ECLI:NL:GHSHE:2010:BO1442, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-10-2010, HD 200.044.353
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 430 Rv.
        Procesrecht.
        Tenuitvoerlegging executoriale titel.
        Authentieke akte.
        Bepaalbaarheid verschuldigd bedrag.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.044.353
    
    arrest van de vierde kamer van 19 oktober 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], Zuid-Afrika, 
      appellant,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      RECREATIECENTRUM [naam] NOORD-BRABANT B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. P.C.H. Jansen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 24 september 2009 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis van 28 augustus 2009 tussen appellant – [X.] – als eiser en geïntimeerde – Recreatiecentrum [naam] – als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 207518 / KG 09-447) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] 13 producties overgelegd, vier grieven aangevoerd (waaronder twee grieven genummerd “grief III”) en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vorderingen van [X.] in eerste aanleg, met veroordeling van Recreatiecentrum [naam] in de proceskosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Recreatiecentrum [naam] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. Op 30 december 2008 is een koopovereenkomst gesloten tussen [X.] als verkoper en Recreatiecentrum [naam] en Habi Holding B.V. als kopers betreffende een perceel bouwgrond ten behoeve van de oprichting van recreatiewoningen gelegen op het in realisatie zijnde Landgoed Emmahoeve te [naam].
      b. De akte van levering is verleden op 20 februari 2009 ten overstaan van notaris mr. [Y.] te [standplaats]. 
      c. Artikel 20 van de koopovereenkomst luidt als volgt:
      1. Koper wenst op het verkochte maximaal tien recreatiewoningen te realiseren conform het onherroepelijke bestemmingsplan “Partiele herziening bestemmingsplan Buitengebied 1998 Landgoed Emmahoeve” met bijbehorend beeldkwaliteitsplan en beheerplan en het onherroepelijke bestemmingsplan “Planherziening Landgoed Emmahoeve”. Koper verklaart bekend te zijn met voormelde stukken en deze te aanvaarden. Koper verklaart ermee bekend te zijn dat niet eerder dan nadat minimaal 60% van de oppervlakte van het overeenkomstig het beheerplan te realiseren natuurgebied daadwerkelijk is aangelegd en ingericht, en voorts nadat de twee op het Landgoed Emmahoeve aanwezige landbouwloodsen met een totale oppervlakte van circa 2.000 m2 zijn gesloopt mag worden begonnen met de bouw van de recreatiewoningen.
      2. Verkoper zal de inrichting van landgoed Emmahoeve verzorgen, zoals deze is vastgelegd in het onherroepelijke bestemmingsplan (…). Onder inrichting wordt onder andere verstaan de aanleg van de natuur, de infrastructuur, nutsvoorzieningen en riolering. Verkoper zal ervoor zorgdragen dat voormelde inrichting en voorzieningen zijn aangelegd tot de grens van het verkochte. Verkoper zal tevens de huidige opstallen en de daarbij behorende erfverharding slopen/ verwijderen. Verkoper garandeert dat voornoemde aanleg, waaronder de minimaal 60% van de oppervlakte van het overeenkomstig het beheerplan te realiseren natuurgebied, en sloop van de landbouwloodsen met een totale oppervlakte van circa 2.000 m2 uiterlijk 31 mei 2009 gereed zal zijn, zodat koper, indien gewenst, kan starten met de bouw van de maximaal tien recreatie-woningen. Indien verkoper deze verplichting niet nakomt en – na daartoe bij exploot of aangetekende brief in gebreke te zijn gesteld – niet alsnog binnen acht dagen daarna aan de verplichting heeft voldaan, verbeurt de verkoper ten behoeve van koper een direct opeisbare boete van vijftig duizend euro (€ 50.000,00), te vermeerderen met een bedrag van een duizend euro (€ 1.000,00), voor iedere dag dat de nalatigheid voortduurt.
      3. (…)
      4. (…)
      d. In de leveringsakte is opgenomen (pagina 17) dat, voor zover daarvan in deze akte niet is afgeweken, tussen partijen blijft gelden hetgeen in de koopovereenkomst en ook overigens tussen hen is overeengekomen. Het hiervoor weergeven artikel 20 is vervolgens letterlijk in de leveringsakte herhaald.
      e. Bij exploot van 2 juni 2009 heeft Recreatiecentrum [naam] aan [X.] te kennen gegeven dat zij op 1 juni 2009 heeft moeten constateren dan [X.] niet heeft voldaan aan zijn in artikel 20 lid 2 van de koopovereenkomst opgenomen garantieverplichting om voor 31 mei 2009 minimaal 60% van de oppervlakte van het overeenkomstig het beheerplan te realiseren natuurgebied “Landgoed Emmahoeve” daadwerkelijk te hebben aangelegd en ingericht, [X.] in gebreke gesteld en hem gesommeerd alsnog binnen acht dagen minimaal 60% van de oppervlakte van het bedoelde natuurgebied daadwerkelijk aan te leggen en in te richten overeenkomstig de in artikel 20 lid 1 genoemde plannen, met aanzegging dat hij bij niet voldoening aan de inhoud van die sommatie een direct opeisbare boete zou verbeuren van € 50.000,00 te vermeerderen met een bedrag van € 1.000,00 voor iedere dag dat de nalatigheid zou voortduren.
      f. Bij exploot van 26 juni 2009 heeft Recreatiecentrum [naam] aan [X.] de in executoriale vorm uitgegeven grosse van de hiervoor onder b. genoemde akte van levering betekend, [X.] aangezegd dat Recreatiecentrum [naam] heeft vastgesteld dat hij niet heeft voldaan aan de sommatie en hem bevel gedaan tot betaling binnen 14 dagen van een boete van € 50.000,00 vermeerderd met verbeurde boetebedragen van € 1.000,-- per dag vanaf 11 juni 2009 tot en met 26 juni 2009, met aanzegging dat Recreatiecentrum [naam] tot executie zou overgaan indien niet binnen de gestelde termijn aan het bevel zou worden voldaan.
      g. Vervolgens heeft Recreatiecentrum [naam] op 15 juli 2009 15 aan [X.] in eigendom toebehorende onroerende zaken in executoriaal beslag genomen.
    
    
    
      4.2. Bij dagvaarding van 14 augustus 2009 heeft [X.] Recreatiecentrum [naam] in kort geding gedagvaard en – kort gezegd – gevorderd:  
      I primair de door Recreatiecentrum [naam] gelegde beslagen op te heffen, althans subsidiair de executiemaatregelen te schorsen tot in een bodemprocedure zal zijn beslist over de door Recreatiecentrum [naam] gepretendeerde vorderingen;
      II Recreatiecentrum [naam] te gebieden met onmiddellijke ingang, althans na betekening van het vonnis, de genomen executiemaatregelen te staken en gestaakt te houden en de genomen executiemaatregelen ongedaan te maken op straffe van een dwangsom; 
      meer subsidiair 
      III de verschuldigde boetes te matigen, alles met veroordeling van Recreatiecentrum [naam] in de proceskosten.
    
    
    
      4.3. Het vonnis waarvan beroep houdt – voorzover hier van belang – het volgende in. 
      De voorzieningenrechter heeft overwogen dat [X.] niet ontkende dat de voorzieningen die nodig zijn voor de bouw nog niet gereed waren, maar van mening was dat het boetebeding hierop niet ziet. De voorzieningenrechter volgde [X.] hierin niet. De voorzieningenrechter overwoog dat de boeteclausule niet enkel ziet op ‘de aanleg van de minimaal 60% van de oppervlakte van het overeenkomstig het beheerplan te realiseren natuurgebied en sloop van de landbouwloodsen’, zoals [X.] stelde, maar dat in artikel 20 lid 2 expliciet is opgenomen wat onder ‘de inrichting’ moet worden verstaan en dat derhalve onder de inrichting ook de aanleg van de infrastructuur, nutsvoorzieningen en riolering is begrepen. Nu [X.] niet binnen acht dagen na betekening aan die verplichtingen had voldaan, verbeurde hij volgens de voorzieningenrechter de in artikel 20 lid 2 genoemde boete. De voorzieningenrechter zag geen aanleiding de executoriale beslagen op te heffen, Recreatiecentrum [naam] te veroordelen om de executiemaatregelen te staken en gestaakt te houden of de boete te matigen en wees de vorderingen van [X.] af.
    
    
    4.4. Omdat [X.] in Zuid-Afrika woonachtig is, heeft deze zaak een internationaal karakter. Recreatiecentrum [naam] is in Nederland gevestigd, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is het geschil te beoordelen. Partijen hebben zich niet uitgelaten over het toepasselijk recht. Het hof begrijpt daaruit en uit het feit dat partijen bij hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlands recht dat zij voor toepasselijkheid van dat recht hebben gekozen.
    
    4.5.1. De eerste grief van [X.] houdt in dat de voorzieningenrechter in het geheel niet is ingegaan, althans niet op kenbare wijze, op de stelling van [X.] dat Recreatiecentrum [naam] niet over een executoriale titel beschikte, althans dat de voorzieningenrechter die stelling onterecht en ongemotiveerd heeft verworpen.
    
    4.5.2. Volgens Recreatiecentrum [naam] levert de grosse van de notariële akte van levering een executoriale titel op voor de verschuldigdheid van de door haar opgevorderde boete. Uit die akte blijkt volgens Recreatiecentrum [naam] overduidelijk dat [X.] een boete van € 50.000,00 verbeurt zodra [X.] niet aan de door hem gegarandeerde verplichting van aanleg/inrichting heeft voldaan en vervolgens € 1.000,00 verbeurt voor iedere dag dat hij nalatig blijft daaraan te voldoen.
    
    4.6.1. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Recreatiecentrum [naam] heeft executoriaal beslag gelegd uit hoofde van de grosse van een notariële akte van levering van 20 februari 2009. Deze akte is in Nederland verleden en vormt een authentieke akte. Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen die aan de in de vorige zin bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigde bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar (HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449).
    
    4.6.2. In dit geval is voldaan aan het eerstgenoemde vereiste voor executoriale kracht, nu de eventuele verbeurte van een boete haar onmiddellijke grondslag vindt in de op het tijdstip van verlijden van de akte bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding tussen Recreatiecentrum [naam] en [X.]. Naar het oordeel van het hof voldoet de akte echter niet aan het tweede vereiste. De akte houdt immers niet in dat [X.] een in de akte vastgesteld bedrag aan Recreatie- centrum [naam] verschuldigd is, maar dat in geval van niet-nakoming van bepaalde verplichtingen een boete verschuldigd is. De akte bevat geen bepaling waarin wordt geregeld hoe op voor partijen bindende wijze wordt vastgesteld dat [X.] zijn verplichting uit hoofde van artikel 20 van de koopovereenkomst niet is nagekomen en een boete verschuldigd is geworden. 
    
    
      4.6.3. Thans kan niet op basis van de authentieke akte worden vastgesteld of [X.] een boete aan Recreatiecentrum [naam] verschuldigd is en zo ja hoe hoog die boete is:
      • Tussen partijen is in geschil welke verplichtingen [X.] in dat kader precies diende na te komen. [X.] heeft gesteld dat hij alleen heeft gegarandeerd dat hij uiterlijk 31 mei 2009 zou zorgen voor de – voor het afgeven van een bouwvergunning vereiste – natuuraanleg en het slopen van de loodsen en dat de overeengekomen boete slechts daarop betrekking heeft. Hij betwist gemotiveerd dat is overeengekomen dat hij voor genoemde datum ook zou zorg dragen voor de overige in artikel 20 lid 2 genoemde voorzieningen. Recreatiecentrum [naam] stelt daarentegen dat [X.] ook de aanleg van infrastructuur, nutsvoorziening en riolering gereed diende te maken voor 31 mei 2009 op straffe van de overeengekomen boete. Naar het oordeel van het hof dient daarom eerst te worden vastgesteld hoe de overeenkomst dient te worden uitgelegd, waarbij het meest voor de hand ligt dat dit zal geschieden in een bodemprocedure. Het hof overweegt dat het de uitleg van [X.], ondanks het feit dat deze uitleg niet strookt met de letterlijke tekst van artikel 20 lid 2 van de overeenkomst, niet op voorhand uitgesloten acht, nu uit lid 1 van artikel 20 blijkt dat partijen tot uitgangspunt hebben genomen dat alleen de aanleg van de natuur en de sloop van de loodsen een voorwaarde vormden voor de aanvang van de bouw van de recreatiewoningen en Recreatiecentrum [naam] in haar sommatie aanvankelijk ook alleen heeft gesteld dat [X.] niet heeft voldaan aan zijn garantie-verplichting om voor 31 mei 2009 minimaal 60% van de oppervlakte van het overeenkomstig het beheerplan te realiseren natuurgebied “Landgoed Emmahoeve” daadwerkelijk aan te leggen. Nadere bewijslevering is dus noodzakelijk.
      • Partijen verschillen ook van mening over de vraag over welke periode [X.] een boete verschuldigd zou zijn voor het geval de uitleg van de akte door Recreatiecentrum [naam] juist zou zijn. 
      • Bovendien doet [X.] subsidiair een beroep op matiging van de boete, waarover een oordeel dient te worden gegeven. 
    
    
    4.7.  Het voorgaande leidt tot de conclusie dat aan de grosse van de betreffende notariële akte geen executoriale kracht kan toekomen. Recreatiecentrum [naam] heeft dus niet de bevoegdheid op grond van die akte executiemaatregelen jegens [X.] te treffen, de executie dient dus te worden gestaakt en de ten laste van [X.] gelegde executoriale beslagen dienen te worden opgeheven. 
    
    4.8.  Dit betekent dat de eerste grief slaagt, zodat de overige grieven geen bespreking behoeven. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van [X.] zullen worden toegewezen zoals in het dictum is vermeld. Recreatiecentrum [naam] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.	
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Recreatiecentrum [naam] de uit hoofde van de notariële akte van levering van 20 februari 2009 ten laste van [X.] gelegde executoriale beslagen op te heffen binnen één week na betekening van dit arrest;
    
    
      gebiedt Recreatiecentrum [naam] direct na betekening van dit arrest de door haar genomen executiemaatregelen inzake de notariële akte van levering van 20 februari 2009 te staken en gestaakt te houden en genomen executiemaatregelen ongedaan te maken, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat zij na betekening van dit arrest geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen, met dien verstande dat boven 
      € 100.000,00 geen dwangsommen meer worden verbeurd;
    
    
    veroordeelt Recreatiecentrum [naam] in de kosten van deze procedure in beide instanties, welke aan de zijde van [X.] worden begroot op € 347,98 aan verschotten en € 816,00 voor salaris advocaat in eerste aanleg en op € 385,25 aan verschotten en € 3.263,00 voor salaris advocaat in hoger beroep;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af wat meer of anders is gevorderd.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Gründemann en Huijbers-Koopman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 oktober 2010.