ECLI:NL:RBUTR:2007:BA2053, Rechtbank Utrecht, 21-03-2007, 225022 / KG ZA 07-59 en 226122 / KG ZA 07-147
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Openbare aanbesteding met criterium laagste prijs. Onduidelijkheid over identiteit van de aanbestedende dienst. Overschrijding van de termijn van art. 55 BAO? (neen) Klacht over onredelijke of disproportionele eisen. 
        Op straffe van uitsluiting moeten alle eisen onvoorwaardelijk worden geaccepteerd. Inschrijver die twee eisen niet heeft aanvaard en op die grond is uitgesloten, vordert in kort geding heraanbesteding omdat die twee eisen onredelijk, irreëel of disproportioneel zijn. Voorzieningenrechter oordeelt dat een inschrijver die in de offerte niet aan de gestelde eisen voldoet, geen belang meer heeft bij een klacht over de onredelijkheid van die eisen. Ten overvloede oordeelt de voorzieningenrechter dat de klacht niet had kunnen slagen.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    Vonnis in kort geding in gevoegde zaken van 21 maart 2007
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 225022 / KG ZA 07-59 van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KPN B.V.,
      tot 1 januari 2007 genaamd 
      KPN TELECOM B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage, 
      eiseres,
      procureur mr. B.F. Keulen,
      advocaat mr. N. Kolthof te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE UTRECHT,
      zetelende te Utrecht,
      gedaagde,
      procureur mr. C. Beijer,
      advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
    
    
    
    en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 226122 / KG ZA 07-147 van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KPN B.V.,
      tot 1 januari 2007 genaamd 
      KPN TELECOM B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      eiseres,
      procureur mr. B.F. Keulen,
      advocaat mr. N. Kolthof te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      het openbare lichaam met rechtspersoonlijkheid
      VEILIGHEIDSREGIO UTRECHT,
      zetelende te Utrecht,
      gedaagde,
      procureur mr. C. Beijer,
      advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna KPN, de Gemeente en VRU genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure in de beide zaken
      1.1.	Het verloop van de procedures blijkt uit:
      - de beide dagvaardingen, die nagenoeg gelijkluidend zijn
      - de gevoegde mondelinge behandeling van de beide zaken
      - pleitnota en producties van KPN 
      - pleitnota en producties van de Gemeente en VRU gezamenlijk.
    
    
    1.2.	Ten slotte is in de beide zaken vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      In de beide zaken
    
    
    2.1.	KPN was tot 1 januari 2007 genaamd “KPN Telecom B.V.” en heeft onder die naam ingeschreven op de hierna genoemde aanbestedingsprocedure. 
    
    2.2.	Op 11 oktober 2006 is een aankondiging van een openbare Europese aanbestedingsprocedure gepubliceerd, waarin in “Afdeling I: Aanbestedende Dienst” staat vermeld “Gemeente Utrecht, Bureau aanbestedingen”, gevolgd door het postadres, telefoonnummer, faxnummer (030-286 48 11), E-mailadres (ba@utrecht.nl) en internetadres van de Gemeente. De overige adresopties in die afdeling betreffen het verkrijgen van inlichtingen, het aanvragen van documenten en het toezenden van de inschrijvingen, waarbij telkens voor het adres verwezen wordt naar de vermelde gegevens van de Gemeente. Voorts is in die afdeling “neen” ingevuld achter de optie “De aanbestedende dienst koopt aan namens andere aanbestedende diensten:”. 
    
    
      2.3.	In de onder 2.2 genoemde aankondiging is onder “Afdeling II: Voorwerp van de opdracht” onder meer als korte beschrijving van de opdracht vermeld: 
      	“Het door de leverancier exploiteren (levering, installatie en beheer) van een openbaar brandmeldsysteem (OMS) voor de Veiligheidsregio Utrecht (VRU)” 
      en is als belangrijkste plaats van dienstverlening vermeld:
      	“Bedrijven en instellingen in de gemeenten welke aangesloten zijn bij de Veiligheidsregio Utrecht (VRU).” 
      Verder is in “Afdeling IV: Procedure” onder meer vermeld dat de laagste prijs het gunningscriterium is. 
    
    
    
      2.4.	In de offerteaanvraag, hierna ook te noemen: het bestek, staat onder meer het volgende vermeld:
      In hoofdstuk 1 “Beschrijving Levering OMS Eemland +”:
       “1.4	Uitvoering aanbestedingsprocedure
    
    
    De aanbesteding wordt uitgevoerd door Bureau Aanbestedingen van de gemeente Utrecht. Het beheer van de overeenkomsten wordt verzorgd door de VRU.” 
    
    
    
    
      In hoofdstuk 2 “Beschrijving standaard offerte- en beoordelingsprocedure”:
      “Informatieronde
      (…)
      Inschrijvers met vragen en/of opmerkingen dienen deze uiterlijk op het in de brief genoemde tijdstip per fax of e-mail bij de aanbestedende dienst in te dienen (faxnummer: 030 - 286 48 11, e-mail: ba@utrecht.nl), waarbij (…). 
    
    
    
      Het is derhalve van eminent belang dat inschrijvers alle elementen uit hun voorgenomen offerte, die niet zonder enig voorbehoud voldoen aan de gestelde eisen, maar ook mogelijke alternatieven en, in hun ogen, verbeteringen, tijdens de informatieronde aan het verwervingsteam ter beoordeling voorleggen. 
      Na deze informatieronde worden de eisen definitief vastgesteld. 
      (…)
      Indienen van de offertes
      Offertes dienen uiterlijk vóór de in paragraaf 1.8 (Planning) genoemde datum en tijdstip in het bezit van de aanbestedende dienst te zijn. (…)
      (…)
      &gt;Fase 3: beoordeling op eisen
      In deze fase wordt aan de hand van de door de inschrijver ingevulde conformiteitenlijst (bijlage 2) beoordeeld of de inschrijver onvoorwaardelijk aan alle eisen voldoet. 
    
    
    
      Indien de inschrijver met de laagste prijs niet voldoet aan de gestelde criteria (fase 2 en 3) wordt deze van de verdere procedure uitgesloten. (…) 
      (…)
      Tenslotte
      Zolang er niet op alle punten volledige overeenstemming is bereikt en er nog geen schriftelijke en door beide partijen ondertekend raamcontract tot stand is gekomen, is er geen sprake van enige gebondenheid van de gemeente Utrecht. (…) 
    
    
    De inschrijvers waarmee geen raamcontract wordt afgesloten, krijgen schriftelijk bericht. Voor deze gegadigden bestaat de mogelijkheid inlichtingen te vragen en gegrond bezwaar te maken. De termijn hiervoor wordt door ons gesteld op 15 dagen na dagtekening van het bericht van afwijzing.”
    
    
      In hoofdstuk 4 “Lijst van eisen”:
      “4.7	Juridisch
      j-e-1	Leverancier verklaart zich volledig en onvoorwaardelijk aan de Algemene Voorwaarden van de gemeente Utrecht 2003 te conformeren. Dit betekent dat uitsluitend de door de gemeente Utrecht gehanteerde voorwaarden van toepassing zijn. In uw offerte wordt niet (deels) naar andere juridische voorwaarden verwezen, ook niet als deze niet in tegenspraak met de Algemene Voorwaarden van de gemeente Utrecht zouden zijn.
    
    
    
      j-e-2	U conformeert zich volledig en onvoorwaardelijk aan de Exploitatieovereenkomst, zie bijlage 5 “Exploitatieovereenkomst”. 
       (…)”
    
    
    2.5.	Bij de offerteaanvraag behoren als bijlage onder meer de te sluiten “Exploitatie-overeenkomst OMS Eemland +”, hierna te noemen: de Exploitatieovereenkomst, en de “Algemene Voorwaarden van de Gemeente Utrecht voor overeenkomsten tot het leveren van zaken/goederen en/of diensten 2003”, hierna te noemen: de Algemene Voorwaarden, welke in de Exploitatieovereenkomst van toepassing zijn verklaard. 
    
    
      2.6.	In de Exploitatieovereenkomst staat VRU als opdrachtgever vermeld. Voorts is onder meer het volgende bepaald: 
      3.6 Opdrachtnemer zal opdrachtgever vrijwaren voor aansprakelijkheid voor schade van derden in het kader van de uitvoering van deze overeenkomst. Opdrachtgever is op generlei wijze aansprakelijk voor schade als gevolg van mankementen aan het openbaar brandmeldsysteem. 
      (…)
      12.1	Opdrachtgever is op generlei wijze aansprakelijk voor schade(n) aan derden en aan zichzelf, welke mochten ontstaan als gevolg van de levering, installatie, beheer en exploitatie in het kader van deze overeenkomst. Opdrachtnemer vrijwaart Opdrachtgever voor deze schade(n).”
    
    
    
      2.7. 	De vragen die de inschrijvers in het kader van de informatieronde hebben gesteld, zijn met de antwoorden daarop in een Nota van Inlichtingen van 17 november 2006 aan alle inschrijvers toegezonden. KPN heeft onder meer de volgende vragen gesteld: 
      “Vraag 9
       Kan ervan uitgegaan worden dat partijen mogen afwijken van uw eisen, indien nakoming van uw eisen partijen in strijd brengen met prevalerende wetgeving, zonder dat dit tot uitsluiting leidt? 
    
    
    
      Antwoord: 
      Conform onze gegevens voldoet hetgeen opgenomen in dit bestek op het gebied van wetgeving en is dit zorgvuldig gecontroleerd. Wij kunnen uit de vraagstelling niet herleiden over welke prevalerende wetgeving u het heeft. Wordt er alleen gekeken naar hetgeen in de eisen is opgenomen dient u hieraan onvoorwaardelijk te voldoen, anders volgt uitsluiting van uw offerte. 
    
    
    
      Vraag 29
      Kan onderhandeld worden over de voorwaarden van de overeenkomsten tussen partijen, bijvoorbeeld die tussen Eemland en leverancier?
    
    
    
      Antwoord: 
      Nee, zie ook eis a-e-11. De overeenkomst welke u toevoegt is ook de overeenkomst welke u afsluit.”
    
    
    2.8.	KPN heeft bij schrijven van 8 december 2006 bij de Gemeente bezwaar gemaakt tegen de eisen j-e-1 en j-e-2 - hiervoor onder 2.4 weergegeven - op grond van de “ongelimiteerdheid van de aansprakelijkheid” en van de door haar geconstateerde “tegenstrijdigheid … tussen de Algemene Voorwaarden en de Nederlandse en Europese Regelgeving”. De Gemeente heeft in antwoord hierop aan KPN medegedeeld dat de inschrijvingen uitsluitend beoordeeld zouden worden op de bij die inschrijvingen ingediende bescheiden. 
    
    2.9.	KPN heeft haar offerte tijdig ingediend. In die offerte heeft zij zich niet akkoord verklaard met de onder 2.4 vermelde eisen j-e-1 en j-e-2. 
    
    2.10. 	De Gemeente, Bureau Aanbestedingen, heeft bij schrijven van 8 januari 2007 aan KPN het besluit medegedeeld dat zij, KPN, was uitgesloten van de aanbestedingsprocedure omdat zij niet had ingestemd met de eisen j-e-1 en j-e-2. Daarbij werd tevens meegedeeld dat de termijn om in rechte op te komen tegen dat besluit was bepaald op 15 dagen na dagtekening van de brief. 
    
    2.11.	Bij aangetekend schrijven van 15 januari 2007 heeft KPN aan de Gemeente aangekondigd dat zij in rechte tegen het besluit zou opkomen, waarbij zij om de verhinderdata van de advocaat van de Gemeente heeft gevraagd. Voorts heeft zij om informatie gevraagd over - kort gezegd - de overige inschrijvers en de partij aan wie de opdracht was gegund. 
    
    2.12.	Bij exploot van 22 januari 2007 heeft KPN de dagvaarding tegen de Gemeente uitgebracht. 
    
    2.13.	Nadat begin februari 2007 tussen KPN en (de raadsvrouwe van) de Gemeente verschil van mening was ontstaan over de vraag of de Gemeente dan wel VRU als de aanbestedende dienst moet gelden, heeft KPN bij exploot van 14 februari 2007 ook VRU gedagvaard. 
    
    
    3.	Het geschil
    
    In de  beide zaken 
    
    
      3.1.	De vorderingen in de beide zaken zijn, op de namen van de gedaagden na, geheel gelijkluidend. KPN vordert - samengevat - het volgende: 
      a)	De Gemeente dan wel VRU moet de onderhavige aanbestedingsprocedure staken;
      b)	Aan de Gemeente dan wel aan VRU moet worden verboden om met een andere inschrijver dan KPN een overeenkomst voor de te gunnen opdracht te sluiten of, indien die overeenkomst reeds is gesloten, moet aan de Gemeente dan wel aan VRU worden bevolen die overeenkomst te beëindigen of niet uit te voeren;
      c)	Voor zover de Gemeente dan wel VRU de opdracht nog wenst aan te besteden, moet zij dat doen in overeenstemming met - kort gezegd - het van toepassing zijnde aanbestedingsrecht;
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    
    3.2.	De Gemeente dan wel VRU voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
    
    
    
    
    
      4.	De beoordeling
      In de zaak met nummer 225022/KG ZA 07-59
    
    
    4.1.	De Gemeente beroept zich allereerst op de nietigheid van de dagvaarding, omdat daarin foutief staat vermeld dat gedaagden bij verschijning EUR 248,-- voor vast recht moeten betalen, terwijl dat bedrag thans EUR 251,-- moet zijn. 
    
    4.2.	Dit beroep wordt op grond van artikel 122 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) verworpen, nu de Gemeente is verschenen en gesteld noch gebleken is dat zij door dat gebrek in de dagvaarding in haar belangen is geschaad. 
    
    4.3.	De Gemeente heeft voorts aangevoerd dat zij ten onrechte door KPN in rechte is betrokken, omdat niet zij, maar VRU de aanbestedende dienst is. 
    
    4.4.	Overwogen wordt dat de vermeldingen in de aankondiging en de offerteaanvraag zoals hiervoor onder 2.2 tot en met 2.4 weergegeven, de stellige indruk wekken dat de Gemeente de aanbestedende dienst is. De vermelding - in onderdeel 1.4 van de offerteaanvraag - dat de overeenkomsten worden “beheerd” door VRU, betekent op zich zelf nog niet dat die overeenkomsten ook met VRU worden aangegaan. Ook de afwijzingsbrief van 8 januari 2007 wijst niet op VRU als de aanbestedende dienst, nu (i) die brief van de Gemeente afkomstig is; (ii) die brief niet namens VRU is geschreven en VRU daarin zelfs niet wordt genoemd; en (iii) in die brief wordt vermeld dat KPN in rechte kan opkomen tegen “dit besluit”, derhalve het besluit van de Gemeente. 
    
    4.5.	VRU staat evenwel uitdrukkelijk als opdrachtgever vermeld in de Exploitatieovereenkomst, die als bijlage bij de offerteaanvraag was gevoegd. Derhalve moet aangenomen worden dat VRU, ondanks de hiervoor bedoelde vermeldingen, als de aanbestedende dienst moet gelden. Nu dit ook voor KPN kenbaar was en zij inmiddels ook VRU in rechte heeft betrokken, kan zij jegens de Gemeente niet in haar vordering worden ontvangen. 
    
    4.6.	Hoewel KPN in het ongelijk wordt gesteld, zullen de proceskosten op de hierna te bepalen wijze tussen partijen worden gecompenseerd, nu de onduidelijkheid over de identiteit van de aanbestedende dienst mede door toedoen van de Gemeente is ontstaan. 
    
    
    In de zaak met nummer 226122/KG ZA 07-147
    
    4.7.	VRU beroept zich, evenals de Gemeente, allereerst op de nietigheid van de dagvaarding op grond van de vermelding van een foutief bedrag voor het verschuldigde vast recht, te weten EUR 248,-- in plaats van EUR 251,--. 
    
    4.8.	Zoals hiervoor onder 4.2 ook jegens de Gemeente is overwogen, wordt dit beroep op grond van artikel 122 Rv. verworpen, nu VRU is verschenen en gesteld noch gebleken is dat zij door dat gebrek in de dagvaarding in haar belangen is geschaad. 
    
    4.9.	VRU heeft voorts aangevoerd dat KPN niet-ontvankelijk is, omdat KPN de dagvaarding jegens haar, VRU, geruime tijd na de daarvoor gestelde termijn en derhalve te laat heeft uitgebracht.  
    
    4.10.	Op dit punt moet worden vooropgesteld dat noch uit artikel 55 BAO - waarop VRU zich beroept - noch uit het Alcatel-arrest, waarop dat wetsartikel is gebaseerd (Hof van Justitie EG, 28 oktober 1999, C-81/98), valt af te leiden dat de termijn om tegen een voorgenomen gunningsbesluit op te komen, als een fatale termijn moet worden toegepast. Die termijn heeft het karakter van een stand-still-bepaling en dient op die wijze een tweeledig doel. Enerzijds biedt de termijn rechtsbescherming aan de afgewezen inschrijvers doordat de aanbestedende dienst nog niet tot definitieve gunning mag overgaan, anderzijds is de termijn relatief kort om voor de aanbestedende dienst de verdere afwikkeling van de procedure niet te zeer op te houden. 
    
    4.11.	In dit geval heeft KPN de Gemeente binnen de gestelde termijn gedagvaard. De Gemeente heeft na enkele weken aan KPN kenbaar gemaakt dat VRU, niet de Gemeente, de aanbestedende dienst was. KPN heeft een week daarna VRU alsnog gedagvaard. Daarbij is geen vertraging in de behandeling van de zaak ontstaan, doordat op verzoek van KPN de gevoegde behandeling van de beide zaken is toegestaan. Onder deze omstandigheden kan de te late dagvaarding van VRU niet aan KPN worden tegengeworpen. Daarbij is met name van belang (i) dat de onduidelijkheid over de identiteit van de aanbestedende dienst - zoals hiervoor onder 4.4 reeds is overwogen - mede door de Gemeente is ontstaan; (ii) dat de Gemeente voor VRU optrad en derhalve de tijdige, zij het ook foutieve dagvaarding ook bij VRU bekend kon worden geacht; en (iii) KPN de fout heeft hersteld zodra deze aan haar duidelijk was geworden. 
    
    4.12.	Inhoudelijk legt KPN aan haar vordering ten grondslag dat de aanbesteding in strijd is met de beginselen en de regels van het aanbestedingsrecht. Die strijdigheid ligt volgens KPN in de eisen j-e-1 en j-e-2 - hiervoor weergegeven onder 2.4 - omdat die eisen in samenhang met bepaalde artikelen van de Exploitatieovereenkomst en de Algemene Voorwaarden leiden tot een onvoorwaardelijke en ongelimiteerde aansprakelijkheid en vrijwaringsplicht, die bovendien niet te verzekeren zijn, hoewel ook dat wordt vereist, aldus KPN. Die eisen zijn daardoor volgens KPN onredelijk, irreëel, onduidelijk of disproportioneel. 
    
    4.13.	VRU heeft daartegen als verweer aangevoerd dat KPN een ongeldige aanbieding heeft gedaan, zodat zij zich niet meer op de ondeugdelijkheid van de procedure kan beroepen. 
    
    4.14.	Dit verweer treft doel. Vereist was dat een inschrijver met alle eisen onvoorwaardelijk akkoord ging. KPN is echter niet met de eisen j-e-1 en j-e-2 akkoord gegaan, zodat haar offerte niet aan de gestelde eisen voldoet, zoals zij zelf ook heeft erkend. Nu daarmee de offerte van KPN is uitgesloten van de aanbestedingsprocedure, heeft zij geen belang meer bij haar vordering. 
    
    
      4.15.	De stellingen van KPN zouden overigens niet kunnen slagen. Het gaat om de aansprakelijkheid en de vrijwaringsplicht zoals geformuleerd in de artikelen 3.6 en 12.1 van de Exploitatieovereenkomst, hiervoor onder 2.6 weergegeven. De daarin opgenomen volledige vrijwaring voor schade van derden, door partijen ook aangeduid als onbeperkte aansprakelijkheid, kan weliswaar als vérgaand worden aangemerkt - hetgeen door VRU zelf ook is erkend - doch dat brengt op zich zelf nog niet mee dat die vrijwaring onredelijk of disproportioneel zou zijn. Het beginsel van contractsvrijheid brengt mee dat het aan de opdrachtgever vrij staat een dergelijke vérgaande vrijwaringsplicht te bedingen en dat het de opdrachtnemer vrijstaat dat beding al dan niet te aanvaarden. Dat de opdrachtnemer bij niet-aanvaarding van dat beding het contract als geheel niet zal kunnen sluiten en de opdracht dus niet zal verkrijgen, ligt in het beginsel van de contractsvrijheid besloten en kan er niet toe leiden dat het bedoelde beding, als onredelijk, op voorhand door de rechter gewijzigd of buiten toepassing verklaard zou kunnen worden. Daarbij komt dat het bij overheidsaanbestedingen veelal gaat om publieke voorzieningen, waarbij wellicht eerder dan bij private partijen een dergelijke vérgaande vrijwaring, waarvan aannemelijk is dat die de opdrachtnemer tot een uiterste zorgvuldigheid noopt, gerechtvaardigd zal zijn. Daaraan kan niet afdoen dat de risico’s van een dergelijke vérgaande vrijwaringsplicht moeilijk in te schatten zijn en dat die risico’s door verzekeringen slechts tot een bepaalde limiet kunnen worden gedekt. 
      Voor zover KPN nog heeft gesteld dat door het bedingen van de hier bedoelde onbeperkte aansprakelijkheid het risico ontstaat dat inschrijvers een aansprakelijkheid aanvaarden die zij, indien aangesproken, niet kunnen nakomen, is dit in zijn algemeenheid hier niet aan de orde en kan dit ook niet als een specifiek probleem van de onderhavige procedure aan de orde komen, nu VRU onweersproken heeft gesteld dat het geenszins ongebruikelijk is dat aanbestedende diensten de bedoelde volledige vrijwaringsplicht voor schade van derden als eis stellen. 
    
    
    4.16. 	De vordering zal derhalve worden afgewezen. 
    
    
      4.17.	KPN zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VRU worden begroot op: 
      - vast recht	EUR	251,--  
      - salaris procureur	--	816,--  
      Totaal 	EUR	1.067,-- 
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    in de zaak met nummer 225022/KG ZA 07-59:
    
    5.1. verklaart KPN niet-ontvankelijk in haar vordering; 
    
    5.2.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    in de zaak met nummer 226122/KG ZA 07-147: 
    
    5.3.	wijst de vordering af;
    
    5.4.	veroordeelt KPN in de proceskosten, aan de zijde van VRU tot op heden begroot op EUR 1.067,--; 
    
    5.5.	verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen en is in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2007.?
    
    
    	w.g. griffier				w.g. rechter