ECLI:NL:GHSGR:2009:BK6928, Gerechtshof 's-Gravenhage, 15-12-2009, 200.044.599-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Uitsluitend recht / alleenrecht artikel 17 Bao en 18 Richtlijn 2004/18/EG voor verwijdering huishoudelijk afval.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer	: 200.044.599/01
    
    Rolnummer rechtbank	: 340649 / KG ZA 09-797
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 15 december 2009 
    
    inzake
    
    
      appellante:
      AVR-Afvalverwerking B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      hierna te noemen: AVR,
      advocaat: mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      geïntimeerden:
      1. Gemeente Westland,
      zetelende te Naaldwijk,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      advocaat: mr. E.J. Stalenberg te Rotterdam, 
      en
      2. N.V. Huisvuilcentrale Noord-Holland,
      gevestigd te Alkmaar,
      hierna te noemen: HVC,
      advocaat: mr. G.W. van der Bend te Amsterdam.
    
    
    
    Het geding
    
    Op 22 september 2009 is AVR bij dagvaarding in spoedappel, tevens houdende memorie van grieven (met producties), in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter te ’s-Gravenhage van 25 augustus 2009, gewezen tussen partijen. AVR heeft daarbij vijf grieven (genummerd 1, 2, 4, 5 en 6) tegen het vonnis aangevoerd. Zowel de Gemeente als HVC hebben de grieven bestreden bij een memorie van antwoord (die van HVC: met producties). Op 18 november 2009 hebben partijen hun zaak door hun hiervoor genoemde advocaten doen bepleiten aan de hand van pleitnota’s en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.1	Tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten zijn geen grieven aangevoerd. Met in achtneming van die feiten en hetgeen partijen in hoger beroep naar voren hebben gebracht, gaat het in dit kort geding om het volgende.
    
    1.2	Ingevolge de Wet milieubeheer moet de Gemeente, al dan niet in samenwerking met andere gemeenten, ervoor zorgdragen dat ten minste één keer per week huishoudelijk afval, waaronder groente-, fruit- en tuinafval, (hierna gezamenlijk: huishoudelijk afval) wordt ingezameld bij elk binnen haar grondgebied gelegen perceel. Tevens moet zij een afvalstoffenverordening vaststellen in het belang van de bescherming van het milieu.
    
    1.3	AVR houdt zich bezig met de inzameling en de verwerking van huishoudelijk afval. Zij is een private onderneming.
    
    1.4	HVC houdt zich eveneens bezig met de inzameling en de verwerking van huishoudelijk afval. Zij is een overheidsbedrijf. Haar aandelen worden alleen (direct of indirect) gehouden door gemeenten en rechtspersonen in de zin van de Wet gemeenschappelijke regelingen. Deze hebben gezamenlijk (via de Raad van Commissarissen) zeggenschap over de directie en over het jaarlijkse beleidsplan en zij kunnen als aandeelhouders invloed uitoefenen op de verandering van de identiteit of het karakter van de onderneming, een en ander zoals weergegeven door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis (overwegingen 3.3 en 5.6) (gepubliceerd onder LJN-nummer BJ5981). HVC heeft het statutaire doel om ten algemene nutte werkzaam te zijn op het gebied van afvalbeheer en de daarmee verbonden opwekking van elektriciteit, benutting van overig vrijkomende warmte en opwerking van reststoffen tot nuttig toepasbare restproducten, alsmede op het gebied van direct of indirect daarmee verband houdende andere activiteiten, een en ander ten dienste van gemeenten en samenwerkingsverbanden van gemeenten overeenkomstig de door hen met HVC te sluiten overeenkomsten. Met de verwerking van huishoudelijk afval wekt HVC energie op die ten gunste komt van haar aandeelhouders.
    
    1.5	In Nederland staan twaalf afvalverwerkingsinstallaties, die door zeven ondernemingen worden geëxploiteerd. Vier van die ondernemingen zijn overheidsbedrijven en de overige drie zijn private ondernemingen. HVC heeft ongeveer 15% marktaandeel en AVR ongeveer 33%.
    
    1.6	AVR en de Gemeente hebben een overeenkomst ter zake van de verwerking van huishoudelijk afval in de Gemeente. Deze overeenkomst loopt op 31 december 2009 af. AVR wil in aanmerking komen voor een opdracht om vanaf 1 januari 2010 wederom het huishoudelijk afval in de Gemeente te verwerken.
    
    
      1.7	Het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente heeft op 4 november 2008 in zijn besluitenlijst het voornemen vermeld om een aandeelhouderschap in HVC tot stand te brengen in verband met het verwerken van huishoudelijk afval en om aan HVC daarvoor vanaf 1 januari 2010 een uitsluitend recht te verlenen. Zij heeft dit voornemen gegrond op artikel 17 Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (hierna: Bao), luidend:
      ”Dit besluit is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar is.” 
    
    
    1.8	AVR heeft zich verzet tegen het voornemen van de Gemeente. Zij heeft bij brieven en mondeling aan de Gemeente kenbaar gemaakt dat de Gemeente niet zonder aanbestedingsprocedure een opdracht aan HVC kan gunnen op basis van een alleenrecht, omdat de Gemeente daarmee de aanbestedingsplicht van artikel 28 Bao schendt.
    
    2.1	Nadat de Gemeente haar voornemen had bevestigd, heeft AVR de Gemeente in kort geding gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, de Gemeente te verbieden om een opdracht voor de verwerking van huishoudelijk afval vanaf 1 januari 2010 te gunnen zonder dat daar een openbare aanbesteding in de zin van artikel 28 Bao aan is voorafgegaan, althans een in goede justitie te bepalen maatregel die recht doet aan de belangen van AVR.
    
    2.2	De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van AVR afgewezen. Daartoe heeft hij onder meer, kort gezegd, het volgende overwogen. HVC is een aanbestedende dienst in de zin van het Bao, omdat zij rechtspersoonlijkheid heeft, onder overwegende invloed van de deelnemende gemeenten (aanbestedende diensten) staat en is opgericht met het specifieke doel te voorzien in de behoeften van algemeen belang andere dan die van commerciële of industriële aard. De Gemeente heeft een uitsluitend recht conform artikel 1 bbb Bao aan HVC verleend. Jurisprudentie over concessieovereenkomsten is hierop niet van toepassing, omdat dat apart is geregeld in het Bao en losstaat van het uitsluitend recht. Aan verlening van een uitsluiten recht staan het discriminatieverbod van artikel 12 en de artikelen 43 en 49 van het EG-verdrag niet in de weg. Immers, artikel 17 Bao geeft een aanbestedende dienst de expliciete mogelijkheid om een uitsluitend recht te verlenen, zodat een redelijke uitleg van het laatste deel van artikel 17 Bao meebrengt dat de aanbestedende dienst aan wie een uitsluitend recht is verleend (HVC) zich moet houden aan de overige bepalingen van het EG-verdrag. De stelling van AVR dat HVC staatssteun ontvangt, omdat de Gemeente een te hoog tarief betaalt voor de afvalverwerking, treft geen doel.
    
    2.3	AVR is tijdig van dit vonnis in kort geding in hoger beroep gekomen. 
    
    2.4	Inmiddels heeft de Gemeente besloten tot wijziging van de gemeentelijke afvalstoffenverordening aldus dat de Gemeente per 1 januari 2010 het exclusieve recht aan HVC verleent voor de verwerking van het huishoudelijk afval dat binnen de gemeentegrenzen wordt ingezameld.
    
    3.1	De eerste grief richt zich tegen het oordeel dat HVC is te kwalificeren als een aanbestedende dienst in de zin van artikel 17 Bao.
    
    3.2	HVC is een aanbestedende dienst in de zin van artikel 17 Bao als zij een publiekrechtelijke instelling is in de zin van artikel 1.9 van de Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: Richtlijn 2004/18/EG). Daartoe moet HVC rechtspersoonlijkheid bezitten, onder overwegende invloed van andere aanbestedende diensten staan en voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard zijn. Tussen partijen staat niet (meer) ter discussie dat HVC rechtspersoonlijkheid bezit, onder overwegende invloed van andere aanbestedende diensten staat en voorziet in behoeften van algemeen belang. AVR bestrijdt wel dat deze behoeften van algemeen belang van niet-commerciële aard zijn.
    
    3.3	Gelet op de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna: HvJ EG) – bijvoorbeeld de arresten BFI Holding (HvJ EG 10 november 1998, C-360), Truley (HvJ EG 27 februari 2003, C-373/00), Korhonen (HvJ EG 22 mei 2003, C-18-01) en Aigner (HvJ EG 10 april 2008, C-393/06) – voorziet HVC naar het oordeel van het hof  in behoeften van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard zijn. Daartoe neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking.
    
    -a-	HVC houdt zich in het kader de in geding zijnde opdracht bezig met het inzamelen en het verwerken van afval. Dit zijn beide activiteiten waarmee wordt voorzien in behoeften van algemeen belang, waarvoor de Gemeente om redenen van algemeen belang kan besluiten zelf (samen met de andere deelnemende gemeenten) te voorzien en ten aanzien waarvan zij (gezamenlijk met de andere deelnemende gemeenten) een beslissende invloed wil behouden. Gemeenten hebben een bijzonder, niet commercieel belang bij het (doen) voorzien in deze behoeften. Het inzamelen en verwerken van het huishoudelijk afval zullen zij ook (laten) verrichten als daarop verlies wordt geleden. Zij zijn tot deze werkzaamheden wettelijk verplicht. 
    
    -b-	In de behoefte van het inzamelen en het op milieuverantwoorde wijze verwerken van het afval kan niet in die mate als de deelnemende gemeenten uit hoofde van volksgezondheid en milieubescherming noodzakelijk achten, worden voorzien door commercieel ingestelde, op winst gerichte, particuliere marktdeelnemers. Het feit dat de Gemeente in een aanbestedingsprocedure eisen aan de offertes kan stellen, geeft haar niet dezelfde beslissende invloed op de wijze waarop in de behoefte wordt voorzien. In een aanbestedingsprocedure blijft de Gemeente immers afhankelijk van hetgeen de marktpartijen op het moment van offreren kunnen en willen aanbieden. Daarnaast is de invloed van de Gemeente bij gunning aan een private marktpartij beperkt tòt het moment dat de opdracht wordt gegund. Tijdens de uitvoering van de gegunde opdracht kan de Gemeente geen op veranderingen gerichte, sturende invloed meer uitoefenen en evenmin kan de Gemeente een lange termijn beleid (laten) ontwikkelen (bijvoorbeeld voor innovatieve activiteiten die zij voor het milieu van belang acht). Dat de invloed van de Gemeente op HVC beperkt zou zijn doordat er veel deelnemende gemeenten zijn, speelt hier geen rol omdat de deelnemende gemeenten een gelijke doelstelling hebben met een gezamenlijk publiek en niet-commercieel belang.
    
    -c-	HVC handelt zonder winstoogmerk. Zij is opgericht met het specifieke doel ten algemene nutte werkzaam te zijn op het gebied van het afvalbeheer en daarmee verbonden zaken en ten dienste van de gemeenten. Binnen deze doelstelling verricht zij het inzamelen en verwerken van het huishoudelijk afval. HVC draagt zelf niet de mogelijke verliezen die hiermee gepaard kunnen gaan. Op grond van de ballotageovereenkomst staan de deelnemende gemeenten garant voor verliezen van HVC (ongeacht of een nadelig saldo opkomt tijdens of bij staking van de bedrijfsuitoefening). Dit betekent dat eventuele verliezen uit de openbare middelen worden gedekt. Eventuele winsten worden aan de deelnemende gemeenten uitgekeerd.
    
    3.4	Wanneer HVC zou opereren in een markt waar concurrentie heerst, dan wettigt dat, gezien het hiervoor overwogene, niet de conclusie dat het gaat om een behoefte van algemeen belang die van commerciële of industriële aard is. Het is voor voorgaande beslissing niet relevant of HVC naast haar taak om huishoudelijk afval in te zamelen en te verwerken voor de deelnemende gemeenten, ook andere, wel marktgerichte, concurrerende activiteiten verricht met een winstoogmerk (zoals verwerking van bedrijfsafval, opwekking van warmte of elektriciteit), zolang zij zich blijft kwijten van de taken ten behoeve van het algemeen belang die haar specifiek zijn opgedragen. 
    
    3.5	De eerste grief is ongegrond.
    
    4.1	Met haar tweede grief voert AVR aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake kan zijn van een alleenrecht als bedoeld in het Bao. Volgens AVR voldoet het alleenrecht voor de verwerking van huishoudelijk afval niet aan de definitie van een “uitsluitend recht” uit artikel 1 sub bbb Bao en het Europese recht, omdat de verwerking van huishoudelijk afval niet binnen de gemeentegrenzen van Westland plaatsvindt en een uitsluitend recht inhoudt dat een onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen.
    
    4.2	Het hof merkt op dat de voorzieningenrechter de term ”uitsluitend recht” gebruikt, dezelfde term als artikel 17 Bao waarop de Gemeente haar bevoegdheid baseert. De term ”alleenrecht” komt uit Richtlijn 2004/18/EG, het Europees rechtelijke artikel waarop artikel 17 Bao gebaseerd is. Het hof overweegt evenals de voorzieningenrechter, in het midden latend of de wetgever bedoeld heeft een geografische beperking op te nemen (deze beperking volgt niet uit Richtlijn 2004/18/EG), dat de aan HVC per 1 januari 2010 verleende opdracht om huishoudelijk afval in te zamelen en te verwerken, wel voldoende geografisch beperkt is. HVC is op basis van die opdracht verplicht het huishoudelijk afval binnen de Gemeente (en de andere deelnemende gemeenten) in te zamelen. De verwerking vloeit direct uit die geografisch beperkte inzameling voort (het ingezamelde afval mag niet onverwerkt blijven). Uitsluitend voor de verwijdering (inzameling en verwerking) van het huishoudelijk afval uit de Gemeente is de Gemeente verantwoordelijk. 
    
    4.3	Ook de tweede grief is dus ongegrond.
    
    5.1	De derde grief (grief 4) keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de rechtspraak over de concessieovereenkomsten niet naar analogie van toepassing is, dat artikel 17 Bao impliceert dat discriminatie onder bepaalde voorwaarden is toegestaan en dat een redelijke uitleg van artikel 17 Bao meebrengt dat de aanbestedende dienst aan wie een uitsluitend recht is verleend (HVC) zich moet houden aan de overige bepalingen van het EG-Verdrag.
    
    5.2	Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de jurisprudentie met betrekking tot de concessieovereenkomst niet van toepassing is, omdat de concessieovereenkomst zowel in het Europese recht als in het Bao een onderwerp is dat apart is geregeld en uit de jurisprudentie daarover niet blijkt dat deze analoog moet worden toegepast op het alleenrecht. Zoals hiervoor terzake van de eerste grief al is overwogen oefenen (alleen) de deelnemende gemeenten het toezicht op HVC uit. HVC verricht de verwijdering van het huishoudelijk afval slechts ten behoeve van deze gemeenten en er zijn geen aanwijzingen dat eventuele andere activiteiten van HVC ten opzichte hiervan veel meer dan marginaal zijn. Gelet verder op het hiervóór terzake van de eerste twee grieven overwogene is aannemelijk dat is voldaan aan alle Europeesrechtelijke eisen voor een uitzondering op de aanbestedingsverplichting. Voorshands is het hof van oordeel dat deze zaak onder de Teckal-docrine valt waarbij niet (verder) aan het EG-verdrag hoeft te worden getoetst. Indien dit niet zo zou zijn, dan is er voorshands vanuit te gaan dat aan alle voorwaarden voor toepasselijkheid van artikel 17 Boa is voldaan. In de stellingen en stukken kan het hof geen voldoende aanknopingspunten vinden om in deze procedure in kort geding te kunnen oordelen dat het in geding zijnde alleenrecht niet verenigbaar is met het EG-verdrag. De grief faalt.
    
    6.1	Grief 5 is gericht tegen het oordeel dat de stelling van AVR dat HVC staatsteun ontvangt, geen doel treft. AVR heeft aangevoerd dat de Gemeente verboden staatssteun verleent wanneer zij haar besluit uitvoert om een aandeelhouderschap in HVC tot stand te brengen en HVC een uitsluitend recht te geven, omdat de Gemeente een te hoog tarief voor de afvalverwerking aan HVC betaalt en omdat HVC door de garantstelling voor rekening en risico van de deelnemende gemeenten wordt gevoerd.
    
    6.2	De stelling dat de Gemeente een te hoog tarief voor de afvalverwerking betaalt, vindt geen steun in hetgeen AVR verder naar voren heeft gebracht. Zij heeft aangevoerd dat HVC een tarief van € 79,- per ton huishoudelijk afval hanteert en dat er recent winnaars uit aanbestedingen zijn gekomen met lagere tarieven (€ 45,-, € 57,-, € 67 en € 60-70). Hieruit kan het hof geen staatssteun afleiden, reeds omdat geen inzicht is gegeven in de kostprijzen, de daadwerkelijk te verlenen diensten (waaronder milieubeschermingsmaatregelen) en een gemiddelde prijs op de langere termijn die los staat van een mogelijke recente overcapaciteit op de markt. Daarom valt uit niets af te leiden dat er tegenover enig deel van de betalingen geen tegenprestatie staat. Bovendien is tussen partijen niet in geschil dat, in het geval de kosten van HVC lager zijn dan hetgeen HVC (op basis van jaarlijkse voorcalculatie) in rekening brengt, de opbrengsten terugvloeien naar de gemeenten.
    
    6.3	Dat de garantstelling verboden staatsteun oplevert, is niet voldoende onderbouwd. De garantstelling is het rechtstreeks gevolg van de omstandigheid dat HVC haar werkzaamheden voor rekening en risico van de deelnemende gemeenten uitvoert. Wanneer de garantstelling voor een lagere kostprijs zou zorgen, komt dit ten goede aan de gemeenten die zich garant stelden zelf. Een onmiskenbare bevoordeling van HVC is niet aannemelijk geworden. Het hof kan niet vaststellen en zonder nadere onderbouwing is ook niet aannemelijk, dat deze garantstelling als staatssteun moet worden aangemerkt.
    
    6.4	Gelet op het voorgaande is ook deze grief ongegrond.
    
    7.	De laatste grief is algemeen en haar lot is verbonden aan dat van de voorgaande grieven.
    
    8.	De conclusie is dat het hoger beroep ongegrond is. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen en AVR als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten. Omdat de Gemeente dat heeft verzocht en niets daaraan in de weg staat, zal het hof de veroordeling tot vergoeding van de proceskosten van de Gemeente uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    -	veroordeelt AVR in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 313,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris van de advocaat en aan de zijde van HVC tot op heden eveneens begroot op € 313,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris van de advocaat;
    
    -	verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordeling in de proceskosten van de Gemeente uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en M.Y. Bonneur en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2009 in aanwezigheid van de griffier.