ECLI:NL:GHAMS:2013:2318, Gerechtshof Amsterdam, 30-07-2013, 200.127.022/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Aanbesteding van schaatslessen op Jaap Edenbaan. Partij die voorheen de schaatslessen organiseerde, maar niet heeft ingeschreven omdat zij het nieuwe samenwerkingsmodel verwierp, heeft geen belang om op te komen tegen gestelde niet-naleving van enkele bepalingen van het offertereglement.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II (handelsrecht)
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.127.022/01
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/539397/KG ZA 13-414
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 juli 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING IJSCOMPLEX JAAP EDEN,
      gevestigd te Amsterdam
      appellante,
      advocaat: mr. F.J. Majoor te Diemen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        	DUOCURSUSSEN B.V.,
      
      	gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de stichting
    
      
        	STICHTING VRIENDEN VAN JAAP EDEN,
      
      	gevestigd te Amsterdam,
    
    3.	[X],
    
      	wonend te Amsterdam Zuidoost,
      en 455 anderen, genoemd in de – aan dit arrest gehechte – appeldagvaarding onder de nummers 4 tot en met 66,  68 tot en met 414 en 416 tot en met 460,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Appellante wordt hierna Stichting Jaap Eden genoemd.
      Geïntimeerden worden gezamenlijk aangeduid als Duosport c.s. en afzonderlijk als Duosport, Stichting Vrienden respectievelijk de cursisten.
    
    
    
      Stichting Jaap Eden is bij dagvaarding van 8 mei 2013 in hoger beroep gekomen van een tussenvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 1 mei 2013, in kort geding gewezen tussen Duosport c.s. als eisers en Stichting Jaap Eden als gedaagde. Daarnaast is betekend het tussenvonnis van de voorzieningenrechter van 
      6 mei 2013, waarbij tussentijds hoger beroep tegen het bestreden vonnis is toegelaten. 
      De appeldagvaarding bevat de grieven.
      Stichting Jaap Eden heeft van eis geconcludeerd overeenkomstig de dagvaarding in hoger beroep.
      Duosport c.s. hebben een memorie van antwoord genomen, met producties.
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 juli 2013 doen bepleiten, Stichting Jaap Eden door haar advocaat en Duosport door mr. A.G.J. van Wassenaer, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Stichting Jaap Eden heeft daarbij nog producties in het geding gebracht.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen daarom ook het hof als uitgangspunt. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
      
      
        3.1.1.
        De gemeente Amsterdam is eigenaar van de grond en opstallen die tezamen het sportcomplex vormen van de Jaap Eden IJsbaan. De gemeente verhuurt het sportcomplex aan Stichting Jaap Eden en verleent Stichting Jaap Eden periodieke subsidie ten behoeve van haar activiteiten met betrekking tot de exploitatie van het sportcomplex. 
        
      
      
        3.1.2.
        Duosport verzorgt sinds haar oprichting in 1990 schaatslessen op het sportcomplex. Daartoe is laatstelijk op 1 mei 2008 met Stichting Jaap Eden een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de schaatslessen en een huurovereenkomst met betrekking tot kantoorruimte, beide voor de duur van vijf jaren. 
        
      
      
        3.1.3.
        Stichting Vrienden is in 2008 opgericht uit onvrede met het beleid van Stichting Jaap Eden.
        
      
      
        3.1.4.
        
          Bij brief van 23 december 2011 heeft Stichting Jaap Eden aan Duosport onder meer meegedeeld dat de samenwerkingsovereenkomst en de huurovereenkomst op 
          30 april 2013 eindigen en dat zij voornemens is een aanbestedingsprocedure te gaan starten voor het verzorgen van schaatslessen in de periode daarna. 
          Bij brief van 29 maart 2012 heeft Stichting Jaap Eden aan Duosport onder verwijzing naar contractuele bepalingen onder meer meegedeeld dat zij de samenwerkingsovereenkomst wil beëindigen en dat zij constateert dat die overeenkomst op 30 april 2013 eindigt, en dat de huurovereenkomst op diezelfde dag eindigt, waarbij, voor zover nodig, de huurovereenkomst tegen die dag is opgezegd.
        
        
      
      
        3.1.5.
        Op 16 oktober 2012 heeft Stichting Jaap Eden een vooraankondiging gedaan voor een aanbestedingsprocedure met betrekking tot de opdracht ‘schaatslessen en schaatsinstructie’. Het desbetreffende offertereglement is op 26 november 2012 aan belangstellende partijen, waaronder Duosport, ter beschikking gesteld. Duosport heeft op 7 januari 2013 een inlichtingengesprek gevoerd met (de toetsingscommissie van) Stichting Jaap Eden, maar niet ingeschreven.
        
      
      
        3.1.6.
        
          In een nieuwsbrief van januari 2012 heeft Duosport onder meer meegedeeld:
          ‘We hebben de afgelopen maanden serieus werk gemaakt van de aanbesteding en overwogen daarop in te schrijven. Duosport zal NIET mee gaan doen in de aanbesteding. Onze conclusie is dat de manier waarop de Stichting de aanbesteding heeft vorm gegeven, niet in het belang is van de schaatsers, de instructeurs en de schaatsschool. Duosport zal dan Duosport niet meer kunnen zijn. Onze drive om kwalitatief goede cursussen (en andere activiteiten op het ijs) te bieden is altijd vorm gegeven door een sterk geheel te maken van de combinatie van organisatie, opleiding en uitvoering. De toekomstige “winnaar” van de aanbesteding mag (met veel mitsen, maren en randvoorwaarden) slechts de instructeurs leveren.
          Wij zijn van mening dat wij onder de overeenkomst die de Stichting voor ogen staat, niet meer de door ons gewenste wijze en kwaliteit van lesgeven kunnen leveren, maar worden gereduceerd tot een soort uitzendbureau met daarin naar onze mening onaanvaardbaar ondernemersrisico.’
        
        
      
      
        3.1.7.
        
          In de IJsbaankrant van maart 2013, die – blijkens de colofon – mede is mogelijk gemaakt door Duosport, is onder meer het volgende vermeld:
          ‘Geen enkele schaatsschool doet mee
          Aanbesteding schaatsschool mislukt
          (..)
          Duosport-directeuren [..] en [..] hebben een tijd nagedacht over deelname aan de aanbesteding. Uiteindelijk hebben zij besloten niet mee te doen. [..]: “Onze conclusie is dat de manier waarop de Stichting de aanbesteding heeft vormgegeven, niet in het belang is van de schaatsers, de instructeurs en de schaatsschool. Duosport zal dan Duosport niet meer kunnen zijn. Wij willen kwalitatief goede cursussen en andere activiteiten op het ijs bieden door een sterk geheel te maken van de combinatie van organisatie, opleiding en uitvoering. De toekomstige schaatsschool Jaap Eden zal in feite gerund worden door medewerkers van de ijsbaan. De ‘winnaar’ van de aanbesteding mag met veel mitsen, maren en randvoorwaarden slechts de instructeurs leveren.”
          (..)’
        
        
      
      
        3.1.8.
        Stichting Jaap Eden heeft de opdracht gegund aan De Schaatsschool en ter uitvoering daarvan op 21 maart 2013 met De Schaatsschool een overeenkomst gesloten. De Schaatsschool is een nieuw opgerichte onderneming van [..], voormalig Olympisch kampioen shorttrack en voormalig shorttrack-bondscoach van de KNSB, en zijn zakelijke partner [..]. Op 25 maart 2013 heeft Stichting Jaap Eden bekendheid gegeven aan de gunning. 
        
      
    
    
      3.2
      Duosport c.s. hebben Stichting Jaap Eden op 5 april 2013 in kort geding gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, dat Stichting Jaap Eden wordt bevolen de  uitvoering aan de met De Schaatsschool gesloten overeenkomst te staken en Duosport toe te laten om voor het seizoen 2013/2014 weer schaatsinstructie te geven op de Jaap Edenbaan tegen de laatst geldende voorwaarden, althans tegen in overleg te bepalen voorwaarden, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Stichting Jaap Eden in de kosten.
      
    
    
      3.3
      
        Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter het standpunt van Duosport c.s. aanvaard dat Stichting Jaap Eden is aan te merken als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, aanhef en onder q, in verbinding met r, van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao), waarbij de aan te besteden opdracht is aan te merken als een dienst, bedoeld in bijlage 2, onderdeel B, van dat besluit (een zogenoemde 2B-dienst), waarvoor op grond van artikel 21 Bao een licht regime geldt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Stichting Jaap Eden zich echter niet gehouden aan de opschortende termijn die zij zichzelf heeft voorgeschreven in artikel 32 van haar offertereglement, welke termijn volgens de voorzieningenrechter ook geldt jegens Duosport, hetgeen de tussen Stichting Jaap Eden en De Schaatsschool gesloten overeenkomst vernietigbaar maakt. 
        De voorzieningenrechter heeft verder aangenomen dat Duosport haar rechten niet heeft verwerkt door niet in te schrijven en dat Duosport een rechtmatig belang heeft bij de beoordeling van haar klachten ten aanzien van de aanbestedingsprocedure. Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer het volgende overwogen:
      
      
      
        ‘Duosport c.s. heeft namelijk een rechtmatig belang bij de beoordeling van haar klachten, indien de Stichting in strijd met de regels waaraan zij zichzelf vooraf heeft gebonden heeft gehandeld door de overeenkomst aan een marktpartij te gunnen die niet aan de vooraf gestelde voorwaarden voldoet. In dat geval is immers in strijd met de wezenlijke uitgangspunten van het aanbestedingsrecht gehandeld. Nu de aanbestedingsdocumentatie beslissend is voor de beslissing van de marktpartijen om al dan niet in te schrijven, kan het later ‘de hand lichten’ met de in de aanbestedingsdocumentatie gestelde voorwaarden niet anders worden gezien dan als willekeur en favoritisme. Het aanbestedingsrecht is er juist op gericht dat zo veel mogelijk uit te bannen. Duosport c.s. heeft in dat kader dan ook terecht betoogd dat zij daar geen rekening mee behoefde te houden toen zij besloot om niet in te schrijven. Tegen deze achtergrond kan Duosport c.s. nog steeds een belang hebben bij haar vorderingen en eventueel om een heraanbesteding verzoeken’ (r.o. 4.19).
      
      
      
        Vervolgens is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat Stichting Jaap Eden ten aanzien van De Schaatsschool de regels van het offertereglement met betrekking tot het aantonen van de financiële en economische draagkracht (artikel 11) en de referentieverklaringen (artikel 12) niet correct heeft nageleefd, zodat Stichting Jaap Eden onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht te gunnen aan De Schaatsschool. 
        Met het oog op de vordering om het geven van uitvoering aan de gesloten overeenkomst te verbieden, vooruitlopend op de vernietiging van de overeenkomst in de bodemprocedure, heeft de voorzieningenrechter Duosport c.s. in de gelegenheid gesteld op de voet van artikel 118 Rv alsnog De Schaatsschool in het geding te betrekken. Gebleken is dat de voortzetting van de behandeling inmiddels (voorwaardelijk) is bepaald op 2 september 2013.
      
      
    
    
      3.4
      Stichting Jaap Eden is in hoger beroep met acht grieven opgekomen tegen de beslissingen van de voorzieningenrechter. 
      
    
    
      3.5
      Het hof ziet aanleiding eerst grief 7 te bespreken. Deze grief is gericht tegen (naar het hof begrijpt) rechtsoverweging 4.19 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter heeft beslist dat geen sprake is van rechtverwerking en dat Duosport c.s. een rechtmatig belang hebben bij hun vorderingen.
      
    
    
      3.6
      De vraag die in dit verband moet worden beantwoord is of Duosport haar recht heeft verwerkt om op te komen tegen de gunningsbeslissing door af te zien van inschrijving en daarmee of zij nog een in rechte te respecteren belang heeft bij de gevorderde voorzieningen. Het enkele feit dat Duosport niet heeft ingeschreven op de aanbesteding is niet voldoende om aan te nemen dat zij haar rechten heeft verwerkt en belang bij de gevorderde voorzieningen mist. Of Duosport belang heeft bij de gevorderde voorzieningen hoewel zij niet op de aanbesteding heeft ingeschreven, moet worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Een dergelijk belang kan onder meer worden aangenomen indien de voorzieningen tot gevolg zullen hebben dat een heraanbesteding moet plaatsvinden waarop Duosport kan inschrijven.
      
    
    
      3.7
      
        Het hof stelt voorop dat in het onderhavige geval aan twee omstandigheden bijzondere betekenis toekomt. In de eerste plaats staat niet ter discussie dat de overeenkomsten tussen Stichting Jaap Eden en Duosport op 30 april 2013 rechtsgeldig zijn geëindigd. Er is dan ook geen contractuele grondslag waaraan Duosport jegens Stichting Jaap Eden het recht kan ontlenen om het komende schaatsseizoen schaatslessen te geven op het sportcomplex Jaap Eden IJsbaan. 
        Verder heeft Duosport bij herhaling publiekelijk en uitdrukkelijk bekend gemaakt dat zij de aan te besteden opdracht niet wenste omdat zij het samenwerkingsmodel dat Stichting Jaap Eden had gekozen verwierp en dat zij om die reden had afgezien van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat Duosport in dat opzicht niet van gedachten is veranderd. Er doet zich dus niet de situatie voor dat Duosport van deelname aan de aanbestedingsprocedure heeft afgezien omdat zij voorzag dat zij niet aan bepaalde, in het offertereglement opgenomen eisen zou kunnen voldoen, en zeker niet de in dit geding relevante eisen van artikel 11 en 12 van dat reglement. Het gaat erom dat Duosport niet binnen de kaders van de opdracht met Stichting Jaap Eden wilde samenwerken.
      
    
    
      3.8
      Indien in dit geding Stichting Jaap Eden wordt verboden uitvoering te geven aan de met De Schaatsschool gesloten overeenkomst, staat het ter keuze van Stichting Jaap Eden – ook het geval zij als een publiekrechtelijke instelling kan worden aangemerkt – om een heraanbesteding te laten plaatsvinden of, zoals ter zitting in hoger beroep ter sprake is gekomen, de schaatslessen zelf te verzorgen. Feiten of omstandigheden die aan die keuzevrijheid in de weg staan, zijn vooralsnog niet aannemelijk geworden. 
      
    
    
      3.9
      In het geval een heraanbesteding zal plaatsvinden, is het niet aannemelijk dat Stichting Jaap Eden zal kiezen of zal moeten kiezen voor een ander samenwerkingsmodel. Het gekozen samenwerkingsmodel past, zoals duidelijk is geworden, bij de beleidswijziging waartoe Stichting Jaap Eden enige tijd geleden heeft besloten en die (mede) is ingegeven door de noodzaak meer inkomsten te genereren. Als exploitant van het sportcomplex Jaap Eden IJsbaan mag Stichting Jaap Eden geacht worden het recht te hebben een dergelijke beleidswijziging door te voeren. Eveneens is duidelijk dat Duosport niet op basis van dat model met Stichting Jaap Eden wenst samen te werken. Ter zitting in hoger beroep heeft Duosport dat bevestigd. Er mag daarom van worden uitgegaan dat Duosport niet aan een heraanbesteding zal deelnemen. In zoverre heeft de keuze die Duosport heeft gemaakt en waaraan zij bekendheid heeft gegeven, om niet aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen vanwege haar afwijzing van het aangeboden samenwerkingsmodel, tot gevolg dat Duosport haar recht heeft verwerkt om op te komen tegen het resultaat daarvan. Duosport heeft dus geen belang bij heraanbesteding. Het ter zitting gesuggereerde belang, kort gezegd erop neerkomend dat, indien het beleid van Stichting Jaap Eden wordt doorkruist door de gevorderde voorzieningen, een situatie kan ontstaan waarin de gemeentelijke politiek zich tegen Stichting Jaap Eden zal kunnen keren ten gunste van de inzichten van Duosport, is geen in rechte te respecteren belang.
      
    
    
      3.10
      Voor het geval geen of niet tijdig vóór de aanvang van het nieuwe schaatsseizoen een heraanbesteding zal plaatsvinden, heeft Duosport op vragen van het hof niet duidelijk kunnen maken waaraan zij het recht zou kunnen ontlenen om het komend schaatsseizoen de schaatslessen op het sportcomplex Jaap Eden IJsbaan te verzorgen. De overeenkomsten die haar jegens Stichting Jaap Eden dat recht gaven, zijn immers beëindigd. Niet valt in te zien dat het Stichting Jaap Eden niet zou vrijstaan de schaatslessen zelf te verzorgen en evenmin op grond waarvan Duosport een sterker recht zou hebben om dat bij wijze van tijdelijke voorziening te doen, dan een andere onderneming, zoals De Schaatsschool. De gevestigde belangen van Duosport zijn in elk geval onvoldoende om haar een dergelijk sterker recht te verschaffen. Ook in zoverre heeft Duosport geen belang bij de gevorderde voorzieningen.
      
    
    
      3.11
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 7 doel treft. De vorderingen van Duosport kunnen reeds hierom niet worden toegewezen. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Bij deze stand van zaken behoeven de overige grieven geen behandeling.
      
    
    
      3.12
      Het hof ziet aanleiding de zaak aan zich te houden en zal daarom bespreken in hoeverre de vorderingen van Stichting Vrienden en de cursisten toewijsbaar zijn.
    
    
      3.13
      
        Stichting Vrienden en de cursisten hebben niet aangegeven in welk opzicht zij een in rechte te respecteren belang hebben om op te komen tegen de beweerde schending van de bepalingen van het offertereglement. Zij hebben aangegeven dat het in strijd is met de zorgvuldigheid die Stichting Jaap Eden jegens hen in acht heeft te nemen, als het komend schaatsseizoen geen schaatslessen van voldoende kwaliteit worden gegeven. Er is echter naar het voorlopig oordeel van het hof geen grond om aan te nemen dat Stichting Jaap Eden jegens Stichting Vrienden en/of de cursisten verplicht is via Duosport schaatslessen aan te bieden. 
        Voor zover Stichting Jaap Eden al enige verplichting heeft ervoor te zorgen dat op het sportcomplex Jaap Eden IJsbaan schaatslessen worden gegeven, heeft zij als exploitant de ruimte én de verantwoordelijkheid naar eigen inzicht te bepalen op welke wijze de organisatie daarvan plaatsvindt, terwijl niet aannemelijk is geworden dat zij niet in staat is daarin op adequate wijze via De Schaatsschool of op andere wijze te voorzien.
      
      
    
    
      3.14
      Gelet op het voorgaande kan ook van Stichting Vrienden en de cursisten niet worden gezegd dat zij een belang hebben bij de gevorderde voorzieningen.
      
    
    
      3.15
      De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vorderingen van Duosport c.s. moeten worden afgewezen. Het hof zal Duosport en Stichting Vrienden – die ten aanzien van de proceskostenveroordeling wordt vereenzelvigd met de cursisten – veroordelen in de kosten van beide instanties. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis waarvan beroep,
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      weigert de gevorderde voorzieningen,
    
    
    
      veroordeelt Duosport en Stichting Vrienden in de kosten van het geding in beide instanties, gevallen aan de zijde van Stichting Jaap Eden,
    
    
      
        in eerste aanleg begroot op € 589,- aan verschotten en € 816,- voor salaris en
      
      
        in hoger beroep tot op heden begroot op € 759,71 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, J.C.W. Rang en J.Th. Bergheyn en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2013.