ECLI:NL:CRVB:2003:AI0656, Centrale Raad van Beroep, 11-06-2003, 01/720 WW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2003-06-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Levert het enkele feit dat de werknemer in een geval van een - al dan niet geregelde - ontbinding de kantonrechter niet vraagt om bij het toekennen van een vergoeding rekening te houden met de voor hem geldende fictieve opzegtermijn, een benadelingshandeling op?

01/720 WW
    
    U I T S P R A A K
    
    in het geding tussen:
    
    de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, appellant,
    
    en
    
    [gedaagde], wonende te [vestigingsplaats], gedaagde.
    
    I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
    
    Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder appellant tevens verstaan het Lisv.
    
    Appellant is op daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Amsterdam op 8 december 2000 tussen partijen gewezen uitspraak (de aangevallen uitspraak), waarbij het beroep van gedaagde tegen het door appellant op bezwaar gegeven besluit van 2 mei 2000 (het bestreden besluit) gegrond is verklaard en dat besluit is vernietigd met opdracht om een nieuw besluit te nemen met inachtneming van die uitspraak, zulks onder toekenning van een vergoeding terzake van proceskosten en griffierecht ten laste van appellant.
    
    Namens gedaagde heeft mr. A.P. Wasscher, advocaat te Amsterdam, een verweerschrift ingediend.
    
    Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 26 maart 2003, waarbij appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. R.S. van 't Oor, werkzaam bij het Uwv, en waarbij gedaagde -met voorafgaand bericht- niet is verschenen.
    
    II. MOTIVERING
    
    De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.
    
    Gedaagde is vanaf 1 augustus 1993 bij de [naam werkgever] te [vestigingsplaats] (hierna: de werkgever) in dienst geweest als hoofd van de juridische sectie. Haar salaris bedroeg laatstelijk f 7009,-- bruto per maand. In verband met een reorganisatie zijn gedaagde en de werkgever overeengekomen dat voor gedaagde vanaf 1 februari 1999 een outplacementprogramma zou gelden, in verband waarmee zij voor de helft van haar werkzaamheden werd vrijgesteld en werd begeleid door een bureau, waarvan de kosten voor rekening van de werkgever zijn gekomen. Omdat dit programma aanvankelijk niet tot het beoogde resultaat heeft geleid, heeft de werkgever op 27 september 1999 aan de kantonrechter verzocht om wegens organisatorische redenen de arbeidsovereenkomst per 1 november 1999 te ontbinden. Gedaagde heeft daartegen verweer gevoerd, waarbij zij heeft erkend dat er sprake is van een dusdanige wijziging van omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn hoort te eindigen, maar heeft benadrukt dat de reden van beëindiging buiten haar schuld en verantwoordelijkheid ligt. Gedaagde heeft de kantonrechter niet verzocht haar een vergoeding toe te kennen. 
    
    Bij beschikking van 13 oktober 1999 heeft de kantonrechter conform het verzoekschrift van de werkgever de arbeidsovereenkomst per 1 november 1999 ontbonden, zonder dat een vergoeding is toegekend.
    
    Naar aanleiding van de daartoe strekkende aanvraag heeft appellant bij besluit van 3 november 1999 aangegeven dat uitgaande van de ontbindingsbeschikking van 13 oktober 1999 tot 1 december 1999 een fictieve opzegtermijn gold, zodat bij toekenning van een vergoeding aan gedaagde de WW-uitkering pas op die datum had kunnen ingaan. Omdat gedaagde de kantonrechter niet heeft verzocht om bij de datum van ontbinding rekening te houden met de fictieve opzegtermijn van artikel 16, derde lid, van de WW en ook niet om een vergoeding toe te kennen, die minimaal gelijk is aan het loon over die termijn, heeft appellant zich op het standpunt gesteld dat gedaagde een benadelingshandeling heeft gepleegd en heeft daarom de uitkering over de periode van 1 november 1999 tot 1 december 1999 geweigerd.
     
    Naar aanleiding van het tegen dat besluit gerichte bezwaarschrift heeft appellant bij het bestreden besluit voormeld standpunt gehandhaafd. Appellant heeft daartoe verwezen naar zijn in (de bijlage bij) het Besluit wet Flexibiliteit en zekerheid en recht op WW (Stcrt. 1998, 223) geformuleerde beleid. Volgens dat beleid mag, in verband met de fictieve opzegtermijn, in de situatie dat de dienstbetrekking door de kantonrechter wordt ontbonden, van de werknemer verlangd worden dat hij de kantonrechter verzoekt om bij de vaststelling van de datum van ontbinding van de dienstbetrekking rekening te houden met de voor de werkgever geldende opzegtermijn, en subsidiair of (indien hij dit niet doet) primair hem een vergoeding toe te kennen die (minimaal) gelijk is aan het loon over de voor de werkgever geldende opzegtermijn. Dat beleid houdt voorts in dat, indien de werknemer nalaat zodanig(e) verzoek(en) te doen, wegens benadeling van het uitkeringsfonds een maatregel moet worden opgelegd over (het resterende deel van) de fictieve opzegtermijn. Appellant heeft ten aanzien van het onderhavige geval voorts in aanmerking genomen dat ingevolge de toepasselijke CAO de opzegtermijn voor de werkgever een duur heeft van twee maanden en het einde daarvan samenvalt met het einde van de kalendermaand. 
    
    De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd. Naar haar oordeel kan hetgeen in de CAO is bepaald omtrent het einde van de opzegtermijn geen rol spelen bij het vaststellen van de fictieve opzegtermijn van artikel 16, derde lid, van de WW. De rechtbank heeft tevens overwogen dat zij het standpunt van appellant dat er sprake is van een benadelingshandeling wel deelt, nu zij de beweegreden van gedaagde om geen aanspraak te maken op een vergoeding weliswaar begrijpelijk acht maar in de systematiek van de WW geen reden ziet om deze niet als benadelingshandeling te beschouwen. De periode waarover de maatregel is opgelegd kan echter naar het oordeel van de rechtbank in verband met de onjuiste opvatting van appellant over het einde van de fictieve opzegtermijn in rechte geen stand houden.
     
    In hoger beroep is namens appellant in de eerste plaats het oordeel van de rechtbank omtrent het einde van de fictieve opzegtermijn aangevochten. Voorts heeft appellant wederom betoogd dat er sprake is van een benadelingshandeling, in verband waarmee is aangevoerd dat de redenen om niet aan de kantonrechter te vragen om rekening te houden met de fictieve opzegtermijn er volgens voormeld beleid niet toe doen. 
    
    Namens gedaagde is gesteld dat zij geen grond had om een vergoeding te vragen, nu zij door de werkgever reeds ruimschoots schadeloos was gesteld, doordat zij geruime tijd de gelegenheid gekregen heeft om onder werktijd te solliciteren en doordat de kosten van het outplacementtraject door de werkgever zijn vergoed, hetgeen als resultaat heeft opgeleverd dat gedaagde per 1 december 1999 ander werk heeft gevonden. Verder is er namens gedaagde op gewezen dat een latere ingangsdatum van het recht op WW-uitkering voor de omvang van dat recht geen verschil maakt. Ten slotte is harerzijds aangevoerd dat appellant ten onrechte heeft nagelaten een belangenafweging te maken.
      
    De Raad overweegt als volgt
    
    Voor de beoordeling van het in dit geding aan de orde zijnde geschil is allereerst van belang de zogeheten fictieve opzegtermijn als bedoeld in artikel 16, derde lid, van de WW, in samenhang met artikel 7:672 van het Burgerlijk Wetboek (BW), zoals die artikelen luiden sedert 1 januari 1999 als gevolg van de invoering van de Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300, ook genoemd de Wet Flexibiliteit en zekerheid.
    
    
      In zijn uitspraak van 28 maart 2001, gepubliceerd in USZ 2001/106 en RSV 2001/122, heeft de Raad geoordeeld dat bij het vaststellen van de duur van de fictieve opzegtermijn mede de zogeheten aanzegtermijn van artikel 7:672, eerste lid, van het BW in aanmerking moet worden genomen. Die bepaling houdt in dat opzegging geschiedt tegen het einde van de maand, tenzij bij schriftelijke overeenkomst of door het gebruik een andere dag daarvoor is aangewezen. Nu de door appellant in dit geval op basis van de CAO gehanteerde einddatum in overeenstemming is met voormelde bepaling van het BW, heeft de rechtbank derhalve ten onrechte het bestreden besluit op dit punt onjuist geacht.
      Ten aanzien van de door appellant aanwezig geachte benadelinghandeling stelt de Raad voorts vast dat uit de in artikel 24, zesde lid, van de WW neergelegde verplichting van de werknemer om zich zodanig te gedragen dat hij de daarin genoemde fondsen niet benadeelt of zou kunnen benadelen, volgt dat van een werknemer die in de situatie verkeert waarin hij beslissingen moet nemen in verband met het beëindigen van de dienstbetrekking, mag worden verwacht dat hij daarbij rekening houdt met de consequenties die zijn opstelling heeft voor zijn aanspraken in het kader van de WW en dat hij ernaar streeft om die aanspraken zoveel als redelijkerwijs mogelijk is te beperken. De Raad heeft in verband daarmee al meermaals overwogen (bijvoorbeeld in de uitspraken van 20 april 1993, RSV 1993/280, en 16 maart 1995, RSV 1995/212) dat van een werknemer het instellen van een vordering tegen zijn werkgever in een civiele procedure mag worden verlangd indien de kans van slagen daarvan als overwegend positief moet worden ingeschat. De Raad voegt daaraan toe dat in beginsel tevens van een werknemer mag worden gevergd dat hij verweer voert in een door de werkgever aanhangig gemaakte procedure en zulks temeer indien daaraan geen (proces)risico is verbonden, maar dat dit niet zo ver gaat dat hij zich zou moeten verweren op een wijze die als onhaalbaar moet worden beschouwd. 
    
    
    Als de aan een werknemer verweten benadelingshandeling erin is gelegen dat onnodig een recht op uitkering is ontstaan voor afloop van de fictieve opzegtermijn - door niet te voorkomen dat de arbeidsovereenkomst op zodanige termijn eindigt dan wel recht bestaat op een zodanige vergoeding dat de (rest van) de fictieve opzegtermijn wordt gedekt - moet in het oog worden gehouden dat daarbij niet de vraag aan de orde is of het ontstaan van de werkloosheid aan de betrokken werknemer is te verwijten, maar dat de omstandigheden waardoor de werkloosheid is ontstaan wel van belang kunnen zijn voor beantwoording van de vraag of het haalbaar was om de werkgever dan wel, in geval van ontbinding, de kantonrechter tot een latere beëindiging van de dienstbetrekking of tot toekenning van een (hogere) vergoeding te bewegen.   
    
    
      Waar het gaat om het eindigen van de dienstbetrekking door middel van een ontbindingsprocedure moet worden vastgesteld dat de mogelijkheden om de kantonrechter te beïnvloeden wat betreft de termijn waarop wordt ontbonden, het moment waarop de kantonrechter zijn beslissing geeft en de toekenning van een vergoeding, beperkt zijn. Immers in 
      artikel 7:685, tweede lid, van het BW is neergelegd dat er in geval van een verzoek om de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden, sprake moet zijn van omstandigheden welke van dien aard zijn dat die overeenkomst dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Die bepaling geeft de kantonrechter derhalve weinig ruimte om rekening te houden met de uit de WW voortvloeiende fictieve opzegtermijn, die onder omstandigheden een aanzienlijke periode kan belopen. Voorts verdient opmerking dat weliswaar om een bepaalde vergoeding kan worden gevraagd, maar dat de kantonrechter zich bij zijn beslissing om een vergoeding toe te kennen er niet door hoeft te laten leiden of al dan niet zodanig verzoek is gedaan, noch op enige wijze gebonden is aan de standpunten van partijen ten aanzien van de hoogte van de vergoeding. Ook wijst de Raad erop dat tegen een ontbindingsbeschikking slechts beperkt rechtsmiddelen openstaan en dat deze geen betrekking kunnen hebben op de toekenning van een vergoeding of de termijn waarop wordt ontbonden. 
    
    
    Wel dient naar het oordeel van de Raad in dit verband rekening te worden gehouden met de zogeheten kantonrechtersformule voor procedures ex artikel 7:685 van het BW, welke onderdeel uitmaakt van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters en waarvan de laatste versie is gepubliceerd in ArbeidsRecht 2000, aflevering 7. De kantonrechtersformule is weliswaar niet bindend, maar blijkens de litteratuur en gepubliceerde rechtspraak wordt deze door bijna alle kantonrechters in hun dagelijkse ontbindingspraktijk vrijwel altijd toegepast, althans als uitgangspunt genomen. Voor gevallen als de onderhavige is in het bijzonder van betekenis dat volgens de kantonrechtersformule de toe te kennen vergoeding wordt berekend volgens de formule A x B x C. In die formule staat A voor het aantal (gewogen) dienstjaren, B voor het bruto-maandsalaris vermeerderd met bepaalde looncomponenten, en C voor een correctiefactor, waarbij een ontbindingsgrond in de risicosfeer van de werkgever zonder dat sprake is van verwijtbaarheid een factor 1 oplevert. Een eventuele fictieve opzegtermijn in het kader van de WW vormt als zodanig geen element dat op de correctiefactor van invloed is. 
    
    In dit verband verdient voorts nog aandacht het verschijnsel van de zogeheten geregelde ontbinding, inhoudende dat -zoals in het voorliggende geval- tussen werkgever en werknemer tevoren afspraken zijn gemaakt over het beoogde resultaat van de ontbindingsbeschikking, zoals de gronden, de datum en de financiële gevolgen van de ontbinding. Op basis van de bestaande praktijk mag er van uitgegaan worden dat de kantonrechter, voor zover dat binnen de grenzen van zijn bevoegdheid om toepassing te geven aan artikel 7:685 van de WW mogelijk is, niet zal afwijken van aan hem kenbaar gemaakte afspraken tussen partijen, zelfs als deze niet in overeenstemming zijn met de kantonrechtersformule. Het voorgaande laat nog steeds ruimte voor de conclusie dat de omstandigheid dat bij afspraken tussen werkgever en werknemer ten nadele van de werknemer wordt afgeweken van de kantonrechtersformule op een wijze die veroorzaakt dat de fictieve opzegtermijn niet wordt gedekt, onder omstandigheden met zich kan brengen dat er sprake is van een benadelingshandeling, doch zulks is voor die conclusie op zichzelf allerminst beslissend, nu de werknemer er in het algemeen geen belang bij zal hebben om de arbeidsovereenkomst eerder dan nodig te doen eindigen of een lagere vergoeding dan mogelijk is te bedingen. Zeker wanneer partijen begeleid zijn door professionele rechtshulpverleners mag ervan uitgegaan worden dat zij beiden hebben gestreefd naar een zo gunstig mogelijke uitkomst en dat zij zich daarbij georiënteerd hebben op de kantonrechtersformule. Een en ander laat uiteraard onverlet dat er wel sprake is van een benadelingshandeling indien het resultaat van de onderhandelingen tussen werkgever en werknemer onnodig in een vorm wordt gegoten die veroorzaakt dat de fictieve opzegtermijn niet wordt gedekt.
    
    Het enkele feit dat de werknemer in geval van een, al dan niet geregelde, ontbinding de kantonrechter niet vraagt om bij de datum van de ontbinding dan wel bij het toekennen van een vergoeding met de voor hem geldende fictieve opzegtermijn rekening te houden levert naar het oordeel van de Raad dan ook geen benadelingshandeling op. Het voorgaande betekent tevens dat het beleid van appellant, dat ervan uitgaat dat bij het nalaten van zodanige verzoeken zonder meer sprake is van een benadelingshandeling, als (veel) te ongenuanceerd moet worden beschouwd en op zichzelf geen toereikende basis is om tot het bestaan van een benadelingshandeling te concluderen. 
    
    
      Voormelde uitgangspunten ten aanzien van de beoordeling van gevallen waarin sprake is van een (geregelde) ontbinding van de arbeidsovereenkomst toepassend op de voorhanden gegevens van het onderhavige geval, ziet de Raad geen grond voor het oordeel dat het voor gedaagde haalbaar was geweest om te bereiken dat de ontbinding per een latere datum zou plaatsvinden dan wel dat zij naast voormeld sollicitatieverlof ook nog aanspraak op een vergoeding zou kunnen maken. De Raad heeft daartoe in aanmerking genomen dat de grond voor de ontbinding in de risicosfeer van de werkgever ligt, terwijl er geen sprake is van verwijtbaarheid, hetgeen bij de duur van het dienstverband van gedaagde en haar leeftijd volgens de kantonrechtersformule tot een vergoeding in de orde van grootte van zeven bruto-maandsalarissen zou leiden, waartegen de kosten die de werkgever ten bate van gedaagde heeft gemaakt door haar gedurende 9 maanden voor de helft van haar werkzaamheden vrij te stellen en een bedrag van f 19.380,-- ter zake van outplacement te betalen, ongeveer opwegen. Er is dan ook geen grond om te oordelen dat in de onderhandelingen tussen gedaagde en haar werkgever een beter resultaat voor haar haalbaar zou zijn geweest. Voorts acht de Raad aannemelijk dat de werkgever, indien gedaagde niet had meegewerkt aan het outplacementtraject, al in of omstreeks februari 1999 een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend. Gelet op de kantonrechtersformule, waarin is opgenomen dat de tijd tussen binnenkomst van het verzoek en de verzending van de beschikking in beginsel niet langer is dan 8 weken, mag het ervoor worden gehouden dat de ontbinding niet later dan in april 1999 zou zijn uitgesproken. In dat geval zou naar alle waarschijnlijkheid wel een vergoeding zijn toegekend (de voormelde kosten van de werkgever zouden zich immers niet hebben voorgedaan), maar nu de fictieve opzegtermijn, zoals tussen partijen niet in geschil is en ook de Raad juist acht, een maand beliep waaraan nog de aanzegtermijn moet worden toegevoegd, zou die vergoeding tot een eerdere ingangsdatum van het recht op WW-uitkering hebben geleid dan 
      1 november 1999. De Raad is dan ook van oordeel dat gedaagdes opstelling ten aanzien van de ontbinding van haar arbeidsovereenkomst -nog daargelaten dat niet uitgesloten is dat haar medewerking aan het outplacementprogramma tot het eerder vinden van een nieuwe baan en derhalve tot verdere beperking van de WW-aanspraken heeft geleid- in relatie tot de fictieve opzegtermijn niet als een benadelingshandeling als bedoeld in artikel 24, zesde lid, van de WW kan worden beschouwd. 
    
    
    Op basis van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat appellant ten onrechte het bezwaar van gedaagde ongegrond heeft verklaard. De rechtbank heeft derhalve terecht, zij het op onjuiste gronden, dat besluit niet in stand gelaten. Appellant zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak van de Raad.
        
    De Raad acht termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht en zal appellant veroordelen in de door gedaagde gemaakte proceskosten in hoger beroep, welke worden begroot op  € 322,-- voor rechtsbijstand.
    
    Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep,
    
    Recht doende:
    
    
      Bevestigt de aangevallen uitspraak, behoudens voor zover appellant daarbij is opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van die uitspraak;
      Bepaalt dat appellant met inachtneming van deze uitspraak van de Raad een nieuw besluit op bezwaar neemt;
      Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde tot een bedrag van € 322,-- voor kosten van rechtsbijstand in hoger beroep, te betalen aan gedaagde door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. 
    
    
    Aldus gegeven door mr. Th.M. Schelfhout als voorzitter en mr. H.G. Rottier en mr. H.Th. van der Meer als leden, in tegenwoordigheid van mr. S.A.M. Schoenmaker-Zehenpfenning als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 juni 2003.
    
    (get.) Th.M. Schelfhout
    
    
    (get.) S.A.M. Schoenmaker-Zehenpfenning