ECLI:NL:RBUTR:2010:BN1747, Rechtbank Utrecht, 23-07-2010, 290175 / KG ZA 10-623
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbestedingszaak inzake de levering van 10.000 stuks railpockets (PDA's).

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 290175 / KG ZA 10-623
    
    Vonnis in kort geding van 23 juli 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PSION TEKLOGIX B.V.,
      statutair gevestigd te Werkendam,
      eiseres,
      advocaten mrs. M.M. Slotboom en B.J.J. Haan te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NS REIZIGERS B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Psion Teklogix en NS Reizigers genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 8 juli 2010 met de daaraan gehechte producties 1 tot en met 3, 
      -	de bij faxbericht van 12 juli 2010 aan de voorzieningenrechter en de advocaat van 
         Psion Teklogix gezonden producties 1 tot en met 5 van NS Reizigers,
      -	de mondelinge behandeling van 12 juli 2010,
      -	de pleitnota van Psion Teklogix,
      -	de pleitnota van NS Reizigers.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Vanaf mei 2007 maken de conducteurs, machinisten en servicemedewerkers van NS Reizigers gebruik van een zogenaamde “railpocket” (ook wel aangeduid als een “PDA”). Dit is een handcomputer met connectiviteit, camera en kaartleesfunctionaliteit voor de Nederlandse OV-Chipkaart en vervoersbewijzen. 
    
    
      2.2.	NS Reizigers wenst de huidige railpockets op 1 juli 2011 te vervangen en 
      heeft voor de levering van de nieuwe railpockets (de hardware) een 
      Europese aanbestedingsprocedure van een gunning via onderhandelingen gestart. 
      Deze aanbestedingsprocedure is op 23 februari 2010 aangekondigd in het Publicatieblad 
      van de EG. Voor de levering van de software zal een aparte aanbestedingsprocedure worden gevolgd.
    
    
    
      2.3.	De aanbestedingsprocedure bestaat uit de volgende fasen:
      1. de selectie,
      2. de inschrijving, en
      3. de beoordeling van de inschrijvingen.
    
    
    
      2.4.	Er zijn zeven leveranciers (gegadigden), waaronder Psion Teklogix, geselecteerd om een inschrijving te doen. De gegadigden hebben daartoe een (Engelstalige) offerteaanvraag (“Request for Proposal”) ontvangen, waarin de verdere procedure is beschreven. 
      De gegadigden konden vóór het indienen van de inschrijving tijdens een vragenronde nadere inlichtingen vragen over deze Request for Proposal. Op deze vragen is door NS Reizigers in de Nota van Inlichtingen geantwoord. 
      Op 20 mei 2010 hebben de zeven gegadigden hun inschrijving ingediend.
    
    
    2.5.	[A] (hierna te noemen: “[A]”), werkzaam bij NS Concerninkoop, is door NS Reizigers als contactpersoon voor de aanbestedingsprocedure aangewezen.
    
    2.6.	In de Request for Proposal is – voor zover van belang – het volgende vermeld:
    
    
      4.1. Assessment method
      (…)
      Bids will be evaluated in seven steps. In each step Bids can be eliminated.
      The seven steps are:
      1. Evaluation of minimum requirements;
      2. Evaluation of desirables: wishes and questions;
      3. Expert field test (expert Group);
      4. Evaluation Total Costs of Ownership
      5. Best and Final Offer
      6. End User Selection (end-user Group)
      7. Contract award
      (…)
      Step 5: Best and Final Offer
      (…)
      The best 3 (three) bidders (based on total score, score D) will be invited for the end user selection in which the final selection will be made, provided that these Bidders offered visually and ergonomically different base PDA’s, as described in Step 6.
    
    
    
      Step 6: End User Selection
      The end user has a deciding influence on the choice of PDA. The end user will base this choice on visual and ergonomic aspects.
    
    
    
      Therefore the 3 visually and ergonomically different PDA’s (without ticket validation) with highest ranks will be invited for the end user selection. It is not acceptable to the end user to be offered a choice between multiple virtually identical devices.
      (…)
    
    
    The 3 Bidders selected will be asked to deliver 15 PDA’s with ticket validation functionality each for this test.
    
    Visually and ergonomically different in this case is to be seen from the perspective of the end user. In case two or three visually and ergonomically similar PDA’s are within the top 3, the second and third will be knocked out and the fourth and fifth Bidder will be allowed to enter the end user selection under the condition that these are not identical as well. This elimination will continue until the choice for the end user consists of 3 different base PDA’s.
    
    (…).”. 
    
    
      2.7.	Bij brief van 15 juni 2010 heeft [A] namens NS Reizigers aan 
      Psion Teklogix bericht dat zij niet in aanmerking komt voor deelname aan de 
      End User Selection (stap 6) en dat indien Psion Teklogix het hiermee niet eens is, zij binnen vijftien dagen na dagtekening van deze brief een procedure voor de rechtbank Utrecht aanhangig moet maken.
    
    
    2.8.	Op 23 juni 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij aan Psion Teklogix te kennen is gegeven dat zij in stap 5 als vierde was geëindigd.
    
    2.9.	Bij brief van 2 juli 2010 heeft Psion Teklogix bezwaar gemaakt tegen het besluit van NS Reizigers om haar niet tot de End User Selection toe te laten. Aanleiding voor dit bezwaar was dat Psion Teklogix op 30 juni 2010 had vernomen dat één van de drie tot de End User Selection toegelaten gegadigden niet had voldaan aan het vereiste om vijftien PDA’s voor de eindgebruikerstest ter beschikking te stellen. 
    
    2.10.	Bij brief van 5 juli 2010 [A] dit bezwaar namens NS Reizigers van de hand gewezen.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Psion Teklogix vordert dat NS Reizigers bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen een uren, wordt veroordeeld:
      primair 
      a) om op uiterlijk 23 juli 2010 Psion Teklogix schriftelijk te bevestigen dat zij is toegelaten 
          tot de End User Selection, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom,
      b) om Psion Teklogix op gelijke wijze te behandelen als de andere top drie inschrijvers, dit 
          op straffe van verbeurte van een dwangsom,
    
    
    
      subsidiair
      c) om op uiterlijk 23 juli 2010 Psion Teklogix schriftelijk te bevestigen dat de termijnen van 
          de aanbestedingsprocedure worden verlengd, zodanig dat Psion Teklogix in de 
          gelegenheid wordt gesteld op voet van gelijkheid met de twee andere top drie inschrijvers 
          de opdracht te verwerven, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom,
      d) om Psion Teklogix op gelijke wijze te behandelen als de andere top drie inschrijvers, dit 
           op straffe van verbeurte van een dwangsom,
      meer subsidiair
      e) om op uiterlijk 23 juli 2010 aan Psion Teklogix schriftelijk mede te delen dat zij de 
          onderhavige aanbestedingsprocedure zal staken en gestaakt zal houden, dit op straffe van 
          verbeurte van een dwangsom,
      f) om in geval NS Reizigers nog voornemens is de opdracht uit te voeren deze opnieuw aan 
          te besteden, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom,
      g) om Psion Teklogix op gelijke wijze te behandelen als de andere top drie inschrijvers, dit 
           op straffe van verbeurte van een dwangsom,
      primair, subsidiair en meer subsidiair
      h) tot betaling van de proceskosten.
    
    
    
      3.2.	Psion Teklogix baseert haar vorderingen op de stelling dat zij door NS Reizigers moet worden uitgenodigd om de tot de End User Selection (stap 6) toegelaten gegadigde, die niet heeft voldaan aan haar verplichting om ten behoeve van de eindgebruikerstest vijftien PDA’s ter beschikking te stellen, te vervangen. Zij beroept zich daarbij op hetgeen in 4.1 onder “step 5” en “step 6” van de Request of Proposal is bepaald. Volgens 
      Psion Teklogix volgt daaruit dat in de End User Selection (Step 6) de PDA’s van 
      de drie beste inschrijvers moeten worden beoordeeld. 
    
    
    3.3.	NS Reizigers concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Psion Teklogix, dit met veroordeling van Psion Teklogix in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf vijftien dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Aan de orde is de beantwoording van de vraag of NS Reizigers op grond van de Request for Proposal, verplicht is om een tot de End User Selection (stap 6) toegelaten gegadigde, die niet of niet tijdig vijftien PDA’s levert voor de eindgebruikerstest, uit de aanbestedingsprocedure te zetten en te vervangen voor een in stap 5 als vierde geëindigde gegadigde. Hierover wordt het volgende overwogen.
    
    4.2.	Vooropgesteld wordt dat het erom gaat op welke manier een redelijk denkende potentiële gegadigde het in de Request of Proposal bepaalde zal hebben opgevat.
    
    
      4.3.	De tekst van het onder 4.1 van de Request of Proposal bepaalde (zie 2.6.) wijst op het volgende.
      a) De inschrijvingen van de gegadigden worden beoordeeld aan de hand van zeven stappen; 
      b) Bij elke stap kunnen gegadigden afvallen;
      c) De beste drie inschrijvers worden uitgenodigd voor de End User Selection (stap 6), mits 
          deze inschrijvers een PDA aanbieden die uit visueel en ergonomisch oogpunt bezien 
          verschillend zijn, zoals nader is omschreven onder “step 6”;
      d) Onder “step 6” wordt omschreven wat onder “verschillend” wordt verstaan. Uit deze 
          omschrijving volgt dat de aangeboden PDA’s als verschillend worden aangemerkt indien 
          de eindgebruiker deze mening is toegedaan;
      e) De keuze voor de drie gegadigden die worden uitgenodigd voor de End User Selection 
          (stap 6) wordt gemaakt in stap 5;
      f) Indien tijdens de End User Selection blijkt dat de eindgebruiker van mening is dat twee of 
          drie van de geselecteerde PDA’s uit visueel en ergonomisch oogpunt bezien gelijk zijn, 
          zullen de als tweede en/of derde geselecteerde gegadigde(n) alsnog worden uitgesloten 
          van deelname aan de End User Selection en worden vervangen door de in stap 5 als 
          vierde en/of vijfde geëindigde gegadigde(n), met dien verstande dat indien er dan weer 
          geen drie verschillende PDA’s voor de End User Selection (eindgebruikerstest) ter 
          beschikking staan, deze “uitsluitings- en vervangingsprocedure” wordt herhaald totdat 
          sprake is van drie verschillende PDA’s.
    
    
    4.4.	In de Request of Proposal is niet uitdrukkelijk vermeld dat de in 4.3. onder f omschreven “uitsluitings- en vervangingsregeling” ook van toepassing is in het – hier aan de orde zijnde – geval dat één van de tot de End User Selection (stap 6) toegelaten gegadigde niet voldoet aan het in het kader van de End User Selection (stap 6) gestelde vereiste dat zij uiterlijk op een bepaald tijdstip vijftien PDA’s ter beschikking moet hebben gesteld.  
    
    
      4.5.	Feiten en omstandigheden die meebrengen dat een redelijk denkende potentiële gegadigde, ondanks de hiervoor besproken tekst van de Request of Proposal, uit de 
      Request of Proposal heeft opgemaakt dat de End User Selection (de eindgebruikerstest) altijd dient plaats te vinden aan de hand van drie verschillende PDA’s zijn niet gebleken. 
      De enkele omstandigheid dat Psion Teklogix de Request of Proposal op die manier heeft opgevat, is daarvoor ontoereikend.
    
    
    
      4.6.	Het is verder ook niet gebleken dat [A] (de contactpersoon van 
      NS Reizigers) – zoals Psion Teklogix stelt – aan Psion Teklogix heeft meegedeeld dat indien één van de drie tot de End User Selection toegelaten gegadigden de vijftien PDA’s niet tijdig zou aanleveren de als vierde in stap 5 geëindigde gegadigde diens plaats in de 
      End User Selection zou overnemen. NS Reizigers heeft deze stelling van Psion Teklogix betwist en feiten en omstandigheden die wijzen op de juistheid van deze stelling zijn niet gebleken.
    
    
    4.7.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de in punt 4.1. geformuleerde vraag ontkennend moet worden beantwoord en dat NS Reizigers op grond van de aanbestedingsstukken dus niet verplicht is om een tot de End User Selection (stap 6) toegelaten gegadigde, die niet of niet tijdig vijftien PDA’s levert voor de eindgebruikerstest, uit de aanbestedingsprocedure te zetten en te vervangen voor een in stap 5 als vierde geëindigde gegadigde. De vorderingen van Psion Teklogix, die zijn gebaseerd op de aanname van die verplichting moeten dan ook worden afgewezen.
    
    
      4.8.	Psion Teklogix zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NS Reizigers worden begroot op:
      - vast recht	EUR 		263,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	EUR 	                           1.079,00
    
    
    Ook de over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal als op de wet gegrond worden toegewezen.
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt Psion Teklogix in de proceskosten, aan de zijde van NS Reizigers tot op heden begroot op EUR 1.079,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers en in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2010.?