ECLI:NL:RBROT:2011:BQ9162, Rechtbank Rotterdam, 22-06-2011, 88371 / HA ZA 10-2636
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Inschrijver makt een rekenfout die ernstige financiële consequenties heeft. Mogen de gemeenten de inschrijver onverkort aan de overeenkomst houden? Nee. Partijen hadden een oplossing moeten zoeken.

RECHTBANK ROTTERDAM, locatie Dordrecht
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer: 88371 / HA ZA 10-2636
    
    vonnis van de meervoudige kamer van 22 juni 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TAXI LEMSOM B.V.,
      gevestigd te Kerkwerve, gemeente Schouwen-Duiveland,
      eiseres,
      advocaat mr. T.P.A.M. Reynaers, 
    
    
    tegen
    
    
      1. 	de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DIRKSLAND,
      	zetelend te Dirksland,
      2. 	de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE MIDDELHARNIS,
      	zetelend te Middelharnis,
      gedaagden,
      advocaat mr. U.T. Hoekstra.
    
    
    Partijen worden hieronder aangeduid als Lemsom (zie 2.1) en de gemeenten.
    
    
    
      1.	Het procesverloop
      De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
      incidenteel vonnis van 29 september 2010,
      proces-verbaal van comparitie van 5 januari 2011 en de daarin genoemde stukken,
      de door partijen overgelegde producties.
    
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    2.1	Taxi Lemsom v.o.f., een taxibedrijf, meent een vordering op de gemeenten te hebben. Zij heeft Taxi Lemsom B.V. gemachtigd om deze vordering (in deze procedure) op eigen naam te innen. Tenzij anders wordt vermeld, wordt met Lemsom bedoeld Lemsom v.o.f.  
    
    2.2 	De gemeenten voerden, samen met de gemeenten Oostflakkee en Goedereede in 2006 een gezamenlijke inkoopprocedure uit voor leerlingenvervoer in hun gebied voor de periode van 5 jaar (tot en met juli 2011). De opdracht, die bestond uit 8 percelen (A t/m H), is aanbesteed volgens de Europese richtlijn voor overheidsopdrachten, zoals uitgewerkt in het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO-besluit Staatsblad 2005, 408 op 26 juli 2005). 
    
    
      2.3	In het programma van eisen (prod. 2 bij dagvaarding) van de gemeenten is, voorzover thans van belang, het volgende voorgeschreven:
      (…) 1. INLEIDING
      Alleen op basis van de gunningcriteria zullen de offertes functioneel en prijstechnisch beoordeeld worden. 
      De bijgevoegde inkoopvoorwaarden worden van toepassing verklaard.
      Het programma van eisen is bedoeld om de geselecteerde dienstverleners de mogelijkheid te bieden op een goede en juiste wijze mee te dingen naar de gunning van de opdracht. (…)
      2.20	Vergoeding voor uitvoering
      2.20.1	Het aantal vervoersdagen per jaar
      		(…) Er wordt uitgegaan van gemiddeld 200 vervoersdagen per jaar.(…)
      2.20.2	Specificatie vaste en variabele kosten
      Voor elk perceel dient voor een aantal van de onderstaande soorten voertuigen een vaste en variabele kostencomponent opgegeven te worden. (…) De vergoeding voor het leerlingenvervoer bestaat uit:
      -	Een vaste kostencomponent. (vaste kosten voor een inzet van een voertuig uitgedrukt in een bedrag per soort voertuig per perceel per vervoersdag)
      -	Een variabele kostencomponent. (variabele kosten voor het leerlingenvervoer uitgedrukt in een kilometertarief)(…)
      2.20.5	Berekening totale kosten en facturatie van het leerlingenvervoer
      De totale vergoeding per rit per vervoersdag is de som van de vaste kostencomponent en het aantal kilometers volgens het vervoersplan van de heen- en de terugrit maal de variabele kostencomponent.
      De totale vergoeding per rit per schooljaar bedraagt de totale vergoeding per rit per dag maal het aantal inzetdagen per schooljaar. Het aantal inzetdagen per schooljaar wordt afgeleid van het vaste aantal vervoersdagen per schooljaar, zijnde 200, en het aantal dagen in de week dat de rit plaatsvindt. Indien bijvoorbeeld een rit 5 dagen per week plaatsvindt, dan bedraagt het aantal inzetdagen per jaar 200. Indien een rit 1 maal per week plaatsvindt, dan bedraagt het aantal inzetdagen per jaar 40. Een rit is gedefinieerd als de heenrit en de terugrit bij elkaar.(…)
    
    
    2.4	Lemsom heeft ingeschreven op alle 8 percelen (A t/m H). [betrokkene 1] werkte destijds met Lemsom samen. Hij heeft de offertes mede namens Lemsom gemaakt. De inschrijfstaat betreffende perceel F (prod. 3 bij dagvaarding) vermeldt de volgende gegevens over de kosten:	
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Totale kosten volgens inzet vervoersplan perceel per jaar
      Ritnr. 	Voertuig-
      soort	Vaste kosten per voertuig per dag	Aantal kilometers per dag	Variabele kosten per kilometer	Totale variabele kosten per dag	Aantal inzet-
      dagen per jaar	Totale kosten per rit per jaar
    
    							
    
      5A	auto	18,39	38	0,50	19,00	200	3.818,39
      5	bus	42,26	48	0,52	24,96	200	5.034,26
      6	bus	42,26	40	0,52	20,80	200	4.202,26
      7	bus rolstoel	42,26	50	0,52	26,00	200	5.242,26
      8	bus	42,26	32	0,52	16,64	200	3.370,26
      9	bus	42,26	40	0,52	20,80	200	4.202,26
    
    							
    							
    							
    Totale kosten perceel per jaar                                                                                           25.869,69
    
    
    
      2.5	Bij brief van 19 mei 2006 hebben de gemeenten aan Lemsom meegedeeld dat haar de percelen B, F en H zijn gegund. Deze brief (prod. 4 bij antwoord) houdt, voor zover thans van belang, het volgende in.
      (…) De aanbiedingen zijn beoordeeld en getoetst aan de hand van de gestelde selectiecriteria en gunningscriteria in het Programma van Eisen en de Nota van Inlichtingen. (…)
      In uw aanbieding zijn ons o.a. de volgende zaken opgevallen:
      Uw firma heeft volledig voldaan aan de gestelde selectiecriteria. Uw aabnbieding was goed verzorgd en volledig. U scoorde bovengemideld goed op de punten centrale informatiepunt en kwaliteitszorgsysteem. Ook zeer goed scoorde u op de (vak)diploma’s van uw personeel. Minder goed scoorde u op uw extra 10 minuten benodigde reistijd voor de noordelijke bestemmingen.
      De geoffreerde prijsstelling is over het algemeen zeer goed (perceel A: ruim 15% onder het gemiddelde, perceel B: bijna 25% onder het gemiddelde, perceel C: ruim 20% onder het gemiddelde, perceel; D bijna 20% onder het gemiddelde, perceel E: ruim 15% onder het gemiddelde, perceel F: ruim 50% onder het gemiddelde, perceel G: bijna 20% onder het gemiddelde en perceel H: ruim 50% onder het gemiddelde).
      Bovengenoemde zaken resulteerde in een 1ste plaats voor de percelen B, F. en H. (…)
    
    
    2.6	In deze procedure gaat het om perceel F. De door Connexxion ingediende offerte  terzake perceel F stond op de tweede plaats.
    
    
      2.7	In november/december 2006 hebben de gemeenten en Lemsom een schriftelijke overeenkomst gesloten, waarbij Lemsom werd opgedragen leerlingenvervoer te verzorgen terzake de gegunde percelen voor de periode van 1 augustus 2006 tot en met 31 juli 2011. Perceel B betreft 2 leerlingen, perceel F 39 en perceel H 5. Deze overeenkomst (prod. 4 bij dagvaarding) luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
      	(…) Artikel 5
      	Prijzen en tarieven
      	De prijzen en tarieven van het vervoer zijn vastgelegd op de inschrijfstaten in de offerte. Prijzen en tarieven zijn weergegeven exclusief BTW en zijn vast tot en met 31 juli 2007. Gedurende de duur van het contract heeft de opdrachtnemer het recht de tarieven aan te passen tot het maximum conform het CBS-prijsindexcijfer voor Alle huishoudens, te beginnen op 1 augustus 2007. De basis hiervoor vormt de stijging van dit prijsindexcijfer over 12 maanden voorafgaand aan de maand juni van het betreffende jaar. De prijsaanpassingen kunnen alleen plaats vinden per 1 augustus en dienen uiterlijk op 1 juli daaraan voorafgaand aan de opdrachtgevers aangetekend kenbaar gemaakt te worden. Inhaalslagen voor niet toegepaste prijsaanpassingen zijn niet mogelijk. (…)
    
    
    2.8	Lemsom heeft vanaf 1 augustus 2006 gefactureerd conform de uitgebrachte offerte en de gemeenten hebben de facturen voldaan. 
    
    2.9	In een emailbericht van 5 oktober 2007 van [betrokkene 1] aan de contactpersoon van de gemeenten, heeft eerstgenoemde (mede namens Lemsom) meegedeeld dat in berekening van de kosten van perceel F een fout was gemaakt. De vaste kosten waren niet per jaar (200 dagen) geoffreerd, maar per dag. Als er geen rekenfout zou zijn gemaakt, zou Lemsom de hierna vermelde prijzen hebben geoffreerd voor perceel F. Verder wordt gesproken van ‘geoffreerde kosten’ en ‘gecorrigeerde kosten’ (zie laatste kolom hieronder):
    	
    
      Totale kosten volgens inzet vervoersplan perceel per jaar
      Ritnr. 	Voertuig-
      Soort	Vaste kosten per voertuig per dag	Aantal kilometers per dag	Variabele kosten per kilometer	Totale variabele kosten per dag	Aantal inzet-
      dagen per jaar	Offerte:kosten per rit per jaar	Gecor. kosten per rit per jaar
    
    								
    
      5A	Auto	18,39	38	0,50	19,00	200	3.818,39	  7.478
      5	Bus	42,26	48	0,52	24,96	200	5.034,26	13.444
      6	Bus	42,26	40	0,52	20,80	200	4.202,26	12.612
      7	bus rolstoel	42,26	50	0,52	26,00	200	5.242,26	13.652
      8	Bus	42,26	32	0,52	16,64	200	3.370,26	11.780
      9	Bus	42,26	40	0,52	20,80	200	4.202,26	12.612
    
    								
    								
    								
    Totale kosten perceel per jaar                                                                                           25.869,69   71.578
    
    
    2.10	Lemsom heeft op 24 oktober 2007 een als ‘narekening’ aangeduide factuur betreffende het schooljaar 2006/2007 ten bedrage van € 46.426,46 aan de gemeenten verzonden. 
    
    
      2.11      Op 9 november 2007 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen o.a. [betrokkene 2], die Lemsom vertegenwoordigde, en de heer [betrokkene 3] (verder te noemen [betrokkene 3]) die namens de gemeenten het woord voerde. Het verslag van dit gesprek is overgelegd als productie 10 bij de conclusie van antwoord. Dit verslag houdt, voor zover thans van belang, het volgende in:
      (…)Omdat de voortgang van het vervoer ook van belang is wordt [betrokkene 2] gevraagd te komen met een reële prijs voor perceel F voor:
      1.	einde schooljaar (tot en met 31 juli 2008)
      2.	einde contractperiode (tot en met 31 juli 2011)
      Daarnaast wordt aan [betrokkene 2] de garantie gevraagd dat het vervoer van het perceel F voorlopig te continueren. [betrokkene 2] wil zich daar hard voor maken. Met deze opgaven zal een advies aan de betrokken gemeentebesturen (Dirksland en Middelharnis) worden gedaan en gevraagd worden de knoop door te hakken. [betrokkene 2] vraagt of het verzoek voor het betalen van de nota daarin meegenomen kan worden. Toegezegd wordt dat dit aan het bestuur zal worden voorgelegd maar dat de kans dat dit gehonoreerd wordt nihil is. Het meest maximale dat voorgesteld zal worden is dat de reële prijs zou kunnen ingaan met het schooljaar 2007/2008. Het grote probleem is dat de gemeenten hoe dan ook duurder uit zullen zijn voor het vervoer van perceel F. (…)
    
    
    
      2.12	Lemsom heeft een aangepaste offerte bij de gemeenten ingediend. De gemeenten hebben deze offerte niet geaccepteerd. In een brief van de burgemeester en wethouders van Middelharnis van 18 december 2007 aan Lemsom (prod.13 bij de conclusie van antwoord) is in dit verband het volgende opgemerkt:
      (…) Op 18 december 2007 hebben wij van u uw aanbod ontvangen betreffende aangepaste prijzen voor het schoolvervoer van perceel F. (…) In deze brief leggen wij een aantal zaken vast. (…) Voorts is met u besproken dat de individuele colleges van burgemeester en wethouders afhankelijk zijn van het beschikbaar stellen van het extra noodzakelijke geld door de gemeenteraden en niet de colleges van burgemeester en wethouders. Aangezien pas eind januari 2008 deze bijeenkomsten worden belegd, kan formeel voor die tijd geen uitsluitsel worden gegeven over uw aanbieding. 
      In het telefoongesprek is aangegeven dat niet voor 1 februari 2008 definitief uitsluitsel gegeven kan worden. Er is wel de intentie bij de colleges om op basis van uw aanbieding tot een oplossing te komen. Tevens is door mevrouw Margo Lemsom, na overleg met de heer J. van Hulst, aangegeven dat het vervoer tot minimaal 1 februari 2008 wordt gecontinueerd, om zodoende de tijd te hebben het formeel traject goed te doorlopen. (…)
    
    
    
      2.13	Bij brief van 22 januari 2008 hebben de burgemeester en wethouders van Dirksland (productie 13 bij de conclusie van antwoord), voor zover thans van belang, het volgende aan Lemsom meegedeeld:
      (…) In vervolg op ons overleg van donderdag 17 januari jl. bevestigen wij u hierbij dat ons college niet voornemens is om aan de gemeenteraad een verzoek voor te leggen voor het beschikbaar stellen van meer geld voor het leerlingenvervoer perceel F voor de periode t/m 2011.
      Na ampele overwegingen zijn wij van mening dat partijen gebonden zijn aan de overeenkomst zoals deze is afgesloten en ondertekend, voortvloeiend uit de gevoerde aanbestedingsprocedure in 2006. Dit impliceert dat wij voor het uitgevoerde vervoer noch de eerder ontvangen afwijkende facturen zullen voldoen, noch ingaan op uw voorstel zoals verwoord in uw brief van 17 december 2007gericht aan de gemeente Middelharnis.
      Wij gaan er van uit dat u, ongeacht het vorenstaande, aan uw verplichtingen op grond van de overeenkomstzult blijven voldoen. (…)
    
    
    2.14	Tot september 2008 is het leerlingenvervoer uitgevoerd door [betrokkene 1]. Met ingang van het schooljaar 2008/2009 wordt het vervoer feitelijk verzorgd door Lemsom. 
    
    2.15	Lemsom heeft aanvullend de gecorrigeerde kosten bij de gemeenten in rekening gebracht (producties 7 t/m 11 bij davaarding). Deze facturen zijn niet betaald.
    
    2.16	Per 1 oktober 2010 heeft Lemsom haar bedrijf verkocht en overgedragen aan een derde: TCR. Dit bedrijf voert het overeengekomen leerlingenvervoer uit voor een hoger tarief dan het door Lesmom geoffreerde bedrag. De gemeenten vorderen in een bij de rechtbank Middelburg aanhangige procedure deze meerprijs als schade van Lemsom.  
    
    
    3.	De vordering 
    
    
      3.1	Lemsom vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
      primair
      I 	wordt verklaard voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst in samenhang met het daarvan deel uitmakende programma van eisen en de eveneens van de overeenkomst deel uitmakende door Lemsom uitgebrachte offerte aldus dient te worden uitgelegd dat Lemsom voor haar diensten in het kader van het leerlingenvervoer op perceel F in de periode van 1 augustus 2006 tot en met 31 juli 2011 aan de gemeenten een vergoeding in rekening mag brengen gelijk aan de som van de op inschrijfstaat F vermelde (en inmiddels geïndexeerde) vaste kosten per voertuig per dag en de totale kosten per dag, vermenigvuldigd met 200 inzetdagen, te verminderen met 1% percelenkorting en te vermeerderen met 6% BTW;
      II 	de gemeente Dirksland wordt veroordeeld om aan Lemsom te betalen :
      -	€ 117.597,83 inclusief BTW betreffende de periode augustus 2006 tot en met maart 2010, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dat bedrag vanaf de dagvaarding;
      -	maandelijks € 5.846,55 inclusief BTW vanaf april 2010 tot en met juli 2011 exclusief de per augustus 2010 nog door te belasten CBS-verhoging;
      III	de gemeente Middelharnis wordt veroordeeld om aan Lemsom te betalen :
      -	€ 71.137,42 inclusief BTW betreffende de periode augustus 2006 tot en met maart 2010, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dat bedrag vanaf de dagvaarding;
      -	maandelijks € 1.820,53 inclusief BTW vanaf april 2010 tot en met juli 2011 exclusief de per augustus 2010 nog door te belasten CBS-verhoging;
      subsidiair
      IV	de overeenkomst tussen partijen voor zover deze ziet op perceel F nietig te verklaren;
      V en VI (zie II en III);
      primair en subsidiair
      met veroordeling van de gemeenten in de kosten van de procedure.
    
    
    3.2	Lemsom legt aan haar vordering het volgende ten grondslag.
    
    
      De primaire vordering: 
      Lemsom vordert nakoming van de overeenkomst. 
      Zij legt de overeenkomst uit als volgt. Niet de totale kosten in de inschrijfstaat (laatste kolom onder 2.4 hiervoor), maar de specifieke kostencomponenten zijn doorslaggevend. In artikel 2.20.5 van de overeenkomst wordt niet verwezen naar de totaalbedragen, maar naar de prijzen en tarieven van de inschrijfstaat in de offerte; die prijzen zijn overeengekomen. 
      Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid en de beginselen van behoorlijk bestuur als de gemeenten Lemsom houden aan de foutieve totaalbedragen. De gemeenten hadden moeten zien dat de totaalbedragen niet klopten. 
      De vordering is gebaseerd op herberekening van de eerder in rekening gebrachte bedragen over de periode van augustus 2006 tot maart 2010. Als prod. 6 bij de dagvaarding is een berekening overgelegd.
    
    
    
      De subsidiaire vordering wordt ingesteld, voor het geval partijen wel totaalbedragen zouden zijn overeengekomen. De wil van Lemsom was niet in overeenstemming met haar verklaring, nu in de inschrijfstaat onjuiste totaalbedragen zijn vermeld. Er was geen sprake van een rechtshandeling.
      Er was een wilsgebrek ten aanzien van de totaalbedragen in de inschrijfstaat, aangezien er sprake is van een kennelijke miscalculatie.
    
    
    Lemsom vordert onder II en III (resp. V en VI) de gecorrigeerde kosten. 
     
    4.	Het verweer
    
    
      4.1	De conclusie van de gemeenten strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Lemsom in de kosten van het geding. Zij voeren als verweer het volgende aan.
      a. 	Lemsom B.V. heeft geen vorderingsrecht.
      b.	De gemeenten mochten er redelijkerwijs van uit gaan, dat Lemsom zich wilde binden conform de in de inschrijfstaat vermelde totaalbedragen, omdat
      i  de overeenkomst (art. 5) naar de inschrijfstaat verwijst;
      ii er geen sprake is van een voor ieder kenbare miscalculatie;
      iii Lemsom niet na het gunningsbericht van 19 mei 2006 heeft gemeld dat hij niet voor minder dan 50% onder het gemiddelde wilde werken;
      iv Lemsom zelf op basis van de totaalbedragen heeft gefactureerd van augustus 2006 tot 2007;
      v  Lemsom zonder protest de overeenkomst van december 2006 heeft ondertekend.
    
    
    4.2	Ter comparitie is met partijen afgesproken dat, indien aan de subsidiaire grondslag wordt toegekomen, partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld op dit punt nog te reageren.
    
    5.	De beoordeling van het geschil
    
    5.1	Lemsom v.o.f wordt in de overeenkomst van 5 december 2006 als wederpartij van de gemeenten genoemd. Niet in geschil is dat Lemsom v.o.f. gerechtigd is deze vorderingen in te stellen. Voorts staat vast dat Lemsom B.V. door Lemsom v.o.f. is gemachtigd om op eigen naam voor Lemsom v.o.f. in rechte op te treden. Lemsom B.V. is als lasthebber van Lemsom v.o.f. bevoegd deze vorderingen in te stellen. Het verweer onder 4.1 onder a. wordt gepasseerd.
    
    5.2	De primaire grondslag.
    
    
      5.2.1	Op een overeenkomst die na aanbesteding tot stand is gekomen zijn de gewone regels die gelden voor overeenkomsten van toepassing, waaronder begrepen artikel 6:248 BW. 
      5.2.2	De vraag in deze zaak is wat partijen over en weer van elkaar mogen verwachten indien de bij een aanbesteding winnende partij gedurende de looptijd van een overeenkomst ontdekt dat zij een (substantiële) fout in de offerte heeft gemaakt. In beginsel dient een overeenkomst te worden nagekomen, maar een in een overeenkomst neergelegde regel kan niet van toepassing zijn, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      Kennelijk beroept Lemsom zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
    
    
    5.2.3	De gemeenten erkennen dat sprake is van een fout, in die zin dat Lemsom de vaste kosten per abuis niet per jaar (200 dagen) maar voor één dag zijn berekend. Vooropgesteld moet worden, dat een fout in beginsel voor rekening behoort te komen van degene die de deze heeft gemaakt. In dit verband moeten handelingen van [betrokkene 1] worden toegerekend aan Lemsom. Vast staat dat de calculatiefout voor Lemsom ingrijpende gevolgen had, aangezien het voor haar op jaarbasis om een substantiële bedragen ging. 
    
    
      5.2.4	Uit de brief van 19 mei 2006 (zie 2.5 hiervoor) en uit de verklaring ter zitting blijkt dat de door Lemsom geoffreerde prijs een doorslaggevend gunninsgcriterium is geweest. Anders dan de gemeenten aanvoeren, had van hen verwacht mogen worden dat zij, gelet op hun eigen programma van eisen, bij het beoordelen van de offerte van Lemsom meer hadden gedaan dan alleen de laatste kolom in de offerte in aanmerking te nemen. Het programma van eisen dient door de inschrijvers nauwkeurig nageleefd te worden en een van de onderdelen is het vermenigvuldigen van de vaste kosten maal 200 dagen (zie hiervoor onder 2.3  artikel 2.20.5). Niet alleen Lemsom, maar ook de andere aanbieders mochten er op rekenen dat gecontroleerd werd of de offertes voldeden aan het programma van eisen. De gemeenten schrijven immers voor in het programma van eisen:
      (…) Alleen op basis van de gunningcriteria zullen de offertes functioneel en prijstechnisch beoordeeld worden. (…) 
      Het programma van eisen is bedoeld om de geselecteerde dienstverleners de mogelijkheid te bieden op een goede en juiste wijze mee te dingen naar de gunning van de opdracht. (…)
      De gemeenten hadden, indien zij de offerte op de juiste wijze hadden beoordeeld, ontdekt dat de eindbedragen niet juist waren berekend. Ook het feit dat Lemsom een ruim 50% lagere prijs heeft geoffreerd dan de gemiddelde prijs was, zowel voor Lemsom als voor de gemeenten, een indicatie dat er een fout kon zijn gemaakt. Minst genomen hadden de gemeenten daarover een vraag aan Lemsom moeten stellen. Nu zij dat hebben nagelaten, konden de gemeenten niet onverkort vasthouden aan nakoming van de overeenkomst, maar dienden zij samen met Lemsom te zoeken naar een voor beide partijen aanvaardbare oplossing.
    
    
    
      5.2.5	Bij het vinden van een oplossing zijn er twee bijzondere omstandigheden die de vrijheid van partijen beperkten. Ten eerste mag Lemsom niet rekenen op een aanpassing die er toe zou leiden dat zij meer zou ontvangen dan Connexion had geoffreerd. De gemeenten zouden in dat geval, met succes, door Connexion aangesproken kunnen worden. Lemsom moet ook na de aanpassing van de prijs ten opzichte van Connexion als beste eindigen.
      Vast staat dat de door Lemsom gevorderde gecorrigeerde bedragen hoger zijn dan het door Connexion geoffreerde bedrag. Deze bedragen kunnen in beginsel niet worden toegewezen.
    
    
    5.2.6	 Ten tweede diende Lemsom er rekening mee te houden dat de gemeentebesturen gebonden zijn aan de door de gemeenteraad vastgestelde begroting. Omdat het in de eerste plaats aan Lemsom moet worden toegerekend dat zij een fout heeft gemaakt, kon zij niet van de gemeenten verwachten dat zij Lemsom tegemoet zouden komen over de periode voordat zij aan de gemeenten gemeld heeft dat zij een calculatiefout had gemaakt. Op 5 oktober 2007 wisten de gemeenten dat Lemsom een fout had gemaakt. Lemsom mocht verwachten dat door partijen vanaf die datum getracht zou worden de tarieven aan te passen. Op dat moment moest zij nog ongeveer vier jaar vervoer verzorgen voor onjuist berekende, veel te lage tarieven. Ook de gemeenten moesten begrijpen, dat een bedrijf als Lemsom dit verlies niet kon lijden. Aan de andere kant diende Lemsom in deze onderhandelingen te beseffen dat zij haar eigen aandeel in de ontstane situatie moest meewegen in die zin dat zij een deel van het nadeel zelf diende te dragen.
    
    5.2.7	De gemeenten hebben, via hun ambtenaren, een goede aanzet gegeven om gezamenlijk tot een oplossing te komen (zie verslag van 9 november 2007 hiervoor onder 2.11). Uit de brief van 22 januari 2008 blijkt echter dat de gemeenten zich in het geheel niet (meer) verplicht voelden om mee te denken over een redelijke oplossing. Dat is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De gemeenten hadden aan de gemeenteraden moeten uitleggen dat het nodig was om een aanvullende vergoeding te begroten en dat zij niet onverkort aan nakoming mogen vasthouden. 
    
    5.2.8	Partijen dienen alsnog te onderhandelen over een redelijke aanvulling op het overeengekomen tarief met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. De zaak zal naar de rol worden verwezen, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen hieraan te voldoen en vervolgens mee te delen wat zij een redelijke aanvullende vergoeding vinden over de periode vanaf 5 oktober 2007 tot en met juli 2011.
    
    5.2.9	Partijen nemen principiële standpunten in en de uitkomst van deze procedure is van invloed op de bij de rechtbank Middelburg aanhangige procedure. Om deze redenen zal tussentijds hoger beroep tegen dit tussenvonnis mogelijk worden gemaakt.
    
    6.	De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 17 augustus 2011 voor conclusie na tussenvonnis, eerst aan de zijde van Lemsom;
    
    bepaalt dat reeds thans hoger beroep kan worden ingesteld;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Halk, Broeders en Eerdhuijzen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 22 juni 2011.