ECLI:NL:GHSHE:2016:3775, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-08-2016, 200 159 260_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen overeenkomst met betrekking tot aanvullende zorg buiten AWBZ.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.159.260/01
    
    
    
      
        arrest van 30 augustus 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de executeur-testamentair] , die in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair van [de erflater] diens erfgename mevrouw [de erfgename] , vertegenwoordigt,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: [appellant] ,
      appellant,
      advocaat: mr. I.M.C. van Leeuwen te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Vitalis Residentiële Woonvormen,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna: Vitalis,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck te Maastricht,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 23 december 2014 en 1 maart 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer C/03/179280/HA ZA 13/144 gewezen vonnis van 30 juli 2014.
    
    
    
  
  
    
      7Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 23 december 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - het proces-verbaal van comparitie na aanbrengen van 26 januari 2015;
    
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord in conventie en reconventie met producties;
      
      
        het schriftelijk pleidooi, waarbij [appellant] en Vitalis pleitnotities hebben overgelegd;
      
      
        het tussenarrest van 1 maart 2016;
      
      
        de akte van [appellant] ;
      
      
        de brief van mr. Stollenwerck van 25 maart 2016;
      
      
        de antwoordakte van Vitalis.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
      In de brief van 25 maart 2016 doet mr. Stollenwerck het verzoek aan de rolraadsheer om de akte van [appellant] waarbij zij de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven overlegt, buiten beschouwing te laten, nu in deze akte in de visie van Vitalis sprake is van een schriftelijk pleidooi.
      Het hof stelt vast dat de door [appellant] in de akte gemaakte opmerkingen een herhaling vormen van reeds eerder ingenomen standpunten. Dit wordt door het hof niet in strijd met de procesorde geacht. De akte zal dan ook niet buiten beschouwing worden gelaten en het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      8De beoordeling
    
    
      
        In conventie en in reconventie
      
    
    
    
      8.1.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
    
    
      8.1.2.
      Vitalis exploiteert instellingen voor verzorging en verpleging. In [vestigingsplaats] exploiteert Vitalis [zorghotel] . 
      
    
    
      8.1.3.
      Tussen wijlen de heer [de erflater] (hierna: [de erflater] ), geboren op [geboortedatum] 1919, en Vitalis zijn de volgende overeenkomsten tot stand gekomen:
      
        
          op 14 april 2010 de “Raamovereenkomst voor levering van diensten” (mvg, prod. 1). [de erflater] verbleef toen in het zorghotel van Vitalis;
        
        
          op 27 januari 2011 de “Deelovereenkomst verblijf” (mvg, prod. 2). [de erflater] verhuisde op dat moment van het zorghotel naar de afdeling Kleinschalig groepswonen Psychogeriatrie van [zorghotel] ; 
        
        
          op 27 januari 2011 de “Deelovereenkomst BOPZ” (mvg, prod. 2).
        
      
      
      
        De afdeling Kleinschalig groepswonen Psychogeriatrie van [zorghotel] is een AWBZ-instelling. Vanwege een volgende verhuizing van [de erflater] zijn de overeenkomsten geëindigd op 1 april 2013. [de erflater] is overleden op 20 februari 2014. [appellant] vertegenwoordigt als executeur-testamentair de erfgename van [de erflater] , mevrouw [de erfgename] .
      
      
    
    
      8.1.4.
      
        [de erflater] had een indicatie voor zorgzwaartepakket 5 (ZZP 5). Deze indicatie was verstrekt door het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ).
      
    
    
      8.1.5.
      De reguliere zorg werd in de hier relevante periode gefinancierd uit de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). Deze zorg werd door de zorgverlener rechtstreeks gedeclareerd bij het zorgkantoor. De aanvullende zorg die buiten het bestek van de AWBZ-zorg viel, kwam voor eigen rekening van de zorgbehoevende.
      
    
    
      8.1.6.
      Vitalis heeft bij [de erflater] kosten voor aanvullende zorg in rekening gebracht. Deze kosten zijn gebaseerd op de volgende dagprijzen: in 2011 € 78,33, in 2012 € 80,19 en in 2013 € 73,59. 
      
    
    
      8.1.7.
      
        [appellant] heeft met Vitalis gecorrespondeerd teneinde een specificatie van deze facturen te verkrijgen. Bij brief van 6 september 2011 is namens [de erflater] de betaling van de facturen opgeschort. 
      
    
    
      8.1.8.
      Over de periode 1 december 2011 tot 1 januari 2013 is een bedrag van € 29.286,30 niet voldaan. Over de periode van 1 januari 2013 tot 1 april 2013 is € 6.623,10 niet voldaan. 	
    
    
      8.1.9.
      Vitalis heeft in de periode van 1 februari 2011 tot en met 31 december 2011 ten onrechte huisvestingskosten van € 2.672,00 aan [de erflater] gefactureerd. Deze kosten zijn door [de erflater] voldaan. 
      
    
    
      8.2.1.
      
        Vitalis heeft [de erflater] gedagvaard en vorderde in eerste aanleg in conventie, na vermeerdering van eis, [de erflater] te veroordelen tot betaling van € 29.286,30 en € 6.623,10 te vermeerderen met de wettelijke rente, betaling van € 1.075,00 wegens buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente en veroordeling van [de erflater] in de proceskosten.
        Aan deze vordering heeft Vitalis ten grondslag gelegd dat [de erflater] over de periode van        1 december 2011 tot en met 31 maart 2013 tekort is geschoten in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de zorgverleningsovereenkomst.
      
      
    
    
      8.2.2.
      In reconventie vorderde [de erflater] een verklaring voor recht inhoudende dat hij onverschuldigd de toeslagen voor de vermeende aanvullende zorgverlening heeft betaald, terugbetaling van € 25.232,43 te vermeerderen met de wettelijke rente, betaling van               € 1.190,00 wegens buitengerechtelijke kosten en veroordeling van Vitalis in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      8.3.1.
      In het eindvonnis van 30 juli 2014 is in conventie [de erflater] veroordeeld tot betaling aan Vitalis van € 35.446,59 (€ 26.663,10 + € 6.623,10 + € 2.160,39) te vermeerderen met de wettelijke rente, wegens genoten aanvullende zorg en betaling van de buitengerechtelijke kosten met wettelijke rente en proceskosten aan de zijde van Vitalis. 
      
    
    
      8.3.2.
      In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [de erflater] over de periode  van 1 februari 2011 tot en met december 2011 onverschuldigd toeslagen voor huisvesting aan Vitalis heeft betaald. Vitalis is veroordeeld tot terugbetaling van € 2.672,00, vermeerderd met de wettelijke rente alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 535,00 en proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      8.4.1.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep twaalf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover de vorderingen van Vitalis zijn toegewezen en de vorderingen van [de erflater] afgewezen, eventueel onder verbetering en/of aanvulling van de gronden en gevorderd:
      
        
          voor recht te verklaren dat Vitalis over de periode februari 2011 tot en met maart 2013 ten onrechte zorg- en personeelskosten, voedingskosten en kosten voor tafellinnen bij [de erflater] in rekening heeft gebracht;
        
        
          Vitalis te veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 58.805,78, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        
        
          Vitalis te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de kosten voor het deskundige-advies op basis van de declaratie van de deskundige;
        
        
          Vitalis te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      8.4.2.
      Vitalis heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Zij concludeert tot bekrachtiging van het vonnis en veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
      
    
    
      8.5.
      
        In geschil is of tussen [de erflater] en Vitalis een overeenkomst is gesloten tot het leveren van aanvullende zorg aan [de erflater] . Ook is in geschil of de zorg die aan [de erflater] is verstrekt aanvullende zorg is die niet valt onder de reikwijdte van de AWBZ zodat [appellant] gehouden is de kosten van deze aanvullende zorg aan Vitalis te voldoen. 
        Niet in geschil is dat voor de extra kosten die Vitalis bij [de erflater] in rekening heeft gebracht voor huisvesting, voeding en het wassen van tafellinnen geen grondslag bestond. In het onderhavige geschil gaat het dan ook nog slechts om de gestelde kosten van inzet van extra personeel voor aanvullende zorgverlening. Volgens Vitalis is aanvullende zorg verleend door de inzet van gastvrouwen in [zorghotel] voor de verzorging, de maaltijden, het gezelschap houden en de activiteitenbegeleiding van de cliënten. Vitalis bepleit, anders dan [appellant] , dat deze zorgverlening niet onder de AWBZ valt.
      
      
        8.6.1.
        Naast de onderhavige civiele procedure vond op instigatie van [appellant] een bestuursrechtelijke procedure plaats. Deze procedure is inmiddels geëindigd door een uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) van 11 december 2015. Samengevat komt de bestuursrechtelijke procedure op het volgende neer. 
        
      
      
        8.6.2.
        Bij brief van 3 april 2013 heeft [de erflater] aan de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) verzocht om handhavend op te treden tegen Vitalis. Grondslag daarvoor was dat Vitalis volgens [de erflater] in strijd handelde met de AWBZ en de Wet marktordening gezondheidszorg (WMG) door een vergoeding te vragen voor zorg, die onder de reguliere AWBZ-zorg viel en die overigens ook niet werd verleend. 
        
      
      
        8.6.3.
        De NZa heeft dit handhavingsverzoek bij besluit van 24 april 2013 afgewezen omdat geen sprake zou zijn van een algemeen consumentenbelang.
        
      
      
        8.6.4.
        
          
            [de erflater] heeft op 3 juni 2013 een bezwaarschrift ingediend tegen dit besluit. In de beslissing op het bezwaar d.d. 24 juni 2013 heeft de NZa het volgende overwogen.
          “27. Voorts houdt de NZa toezicht op de verboden genoemd in artikel 35 van de WMG. Dit verbod houdt in – kort gezegd en voor zover relevant in deze casus – dat een zorginstelling geen additionele kosten in rekening mag brengen voor zorg en diensten die vallen onder het verzekerde pakket. Een zorginstelling mag betalingen voor aanvullende diensten vragen, waaronder de levering van additionele zorg. Voorwaarde is dat bewoners op vrijwillige basis van deze diensten gebruik kunnen maken. Welke zorg en diensten wel en niet onder de AWBZ vallen is opgenomen in de folder van het Zorginstituut Nederland, “Uw zorg in een AWBZ-instelling”. Een meer uitgebreide toelichting is te vinden in het AWBZ-kompas van het Zorginstituut Nederland.
          (…).
        
        40. Gelet op het hiervoor overwogene kan naar de opvatting van de NZa het bestreden besluit niet in stand blijven, gezien het ontbreken van een motivering waarom de NZa het verzoek om handhaving, door bezwaarden ingediend op 3 april 2013, gelet op de specifieke inhoud daarvan niet in behandeling neemt. Voorts ontbreekt een globale analyse naar aanleiding van de klacht en een nadere motviering [lees: motivering] waarom de NZa tot de constatering komt dat uit die globale analyse een overtreding niet zonder meer kan worden vastgesteld.
        (…).
        43. Zoals hiervoor reeds is uiteengezet, houdt de NZa toezicht op naleving van de verboden van artikel 35 WMG. Op grond hiervan is het een zorginstelling verboden om kosten in rekening te brengen voor zorg die valt onder het verzekerde pakket. Daarmee zouden die zorginstellingen immers een hoger tarief in rekening brengen dan is toegestaan.
        (…).
        47. In tegenstelling tot wat bezwaarden beweren volgt niet evident uit de feiten dat [zorgaanbieder] extra kosten in rekening brengt voor zorg die had moeten worden verleend op grond van de AWBZ en dat [zorgaanbieder] daarvoor geen additionele bijdrage had mogen vragen.
        48. Als hoofdregel geldt dat op grond van artikel 6 van de AWBZ een cliënt aanspraak heeft op AWBZ-zorg. De aard, inhoud en omvang van die zorg is geregeld in het Besluit zorgaanspraken AWBZ-zorg. Op grond van artikel 9b, AWBZ, bestaat aanspraak op zorg alleen indien en gedurende de periode waarvoor het bevoegde indicatieorgaan op een door de verzekerde ingediende aanvraag heeft besloten dat deze naar aard, inhoud en omvang op die zorg is aangewezen. Dit indicatieorgaan is het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ). 
        (…).
        49. ZZP’s zijn functiegericht omschreven en op grond van het Besluit Zorgplanbespreking AWBZ-zorg dient een zorgaanbieder zo spoedig mogelijk na aanvang van de zorgverlening een bespreking met de cliënt te organiseren waarin onder andere afspraken worden gemaakt over de levering van zorg in relatie tot de doelen en de wensen van de cliënt. 
        
          De toelichting bij de Regeling zorgaanspraken AWBZ stelt hierover het volgende:
          
            “(…)De cliënt maakt over de precieze invulling van zijn ZZP derhalve in het zogenoemde zorgplan afspraken met de instelling waar hij verblijft. Dat kan bijvoorbeeld betekenen dat de ene cliënt binnen de mogelijkheden van het ZZP wat meer verzorging afspreekt en de ander wat meer begeleiding of dat er de ene periode wat minder zorg wordt gegeven en de andere periode wat meer.”
          
          Daarmee is geabstraheerd van de individuele zorgbehoefte. 
          (…).
        
        50. In tegenstelling tot wat bezwaarden beweren is het derhalve niet mogelijk om een harde eenduidig[e] norm wat te stellen rondom ureninzet. De AWBZ gaat immers niet uit van prestaties gedefinieerd op basis van ‘tijdsbesteding’, maar van een open systeem waarbinnen zorgaanbieder en cliënt op basis van de specifieke zorgbehoefte afspraken maken. De NZa stelt de prestatiebeschrijvingen van de ZZP’s vast en bijbehorend tarief. Dat tarief is gebaseerd op onder meer de gemiddelde tijdsduur per week, uitgedrukt in direct en indirect cliëntgebonden uren en een bedrag per uur voor verschillende functies. De ZZP’s gaan uit van totaaltijden uitgedrukt in bandbreedtes. Dit zijn de uren die een cliënt gemiddeld ontvangt. Tevens is substitutie mogelijk. Er zijn geen regels die voorschrijven dat er door een zorginstelling op basis van bestede tijd (direct of indirect) moet worden geregistreerd. Voorts sluit de AWBZ en samenhangende regelgeving niet uit dat voor extra zorg een collectieve toeslag kan worden berekend, i.e., dat alle cliënten die verblijven in een zorginstelling een gelijke toeslag moeten betalen voor extra zorg. Immers, leidend hierin zijn de afspraken die een cliënt met zijn zorginstelling maakt, dit valt buiten het AWBZ-kader.
        51. De NZa merkt verder op dat de AWBZ de levering van ‘extra zorg’, bovenop de levering van zorg aan een cliënt op grond van zijn ZZP en met de zorginstelling gesloten zorgovereenkomst (of zorgplan), niet uitsluit. Het is eveneens niet uitgesloten dat een zorginstelling daar een financiële bijdrage voor vraagt. 
        52. De stelling van bezwaarden dat de op het afsprakenformulier van [zorgaanbieder] genoteerde extra zorg reguliere AWBZ-zorg betreft en het vragen van een bijbetaling daarvoor onrechtmatig is, kan de NZa niet volgen. Immers, het is niet uitgesloten dat een zorginstelling, bovenop de ZZP van een cliënt, met die cliënt overeen kan komen dat er extra zorg wordt verleend.
        
          Eveneens is het toegestaan dat voor die zorg een extra betaling kan worden gevraagd. Het enkele feit dat de als extra zorg geleverde zorg ook als reguliere zorg kan worden aangemerkt, is niet voldoende om te constateren dat er geen extra zorg is geleverd, dan wel dat er voor reguliere zorg ten onrechte een extra betaling wordt gevraagd. Immers, met een cliënt kan worden afgesproken dat er extra uren verzorging worden geleverd, of behandeling, of verpleging, waarop hij op grond van zijn ZZP in principe geen recht heeft. Die vormen van zorg zijn aan te merken als ‘reguliere AWBZ zorg’) zij vallen immers onder artikel 2 van het Besluit zorgaanspraken AWBZ), maar kunnen desalniettemin als aanvullend (als extra zorg) worden verleend door de zorgaanbieder. 
          (…).
        
        54. Bezwaarden stellen dat, in de civielrechtelijke procedure aangespannen door [zorgaanbieder], er door de zorginstelling verschillende berekeningswijzen zijn geïntroduceerd. Ten aanzien van deze stelling merkt de NZa ten eerste op dat zij [zorgkantoor] heeft opgedragen zorg te dragen dat zorginstellingen zorgen voor een adequate onderbouwing van extra zorgverlening. [zorgkantoor] heeft in haar rapportage richting [zorgaanbieder] aangegeven dat de zorgaanbieder in de zorgovereenkomst transparant dient te formuleren waaruit de extra zorgservice bestaat per functie en niveau, zodat het voor de cliënt duidelijk is waarvoor hij tekent. Tijdens het gesprek bij de NZa op 22 januari 2014, hebben [zorgkantoor] en [zorgaanbieder] aangegeven dat de zorgaanbieder thans voor de totstandkoming van de overeenkomst voor verblijf vastlegt welke zorg wordt geleverd en op welke wijze de verantwoording van de aanvullende zorg en diensten plaats heeft. 
        (…).
        60. Ten aanzien van de vermeende overtreding van artikel 35 WMG door [zorgaanbieder], door voor extra voeding en tafellinnen additionele kosten in rekening te brengen, concludeert de NZa dat daar de zorgaanbieder heeft aangegeven de overtreding te hebben beëindigd en de cliënt het te veel betaalde zal terugbetalen, er geen reden meer is om handhavend op te treden.
        61. Ten aanzien van de vermeende overtreding van artikel 35 WMG door [zorgaanbieder], door voor extra zorg een bijdrage te vragen, concludeert de NZa dat het is toegestaan dat een zorginstelling voor extra zorg een bijdrage vraagt. (…).
        62. Ten aanzien van de vermeende overtreding van [zorgaanbieder] van de WMG door de transparantievoorschriften niet na te leven, concludeert de NZa dat zij ter zake nadere actie heeft ondernomen conform beleid en dat gelet op hetgeen door [zorgkantoor] en [zorgaanbieder] tijdens het gesprek bij de NZa op 22 januari 2014 is aangegeven, er geen reden resteert om handhavend op te treden jegens [zorgaanbieder].”
        
      
      
        8.6.5.
        
          [appellant] is in hoger beroep gekomen van deze uitspraak bij het CBB. Bij genoemd tussenarrest van 1 maart 2016 is [appellant] in de gelegenheid gesteld deze uitspraak bij akte in het geding te brengen. Vitalis heeft hierop bij antwoordakte gereageerd.
        
      
      
        8.6.6.
        Uit de overgelegde uitspraak van het CBB van 11 december 2015 blijkt dat [appellant] niet-ontvankelijk is verklaard in zijn beroep omdat hij in bestuursrechtelijke zin niet kan worden aangemerkt als belanghebbende ex art. 1:2 lid 1 Algemene wet bestuursrecht. Het CBB heeft derhalve geen inhoudelijk oordeel gegeven over de beslissing op het bezwaar van de NZa d.d. 24 juni 2013. Daarmee staat deze beslissing vast. 
        
        
          
            Wettelijk kader 
          
        
        
      
      
        8.7.1.
        Het wettelijk kader voor de door Vitalis aan [de erflater] geleverde zorg wordt gevormd door de – inmiddels niet meer van kracht zijnde – AWBZ. In art. 6 eerste en tweede lid AWBZ is het volgende bepaald.
        
          1. De verzekerden hebben aanspraak op zorg ter voorkoming van ziekten en ter voorziening in hun geneeskundige behandeling, verpleging en verzorging.
        
        
          2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden aard, inhoud en omvang van de zorg waarop aanspraak bestaat, geregeld, en kunnen voor het tot gelding brengen van de aanspraken voorwaarden worden gesteld. 
        
        
      
      
        8.7.2.
        Het Besluit zorgaanspraken (Besluit van 25 oktober 2002, geldend tot 1 januari 2015, Stbl. 2002, 527) beschrijft de aanspraken van de verzekerde. In het derde lid van art. 2 van dit Besluit is bepaald dat de aanspraak op zorg bestaat voor zover de verzekerde, gelet op zijn behoefte en uit een oogpunt van doelmatige zorgverlening, redelijkerwijs daarop is aangewezen.
        
      
      
        8.7.3.
        De aan verzekerden te leveren zorg wordt ingedeeld in zogenaamde zorgzwaartepakketten. De zorgzwaartepakketten zijn beschreven in de Regeling subsidies AWBZ (Stcr. 2014, 34732). Er zijn acht zorgzwaartepakketten. [de erflater] had een indicatie voor zorgzwaartepakket nummer 5. In bijlage 2 van de Regeling zorgaanspraken AWBZ (Stcr. 2014, 12882) zijn de cliëntprofielen voor de zorgzwaartepakketten uitgewerkt.
        
      
      
        8.7.4.
        Artikel 35 WMG bevat het verbod gericht tot een zorginstelling om – kort gezegd – additionele kosten in rekening te brengen voor zorg en diensten die vallen onder het verzekerde pakket. 
        
      
      
        8.8.1.
        De AWBZ gaat derhalve uit van in de zorgzwaartepakketten omschreven zorg waarop verzekerden aanspraak hebben indien de zorgindicatie voor een bepaald zorgzwaartepakket is vastgesteld. Het Besluit zorgplanbespreking AWBZ-zorg (Stbl. 2009, 131) verplicht zorginstellingen om in samenspraak met de cliënt een zorgplan te maken. Hierin dient de te leveren zorg te worden opgenomen. Bij het opstellen van het zorgplan bestaat de mogelijkheid te substitueren tussen de verschillende componenten waaruit het zorgzwaartepakket is opgebouwd. Ook bestaat de mogelijkheid aanvullende diensten te verstrekken, al dan niet tegen betaling.
        
      
      
        8.8.2.
        In het zorgplan moet helder worden vastgelegd hoe de basiszorg wordt ingevuld. Voor de zorg die onder het verzekerd pakket valt, mag geen bijbetaling worden gevraagd. Het vragen van betalingen voor aanvullende diensten is toegestaan, mits duidelijk is dat deze bijdrage vrijwillig is. Ook de NZa hanteert dit wettelijk uitgangspunt in haar beslissing op het bezwaar. Het hof verwijst hiervoor naar de rechtsoverwegingen 27 (ten aanzien van het vereiste “vrijwilligheid”) en 51 (levering van extra zorg en het vragen van een financiële bijdrage hiervoor). Uit het NZa-rapport “Extra betalingen in AWBZ-instellingen” van januari 2011 volgt dat aanbod en prijsstelling transparant moeten zijn. Besluiten over aanvullende diensten (productie 11, pag. 5) vallen ten slotte onder het verzwaard adviesrecht van de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen. 
        
      
      
        8.8.3.
        Het vorenstaande komt er kort gezegd op neer dat zorgaanbieder en cliënt kunnen overeenkomen dat aanvullende zorg, naast de AWBZ-zorg, wordt geleverd en dat de cliënt daarvoor een extra vergoeding betaalt. Het aanbieden van die aanvullende zorg en de prijsstelling hiervan dient op een transparante wijze plaats te vinden en kan slechts op vrijwillige basis worden overeengekomen. Deze uitgangspunten staan tussen partijen ook niet ter discussie.
        
        
          
            De aan [de erflater] geleverde zorg 
          
        
        
      
    
    
      8.9.
      
        Niet in geschil is dat aan [de erflater] basiszorg is geleverd die valt onder de AWBZ. De kosten van deze zorg zijn rechtstreeks bij het zorgkantoor in rekening gebracht. 
        De kosten waarvan Vitalis in conventie betaling vordert, de extra personeelskosten, en [appellant] , kort gezegd, in reconventie terugbetaling, hebben betrekking op aanvullende zorg. In geschil is of de levering van aanvullende zorg – nog daargelaten of deze al dan niet feitelijk heeft plaatsgevonden – door [de erflater] met Vitalis is overeengekomen. 
      
      
    
    
      8.10.
      Het hof is van oordeel dat tussen [de erflater] en Vitalis geen overeenkomst tot het leveren van aanvullende zorg tot stand is gekomen. Het hof overweegt daartoe het volgende.
      
      
        8.10.1.
        Vast staat dat de in rov. 8.1.3. gesloten overeenkomsten tussen [de erflater] en Vitalis tot stand zijn gekomen. De “Raamovereenkomst voor levering van diensten” bepaalt – voor zover relevant – het hiernavolgende.  
        
        
          
            Artikel 2: Definities en Begripsomschrijvingen
          
          
            Lid 2.06 – Leveringsgrondslag
          
          
            Het door de bevoegde instantie toegekende en omschreven recht op zorg- en/of verblijfsdiensten voor de Cliënt zoals neergelegd in het Indicatiebesluit of de WMO-beschikking voor AWBZ- en WMO-gefinancierde zorg danwel de door de Cliënt rechtstreeks met Leverancier overeengekomen rechten op zorg- en/of verblijfsdiensten op grond van PGB of Private financiering. 
          
        
        
        
          
            Lid 2.10 Zorgarrangement
          
          
            Een combinatie van soorten zorg, waarvan de inhoud en de samenstelling is gebaseerd op het indicatiebesluit of de geïndiceerde ZZP.
          
        
        
        
          
            Lid 2.13 Zorg in natura
          
          
            Wijze van zorgverlening waarbij de leverancier de zorg rechtstreeks aan Client levert en de zorg direct declareert bij de financier van het betreffende (zorg)product. Verantwoording en facturatie van de geleverde (zorg)diensten door Leverancier zal geschieden in afgeronde tijdseenheden van 5 minuten danwel een veelvoud hiervan. 
          
        
        
        
          
            Artikel 6: Kosten en betalingen
          
          
            Lid 6.01
          
          
            Facturatie zal plaatsvinden op basis van de in de deelovereenkomsten overeengekomen tarieven. Alle andere kosten wanneer van toepassing, zullen per gebeurtenis worden gefactureerd. 
          
        
        
        
          De “Deelovereenkomst verblijf” en de “Deelovereenkomst BOPZ” bevatten geen voor het geschil relevante bepalingen. 
        
        
      
      
        8.10.2.
        In de bovenstaande overeenkomsten is niet het leveren van aanvullende zorg overeengekomen. De algemene raamovereenkomst bevat geen bepalingen over overeengekomen luxe en aanvullende zorg. Dat tussen Vitalis en [de erflater] sprake zou zijn van (ook) nog een andere overeenkomst tot het leveren van aanvullende zorg is gesteld noch gebleken. Ook een zorgplan waaruit blijkt dat het leveren van aanvullende zorg en de prijsstelling daarvan is overeengekomen, ontbreekt. Het als productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde afsprakenformulier d.d. 9 januari 2012 kan althans niet als zodanig worden gekwalificeerd. Ook het beroep van Vitalis op het verstrekken van een in het geding gebrachte folder aan [de erflater] vóór zijn opname kan haar niet baten. Dat die folder zou zijn overhandigd, is door [de erflater] betwist. Hij heeft erop gewezen dat de door Vitalis overgelegde folder dateert uit 2013, terwijl [de erflater] in 2011 de raamovereenkomst met Vitalis heeft gesloten. Ook het hof heeft dit geconstateerd. Het is dus feitelijk onmogelijk geweest dat deze folder bij de totstandkoming van de overeenkomst aan [de erflater] is overhandigd.  
        
      
      
        8.10.3.
        De keuze van [de erflater] voor een verblijf in [zorghotel] , die volgens Vitalis een keuze voor luxe, aanvullende zorg inhoudt, betekent naar het oordeel van het hof niet – anders dan door Vitalis is betoogd – dat daardoor een overeenkomst tot stand is gekomen voor het leveren van aanvullende zorg. Uit art. 6:217 BW en art. 6:227 BW, die bepalen dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding en dat sprake dient te zijn van bepaalbaarheid, volgt immers dat levering van die aanvullende zorg uitdrukkelijk, mondeling dan wel schriftelijk, tussen zorgaanbieder en cliënt moet zijn overeengekomen. Ook uit de systematiek van de AWBZ volgt dat de aanvullende zorg vrijwillig moet zijn overeengekomen en dat sprake moet zijn van nader omschreven vormen van zorg. Het hof verwijst hierbij naar rov. 27 (“Een zorginstelling mag betalingen voor aanvullende diensten vragen, waaronder de levering van additionele zorg. Voorwaarde is dat bewoners op vrijwillige basis van deze diensten gebruik kunnen maken”) en rov. 54 van de beslissing van de NZa (“[zorgkantoor] heeft in haar rapportage richting [zorgaanbieder] aangegeven dat de zorgaanbieder in de zorgovereenkomst transparant dient te formuleren waaruit de extra zorgservice bestaat per functie en niveau, zodat het voor de cliënt duidelijk is waarvoor hij tekent. Tijdens het gesprek bij de NZa op 22 januari 2014, hebben [zorgkantoor] en [zorgaanbieder] aangegeven dat de zorgaanbieder thans voor de totstandkoming van de overeenkomst voor verblijf vastlegt welke zorg wordt geleverd en op welke wijze de verantwoording van de aanvullende zorg en diensten plaats heeft”). Het hof stelt vast dat niet is gebleken dat de uit voornoemde wetsartikelen en de systematiek van de AWBZ voortvloeiende vereiste specificatie heeft plaatsgevonden door Vitalis. De enkele veronderstelling dat de gemaakte keuze voor [zorghotel] ook betekent dat gekozen is voor aanvullende zorg, is dan ook in strijd met voornoemde uitgangspunten. 
        
      
      
        8.10.4.
        Ook de stelling van Vitalis dat [de erflater] resp. [appellant] door betaling van de facturen van Vitalis, welke volgens Vitalis betrekking hadden op de levering van extra zorg, het bestaan van een overeenkomst tot het leveren van aanvullende zorg heeft erkend, kan haar, gelet op het vorenoverwogene, niet baten. Daar komt bij dat [appellant] (namens [de erflater] ) meermalen bezwaar heeft gemaakt tegen de facturen en veelvuldig heeft verzocht om een specificatie van de facturen, juist met het oog op de beweerdelijk geleverde aanvullende zorg. Onbetwist is dat de gemachtigde van [de erflater] in de periode van februari 2011 tot en met augustus 2011 herhaaldelijk aan het management van de afdeling Psychogeriatrie om onderbouwing van de aanvullende zorg en de toeslag heeft gevraagd. Reeds op 6 september 2011 is de betaling van de facturen opgeschort. Eerst bij brief van 15 februari 2013 ontving [appellant] de verzochte – eerste – specificatie. De betaling van de extra in rekening gebrachte kosten levert geen aanvaarding van een aanbod op als bedoeld in artikel 6:217 BW. 
        
      
      
        8.10.5.
        
          Voorts voert Vitalis nog aan dat [appellant] buiten rechte heeft erkend dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een vaste maandelijkse vergoeding, waarvoor Vitalis aanvullende zorg zou leveren. Vitalis verwijst hiervoor naar het verslag van de NZa (onder nummer 9). [appellant] heeft dit standpunt van Vitalis gemotiveerd bestreden. 
          Het hof overweegt dat vast staat dat [appellant] in zijn bezwaargronden in de procedure bij de NZa de bewoordingen van het gespreksverslag heeft bestreden. Derhalve kan niet worden vastgesteld dat sprake is van een erkenning buiten rechte. Bewijs hiervan is door Vitalis ook niet aangeboden.
        
        
      
      
        8.10.6.
        Ten slotte overweegt het hof dat op geen enkele wijze is gebleken welk tarief voor welke elementen van de aan [de erflater] te leveren dan wel geleverde zorg is gehanteerd en waar dit tarief op is gebaseerd. Het uitgangspunt van Vitalis dat dagprijzen worden gehanteerd zegt immers niets over de aard en frequentie van de aanvullende zorg en in het bijzonder niets over waaruit de extra zorgservice bestaat per functie en niveau (het hof verwijst hiervoor naar rov. 54 van de beslissing van de NZa) die aan [de erflater] zou zijn geleverd, zodat niet kan worden vastgesteld dat sprake is van reguliere AWBZ-zorg óf aanvullende zorg. 
        
      
      
        8.10.7.
        Het vorenstaande kan slechts tot de vaststelling leiden dat tussen [de erflater] en Vitalis geen overeenkomst tot het leveren van aanvullende zorg tot stand is gekomen. De grondslag voor de gevorderde betaling van de facturen door Vitalis ontbreekt derhalve. 
        
      
      
        8.11.1.
        Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de eerste twee grieven doel treffen. De overige grieven behoeven derhalve geen bespreking meer. Het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd. Aan het bewijsaanbod van Vitalis om te bewijzen door getuigen en/of deskundigen dat zij extra zorg aan bewoners, waaronder [de erflater] , heeft geleverd boven de NZa-norm ten aanzien van de ZZP-5-indicatie op basis van de AWBZ, komt het hof dan ook niet toe. 
        
      
      
        8.11.2.
        Vitalis heeft over de periode februari 2011 tot en met maart 2013 ten onrechte zorg-, en personeelskosten maar ook – zoals door haar is erkend – voedingskosten en kosten van tafellinnen bij [de erflater] in rekening heeft gebracht. Het hof zal zulks voor recht verklaren. Vitalis wordt ook veroordeeld tot betaling van € 58.805,78 te vermeerderen met de wettelijke rente aan [appellant] , nu sprake is van onverschuldigde betaling.  
        
        
          
            Kosten deskundigenadvies
          
        
        
      
    
    
      8.12.
      De gevorderde kosten van het deskundigenadvies komen niet voor toewijzing in aanmerking. Kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid komen slechts voor vergoeding in aanmerking als er een verplichting tot schadevergoeding bestaat. De vordering van [appellant] is echter gebaseerd op onverschuldigde betaling. 
      
      
        
          Proceskostenveroordeling
        
      
      
    
    
      8.13.
      Het hof zal Vitalis als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. 
      
      
    
  
  
    
      9De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat Vitalis over de periode februari 2011 tot en met maart 2013 ten onrechte zorg- en personeelskosten, voedingskosten en kosten voor tafellinnen bij [de erflater] in rekening heeft gebracht;
    
    
    
      veroordeelt Vitalis tot betaling aan [appellant] van € 58.805,78 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening door Vitalis;
    
    
    
      veroordeelt Vitalis in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 842,00 aan griffierecht en op      € 2.151,50 aan salaris advocaat in eerste aanleg te vermeerderen met de wettelijke rente en op € 104,80 aan dagvaardingskosten, op € 704,00 aan griffierecht en op € 4.053,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen arrest aan de proceskostenveroordeling is voldaan, verschuldigd tot aan de dag der algehele voldoening, en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op  € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, J.F.M. Pols en P.P.M. van Reijsen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 augustus 2016.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer