ECLI:NL:GHSHE:2010:BN2737, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-07-2010, HD 200.037.811
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verrekening via ‘verrekeningsovereenkomst’. 
        Paulianeus,
        45 FW
        42 FW

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.037.811
    
    arrest van de tweede kamer van 20 juli 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [A.] TRUCKING B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      BOB PETRUS WILHELMUS VAN BRINK q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.] h.o.d.n. [C.] TRANSPORT- en TOURINGCAR CENTRALE KTC,
      wonende en kantoorhoudende te [woon- en kantoorplaats],
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. B.P.W. van Brink,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 8 juli 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 29 april 2009 tussen appellante - [A.] - als gedaagde en geïntimeerde – de curator - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 82778/HA ZA 07-877) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande vonnis van 27 februari 2008.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven, tevens akte wijziging eis, heeft [A.] vijf grieven en een nadere grief aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord, tevens akte punt 14, heeft de curator onder overlegging van twee producties de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1.1. In overweging 2.1-2.9 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      [B.], h.o.d.n. [C.] Transport- en Touringcar Centrale KTC - hierna te noemen: KTC - heeft in opdracht van [A.] (de rechts- opvolger van de in de stukken genoemde [D.]) vervoer verricht. KTC heeft daarvoor facturen gezonden tot een totaalbedrag van € 31.563,18. Deze facturen zijn door [A.] zonder protest behouden.
      Bij vonnis van de rechtbank Roermond van 1 juni 2005 is KTC in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. 
      Genoemde facturen dateren van voor de datum van het faillissement.
      [A.] heeft – op 3 augustus 2005 daartoe gevraagd door de curator – de facturen niet aan de boedel voldaan maar op 24 augustus 2005 de curator bericht : “Genoemde facturen zijn verrekend conform de opstelling die als bijlage bij deze brief is gevoegd. Tussen de in deze opstelling genoemde bedrijven is een overeenkomst getekend waarin onderling vorderingen en schulden met elkaar mogen worden verrekend. (..)”
      Uit genoemde verrekeningsopstelling - ongedateerd, maar opgemaakt na 3 augustus 2005 – (bijlage 5 inl. dagv.) bleek dat [A.] nog slechts een bedrag van € 14,66 aan de boedel verschuldigd zou zijn. Dit bedrag is betaald. 
      De in de brief van [A.] genoemde overeenkomst dateert van 1 april 2005. Deze overeenkomst is gesloten tussen enerzijds [E.] en [F.] pro se en namens drie vennootschappen waarvan zij directeur zijn (waaronder [A.]) – hierna gezamenlijk te noemen: [G. c.s.] - en anderzijds KTC. Partijen nemen volgens de considerans in aanmerking dat:
      a) [E.] en [F.] “een huurovereenkomst zijn aangegaan” met KTC, die is ingegaan per 1 april 2005;
      b) Gerli [vestigingsnaam] B.V. en [H.] Int. Sneltransport B.V. “voornemens zijn activa te verkopen” aan KTC “en eventueel bereid is [zijn] hiervoor een lening te verstrekken”;
      c) [A.] een “vervoerdersovereenkomst is aangegaan” met KTC.
      Partijen verklaren te zijn overeengekomen dat “vorderingen uit hoofde van de hierboven genoemde transacties van alle onder 1 genoemde partijen ([G. c.s.], hof) op partij 2 (KTC, hof) mogen, na mondeling overleg vooraf, worden verrekend met schulden van alle onder 1 genoemde partijen aan partij 2.”.
      De curator heeft de overeenkomst van 1 april bij brief van 6 september 2005 als zijnde paulianeus vernietigd.
    
    
    4.1.2. De curator heeft [A.] in rechte betrokken en primair een verklaring van recht gevorderd dat de overeenkomst van 1 april 2005, althans de daaruit voortvloeiende betalingen c.q. verrekeningen rechtsgeldig zijn vernietigd en subsidiair vernietiging van genoemde overeenkomst gevorderd. Voorts heeft hij betaling gevorderd van de openstaande facturen vermeerderd met wettelijke handelsrente.
    
    4.1.3. [A.] heeft bij cva gesteld dat partijen “in 2005” (bij mvg stelde zij “in 2004/2005”) een mondelinge samenwerkings- overeenkomst hadden gesloten en dat de overeenkomst van 1 april 2005 voor [G. c.s.] een voorwaarde was voor het sluiten van die samenwerkingsovereenkomst. 
    
    
      4.1.4. Voorts heeft [A.] de in de opstelling vermelde vorderingen, waarmee [G. c.s.] de vordering van KTC op [A.] hebben verrekend nader geadstrueerd. Het gaat hierbij om de volgende posten:
      Twee facturen van [H.] Int. Sneltransport B.V. van 25 april resp. 2 mei 2005. Hierop staat vermeld: “Aan u geleverd” Volvo [kentekennummer 1.] resp. MAN [kentekennummer 2.], beide voor de prijs van € 21.890,00. Gefactureerd wordt vervolgens een reparatie- en onderhoudscontract voor 15 resp. 11 maanden en 19% btw. Onder aan de factuur staat vermeld: “Betaling van het bedrag ad (de hoofdsom, hof) conform overeenkomst d.d. 18 april 2005. Gelieve het BTW bedrag (..) per omgaande te voldoen (..)”
      Genoemde overeenkomst van 18 april 2005 vermeldt het betalingsschema voor de termijnen ad € 1.353,-- van de totale hoofdsom. Voorts staat er vermeld: “Voertuigen blijven eigendom van [H.] Int. Sneltransport B.V. (leninggever) tot de laatste termijn is voldaan. Bij het niet nakomen van de verplichtingen zal de termijn van € 1.353,-- als huurbedrag gelden, leningnemer heeft geen recht op teruggave van betaalde termijnen”.
      In de “verrekenings”opstelling is de direct te betalen btw over de hoofdsommen ad € 5.310,50 (Volvo) resp. € 5.039,18 (MAN) opgenomen als vordering van [H.] Int. Sneltransport B.V. op KTC. Voorts is een bedrag opgenomen van € 344,84 ter zake mautkosten en een bedrag van € 4.059,00 voor de drie vervallen termijnen van de lening voor de vrachtwagens.
      Twee facturen van Gerli [vestigingsnaam] B.V. van 7 april 2005 voor de levering van bureaus, bank, tafels en stoel tot een bedrag van € 3.570,--.
      Drie facturen van [F.] en [E.] voor de verhuur (en borg) van terrein en kantoorruimte aan de [adres] in april en mei 2005 voor een totaalbedrag van € 12.483,--.. 
      Een factuur van [A.] voor € 742,-- waarvan de curator heeft aangegeven dat deze wel voor verrekening in aanmerking komt.
    
    
    4.2.1. Het hof zal de eerste vijf grieven gezamenlijk bespreken. Waar nodig zal het hof op een individuele grief ingaan. 
    
    4.2.2. In de toelichting op de eerste grief wordt er op gewezen dat het niet gaat om de vraag of de samenwerkingsovereen- komst verplicht of onverplicht door KTC is gesloten, maar dat het gaat om de verrekeningsovereenkomst. Volgens [A.] was de betalingsafspraak een voorwaarde voor het aangaan van (c.q. een verplichting voortvloeiende uit) de samenwerkings- overeenkomst en was zij reeds daarom verplicht die afspraak te maken. De curator heeft het bestaan van de (voorwaarde voor het aangaan van de) samenwerkingsovereenkomst steeds betwist. Daartoe heeft de curator onder meer gewezen op de tekst van de verrekeningsovereenkomst, waarvan de considerans een geheel andere reden geeft voor het aangaan van deze overeenkomst dan de gestelde voorwaarde uit/voor de gestelde samenwerkingsovereenkomst. Ook uit de tekst van de andere, rond april 2005 gesloten overeenkomsten valt het bestaan van de samenwerkingsovereenkomst niet af te leiden. De brief van [F.] aan [A.] van 7 mei 2008, waarin [F.] de verrekeningsovereenkomst bevestigt (prod. 16 [A.]), onderstreept zijn stelling, aldus de curator, nu [F.] hierin melding maakt dat bij het “aangaan van onze zakelijke afspraken” een verrekenings- overeenkomst “is afgesloten”.
    
    4.2.3. Tegenover de onderbouwing van de curator van zijn stelling dat de verrekeningsovereenkomst onverplicht door KTC was gesloten heeft [A.] de samenwerkingsovereenkomst aangevoerd als grondslag voor de verplichting tot het aangaan van de verrekeningsovereenkomst. Het is derhalve aan haar om dit verweer nader te onderbouwen. [A.] heeft gesteld dat KTC en [G. c.s.] “in het kader van hun bedrijfsvoering van elkaar zaken en diensten zouden afnemen”, hetgeen zij vervolgens heeft onderbouwd met de stelling dat KTC kantoormeubelen van Gerli heeft afgenomen, een pand van [E.] en [F.] heeft gehuurd en vrachtwagens van [H.] Int. Sneltransport heeft gekocht, terwijl [A.] anderzijds de vervoersdiensten van KTC nodig had (mvg nrs 27 en 29). 
    
    4.2.4. Er voorshands van uitgaande dat [A.] zou slagen in het door haar aangeboden bewijs van het bestaan van de door haar gestelde samenwerkingsovereenkomst, dan heeft nog te gelden dat uit de door [A.] gestelde feiten op geen enkele wijze voortvloeit waarom uit de gestelde samenwerkingsovereenkomst voor KTC een verplichting zou voortvloeien tot het aangaan van de “verrekeningsovereenkomst”. [A.] heeft integendeel ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat partijen met de verrekeningsovereenkomst beoogden “zo min mogelijk bancaire transacties te laten plaatsvinden”. Over een verplichting om die overeenkomst aan te gaan heeft [A.] niets verklaard. Reeds hierom zal [A.] niet worden toegelaten tot het aangeboden bewijs van het bestaan van de samenwerkingsovereenkomst. Ten overvloede overweegt het hof dat [A.] geen enkele verklaring geeft voor het feit dat de verrekeningsovereenkomst wel, en de gestelde (volgens [A.] in de conclusie van antwoord sub 3: meer omvattende) samenwerkingsovereenkomst niet op schrift is gesteld. [A.] heeft derhalve haar standpunten in deze onvoldoende onderbouwd.
    
    4.2.5. Voor het overige heeft te gelden dat door [A.] geen andere relevante feiten en omstandigheden zijn gesteld die haar stelling kunnen ondersteunen dat KTC – in de zin van art. 42 Fw – verplicht was de verrekeningsovereenkomst te sluiten.
    
    4.3.1. Met de “verrekeningsovereenkomst” beogen [G. c.s.] een afwijking van art. 6:127 lid 2 BW (het wederkerigheids- vereiste) te bewerkstelligen. [A.] stelt weliswaar dat met de “verrekeningsovereenkomst” geen echte verrekening wordt beoogd, maar dat veeleer sprake is van een “betalingsafspraak””, inhoudend dat de vorderingen van KTC op [G. c.s.] worden voldaan door betaling van de schulden van KTC aan [G. c.s.] door degene die een schuld aan KTC heeft. Ook op die manier bezien komt het er op neer dat ieder van [G. c.s.] niet alleen zijn/haar eigen vordering op KTC tot betaling kan strekken (kan verrekenen) maar ook die van een ander (dat wil zeggen: een andere [G. c.s.] - genoot). Op de keper beschouwd wordt met de verrekeningsovereenkomst/ betalingsafspraak bewerkstelligd dat [G. c.s.] ieder voor zich een vordering kan innen waarvan niet hij/zij maar – in dit geval – [A.] de vorderingsgerechtigde is.
    
    4.3.2. Verrekening, anders dan in rekening-courant, vindt eerst plaats wanneer de schuldenaar daar een beroep op doet. Partijen hebben hier ook in voorzien in de verrekeningsovereenkomst, nu daarin staat geregeld dat de verrekening zal plaatsvinden “na mondeling overleg vooraf”. De curator betwist dat een dergelijke verrekeningsverklaring is uitgebracht c.q. dat het overeengekomen mondeling overleg heeft plaatsgehad; [A.] biedt aan te bewijzen dat dit wel is geschied, en wel vóór het faillissement van KTC, zo begrijpt het hof. 
    
    
      4.3.3. Er voorshands van uitgaand dat [A.] in dat bewijs zou slagen, heeft het volgende te gelden. Met het afsluiten van de verrekeningsovereenkomst is voor [G. c.s.] een verrekenings- c.q. inningsmogelijkheid in het leven geroepen die zonder die overeenkomst niet zou hebben bestaan. Op basis van deze overeenkomst zijn [G. c.s.] tot verrekening (c.q. inning) overge- gaan. Het samenstel van de verrekeningsovereenkomst en het daaropvolgende beroep op verrekening heeft naar het oordeel van het hof geleid tot benadeling van de andere schuldeisers van KTC nu de door [A.] verschuldigde prestatie als gevolg van het beroep op verrekening c.q. op bevrijdende betaling aan een derde niet ter beschikking is gekomen van de andere schuldeisers van KTC. 
      [A.] heeft zich er nog op beroepen dat de vordering van KTC op [A.] was verpand aan H.E. Investments BV, en dat de opbrengst daarvan, zelfs als de vordering niet door verrekening teniet was gegaan, nooit in de boedel zou zijn terechtge- komen, zodat ook op die grond geen sprake was van benadeling. Deze stelling is onjuist. Het ijkmoment voor de vraag of er sprake is geweest van benadeling is het moment waarop omtrent het beroep op art. 42 Fw wordt beslist. Uit een in eerste aanleg door [A.] overgelegde verklaring van een van haar advocaten d.d. 17 juli 2006 blijkt dat het pandrecht van HE Investments BV – in ieder geval per die datum – reeds was komen te vervallen (prod. 13 dagv.). Dat voormalige pandrecht speelt derhalve thans geen rol meer. De curator heeft voorts reeds bij de inleidende dagvaarding (sub 7) onweersproken gesteld dat de boedel een tekort heeft.
    
    
    4.3.4. Gesteld noch gebleken is dat KTC van [G. c.s.] enige tegenprestatie heeft ontvangen voor zijn medewerking aan de verrekeningsovereenkomst. Enig voordeel voor KTC valt niet te ontwaren; dat hij een pand huurde van [E.] en [F.] en dat hij mogelijk van Gerli en/of [H.] Int. Sneltransport goederen zou kunnen kopen is geen voordeel dat voor hem uit de verrekeningsovereenkomst voortvloeide. Evenmin is gebleken dat KTC de vervoersopdracht van [A.] alleen maar heeft gekregen omdat hij de verrekeningsovereenkomst had gesloten. Integendeel, uit de overgelegde stukken is zelfs volstrekt niet duidelijk geworden dat en wanneer die vervoersovereenkomst zou zijn gesloten. Voorts komt krachtens de verrekenings- overeenkomst aan KTC ook niet het recht toe om zijnerzijds (schulden aan) met (vorderingen op) [G. c.s.] te verrekenen; dit uitgebreide recht op verrekening is alleen aan [G. c.s.] toegekend. Het hof is derhalve van oordeel dat de verrekenings- overeenkomst niet alleen onverplicht was, maar ook om niet.
    
    4.3.5. De curator heeft met een beroep op de actio Pauliana de verrekeningsovereenkomst vernietigd (waarmee hij indirect ook het beroep op verrekening heeft bestreden). In dit geval is de verrekeningsovereenkomst twee maanden voor het faillissement van KTC gesloten. Het vermoeden van art. 45 Fw brengt met zich dat KTC vermoed wordt te hebben geweten of te hebben behoren te weten dat door zijn medewerking aan de verrekeningsovereenkomst zijn latere schuldeisers zouden worden benadeeld. De wetenschap van [G. c.s.] is in dit geval irrelevant, zodat het door [A.] gedane bewijsaanbod aangaande de wetenschap van [G. c.s.] in deze wordt gepasseerd. 
    
    
      4.3.6. [A.] heeft weliswaar tegenbewijs aangeboden tegen het wettelijk vermoeden aangaande de wetenschap van KTC, maar zij heeft in het geheel geen feiten en omstandigheden gesteld die haar betwisting van dit wettelijk vermoeden onder- steunen. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerd verweer tegen de vermoede wetenschap is er voor (tegen)bewijs- voering daarom geen plaats. 
      Het hof merkt dienaangaande nog op dat de curator onweersproken heeft gesteld dat KTC kort na 1 april 2005 voorberei- dingen trof om haar eigen faillissement aan te vragen (inl. dagv. blz. 6); hiertegen heeft [A.] slechts beaamd dat de financiële situatie van KTC niet rooskleurig was (cva nr 25) waarmee zij deze feiten die de wetenschap van KTC onderstrepen geheel onweersproken heeft gelaten. 
    
    
    4.3.7. De grieven falen derhalve.
    
    4.4.1. Onder het kopje “overig” is [A.] voorts nog ingegaan op de stellingen van de curator ten aanzien van de in rekening gebrachte btw, de factuur van € 344,85 en de vervallen termijnen uit de overeenkomst van 18 april 2005. Hiermee heeft [A.] in feite haar verweer tegen de vordering tot terugbetaling van de curator subsidiair op een andere grondslag gestoeld. De rechtbank is op deze kwestie niet nader ingegaan. Het hof zal deze passage in de memorie van grieven beschouwen als nadere grief tegen het vonnis van de rechtbank. De curator heeft, blijkens de memorie van antwoord (nrs 34 e.v.), deze passage weliswaar niet als een nadere grief opgevat, maar heeft er als zodanig op gereageerd.
    
    4.4.2. Door [H.] Int. Sneltransport is aan KTC btw in rekening gebracht ter zake de transactie met de vrachtwagens. De curator heeft in eerste aanleg gesteld dat dit onjuist was: de transactie was te beschouwen als een huurovereenkomst en niet btw-plichtig. De door [H.] Int. Sneltransport in rekening gebrachte btw is via de verrekeningsovereenkomst door [A.] “verrekend” met de vordering van KTC op haar. Nu het hof in het voorgaande als zijn oordeel heeft gegeven dat de curator de verrekeningsovereenkomst terecht met een beroep op de pauliana heeft vernietigd zal een discussie over het al dan niet terecht gefactureerd zijn van de btw zich dienen af te spelen tussen [H.] Int. Sneltransport en (de curator van) KTC. 
    
    
      4.4.3. De factuur van € 344,85 en de vervallen termijnen uit de overeenkomst van 18 april 2005 met betrekking tot de twee vrachtwagens zijn door [H.] Int. Sneltransport aan KTC in rekening gebracht. In beginsel heeft hiervoor hetzelfde te gelden als voor de btw: de vraag of deze rekening al dan niet terecht is, dient zich tussen [H.] Int. Sneltransport en (de curator van) KTC af te spelen. [A.] heeft zich echter op het standpunt gesteld dat de curator, voorafgaande aan de onderhavige procedure, de verrekening door [H.] Int. Sneltransport van haar vordering op KTC met de vordering van KTC op [A.] zou hebben geaccepteerd. [A.] stelt, zo begrijpt het hof, dat de curator daarop niet meer kan terugkomen. De curator heeft hiertegen ingebracht dat zijn acceptatie van die verrekening op een vergissing berustte: hij meende onder meer uit de verrekenings- opstelling af te leiden dat deze beide vorderingen aan [A.] toekwamen, en daarom wel voor verrekening in aanmerking kwamen. Reeds in de inleidende dagvaarding (sub 10) heeft de curator aangegeven dat deze vorderingen van [H.] Int. Sneltransport in het faillissement van KTC ter verificatie moesten worden ingediend. 
      Het hof is van oordeel dat de oorspronkelijke vergissing van de curator – die bij dagvaarding is rechtgezet - aan hem niet kan worden tegengeworpen. De verrekeningsopstelling is op dit punt voor tweeërlei uitleg vatbaar. Voorts was aan [A.] bekend, na ontvangst van de brief van de curator van 6 september 2005, wat het standpunt van de curator was omtrent de verrekening door [A.] van haar schuld aan KTC met vorderingen van de andere leden van [G. c.s.]. Verder was aan [A.] bekend dat de onderhavige vorderingen niet aan haar toebehoorden. Zij heeft daarom niet mogen aannemen dat de curator met zijn aanvankelijke instemming met erkenning van de verrekening van deze vorderingen daadwerkelijk bedoelde afstand te doen van zijn recht deze verrekening te vernietigen c.q. daarvan vernietiging in rechte te vragen en zij had moeten begrijpen dat de curator ook deze beide verrekeningen onder de door hem uitgesproken vernietiging wenste te begrijpen. De nadere grief faalt derhalve eveneens. 
    
    
    4.5. Nu alle grieven falen zal het beroepen vonnis worden bekrachtigd, in verband met het in 4.4.3. overwogene onder aanvulling van de gronden waarop het berust, met veroordeling van [A.] in de kosten van het hoger beroep. Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt onder aanvulling van de gronden waarop het berust het beroepen vonnis van de rechtbank Roermond;
    
    veroordeelt [A.] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.165,-- aan verschotten en € 1.158,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 juli 2010.