ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ0257, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-01-2009, HD 103.000.213
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "Eindarrest inzakeverkoop woning met bodemverontreiniging in tuin. 
        Belang van bouwvergunning onder voorwaarde."

typ. KM
      zaaknr. HD 103.000.213
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      eerste kamer, van 27 januari 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [X.], 
      2. [Y.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      [Z.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat mr. F.A. Dronkers, 
    
    
    in vervolg op de (destijds onder rolnummer C0201152 uitgesproken) tussenarresten van 21 september 2004, 17 januari 2006 en 28 augustus 2007. Het hof zal de nummering van die arresten voortzetten.
    
    
      Het verdere procesverloop 
      De bij het arrest van 17 januari 2006 benoemde deskundige ing. H.C.M. Bosch heeft - zoals in het tussenarrest van 28 augustus 2007 verzocht - een nader rapport uitgebracht, gedateerd 11 juli 2008, welk rapport zich bij de stukken bevindt.
      [X.] heeft een memorie na deskundigenrapport tevens houden de akte wijziging/vermeerdering van eis genomen. [X.] heeft daarbij een productie overgelegd. [Z.] heeft daarna een memorie na deskundigenrapport tevens antwoord akte genomen.
      Daarna hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest.
    
    
    De verdere beoordeling van het geschil
    
    
      De deskundige heeft naar aanleiding van de aanvullende opmerkingen van het hof in het laatste tussenarrest een aanvullend dossieronderzoek gedaan en een nader (bodem)onderzoek.
      Daarin komt hij tot de conclusie dat de resultaten van het veld- en laboratoriumonderzoek dat door zijn bureau in deze tweede fase is uitgevoerd grotendeels overeenkomen met de resultaten van het eerdere onderzoek van Milieutechnisch Adviesbureau [vestigingsplaats] BV (verder MAH). In geen van de inkaderende boringen zijn namelijk meer dan lichte verhogingen aangetroffen. 
      Een belangrijk verschil met het eerdere onderzoek van MAH is dat door de deskundige binnen de ontgravingscontour ook geen sterke verhogingen zijn aangetroffen. De deskundige veronderstelt dat de door MAH gemeten sterke verontreiniging als een "piekwaarde" te beschouwen is; in bodems als de onderhavige komen vaak dergelijke piekwaarden voor, die bij een nader onderzoek niet reproduceerbaar blijken.
      Voorts kan - aldus de deskundige - gesteld worden dat hier geen sprake is van een sterk verontreinigd bodemvolume groter dan 25 m², zodat van een zogenaamd "geval van ernstige bodemverontreiniging" geen sprake is. Er is dan ook geen saneringsnoodzaak. Ook uit het oogpunt van artikel 5.3 van het koopcontract tussen [X.] en [Z.] is er geen reden voor bodemsanering. 
      Voorts merkt de deskundige op:
      "Door de gemeente [gemeentenaam] wordt in de bouwvergunning met kenmerk BV2001, 14 mei 2001 (productie 17 van Linssen Advocaten cs (…)) onder andere gesteld dat de achtertuin pas in gebruik mag worden genomen indien de bodem ter plaatse van de stookplaats is gesaneerd zodat deze voldoet aan BGW I. Hoewel onduidelijk is wat de achtergrond is van deze eis (er geldt geen saneringsnoodzaak in het kader van de Wbb, er is geen sprake van een bestemmingsplanwijziging en van risico's voortvloeiend uit deze verontreiniging is geen sprake), dient hiermee in onderhavige zaak wel rekening gehouden te worden. Uit de stukken blijkt niet dat er op enig moment beroep is aangetekend tegen dit voorschrift."
      De deskundige gaat vervolgens opnieuw in op de in het arrest van 17 januari 2006 door het hof gestelde vragen. De sterke verontreiniging met zware metalen en minerale olie op de locatie "stookplaats" dient, aldus de deskundige, verwijderd te worden tot een niveau Inzake vraag 3 - te weten of het onderzoek nog aanleiding geeft tot maken van andere opmerkingen die voor de beoordeling van belang kunnen zijn - merkt de deskundige op:
      "Zoals reeds eerder opgemerkt is de eis van de gemeente [gemeentenaam] inzake de verwijdering van de verontreiniging "stookplaats" niet onderbouwd. Onze ervaring is dat bevoegde gezagen bouwvergunning vaak geen verwijdering/sanering eisen van niet-ernstige verontreinigingen, die geen risico's opleveren voor de gebruikers. De hierboven genoemde kosten voor de afvoer van het op maaiveld gelegen "afval" zijn strikt genomen geen kosten voor een bodemsanering. ()"
      De deskundige gaat vervolgens in op de opmerkingen die partijen op zijn conceptrapport hebben gemaakt. Partij [X.] vraagt naar de kosten van afvoer van asbest dat op de bodem is aangetroffen. De deskundige heeft daarop geantwoord dat als dat op het maaiveld ligt dit doorgaans niet als bodemverontreiniging wordt gezien, en dat uit het nadere onderzoek van MAH geen bodemverontreiniging met asbest blijkt. Partij [X.] vraagt voorts naar de sanering/afvoer van een deel van de opgegraven grond, namelijk de opgegraven grond die vanuit de achtertuin van het perceel [perceel] naar een perceel aan De Hoeven te [plaatsnaam] is getransporteerd. De deskundige merkt daarover op:
      "Door de gemeente wordt in de genoemde gedoogbeschikking aangegeven dat het hier gaat om 100 tot 150 m³ licht verontreinigde grond. Onduidelijk is waarop deze kwalificatie gebaseerd is, voor zover bekend heeft nooit een partijkeuring van deze grond plaatsgevonden. Wel is duidelijk dat de noodzaak tot afvoer van deze grond vanaf perceel [perceel] niet of niet voldoende is vastgesteld en dat het in die zin dus ook niet om een "bodemsanering" ging. Verder is het op basis van de beschikbare gegevens aannemelijk dat het hier gaat om, in potentie, herbruikbare grond. Dit, hierbij overwegende dat deze grond op initiatief van [X.] is ontgraven en afgevoerd, zonder dat hierbij (analytisch) is vastgesteld dat een noodzaak tot sanering (verwijdering) aanwezig was, geeft geen aanleiding de kosten van deze operatie tot de saneringskosten te rekenen. Geadviseerd wordt de mogelijkheden van hergebruik van deze grond na te gaan, om vervolgens, uiteraard indien de resultaten van de partijkeuring dit toelaten, deze grond elders te hergebruiken." 
      Beide partijen keren zich niet tegen het oordeel van de deskundige, maar trekken daaruit uiteenlopende conclusies. Het hof neemt het oordeel van de deskundige inzake de bodemgesteldheid en de – ontbrekende - noodzaak tot bodemsanering over en maakt dat tot het zijne. 
      Op grond van de bevindingen van de deskundige moet worden aangenomen dat er zich weliswaar puin en dergelijke in de grond heeft bevonden, maar dat er geen noodzaak was tot bodemsanering; de desbetreffende zaken hadden gewoon en zonder bezwaar in de grond kunnen blijven zitten. Er is dus geen sprake van een zodanige bodemverontreiniging dat sanering wettelijk verplicht is, terwijl deze ook niet in verband met het feit dat de grond als tuin bij een woonhuis wordt gebruikt noodzakelijk is. Derhalve is van een toerekenbare tekortkoming bij de verkoop en levering van het pand door [Z.] aan [X.] geen sprake, terwijl evenmin van een onrechtmatige daad sprake is. Bij de koop is tussen partijen immers overeengekomen dat de onroerende zaak in eigendom zou worden over dragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van de overeenkomst bevindt (hetgeen geen bijzondere verwachtingen bij de koper kan scheppen), terwijl ook niet gezegd kan worden dat de onroerende zaak niet de feitelijke eigenschappen bezit die voor normaal gebruik nodig zijn (zoals eveneens was toegezegd door [Z.]). Gesteld noch gebleken is immers dat de tuin niet als tuin bruikbaar is nu zich in de grond puin en dergelijke bevond. Kennelijk heeft [Z.] jarenlang de grond zonder problemen als tuin kunnen gebruiken terwijl deze stoffen in de grond zaten. Ook van onrechtmatigheid (naast wanprestatie) is geen sprake, nu de stellingen van [X.] zijn weerlegd door het onderzoek van de deskundige. 
      Het feit dat de gemeente een bouwvergunning heeft afgegeven onder de voorwaarde dat de zogenaamde stookplaats wordt gesaneerd maakt dat niet anders. Uit producties 9 en 10 bij de memorie van grieven blijkt dat [X.] de gemeente [gemeentenaam] zelf op de hoogte heeft gesteld van de toestand in de tuin van zijn woning. De toezichthoudende ambtenaar [A.] is op 11 september 2000 komen kijken, en heeft in zijn verslaglegging (productie 10) opgemerkt: "de ernst en grootte van de aanwezige verontreiniging is door mij visueel niet vast te stellen. Ik heb familie [X.] geadviseerd om de ernst en grootte van de verontreiniging door een erkend bodemonderzoekbureau door middel van een bodemonderzoek te laten vastleggen." De gemeente heeft vervolgens Gedeputeerde Staten van Limburg op de hoogte gesteld bij brief van 15 september 2000. De gemeente heeft daarop een voorwaarde verbonden aan een kennelijk door [X.] aangevraagde bouwvergunning. Niet blijkt dat die voorwaarde berust op enig door de gemeente verricht onderzoek, en dat is ook niet gesteld door [X.]. [X.] kan [Z.] dan ook niet tegenwerpen dat hij wellicht op grond van deze door hemzelf gecreëerde situatie door de gemeente verplicht zal worden tot sanering van de stookplaats over te gaan. Overigens merkt de deskundige daarover op dat wellicht de gemeente op andere gedachten gebracht kan worden wanneer wordt duidelijk gemaakt dat er geen saneringsnoodzaak in de zin van de wet is. 
      Het hof vindt het gelet op het voorgaande niet nodig in te gaan op de vraag wat de kosten zijn van de sanering in de tuin van [X.]. 
      [X.] heeft nog aangevoerd dat ook de door hem op De Hoeven opgeslagen grond moet worden gesaneerd. [Z.] heeft echter bestreden dat die grond uit de tuin afkomstig is, terwijl bovendien de deskundige opmerkt dat geenszins is komen vast te staan dat de desbetreffende grond gesaneerd dient te worden. Ook wat dat betreft is er dus geen reden [Z.] te veroordelen tot schadevergoeding. 
      Het hof zal dan ook evenals de rechtbank de vordering van [X.], ook in de gewijzigde vorm, afwijzen. Grief VII, waarvan behandeling was aangehouden, treft derhalve geen doel. 
      Als in het ongelijk gestelde partij zal [X.] in de kosten van het geding worden veroordeeld. Daarbij zal – gelet op de eisvermeerdering door [X.] - tarief IV van het Liquidatietarief worden gehanteerd. Dit betekent dat [X.] ook in volle omvang de kosten van de deskundige dient te dragen, zodat hij zal worden veroordeeld de helft van de kosten die is voorgeschoten door [Z.] aan [Z.] te betalen, terwijl daarnaast de andere helft voor zijn rekening blijft. 
    
    
    De beslissing
    
    Het hof: 
    
    bekrachtigt het vonnis van 1 augustus 2002 van de rechtbank Roermond onder aanvulling en wijziging van de gronden waarop dit is gewezen;
    
    wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Z.] begroot op € 2.732,35 (griffierecht € 870; kosten getuigen nihil; € 1.862,35 helft kosten deskundige) voor verschotten en € 9.786 voor salaris advocaat.
    
    Aldus gewezen door mrs Bod, Begheyn en Hendriks-Jansen, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 januari 2009.