daarin omschreven gebrek in het besluit van de burgemeester van 13 februari 2014 te herstellen. Deze tussenuitspraak is aangehecht.
    
    Bij brief van 29 november 2016 heeft de burgemeester een nadere motivering gegeven van het besluit van 13 februari 2014.
    
    [appellanten] en [belanghebbende] zijn in de gelegenheid gesteld hun zienswijze over de wijze waarop het gebrek is hersteld naar voren te brengen.
    
    [appellanten] hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
    
    [belanghebbende] heeft bij brief van 13 januari 2017 het hoger beroep ingetrokken en te kennen gegeven dat zij als belanghebbende bij de behandeling van het hoger beroep van [appellanten] wenst te worden aangemerkt.
    
    Met toepassing van artikel 8:57, tweede lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft de Afdeling bepaald dat een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft. Vervolgens heeft de Afdeling het onderzoek gesloten.
    
    Overwegingen
    
    Inleiding
    
    1.    [appellanten] wonen aan de [locatie 1] en [locatie 2] te Rotterdam. Onderaan het appartementencomplex waarvan hun woningen deel uitmaken aan de [locatie 3], is [restaurant] gevestigd dat door [belanghebbende] werd geëxploiteerd. Bij besluit van 9 oktober 2008 is aan [belanghebbende] een exploitatievergunning voor het restaurant verleend, waarbij een terras is toegestaan van 18,4 m². Op 9 augustus 2013 heeft [belanghebbende] een nieuwe exploitatievergunning aangevraagd, omdat de vorige exploitatievergunning verliep en zij het terras heeft uitgebreid tot 38,25 m².
    
        Bij besluit van 17 september 2013 heeft de burgemeester de aanvraag gesplitst. De aanvraag die ziet op het binnengedeelte van het restaurant is toegewezen en voor de exploitatie van dit gedeelte is een vergunning verleend. De aanvraag die ziet op het terras op het buitengedeelte is aangehouden, omdat het bestemmingsplan het terras niet toestaat. Tevens is besloten de exploitatie van het uitgebreide terras te gedogen. Daarbij heeft de burgemeester in aanmerking genomen dat een nieuw bestemmingsplan in voorbereiding is waarin het terras wordt toegestaan. Bij besluit van 13 februari 2014 heeft de burgemeester het door [appellanten] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
        Bij tussenuitspraak van 19 december 2014 heeft de rechtbank naar aanleiding van het door [appellanten] tegen het besluit van 13 februari 2014 ingestelde beroep de burgemeester in de gelegenheid gesteld binnen vier weken na verzending van de tussenuitspraak, met inachtneming van hetgeen in de tussenuitspraak is overwogen, de geconstateerde gebreken in het bestreden besluit te herstellen. Bij einduitspraak van 17 juli 2015 heeft de rechtbank het door [appellanten] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 13 februari 2014 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven.
    
    Tussenuitspraak van de Afdeling
    
    2.    De Afdeling heeft in overweging 6.3 van haar tussenuitspraak overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat de geuroverlast voor omwonenden van het restaurant na de uitbreiding van het terras niet is toegenomen. Uit de geringe vermindering van het aantal klachten van omwonenden in 2014, waaraan verschillende redenen ten grondslag kunnen liggen, kan op zichzelf niet worden afgeleid dat de geuroverlast na de uitbreiding niet is toegenomen. De rechtbank heeft niet onderkend dat de burgemeester inzichtelijk had moeten maken of de capaciteit van de ontgeuringsinstallatie van het restaurant berekend is op een mogelijke toename van het aantal gasten als gevolg van een uitbreiding van het terras. Voor zover de burgemeester stelt dat handhavend zal worden opgetreden tegen onaanvaardbare geuroverlast als gevolg van een niet doelmatig functionerende ontgeuringsinstallatie, gaat de burgemeester eraan voorbij dat hij had moeten beoordelen of de ontgeuringsinstallatie onaanvaardbare geuroverlast ook bij het toegenomen aantal terrasplaatsen kan voorkomen. Omdat deze beoordeling is nagelaten, heeft de burgemeester niet inzichtelijk gemaakt dat een exploitatievergunning voor het terras kan worden verleend.
    
    3.    Bij de tussenuitspraak heeft de Afdeling de burgemeester opgedragen om binnen twaalf weken na de verzending van de tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen, inzichtelijk te maken of de capaciteit van de ontgeuringsinstallatie van [restaurant] berekend is op een mogelijke toename van het aantal gasten als gevolg van de uitbreiding van het terras tot 38,25 m² en zo nodig een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Ook is de burgemeester opgedragen de Afdeling de uitkomst mede te delen en een eventueel nieuw besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken.
    
    4.    Gelet op overweging 6.3 van de tussenuitspraak van de Afdeling is het hoger beroep van [appellanten] tegen de einduitspraak van de rechtbank gegrond.
    
    Procesbelang
    
    5.    Het betoog van [belanghebbende] dat [appellanten] geen procesbelang meer hebben bij een oordeel of de exploitatie van het terras op het buitengedeelte van [restaurant] terecht is gedoogd, volgt de Afdeling niet. Nu [belanghebbende] heeft gesteld dat een derde partij de exploitatie van [restaurant] heeft voortgezet, kan het belang erin zijn gelegen dat het oordeel wordt betrokken bij een aanvraag van deze derde partij om een exploitatievergunning.
    
    Wijze van herstel
    
    6.    Ter uitvoering van de opdracht van de Afdeling heeft de burgemeester bij brief van 29 november 2016 een nadere motivering gegeven. In deze brief staat dat de capaciteit van de ontgeuringsinstallatie berekend is op een toename van het aantal gasten na de uitbreiding van het terras, omdat de capaciteit in de keuken volgens de burgemeester niet groter wordt. Volgens de burgemeester zal de belasting van de ontgeuringsinstallatie wel toenemen in duur, maar niet in intensiteit. De maximale geurpieken zullen volgens de burgemeester langer duren. Daarbij gaat de burgemeester er vanuit dat de ontgeuringsinstallatie doelmatig was voor het aantal gasten in de situatie voor de uitbreiding van [restaurant], waartoe een verslag is overgelegd van DCMR Milieudienst Rijnmond van 31 oktober 2016, waarin staat dat uit een controle op 27 oktober 2016 is gebleken dat het onderhoudsregime van de ontgeuringsinstallatie ten aanzien van de vervanging van alle filters wordt nageleefd.
    
    7.    [appellanten] voeren aan dat de burgemeester met dit verslag niet inzichtelijk heeft gemaakt of de capaciteit van de ontgeuringsinstallatie berekend is op een toename van het aantal gasten als gevolg van de uitbreiding van het terras. Zij stellen daartoe dat de ontgeuringsinstallatie juist niet doelmatig is, nu door medewerkers van DCMR op 7 februari 2015 en 16 maart 2016 ernstige geuroverlast is waargenomen en is geconcludeerd dat de installatie de geurdragende componenten niet daadwerkelijk afvangt. Omdat de installatie niet als doelmatig kan worden beschouwd, kan deze ook niet berekend zijn op een uitbreiding van het exploiteerbaar oppervlak, aldus [appellanten]. De vraag of de dimensionering van de installatie voldoende is, zodat de capaciteit past bij de activiteit en de vraag of de installatie geschikt is voor die afgasstroom heeft de burgemeester volgens hen ten onrechte onbeantwoord gelaten. De burgemeester had ten minste volgens hen antwoord moeten geven op de vraag wat de gevolgen zijn van de door hem zelf aangenomen langere duur van de belasting van de ontgeuringsinstallatie op het functioneren daarvan en of de huidige dimensionering nog voldoet. Dat de keukencapaciteit niet wordt uitgebreid en de gasten volgens het rekenvoorbeeld van de burgemeester met een uur wachttijd genoegen zullen nemen, vinden zij verder niet voor de hand liggen, temeer niet nu [restaurant] een concept heeft dat "appeals to anyone wanting promptly-served Indonesian cuisine".
    
    7.1.    [appellanten] stellen terecht dat de burgemeester in de brief geen inzicht heeft gegeven in de doelmatigheid van de ontgeuringsinstallatie voor en na de uitbreiding van [restaurant]. Nu de burgemeester stelt dat vóór de uitbreiding geen sprake was van onaanvaardbare geurhinder vanwege de ontgeuringsinstallatie, had de burgemeester inzichtelijk moeten maken dat ook vóór de uitbreiding geen onaanvaardbare geurhinder vanwege de ontgeuringsinstallatie bestond. De burgemeester heeft dit nagelaten. Dit klemt temeer nu [appellanten] onweersproken hebben gesteld dat in 2013 23 klachten over geur zijn ingediend. Voor zover de burgemeester in zijn afweging in aanmerking heeft genomen dat [restaurant] een exploitatievergunning had, gaat hij eraan voorbij dat bij een nieuwe aanvraag een nieuwe beoordeling van de geursituatie dient te worden gemaakt. Verder stellen [appellanten] terecht dat de aanname van de burgemeester dat de uitbreiding van [restaurant] niet tot een zwaardere belasting van de ontgeuringsinstallatie leidt evenmin voldoende inzichtelijk is gemaakt. De burgemeester heeft ten onrechte het verslag van DCMR van 31 oktober 2016 van belang geacht, omdat het daarin neergelegde onderzoek alleen ziet op de naleving van het onderhoudsregime voor de ontgeuringsinstallatie. Gelet op het voorgaande heeft de burgemeester niet inzichtelijk gemaakt dat de ontgeuringsinstallatie onaanvaardbare geuroverlast kan voorkomen ook bij het toegenomen aantal terrasplaatsen en heeft hij niet voldaan aan de opdracht van de Afdeling in de tussenuitspraak.
    
        Het betoog slaagt.
    
    Slotsom en proceskostenveroordeling
    
    8.    Het hoger beroep tegen de einduitspraak van de rechtbank is gegrond. De einduitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de rechtsgevolgen van het besluit van 13 februari 2014, voor zover dat ertoe strekt dat het terras op het buitengedeelte van [restaurant] wordt gedoogd, in stand blijven.
    
        Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het beroep van [appellanten] tegen het besluit van 13 februari 2014 alsnog gegrond verklaren. Het besluit van 13 februari 2014, voor zover dat ertoe strekt dat het terras op het buitengedeelte van [restaurant] wordt gedoogd, komt wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb, waarin is bepaald dat een besluit moet berusten op een deugdelijke motivering, voor vernietiging in aanmerking.
    
        Nu het besluit van 17 september 2013 hetzelfde gebrek bevat, zal de Afdeling dit besluit in zoverre herroepen.
    
    9.    De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I.    verklaart het hoger beroep tegen de einduitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2015 in zaak nr. 14/2281 gegrond;
    
    II.    vernietigt die einduitspraak, voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de rechtsgevolgen van het besluit van 13 februari 2014, voor zover dat ertoe strekt dat het terras op het buitengedeelte van [restaurant] wordt gedoogd, in stand blijven;
    
    III.    herroept het besluit van 17 september 2013, voor zover dat ertoe strekt dat het terras op het buitengedeelte van [restaurant] wordt gedoogd;
    
    IV.    veroordeelt de burgemeester van Rotterdam tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellant B] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.237,50 (zegge: twaalfhonderdzevenendertig euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    V.    gelast dat de burgemeester van Rotterdam aan [appellant A] en [appellant B] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 248,00 (zegge: tweehonderdachtenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier.
    
    w.g. Scholten-Hinloopen    w.g. Man
    voorzitter    griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 19 april 2017
    
    629.