ECLI:NL:RBZLY:2009:BN0303, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 14-12-2009, 164391 / KG ZA 09-552
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Vordering tot tussenkomst afgewezen; tot voeging toegewezen.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 164391 / KG ZA 09-552
    
    Vonnis in kort geding van 14 december 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap LANDUSTRIE SNEEK B.V.,
      gevestigd te Sneek,
      eiseres,
      advocaat mr. A.L. Appelman, 
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon WATERSCHAP GROOT SALLAND,
      zetelende te Zwolle,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.M. Nusteen,
    
    
    in welke zaak heeft verzocht middels tussenkomst c.q. voeging te mogen interveniëren: 
    
    
      de besloten vennootschap AANNEMERS - EN STAALCONSTRUCTIEBEDRIJF AAN DE STEGGE B.V. (tevens h.o.d.n. AAN DE STEGGE BOUW & WERKTUIGBOUW),
      eiseres in het incident, 
      advocaat mr. A. ter Mors. 
    
    
    Partijen zullen hierna worden genoemd Landustrie, het Waterschap en Aan de Stegge. 
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	De voorzieningenrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      - de dagvaarding van Landustrie van 10 november 2009 met daarbij in totaal elf producties 
      - de namens het Waterschap op 26 en 27 november 2009 toegezonden negen producties
      - de incidentele conclusie van Aan de Stegge van 27 november 2009 met daarbij vijf producties. 
    
    
    1.2.	Ter zitting van 27 november 2009 hebben partijen hun standpunten door hun advocaten doen bepleiten onder overlegging van pleitaantekeningen. 
    
    1.3.	Ten slotte is vonnis bepaald in het incident en in de hoofdzaak.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 26 juni 2009 heeft het Waterschap een Europese openbare aanbesteding aangekondigd met als doel een opdracht te verlenen tot vernieuwing en uitbreiding van de mechanische installaties van de rioolwaterzuiveringsinstallatie te Zwolle (bestek nr. 237107-04.03-W). De opdracht is opgedeeld in vier percelen. Perceel 1- waar het in onderhavige procedure om gaat - heeft betrekking op werktuigbouwkundige installaties in vier bestaande beluchtingtanks en een nieuwe beluchtingtank. Op de aanbestedingsprocedure is van toepassing het ARW 2005.
    
    
    2.2.	Blijkens pagina 13 van het bestek van 25 juni 2009 dient de opdrachtnemer van perceel 1 te worden geselecteerd op basis van het gunningcriterium “ economisch meest voordelige inschrijving”. Daarbij is in het bestek toegelicht:
    
    
      “de volgende kosten worden beoordeeld:
      - Onderhoudskosten
      - Kosten energieverbruik (…)
      - Kapitaalslasten (…)
    
    
    Als gunningcriterium voor de keuze van perceel 1 worden de laagste jaarlijkse kosten gehanteerd (de som van de bovengenoemde bedragen)”.
    
    2.3.	Op het inschrijfbiljet (pagina 16 van het bestek) staat onder meer het volgende:
    
    “Uitgangspunten berekening meest economische aanbieding:
    
    
      Berekening kapitaallasten op basis van annuïteiten
      			     Afschrijvingstermijn	15 jaar
      			     Effectieve rente		4 %	
      			    (…)” 
    
    
    2.4.	Zes gegadigden, waaronder Landustrie en Aan de Stegge, hebben tijdig ingeschreven op perceel 1. 
    
    2.5.	Landustrie en Aan de Stegge bleken de laagste respectievelijk de op een na laagste totale aanneemsom te hebben geoffreerd. 
    
    2.6.	Bij brief van 29 oktober 2009 heeft het Waterschap aan Landustrie bericht: 
    
    “(…) Inmiddels zijn de ontvangen aanbiedingen en de overlegde documenten voor perceel 1 beoordeeld. Wij delen u mee, dat wij de opdracht voor perceel 1 niet aan uw bedrijf zullen gunnen. Zoals is aangegeven in het bestek, is het gunningcriterium de economisch meest voordelige inschrijving. Uit de analyse van de inschrijvingen is gebleken dat u niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Zie hiervoor de bijgevoegde bijlagen. Wij zijn voornemens de opdracht te gunnen aan Aan de Stegge (…) Wij danken u vriendelijk voor het uitbrengen van uw aanbieding”
    
    2.7.	Bij brief van 30 oktober 2009 heeft Landustrie aan het Waterschap bericht:
    
    “Namens Landustrie (…) kan ik u berichten dat Landustrie (…) bezwaren heeft tegen uw voornemen tot het gunnen van de opdracht aan Aan de Stegge (...) en zij zal derhalve een kort geding tegen uw waterschap aanhangig maken bij de rechtbank te Zwolle. De bezwaren van cliënte zijn onder andere dat de inschrijving van Aan de Stegge incompleet is en zodoende ongeldig is. De onderhavige opdracht mag derhalve niet aan Aan de Stegge worden gegund (…)”
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Landustrie vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    
      primair: 
      a. het Waterschap zal verbieden om haar voornemen tot gunning aan Aan de Stegge uit te voeren;
      b. het Waterschap zal gebieden om een herbeoordeling van de geldige inschrijvingen uit te voeren met inachtneming van dit vonnis;
      c. zulks op straffe van verbeurte van een eenmalige direct opeisbare dwangsom van 
      EUR 240.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen geldbedrag;
    
    
    
      subsidiair:
      a. het Waterschap zal gebieden de onderhavige aanbestedingsprocedure binnen drie dagen na het te wijzen vonnis te staken en gestaakt te houden;
      b. het Waterschap zal gebieden over te gaan tot een heraanbesteding met inachtneming van de aanbestedingsregels, voor zover zij de onderhavige opdracht alsnog wenst te gunnen;
      c. zulks op straffe van verbeurte van een eenmalige direct opeisbare dwangsom van 
      EUR 240.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen geldbedrag;
    
    
    
      meer subsidiair:
      Het Waterschap zal gebieden elke ander voorlopige voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passend acht.
    
    
    Zij vordert voorts een veroordeling van het Waterschap in de kosten van het geding. 
    
    3.2.	Het Waterschap voert gemotiveerd verweer. 
    
    3.3.	Aan de Stegge heeft bij incidentele conclusie houdende tussenkomst c.q. voeging gevorderd dat de voorzieningenrechter haar zal toestaan om in de onderhavige procedure tussen te komen c.q. zich te voegen aan de zijde van het Waterschap. Bij toewijzing van dit verzoek vordert zij dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, (1) de vordering van Landustrie zal afwijzen en (2) het Waterschap zal gebieden de opdracht, althans perceel 1 van de opdracht, te gunnen aan Aan de Stegge, indien het Waterschap de opdracht niet in eigen beheer wenst uit te voeren maar aan derden wenst op te dragen.
     
    3.4.	Landustrie en het Waterschap hebben zich ten aanzien van het incident tot tussenkomst c.q. voeging gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. 
    
    3.5.	Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      in het incident
    
    
    4.1.	Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen (artikel 217 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Voeging is de figuur waarbij de derde zich schaart aan de zijde van één van beide partijen, en dus niet méér beoogt dan toewijzing of afwijzing van de vordering in de hoofdzaak. Tussenkomst is de figuur waarbij de derde een eigen vordering instelt, die zich richt tegen beide partijen. In de onderhavige zaak heeft Aan de Stegge primair tussenkomst gevorderd en subsidiair voeging. 
    
    
      4.2.	Het Waterschap heeft echter voorafgaand aan dit kort geding duidelijk aan Aan de Stegge te kennen gegeven dat zij voornemens is de opdracht van perceel 1 aan haar te gunnen. Ter zitting heeft het Waterschap nader toegelicht dat en op basis waarvan zij nog steeds van mening is dat zij gehouden is om de opdracht aan Aan de Stegge te gunnen. 
      In het licht van een en ander is zonder toelichting door Aan de Stegge, die ontbreekt, niet voldoende gebleken dat zij belang bij tussenkomst heeft om benadeling of verlies van een haar toekomend recht te voorkomen (vergelijk HR 14 maart 2003, NJ 2003, 313). 
      De gevraagde tussenkomst dient mitsdien wegens het ontbreken van een voldoende belang te worden afgewezen. 
      Wél voldoende aannemelijk is dat Aan de Stegge een belang heeft om zich ten aanzien van de vorderingen van Landustrie jegens het Waterschap te scharen aan de zijde van het Waterschap om benadeling of verlies van een recht te voorkomen. Zij stelt met grotendeels dezelfde argumenten als het Waterschap dat de verzoeken tot deelneming door het Waterschap zorgvuldig zijn beoordeeld en dat het gunningvoornemen van het Waterschap jegens Aan de Stegge in stand dient te blijven. Aan Aan de Stegge zal mitsdien worden toegestaan om zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van het Waterschap. 
    
    
    in de hoofdzaak
    
    
      4.3.	Landustrie heeft betoogd dat het Waterschap de inschrijving van Aan de Stegge ongeldig had moeten verklaren, aangezien haar inschrijfbiljet in strijd met het bestek niet volledig was ingevuld. Door te verzuimen om de kolom “Jaarlijkse kosten” op de rechterzijde van het inschrijfbiljet in te vullen, terwijl het juist deze jaarlijkse kosten zijn die het Waterschap beoordeelt in het kader van haar gunningcriterium, dient de conclusie te zijn dat de inschrijving van Aan de Stegge incompleet en dus ongeldig is, aldus Landustrie.
      Het gaat volgens Landustrie hier niet om een eenvoudig te herstellen gebrek c.q. een voor een ieder kenbare omissie, maar om het ten onrechte na de datum van de inschrijving door Aan de Stegge laten invullen van alle gegevens die noodzakelijk zijn voor het beoordelen van het gunningcriterium, hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. 
    
    
    
      4.4.	Dit betoog houdt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen stand. 
      Alle gevraagde en benodigde gegevens voor de beoordeling van de inschrijving van Aan de Stegge zijn tijdig, dat wil zeggen uiterlijk op het tijdstip voor de ontvangst van de inschrijvingen op 28 september 2009, door haar aangeleverd. Het enkele feit dat Aan de Stegge de kolom “Jaarlijkse kosten” op de rechterzijde van het inschrijfbiljet niet had ingevuld, leidt niet tot ongeldigheid van haar inschrijving. Nergens in het bestek staat voorgeschreven dat een inschrijver deze kolom zelf hadden moeten invullen. Aangezien de beoordeling van de rangorde van Aan de Stegge op basis van het toepasselijke gunningcriterium volledig gedaan kon worden aan de hand van de door Aan de Stegge op de linkerzijde van het inschrijfbiljet verstrekte gegevens, stond het het Waterschap vrij na de aanbestedingsdatum Aan de Stegge in de gelegenheid te stellen om de kolom “Jaarlijkse kosten” alsnog in te vullen. Het achteraf invullen van die kolom betrof immers slechts een kwestie van het doorrekenen van de op de linkerzijde van het inschrijfbiljet verstrekte gegevens volgens de op het inschrijfbiljet aangegeven berekeningsmethode. Een en ander heeft op geen enkele wijze afbreuk aan de gelijke kansen van alle inschrijvers op gunning van de opdracht kunnen doen.
    
    
    4.5.	Landustrie heeft voorts aangevoerd dat het Waterschap in strijd met de aanbestedingsregels heeft gehandeld door een berekeningsmethode van de laagste jaarlijkse kosten te hanteren die afwijkt van de berekeningsmethode die zij bekend heeft gemaakt in het bestek. Dit standpunt heeft Landustrie echter onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. Bovendien blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de in het geding gebrachte stukken genoegzaam dat het Waterschap conform het bestek, immers met toepassing van de op het inschrijfbiljet vermelde uitgangspunten, de jaarlijkse kosten van de inschrijvers Landustie en Aan de Stegge heeft beoordeeld. 
    
    4.6.	Indien de op het inschrijfbiljet toegelichte berekeningsmethode voor Landustrie niet voldoende duidelijk was - het gaat volgens Landustrie om een ingewikkelde rekenformule -, dan had zij uitleg daarover kunnen vragen op de wijze zoals aangegeven in onderdeel VI.3) van de aankondiging van de opdracht (vóór 28 augustus 2009 17.00 uur per email aan dhr. F.J.M. Haase). Reeds nu Landustrie van deze gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt, kan zij behoudens uitzonderingen, die hier niet aan de orde zijn, achteraf niet met succes klagen over een ingewikkelde rekenformule voor de vaststelling van de jaarlijkse kosten. 
    
    4.7.	Wat er overigens ook zij van de ingewikkeldheid van die rekenformule, het Waterschap en Aan de Stegge hebben inhoudelijk onvoldoende weersproken toegelicht dat het wel of niet toepassen van een rente bij de berekening van de jaarlijkse kapitaallasten, hoe dan ook niets uitmaakt voor de rangorde van de inschrijvers. Ook in het geval van toepassing van de door Landustrie voorgestane berekeningsmethode van de jaarlijkse kapitaallasten (zonder rente) zou Landustrie in rangorde op de derde plaats voor wat betreft de economisch meest voordelige inschrijver zijn geëindigd. Zij heeft dus geen nadeel ondervonden van de volgens haar verkeerd toegepaste rekenformule. 
    
    4.8.	Hetgeen Landustrie overigens heeft aangevoerd leidt, indien juist, evenmin tot toewijzing van (een deel van) het door Landustrie gevorderde en zal onbesproken blijven. 
    
    4.9.	De vorderingen van Landustrie zullen, gelet op het vorenstaande, worden afgewezen. 
    
    4.10.	Landustrie zal als de jegens het Waterschap en jegens Aan de Stegge in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
    
    
      De kosten aan de zijde van het Waterschap worden begroot op:
      - vast recht		EUR    262,00
      - salaris advocaat		            904,00 (tarief II maal 2 punten)
      - nakosten		            131,00
      Totaal			EUR 1.297,00
    
    
    De nakosten zullen worden vermeerderd met een bedrag van EUR 68,00 indien en voor zover Landustrie niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling heeft voldaan en het vonnis om die reden door het Waterschap is betekend.
    
    
      De kosten aan de zijde van Aan de Stegge worden begroot op:
      - vast recht 		EUR    262,00
      - salaris advocaat		            904,00 (tarief II maal 2 punten)
      Totaal			EUR 1.166,00
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    in het incident
    
    5.1. staat Aan de Stegge toe om zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van het Waterschap; 
    
    5.2. wijst af de primair gevorderde tussenkomst;
    
    in de hoofdzaak
    
    5.3.	wijst de vorderingen van Landustrie af;
    
    
      5.4. 	veroordeelt Landustrie in de proceskosten aan de zijde van het Waterschap. 
      	Deze kosten worden tot op heden begroot op EUR 1.297,00, vermeerderd 	met de wettelijke 	rente daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit 	vonnis tot de datum van gehele voldoening en bepaalt dat het bedrag van 
      	EUR 1.297,00 wordt verhoogd met EUR 68,00 indien en voor zover Landustrie 	niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling heeft voldaan en het 	vonnis om die reden door 	het Waterschap is betekend; 
    
    
    
      5.5. 	veroordeelt Landustrie in de proceskosten aan de zijde van Aan de Stegge. 
      	Deze kosten worden tot op heden begroot op EUR 1.166,00;
    
    
    5.6. 	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.7.	wijst af het meer of anders gevorderde.
    	
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 
      14 december 2009