ECLI:NL:RBAMS:2008:BH3534, Rechtbank Amsterdam, 01-10-2008, 364156
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geslaagd beroep op artikel 6:89 BW met betrekking tot het verwijt dat de zorgplicht, voortvloeiende uit een beleggingsadviesrelatie, niet in acht is genomen.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 364156 / HA ZA 07-641
    
    Vonnis van 1 oktober 2008
    
    in de zaak van
    
    
      [A],
      wonende te [-],
      eiser,
      advocaat mr. H.J. Bos,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.N. van Regteren Altena.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [A] en ABN Amro genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het vonnis in het incident d.d. 25 juli 2007, met de daarin genoemde stukken,
      -	de conclusie van antwoord, met bewijsstukken,
      -	het vonnis van 23 januari 2008, waarin de zaak is verwezen naar de rol voor conclusie van repliek 
      -	de conclusie van repliek, met bewijsstukken,
      -	de conclusie van dupliek.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Medio 1997 heeft [A] een effectenrekening geopend bij een filiaal van ABN Amro in Hoensbroek. Bij dat filiaal was de heer [B] de beleggingsadviseur. Tussen [A] en ABN Amro is vervolgens een beleggingsadviesovereenkomst tot stand gekomen. Op 2 november 1999 zijn partijen een schriftelijke optie-overeenkomst aangegaan. 
    
    
    
    2.2.	[A] is via ABN Amro gaan beleggen, aanvankelijk met name in aandelen, waaronder ook zogenaamde reverse convertibles, en daarna ook in opties, waaronder ook putopties op de AEX-index. [A] had vrijwel wekelijks een bespreking met [B], waarbij werd gesproken over de ontwikkelingen van de beleggingsportefeuille en de ontwikkelingen op de effectenbeurs.
    
    2.3.	Vanaf 2000 werd [A] geconfronteerd met grotere verliezen op zijn AEX-opties. 
    
    2.4.	 Op 18 mei 2002 hebben partijen een overeenkomst tot effectendienstverlening en (opnieuw) een schriftelijke optie-overeenkomst gesloten.
    
    2.5.	Vanaf medio 2002 werden de verliezen op de AEX-opties aanzienlijk.
    
    2.6.	Medio september 2002 heeft [A] een groot gedeelte van zijn beleggingsportefeuille geliquideerd in verband met zijn vrees dat de verliezen in zijn portefeuille ertoe zouden leiden dat aan hem toebehorend onroerend goed in gevaar zou komen. Eind 2002 is de beleggingsportefeuille van [A] overgeplaatst naar de afdeling “Private Banking” van het filiaal van ABN Amro te Maastricht. 
    
    2.7.	Bij brief van 9 mei 2003 heeft [A] aan de heer [C] van ABN Amro geschreven:
    	
    
      (…)
      Juist als ervaren belegger weet ik de risico’s van een leverageconstruktie met aandelen maar al tegoed. Maar er was juist geen enkel risico naar beneden, ook Uw bank was die mening toegedaan. Toentertijd was helemaal (nog)niet bekend, dat er een theoretische mogelijkheid bestond, dat Unilever aandelen zou kunnen teruggeven op het einde van de rit. Want anders hadden wij, de bank en ik dat nooit zo gedaan, juist zeker niet met mijn familie. 
      Daarom vind ik Uw coulancegebaar wel heel erg mager, wetende dat de bank het afgeloste geld weer tegen 6% uitleent. Hier spreek ik uit eigen ervaring met mijn zakelijke leningen, die ik bij jullie heb. (…) Derhalve verwacht ik van U een coulanter gebaar, 
      (…)
    
    
    2.8.	Bij brief van 1 september 2006 heeft de raadsman van [A] het volgende aan ABN Amro geschreven:
    
    
      (…) 
      Tijdens de beleggingsadviesrelatie tussen uw bank en cliënt heeft cliënt een aanzienlijk beleggingsadvies geleden.
      Thans wordt onderzocht, of uw bank gedurende de relatie onzorgvuldig jegens cliënt heeft gehandeld waardoor cliënt schade heeft geleden.
      Hierdoor stel ik uw bank op voorhand namens cliënt aansprakelijk voor de schade die cliënt heeft geleden, ten gevolge van het onzorgvuldig handelen door uw bank. Daarbij behoud ik mij namens cliënt uitdrukkelijk het recht voor om een rechtsvordering uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad jegens uw bank in te stellen.
      Ten slotte dient deze brief te worden gezien als een stuiting ex artikel 3:317 BW en zullen de gronden voor aansprakelijkheid zo spoedig mogelijk nader worden onderbouwd.
    
    
    2.9.	Bij brief aan ABN Amro van 15 januari 2007 heeft de raadsman van [A], zoals eerder aangekondigd, de gronden voor aansprakelijkheid nader onderbouwd. De brief luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
    
    
      (…)
      Cliënt is van mening, dat ABN AMRO Bank jegens hem onzorgvuldig heeft gehandeld, waardoor cliënt aanzienlijke schade heeft geleden. 
      (…)
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[A] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat ABN Amro toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [A], althans voor recht zal verklaren dat ABN Amro onrechtmatig heeft gehandeld jegens [A], alsmede ABN Amro zal veroordelen tot vergoeding van de door [A] geleden schade nader op te maken bij staat, met veroordeling van ABN Amro in de kosten van de procedure, de buitengerechtelijke kosten en de nakosten.
    
    
    
      3.2.	[A] legt aan zijn vordering het navolgende ten grondslag. 
      [A] heeft met ABN Amro een beleggingsadviesovereenkomst gesloten en uit dien hoofde rustte er op ABN Amro een bijzondere zorgplicht. ABN Amro heeft in strijd met deze zorgplicht gehandeld door:
      1.	in strijd met artikel 24c Bte 1995 en artikel 33 NR 1999 na te laten [A] voorafgaand aan de totstandkoming van de beleggingsadviesrelatie en ook tijdens die relatie te waarschuwen voor de risico’s van beleggen in het algemeen en in het bijzonder voor de risico’s van beleggen met geleend geld en het beleggen in uitsluitend aandelen en opties, de risico’s  van (AEX)optietransacties en het doorrollen van opties; 
      2.	in strijd met de artikelen 25 en 36 Bte 1995 en artikel 27 NR 1999 na te laten ten aanzien van [A] een schriftelijke beleggingsovereenkomst op te stellen;
      3.	in strijd met artikel 28 lid 1 NR 1999 na te laten een (schriftelijk) cliëntenprofiel op te stellen;
      4.	een verkeerd beleggingsbeleid te adviseren;
      5.	in strijd met artikel 28 NR 1999 transacties te verrichten ten tijde van het bestaan van dekkingstekorten en na te laten [A] te wijzen op het bestaan van die dekkingstekorten en om aanzuivering te verzoeken.
      Hierdoor is ABN Amro tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst, dan wel heeft ABN Amro onrechtmatig jegens [A] gehandeld. Als gevolg daarvan heeft [A] schade geleden van in totaal EUR 905.779,=. De schade bestaat uit de verliezen die [A] op zijn opties heeft geleden vanaf 1998 tot en met 2004 van in totaal EUR 664.024,=, alsmede de verliezen die [A] heeft geleden op zijn aandelen vanaf 1997 tot en met 2003 van EUR  241.756,= 
    
    
    3.3.	ABN Amro voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Als meest verstrekkend verweer heeft ABN Amro een beroep gedaan op artikel 6:89 BW. Zij stelt daartoe dat [A] geen beroep meer toekomt op vergoeding van de door hem gestelde geleden schade, omdat hij niet binnen bekwame tijd nadat zich verliezen in zijn portefeuille voordeden heeft geprotesteerd. De rechtbank oordeelt als volgt. 
    
    
    4.2.	Artikel 6:89 BW bepaalt dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen als hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die de prestatie heeft verricht te beschermen, omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat de schuldeiser, als dat niet het geval blijkt te zijn, dit eveneens voortvarend aan de schuldenaar meedeelt. Artikel 6:89 BW ziet alleen op de gevallen van een ondeugdelijke verrichte prestatie en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht.	
    
    4.3.	[A] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat ABN Amro heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht uit hoofde van de tussen partijen gesloten beleggingsadviesrelatie, zijnde een overeenkomst van opdracht. Op grond van die zorgplicht was ABN Amro niet slechts gehouden [A] te waarschuwen voor de risico’s van zijn beleggingstransacties; haar zorgplicht jegens [A] kende veel meer aspecten, zoals ook blijkt uit de overige verwijten die [A] aan ABN Amro maakt. Het betoog van [A] dat ABN Amro de voor de toepasselijkheid van artikel 6:89 BW vereiste prestatie niet heeft verricht, aangezien zij heeft verzuimd [A] te waarschuwen, kan dan ook niet als juist worden aanvaard. 
    
    
      4.4.	Vervolgens staat ter beoordeling of [A] binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de in zijn ogen gebrekkige prestatie. Vooropgesteld wordt dat de verwijten, die [A] ABN Amro maakt en waarop hij zijn vordering heeft gebaseerd, betrekking hebben op de periode vanaf 1997, het begin van de beleggingsadviesrelatie, tot en met eind 2002, het moment waarop [A] zijn portefeuille heeft overgeplaatst naar de afdeling “Private Banking” van het filiaal van ABN Amro in Maastricht. Vaststaat voorts dat [A] in 2001 en 2002 zijn grootste verliezen heeft geleden. 
      De rechtbank gaat ervan uit dat [A] het door hem gestelde gebrek in de prestatie in ieder geval eind 2002, toen de onderhavige adviesrelatie feitelijk werd beëindigd en de grootste verliezen waren geleden, heeft ontdekt, dan wel dit redelijkerwijs heeft moeten ontdekken. Als het al zo zou zijn dat [A] zich eind 2002 nog niet bewust was van de in zijn ogen gebrekkige prestatie van ABN Amro, lag het gelet op de door hem geleden verliezen toch in elk geval op zijn weg hiernaar met de nodige voortvarendheid onderzoek te doen. Vervolgens lag het op zijn weg om hierover binnen bekwame tijd bij ABN Amro te klagen. Bij brief van 1 september 2006 heeft [A] echter voor het eerst aan ABN Amro medegedeeld dat hij op dat moment onderzocht of er sprake was van onzorgvuldig handelen door ABN Amro en heeft hij ABN Amro op voorhand aansprakelijk gesteld. Pas bij brief van 15 januari 2007 heeft [A] inhoudelijk zijn klachten aan ABN Amro duidelijk gemaakt. [A] heeft nog betoogd dat hij reeds in 2002 heeft aangegeven dat hij niet tevreden was over de resultaten van de beleggingen, maar dit betreft geen klacht over een gebrek in de prestatie als bedoeld in artikel 6:89 BW. Naar eigen zeggen is [A] ook pas in september 2006 gaan onderzoeken of er sprake was van een gebrek in de prestatie. 
      [A] heeft derhalve meer dan drie jaar en acht maanden gewacht met klagen. Nu geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit volgt dat van [A] niet kon worden verwacht dat hij eerder een klacht bij ABN Amro indiende, heeft [A] langer gewacht met klagen dan hij had mogen doen. De rechtbank neemt daarbij nog in aanmerking dat [A] zich gedurende de adviesrelatie intensief heeft beziggehouden met zijn beleggingen. Hij besprak immers vrijwel wekelijks zijn beleggingsportefeuille met [B]. Aangenomen moet worden dat hij niet als onervaren belegger kan worden gekwalificeerd. [A] heeft zich, zoals uit de onder 2.7 aangehaalde brief blijkt, tegenover ABN Amro zelfs gekwalificeerd als ervaren belegger. Zijn beweerde gebrek aan deskundigheid als belegger kan dan ook geen reden zijn geweest voor het wachten met klagen bij ABN Amro. Uit die brief blijkt verder dat hij met betrekking tot zijn beleggingen in cumulatief preferente aandelen Unilever ontevreden was over een door ABN Amro gemaakt coulance gebaar. Voor zover [A] op dat moment een verwijt aan ABN Amro ter zake haar advisering wilde maken, had het op zijn weg gelegen een duidelijke klacht aan het adres van ABN Amro te formuleren, hetgeen hij heeft nagelaten. 
      Tot slot weegt mee dat ABN Amro onweersproken heeft gesteld in bewijsmoeilijkheden te zijn geraakt als gevolg van het feit dat [A] jarenlang geen melding heeft gemaakt van de klachten. ABN Amro heeft daartoe aangevoerd dat bepaalde gegevens vóór 2002 niet elektronisch werden opgeslagen en het daarom voor haar moeilijk is om alle relevante informatie uit die periode terug te halen. 
    
    
    4.5.	Door niet tijdig te protesteren heeft [A] alle rechten en bevoegdheden die aan hem op grond van de gestelde gebrekkigheid van de overeengekomen prestatie ten dienste stonden, waaronder ook de vordering uit onrechtmatige daad, verloren. Dit betekent dat de vorderingen van [A] zal worden afgewezen. [A] heeft nog aangevoerd dat enkel stilzitten niet leidt tot rechtsverwerking. Dit geldt echter niet voor de gevallen die worden bestreken door artikel 6:89 BW.
    
    4.6.	Vorenstaande brengt mee dat de overige verweren van ABN Amro geen bespreking meer behoeven.
    
    
      4.7.	De vordering zal worden afgewezen. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN Amro worden begroot op:
      - vast recht	EUR	251,00
      - salaris advocaat	EUR	      904,00 (2 punten × EUR 452) 
      Totaal	EUR 	1.155,00
    
    
    4.8.	ABN Amro heeft nog aanspraak gemaakt op wettelijke rente over de proceskosten. Deze vordering zal als onweersproken worden toegewezen.
    
    4.9.	De vordering tot veroordeling in de nakosten, waaronder de kosten van de deurwaarder wordt afgewezen, nu in artikel 237 lid 4 Rv voor het verhaal van deze kosten een bijzondere procedure is voorgeschreven. 
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot op EUR 1.155,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 14de  dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, mr. J.M. van Hall en mr. C.S. Naarden en in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2008.?