ECLI:NL:GHAMS:2001:AB1635, Gerechtshof Amsterdam, 08-03-2001, 1131/00 SKG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2001-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

1131/00 SKG
    
    
    8 maart 2001
    
    
    
    
    
                     GERECHTSHOF  TE  AMSTERDAM
    
                VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
                                  ARREST 
    
                              in de zaak van:
    
    
    
    
    
      1.	Carola Helena VAN DAMME-ROSENMÖLLER,
      wonende te Haarlem,
      2.	de naamloze vennootschap SPAARBELEG N.V.,
      gevestigd te Nieuwegein,
      APPELLANTEN IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      geïntimeerden in het incidenteel appèl,
      procureur: mr. F.B.J. Grapperhaus,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EIFFEL PROJECTEN EN OPLEIDINGEN B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      GEINTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      appellante in het incidenteel appèl,
      procureur: mr. E.A. Mout-Bouwman.
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellanten in het principaal appèl worden hierna tezamen Van Damme en Spaarbeleg genoemd, appellante sub 1 in het principaal appèl Van Damme, appellante sub 2 in het principaal appèl Spaarbeleg en geïntimeerde in het principaal appèl Eiffel.
    
    1.2. Bij dagvaarding van 9 oktober 2000 zijn Van Damme en Spaarbeleg in hoger beroep gekomen van een vonnis van de president van de rechtbank te Utrecht van 28 september 2000, in deze zaak onder rolnummer 118791-KGZA-00-811 gewezen tussen hen als eisers in conventie, gedaagden in reconventie en Eiffel als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. De dagvaarding bevat de grieven.
    
    1.3. Bij conclusie van eis in appèl tevens akte houdende rectificatie hebben Van Damme en Spaarbeleg overeenkomstig het appèlexploot tegen het vonnis waarvan beroep tien grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van Van Damme en Spaarbeleg alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Eiffel in de kosten van het geding in beide instanties.   
    
    1.4. Daarop heeft Eiffel in een memorie geantwoord, harerzijds in incidenteel appèl een grief aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het bestreden vonnis onder verbetering van gronden zal bekrachtigen, met veroordeling van Van Damme en Spaarbeleg in de kosten van, naar het hof begrijpt, het geding in hoger beroep.
    
    1.5. Vervolgens hebben partijen hun standpunten ter terechtzitting van het hof van 7 februari 2001 doen toelichten, Van Damme en Spaarbeleg door hun procureur en Eiffel door mr. A.A.H.M. van Wijst, advocaat te Boxtel, waarbij door Van Damme en Spaarbeleg pleitnotities aan het hof zijn overgelegd.
    
    1.6. Tenslotte hebben partijen de stukken van het geding in beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt, aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    2.	Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven in het principaal en in het incidenteel appèl verwijst het hof naar de desbetreffende memories.
    
    
    3.	Feiten
    
    De president heeft in overweging 2.1 tot en met 2.7 (waaronder abusievelijk tweemaal 2.6) de in dit geding vaststaande feiten opgesomd. Nu hieromtrent geen geschil bestaat zal ook het hof van die feiten uitgaan.
    
    
    4.	Beoordeling
    
    In het principaal en in het incidenteel appèl
    
    4.1.	Het gaat in dit geding om het volgende.
    
    a) Eiffel houdt zich bezig met het detacheren bij derden van hoger opgeleid personeel op, onder andere, financieel, economisch en juridisch gebied.
    
    b) Van Damme, die de universitaire studies economie en chemie heeft afgerond, is met ingang van 8 november 1999 voor onbepaalde tijd bij Eiffel in dienst getreden in de functie van financieel medewerker tegen een salaris van laatstelijk f 4.600,- bruto per maand exclusief vakantiegeld. In de arbeidsovereenkomst is vastgelegd dat Van Damme haar werkzaamheden verricht op een door Eiffel te bepalen locatie.
    
    
      c) Artikel 11.2 van de arbeidsovereenkomst luidt:
      Het is werknemer gedurende de duur van het dienstverband en één jaar na beëindiging van het dienstverband behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever, niet toegestaan in dienst te treden bij een onderneming waarbij of ten behoeve waarvan werknemer werkzaamheden verricht in de uitvoering van deze arbeidsovereenkomst. 
      Hetzelfde verbod geldt met betrekking tot ondernemingen die in concernverband met voorbedoeld bedrijf zijn verbonden.
    
    
    Ingevolge het in artikel 11.3 van toepassing verklaarde artikel 10.5 is werknemer in geval van niet-nakoming of overtreding van dit beding zonder nadere sommatie of ingebrekestelling aan werkgever een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van f 50.000,- per overtreding, te vermeerderen met f 1.000,- voor elke dag dat de overtreding voortduurt.
    
    
      d) Na in het kader van de arbeidsovereenkomst met Eiffel bij ING werkzaamheden te hebben verricht is Van Damme per 1 januari 2000 bij Spaarbeleg te werk gesteld, aanvankelijk tot 1 april 2000 en vervolgens van 1 april tot 1 oktober 2000. In de daartoe telkens door Spaarbeleg en Eiffel gesloten overeenkomsten zijn de algemene voorwaarden van Eiffel van toepassing verklaard.
      Artikel 14 van die voorwaarden luidt:
      1.	Het is opdrachtgever verboden om binnen twee jaar na beëindiging van de overeenkomst met ons, een overeenkomst met onze medewerkers aan te gaan, of deze medewerkers op enigerlei andere wijze voor opdrachtgever werkzaam te doen zijn, zulks direct of indirect, al dan niet tegen betaling, tenzij wij daar uitdrukkelijk schriftelijk mee hebben ingestemd.
      2.	Voor iedere overtreding van het bepaalde in lid 1 van dit artikel verbeurt opdrachtgever aan ons een niet voor matiging vatbare boete van f 100.000,00, een en ander onverminderd ons recht op volledige schadevergoeding. 
    
    
    e) Bij brief van 22 juni 2000 heeft Eiffel aan Spaarbeleg bericht van Van Damme te hebben vernomen dat Spaarbeleg haar graag in dienst wil nemen als assistent controller, doch dat zij, Eiffel, over de onmogelijkheid van deze indiensttreding geen enkel misverstand wenst te laten bestaan en dat de boete van f 100.000,- als drempel fungeert en niet als afkoopsom.
    
    f) Hierop heeft Van Damme Eiffel bij brief van 29 juli 2000 laten weten dat, nu Eiffel haar niet een project op het niveau van assistent controller kan garanderen, zij haar arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2000 opzegt.
    
    g) Bij brief van 28 juli 2000 heeft de raadsman van Eiffel de overeenkomst met Spaarbeleg met onmiddellijke ingang opgeschort totdat Spaarbeleg Eiffel zou hebben bevestigd Van Damme niet in dienst te zullen nemen. De tewerkstelling van Van Damme bij Spaarbeleg is beëindigd.
    
    
      4.2.	In eerste aanleg hebben Van Damme en Spaarbeleg gevorderd 
      ten aanzien van Van Damme: primair het concurrentiebeding (van artikel 11.2) met onmiddellijke ingang te schorsen, respectievelijk buiten werking te stellen, en
      ten aanzien van Spaarbeleg: het beding vermeld in artikel 14.2 van de algemene voorwaarden van Eiffel met onmiddellijke ingang te schorsen, respectievelijk buiten werking te stellen.
      In reconventie heeft Eiffel gevorderd Van Damme te verbieden om vóór 1 oktober 2002 een arbeidsovereenkomst met Spaarbeleg aan te gaan, alsmede Spaarbeleg te verbieden om vóór genoemde datum een arbeidsovereenkomst met Van Damme aan te gaan, in beide gevallen op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    
    4.3. De president heeft de vorderingen in conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen, zij het dat daarbij de termijn waarbinnen Van Damme en Spaarbeleg geen arbeidsovereenkomst mogen aangaan is gesteld op 1 oktober 2001.
    
    
    In het principaal appèl voorts
    
    
      5.1. De president heeft allereerst overwogen dat tussen Van Damme en Eiffel sprake is van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW, welk artikel ingevolge de Wet Flexibiliteit en zekerheid per 1 januari 1999 is ingevoerd. 
      Tegen deze overweging is weliswaar geen apart geformuleerde incidentele grief gericht, doch Eiffel bestrijdt dat van een dergelijke overeenkomst sprake is (mva sub 4). Het hof komt hier later op terug.
      Vervolgens gaat de president in op de parlementaire  geschiedenis van genoemde wet, waarbij de president volgens Van Damme en Spaarbeleg slechts een deel van de relevante parlementaire geschiedenis citeert. 
    
    
    
      5.2. In de Memorie van Antwoord Eerste Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 264, nr 133b, blz 4, bij de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) heeft de minister bij de behandeling in de Eerste Kamer naar aanleiding van vragen waarom het zogenaamde belemmerverbod niet wordt gecontinueerd geantwoord:
      Het door deze leden aangehaalde artikel in de Arbeidsvoorzieningswet 1990 bepaalt, dat het de vergunninghouder verboden is aan de ter beschikking gestelde arbeidskrachten belemmeringen in de weg te leggen om met derden een arbeidsverhouding aan te gaan. Dit verbod heeft zo dus enerzijds betrekking op de arbeidsverhouding tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht en anderzijds op de verhouding tussen het uitzendbureau en de inlener. (..)
      Een apart publiekrechtelijk verbod gericht tot degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt is niet meer nodig, omdat op grond van het algemene overeenkomstenrecht partijen beschermd zijn tegen onredelijk bezwarende bedingen die door de rechter vernietigd kunnen worden. Een beding dat een arbeidskracht in zijn vrije arbeidskeuze belemmert is in algemene zin als bezwarend te beschouwen en zou in de relatie arbeidskracht-uitzendbureau vernietigbaar kunnen zijn. Het belemmerverbod kan in deze arbeidsrelatie in samenhang met het concurrentiebeding worden bezien. Het kabinet heeft, naar aanleiding van het rapport over het concurrentiebeding in het kader van het project marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit, als haar standpunt kenbaar gemaakt, dat een concurrentiebeding verboden zou moeten zijn bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en opgeschort zou moeten worden tot na de proeftijd. Waar de relatie uitzendbureau en arbeidskracht in zijn aard tijdelijk is, is daarmee ook aangegeven, dat een beding ter beperking van de vrije arbeidskeuze voor vernietiging in aanmerking kan komen. Een aparte bepaling in dit wetsvoorstel om ook langs deze weg een optimale arbeidsallocatie te bevorderen is dus niet nodig. (..) Het belemmerverbod heeft primair ten doel te vermijden dat aan uitzendkrachten iets in de weg wordt gelegd om bij de inlener of een ander bedrijf in dienst te treden.  
    
    
    
      5.3. De minister heeft, waar hij spreekt van onredelijk bezwarende bedingen die door de rechter kunnen worden vernietigd kennelijk het oog op artikel 6:233 BW. Ingevolge artikel 6:245 BW is de desbetreffende afdeling (3) waarin eerstgenoemd artikel is opgenomen noch van toepassing op arbeidsovereenkomsten noch op collectieve arbeidsovereenkomsten. Artikel 7:690 BW bepaalt dat de uitzendovereenkomst een arbeidsovereenkomst is. Ook op de uitzendovereenkomst is artikel 6:233 BW dus niet van toepassing. Daargelaten of het in artikel 11.2 van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd opgenomen verbod als een concurrentiebeding in eigenlijke zin moet worden beschouwd, waarop artikel 7:653 BW rechtstreeks toepasselijk is - het hof meent voorshands van niet, omdat het hier niet gaat om een geval waarin Van Damme door haar nieuwe werkzaamheden Eiffel als zodanig concurrentie aandoet door ook detacheringswerkzaamheden te verrichten, maar waarin Eiffel in haar allocatieve functie wordt belemmerd doordat zij te detacheren werknemers en klanten waarbij deze te werk worden gesteld kwijtraakt - de toets die met het oog op het belang van de vrije arbeidskeuze van Van Damme moet worden verricht aan de hand van hetgeen is bepaald in artikel 6: 248 BW komt 
      in een geval als het onderhavige naar de kern genomen erop neer of Van Damme door het beding van artikel 11.2 in verhouding tot het belang van Eiffel onbillijk wordt benadeeld, zodat een onverkort beroep op dit beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is.
    
    
    5.4. Omtrent de aard van de door Van Damme bij Spaarbeleg verrichte werkzaamheden, de wijze waarop zij die verrichtte en de omstandigheden waaronder dit gebeurde heeft de vertegenwoordiger van Spaarbeleg, drs. M. de Boer, ter  terechtzitting in hoger beroep, niet (voldoende gemotiveerd) weersproken door de vertegenwoordiger van Eiffel, verklaard dat Spaarbeleg zich tot onder meer Eiffel had gewend om een ontstane vacature bij de financiële administratie tijdelijk te vervullen, dat het niet om een speciaal project van Spaarbeleg ging en dat Van Damme op kantoor bij Spaarbeleg werkte op een computer van haar naar aanwijzingen en onder leiding van Spaarbeleg. Aangezien het tussen Van Damme en Spaarbeleg klikte heeft Spaarbeleg Van Damme in juni 2000 aangeboden bij Spaarbeleg in dienst te treden als assistent controller, wat een bevordering voor Van Damme betekende ten opzichte van haar huidige werkzaamheden. Spaarbeleg heeft voor die overstap van Van Damme aan Eiffel toestemming gevraagd waarbij is toegezegd dat een andere werknemer van Eiffel de plaats van Van Damme kon opvullen, terwijl voorts een schadeloosstelling is aangeboden van f 16.000,-. Het verzoek is door Eiffel geweigerd, aldus De Boer. Omdat het voor Van Damme niet mogelijk was, althans niet binnen afzienbare termijn, assistent controller bij Eiffel te worden heeft zij de arbeidsovereenkomst met Eiffel opgezegd. Van Damme rapporteerde, naar zij ter terechtzitting in hoger beroep verklaarde, weliswaar elke veertien dagen aan Eiffel, maar zij voegde daaraan toe dat de algemene klacht binnen Eiffel was dat er niets met die rapporten werd gedaan. 
    
    
      5.5 Eiffel heeft zich op het standpunt gesteld (mva sub 5 slot) dat zij noch een uitzendbureau is noch een detacheringsorganisatie, in welk verband zij erop wijst, dat zij onder het bereik van BV 25 (de uitvoeringsinstelling voor de zakelijke dienstverleners) valt en niet van BV 26 (de uitvoeringsinstelling voor de uitzendbureaus en 
      detacheringsorganisaties). Dit laatste moge zo zijn, dat neemt echter niet weg dat de overeenkomst met Van Damme zoals die daadwerkelijk werd uitgevoerd naar het voorlopig oordeel van het hof in overheersende mate de kenmerken had van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW en dan ook als zodanig moet worden aangemerkt.
    
    
    5.6. Vast staat dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan en dat deze van betrekkelijk korte duur is geweest. Van Damme en Spaarbeleg hebben aangevoerd dat in de branche algemeen ervan wordt uitgegaan dat het uitzendbureau, cq de detacheerder, na zes maanden geacht moet worden zijn investeringen in de uitzendwerknemer te hebben terugverdiend, gegeven het feit dat de meeste partijen in de branche alleen bij een overstap naar de opdrachtgever in de eerste zes maanden contractueel een vergoeding wensen (appèldagvaarding blz 7 slot). Eiffel heeft weliswaar in het algemeen gesteld aanzienlijke bedragen voor opleiding en begeleiding te spenderen, doch zij heeft niet bestreden dat Van Damme bij Eiffel slechts drie dagen een opleiding heeft genoten (inleidende dagvaarding blz 6 1e alinea) en dat het daarbij ging om een investering van hooguit f 2.000,- (appèldagvaarding blz 7 laatste alinea).
    
    5.7. Gelet op alle omstandigheden als hiervoor weergegeven moet naar het voorlopig oordeel van het hof bij afweging van het belang van Eiffel tot behoud van personeel en klanten en het belang van Van Damme niet in haar arbeidskeuze te worden belemmerd ervan worden uitgegaan dat Van Damme door het handhaven van het beding voor een langere duur dan zes maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst onbillijk wordt benadeeld. Dit betekent dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Eiffel Van Damme onverkort aan het beding houdt en dus dat Van Damme in haar rechtsverhouding tot Eiffel vrij is om met ingang van 1 april 2001 bij Spaarbeleg in dienst te treden.
    
    
      5.8. In de rechtsverhouding tussen Eiffel en Spaarbeleg is in artikel 14 van de algemene voorwaarden van Eiffel een verbod opgenomen om binnen twee jaar na beëindiging van die overeenkomst de werknemer van Eiffel voor haar, Spaarbeleg, werkzaam te doen zijn. Het effect van deze bepaling is dat, ook in het geval Eiffel niet onverkort aan het beding van artikel 11.2 mag vasthouden in haar verhouding tot Van Damme, Van Damme verdergaand wordt belemmerd in haar vrije arbeidskeuze dan in haar relatie tot haar voormalige werkgever rechtens geoorloofd is. Dit zwaarwegende belang van Van Damme brengt mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als Eiffel Spaarbeleg onverkort aan dit verbod zou houden. Dat strookt met het onder 5.2 weergegeven antwoord van de Minister. 
      Dat brengt in dit geval mee dat Spaarbeleg, niettegenstaande artikel 14 van de algemene voorwaarden, na zes maanden Van Damme in dienst mag nemen. De redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen Eiffel en Spaarbeleg beheerst brengt mee dat Spaarbeleg rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van Eiffel, die immers heeft geïnvesteerd in Van Damme. Dit kan inhouden dat Spaarbeleg in beginsel gehouden is een redelijke vergoeding aan Eiffel te betalen voor het als gevolg van het in dienst nemen van Van Damme door Eiffel geleden nadeel. In dit geval heeft Spaarbeleg, ervan uitgaande dat Van Damme direct bij haar in dienst zou kunnen treden, een vergoeding van f 16.000,- aangeboden en zich bereid verklaard een werknemer van Eiffel de plaats van Van Damme te laten innemen. Daar mee zou zij redelijkerwijze aan haar verplichtingen hebben voldaan. Eiffel heeft echter - ook nog uitdrukkelijk ter terechtzitting in hoger beroep - dit aanbod categorisch van de hand gewezen. In deze omstandigheden acht het hof geen grond aanwezig aan de toewijzing van het in conventie gevorderde de voorwaarde te verbinden van betaling van een vergoeding, omdat - naast de effectieve duur van het beding van zes maanden - niet aannemelijk is dat Eiffel daarmee niet in voldoende mate is   
      gecompenseerd voor het geleden nadeel.
    
    
    5.9. Voor zover Van Damme er nog over heeft geklaagd dat de president ten onrechte heeft overwogen dat zij geen belang heeft bij haar vordering tot schorsing van artikel 10.4 (de president schrijft 10.2) van de arbeidsovereenkomst - het ‘echte’ concurrentiebeding - faalt de klacht. Eiffel heeft in rechte verklaard dat zij Van Damme daaraan niet zal houden en er is geen reden te twijfelen aan deze verklaring. Voor een voorlopige voorziening op dit punt is geen enkele grond.
    
    5.10. Spaarbeleg heeft nog gevorderd dat Eiffel wordt veroordeeld tot het betalen van een voorschot op schadevergoeding, die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de opschorting van de detacheringsovereenkomst. Wat er zij van het antwoord op de vraag of Eiffel daartoe gerechtigd was, Spaarbeleg heeft niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat zij een voldoende spoedeisend belang heeft bij deze, niet met concrete cijfers onderbouwde, vordering. De vordering moet worden afgewezen.  
    
    
    
    6. Conclusie
    
    6.1. De grieven in het principaal appèl die verder geen afzonderlijke behandeling behoeven slagen in zoverre. Het bestreden vonnis zowel in conventie als in reconventie gewezen moet worden vernietigd. De vordering van Van Damme en Spaarbeleg zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum te vermelden; de gevorderde verklaringen van recht zullen als een verbod worden geformuleerd. De vorderingen van Eiffel worden alsnog afgewezen voor zover een verbod inhoudende om ná 1 april 2001 een arbeidsovereenkomst tussen Van Damme en Spaarbeleg te sluiten. Eiffel zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in die van het principaal appèl.
    
    6.2. De grief in het incidenteel appèl betreft enkel een aantal verschrijvingen van de president, welke geen invloed hebben gehad op de oordeelsvorming van de president. Het incidenteel appèl heeft dan ook niet tot kosten geleid die in de kostenveroordeling behoeven te worden betrokken.
    
    
    
    7. Beslissing
    
    
    Het hof 
    
    
    In het principaal en in het incidenteel appèl
    
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep zowel in conventie als in reconventie gewezen en, opnieuw rechtdoende,
    
    in conventie:
    
    verbiedt Eiffel na 1 april 2001 Van Damme te houden aan het beding van artikel 11.2 van de arbeidsovereenkomst;
    
    verbiedt Eiffel na 1 april 2001 Spaarbeleg te houden aan het verbod van artikel 14 van de algemene voorwaarden;
    
    wijst het door Van Damme en Spaarbeleg meer of anders gevorderde af;
    
    in reconventie:
    
    verbiedt Spaarbeleg vóór 1 april 2001 een arbeidsovereenkomst aan te gaan met Van Damme en verbiedt Van Damme vóór 1 april 2001 een arbeidsovereenkomst aan te gaan met Spaarbeleg;
    
    wijst het door Eiffel meer of anders gevorderde af;
    
    
    veroordeelt Eiffel in de kosten van het geding in beide instanties tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Damme en Spaarbeleg begroot op in eerste aanleg f 2.033,19 en           in het principaal en incidenteel appèl op 5.700,31;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
       
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schendel, Coeterier en Arisz en is in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2001.