ECLI:NL:RBARN:2009:BK4044, Rechtbank Arnhem, 05-11-2009, 190404
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De kernvraag in deze procedure is of het Waterschap op grond van artikel 56 Bao de inschrijving va CSO heeft mogen afwijzen.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 190404 / KG ZA 09-638
    
    Vonnis in kort geding van 5 november 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CSO ADVIESBUREAU VOOR MILIEU-ONDERZOEK B.V.,
      gevestigd te Bunnik,
      eiseres,
      advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      WATERSCHAP RIVIERENLAND,
      zetelend te Tiel,
      gedaagde,
      advocaat mr. T. van Wijk te Nijmegen.
    
    
    Partijen zullen hierna CSO en het Waterschap genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van CSO
      -	de pleitnota van het Waterschap.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Het Waterschap voert een openbare Europese aanbestedingsprocedure voor het aangaan van raamovereenkomsten terzake van ingenieursdiensten voor het opstellen van startnotities en projectnota’s MER, ter verbetering van waterkeringen binnen het werkgebied van het Waterschap. Met de aanbesteding beoogt het Waterschap raamcontracten af te sluiten met vijf bureaus voor het opstellen van de startnotities en projectnota’s MER. Tevens beoogt het waterschap met één van de vijf bureaus een projectovereenkomst aan te gaan op basis van de bij de aanbesteding ingediende stukken voor het deelproject Startnotitie voor het dijkverbeteringsproject Nieuw-Lekkerland – Groot-Ammers (Kinderdijk-Schoonhovenseveer) (hierna: deelproject Kinderdijk). 
      2.2.	De aanbestedingsdocumentatie bestaat naast de Aankondiging (tevens uitnodiging tot inschrijving), uit een Aanbestedingsleidraad en twee Nota’s van Inlichtingen.
    
    
    2.3.	In de Aanbestedingsleidraad staat onder meer:
    
    ‘5.1.	Inleiding
    
    Waterschap Rivierenland hanteert bij deze aanbesteding het gunningscriterium "economisch meest voordelige inschrijving" gebaseerd op de inschrijving van het deelproject Startnotitie voor het dijkverbeteringsproject Nieuw-Lekkerland - Groot-Ammers (Kinderdijk-Schoonhovenseveer). De economisch meest voordelige inschrijving wordt bepaald op basis van prijs en kwaliteit.
    
    De prijs weegt mee voor 60% en de kwaliteit voor 40%.
    
    (…)
    
    5.2. Prijsbeoordeling (totaal 60%)
    
    
      Inschrijver dient de totaal prijs op te geven in de bijgevoegde Prijsopgave (zie bijlage I). Het hanteren van afwijkende tarief en/of prijsmodellen is niet toegestaan.
      De waardering hiervan wordt beoordeeld aan de hand van de aanbieding van Inschrijver. Hiervoor wordt het door Inschrijver ingevulde de Prijsopgave (Bijlage I) gebruikt en onderling vergeleken met de aanbiedingen van de overige Inschrijvers. Naarmate de aanbieding beter is, zal deze beter worden beoordeeld. Voor de prijsbeoordeling wordt uitgegaan van het gemiddelde van alle geldige inschrijfsommen. Dit gemiddelde geldt als 100%.
      Hierbij wordt onderstaande puntensysteem toegepast:
      (…)
    
    
    5.3. Kwaliteitsbeoordeling (totaal 40%)
    
    
      De kwaliteit wordt in eerste instantie beoordeeld op basis van:
      o	Kwaliteit van de middelen aan de hand van CV's van de adviseur(s) (totale weging = 5%):
      o	Kwaliteit plan van aanpak (totale weging = 30%).
      Voor de beoordeling van de kwaliteit per afzonderlijk deel worden de volgende scores gehanteerd:
      (…)
    
    
    Daarnaast wordt op basis van het aantal jaren ervaring van de betrokken adviseur de volgende scores toegekend (totale weging = 5%):
    
    (…)
    
    5.4. Totaal score
    
    
    
      De totaal score wordt als volgt bij elkaar opgeteld
      Prijsbeoordeling	=   ------
      Kwaliteitsbeoordeling	=   ------
      		------------- 
      Totaal score		=   ------
    
    
    Zoals in paragraaf 2.4.5. aangeven bepaalt de uitkomst van de score de vijf adviesbureaus waarmee een raamovereenkomst wordt aangegaan!
    
    Bij een gelijk aantal puntenscore geldt de laagste prijs.
    
    
      Nota bene!
      Tevens krijgt het bureau met de hoogste score, na het sluiten van de raamovereenkomst en als aan alle overige voorwaarden van deze aanbestedingsleidraad is voldaan, het deelproject Startnotitie voor het dijkverbeteringsproject Nieuw-Lekkerland - Groot-Ammers (Kinderdijk-Schoonhovenseveer) gegund.’
    
    
    2.4.	In de eerste Nota van Inlichtingen d.d. 27 juli 2009, is onder andere opgenomen:
    
    
      1. In Bijlage 1 van de Aanbestedingsleidraad is aangegeven dat een vaste inschrijfsom gegeven moet worden voor het eerste deelproject en dat tarieven moeten worden gegeven voor de in te zetten adviseurs. Naar aanleiding hiervan de volgende vragen:
      a.	klopt het dat de prijs voor het eerste deelproject bepalend is voor de beoordeling op het aspect prijs voor de gehele raamovereenkomst? Indien ja: hoe wordt voorkomen dat bureaus een niet-reële lage prijsaanbieding doen voor het eerste deelproject om zo in de raamovereenkomst te geraken en vervolgens met wel reële, en dus hogere, aanbiedingen voor de overige deelprojecten in de raamovereenkomst werken?
      b.	hoe worden de tarieven van de verschillende adviseurs meegewogen in de beoordeling op het aspect prijs?
      c.	wordt in paragraaf 2.3.7 met '... blijven de opgegeven prijzen van kracht gedurende de geldigheidsduur van de inschrijving ...' alleen gedoeld op de aangeboden tarieven? Gezien de looptijd van 3-5 jaar, mogen de tarieven jaarlijks met een (CBS) indexcijfer aangepast worden?
      d.	Worden de projectovereenkomsten binnen de raamovereenkomst ook op basis van een vaste inschrijfsom of op basis van regie gegund aan één van de 3 of 5 (afhankelijk van omvang) uitgenodigde partijen? Op welke wijze speelt dan kwaliteit dan een rol in de beoordeling?
      e.	Waarom worden de tarieven opnieuw gevraagd in te vullen bij de inschrijving op een
      deelproject binnen de raamovereenkomst (bijlage D bij bijlage a (Format Uitvraag)?
      Het klopt inderdaad dat de prijs voor het eerste deelproject bepalend is voor de beoordeling op het aspect prijs voor de gehele raamovereenkomst. Nadat de Raamovereenkomst is afgesloten worden bij een deelopdracht bij een opdrachtwaarde groter dan € 50.000,- (exclusief BTW) alle opdrachtnemers opnieuw uitgenodigd een aanbieding te doen en de selektie vindt vervolgens plaats op de dezelfde wijze als omschreven in de Aanbestedingsleidraad. Dit geeft de opdrachtgever voldoende zekerheid dat rekening houdend met de gunningscriteria het juiste bureau de specifieke deelopdracht gaat uitvoeren.
      De tarieven van de verschillende adviseurs worden niet meegewogen in de beoordeling op het prijsaspect. Wel bepalen deze tarieven de vergoeding indien betaling op basis van regie of naculcalculatie wordt overeengekomen bij een specifieke projectovereenkomst
      De opmerking onder nota bene heeft betrekking op de af te sluiten projectovereenkomst voor het genoemde project.
      De opdrachtnemer, de ingeschrevene met de hoogste score en waarmee een raamovereenkomst wordt afgesloten, zal het deelproject startnotitie voor het dijkverbeteringsproject Nieuw-Lekkerland — Groot Ammers (Kinderdijk-Schoonhovenseveer) tegen de opgegeven prijs dienen uit te voeren. Op grond van artikel 4, lid 2 van de Raamovereenkomst vindt gunning van een projectovereenkomst met een geraamde waarde groter dan € 50.000.- (exclusief BTW) plaats op dezelfde wijze als omschreven in de Aanbestedingsleidraad. Ten aanzien van het opgeven van de tarieven bij de inschrijving per deelproject, geldt hetgeen hiervoor is vermeld.
    
    
    
      2.	Begrijpen wij het goed dat de beoordeling van de kwaliteit van het plan van aanpak voor 1 van de deelprojecten (namelijk de startnotitie Nieuw Lekkerland — Groot Ammers), samen met de CV's van betrokken adviseurs, de volledige kwaliteitsbeoordeling betreft om gekwalificeerd te zijn voor het gehele raamcontract? En dus dat in de beoordeling van de kwaliteit (bureau)referenties geen rol spelen? Deze (3) referenties hoeven alleen ingediend te worden om aan te tonen dat aan de minimale eisen wordt voldaan? Of spelen de referenties wel een rol in de beoordeling van kwaliteit en mogen er dan ook meer referenties ingediend worden? In het vervolg op voorgaande vraag: de werkzaamheden in het kader van een startnotitie zijn veel enger dan de volledige scope aan werkzaamheden die onder de raamovereenkomst vallen. Zo vraagt het opstellen van een Projectnota/MER meer diepgang en kennis, hetzelfde geldt voor het opstellen van het dijkversterkingsplan. Is het bedoeld dat de ervaring en kunde van bureaus op deze aspecten niet worden meegewogen in de kwaliteitsbeoordeling?
      De drie referentieprojecten vormen allereerst een onderdeel van de geldigheidstoets en niet specifiek alleen van de kwaliteitsbeoordeling. De kwaliteitsbeoordeling vindt plaats op grond van de kwaliteit van de middelen, waarvan de ingediende CV's een onderdeel vormt, en het plan van aanpak. Er mogen maar drie referenties worden ingediend die moeten voldoen aan de voorwaarden zoals vastgelegd in de Aanbestedingsleidraad, waaronder de CVCs  van (een) medewerker(s) die ervaring heeft/hebben met opstellen van startnotitie en een Projectnota/MER (…)
    
    
    
      3.	Waarop wordt de kwaliteit van het plan van aanpak beoordeeld? In par. 4.3 staat genoemd welke onderdelen in het plan van aanpak behandeld moeten worden. Kunt u nader aangeven waarop u de kwaliteit beoordeeld?
      De kwaliteit van het plan van aanpak wordt beoordeeld op de kwaliteit van de aanpak en organisatie van het project. Onderdeel 3a van paragraaf 4.3 van de Aanbestedingsleidraad wordt gewijzigd in: Algemeen, waaronder een visie op de inhoudelijke aanpak van het project" Bij het kwaliteitsaspect wordt onder andere gelet op inhoudelijke diepgang, tijdigheid, zorgvuldigheid, duidelijkheid, etc.’
    
    
    2.5.	In de tweede Nota van Inlichtingen, van 13 augustus 2009, staat onder andere:
    
    ‘21.       	Aanbestedingsleidraad, par. 5.2, blz. 18: U gunt de opdracht op basis van prijs en kwaliteit. Gaat u hierbij uit dat de inschrijvers het deelproject startnotitie Nieuw- Lekkerland-Groot – Ammers voor een realistische prijs aanbieden? Welke criteria hanteert u voor een realistische prijs? Wat doet u als een inschrijver de startnotitie aanbiedt voor bijv  €1?
    
    De inschrijving dient te geschieden op basis van een vaste prijs, waarbij de opdrachtgever ervan uitgaat dat door de inschrijver een reële  prijs wordt gehanteerd. Het hanteren van een vaste prijs zonder dat sprake is van betaling op basis van regie of nacalculatie geeft de opdrachtgever voldoende zekerheid dat door de inschrijver een realistische prijs wordt gehanteerd. Ook eventuele vervolgopdrachten worden uitgezet tegen een vaste prijs. Indien een inschrijver met de inschrijving te kennen geeft tegen een bepaald bedrag een startnotitie te kunnen opstellen, dan is dat de prijs en vindt geen verrekening plaats. Op deze aanbesteding zijn de regels van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van toepassing (zie onder 1.2.4. van de Aanbestedingsleidraad). Volgens vaste jurisprudentie van de voorzieningenrechter mogen op grond van artikel 56 van dit besluit abnormaal lage inschrijvingen terzijde worden gelegd.’  
    
    2.6.	Negen bureaus, waaronder CSO hebben ingeschreven op de opdracht. CSO heeft daarbij voor het deelproject Kinderdijk een vaste prijs van € 20.752,00, exclusief BTW, aangeboden. Naar aanleiding van de inschrijving heeft CSO op verzoek van het Waterschap nadere gegevens verstrekt en heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen CSO en het Waterschap.
    
    2.7.	Bij brief van 9 september 2009 heeft het Waterschap aan CSO onder andere geschreven:
    
    ‘Op 3 september jongstleden heeft u de door ons gevraagde gegevens verstrekt en heeft u een begrotingstaat toegestuurd waaruit mede blijkt dat u bij de inschrijving een korting heeft gegeven. Volgens uw eigen berekening komt de reële bruto inschrijfprijs (zonder korting) op € 25.020,-. Naar aanleiding van de door u verstrekte gegevens heeft bij ons op 7 september een bespreking plaatsgevonden (…) Van onze zijde is kort een toelichting gegeven op de stand van zaken in de aanbestedingsprocedure en is aangegeven dat wij voornemens zijn uw inschrijving af te wijzen, dit gezien uw (bruto) inschrijfprijs, de door ons geformuleerde opdrachtomschrijving en de daaraan te relateren en door ons gewenst product en de door u voorgestane kwaliteit zoals omschreven in het door u ingediende plan van aanpak, waarvan u gebruik heeft gemaakt.
    
    Tot onze spijt moeten wij u mededelen dat uw inschrijving wordt afgewezen op grond van artikel 56, eerste lid van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten. De reden is gelegen in het feit dat, ondanks de door u overgelegde stukken en de door u gegeven mondelinge uitleg, wij uw inschrijving kwalificeren als abnormaal laag in verhouding tot de gevraagde c.q. te verrichten levering en/of dienst.
    
    Wij zijn voornemens over te gaan tot het aangaan van de raamovereenkomst met vijf andere inschrijvers en tot definitieve opdrachtverlening over te gaan voor het eerste deelproject (…)’  
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	CSO vordert   samengevat - het Waterschap te gebieden de inschrijving van CSO te beoordelen, te rangschikken en de opdracht mede aan CSO te gunnen indien dat het resultaat is van de rangschikking en indien het Waterschap de opdracht nog wenst te verstrekken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, en met veroordeling van het Waterschap in de proceskosten en wettelijke rente daarover.
    
    3.2.	CSO legt aan haar vorderingen ten grondslag dat het Waterschap de inschrijving van CSO niet op grond van artikel 56 Bao (Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten) had mogen uitsluiten.
     
    3.3.	Het Waterschap voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Niet in geschil is dat op de onderhavige aanbesteding het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van 16 juli 2005 van toepassing is.
      Met dat besluit is, op grond van de artikelen 2 en 3 van de Raamwet EEG-voorschriften, de Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (de Algemene Richtlijn) geïmplementeerd in de Nederlandse rechtsorde.
    
    
    
      4.2.	De kernvraag in deze procedure is of het Waterschap op grond van artikel 56 Bao de inschrijving van CSO heeft mogen afwijzen.
      4.3.	In artikel 56 lid 1 Bao staat:
    
    
    ‘Wanneer voor een bepaalde overheidsopdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot de te verrichten werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem nodig geachte verduidelijkingen over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving.’  
    
    
      Deze bepaling vormt een veiligheidsklep voor de aanbestedende dienst die met een zodanig lage inschrijvingssom wordt geconfronteerd dat hij gegronde redenen heeft te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft geboden om letterlijk tegen elke prijs de opdracht te krijgen. In dergelijke gevallen ligt het in de rede dat de inschrijver in de uitvoeringsfase pogingen zal ondernemen om zijn al dan niet ingecalculeerde verlies goed te maken door te beknibbelen op de uitvoering van de opdracht. De aanbestedende dienst heeft in beginsel dan ook een rechtmatig belang bij het ecarteren van een dergelijke inschrijving.
      Alvorens een inschrijving als abnormaal laag af te kunnen wijzen, moet de inschrijver in de gelegenheid zijn gesteld om zijn prijs nader te motiveren. Omgekeerd zal de aanbestedende dienst, bijvoorbeeld aan de hand van een vergelijking met prijzen die andere inschrijvers hebben aangeboden en met zijn eigen budget, moet aantonen dat de aangeboden prijs abnormaal laag moet worden geacht. Wat onder ‘abnormaal laag’ moet worden begrepen is moeilijk in abstracto te beantwoorden. In ieder geval is het lager dan gewoon laag
      (zie mrs. E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht, Handboek van het Europese en het Nederlandse Aanbestedingsrecht, vierde druk, 2009, pag. 459).   
    
        
    
      4.4.	Het Waterschap heeft onweersproken gesteld dat diverse inschrijvers, waaronder CSO, korting hebben aangeboden, in die zin dat zij een vaste prijs hebben geoffreerd onder de kostprijs, om meer kans op gunning van de opdracht te maken. Van die inschrijvers heeft het Waterschap de werkelijke begrotingen opgevraagd, zo ook van CSO, om te zien welk bedrag de inschrijver intern heeft begroot voor de uitvoering van de opdracht.
      Daaruit volgde, aldus het Waterschap, dat de gemiddelde begroting van alle inschrijvers ongeveer € 42.000,00 bedroeg. Zelf had het Waterschap begroot dat voor de uitvoering van het deelproject Kinderdijk een bedrag nodig is van € 55.040,00. 
    
    
    4.5.	Ter zitting is gebleken dat één van de vijf inschrijvers met wie het Waterschap voornemens is een raamcontract te sluiten, voor het deelproject Kinderdijk een prijs heeft aangeboden die zo’n € 5.000,00 lager is dan de door CSO aangeboden prijs van € 20.752,00. Volgens het Waterschap is die inschrijving evenwel, anders dan de inschrijving van CSO niet als abnormaal laag te kwalificeren, omdat de interne begroting van die inschrijver, van circa € 40.000,00, veel ruimer is dan het bedrag ad € 25.020,00 dat CSO intern heeft begroot voor het deelproject Kinderdijk. Het Waterschap stelt dat het zich daarom bij die inschrijver, anders dan bij CSO, geen zorgen hoeft te maken over de kwaliteit van de uitvoering van de opdracht. De voorzieningenrechter volgt het Waterschap daarin niet. Geenszins kan worden uitgesloten dat ook een inschrijver met een ruime interne begroting en dus een groter ingecalculeerd verlies, zal gaan beknibbelen op de uitvoering van de opdracht om zo zijn verlies tot een minimum te beperken. Daarop gelet kan, nu een inschrijving met een aanmerkelijk lagere prijs dan die van CSO niet terzijde is geschoven, de inschrijving van CSO niet als abnormaal laag worden afgewezen.  
    
    
      4.6.	Niet alleen uit de aangeboden lage prijs, maar ook, aldus het Waterschap, uit het
      - volgens hem - te kleine en onvoldoende deskundige projectteam van CSO en het gebrek aan diepgang en visie in het Plan van Aanpak dat CSO heeft opgesteld, komt zijn zorg voort over de te leveren kwaliteit door CSO bij de uitvoering van de opdracht. Nu op grond van het hiervóór overwogene de inschrijving van CSO niet als abnormaal laag terzijde kan worden geschoven, zullen de hier genoemde aspecten, gelet op de weergegeven gunningscriteria, evenwel tot uitdrukking dienen te komen bij de kwaliteitsbeoordeling van de aanbieding. Die telt immers voor 40% mee in de totaalscore om te komen tot de vijf bureaus waarmee het Waterschap raamovereenkomsten wil gaan sluiten. Het Waterschap heeft overigens ter zitting, desgevraagd, verklaard dat als de inschrijving van CSO niet als abnormaal laag zou zijn afgewezen, CSO op basis van de score die zij dan aan de hand van de prijs- en kwaliteitsbeoordeling zou hebben gekregen, op de vijfde plaats zou zijn geëindigd en CSO dus tot één van de bureaus zou behoren waarmee een raamcontract zou worden gesloten.  
    
        
    4.7.	De slotsom van dit alles is dan ook dat de vorderingen toegewezen zullen worden, met dien verstande dat de voorzieningenrechter geen aanleiding ziet om een dwangsom te koppelen aan het hierna op te leggen gebod, nu er geen aanwijzingen zijn dat het Waterschap dit vonnis niet zal naleven.    
    
    
      4.8.	Het Waterschap zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CSO worden begroot op:
      - dagvaarding		€ 	 85,98
      - vast recht			262,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal		€ 	1.163,98
    
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	gebiedt het Waterschap de inschrijving van CSO te beoordelen, te rangschikken en de opdracht mede aan CSO te gunnen indien dat het resultaat is van de rangschikking en indien zij de opdracht nog immer wenst te verstrekken,
    
    5.2.	veroordeelt het Waterschap in de proceskosten, aan de zijde van CSO tot op heden begroot op € 1.163,98, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 5 november 2009.