ECLI:NL:GHSGR:2011:BP4715, Gerechtshof 's-Gravenhage, 15-02-2011, 200.076.803-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding. Bieding met meerdere verwerkingsmethoden die aan de gestelde eisen voldoen; aan de hand van concrete bevindingen bij de uitvoering wordt de methode bepaald. Transparantiebeginsel.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer	: 200.076.803/01
    
    Rolnummer rechtbank	: KGZA 10-1007 
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 15 februari 2011
    
    inzake
    
    
      GMB Milieuwerken B.V.,
      gevestigd te Opheusden (gemeente Neder-Betuwe),
      appellante,
      hierna te noemen: GMB,
      advocaat: mr. E.W.J. van Dijk te Tiel,
    
    
    tegen
    
    
      De Staat (Ministerie van Verkeer en Waterstaat),
      zetelend te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      advocaat mr. J.E. Palm te ’s-Gravenhage,
      hierna te noemen: de Staat,
    
    
    en
    
    
      BAM Wegen B.V., h.o.d.n. BAM Wegen Regio West,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: BAM,
      advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij spoedappeldagvaarding (met producties) van 1 november 2010 (verbeterd bij herstelexploit van 3 november 2010) is GMB in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 18 oktober 2010, waarbij zij vijf grieven tegen het vonnis heeft aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met een productie) heeft de Staat de grieven bestreden. BAM heeft bij memorie van antwoord (met producties) de grieven eveneens bestreden. Vervolgens hebben partijen op 20 januari 2011 de zaak doen bepleiten, GMB door mrs. E.W.J. van Dijk en S. Schuurman, advocaten te Tiel, de Staat door mrs. J.E. Palm en E.H.P. Brans, advocaten te 's-Gravenhage, en BAM door mrs. P.F.C. Heemskerk en L.J. Wildeboer, advocaten te Utrecht, aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft GMB producties in het geding gebracht. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.1 De door de rechtbank in het vonnis van 18 oktober 2010 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. 
      Het gaat in deze zaak om het volgende:
    
    
    1.2 Op 18 mei 2010 heeft de Staat een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het realiseren van de ontmanteling van het slibdepot Hartelmond B2 te Rotterdam, waarin zuiveringsslib uit afvalwaterzuiveringsinstallaties is gestort (hierna: de opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: AWR 2005) van toepassing. Als gunningscriterium geldt ‘de economisch meest voordelige aanbieding’.
    
    1.3 Het voorwerp van de aanbesteding was nader beschreven in het ‘Inschrijvings- en beoordelingsdocument Openbare Procedure’ van 17 mei 2010 (hierna: het Inschrijvingsdocument) en in het bestek met zaaknummer 310398399.
    
    1.4 In de vierde Nota van Inlichtingen is het Inschrijvingsdocument aangepast naar aanleiding van een brief van GMB van 23 juni 2010 aan de Staat, waarin GMB schreef dat het materiaal moet worden gekarakteriseerd als zuiveringsslib euralcode 19 08 05 en dat dit materiaal uitsluitend zou moeten worden verwerkt volgens het Landelijk Afvalbeheerplan (LAP), dus dat het minimaal thermisch moet worden verwerkt en niet mag worden gestort. Na aanpassing hield paragraaf 2.3.3 van het Inschrijvingsdocument het volgende in:
    
    
      
        Tabel
        
          
        
      
    
    
    
      1.5 ‘LAP2’ is de afkorting voor ‘Landelijk afvalbeheerplan 2009-2021’. In het LAP2 zijn in paragraaf 5.2 ‘Voorkeursvolgorde voor afvalbeheer’ de volgende verwerkingsmethoden genoemd: “(…)
      a. het ontstaan van afvalstoffen wordt voorkomen of beperkt (preventie);
      b. bij het vervaardigen van stoffen, preparaten of andere producten wordt gebruik gemaakt van stoffen en materialen die na gebruik van het product geen of zo min mogelijk nadelige gevolgen voor het milieu veroorzaken (ontwerp voor preventie en ontwerp voor nuttige toepassing);
      c. stoffen, preparaten of andere producten worden na gebruik als zodanig opnieuw gebruikt (nuttig toepassen door producthergebruik);
      d. stoffen en materialen waaruit een product bestaat, worden na gebruik van het product opnieuw gebruikt (nuttige toepassing door materiaalhergebruik);
      e. afvalstoffen worden toegepast met een hoofdgebruik als brandstof of voor een andere wijze van energieopwekking (nuttig toepassen als brandstof);
      f. afvalstoffen worden verwijderd door deze te verbranden op land (verbranden als vorm van verwijderen);
      g. afvalstoffen worden gestort (verwijderen: storten).”
    
    
    1.6 In het bij het LAP2 behorende ‘Sectorplan 16 Waterzuiveringsslib’ is onder meer opgenomen: “(…) De minimumstandaard voor de be- en verwerking van afvalwaterzuiveringsslib niet zijnde slibben van afvalwater uit de voedings- en genotmiddelenindustrie is thermisch verwerken (…)”.
    
    1.7 GMB heeft een inschrijving voor de opdracht bij de Staat ingediend met een aanneemsom van € 18.000.000,-. Haar inschrijving is gebaseerd op het thermisch laten verwerken van het zuiveringsslib ten behoeve van de cementindustrie.
    
    1.8 BAM heeft een inschrijving voor de opdracht ingediend met een aanneemsom van € 9.900.000,-. Haar inschrijving is op een drietal verwerkingsmethoden gebaseerd: een deel van het zuiveringsslib zal zij nuttig toepassen door verwerking in een geluidswal in Barendrecht langs de A15, een deel van het zuiveringsslib zal zij thermisch laten verwerken in een cementbedrijf in België en een deel van het zuiveringsslib zal na immobilisatie tot bouwstof worden omgevormd. In haar inschrijving zijn de verwerkers en verwerkingslocaties aangegeven.
    
    1.9 Bij brief van 29 juli 2010 heeft de Staat aan GMB meegedeeld dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan BAM, omdat de scores van BAM in combinatie met de aangeboden prijs van € 9.900.000,- tot gevolg hebben dat de aanbieding van BAM de economisch meest voordelige is.
    
    1.10 Bij brief van 2 augustus 2010 heeft GMB aan de Staat kenbaar gemaakt dat zij betwijfelt of BAM bij de door haar opgegeven methode van verwerking zal voldoen aan het LAP2. Daarbij heeft zij de Staat verzocht voor GMB inzichtelijk te maken op welke wijze BAM heeft aangetoond bij de uitvoering van het werk te voldoen aan het in paragraaf 2.3.3 van het Inschrijvingsdocument genoemde knock-out criterium. De Staat heeft dit laatste geweigerd, onder meer omdat de gegevens vertrouwelijk zijn verstrekt en bedrijfseigen informatie bevatten.
    
    2.1 GMB heeft de Staat gedagvaard in kort geding en gevorderd (samengevat): primair, de Staat te veroordelen de inschrijving van BAM uit te sluiten en de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan GMB, subsidiair, de Staat te gebieden aan GMB inzage te verstrekken in (gegevens over) de methode van uitvoering van BAM en de Staat te verbieden gedurende 15 dagen na het verstrekken van die informatie tot definitieve gunning over te gaan, meer subsidiair, de Staat te gebieden de aanbesteding te staken en de opdracht opnieuw aan te besteden en primair en (meer) subsidiair, een andere maatregel te nemen die recht doet aan de belangen van GMB. De Staat heeft verweer tegen deze vorderingen gevoerd.
    
    2.2 BAM is in de procedure tussengekomen. Zij heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van GMB en gevorderd de Staat te gebieden het gunningsvoornemen ongewijzigd te laten en over te gaan tot sluiten van de overeenkomst met BAM. 
    
    
      2.3 De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat voorshands voldoende is gebleken dat de inschrijving van BAM voldoet aan paragraaf 2.3.3 van het Inschrijvingsdocument, dat de door BAM genoemde prijs niet abnormaal laag is en dat de Staat niet gehouden is informatie met betrekking tot de inschrijving van BAM aan GMB te verstrekken. Daartoe overwoog hij dat de Staat onbetwist naar voren heeft gebracht dat de inschrijvers voor de uitvoering van de opdracht konden kiezen uit een aantal in het LAP2 genoemde verwerkingsmethoden, waarbij geldt dat thermische verwerking (verbranding) van het zuiveringsslib het minimumvereiste is. Aan de voorzieningenrechter was genoegzaam gebleken dat de inschrijving van GMB is gebaseerd op thermische verwerking van het zuiveringsslib en dat die van BAM uitgaat van ‘nuttige toepassing’ door materiaalhergebruik, één van de in het LAP2 genoemde verwerkingsmethoden. Het prijsverschil tussen de inschrijvingen van GMB en BAM kon de voorzieningenrechter dan ook niet verklaren doordat BAM in strijd met het Inschrijvingsdocument het zuiveringsslib wil storten. Voor de stelling van GMB dat BAM met ‘nuttige toepassing’ in strijd met het LAP2 heeft ingeschreven omdat hiervoor geen vergunning kan worden verkregen, vond de voorzieningenrechter geen grond, omdat de Staat onbetwist naar voren had gebracht dat (mede) aan de hand van de door BAM verstrekte relevante gegevens van de verwerker van het zuiveringsslib, waaronder volgens de rechtbank de benodigde vergunningen moeten worden begrepen, getoetst is of de inschrijving van BAM voldoet aan het LAP2. De voorzieningenrechter overwoog voorts dat, voor zover BAM bij de uiteindelijke uitvoering van de opdracht de verwerkingsmethode ‘nuttige toepassing’ niet kan handhaven omdat zij niet beschikt over de benodigde vergunning en zij zou moeten terugvallen op bijvoorbeeld verbranding van het zuiveringsslib, de financiële gevolgen daarvan voor rekening van BAM komen. De voorzieningenrechter vond niet voldoende concrete aanwijzingen op grond waarvan de Staat verplicht zou zijn tot afgifte van documenten aan GMB. Voorshands achtte de voorzieningenrechter niet gebleken dat het transparantiebeginsel en motiveringsverplichting geschonden zijn. Op grond van deze overwegingen heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van GMB afgewezen.
      Omdat de Staat voornemens was de opdracht ook definitief te gunnen aan BAM, had BAM naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen belang (meer) bij toewijzing van haar vorderingen en wees de voorzieningenrechter ook deze vorderingen af.
    
    
    2.4 Daarna heeft de Staat de opdracht aan BAM gegund.
    
    2.5 Gelet op deze gunning heeft GMB in hoger beroep haar eis vermeerderd in die zin dat zij thans (tevens) vordert een verbod om verder uitvoering te geven aan de tussen de Staat en BAM tot stand gekomen overeenkomst inzake de opdracht en een gebod aan de Staat om BAM op te dragen het werk in onvoltooide staat te beëindigen, althans de overeenkomst op te zeggen, op verbeurte van een dwangsom. 
    
    3.1 Tussen partijen is niet in geschil dat de wijze van verwerking van het zuiveringsslib uit het slibdepot moet voldoen aan het gestelde in het LAP2 en dat dit onder meer inhoudt dat het zuiveringsslib minimaal thermisch moet worden verwerkt (de methoden hiervoor onder 1.5 genoemd onder a t/m f) en niet mag worden gestort (methode g).
    
    
      3.2 De eerste grief van GMB is gericht tegen het niet volgen van GMB in haar betoog dat BAM met de gekozen verwerkingsmethode ‘nuttige toepassing’ in strijd met het LAP2 heeft ingeschreven, nu voor deze verwerkingsmethode geen vergunning kan worden verkregen. Volgens GMB is de verwerking van het zuiveringsslib in een geluidswal uitdrukkelijk niet toegestaan op basis van de geldende milieuwetgeving, zodat deze verwerkingsmethode op wettelijke gronden niet kan plaatsvinden en op dit punt niet aan het LAP2 kan worden voldaan. Ten onrechte gaat de voorzieningenrechter er voetstoots vanuit dat BAM beschikt over de vereiste vergunningen en deze aan de Staat heeft verstrekt en voorts dat de Staat aan de hand van deze gegevens heeft getoetst of de inschrijving aan het LAP2 voldoet, aldus GMB. De tweede grief is gericht tegen de overweging dat BAM de financiële gevolgen moet dragen als zij bij de uitvoering van de opdracht de verwerkingsmethode ‘nuttige toepassing’ niet kan handhaven en zou moeten terugvallen op bijvoorbeeld verbranding van het zuiveringsslib. Volgens GMB zou dit neerkomen op wijzigen van de inschrijving hetgeen in het aanbestedingsrecht niet is toegestaan. Met haar derde grief heeft GMB zich gekeerd tegen de overweging dat voldoende zou zijn gebleken dat de door BAM gekozen verwerkingsmethode goedkoper is dan verbranding, dat BAM bij de bepaling van haar prijs van een kleinere hoeveelheid te verwerken zuiveringsslib is uitgegaan en dat zij door prijsafspraken met derden een lagere prijs heeft kunnen aanbieden. GBM heeft hierbij aangevoerd, dat het vanwege het prijsverschil aannemelijk is dat BAM verwerkingsmethoden heeft verkozen die niet voldoen aan het gestelde in het LAP2, in het bijzonder methoden waarvoor geen vergunning(en) zijn verstrekt.
      Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
    
    
    4.1 Ter onderbouwing van haar betoog dat toepassen van zuiveringsslib als bouwstof of als afvalstof in een geluidswal niet is toegestaan, heeft GMB een beroep gedaan op de wettelijke regels en gewezen op de uitleg daarvan in een e-mail van 26 oktober 2010 van DCMR, in een antwoord van het Agentschap.nl (voorheen Senter Novem) gegeven op haar website op 13 oktober 2010 en in een schrijven van [X] van [X] Milieuconsult d.d. 11 oktober 2010. Daarin is haars inziens duidelijk aangegeven dat het verwerken van zuiveringsslib van de locatie Hartelmond als bouwstof in een geluidswal niet toegestaan is. 
    
    4.2 Naar het oordeel van het hof blijkt uit de milieuregelgeving en de e-mail van DCMR, het antwoord van het Agentschap.nl en het bericht van [X], dat zuiveringsslib afkomstig van inrichtingen van biologische zuivering van afvalwater (categorie 23), niet als bouwstof mag worden toegepast. Dit verbod ziet niet op alle slib, maar slechts op zuiveringsslib afkomstig van inrichtingen van biologische zuivering van afvalwater. Het DCMR geeft ook uitdrukkelijk aan dat het slib op basis van de haar bekende gegevens niet kan worden beschouwd als een bouwstof, daarmee niet uitsluitend dat er gevallen zijn waarin het slib wel als bouwstof beschouwd mag worden. Er is geen wetgeving waarin uitdrukkelijk is geregeld dat alle zuiveringsslib nooit als bouwstof mag worden toegepast.
    
    4.3 Uit het Inschrijvingsdocument blijkt, mede gelet op het antwoord op vraag 26 in de tweede nota van Inlichtingen, dat de samenstelling van het materiaal uit het slibdepot Hartelmond B2 niet met zekerheid door de Staat is vastgesteld. Er is immers aangegeven dat het onderzoek naar de fysische samenstelling van het slib slechts indicatief is en dat de inschrijver de gelegenheid krijgt om zelf het zuiveringsslib te onderzoeken. BAM heeft onweersproken naar voren gebracht dat zij, voordat zij haar inschrijving heeft opgesteld, een dergelijk onderzoek heeft gedaan en dat pas na definitieve keuring bij de uitvoering van de opdracht zal blijken wat de exacte samenstelling van het zuiveringsslib is en welk van de door haar aangeboden verwerkingsmethoden geschikt is. De specifieke en voor inschrijvingen mogelijk bepalende gegevens over de aard van het slib ter plaatse – zoals gegevens uit de door BAM uitgevoerde proeven op basis waarvan zij haar aanbieding heeft gedaan – ontbraken dus ten tijde van de inschrijvingen. Uit de als productie I overgelegde “Notitie herkomst zuiveringsslib Slibdepot Hartelmond B2” blijkt voldoende dat ter plaatse zuiveringsslib ligt waarvan niet zonder meer kan worden aangenomen dat dat slib is afkomstig van inrichtingen van biologische zuivering van afvalwater (bijvoorbeeld de 2.000 ton afkomstig van de stortplaats Oost Abtspolder). De Staat mocht er daarom bij de beoordeling van de inschrijvingen niet van uitgaan dat al het slib de samenstelling had van waterzuiveringsslib afkomstig van inrichtingen van biologische zuivering van afvalwater en niet in een geluidswal mocht worden verwerkt.
    
    4.4 In de “Achtergrond/toelichting bij het sectorplan 16” versie november 2009 (de versie die er ten tijde van de inschrijvingen was) staat: “Hoewel de minimumstandaard voor een deel van het zuiveringsslib verbranden als vorm van verwijderen mogelijk maakt, is het beleid gericht op nuttige toepassing. Naast inzet als brandstof en verwerken in/tot meststof kan het hier ook gaan om inzet in bouwstoffen.” De toepassing in een geluidswal is aldus ten tijde van het uitschrijven van de aanbestedingsprocedure als (voorkeurs)mogelijkheid opengelaten. Deze toepassing is wel onderhevig aan wettelijke beperkingen. In de toelichting was niet vermeld dat het nimmer is toegestaan om zuiveringsslib in te zetten in een geluidswal of een ander werk. In de “Achtergronden/toelichting bij sectorplan 16” versie december 2010 is dit wel uitdrukkelijk gebeurd door de vermelding: “Het is dus niet toegestaan om zuiveringsslib te verwerken in bouwstoffen en bijvoorbeeld in te zetten in een geluidwal of een ander werk”. GMB heeft daarop een beroep gedaan.
    
    4.5 Op grond van laatstgenoemde toelichting kan het hof niet oordelen dat de Staat verplicht was de verwerkingsmethode toepassing in een geluidswal in de aanbestedingsinschrijving van BAM buiten beschouwing te laten wegens strijd met het LAP2 (en/of andere milieuregelgeving). De Staat mocht de inschrijvingen immers alleen beoordelen aan de hand van (duidelijke) tekst uit het LAP2. De toelichting van december 2010 is (kennelijk) gegeven omdat het LAP2 verschillend geïnterpreteerd werd. Een toelichting die wordt gegeven op een moment waarop de inschrijvingstermijn al verstreken was en inschrijvers daarmee geen rekening meer kunnen houden, kan niet tot uitsluiting van een inschrijving leiden. Bovendien is de toelichting geen onderdeel van het LAP2 – zo is ook uitdrukkelijk op de toelichting vermeld – en is de toelichting afkomstig van het Agentschap.nl en niet van de minister van VROM die het LAP2 heeft vastgesteld.
    
    4.6 Gelet op een en ander kan het hof voorshands niet vaststellen dat de Staat er ten tijde van de gunning vanuit moest gaan dat BAM geen zuiveringsslib uit het slibdepot Hartelmond B2 in een geluidswal zou mogen verwerken. 
    
    4.7 Daar komt bij dat de inschrijving van BAM zo is ingericht, dat zij zelf na gunning uit drie concreet aangegeven -en aan LAP2 getoetste- verwerkingsmethoden kan kiezen (zie hiervoor onder 1.8), waarbij zij per keer op grond onder meer van concrete bevindingen ten aanzien van het te verwerken slib kan bezien welke methode zij gebruikt. Indien verwerking in de geluidswal niet uitvoerbaar blijkt te zijn, kan zij terugvallen op thermisch verwerken ten behoeve van de cementindustrie. Dit kan zij – anders dan GMB met grief II betoogt – zonder wijziging van haar inschrijving. De inschrijving zelf behelst immers als wijze van verwerking de drie alternatieve methoden en het volgens 2.3.3 en knock-out criterium vereiste kwalitatief document ziet op alle drie de methoden.
    
    4.8 GMB heeft voorts nog aangevoerd dat het discutabel is of de (derde) verwerkingsmethode van BAM voor de omvorming tot bouwstof toegestaan is, omdat deze niet bekend was. BAM heeft dit betwist en aangevoerd dat mengen van afvalstoffen uitdrukkelijk in het LAP2 wordt genoemd en dat de door haar aangeboden methoden van verwerking in de cementindustrie en van omvorming tot bouwstof in elk geval in het verleden ook door GMB zijn gehanteerd.
    
    4.9 Het hof overweegt dat ‘discutabel zijn’ van het omvormen onvoldoende grond vormt om het knock-out criterium toe te kunnen passen. Ook onbekendheid met een verwerkingsmethode maakt niet dat de methode in strijd is met de wet of met het LAP2. Daarnaast geldt hiervoor eveneens dat ingeval bij de uitvoering van de overeenkomst zou blijken dat benodigde vergunning(en) niet kunnen worden verkregen omdat het betreffende deel van het te verwerken slib niet tot bouwstof mag worden omgevormd, BAM kan overgaan tot een andere in de inschrijving omschreven verwerkingsmethode. 
    
    4.10 GMB heeft voorts aangevoerd dat BAM niet de vereiste vergunning(en) en documenten heeft. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
    
    4.11 Uit het knock-out criterium volgt dat uit de aangegeven wijze van verwerken van het slib aantoonbaar moet blijken dat de verwerking voldoet aan het gestelde in het LAP2 en dat de relevante gegevens van de verwerkers waar het af te voeren zuiveringsslib wordt verwerkt, moeten zijn aangegeven. Naar het oordeel van het hof is de toets of de wijze van verwerken voldoet aan het gestelde in het LAP2 een toets die de Staat kan uitvoeren als de verwerkingsmethoden bekend zijn, ongeacht of voor de verwerking reeds vergunningen zijn afgegeven. De voor de uitvoering van de opdracht benodigde vergunningen vormen evenmin deel van de “relevante gegevens van de verwerkers”. Uit het knock-out criterium volgt daarom niet dat ook alle voor de uitvoering van de opdracht benodigde vergunningen reeds ten tijde van de inschrijving in het bezit van de inschrijver moeten zijn en bij de inschrijving moeten worden getoond op straffe van terzijdelegging. De benodigde vergunningen kunnen na de gunning nog worden verkregen. Indien een benodigde vergunning ontbreekt, is dat een probleem dat zich tijdens de uitvoering van de opdracht voordoet. De zinsnede in het bestreden vonnis: “de relevante gegevens van de verwerker van het zuiveringsslib, waaronder naar voorlopig oordeel de benodigde vergunningen dienen te worden begrepen”, houdt ook niet in dat   naast vergunningen van de verwerkers   de vergunningen voor de ontmanteling van het slibdepot al bij de inschrijving moesten worden overgelegd. 
    
    4.12 De Staat heeft onbetwist aangevoerd dat de inschrijving van BAM niet alleen de door haar aangeboden verwerkingsmethoden bevatte, maar ook een meldingsformulier en vergunningen van verwerkingsinrichtingen. Deze informatie kan naar het voorshands oordeel van het hof voldoende zijn om te beoordelen of aan de verplichtingen van paragraaf 2.3.3 van het Inschrijvingsdocument is voldaan.
    
    4.13 In de derde Nota van Inlichtingen heeft de Staat op de vraag onder welke Euralcode het slib moet worden afgevoerd uitdrukkelijk geantwoord dat het zuiveringsslib dient te worden afgevoerd onder Euralcode 19 08 05 (slib van de behandeling van stedelijk afvalwater). GMB heeft aangegeven dat de inschrijving van BAM hieraan niet voldoet. Ter onderbouwing daarvan heeft zij een ‘kennisgeving grensoverschrijdende overbrenging van afvalstoffen’ d.d. 31 december 2010 (hierna: de kennisgeving) overgelegd, waaruit blijkt dat BAM 63.000 ton zuiveringsslib met Euralcode 19 08 99 (niet elders genoemd afval) vanaf het slibdepot Hartelmond B2 naar België zal brengen.
    
    4.14 Het hof stelt voorop dat het gegeven dat tijdens de uitvoering van de opdracht slib wordt afgevoerd onder een Euralcode die niet conform het Inschrijvingsdocument van de aanbesteding is, op zichzelf niet met zich brengt dat de aanbestedingsinschrijving onjuist is en ter zijde moest worden gelegd. Het is immers mogelijk dat de inschrijver pas bij de uitvoering zich niet aan de opdracht (en daarmee niet aan het Inschrijvingsdocument) houdt. Dit kan een tekortkoming in de nakoming van de gegunde opdracht zijn, maar betekent op zichzelf nog niet dat achteraf de inschrijving alsnog ter zijde moet worden gelegd of het werk geheel moet worden beëindigd. Voorts geldt het volgende.
    
    4.15 De Staat en BAM hebben aangevoerd dat BAM het slib daadwerkelijk afvoert onder de Euralcode 19 08 05, dat BAM daartoe de betreffende aanvraag met die code heeft ingediend en dat het in Nederland ook toegestaan is het slib onder deze code af te voeren, maar dat op verzoek van de Belgische autoriteiten de code wordt veranderd voor overbrenging naar het Belgische grondgebied. 
    
    4.16 Het hof begrijpt uit paragraaf 1 van de kennisgeving dat BAM deze op 23 november 2010 heeft gedaan, dat zij als niet-correct is aangemerkt, dat BAM daarna alsnog een correcte en volledige aanvraag mocht indienen en dat de autoriteit van bestemming pas op 29 december 2010 de ontvangstbevestiging heeft afgegeven. Op grond van een en ander overweegt het hof dat voorshands niet vast staat dat BAM het slib in Nederland niet onder de juiste Euralcode (19 08 05) van het slibdepot afvoert, laat staan dat vaststaat dat de inschrijving van BAM onjuist was of dat de Staat op grond van de inschrijving van BAM tot de conclusie moest komen dat BAM een onjuiste inschrijving deed die zij niet zou nakomen.
    
    5. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de eerste drie grieven falen.
    
    6.1 De vierde grief is gericht tegen de overwegingen leidend tot afwijzing van de vordering tot afgifte van documenten aan GMB en tot het oordeel dat de Staat niet het transparantiebeginsel en zijn motiveringsplicht heeft geschonden. 
    
    6.2 Vast staat dat de Staat GMB bij brief van 29 juli 2010 heeft geschreven wie hij voornemens is de opdracht te gunnen en haar daarbij op de hoogte heeft gesteld van de beoordelingsuitslag. De Staat heeft inmiddels ook toegelicht dat de bieding van BAM aan de aanbestedingseisen voldoet en name ook de door haar aangeboden verwerkingsmethoden in overeenstemming zijn met LAP2 conform paragraaf 2.3.3 van het Inschrijvingsdocument hetgeen hij door een aantal deskundigen heeft laten beoordelen.
    
    
      6.3 Het transparantiebeginsel impliceert dat de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aanbesteding zodanig zijn geformuleerd dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en dat de aanbestedende dienst in staat is om op objectieve wijze na te gaan of de offertes aan de criteria beantwoorden. Gegadigden moeten in staat worden gesteld een reële inschatting te maken van hun mogelijkheden om mee te dingen en de mogelijkheid hebben om objectieve toepassing van de bij de selectie en gunning gehanteerde methode te toetsen. Dit beginsel impliceert naar voorlopig oordeel van het hof niet dat de aanbestedende dienst na de inschrijvingen (al dan niet desgevraagd) concreet over de winnende inschrijving moet melden met wie de inschrijver voornemens is zaken te doen (in dit geval: de verwerkingslocaties van BAM kenbaar moet maken) en wat de vergunningen van deze derde(n) inhouden. Evenmin betekent het transparantie- of motiveringsbeginsel dat de Staat aan GMB moet opgeven hoe de verwerkingsmethoden van BAM er uit zien. Voldoende is dat de Staat aan GMB kenbaar maakt dat de door BAM aangeboden verwerkingsmethoden aan het Inschrijvingsdocument zijn getoetst en daaraan (en in het bijzonder aan het LAP2) voldoen, hetgeen (inmiddels) afdoende gebeurd is.
      De vierde grief is dus ongegrond.
    
    
    7. De vijfde grief is gericht tegen het eindoordeel (de afwijzing van de vorderingen) en tegen de proceskostenveroordeling. Zij bouwt slechts voort op de voorgaande grieven en deelt het lot daarvan.
    
    8. De conclusie is dat alle grieven ongegrond zijn. Het vonnis zal worden bekrachtigd. GMB zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Conform de vordering van de Staat zal over de aan de Staat te betalen proceskosten wettelijke rente verschuldigd worden.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 18 oktober 2010;
    
    - veroordeelt GMB in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 640,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening, en aan de zijde van BAM tot op heden begroot op € 640,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en J.H. Kuiper en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 februari 2011 in aanwezigheid van de griffier.