ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ0148, Rechtbank 's-Gravenhage, 22-06-2009, 338505 / KG ZA 09-687
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gelet op het grote belang dat eiseres heeft bij (voortzetting van de) betaling van de voorschotten door gedaagde om de door haar geleverde zorg te continueren, en gelet op de omstandigheid dat gedaagde voorlopig niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij (substantieel) te hoge voorschotten heeft betaald, komt aan het door gedaagde ingeroepen restitutierisico onvoldoende gewicht toe in verhouding tot het belang van eiseres bij voortzetting van de bevoorschotting. Dit neemt niet weg dat op diverse punten onduidelijkheid bestaat over de financiering van de door eiseres geleverde zorg en over de eisen waaraan de financiële administratie van eiseres moet voldoen. Daarom, en gelet op de eisen die gelden voor de toewijzing van een geldvordering in een voorlopige voorziening, is er reden om de toewijzing van de vordering van eiseres te beperken tot (door)betaling van het voorschot gedurende drie maanden. Hetgeen eiseres daarenboven vordert wordt afgewezen.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 22 juni 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 338505 / KG ZA 09-687 van:
    
    
    
    
      Stichting Winnersway Verslavingszorg,
      gevestigd te Leiden,
      eiseres,
      advocaat mr. F.E. Boonstra te Leiden,
    
    
    tegen:
    
    
      Onderlinge Waarborgmaatschappij Zorg en Zekerheid U.A.,
      gevestigd te Leiden,
      gedaagde,
      advocaat mr. J. Ekelmans te Den Haag.
    
    
    
    1. 	Het procesverloop
    
    Eiseres heeft “Zorgkantoor Zuid Holland Noord/Amstelland en de Meerlanden” op 5 juni 2009 doen dagvaarden om op 17 juni 2009 te 10.00 uur te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Ter zitting, voorafgaand aan de behandeling van de zaak, heeft de mr. Ekelmans  te kennen gegeven dat de naam van gedaagde in de dagvaarding onjuist is vermeld en dat de tenaamstelling dient te luiden: Onderlinge Waarborgmaatschappij Zorg en Zekerheid U.A. Eiseres heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de tenaamstelling, zodat deze wijziging hierboven als zodanig is doorgevoerd. De zaak is vervolgens behandeld en er is op 22 juni 2009 door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.
    
    
    2.	De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 juni 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
      2.1. Eiseres is een instelling die sinds 1999 24-uursopvang biedt aan alcohol- en drugsverslaafden, waarbij zij de protestants-christelijke normen en waarden tot uitgangspunt neemt. Eiseres biedt kleinschalig wonen voor verslaafden en heeft dertig plaatsen voor mannen en acht plaatsen voor vrouwen.
      Vanaf 2003 is eiseres zich gaan toeleggen op professionalisering van de hulpverlening om zich tot een erkende verslavingszorginstelling met een christelijke identiteit te ontwikkelen.
      Zij heeft daartoe negentien medewerkers in dienst.
    
    
    2.2. Na een aanbestedingsprocedure hebben partijen op 8 december 2009 een overeenkomst gesloten om met ingang van 1 januari 2009 afspraken te maken voor het verlenen van extramurale zorg, bestaande uit ondersteunende begeleiding, activerende begeleiding en persoonlijke verzorging, intramurale zorg voor verzorgingsdagen en plaatsen voor kleinschalig wonen, waarbij de activiteiten bestaan in veranderingsgerichte volledige begeleiding en veranderingsgerichte beperkte begeleiding.
    
    2.3. Op 16 februari 2009 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden.
    
    
      2.4. Bij e-mail van 17 februari 2009 met als onderwerp Gesprek 16-2-2009 vraagt eiseres onder meer aan gedaagde:
       (…)“ we vonden het een prettig gesprek gisteren. Je hebt veel van onze vragen beantwoord, daarvoor dank.
    
    
    
      Om alles voor onszelf duidelijk te houden wil ik nog even checken of we de uitkomsten van het gesprek goed hebben begrepen.
      Vandaar hieronder kort de voor ons meest belangrijke punten:
    
    
    
      -De door ons gedane voorstellen m.b.t. de uren (intramuraal en extramuraal) zijn akkoord bevonden. Een aantal keren per jaar zullen we gezamenlijk bekijken of bijstelling van deze prognoses noodzakelijk is.
      (…)
      -Betaaltermijn zal max. 4 weken zijn, vaker zal het rond de 8 dagen liggen.
      Declaraties van intramurale uren zal plaatsvinden op basis van de producten veranderingsgericht volledige zorg (VZ2.4) en beperkte zorg (VZ2.3) en dus niet op basis van ZZP’s. Pe 1 januari 2010 worden we wel uitbetaald op basis van de ZZP-tarieven. Dat jaar zal ook de kapitaalslastenvergoeding per bezette plaats vergoed worden en niet, zoals in 2009, gebaseerd zijn op de aanwezige capaciteit.”
      (…)
    
    
    
      2.5. Bij e-mailbericht van 3 maart 2009 antwoordt gedaagde aan eiseres als volgt
      (…)
      “Onderstaande punten zijn correct weergegeven.
      Met andere woorden: “Ja, je hebt het goed begrepen”.”
      (…)
    
    
    2.6.  Gedaagde heeft voor de eerste drie maanden van 2009 voorschotten aan eiseres betaald, voor een bedrag van € 180.000,– in totaal. Partijen zijn overeengekomen dat vanaf 1 april 2009 betaling plaatsvindt op basis van maandelijks toe te sturen facturen. Eiseres heeft facturen voor de zorgperioden 1, 2, 3, 4 en 5 ingediend op respectievelijk 16 april 2009 (driemaal), 21 april 2009 en 25 mei 2009.
    
    2.7. Op 26 maart 2009 heeft gedaagde een werkbezoek aan eiseres gebracht, teneinde de kwaliteit van de financiële en cliëntenadministratie, alsmede de AWBZ-dienstverlening te beoordelen.
    
    2.8. Op 28 maart 2009 is in het Leidsch Dagblad een interview met een ex-werknemer van eiseres gepubliceerd. In het interview heeft de ex-werknemer opgemerkt dat eiseres gelden ten behoeve van haar activiteiten doorsluist naar het kerkgenootschap OCN en haar cliënten dwingt om kerkdiensten en bijbelstudielessen van OCN bij te wonen.
    
    2.9. Naar aanleiding van dit interview zijn in de Tweede Kamer vragen aan de Staatssecretaris voorgelegd, welke aan gedaagde ter beantwoording zijn doorgeleid.
    
    2.10. Op 9 en 16 april 2009 heeft de inspectie voor de gezondheidszorg (hierna: de inspectie) inspectiebezoeken bij eiseres afgelegd. Bij brief van 28 april 2009 heeft gedaagde een concept van de eindrapportage van een door haar ingesteld onderzoek betreffende de periode januari 2008 – maart 2009 aan eiseres gestuurd met het verzoek hierop uiterlijk 4 mei 2009 om 12.00 uur te reageren.
    
    2.11. Eiseres heeft op 4 mei 2009 een plan van aanpak aan de inspectie toegestuurd. Bij brief van 8 mei 2009 kritiseert de inspectie het plan van aanpak, maar geeft zij tevens te kennen dat de reactieperiode kort was. Eiseres heeft met de inspectie een afspraak voor nader overleg gemaakt.
    
    
      2.12. Bij brief van 7 mei 2009 heeft gedaagde aan eiseres onder meer als volgt bericht:
      (…) “Wij zijn van oordeel dat het Zorgkantoor derhalve gerechtigd is de met u gesloten overeenkomst met onmiddellijke ingang op grond van dwaling buiten effect te stellen (te vernietigen), om deze overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen op grond van in elk geval het bepaalde in artikel 14, onderdeel d onder 5 (schending en verplichting) en om deze met onmiddellijke ingang wegens tekortschieten aan uw zijde te ontbinden.
      (…)
      Verzoek om reactie
    
    
    Alvorens tot verdere stappen over te gaan, stellen wij u in de gelegenheid om zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk op 20 mei a..s schriftelijk en gemotiveerd uw reactie kenbaar te maken op ons standpunt dat wij gerechtigd zijn de met u gesloten overeenkomst met onmiddellijke ingang buiten effect te stellen. (…)
    
    Sommatie
    
    Naar ons oordeel is van zodanig onjuist informeren en zodanig ernstig en niet herstelbaar tekortschieten sprake, dat aan u geen gelegenheid geboden behoeft te worden om dit tekortschieten in de toekomst te herstellen. Uitsluitend en voor zover nodig, stellen wij u echter uitdrukkelijk in gebreke ter zaken van de in het rapport van de Inspectie voor de Gezondheidszorg geconstateerde tekortkomingen en sommeren wij u om er voor zorg te dragen dat binnen 14 dagen de zorg ten minste op de in de bijlage algemeen toetsingskader nieuwe aanbieders verslavingszorg cursief aangeduide onderwerpen voldoet aan de daaraan blijkens dit toetsingskader gestelde eisen en om ons daarvan met uw reactie op deze brief op de hoogte te stellen.” (…)
    
    2.13. Bij brief van 12 mei 2009 heeft de Nederlandse Zorgautoriteit aan partijen meegedeeld dat zij in afwachting van de definitieve resultaten van onderzoeken van de inspectie en van gedaagde niet binnen de gestelde termijn van acht weken kan beslissen op de twee door eiseres ingediende budgetaanvragen  voor 2009 met verzoeken van 27 februari 2009 om respectievelijk 38 plaatsen kleinschalig wonen en een aantal extramurale zorgprestaties.
    
    2.14. De advocaat van eiseres heeft bij brief van 15 mei 2009 met een daarbij gevoegde reactie van eiseres gereageerd op de onder 2.12 genoemde brief. 
    
    2.15. Bij brief van 19 mei 2009 heeft eiseres gereageerd op de concept-eindrapportage van 28 april 2009, zoals genoemd onder 2.10.
    
    
    3.	De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    3.1. Eiseres vordert – zakelijk weergegeven – gedaagde tegen behoorlijk bewijs van kwijting te veroordelen om aan eiseres te voldoen het bedrag van de door eiser bij gedaagde reeds ingediende facturen ten bedrage van netto € 235.000,-- althans aan haar een voorschot te betalen van € 180.000,--.
    
    
      3.2. Daartoe voert eiseres het volgende aan. 
      Eiseres voldoet nog aan de overeenkomst. Voor alle partijen was duidelijk dat eiseres pas op 1 januari 2010 aan alle kwaliteitseisen zal voldoen. Zo is op dit moment nog niet een genoegzaam urenregistratiesysteem opgebouwd. Uit de onder 2.4 en 2.5 vermelde e-mailwisseling met gedaagde blijkt dat is afgesproken dat in 2009 de kapitaalslasten van alle 38 plaatsen worden vergoed. Na afloop van een werkbezoek op 26 maart 2009 heeft gedaagde ingestemd met de door eiseres gehanteerde registratiemethode. Verder heeft de accountant van eiseres de afspraak bevestigd dat met ingang van 2010 een goedkeurende accountantsverklaring vereist is. Gedaagde zou daarvoor aanwijzingen en richtlijnen verschaffen, maar heeft dat nog niet gedaan. Eiseres heeft geen neveninkomsten. Eiseres schiet de huurkosten en de kosten voor werkprojecten voor, maar brengt die vervolgens in rekening bij de kerk en bij Winnerswaywerkprojecten. Er is sprake van een gestadige voortgang in de verbetering van de organisatie. De problemen zijn pas ontstaan toen gedaagde is afgestapt van periodieke bevoorschotting. Eiseres heeft bovendien de klachten van de voormalige werknemer weerlegd. Eiseres is onvoldoende in de gelegenheid geweest om afdoende te reageren op het rapport van de inspectie. Inmiddels is het overleg met de inspectie voortgezet en is de nodige voortgang geboekt. Eiseres komt in acute financiële nood omdat de betaalde financiële voorschotten zijn opgebruikt en eiseres daarom niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen. Bovendien heeft gedaagde de overeenkomst ook niet beëindigd.
    
    
    3.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4.	De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1. Eiseres vordert doorbetaling van ten minste de over de maanden januari tot en met maart 2009 door gedaagde verstrekte voorschotten. Gedaagde heeft gesteld dat zij daartoe niet meer gehouden is omdat zij reeds te veel heeft betaald.
      Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is – hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen –, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.
    
    
    
      4.2. Er is sprake van een nog steeds lopende overeenkomst tussen partijen, nu ook gedaagde zich op het standpunt stelt dat de overeenkomst tussen partijen niet is geëindigd. Dit betekent dat gedaagde in beginsel ten minste verdere voorschotten dient te verstrekken. Gelet hierop ligt het op de weg van gedaagde om aannemelijk te maken dat tot 1 april 2009  achteraf bezien te hoge voorschotten zijn betaald. 
      De omstandigheid dat ook volgens gedaagde de overeenkomst niet is geëindigd of opgezegd, brengt naar voorlopig oordeel tevens mee dat de door gedaagde gestelde tekortkomingen in de door eiseres geleverde zorg kennelijk niet van zodanig ernstige aard zijn als gedaagde ingang wil doen vinden. Indien van zodanig zwaarwegende tekortkomingen van eiseres sprake zou zijn als gedaagde betoogt, is niet aannemelijk dat gedaagde de overeenkomst zou hebben voortgezet.
    
    
    4.3. Gedaagde heeft zich erop beroepen dat eiseres in strijd met de contractuele afspraken een vergoeding vraagt (voor intramurale zorg) op basis van het maximale aantal plaatsen en niet op basis van de werkelijk geleverde zorg, uitgaande van het aantal plaatsen dat metterdaad wordt bezet door cliënten. Hoewel uit de overeenkomst op het eerste gezicht valt af te leiden dat de financiering geschiedt op basis van de feitelijk geleverde zorg, valt uit het antwoord op de e-mail van 17 februari 2009 van eiseres aan gedaagde van 3 maart 2009 voorlopig af te leiden dat tussen partijen de afspraak is gemaakt dat voor 2009 financiering plaatsvindt op basis van het maximaal aantal beschikbare plaatsen. De vertegenwoordiger van gedaagde vermeldt dat degene die - kort gezegd - namens eiseres heeft gesteld dat financiering plaatsvindt op basis van het maximale aantal plaatsen ‘het goed heeft begrepen’. Gedaagde heeft zich er ook niet op beroepen dat degene die namens haar de e-mail van 3 maart 2009 heeft verzonden niet bevoegd zou zijn tot het maken van dergelijke afspraken. Hierbij verdient nog het volgende de aandacht. Gedaagde gaat uit van een bedrag van € 40.506,27 voor intramurale zorg gedurende een periode van drie maanden. Tussen partijen is echter niet in geschil dat voor intramurale zorg per jaar in ieder geval (ook) 6.048 dagen beschikbaar zijn voor een bedrag (op jaarbasis) van € 443.327,-. Gelet hierop valt het door gedaagde genoemde bedrag voorshands niet te verklaren, nu dit gelet op het vorenstaande in ieder geval ongeveer € 110.084,- hoger had moeten zijn voor een periode van drie maanden; het lijkt erop dat gedaagde met dit ten minste ook verschuldigde bedrag geen rekening heeft gehouden in haar budgetoverzicht. Naar voorlopig oordeel heeft gedaagde dan ook onvoldoende aangevoerd om te kunnen vaststellen dat zij, zoals zij stelt, een te hoog voorschot heeft betaald.
    
    4.4. Gedaagde heeft zich er voorts op beroepen dat eiseres huurpenningen ontvangt voor een gedeelte van het door haar gehuurde pand, terwijl de bevoorschotting door gedaagde uitgaat van het gebruik van het gehele pand door eiseres. Uit het door gedaagde overgelegde concept voor de eindrapportage Onderzoeksbevindingen 2009 blijkt echter dat eiseres een gedeelte van haar pand onderverhuurt en dat met de daarvoor ontvangen huurpenningen rekening is gehouden bij de vaststelling van de jaarrekening over 2008. Daarmee is vooralsnog niet aannemelijk dat gedaagde, die over die jaarrekening beschikte, de bevoorschotting heeft gebaseerd op het gebruik van het gehele pand door eiseres.
    
    4.5. Gedaagde heeft verder gesteld dat eiseres de cliënten inzet voor (betaalde) werkprojecten, maar de daarmee verkregen inkomsten niet in mindering brengt op de voorschotten die zij van gedaagde ontvangt. Uit het hiervoor bedoelde onderzoeksrapport blijkt echter, naar voorlopig oordeel, dat deze neveninkomsten werden verrekend. Het is daarmee, evenals als geldt voor de huurinkomsten, niet aannemelijk dat het voorschot op die grond te hoog zou zijn. 
    
    4.6. Verder betoogt gedaagde dat de werkbegeleiding in het geheel niet voor bevoorschotting in aanmerking komt en dat de betaalde voorschotten ook daarom te hoog zijn. Zelfs indien dit zou opgaan, brengt het vorenstaande mee dat de gronden die gedaagde aanvoert voor haar stelling dat zij te hoge voorschotten heeft betaald wegens de te hoge vergoeding voor intramurale zorg en de door eiseres genoten neveninkomsten, ontoereikend zijn voor haar conclusie dat zij te veel heeft betaald; zelfs indien (een gedeelte van) de genoten neveninkomsten in mindering zou(den) moeten worden gebracht op aan eiseres uit te keren verdere voorschotten. Indien het betaalde voorschot wordt verminderd met de door gedaagde opgevoerde posten, met inachtneming van het hiervoor overwogene ten aanzien van de door gedaagde naar voorlopig oordeel ten onrechte opgenomen (aftrek)posten, is slechts sprake van een geringe schuld van eiseres aan gedaagde. Het is daarom niet aannemelijk dat de betaalde voorschotten (substantieel) te hoog zijn geweest. 
    
    4.7. Gedaagde heeft ook aangevoerd dat de door eiseres geleverde zorg niet controleerbaar is omdat haar administratie niet voldoet aan hetgeen partijen zijn overeengekomen, onder meer doordat eiseres de overeengekomen accountantsverklaring over de perioden waarop de voorschotten betrekking hebben niet kan overleggen. Eiseres heeft erkend dat zij deze verklaring (op dit moment) niet kan overleggen. Zij beroept zich in dit verband op een brief van haar accountant waaruit blijkt dat in het eerste jaar waarin eiseres als zorgaanbieder functioneert (2009) geen accountantsverklaring behoeft te worden overgelegd, maar dat gedaagde die controle zelf dient te verrichten. Wat er zij van de juistheid van dit betoog, gedaagde heeft zelf gesteld dat de (volgens haar noodzakelijke) accountantsverklaring over de door eiseres in 2009 geleverde zorg pas in 2010 beschikbaar hoeft te zijn. Gelet hierop schiet eiseres op dit moment niet reeds tekort doordat zij de bedoelde verklaring niet kan overleggen. Voor zover het niet kunnen overleggen van de verklaring mede oorzaak vindt in het niet op orde zijn van de financiële administratie van eiseres, heeft gedaagde, die daarvan bij de aanvang van de betaling van de voorschotten op de hoogte had kunnen zijn, eiseres tot op heden onvoldoende tijd geboden om de administratie te verbeteren. Daar komt bij dat gedaagde niet heeft toegelicht waarom het eventuele niet op orde zijn van de financiële administratie van eiseres, los van de hiervoor besproken posten, tot het betalen van te hoge voorschotten heeft geleid.
    
    
      4.8. Gelet op het grote belang dat eiseres heeft bij (voortzetting van de) betaling van de voorschotten door gedaagde om de door haar geleverde zorg te continueren, en gelet op de omstandigheid dat gedaagde voorlopig niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij (substantieel) te hoge voorschotten heeft betaald, komt aan het door gedaagde ingeroepen restitutierisico onvoldoende gewicht toe in verhouding tot het belang van eiseres bij voortzetting van de bevoorschotting.
      Dit neemt niet weg dat op diverse punten onduidelijkheid bestaat over de financiering van de door eiseres geleverde zorg en over de eisen waaraan de financiële administratie van eiseres moet voldoen. Daarom, en gelet op de hiervoor genoemde eisen die gelden voor de toewijzing van een geldvordering in een voorlopige voorziening, is er reden om de toewijzing van de vordering van eiseres te beperken tot (door)betaling van het voorschot gedurende drie maanden. Hetgeen eiseres daarenboven vordert wordt afgewezen.
    
    
    4.9. Gedaagde zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, grotendeels worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - veroordeelt gedaagde om na betekening van dit vonnis aan eiseres tegen behoorlijk bewijs van kwijting een voorschot te betalen ten bedrage van € 180.000,--;
    
    - veroordeelt gedaagde in een gedeelte van de kosten van dit geding, welk gedeelte tot dusverre aan de zijde van eiseres wordt begroot op € 4.861,98, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 3.960,-- aan griffierecht en € 85,98 aan dagvaardingskosten;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    - bepaalt dat iedere partij voor het overige de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2009. 
      esk