ECLI:NL:RBMID:2009:BJ1373, Rechtbank Middelburg, 13-02-2009, 65920 KG ZA 08-244
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2009-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Woongoed heeft een Europese niet-openbare aanbesteding uitgeschreven voor een architectenovereenkomst inzake het project Nieuw Sociaal Maatschappelijk Hart te Sas van Gent (hierna: de opdracht). 
      
      De opdracht ziet op architectendiensten ten behoeve van de realisatie van een Brede School met toebehoren, een cultureel centrum, sportzaal en seniorenappartement met zorginfra.
      
      
        Bij brief van 19 december 2008 heeft de advocaat van Woongoed aan RDBM bericht dat zij niet de hoogste score heeft behaald. Woongoed geeft aan voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan Atelier Pro Architecten. Als bijlage bij deze brief is de einduitslag van de aanbestedingsprocedure gevoegd. De aanbieding van RDBM is als volgt beoordeeld:
        Prijs (maximaal 40 punten): Score inschrijver: 30 punten.
        Plan van Aanpak (maximaal 30 punten): Score inschrijver: 29 punten.
        Presentatie (maximaal 30 punten): Score inschrijver: 17 punten.
        Totaal (maximaal 100 punten): Score inschrijver: 76 punten.
      
      
      
        Uit de bijlage bij het telefaxbericht van 24 december 2008 van de advocaat van Woongoed aan RDBM blijkt dat de aanbieding van RDBM op het onderdeel Presentatie als volgt is beoordeeld: 
        Onderdeel A (maximaal 10 punten). Score inschrijver: 10 punten.
        Onderdeel B (maximaal 15 punten). Score inschrijver: 5 punten.
        Onderdeel C (maximaal 5 punten). Score inschrijver: 2 punten.
      
      
      
        Het geschil.
        RDBM vordert - zakelijk weergegeven -: 
        1. (primair) Woongoed te verbieden de opdracht aan enige andere partij dan aan RDBM te gunnen, althans de gemeente te verbieden de opdracht aan Atelier Pro Architecten
        te gunnen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,--, 
        2. (subsidiar) Woongoed te gebieden over te gaan tot gedeeltelijke heraanbesteding
        van de opdracht door de gunningsfase over te doen,
        3. (primair en subsidiair): Woongoed te veroordelen in de kosten van dit geding.

Uitspraak 
     
    
      vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
      65920 / KG ZA 08-244
      Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 65920 / KG ZA 08-244
    
    Vonnis van 13 februari 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RDBM ARCHITECTEN & ADVISEURS B.V.,
      gevestigd te Hulst,
      eiseres,
      advocaten: mr. F.G. Horsting en mr. F.D. Wijma te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      STICHTING WOONGOED ZEEUWS-VLAANDEREN,
      gevestigd te Terneuzen,
      gedaagde,
      advocaten: mr. A.C. van Galen en mr. J.M.H. van den Mosselaar te Woerden.
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als RDBM en Woongoed.
    
    
    
      De procedure.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      de dagvaarding met producties 1 tot en met 6;
      de bij telefaxbericht van 30 januari 2009 van de zijde van Woongoed gevoegde productie;
      de mondelinge behandeling op 3 februari 2009;
      de pleitnota van RDBM;
      de pleitnota van Woongoed.
    
    
    
    
      De feiten.
      Woongoed heeft een Europese niet-openbare aanbesteding uitgeschreven voor een architectenovereenkomst inzake het project Nieuw Sociaal Maatschappelijk Hart te Sas van Gent (hierna: de opdracht). 
    
    
    De opdracht ziet op architectendiensten ten behoeve van de realisatie van een Brede School met toebehoren, een cultureel centrum, sportzaal en seniorenappartement met zorginfra.
    
    Het betreft een niet-openbare aanbestedingsprocedure waarbij eerst een aantal partijen worden geselecteerd (selectiefase) die vervolgens een inschrijving (gunningsfase) mogen doen. RDBM is na de selectiefase uitgenodigd een inschrijving te doen. In totaal zijn vijf partijen uitgenodigd een inschrijving te doen.
    
    Op de aanbesteding zijn de “Aanbestedingsvoorwaarden Woongoed Zeeuws-Vlaanderen” van toepassing. Op grond van artikel 2, lid 1 laatste volzin van de aanbestedingsvoorwaarden is voorts het BAO van toepassing.
    
    Ten behoeve van de aanbesteding is onder meer een offerteaanvraag opgesteld. De offerteaanvraag is het aanbestedingsdocument van Woongoed. Hierin wordt nader ingegaan op de gunningscriteria.
    
    
      In de offerteaanvraag is in § 2.2 bepaald dat gunning plaatsvindt op basis van de economisch meest voordelige aanbieding. Voorts is bepaald dat dit gunningscriterium uiteen valt in 3 subcriteria, te weten:
      A. Beoordeling van het Plan van Aanpak.
      B. Beoordeling presentatie.
      C. Beoordeling aanbiedingssom.
    
    
    
      De kwaliteitsscore op het Plan van Aanpak (A) bestaat maximaal uit 30 punten. 
      Met de presentatie (B) zijn maximaal 30 punten te verdienen.
      De score op de prijs (C) bestaat maximaal uit 40 punten.
    
    
    In § 2.4 van de offerteaanvraag wordt de beoordeling van de presentatie nader uiteengezet. 
    
    
      “Beoordeling presentatie
      Inschrijvers worden in de gelegenheid gesteld een presentatie te geven van hun inschrijving. Deze presentatie kan op een interactieve wijze worden gehouden en wordt beoordeeld door de beoordelingscommissie. De uitkomst van deze beoordeling telt mee bij het bepalen van de economisch meest voordelige inschrijving.
    
    
    (…)
    
    Essentieel is dat degene die als projectleider de presentatie geeft, in de praktijk ook zal functioneren als projectleider en als aanspreekpunt van de Inschrijver.
    
    De presentatie wordt als volgt beoordeeld:
    
    
      A. Bij de presentatie dienen de projectleider en de projectarchitect ondermeer het navolgende naar voren te brengen.
      - op welke wijze gaat hij deze opdracht aanpakken
      - welke stappen gaat hij ondernemen
      - wat kan opdrachtgever per fase verwachten
      - welke resultaten worden per fase aan opdrachtgever overgelegd waarop de projectleider kan worden beoordeeld
      - hoe staat het met de kennis/ervaring van de projectleider en de
      architecten/adviseurs die hij bij dit project inschakelt
      - wat verwacht de projectleider van de rol die de gemeente en Woongoed binnen
      dit project zullen vervullen 
    
    
    
      B. Tevens wordt de presentatie beoordeeld op basis van de volgende eigenschappen
      en vaardigheden van de projectleider en de projectarchitect of de combinatie
      daarvan:
      - communicatieve vaardigheden
      - contactuele eigenschappen
      - inlevingsvermogen
      - overtuigingskracht
      - inspirerend voor samenwerkingspartners
    
    
    
      C. Bij de presentatie wordt tevens gewicht toegekend aan de wijze waarop de
      presentatie wordt uitgevoerd. Daarbij gaat het om de volgende aspecten:
      - visueel/auditieve kwaliteiten van de presentatie
      - duidelijkheid van de presentatie
      - inzet van de communicatiemiddelen”
    
    
    Op 24 oktober 2008 is de Nota van Inlichtingen verstrekt.
    
    Op 17 november 2008 zijn de geselecteerde inschrijvers in de gelegenheid gesteld een presentatie te geven van hun inschrijving.
    
    
      Bij brief van 19 december 2008 heeft de advocaat van Woongoed aan RDBM bericht dat zij niet de hoogste score heeft behaald. Woongoed geeft aan voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan Atelier Pro Architecten. Als bijlage bij deze brief is de einduitslag van de aanbestedingsprocedure gevoegd. De aanbieding van RDBM is als volgt beoordeeld:
      Prijs (maximaal 40 punten): Score inschrijver: 30 punten.
      Plan van Aanpak (maximaal 30 punten): Score inschrijver: 29 punten.
      Presentatie (maximaal 30 punten): Score inschrijver: 17 punten.
      Totaal (maximaal 100 punten): Score inschrijver: 76 punten.
    
    
    
      Uit de bijlage bij het telefaxbericht van 24 december 2008 van de advocaat van Woongoed aan RDBM blijkt dat de aanbieding van RDBM op het onderdeel Presentatie als volgt is beoordeeld: 
      Onderdeel A (maximaal 10 punten). Score inschrijver: 10 punten.
      Onderdeel B (maximaal 15 punten). Score inschrijver: 5 punten.
      Onderdeel C (maximaal 5 punten). Score inschrijver: 2 punten.
    
    
    RDBM kan zich niet neerleggen bij het gunningsvoornemen en maakt daartegen bezwaar door het aanspannen van dit kort geding.
    
    
    
      Het geschil.
      RDBM vordert - zakelijk weergegeven -: 
      1. (primair) Woongoed te verbieden de opdracht aan enige andere partij dan aan RDBM te gunnen, althans de gemeente te verbieden de opdracht aan Atelier Pro Architecten
      te gunnen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,--, 
      2. (subsidiar) Woongoed te gebieden over te gaan tot gedeeltelijke heraanbesteding
      van de opdracht door de gunningsfase over te doen,
      3. (primair en subsidiair): Woongoed te veroordelen in de kosten van dit geding. 
    
    
    
      Ter onderbouwing van haar vorderingen voert RDBM het navolgende aan.
      Primair stelt RDBM zich op het standpunt dat de opdracht aan haar had moeten worden gegund, omdat zij op de subgunningscriteria Prijs en Plan van Aanpak in samenhang bezien de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. De verbazing was bij RDBM dan ook groot toen bleek dat Woongoed naar aanleiding van de presentaties toch aan een ander wilde gunnen. Volgens RDBM is een presentatie op zichzelf wel toegestaan om tot een beter begrip van de aanbiedingen te komen, maar het mag niet een geheel zelfstandig beoordelingscriterium worden. Dit is alleen toegestaan als het voorwerp van de opdracht verband houdt met de hoedanigheid van de dienstverlener en dat kan in dit geval niet worden aangenomen. RDBM stelt dan ook dat het door Woongoed gehanteerde subgunningscriterium Presentatie enkel als verificatie van het Plan van Aanpak mag dienen. 
      Subsidiair stelt RDBM zich op het standpunt dat Woongoed moet overgaan tot gedeeltelijke heraanbesteding, in die zin dat de gunningsfase, die op een onjuiste wijze vorm is gegeven, opnieuw moet worden doorlopen. Daarbij valt RDBM met name over de wijze waarop het subgunningscriterium Presentatie is beoordeeld. Dit criterium bevat volgens RDBM selectiecriteria (heel onderdeel B) en is niet transparant. De onderverdeling van de 30 punten op de onderdelen A, B en C staat immers niet genoemd in de offerteaanvraag en is eerst duidelijk geworden nadat RDBM navraag had gedaan bij Woongoed en om een nadere motivatie had gevraagd.
    
    
    Woongoed voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      De beoordeling van het geschil.
      Het meest verstrekkende verweer van Woongoed luidt dat RDBM niet-ontvankelijk in haar vorderingen moet worden verklaard, omdat zij geen belanghebbende is bij de aanbesteding. De inschrijving op de architectenopdracht is namelijk gedaan in combinatie met een ander architectenbureau, Verplancke Goethals Architecten Ingenieurs (hierna: VGAI), en dientengevolge kan alleen door de combinatie in rechte worden opgekomen tegen het voorgenomen gunningsbesluit. 
      Dit geldt volgens Woongoed te meer nu de heer Guido Goethals (hierna: Goethals) van VGAI telefonisch aan Woongoed en de gemeente Terneuzen te kennen heeft gegeven niet meer in rechte tegen de afwijzing te willen opkomen en voornemens te zijn de samenwerkingsovereenkomst met RDBM op te zeggen. In het licht van deze laatste mededeling van Goethals heeft Woongoed verder nog aangevoerd dat de vordering van RDBM enkel en alleen aan de combinatie kan worden toegewezen en niet aan RDBM, nu RDBM alleen niet voldoet aan de selectie-eisen die recht geven op een uitnodiging voor de inschrijving. 
    
    
    RDBM heeft daartegen aangevoerd dat de inschrijving inderdaad in combinatie met VGAI is gedaan. Tussen RDBM en VGAI is een samenwerkingsovereenkomst gesloten en RDBM is als de vertegenwoordiger van de combinatie in en buiten rechte aangewezen. Zolang de samenwerkingsovereenkomst door VGAI niet is opgezegd, is RDBM dus bevoegd om mede namens VGAI in rechte op te treden.
    
    
      Eerst ter zitting heeft de voorzieningenrechter kennis genomen van de omstandigheid dat de inschrijving op de architectenopdracht door RDBM kennelijk is gedaan in combinatie met een ander architectenbureau, VGAI. Nu partijen de op dit punt door hen ingenomen stellingen verder niet met stukken hebben onderbouwd, is uitgangspunt hetgeen partijen ter zitting daaromtrent hebben aangevoerd. Op grond daarvan en gelet op de omstandigheid dat zowel de schriftelijke uitnodiging d.d. 21 november 2008 tot het doen van een inschrijving als ook de gunningsbeslissing van 19 december 2008 alleen aan RDBM zijn gericht, is aannemelijk dat er tussen RDBM en VGAI een samenwerkingsovereenkomst is gesloten waarbij RDBM is aangewezen als de vertegenwoordiger van de combinatie in en buiten rechte. De mededeling van Goethals aan de gemeente en Woongoed leidt niet zonder meer tot de conclusie dat VGAI niet (meer) aan de samenwerkingsovereenkomst tussen haar en RDBM is gebonden. Vooralsnog moet het ervoor worden gehouden dat VGAI gebonden is aan de in die overeenkomst gemaakte afspraken, waaronder de aanwijzing van RDBM als vertegenwoordiger van de combinatie.
      Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat RDBM ontvankelijk is in haar vorderingen.
    
    
    In dit kort geding gaat het dan vervolgens om de vraag of Woongoed het subgunningscriterium Presentatie als onderdeel van de aanbestedingsprocedure heeft mogen hanteren op de wijze zoals zij dat heeft gedaan. 
    
    
      RDBM heeft voorop gesteld dat het subgunningscriterium Presentatie als een zelfstandig beoordelingscriterium niet is toegestaan. Deze stelling wordt verworpen. Daarbij wordt overwogen dat een presentatie de aanbestedende dienst de mogelijkheid biedt om het prestatieniveau van iedere inschrijver in verhouding tot het in de specificaties omschreven voorwerp van de opdracht te beoordelen. Woongoed heeft in dat verband voldoende aannemelijk gemaakt dat zij belang heeft bij het verkrijgen van inzicht in de werkwijze van de inschrijver door middel van een door deze te geven presentatie. Onweersproken is immers dat het in dat geval gaat om een zeer omvangrijke opdracht waarbij een cruciale rol voor de architect is weggelegd, in die zin dat hij te maken zal krijgen met diverse partijen (sportverenigingen en sociaal culturele organisaties) met vaak tegengestelde belangen en voor hem de taak is weggelegd consensus met alle partijen te bereiken. Gelet hierop is voldoende aannemelijk dat dit bijzondere competenties van de inschrijver vraagt op het gebied van communicatie en inlevingsvermogen, als ook dat hij in staat is te inspireren en te overtuigen om dit complexe proces tot een goed einde te brengen. In zoverre houdt de presentatie voldoende verband met het voorwerp van de opdracht om door Woongoed als subgunningscriterium te kunnen worden meegewogen.
      Woongoed heeft de presentatie naar het voorlopig oordeel dan ook mogen laten meewegen bij de beoordeling van de inschrijving.
    
    
    
      Ook het betoog van RDBM dat zij er vanuit mocht gaan dat de presentatie enkel mag dienen als een uitwerking van het Plan van Aanpak slaagt niet. Met betrekking tot het gunningscriterium Presentatie zijn door Woongoed vooraf alle aspecten die tijdens de presentatie aan de orde zouden komen en waarop de presentaties zouden worden beoordeeld, in de offerteaanvraag, die gelijktijdig met de selectieleidraad op 16 oktober 2008 aan de inschrijvers is toegezonden, bekend gemaakt. Daarbij is onder de categorieën A, B en C gedetailleerd aangegeven op welke aspecten de presentatie zou worden beoordeeld en verder is aangegeven dat maximaal 30 punten voor de presentatie konden worden behaald. Bovendien zijn de inschrijvers er in de uitnodigingsbrief van 21 november 2008 (tot het doen van een inschrijving) nogmaals op gewezen dat de presentatie zal worden beoordeeld aan de hand van de aspecten zoals omschreven in § 2.4 van de offerteaanvraag. Op grond hiervan moet het voor RDBM voldoende duidelijk zijn geweest dat de presentatie meer inhield dan het geven van een toelichting op het Plan van Aanpak. Gelet ook op het relatieve gewicht dat door RDBM aan dit gunningscriterium wordt toegekend, 30 punten, moet het voor RDBM duidelijk zijn geweest dat de presentatie een onmisbaar onderdeel van de aanbestedingsprocedure vormde. Zo voor RDBM niet duidelijk was hoe de presentatie zou worden beoordeeld, dan had het op haar weg gelegen dit aan Woongoed kenbaar te maken. Dit heeft RDBM echter achterwege gelaten. Uit de Nota van Inlichtingen blijkt dat er geen vragen zijn gesteld over het gunningscriterium Presentatie.
      Gelet op het vorenstaande moet worden geoordeeld dat de door RDBM aangevoerde gronden haar primaire vordering niet kunnen dragen, zodat deze zal worden afgewezen.
    
    
    De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat Woongoed heeft voldaan aan de eisen van doorzichtigheid en verifieerbaarheid, aangezien in de offerteaanvraag de beoordelingscriteria Plan van Aanpak, Presentatie en Aanbiedingssom en de wegingsfactor van elk van deze subcriteria duidelijk zijn opgenomen. Daarbij geldt dat Woongoed niet is gehouden tot verdere detaillering door aan te geven hoe de weging luidt van de verschillende onderdelen aan de hand waarvan wordt beoordeeld in hoeverre aan een subcriterium is voldaan. Een verdere uitwerkingsplicht in de zin dat vooraf bekend moet worden gemaakt hoeveel punten er met de onderdelen A, B en C van het subgunningscriterium Presentatie zijn te verdienen, kent het BAO niet. Aangenomen moet worden dat dit valt binnen de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst.
    
    
      De presentaties zijn gewaardeerd op basis van onderlinge vergelijking. Dat deze beoordeling naar zijn aard subjectief is, betekent nog niet dat daarmee ook sprake is van onaanvaardbare willekeur. In dit verband is onweersproken dat de beoordeling heeft plaatsgevonden door een ter zake deskundige beoordelingscommissie, bestaande uit twee medewerkers van de gemeente Terneuzen, drie medewerkers van Woongoed, en twee medewerkers van het advocatenkantoor dat de aanbestedingsprocedure voor Woongoed begeleidt. Gesteld noch gebleken is dat deze niet vanuit hun eigen expertise de inhoud en kwaliteit van de presentaties tegen elkaar af kunnen zetten en beoordelen.
      Vooralsnog moet dan ook worden geoordeeld dat het door Woongoed gehanteerde subgunningscriterium Presentatie op een juiste wijze is toegepast en dat de wijze van beoordelen van de presentaties op een objectieve en transparante manier heeft plaatsgevonden. 
    
    
    
      Daar waar RDBM dan nog van mening is dat het subgunningscriterium Presentatie selectiecriteria bevat, is de voorzieningenrechter van oordeel dat RDBM in een eerder stadium, vóór de inschrijving, haar bezwaar op dat punt kenbaar had kunnen en moeten maken. In dat geval had Woongoed hier in de Nota van Inlichtingen nog de -voor RDBM- nodige duidelijkheid kunnen verschaffen. Zij heeft haar recht daartoe thans verwerkt. Dat, zoals door RDBM ter zitting nog is aangevoerd, het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, zaak C-230/02) hier geen toepassing vindt, kan niet als juist worden aanvaard, nu uit dit arrest een algemene regel ten aanzien van mogelijke rechtsverwerking valt af te leiden. 
      Maar ook overigens kan de stelling van RDBM dat de eigenschappen en vaardigheden genoemd onder B in feite selectie-criteria zijn niet slagen. In het kader van deze gunning zijn het juist die eigenschappen die bepalend zijn voor de kwaliteit van de uitvoering van de te verrichten diensten. In het licht van hetgeen hiervoor onder 4.5. reeds is overwogen, moet worden geoordeeld dat de onder B genoemde criteria (mede) verband houden met het voorwerp van de opdracht en derhalve in het kader van de gunning een rol hebben mogen spelen. Van een ontoelaatbare vermenging van selectie- en gunningscriteria is voorshands niet gebleken. 
    
    
    Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen zullen worden afgewezen. RDBM zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
    
      De beslissing.
      De voorzieningenrechter:
    
    
    wijst de vorderingen af, 
    
    veroordeelt RDBM in de kosten van dit geding, aan de zijde van Woongoed tot op heden begroot op € 1.316,--, waarvan € 1.054,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht,
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2009.