ECLI:NL:RBSGR:2010:BN5931, Rechtbank 's-Gravenhage, 27-08-2010, 369790 KG ZA 10-818
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aanbesteding; motiveringsplicht van een aanbestedende dienst ivm; in hoeverre is een aanbestedende dienst gehouden informatie openbaar te maken die de commerciële belangen van een inschrijver zouden kunnen schaden (zie artikel 41 lid 5 Bao).

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 27 augustus 2010,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 369790 / KG ZA 10-818 van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Kruidenier Groep B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. J.G. Mahn te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden
      (Ministerie van Defensie, Commando DienstenCentra Paresto),
      zetelend te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. E.L.H. van Erp te Den Haag,
    
    
    waarin is tussengekomen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Sligro Food Group Nederland B.V.,
      statutair gevestigd te Veghel,
      tussengekomen partij,
      advocaat mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Kruidenier’, ‘Paresto’ en ‘Sligro’.
    
    1. Het incident tot voeging
    
    Sligro heeft verzocht in de procedure tussen Kruidenier en Paresto te mogen tussenkomen. Ter zitting van 16 augustus 2010 heeft geen van partijen verweer gevoerd tegen de tussenkomst. Sligro is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 16 augustus 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Paresto heeft op 18 april 2009 een Europese aanbesteding aangekondigd voor de opdracht tot uitvoering van de groothandels- en distributiefunctie van voedingsmiddelen en voedingsgerelateerde producten. 
    
    2.2. Op die aanbesteding hebben in totaal drie partijen ingeschreven: Kruidenier, Sligro en Deli XL N.V.
    
    2.3. Bij brief van 3 augustus 2009 heeft Paresto (in ieder geval) aan Kruidenier en aan Sligro meegedeeld dat de inschrijving van Sligro aangemerkt wordt als de economisch meest voordelige inschrijving en dat hij voornemens is de opdracht aan Sligro te gunnen.
    
    2.4. Aangezien Kruidenier zich niet met dit gunningsvoornemen kon verenigen heeft zij op 18 augustus 2009 een kort geding procedure jegens Paresto aanhangig gemaakt bij deze rechtbank. Bij vonnis van 19 oktober 2009 heeft de voorzieningenrechter Paresto onder meer verboden gevolg te geven aan de uitkomst van de aanbestedingsprocedure en haar bevolen de opdracht opnieuw aan te besteden. 
    
    2.5. Bij brief van 11 november 2009 heeft de advocaat van Paresto aan de advocaat van Sligro onder meer meegedeeld dat Paresto naar aanleiding van voornoemd vonnis de inschrijvingen op de aanbesteding heeft herbeoordeeld. Volgens Paresto is de uitkomst van deze herbeoordeling dat de aanbesteding niet tot een rechtmatige gunning kan leiden en dat Paresto geen andere mogelijkheid ziet dan het eerder geuite gunningsvoornemen aan Sligro in te trekken en over te gaan tot heraanbesteding. 
    
    2.6. Sligro heeft derdenverzet ingesteld tegen het vonnis van 19 oktober 2009 en heeft tegelijkertijd een kort geding procedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank tegen het door Paresto genomen besluit tot intrekking van het gunningsvoornemen aan Sligro en het besluit over te gaan tot heraanbesteding. Bij vonnis van 4 februari 2010 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Sligro afgewezen. In die procedure heeft de voorzieningenrechter, kort gezegd, geoordeeld dat Paresto de inschrijving van Sligro terecht terzijde heeft gelegd. 
    
    2.7. Paresto heeft op 12 april 2010 een nieuwe aanbesteding gepubliceerd voor dezelfde opdracht (hierna: de aanbesteding). 
    
    2.8. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Het gunningscriterium is wederom de economisch meest voordelige inschrijving. 
    
    
      2.9. In het Beschrijvend Document staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:
      “2.11.2 Gunningbeslissing
      Gelijktijdig met het bekendmaken van de mededeling van de gunningbeslissing aan de winnende Inschrijver, zal (zullen) de afgewezen aanbieder(s) van de beslissing in kennis worden gesteld. Zij ontvangen een brief waarin een motivering wordt opgenomen van de reden van afwijzing, de verschillen ten opzichte van de uitgekozen Inschrijving en de naam van de begunstigde. 
      (…)
      2.11.3 Bepalingen
      a) Indien binnen een termijn van vijftien (15) kalenderdagen na de dag van verzending van de mededeling van de gunningbeslissing een kort gedingprocedure aanhangig is gemaakt, (…) zal PARESTO in beginsel niet tot gunning van de opdracht overgaan voordat in kort geding vonnis is gewezen, tenzij zeer dringende omstandigheden zich hiertegen verzetten.
      (…)
      3.4.2 Referenties
      De Inschrijver dient een beknopte lijst (maximaal 1 A4) van referenties (bijlage D1) aan de Inschrijving toe te voegen (…) van de in de afgelopen drie (3) jaar verrichte werkzaamheden, die naar aard vergelijkbaar zijn met de opdracht waarvoor wordt ingeschreven. Dit betreft de voornaamste groothandels- en distributiecontracten. Op het formulier referenties (…) dient Inschrijver drie (3) referenties uit de beknopte lijst nader te specificeren, waarvoor werkzaamheden zijn verricht op het gebied van de met deze aanbesteding gevraagde leveringen en diensten 
      (…)
      Onder de referenties moet ten minste één (1) opdracht zijn die qua aard omvang en complexiteit vergelijkbaar is met de opdracht waarvoor wordt ingeschreven. Qua aard wil in deze zeggen zowel ervaring met de groothandel als distributiefunctie van voedingsmiddelen. Qua omvang wil in deze zeggen, ten minste een gemiddelde omzet van € 15.000.000.,-- per jaar. Deze opdracht dient een looptijd van minimaal twee jaar te hebben gehad (…)  Qua complexiteit wil in deze zeggen ervaring met het dagelijks/wekelijks beleveren van meer dan 100 locaties in Nederland van in totaal meer dan 2500 verschillende handelsgebruikelijke artikelen.
    
    
    Uit deze gegevens moet blijken dat Inschrijver over voldoende deskundigheid en ervaring beschikt met betrekking tot de gevraagde dienstverlening.”
    
    2.10. Kruidenier, Sligro en Deli XL hebben opnieuw alle drie ingeschreven op de aanbesteding. Ander inschrijvers zijn er niet.
    
    2.11. Bij brief van 16 juni 2010 heeft Paresto aan Kruidenier meegedeeld dat de inschrijving van Sligro als economisch meest voordelige inschrijving is aangemerkt. In die brief geeft Paresto een overzicht van de beoordelingsresultaten van Kruidenier op de gunningscriteria ten opzichte van Sligro. Paresto bericht verder dat tegen de gunningsbeslissing in kort geding opgekomen kan worden bij de voorzieningenrechter en dat deze procedure binnen 15 kalenderdagen na dagtekening van de brief aanhangig gemaakt moet worden, in welk geval Paresto in beginsel niet tot gunning van de opdracht zal overgaan voordat een vonnis is gewezen. Paresto deelt voorts mee dat, indien gewenst, een mondelinge toelichting op de gunningsbeslissing gegeven kan worden. Kruidenier heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt, waarna op 21 juni 2010 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van Kruidenier en van Paresto. 
    
    2.12. Kruidenier stelt zich op het standpunt dat zij onvoldoende informatie van Paresto heeft verkregen om de aanbesteding te kunnen beoordelen en heeft dit ook al tijdens voornoemd gesprek aan Paresto te kennen gegeven.
    
    2.13. Na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 29 juli 2010, heeft Paresto bij brieven van 29 juli 2010 en 11 augustus 2010 de redenen om Kruidenier af te wijzen nader gemotiveerd.
    
    3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      3.1. Kruidenier vordert – zakelijk weergegeven –:
      1) Paresto te veroordelen een deugdelijke motivering te verstrekken bij de op 16 juni 2010 gegeven mededeling gunningbeslissing, die relevante inlichtingen bevat;
      2) Paresto te veroordelen aan Kruidenier te overleggen de Handleiding en de Samenvatting zoals benoemd in het gesprek van 21 juni 2010, alsmede de onderliggende stukken betreffende de aanbesteding;
      3) Paresto te bevelen de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden voor de duur van 28 dagen na het wijzen van dit vonnis, dan wel voor de duur van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn. 
    
    
    
      3.2. Daartoe voert Kruidenier – kort samengevat – thans nog het volgende aan. 
      De in de afwijzingsbrief van 16 juni 2010 genoemde motivering van de gunningsbeslissing en de nadien gegeven mondelinge toelichting daarop tijdens het gesprek van 21 juni 2010 voldoen niet aan de eisen van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijn aanbesteden (WIRA). Paresto handelt aldus in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. 
      Daarnaast heeft Kruidenier sterke aanwijzingen dat wederom sprake is van het niet voldoen aan de gestelde minimumeisen door Sligro. Paresto weigert echter de door Sligro opgegeven referenties prijs te geven, zodat Kruidenier niet kan beoordelen of Sligro van de aanbesteding uitgesloten had moeten worden. Paresto handelt ook op dat punt in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. 
    
    
    3.3. Paresto voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    3.4. Sligro vordert – zakelijk weergegeven – Kruidenier niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen.
    
    
      3.5. Sligro voert daartoe – verkort en zakelijk weergegeven – het volgende aan.  
      De sub 1) en 2) genoemde vorderingen van Kruidenier zijn onvoldoende bepaald en kunnen niet worden toegewezen voor zover dit betreft bedrijfsgevoelige gegevens uit de inschrijving van Sligro. 
      Sligro voldoet wel degelijk aan de in paragraaf 3.4.2. van het Beschrijvend Document gestelde referentie-eis. Kruidenier heeft niet aannemelijk kunnen maken dat dat niet het geval is. De door Sligro in het kader van de aanbesteding bij Paresto ingediende referenties betreffen bedrijfsgevoelige informatie over de omzet en invulling van de referentieopdracht. Sligro verzet zich uitdrukkelijk tegen de eventuele verstrekking door Paresto van die gegevens uit haar inschrijving aan Kruidenier. 
    
    
    3.6. Kruidenier voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Het gaat in de onderhavige procedure in beginsel om de motiveringsplicht van een aanbestedende dienst. Meer specifiek gaat het daarbij om de vraag of Paresto gehouden is aan Kruidenier een nadere onderbouwing van zijn beoordeling te geven door middel van een nadere motivering of het overleggen van onderliggende stukken.
    
    4.2. Vaststaat dat Paresto bij brief van 29 juli 2010 aan Kruidenier een uitgebreide (nadere) toelichting heeft gegeven van de redenen om niet tot gunning aan haar over te gaan. Deze redenen betreffen het niet voldoen aan de financiële geschiktheidseisen door Kruidenier en het niet gedaan hebben van de economisch meest voordelige aanbieding. Deze brief is aangevuld met een brief van Paresto van 11 augustus 2010. Dit betreft confraternele correspondentie, waar de voorzieningenrechter geen kennis van heeft genomen. Kruidenier heeft ter terechtzitting te kennen gegeven dat zij zich thans op de betreffende onderdelen afdoende geïnformeerd acht. Geoordeeld wordt dat het deel van de vordering van Kruidenier dat ziet op verstrekking van die informatie reeds op die grond dient te worden afgewezen. Kruidenier heeft ter terechtzitting echter wel aangegeven zich het recht voor te behouden de gunningsbeslissing alsnog aan te vechten in een eventuele volgende kort geding procedure. De voorzieningenrechter ziet – hoewel dit strikt genomen thans niet ter beoordeling staat – redenen om, om redenen van efficiency en in aanmerking nemende dat dit standpunt van Kruidenier ter zitting onderwerp van discussie is geweest, aan deze stellingname reeds nu een overweging te wijden. Gelijk hiervoor is overwogen heeft Paresto in zijn brief van 29 juli 2010 een uitvoerige motivering gegeven op de door hem voorgenomen gunningsbeslissing. Gelet op de in het Beschrijvend Document onder 2.11.3 sub a) weergegeven termijn van 15 dagen en de in de brief van 16 juni 2010 genoemde termijn van 15 dagen, diende Kruidenier vóór de zittingsdatum van de onderhavige procedure een kort geding procedure aanhangig te hebben gemaakt. Dit heeft zij nagelaten, noch heeft zij haar bezwaren in de onderhavige procedure aan de orde gesteld, terwijl dit, gelet op het thans door haar ingenomen standpunt, wel in de rede had gelegen. Dit geldt temeer nu inschrijvers bekend moeten worden verondersteld met het gegeven dat zij hun rechten kunnen verspelen door niet tijdig rechtsmaatregelen te nemen. Geoordeeld wordt dat  het de voorzieningenrechter aannemelijk voorkomt dat Kruidenier op dit punt haar rechten heeft verspeeld. 
    
    4.3. Het volgende punt staat thans nog ter beoordeling. Kruidenier is er niet van overtuigd dat Sligro aan de gestelde referentie-eis, hiervoor weergegeven onder 2.9., voldoet en acht zich op dat punt onvoldoende voorgelicht door Paresto. Zij meent dat Paresto de naam van een referent dient te verstrekken. Kruidenier betoogt dat Paresto zich ten onrechte op het standpunt stelt dat het hier bedrijfsgevoelige informatie betreft, waardoor zij de betreffende gegevens niet aan haar bekend zou mogen maken.  
    
    4.4. Voorop staat dat een aanbestedende dienst geen informatie openbaar dient te maken die de rechtmatige commerciële belangen van een inschrijver zou kunnen schaden (zie artikel 41 lid 5 Bao). Dit kan echter onder bepaalde omstandigheden uitzondering lijden, met name wanneer er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat een beoordeling onjuist is. Dat het hier om concurrentiegevoelige informatie gaat, acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk. Dat deze informatie, zoals Kruidenier aanvoert, ziet op bestaande klantrelaties van minimaal twee jaar, maakt dit niet anders.
    
    4.5. Kruidenier heeft ter onderbouwing van haar stelling dat Sligro niet aan de referentie-eis voldoet een lijst van bedrijven in het geding gebracht, afkomstig uit de “Foodservice Monitor Jaarrapport 2010” (hierna: de lijst). De lijst bevat een overzicht van klanten, onderverdeeld naar omzet, aantal vestigingen en omzet per vestiging. De lijst geeft in totaal de cijfers van 43 organisaties weer. Volgens Kruidenier komen qua omzet de bovenste 23 van de in de lijst genoemde organisaties in aanmerking om als referent te kunnen dienen in de onderhavige aanbestedingsprocedure. Van belang bij de beoordeling of aan de referentie-eis is voldaan is verder de in kolom 3 van de lijst genoemde aantallen vestigingen, aldus Kruidenier. Uit die lijst volgt volgens Kruidenier dat Sligro niet aan de referentie-eis kan voldoen. Voor zover al aan de omzeteis is voldaan, is voor de betreffende mogelijke referent in de visie van Kruidenier niet voldaan aan het vereiste dat dagelijks/wekelijks meer dan 100 locaties in Nederland worden beleverd.
    
    4.6. Partijen verschillen met name van mening over de vraag wat in de lijst verstaan moet worden onder ‘aantal vestigingen’. In de visie van Kruidenier dient dit gelijk gesteld te worden aan de in de referentie-eis bedoelde “locaties”, terwijl Paresto, hierin gesteund door Sligro, zich op het standpunt stelt dat de referentie-eis ziet op 100 afleverlocaties, waarbij geldt dat één vestiging veelal meerdere afleverlocaties heeft. 
    
    4.7. Sligro heeft ter zitting aangegeven dat de lijst in ieder geval de naam bevat van één van de door haar gebruikte referenten, die ook als de visie van Kruidenier gevolgd zou worden en tot uitgangspunt zou worden genomen dat “vestiging” gelijk is aan afleverlocatie, voldoet aan de referentie-eis, maar waarvan zij de naam niet aan Kruidenier bekend wil maken. Daarnaar gevraagd heeft Sligro te kennen gegeven deze naam wel aan de voorzieningenrechter bekend te willen maken, buiten aanwezigheid van Kruidenier. Kruidenier heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. Vervolgens heeft Sligro, buiten afwezigheid van zowel Kruidenier als Paresto ten overstaan van de voorzieningenrechter de betreffende naam genoemd. De voorzieningenrechter komt op grond van deze mededeling tot het oordeel dat de door Sligro genoemde klantrelatie voldoet aan de referentie-eis, ook op de door Kruidenier geïnterpreteerde wijze. Gelet op het voorgaande is er reeds daarom onvoldoende reden om aan te nemen dat de beoordeling van Paresto ten aanzien van de referentie-eis onjuist is en bestaat er evenmin aanleiding Paresto te verplichten zijn beoordeling op de hiervoor bedoelde wijze nader te motiveren. De vraag of het begrip “vestiging” op de lijst correspondeert met een afleverlocatie – en of op dit punt Kruidenier of Paresto en Sligro het gelijk aan haar/hun zijde hebben – kan in het midden blijven. 
    
    4.8. Het voorgaande leidt er toe dat de vorderingen van Kruidenier genoemd onder 3.1. sub 1) en 2) niet voor toewijzing in aanmerking komen. Gegeven die beslissing dient de sub 3) genoemde vordering eveneens afgewezen te worden, nu niet valt in te zien op grond waarvan deze vordering nog toewijsbaar is. 
    
    4.9. Kruidenier zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zowel ten opzichte van de Paresto als Sligro. De proceskosten in het incident tot tussenkomst worden begroot op nihil. 
    
    4.10. Nu de vorderingen van Kruidenier zullen worden afgewezen, ontbeert Sligro enig belang bij de door haar ingestelde vordering. Deze zal dan ook worden afgewezen. Sligro zal worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van Kruidenier, welke worden begroot op nihil.
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst de vorderingen van Kruidenier af:
    
    - veroordeelt Kruidenier om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding tussen haar en Paresto, tot dusverre aan de zijde van Paresto begroot op € 1.079,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 263,-- aan griffierecht, aan Paresto te betalen, met bepaling dat Kruidenier bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over deze proceskosten verschuldigd is;
    
    - veroordeelt Kruidenier in de kosten van het geding tussen haar en Sligro, tot dusverre aan de zijde van de Sligro begroot op € 1.079,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 263,-- aan griffierecht;
    
    - wijst de vordering van Sligro af;
    
    - veroordeelt Sligro in de kosten van dit geding tegen Kruidenier, tot dusverre aan de zijde van Kruidenier begroot op nihil.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.T. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2010. 
    
    hf