ECLI:NL:RBSGR:2011:BR4938, Rechtbank 's-Gravenhage, 13-05-2011, 391406 - KG ZA 11-383
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. De gunningssystematiek is in het Beschrijvend Document opgenomen en voor alle inschrijvers kenbaar. Eiseres heeft van de mogelijkheid om vragen te stellen geen gebruik gemaakt, terwijl de inschrijvers uitdrukkelijk de verplichting op zich hebben genomen om onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten vóór de inschrijving te melden. Gelet op het voorgaande zijn omstandigheden aanwezig die met zich brengen dat eiseres haar recht om te klagen heeft verwerkt. Uit de overwegingen ten overvloede volgt dat de vorderingen ook op materiële gronden moeten worden afgewezen.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 391406 / KG ZA 11-383 
    
    Vonnis in kort geding van 13 mei 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Microformat Systems B.V.,
      gevestigd te Lisse,
      eiseres,
      verweerster in het incident tot voeging,
      advocaat mr. P.J. de Groen te Sassenheim, gemeente Teylingen,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      Centraal Bureau voor de Statistiek,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. C.H. van Hulsteijn te Utrecht,
    
    
    en tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      M&R Micro-Imaging B.V.,
      gevestigd te Kampen,
      verzoekster tot voeging in het incident,
      gevoegde partij in de hoofdzaak,
      advocaat mr. H.N. s'Jacob te Zwolle,
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Microformat', 'het CBS' en 'M&R'.
    
    
    1. Het incident tot voeging
    
    M&R heeft gevorderd te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van het CBS. Ter zitting van 29 april 2011 hebben noch Microformat, noch het CBS bezwaren geuit tegen de voeging. M&R is vervolgens toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van het CBS.
    
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 29 april 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Op 15 december 2010 heeft het CBS een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het digitaliseren van de complete collectie van publicaties van het CBS, hierna te noemen 'de opdracht'. Doel van de aanbesteding is om een raamovereenkomst te sluiten met één partij. Als gunningscriterium geldt 'de economisch meest voordelige inschrijving'.
    
    
      2.2. De aanbestedingsprocedure is nader beschreven in het 'Beschrijvend document Europese aanbesteding volgens de openbare procedure, Voor het digitaliseren van publicaties ten behoeve van het Centraal Bureau voor de Statistiek, 2010/BPI/001', hierna te noemen het 'Beschrijvend Document'. In het Beschrijvend Document is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
      "(...)
      1.  INLEIDING
    
    
    
      1.1 Algemeen
      	(...)
      	Dit document is met grote zorg samengesteld. Mocht u echter onvolkomenheden, procedurefouten en/of tegenstrijdigheden constateren, dan dient u deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk negen dagen vóór de sluitingsdatum voor het indienen van de inschrijving via het aanbestedingsplatform kenbaar te maken met opgave van de eventuele consequenties en/of correctievoorstellen. Ook eventuele bezwaren tegen (delen van) dit document (bijv. m.b.t. criteria, termijnen, werkwijze) dient u zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk negen dagen vóór de sluitingsdatum voor het indienen van de inschrijving, via het aanbestedingsplatform www.ctmsolution.nl aan het NIC kenbaar te maken.
    
    
    
      Indien naderhand blijkt dat er onvolkomenheden of tegenstrijdigheden in dit beschrijvend document zitten en deze niet door de inschrijver zijn gemeld, zal dit in het voordeel van de aanbestedende dienst worden uitgelegd.
      (...)
      3.5 Gunningscriteria
      (...)
       Beoordeling zal plaatsvinden op basis van de onderstaande gunningscriteria:
       * Kwaliteit: te bepalen aan de hand van:
      
        
          Subcriteria Kwaliteit
          
            
          
         
    
    
    
       * Prijs: te bepalen aan de hand van:
      
        
          Subcriteria Prijs
          
            
          
        
      
    
    
    
       * Totaal gunnngcriteria
      
        
          Totaal gunningcriteria
          
            
          
        
      
    
    
    
      3.6 Toelichting op de gunningscriteria
      (...)
      3.6.2 Toelichting op prijs
      Het onderdeel prijs wordt als volgt beoordeeld: De inschrijver met de laagste prijs krijgt het maximaal aantal punten.
      De score van de andere inschrijvingen wordt hiervan afgeleid middels de rekenregel (prijs laagste inschrijving/prijs inschrijving) * Max. punten = score.
      (...)".
    
    
    
      2.3.  	Op 'Bijlage PB' bij het Beschrijvend Document is het volgende vermeld:
      "U dient onderstaande all inn prijzen op te geven exclusief BTW echter inclusief, transport, verzekeringen e.d.. Verder dient u rekening houdend met het gestelde in Kosten die niet, in onderstaande prijzen zin opgenomen, kunnen (later) niet in rekening worden gebracht.
    
    
    
      prijzen per pagina:
      
        
          prijzen per pagina
          
            
          
        
      
    
    
    2.4.  Onder meer Microformat en M&R hebben tijdig ingeschreven op de opdracht.
    
    2.5. Ter zake van de opdracht zijn twee Nota's van Inlichtingen verstrekt, waarin antwoord wordt gegeven op de vragen van de inschrijvers. In de eerste Nota van Inlichtingen van 4 februari 2011 is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
    
    
      "(...)
      
        
           Eerste Nota van Inlichtingen
          
            
          
        
      
      (...)
      
        
           Eerste Nota van Inlichtingen
          
            
          
        
      
      (...)
      
        
           Eerste Nota van Inlichtingen
          
            
          
        
      
      (...)
      
        
           Eerste Nota van Inlichtingen
          
            
          
        
      
      (...)".
    
    
    2.6. De in het antwoord op vraag 27 in de eerste Nota van Inlichtingen bedoelde schouw heeft op 10 februari 2011 plaatsgevonden.
    
    2.7. Op 23 maart 2011 heeft het CBS Microformat bericht dat niet zij is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving, maar M&R. Microformat heeft op het in paragraaf 3.5 van het Beschrijvend Document bedoelde subcriterium 'Kwaliteit' 120 punten behaald en op het subcriterium 'Prijs' 31,11 punten, derhalve in totaal 151,11 punten, tegenover een totaalscore van M&R van 160 punten, te weten 110 punten op het subcriterium 'Kwaliteit' en 50 punten op het subcriterium 'Prijs'.
    
    
    3. Het geschil
    
    3.1. Microformat vordert - zakelijk weergegeven - primair het CBS te verbieden om de opdracht aan een ander dan Microformat te gunnen, subsidiair  het CBS te gebieden om de onderhavige aanbesteding te staken en de opdracht opnieuw aan te besteden, een en ander op straffe van een dwangsom, met veroordeling van het CBS in de proceskosten.
    
    3.2. Daartoe stelt Microformat het volgende. In de onderhavige aanbestedingsprocedure heeft het CBS gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel en met het gelijkheidsbeginsel. Het gunningscriterium 'Prijs' is in de gegeven omstandigheden immers onaanvaardbaar, nu voor de inschrijvers onduidelijk is geweest hoe zij dit criterium voor wat betreft de verschillende categorieën pagina's dienden te interpreteren. Ondanks de vragen die door de inschrijvers zijn gesteld heeft het CBS nagelaten op dit punt nadere informatie te verstrekken. De onduidelijkheid voor de inschrijvers is mede ontstaan doordat het CBS de wegingsfactor van de diverse categorieën te scannen pagina's niet aan de inschrijvers bekend heeft gemaakt, terwijl duidelijk was of had moeten zijn hoeveel ingebonden en losbladige pagina's en hoeveel uitklapvellen er waren. De door het CBS georganiseerde schouw heeft evenmin duidelijkheid gebracht over de verdeling van het aantal pagina's. Anders dan in het Beschrijvend Document is vermeld, heeft het CBS de opdracht niet gegund op basis van het gunningscriterium 'de economisch meest voordelige inschrijving', maar op basis van het criterium '(ogenschijnlijk) laagste prijs', aangezien het CBS de prijzen van de inschrijvers per pagina en per verrichting per pagina heeft vergeleken en niet de prijzen voor de totale opdracht, daarbij rekening houdend met de wegingsfactor van de diverse categorieën pagina's. Ten slotte stelt Microformat zich op het standpunt dat het CBS onderzoek had moeten doen naar de abnormaal lage inschrijving van M&R. Voor zover een belangenafweging zou plaatsvinden, kan deze niet in het voordeel van het CBS of van M&R uitvallen.
    
    3.3. Het CBS en M&R voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Als meest verstrekkende verweer heeft het CBS aangevoerd dat Microformat haar recht om te klagen over de gunningssystematiek heeft verwerkt. In de visie van het CBS had Microformat in navolging van het Grossmann-arrest (HvJEG, 12 februari 2004, C-230/02) vóór de inschrijfdatum moeten klagen.
    
    4.2. Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser (Microformat) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar (het CBS) het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Bij de beoordeling van de vraag of stilzitten aan de zijde van Microformat redelijkerwijs onaanvaardbaar is, dient mede te worden bezien of het CBS voldoende duidelijk heeft gemaakt dat stilzitten tot rechtsverwerking zou kunnen leiden. Daaromtrent wordt als volgt geoordeeld.
    
    4.3. Van een adequaat handelende inschrijver mag verwacht worden dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat een inschrijver zijn bezwaren bij de aanbestedende dienst duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zonodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de gehele aanbestedingsprocedure. Een inschrijver die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden aan de aanbestedende dienst, loopt het risico dat later wordt geoordeeld dat hij zijn recht heeft verwerkt. In de onderhavige aanbestedingsprocedure is van belang dat de gunningssystematiek, waartegen Microformat thans bezwaar maakt, reeds in het Beschrijvend Document en de daarbij behorende bijlagen was opgenomen en voor alle inschrijvers kenbaar was, zodat van schending van het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel naar voorlopig oordeel geen sprake is. Voorts is van belang dat inschrijvers de mogelijkheid is geboden om vragen te stellen, maar dat Microformat hiervan in ieder geval op het punt van de gunningssystematiek geen gebruik heeft gemaakt. Het CBS heeft onbetwist naar voren gebracht dat geen van de inschrijvers bezwaar heeft gemaakt tegen de aard en de omvang van de door het CBS verstrekte informatie over de aantallen te scannen pagina's, noch tegen de omstandigheid dat alle zeven op de hiervoor onder 2.3. bedoelde bijlage PB genoemde categorieën even zwaar meetellen bij het bepalen van de totaalprijs. Daarnaast volgt uit het bepaalde in paragraaf 1.1 van het Beschrijvend Document dat een inschrijver uitdrukkelijk de verplichting op zich heeft genomen om eventuele onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten vóór inschrijving te melden. Hetgeen Microformat in deze procedure aan de orde stelt heeft betrekking op een door Microformat gestelde onvolkomenheid. Gelet op al het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die met zich brengen dat Microformat haar recht om te klagen heeft verwerkt. Reeds op grond daarvan worden de vorderingen van Microformat afgewezen.
    
    4.4. Ten overvloede wordt het volgende overwogen. Het CBS heeft voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat op het moment van aanbesteding niet bekend was welke aantallen pagina's moesten worden gedigitaliseerd en evenmin uit hoeveel pagina's ieder van de zeven op bijlage PB genoemde categorieën zou bestaan. Daarom heeft het CBS ervoor gekozen om de inschrijvers te vragen een prijs per pagina op te geven. Microformat heeft naar voorlopig oordeel niet aannemelijk gemaakt dat het CBS onrechtmatig heeft gehandeld door alleen de informatie over de aantallen pagina's te verstrekken die voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure voorhanden was. Het stond het CBS immers vrij om een eventuele hogere inschrijfsom als gevolg van een door de inschrijver gehanteerde risico-opslag te prefereren boven de investering in tijd en kosten die gemoeid zou zijn met het laten tellen van alle pagina's van het te digitaliseren bronmateriaal om zo inzicht te krijgen in de aantallen te scannen pagina's per categorie. Voorts is genoegzaam gebleken dat de gunningssystematiek voorafgaande aan de inschrijving voldoende duidelijk is gemaakt. Uit Bijlage PB volgt immers uitdrukkelijk dat de inschrijver voor elk van de zeven categorieën werkzaamheden een prijs per pagina diende op te geven en dat de totaalprijs zou bestaan uit de optelsom daarvan. Dat het CBS voor de bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving alle prijscategorieën even zwaar heeft laten meetellen, komt de voorzieningenrechter voorshands niet onrechtmatig voor. Mede gelet op de omstandigheid dat een raamovereenkomst is aanbesteed, waarbij pas aan het einde van de looptijd de werkelijke prijs van de geleverde prestatie kan worden vastgesteld, is dit - anders dan Microformat heeft betoogd - niet in strijd met artikel 54 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). Tegenover het standpunt van M&R dat zij een lage prijs heeft kunnen aanbieden omdat zij een deel van het werk laat uitvoeren in Roemenië en omdat zij beschikt over speciale apparatuur voor het scannen van uitklapvellen, heeft Microformat de juistheid van haar stelling dat M&R een abnormaal lage inschrijving heeft gedaan voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. De vorderingen van Microformat dienen derhalve niet alleen op procedurele, maar ook op materiële gronden te worden afgewezen.
    
    4.5. Microformat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van het CBS en M&R.
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    
      - veroordeelt Microformat in de proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel het CBS als M&R telkens op 
      € 1.384,--, waarvan € 568,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
    
    
    - bepaalt dat over de proceskosten ten behoeve van het CBS de wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na heden;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling ten behoeve van M&R uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2011.
    
    mvt