ECLI:NL:RBSGR:2007:BB8064, Rechtbank 's-Gravenhage, 16-11-2007, KG 07/1316
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingszaak.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 16 november 2007 (bij vervroeging),
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/1316 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Centric IT Solutions B.V.,
      gevestigd te Gouda,
      eiseres,
      procureur mr. W. Heemskerk,
      advocaat mr. G. 't Hart te Utrecht,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting
      Stichting ICTU,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. E. Grabandt,
      advocaten mr. W.F.R. Rinzema en mr. C.G.A.J. van Seeters te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als Centric en ICTU.
    
    
    1. De procedure
    
    1.1. Centric heeft de voorzieningenrechter op 1 november 2007 verzocht om als ordemaatregel de op 5 november 2007 om 12:00 uur te houden aanbesteding op te schorten totdat een oordeel is gegeven over de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure. Dit verzoek is afgewezen. Partijen zijn vervolgens verschenen ter zitting van 5 november 2007 om 11:00 uur. Beide partijen hebben er desgevraagd en na kort beraad mee ingestemd de zaak direct inhoudelijk te behandelen. De voorzieningenrechter heeft, bij wijze van ordemaatregel, beslist dat de sluiting van de indieningstermijn niet zal worden opgeschort, maar dat de te ontvangen offertes na het verstrijken van deze termijn ongeopend dienen te blijven zolang in deze procedure niet inhoudelijk op de vorderingen van Centric is beslist. ICTU heeft hieraan uitvoering gegeven en vervolgens is de zaak inhoudelijk behandeld. 
    
    1.2. Tijdens de behandeling heeft ICTU toegezegd na afloop van de zitting de conceptraamovereenkomst te doen toekomen aan de voorzieningenrechter. Deze is op 6 november 2007 ter griffie ontvangen. 
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. ICTU is een ten behoeve van rijks- en lagere overheden opgerichte organisatie die zich richt op het verbeteren van de elektronische dienstverlening van die overheidsinstanties. ICTU werkt projectmatig door middel van programmabureaus. Zodra een overheidsorganisatie een opdracht heeft die past binnen de taken van ICTU kan ICTU met die organisatie een programmaovereenkomst sluiten. In opdracht van gemeenten voert ICTU het programma GovUnited (hierna: GU) uit. GU heeft als doel de implementatie van elektronische dienstverlening bij deelnemende gemeenten te versnellen en deze gemeenten via gemeenschappelijke ICT-voorzieningen (zoveel mogelijk uniforme) elektronische diensten aan te bieden (gestandaardiseerd maatwerk). Aan GU deelnemende gemeenten (thans ongeveer zeventig) hebben  met ICTU een programmaovereenkomst getekend en betalen voor hun deelname contributie.
    
    2.2. ICTU is door de deelnemende gemeenten gevolmachtigd om een aanbesteding te houden voor een raamovereenkomst met betrekking tot de zogenaamde midoffice suite G-U 1. De midoffice suite G-U 1 bestaat uit een aantal componenten, waaronder het GU-midoffice (GU-MO) en het GU klantcontactcentrum (GU-KCC). De aanbesteding borduurt voort op twee eerdere aanbestedingen, genaamd ANDEZ 1 en ANDEZ 2, waarbij een klein aantal gemeenten betrokken was. ICTU beoogt met de onderhavige aanbesteding een leverancier te contracteren die een ASP-oplossing (application service providing-oplossing) levert ten behoeve van meerdere gemeenten op basis van SaaS (software as a service). De aanbesteding betreft ook bijbehorende ASP-diensten zoals beschikbaarheid, technisch applicatiebeheer, (software)onderhoud, ondersteuning (servicedesk) en dergelijke. De contractant dient verder de zogenaamde TOP-9 E-diensten in te richten op het ASP-platform en de implementatie te doen bij vier pilotgemeenten. 
    
    2.3. ICTU zal met de winnende inschrijver mede namens de aan GU deelnemende gemeenten een raamovereenkomst sluiten. Op basis van deze raamovereenkomst dient de contractant met de afnemende gemeenten een aanvullende service niveau overeenkomst te sluiten. Levering vindt vervolgens rechtstreeks aan de gemeenten plaats. De raamovereenkomst heeft een looptijd van maximaal 5½ jaar. 
    
    2.4. De aanbesteding vindt plaats volgens de openbare procedure. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding. Op de procedure is het Besluit overheidsaanbestedingen (Bao) van toepassing. Tot de aanbestedingsdocumenten behoren het bestek en een (twee keer aangevulde) nota van inlichtingen, die is opgesteld naar aanleiding van door geïnteresseerde partijen gestelde vragen. Het gaat om een innovatief bestek. 
    
    2.5. In het bestek is in een tabel vermeld welke gemeenten deelnemen aan GU. In deze tabel is verder voor de jaren 2008-2010 vermeld welke van deze gemeenten een voornemen tot dan wel interesse in het afnemen van de verschillende GU-componenten hebben. Volgens de aanbestedingsdocumenten nemen gemeenten met een voornemen, behoudens het ontbreken van bestuurlijke goedkeuring, ook daadwerkelijk af en nemen gemeenten met interesse in beginsel niet af, tenzij anders blijkt. 
    
    2.6. Volgens het bestek is het kwantitatieve bereik van de aanbesteding beperkt tot 3 miljoen inwoners voor wat betreft het GU-MO en het GU-KCC. In het bestek is ook een kansberekening opgenomen van het te verwachten aantal opdrachtverstrekkingen, gebaseerd op de aantallen gemeenten die hebben aangegeven een voornemen tot dan wel interesse in afname te hebben. Deze kansberekening is uitgevoerd met gebruikmaking van de ervaringen met ANDEZ 1 en 2. In de nota van inlichtingen heeft ICTU voor 2008 een absolute onder- en bovengrens gedefinieerd. Mocht voorafgaand aan de definitieve gunning (uiterlijk 1 juni 2008) vaststaan dat de ondergrens niet wordt gehaald, dan zal de aanbesteding als mislukt worden beschouwd. In de nota van inlichtingen is verder vermeld dat de vier pilotgemeenten ongeveer 300.000 inwoners vertegenwoordigen. 
    
    2.7. Volgens het bestek wordt de totaalscore van een inschrijving (F) berekend met behulp van de formule F = PA / Q (1-A), waarbij P staat voor de totaalprijs, Q voor de kwaliteitsscore en A voor 1/3. In het bestek is aangegeven dat eerst een top-3 wordt bepaald van inschrijvers met de laagste F-scores. Deze inschrijvers zal worden verzocht om hun propositie in een proefopstelling te demonstreren (de zogenoemde proof of concept). Vervolgens zal de opdracht worden gegund aan de inschrijver met de - na de proof of concept - laagste F-score. 
    
    2.8. De uiterste indieningstermijn was 5 november 2007 om 12:00 uur. Er zijn vier inschrijvingen ontvangen. Centric heeft zich niet ingeschreven. 
    
    
    3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    3.1. Centric vordert - zakelijk weergegeven en na wijziging van eis - ICTU, op straffe van een dwangsom, te gebieden de onderhavige aanbestedingsprocedure in te trekken en, indien ICTU de opdracht nog in de markt wenst te zetten, tot heraanbesteding over te gaan. 
    
    
      3.2. Hiertoe voert Centric - zakelijk en verkort weergegeven - het volgende aan.  De aanbestedingsprocedure is om de volgende redenen onrechtmatig.
      - ICTU is geen aanbestedende dienst in de zin van het Bao.
      - De omvang van de opdracht is onvoldoende bepaald. Gemeenten zijn niet aan de te sluiten raamovereenkomst gebonden. Verder staat niet vast welke gemeenten precies mee zullen doen en welke onderdelen deze gemeenten precies zullen afnemen. Veel onderdelen van de opdracht zijn nog niet uitgekristalliseerd. Aldus kan geen verantwoorde en concurrerende aanbieding worden gedaan. 
      - De gunningssystematiek is onvoldoende transparant. Diverse onderdelen van het bestek zijn open gelaten of onvoldoende duidelijk. Vragen zijn open gesteld zodat er ruimte is voor subjectieve beoordeling en dus voor sturing. Verder is onvoldoende duidelijk hoe de factoren P en Q tot stand komen en op welke manier inschrijvers hun prijzen hadden moeten opgeven. Ook is de proof of concept onrechtmatig: omdat er in feite sprake is van twee beoordelingsrondes is er te veel ruimte voor subjectiviteit en sturing. 
    
    
    3.3. ICTU voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    ICTU als aanbestedende dienst
    
    4.1.  Het betoog van Centric dat ICTU niet gerechtigd is op te treden als aanbestedende dienst wordt verworpen. Anders dan Centric is de voorzieningenrechter van oordeel dat ICTU een instelling is die is opgericht met het specifieke doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang. Voorts is voldoende aannemelijk dat de verschillende projecten van ICTU in hoofdzaak worden gefinancierd door de participerende overheden. Aldus voldoet ICTU aan één van de alternatieve voorwaarden van artikel 1 sub q van het Bao, zodat ICTU kan worden gekwalificeerd als een publiekrechtelijke instelling en derhalve kan optreden als aanbestedende dienst.  
    
    De bepaaldheid van de omvang van de opdracht
    
    4.2. Vervolgens komt aan de orde de vraag of de omvang van de opdracht voldoende bepaald is. Hierbij wordt vooropgesteld dat de onderhavige aanbesteding tot doel heeft het sluiten van een raamovereenkomst. Inherent hieraan is dat de omvang van de opdracht, zoals de exacte aantallen van uiteindelijk te leveren producten of diensten, nog niet bekend zijn. Wel moeten inschrijvers genoeg houvast hebben om een verantwoorde inschrijving te kunnen doen.
    
    4.3. Vooralsnog is voldoende aannemelijk dat deelnemende gemeenten die per component hebben aangegeven voornemens te zijn om bepaalde producten af te nemen, deze producten in beginsel ook daadwerkelijk zullen afnemen. Uit de nota van inlichtingen blijkt duidelijk dat bestuurlijke goedkeuring hierbij het enige (mogelijke) voorbehoud is. Van onbeperkte vrijheid van handelen in weerwil van dit commitment en daarmee strijd met het bepaalde in artikel 32 Bao is naar voorlopig oordeel geen sprake. Op basis van de opgaven van de gemeenten én op basis van ervaringen met ANDEZ 1 en 2 heeft ICTU daarnaast een kansberekening gemaakt met betrekking tot het uiteindelijk te verwachten aantal deelnemers, waarbij ook de gemeenten die hebben aangegeven slechts interesse te hebben zijn meegewogen. Verder heeft ICTU, naar aanleiding van vragen, voor 2008 onder- en bovengrenzen van het aantal afnemende gemeenten gedefinieerd, waarbij is bepaald dat de aanbesteding is mislukt indien de ondergrenzen niet worden gehaald en dat, indien zich meer gemeenten aanmelden dan de bovengrens, deze gemeenten voor wat betreft het afnemen van de betreffende component zullen doorschuiven naar 2009. Daarnaast is bekend dat het aantal te bedienen inwoners in totaal voor wat betreft het GU-MO en GU-KCC niet hoger zal zijn dan drie miljoen. Tot slot is in de nota van inlichtingen vermeld dat de vier pilotgemeenten, waar de componenten in elk geval worden geïmplementeerd, ongeveer 300.000 inwoners vertegenwoordigen. 
    
    4.4. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat, ondanks het feit dat diverse zaken (deels) open blijven (met name de identiteit en dus de grootte van de daadwerkelijk deelnemende gemeenten alsmede de reeds bij deze gemeenten bestaande systemen), de omvang van de opdracht voor wat betreft de deelnemers en de te verwachten afname van producten en diensten voldoende bepaald is om tot een zinvolle prijsopgave te kunnen komen. Dit oordeel vindt ook steun in het feit dat ter zitting is gebleken dat vier partijen daadwerkelijk een aanbieding hebben gedaan. Verder is hierbij relevant dat niet weersproken is dat bij de onderhavige aanbesteding, anders dan bij ANDEZ 1 en 2, beoogd wordt een leverancier te contracteren die een ASP-oplossing levert ten behoeve van een groot aantal gemeenten. Het gaat dus in de eerste plaats om een centrale infrastructuur, een gemeenschappelijke (landelijke) voorziening die diensten levert aan de deelnemende gemeenten. Het belang van inschrijvers om de identiteit van de afnemende gemeenten vooraf te kennen kan daarom in zoverre worden gerelativeerd. 
    
    4.5. Geconcludeerd wordt dat de bezwaren van Centric met betrekking tot de bepaaldheid van de omvang van de opdracht dienen te worden verworpen. Met betrekking tot de te sluiten service niveau overeenkomsten wordt nog opgemerkt dat het aan de inschrijver zelf is om aan te geven welk niveau van service bij de door hem opgegeven prijs hoort. 
    
    De transparantie van de gunningssystematiek
    
    4.6. Met betrekking tot de gunningsystematiek wordt vooropgesteld dat het gaat om een innovatief bestek. Dat betekent dat, anders dan in traditionele bestekken, vooral functionele eisen worden gesteld en niet tot in detail wordt voorgeschreven wat geleverd moet worden. Bij de beoordeling van innovatieve bestekken is er, zeker als het gaat om grote en complexe aanbestedingen (zoals bij het onderhavige ICT-project), onvermijdelijk sprake van een subjectief element. 
    
    
      4.7. In dit licht is de voorzieningenrechter van oordeel dat Centric haar bezwaar dat de bestekseisen te open zijn geformuleerd en te veel ruimte laten voor subjectieve beoordeling niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt. In dit verband wordt overwogen dat de factor Q wordt berekend door de beantwoording van de 111 vragen in het programma van eisen te beoordelen op een vijfpuntsschaal van slecht tot uitstekend. Die beoordeling vindt plaats door acht verschillende - zoals onbetwist is gesteld: deskundige - personen die ieder voor zich en onafhankelijk van elkaar elke offerte beoordelen. De verkregen beoordelingen worden in scores omgezet en vervolgens zullen de acht scores per vraag worden gemiddeld. Aldus is een (eventueel sturende) invloed van de individuele beoordelaar naar voorlopig oordeel voldoende ingeperkt.  
      Vooralsnog is verder niet gebleken dat bij de beoordeling van de vragen niet-geopenbaarde subgunningscriteria worden gehanteerd, zoals Centric heeft gesteld. De door ICTU gegeven aanwijzingen over hoe bepaalde vragen worden beoordeeld (bijvoorbeeld: 'Voor de vragen in par. 5.3 t/m 5.4 geldt dat meer, krachtiger en gebruiksvriendelijker functionaliteiten gewenst zijn.') kunnen niet als zodanig gelden, nu deze aanwijzingen niet meer zijn dan voor de hand liggende uitwerkingen van het aangegeven beoordelingscriterium ('de mate waarin de in een vraag genoemde elementen in kwalitatief goede zin zijn verwerkt in de beantwoording'). 
    
    
    
      4.8. De wijze waarop de (fictieve) totaalprijs P tot stand komt is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende inzichtelijk en transparant en verder is voldoende duidelijk hoe de inschrijvers hun prijzen dienen te offreren. Uit de aanbestedingsstukken volgt dat de inschrijvers in de diverse tabellen hun prijzen per gemeente per dienst dienen op te geven. Daarbij dient onderscheid gemaakt te worden tussen prijzen afhankelijk en prijzen onafhankelijk van het aantal inwoners en tussen eenmalige prijzen en jaarlijkse prijzen. Bovendien kunnen inschrijvers kortingen en prijsranges opgeven. 
      De factor P wordt vervolgens berekend door op basis van de onder 2.5 genoemde 'voornemen-interesse'-tabel een geschatte totaalprijs over vijf jaar (TCO, total cost of ownership) te berekenen. Dit gebeurt aan de hand van fictieve, maar wel objectieve en in het bestek kenbaar gemaakte rekenregels. Derhalve kan per inschrijver een (fictieve) totaalprijs worden berekend die rekening houdt met de specifieke inschrijving (bijvoorbeeld voor wat betreft aangeboden kortingen en prijsranges) en daarnaast leidt tot prijzen die onderling vergelijkbaar zijn. 
      Dat daarbij forfaitaire bedragen worden meegenomen (ingeval van een onderdeel de prijs ontbreekt) dan wel dat ICTU met betrekking tot het aantal benodigde uren trainingen en maatwerk nog een representatieve schatting zal maken doet daaraan niet af. Verder valt, gegeven het voorgaande, vooralsnog niet in te zien dat op deze wijze een instrument wordt gecreëerd waarmee de uitkomst van de aanbesteding kan worden gemanipuleerd. 
    
    
    De proof of concept
    
    4.9. In de proof of concept zal aan de voorlopige top-3 van de inschrijvers worden verzocht hun propositie in een proefopstelling te demonstreren. Deze proof of concept dient volgens de aanbestedingsstukken om te controleren of de inschrijver het geoffreerde daadwerkelijk kan leveren, of daarmee alle genoemde functionaliteiten gerealiseerd kunnen worden en of de aanvankelijk gegeven waardering overeind blijft. Goed voorstelbaar is dat hieraan, zeker bij grote en complexe aanbestedingen met een innovatief karakter (zoals bij het onderhavige ICT-project) veel behoefte bestaat, omdat een 'papieren' beoordeling hier veelal niet afdoende is. 
    
    4.10. Naar voorlopig oordeel staan de algemene beginselen en de systematiek van het aanbestedingsrecht er niet aan in de weg dat een aanbestedende dienst, als onderdeel van de totale beoordeling van de aanbieding, een dergelijke controle uitvoert. Dat deze in dit geval - zoals de voorzieningenrechter heeft begrepen: uit efficiëntie- en kostenoogpunt - slechts plaatsvindt bij de (voorlopige) top 3, maakt in dit opzicht geen wezenlijk verschil. De stelling van Centric dat een dergelijke proof of concept te veel ruimte biedt voor subjectieve beoordeling wordt in zijn algemeenheid verworpen. Waar het om gaat is dat voldoende gewaarborgd is dat geen sprake is van willekeur of ongelijke behandeling. De voorgestane beoordelingsprocedure zoals deze volgt uit de stukken - ook hier vindt de beoordeling plaats door van elkaar onafhankelijke en ter zake deskundige beoordelaars - biedt naar voorlopig oordeel ook in dit verband voldoende waarborgen. Hierbij wordt meegenomen dat, zoals ICTU nadrukkelijk heeft aangegeven, de proof of concept niet dient om de top-3 van de inschrijvingen onderling nader te vergelijken. Er bestaat weliswaar de mogelijkheid, zoals ook in het bestek aangegeven, dat prijzen worden verduidelijkt, doch uitdrukkelijk is daarbij aangegeven dat dit niet kan leiden tot wijziging van de prijzen waarvoor is ingeschreven. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, hoewel een en ander zich nog in de praktijk zal moeten bewijzen, op voorhand niet aannemelijk is geworden dat de proof of concept in strijd is met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht.
    
    Conclusie
    
    4.11. Op grond van al het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat geen van de door Centric tegen de aanbesteding aangevoerde bezwaren tot toewijzing van de vorderingen kan leiden. 
    
    4.12. Centric zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt Centric in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van ICTU begroot op € 1.067,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht; 
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 16 november 2007 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    SV