ECLI:NL:GHSHE:2017:445, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-02-2017, 200 198 337_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg). Toetsingscriterium art. 26 Wvg. Toepasselijkheid artikel 3: 51 lid 2 BW op verzoek gemeente. De huurovereenkomst tussen de stichting (eigenares landgoed waarop voorkeursrecht rust) en een derde heeft onder de omstandigheden van deze zaak naar het oordeel van het hof niet de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 9 februari 2017
      Zaaknummer	: 200.198.337/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: C/01/306388 / EX RK 16-73
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        Gemeente Haaren,
      gevestigd te Haaren,
      appellante,
      hierna te noemen: de gemeente,
      advocaat: mr. E. Beele te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting [de stichting] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [de stichting] ,
      advocaat: mr. K.W.H. Albert te Boxtel.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 
      ’s-Hertogenbosch, van 6 juni 2016, waarbij de rechtbank het verzoek van de gemeente ex artikel 26 van de Wet voorkeursrecht gemeenten (hierna: Wvg) heeft afgewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 10 augustus 2016, heeft de gemeente verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, alsnog rechtdoende, de tussen [de stichting] enerzijds en [indirect bestuurder van ABS Montage ] c.q. ABS [vestigingsnaam] Montage B.V. anderzijds aangegane rechtshandeling te vernietigen, met veroordeling van [de stichting] in de kosten in de procedure in beide instanties.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 7 november 2016, heeft [de stichting] verzocht het hoger beroep van de gemeente niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel  zijnde ongegrond en/of onbewezen af te wijzen en zo nodig onder verbetering en aanvulling van de gronden de bestreden beschikking te bekrachtigen en in stand te laten, onder afwijzing van het verzoek van de gemeente, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 januari 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          mr. [de gemeentesecretaris] , gemeentesecretaris (gemeente Haaren), bijgestaan door mr. E. Beele;
        
        
          de heer [de bestuurder van de stichting] , bestuurder van [de stichting] , bijgestaan door mr. Albert.
        
      
      De heer [indirect bestuurder van ABS Montage ] , indirect bestuurder van ABS [vestigingsnaam] Montage B.V., is niet verschenen. Zijn advocaat, mr. Linssen, heeft telefonisch aan mr. Albert laten weten dat de heer [indirect bestuurder van ABS Montage ] verhinderd was - het hof heeft de heer [indirect bestuurder van ABS Montage ] ook pas in een laat stadium opgeroepen - en dat mr. Albert mocht verwijzen naar hetgeen hij ter zitting in eerste aanleg als toehoorder heeft vermeld.
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 19 mei 2016, als ingekomen bij het hof bij brief van mr. Beele van 21 oktober 2016;
        
        
          de ter zitting van dit hof overgelegde en voorgedragen pleitnota van mr. Albert (namens [de stichting] ).   
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende, waarbij het hof de in de bestreden beschikking onder 2 weergegeven - niet betwiste - feiten (nagenoeg gelijkluidend  en aangevuld met feiten van latere datum) overneemt: 
      
      
        3.1.1.
        
          
            [de stichting] en haar rechtsvoorgangers zijn sinds 1967 eigenaar van “Landgoed
          
            [landgoed] ” (hierna: [landgoed] ), gelegen in de gemeente Haaren. Het landgoed en de
          daarop aanwezige bebouwing was tot januari 2012 in gebruik bij [de stichting] als woonwerklocatie
          voor mensen met een verstandelijke beperking. Sinds januari 2012 wordt een deel van het
          complex op basis van een leegstandbeheerovereenkomst tijdelijk bewoond in afwachting
          van nadere ontwikkelingen. Voor deze tijdelijke bewoning heeft de gemeente op 24
          september 2012 een tijdelijke omgevingsvergunning verleend.
        
        
      
      
        3.1.2.
        
          Op 7 juni 2012 heeft (de raad van) de gemeente Haaren de Structuurvisie Landgoed
          
            [landgoed] (hierna: de structuurvisie) vastgesteld en op 21 juni 2012 is deze in werking
          getreden. Medio 2012 heeft [de stichting] , in overleg met de gemeente, een openbare verkoop bij
          inschrijving van [landgoed] georganiseerd. Tijdens die openbare inschrijving zijn geen
          biedingen ingebracht, zodat die procedure niet tot gunning heeft geleid.
        
        
      
      
        3.1.3.
        
          Op 23 mei 2013 heeft [de stichting] een koopovereenkomst met betrekking tot de
          onroerende zaken met de heer [indirect bestuurder van ABS Montage ] (hierna te noemen: [indirect bestuurder van ABS Montage ] )/ABS gesloten, met leveringsdatum 31 december 2013. Daarin is een koopprijs overeengekomen van 
          € 3.250.000,00 k.k. , waarbij tevens een financieringsvoorbehoud is overeengekomen. Daarnaast is bepaald dat de koopovereenkomst buitengerechtelijk kan worden ontbonden indien [de stichting] ingevolge de Wvg niet in staat is om de eigendom van de onroerende zaken op de overeengekomen dag aan ABS over te dragen.
          Deze koopovereenkomst is niet ingeschreven in het daartoe bestemde register.
        
        
      
      
        3.1.4.
        
          Bij besluit van de Raad van de gemeente Haaren van 3 juni 2013 is op grond van
          artikel 4 Wvg een voorkeursrecht voor de gemeente gevestigd op [landgoed] . Dit
          voorkeursrecht is gebaseerd op de structuurvisie.
        
        
      
      
        3.1.5.
        
          De koopovereenkomst tussen [de stichting] en ABS is na het vestigen van het
          voorkeursrecht ontbonden.
        
        
      
      
        3.1.6.
        
          
            [de stichting] heeft bezwaar, beroep en hoger beroep ingesteld tegen het besluit tot
          vestiging van het voorkeursrecht. De rechtbank Oost-Brabant heeft bij uitspraak van 3 april
          2014 het beroep van [de stichting] ongegrond verklaard (zaaknummer SHE 13/5543). De Afdeling
          bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 8 april 2015 het besluit tot vestiging van
          het voorkeursrecht in stand gelaten (ECLI:NL:RVS:201 5:1089).
        
        
      
      
        3.1.7.
        
          Op 23 juli 2014 heeft de gemeente een verzoek ingediend bij de rechtbank tot het geven van een oordeel over de prijs van [landgoed] op grond van artikel 13 van de Wvg. Nadat een minnelijke regeling niet haalbaar was gebleken, heeft de rechtbank bij tussenbeschikking van 9 januari 2015 drie deskundigen benoemd om advies uit te brengen
          over de prijs van het aan de gemeente Haaren aangeboden perceel. Bij eindbeschikking van
          11 december 2015 (ECLT:NL:BBOR:2015:7333) heeft de rechtbank de prijs van
          
            [landgoed] bepaald op € 3.200.000,00.
        
        
      
      
        3.1.8.
        
          De gemeente heeft zich na de beschikking bereid verklaard [landgoed] alsnog aan
          te kopen voor € 3.250.000,00. [de stichting] heeft hiermee niet ingestemd.
        
        
      
      
        3.1.9.
        
          De gemeente heeft op 11 februari 2016 het ontwerpbestemmingsplan “Haaren,
          
            [landgoed] 2016” ter inzage gelegd. Daarin is de bestemming “maatschappelijke
          voorzieningen in de vorm van een onderwijscampus” op [landgoed] gelegd. 
          
            [de stichting] heeft op 22 maart 2016 een zienswijze ingediend. Daarin heeft [de stichting] onder meer aangevoerd dat de door de gemeente beoogde nieuwe bestemming voor [landgoed] veel beperkter is dan de mogelijkheden die in de structuurvisie zijn voorzien en dat het plan de mogelijkheden van [de stichting] te veel beperkt waarmee [de stichting] schade dreigt te lijden. Bij besluit van 26 mei 2016 heeft de gemeente het bestemmingsplan “Haaren, [landgoed] 2016” (gewijzigd) vastgesteld. Tegen dit besluit (alsmede tegen het bestemmingsplan) heeft [de stichting] op 8 juli 2016 beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Deze procedure liep ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog.  
        
        
      
      
        3.1.10.
        
          In het Brabants Dagblad van vrijdag 11 maart 2016 is een interview gepubliceerd
          met de heer [de bestuurder van de stichting] , bestuurder van [de stichting] . Delen uit dit interview luiden - voor zover
          hier van belang - als volgt:
          
            “(…) Een voor ons goede koopovereenkomst met ondernemer [indirect bestuurder van ABS Montage ] werd gedwarsboomd door de gemeente. Die wilde eerst [landgoed] niet ze1f kopen, later weer wel, maar tegen een te lage priis en recent tegen de prijs die de rechter heeft vastgesteld. Er is te veel gedoe rond [landgoed] geweest. Rechtszaken ook. We komen liever met andere zaken in de publiciteit. Ik heb er wakker van gelegen.
          
          
            Maar inmiddels is er veel veranderd. Onze financiële positie is sterker geworden, er is meer
          
          
            belangstelling voor Haarendeel, ook voor tijdelijke verhuur, en wij hebben tussentijdse afspraken
          
          
            kunnen maken met [indirect bestuurder van ABS Montage ] .” 
          
          
            (interviewer:) “Alleen mag u aan niemand anders verkopen dan aan de gemeente. Dat lijkt op een patstelling.”
          
          
            “Die doorbreken we door niet te verkopen, maar te verhuren aan [indirect bestuurder van ABS Montage ] . Aan hem hebben we een
          
          
            morele verplichting. Deels omdat hij drie jaar geleden als enige [landgoed] wilde kopen. Maar ook
          
          
            omdat we op het moment dat we een steeds groter financieel risico liepen - [landgoed] heeft ons in
          
          
            de afgelopen vier jaar al ruim een half miljoen euro gekost - met hem tot een herenakkoord zijn gekomen.”
          
        
        
      
      
        3.1.11.
        Op 18 maart 2016 hebben [de stichting] (verhuurder) en ABS [vestigingsnaam] Montage B.V. (huurder; hierna te noemen: ABS) een huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van art. 7:230a BW gesloten met betrekking tot [landgoed] . In deze overeenkomst is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:
        
        
          
            “ZIJN OVEREENGEKOMEN:
          
        
        
        
          
            Het gehuurde, bestemming
          
          
            (...)
          
        
      
    
    
      1.2
      
        
           Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als landgoed voor agrarische bewerking en bewoning zulks in de ruimste zin van het woord doch binnen de geldende bestemming op grond van het bestemmingsplan, dan wel de toegestane afwijking (ontheffing/vergunning) daarvan, waarbij het risico van het ontbreken van huurgenot, bijvoorbeeld omdat huurder het gehuurde niet kan
        
        
          gebruiken wegens intrekking van de noodzakelijke vergunningen of het ontbreken of expireren daarvan geheel bij de huurder ligt. Huurder kan zich dienaangaande dus niet op overmacht beroepen en garandeert verhuurder de betaling van de artikel 4.1. genoemde huursom.
        
      
    
    
      1.3
      
        
           Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.2.
        
        
          (...)
        
      
      
      
        
          Duur, (...)
        
      
    
    
      3.1
      
        
           Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van vijftien jaar, ingaande op 1 juli 2016 (of zoveel eerder als partijen overeenkomen) en lopende tot en met 30 juni 2031.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Huurprijs, (…)
        
      
    
    
      4.1
      
        
           De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis € 100.000,= 
        
        
          (...)
        
      
      
      
        
          Bijzondere bepalingen
        
        
          (…)
        
      
    
    
      8.2
      
        Het landgoed kent achterstallig onderhoud. Huurder verplicht zich alle gedurende de duur van de huurovereenkomst noodzakelijke onderhouds- en vervangingswerkzaamheden voor eigen rekening en risico uit te voeren, teneinde het landgoed in redelijke staat van onderhoud te houden en het gehuurde gedurende de looptijd van de huurovereenkomst te laten voldoen aan de geldende overheidsregels, onder andere op grond van het Bouwbesluit en de gemeentelijke Bouwverordening. (...)
      
    
    
      8.6
      
        Huurder verklaart bekend te zijn met het feit dat aan verhuurder op 24 september 2012 een omgevingsvergunning met kenmerk (…) is verstrekt door de gemeente Haaren, waarin bepaald is dat de looptijd van de vergunning maximaal 5 jaar is, ingaande 30 januari 2012. Deze omgevingsvergunning omvat het gebruik van gronden en bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. Verhuurder aanvaardt geen aansprakelijkheid van huurder omtrent bepalingen en beperkingen omtrent het gebruik op basis van de genoemde omgevingsvergunning of het geldende bestemmingsplan. Huurder verklaart voor eigen rekening en risico het gehuurde te gebruiken conform en binnen de kaders van deze vergunning dan wel een opvolgende vergunning en draagt het risico van het ontbreken daarvan en zal verhuurder volledig en onvoorwaardelijk vrijwaren voor aanspraken, claims en handhavingsacties van derden, waaronder het College van B&W van de gemeente Haaren inclusief ten aanzien van mogelijke boetes die aan verhuurder als eigenaar worden opgelegd of dwangsommen die verhuurder als eigenaar zal verbeuren. (…)       
      
    
    
      8.7
      
        
           Bij het einde van de huurovereenkomst zal huurder alle verbeteringen die door of namens hem aan en in het gehuurde zijn aangebracht om niet achterlaten. Huurder zal derhalve geen vergoeding ontvangen van de door hem aangebrachte verbeteringen. Elke vordering van huurder op grond van (ongerechtvaardigde) verrijking van
        
        
          verhuurder is uitgesloten. In aanvulling op het bepaalde in de algemene bepalingen komen partijen ook nog expliciet overeen dat eventuele veranderingen aan het gehuurde door huurder pas mogen worden uitgevoerd na verkregen schriftelijke goedkeuring van verhuurder. Verhuurder zal zijn toestemming slechts op redelijke gronden kunnen weigeren. (...)
        
      
    
    
      8.11
      
        Deze overeenkomst wordt aangegaan onder het recht van verhuurder tot buitengerechtelijke ontbinding met onmiddellijke ingang bij aangetekend schrijven gericht aan huurder voor de volgende gevallen:
      
      
        -	de Rechtbank Oost-Brabant in de lopende procedure [die bekend staat onder zaaknummer C/01/304858, rolnummer 16-154] dan wel in een andere procedure bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis [de stichting] veroordeelt de onderhavige onroerende zaak te leveren en in eigendom over te dragen aan de gemeente Haaren. Alsdan eindigt de huurovereenkomst en is [de stichting] niet verplicht een rechtsmiddel tegen dit veroordelend vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, aan te wenden. Wel zullen partijen alsdan  over het al dan niet aanwenden van rechtsmiddelen overleg met elkaar voeren. In het geval dat een veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard zal verhuurder daartegen hoger beroep instellen bij het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch en loopt de huurovereenkomst in de tussentijd door. In het geval dat het gerechtshof de veroordeling tot levering handhaaft en die veroordeling alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, is verhuurder gerechtigd de huurovereenkomst op dezelfde wijze buitengerechtelijk te  ontbinden. Alsdan geldt voor verhuurder geen verplichting om cassatieberoep in te stellen tegen het arrest van het gerechtshof.
      
      
        -	de gemeente Haaren op grond van artikel 26 van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten de nietigheid inroept van de onderhavige huurovereenkomst en de rechtbank Oost-Brabant dat bekrachtigt of anderszins voor recht verklaart dat de onderhavige huurovereenkomst strijdig is met het gemeentelijk voorkeursrecht op grond van de betreffende wet. Alsdan kan verhuurder niet verplicht worden rechtsmiddelen aan te wenden tegen dit rechterlijk oordeel. Wel zullen partijen over het al dan niet aanwenden van rechtsmiddelen overleg met elkaar voeren.
      
      
        -	dat het College Sanering Zorginstellingen ingevolge de Wet Toelating Zorginstellingen geen goedkeuring verleent aan het sluiten van deze huurovereenkomst, dan wel aan de inhoud van het huurcontract, dan wel een eerder verleende goedkeuring intrekt. Alsdan is verhuurder niet verplicht deze weigering, respectievelijk intrekking door middel van bezwaar en beroep aan te vechten.
      
      
        (…)”
      
      
      
        3.1.12.
        De gemeente heeft in april 2016 van [de stichting] een afschrift van de huurovereenkomst ontvangen. 
        
      
      
        3.1.13.
        Omdat [de stichting] niet langer aan de gemeente wilde verkopen, is de gemeente een bodemprocedure gestart bij de rechtbank (zaaknummer C/01/304858; rolnummer 16-154). Daarin was/is de vraag aan de orde of [de stichting] verplicht is tot levering van [landgoed] aan de gemeente tegen een koopsom van € 3.250.000,00. In die procedure heeft [de stichting] verweer gevoerd. Bij beschikking van 26 oktober 2016 heeft de rechtbank de vordering(en) van de gemeente afgewezen en haar in de proceskosten (inclusief nakosten) veroordeeld. 
        
      
      
        3.1.14.
        De gemeente heeft daarnaast - blijkens de beschikking waarvan beroep op 20 maart 2016 - bij de rechtbank een verzoek, overigens gedateerd 11 april 2016, ingediend, strekkende tot nietigverklaring zoals bedoeld in artikel 26 Wvg van de huurovereenkomst tussen [de stichting] en ABS, met, zoals verzocht bij aanvullend verzoekschrift, bevel om op de voet van artikel 22 Rv alle bescheiden in het geding te brengen die betrekking hebben op het “herenakkoord” tussen [de stichting] en [indirect bestuurder van ABS Montage ] en indien [de stichting] aan dit verzoek geen gevolg geeft dan wel uit deze bescheiden blijkt dat sprake is van een samenstel van rechtshandelingen dat de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan de in de wet geregelde voorkeurspositie van de gemeente, deze rechtshandelingen nietig te verklaren, alles onder veroordeling van [de stichting] in de proceskosten. 
        
      
      
        3.1.15.
        Bij beschikking van 6 juni 2016, waarvan (het onderhavige) beroep, heeft de rechtbank voornoemd verzoek (ex artikel 26 Wvg) van de gemeente afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. 
        
      
    
    
      3.2.
      De gemeente kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. Het hoger beroep van de gemeente betreft de afwijzing van de rechtbank van haar verzoek om de tussen [de stichting] enerzijds en [indirect bestuurder van ABS Montage ] /ABS anderzijds aangegane rechtshandelingen te vernietigen. De gemeente heeft daartoe vier grieven aangevoerd, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen. De gemeente voert aan - kort samengevat - dat de rechtbank de verkeerde beoordelingsmaatstaf heeft gehanteerd door eerstens te oordelen dat de Wvg de overheid een instrument verschaft om ‘vergaande beperkingen’ op te leggen aan het eigendomsrecht en voorts te overwegen dat de Wvg - en de daarin genoemde criteria - mede in het licht van het Eerste Protocol bij het EVRM strikt en restrictief uitgelegd dient te worden. Verder heeft de gemeente betoogd dat de huurovereenkomst dient te worden geplaatst tegen de achtergrond van het “herenakkoord” dat [de stichting] met [indirect bestuurder van ABS Montage ] was aangegaan: waar levering aan [indirect bestuurder van ABS Montage ] door het voorkeursrecht werd “gedwarsboomd”, heeft [de stichting] gekozen voor huur om de patstelling te doorbreken. Met die huurovereenkomst heeft een overdracht van het economisch belang van de eigenaar ( [de stichting] ) aan de huurder (ABS) plaatsgevonden en is sprake is van een beperking van de beschikkingsmacht van [de stichting] over [landgoed] nu zij de eigendom van [landgoed] niet meer vrij van huur en gebruik (aan de gemeente) kan leveren en voorts nu de toekomst van Haerendael mede wordt bepaald door [indirect bestuurder van ABS Montage ] /ABS. Daarmee is volgens de gemeente voldaan aan de criteria waaronder op grond van artikel 26 Wvg sprake is van een nietige overeenkomst.         
      
    
    
      3.3.
      
        [de stichting] voert aan - kort samengevat - dat tussen [de stichting] en ABS geen andere afspraken  gelden dan wel rechtshandelingen zijn verricht dan de tussen hen gesloten schriftelijke huurovereenkomst d.d. 18 maart 2016 en dat tegen deze conclusie van de rechtbank hieromtrent ook geen grief is gericht.  De huurovereenkomst verschaft aan ABS slechts huurgenot en de beschikkingsmacht over dan wel het economisch belang bij [landgoed] ligt nog steeds bij [de stichting] . [de stichting] bepaalt als eigenaar de toekomstige ontwikkeling van [landgoed] . De huurovereenkomst heeft, aldus de conclusie van [de stichting] , dan ook niet de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente.   
      
    
    
      3.4.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        3.4.1.
        Ter zitting in hoger beroep is allereerst de ontvankelijkheid van de gemeente (in eerste aanleg) aan de orde geweest. Het hof heeft de vraag opgeworpen of de gemeente ook ABS in de procedure had moeten betrekken. Het hof heeft partijen daartoe artikel 3:51 lid 2 BW en de schakelbepaling van artikel 3:59 BW voorgehouden en hun visie daarop gevraagd. 
        
        
          In artikel 3:51 lid 2 BW staat het volgende:
          “Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wordt ingesteld tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn.” 
        
        
        
          In artikel 3:59 BW staat dat de bepalingen van de betreffende titel - waaronder artikel 3:51 lid 2 BW - buiten het vermogensrecht overeenkomstige toepassing vinden (voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet).  
        
        
        
          3.4.1.1.	De gemeente heeft in reactie onder meer gesteld dat artikel 3:51 BW in de onderhavige (26 Wvg) procedure niet geldt. Voorts is volgens de gemeente in de procedure in eerste aanleg reeds aangegeven wie de betrokken partijen zijn (de gemeente en [de stichting] ) en heeft de rechtbank ABS/ [indirect bestuurder van ABS Montage ] als belanghebbende aangemerkt. Volgens de gemeente dient deze procedure in hoger beroep daarop voort te borduren. Hierna onder 3.4.1.3 zal het hof ook ingaan op hetgeen door de gemeente nog nader is opgemerkt.
        
        
        
          3.4.1.2.	[de stichting] heeft daarop aangevoerd dat het in eerste aanleg weliswaar niet aan de orde is geweest, maar dat er thans niet aan voorbij mag worden gegaan dat het in eerste aanleg verkeerd is gegaan. [de stichting] is van mening dat artikel 3:51 BW van toepassing is in de onderhavige procedure en refereert zich verder aan het oordeel van het hof. 
        
        
        
          3.4.1.3	Nu in de schakelbepaling 3:59 BW niet staat dat de analoge toepassing niet geldt in de procedures ex artikel 26 Wvg en evenmin de Wvg zelf iets dergelijks bepaalt, is het hof van oordeel dat artikel 3:51 lid 2 BW - juncto artikel 3:40 lid 2 BW - ook van toepassing is in de onderhavige 26 Wvg-procedure. Het is het hof niet gebleken dat de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen zou verzetten.
          De gemeente had derhalve naar het oordeel van het hof alle bij de door de gemeente gewraakte rechtshandeling betrokken partijen, dus ook ABS, in de procedure dienen te betrekken (zie ook HR 12 juni 1987; NJ 1988/252). De gemeente had in het krantenartikel van 11 maart 2016 immers kunnen lezen dat [indirect bestuurder van ABS Montage ] (ABS) de nieuwe huurder zou worden, dus bij indiening van het verzoekschrift (d.d. 20 maart 2016) was [indirect bestuurder van ABS Montage ] /ABS al bij de gemeente bekend. In april 2016 heeft de gemeente de huurovereenkomst toegezonden gekregen. De gemeente had dus in ieder geval bij haar aanvullend verzoekschrift d.d. 6 mei 2016 ABS alsnog in de procedure kunnen (en dienen te) betrekken. Het enkele feit dat de gemeente gebonden zou zijn alleen die partijen in hoger beroep te betrekken die in de beschikking als partij zijn aangeduid, doet er niet aan af dat de gemeente reeds in eerste aanleg de juiste partijen in de procedure had moeten betrekken. Het hof zal de gemeente dan ook alsnog niet-ontvankelijk verklaren in het door haar in eerste aanleg ingediende verzoek.  
        
        
      
      
        3.4.2.
        Voor zover de gemeente wel ontvankelijk zou moeten worden geacht, overweegt het hof nog als volgt. 
        
        
          3.4.2.1.	Artikel 26 Wvg lid 1 bepaalt:
          "Een gemeente kan de nietigheid inroepen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan haar in deze wet geregelde voorkeurspositie."
        
        
        
          In de beschikkingen van de Hoge Raad van 13 november 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BI6256 en BI6269) is deze bepaling als volgt uitgelegd:
          “In zijn beschikking van 27 juni 2008, NJ 2009, 79, m.nt. P.C.E van Wijmen (toevoeging hof: ECLI:NL:HR:2008:BD1381) heeft de Hoge Raad overwogen dat uit de ontstaansgeschiedenis van art. 26 lid 1 Wvg, zoals dit met ingang van 1 september 2002 is komen te luiden, niet anders kan worden afgeleid dan dat naar de bedoeling van de wetgever alle rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch waarbij de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meer (rechts)personen, blootstaan aan vernietiging. 
          De vaststelling dat de betrokken rechtshandeling(en) zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch daarbij de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meer (rechts)personen, impliceert derhalve dat voldaan is aan het vereiste van art. 26 lid 1 Wvg dat de rechtshandeling(en) zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de in de Wvg geregelde voorkeurspositie van de gemeente. Bepalend is welke rechten en verplichtingen uit de betrokken rechtshandeling(en) voortvloeien. Voor zover voor de vaststelling van de rechten en verplichtingen die uit een rechtshandeling voortvloeien, ook andere gegevens van belang zijn dan de tekst van het geschrift waaruit de rechtshandeling blijkt, moeten ook deze gegevens in de beoordeling worden betrokken. Voorts komt een rechtshandeling ook voor vernietiging in aanmerking, indien zij weliswaar op zichzelf beschouwd niet aan het bedoelde criterium voldoet, maar wel deel uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen dat is verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het voorkeursrecht.” 
        
        
        
          3.4.2.2.	De rechtbank heeft weliswaar in r.o. 4.3. met zoveel woorden opgemerkt dat artikel 26 Wvg strikt en restrictief uitgelegd dient te worden, maar uit de inhoud van de bestreden beschikking blijkt dat de rechtbank voornoemde, juiste, beoordelingsmaatstaf heeft weergegeven in r.o. 4.4 en ook als zodanig heeft toegepast. Van striktere of meer restrictieve, dan wel terughoudender toetsing door de rechtbank dan door de Hoge Raad voorgestaan is dan ook naar het oordeel van het hof geen sprake. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank de juiste maatstaf aangelegd bij de beantwoording van de vraag of de huurovereenkomst de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan het gemeentelijk voorkeursrecht.
        
        
        
          3.4.2.3.	Het hof is voorts van oordeel dat de in het geding gebrachte schriftelijke huurovereenkomst als uitgangspunt voor de beoordeling dient te worden genomen, nu de gemeente geen grief heeft gericht tegen de overwegingen van de rechtbank over aanvullende afspraken en een zogenaamd “herenakkoord” (r.o. 4.15 en 4.16). Voor zover het beroepschrift toch zo zou dienen te worden gelezen dat de gemeente nog steeds wenst te stellen dat er (mogelijk) naast de huurovereenkomst nadere afspraken tussen [de stichting] en ABS bestaan, heeft het hof ter zitting in hoger beroep hiernaar nogmaals, zoals ook de rechtbank reeds had gedaan, de heer [de bestuurder van de stichting] (bestuurder van [de stichting] ) en de advocaat van [de stichting] uitdrukkelijk gevraagd, in de volgende bewoordingen: ‘Of er sprake is van geen andere overeenkomst, nadere overeenkomst, ‘site letter’, mondelinge afspraken of wat dan ook en in welke vorm dan ook andersluidend dan wel aanvullend ten opzichte van de in het geding gebrachte schriftelijke huurovereenkomst op grond waarvan of waarin aanwijzingen bestaan/zijn opgenomen voor een kennelijke bedoeling van partijen dan wel met een kennelijke strekking om afbreuk te doen aan de in de wet voorkeursrecht gemeenten geregelde voorkeursrecht en meer in het bijzonder de in deze zaak voor de gemeente Haaren geldende voorkeurspositie? En bovendien ook niets naders dat strijdig zou kunnen worden geacht met de gedachte van waarborging van de regiefunctie bij de verwezenlijking van het ruimtelijk beleid door de gemeente?’ Daarop is door de heer [de bestuurder van de stichting] en de advocaat van [de stichting] geantwoord dat er in het geheel geen andere afspraken tussen [de stichting] en ABS bestaan, ook niet over andere onderwerpen (zoals koopopties of bepaalde vergoedingen).
        
        
        
          3.4.2.4.	Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat de huurovereenkomst op zich geen beperking van het voorkeursrecht inhoudt, ook niet in enigerlei mate. Het betreft een  huurovereenkomst conform artikel 7:201 BW, waarbij [de stichting] als verhuurder zich verbindt om aan de andere partij ABS als huurder [landgoed] in gebruik te verstrekken en waarbij ABS zich verbindt tot een tegenprestatie (het betalen van de huursom en de verzekeringspremies en het verzorgen van het onderhoud). Bij het einde van de huurovereenkomst blijven de door ABS aangebrachte verbeteringen kosteloos achter (zie art. 8.7 van de huurovereenkomst). 
          Naar het oordeel van het hof staat het bestaan van een voorkeursrecht van een gemeente in beginsel niet in de weg aan verhuur aan derden van het met dat voorkeursrecht ‘belaste’ zaak. Naar het oordeel van het hof is de stelling van de gemeente dat reeds uit het de omstandigheden, dat het aangaan van de huurovereenkomst is ingegeven uit economische motieven (‘verzilvering van economisch belang’) en dat de huurovereenkomst tot gevolg heeft dat [de stichting] de onroerende zaak niet meer vrij van huur of gebruik (aan de gemeente) zal kunnen leveren, afgeleid moet worden dat sprake is van overdracht van de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij die onroerende zaak, dan ook onjuist. De mogelijkheden van [de stichting] met betrekking tot het verhuurde voor zover relevant in het kader van het voorkeursrecht van de gemeente zijn nog onverkort aanwezig en in zoverre is de beschikkingsmacht van [de stichting] over de onroerende zaak niet aangetast. Van overdracht van economisch belang is ook geen sprake. 
          Dat [de stichting] aan het gebruik door ABS bepaalde eisen (ook ten behoeve van ABS) heeft verbonden, zoals de verplichting tot overleg bij het instellen van rechtsmiddelen (artikel 8.11 van de huurovereenkomst), maakt ook niet dat [de stichting] de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij [landgoed] uit handen heeft gegeven. De huurovereenkomst bevat voorts geen bepalingen waaruit blijkt dat ABS de toekomstige ontwikkelingen van [landgoed] mede kan bepalen. Zo blijkt uit de hiervoor geciteerde artikelen 1.2 en 1.3 van de huurovereenkomst dat ABS blijft aangewezen op de volledige medewerking van [de stichting] ten aanzien van de bestemming van [landgoed] . Uit onder meer het hiervoor geciteerde artikel 8.6 van de huurovereenkomst blijkt verder dat de financiële risico’s van strijdig gebruik van [landgoed] juist geheel bij de huurder ABS liggen en niet bij de eigenaar/verhuurder [de stichting] . Daarover heeft de heer [de bestuurder van de stichting] ter zitting van dit hof verklaard dat de Raad van Toezicht van [de stichting] geen enkel risico wilde lopen en dat daarom deze bepaling (8.6) in de huurovereenkomst is opgenomen. Voorts heeft [de bestuurder van de stichting] verklaard dat [de stichting] noch [indirect bestuurder van ABS Montage ] de intentie hebben om het landgoed te schaden. Zowel [de stichting] als [indirect bestuurder van ABS Montage ] willen zich absoluut aan de wet houden.
          Net als de rechtbank heeft het hof in de huurovereenkomst zelf geen aanwijzingen/constructies aangetroffen waarbij de beschikkingsmacht over en/of het economisch belang bij [landgoed] in enigerlei mate worden/wordt overgedragen aan ABS. 
        
        
        
          3.4.2.5.	Ter zitting van dit hof heeft de gemeente nog een beroep gedaan op de duur van de huurovereenkomst. De duur van de huurovereenkomst bedraagt 15 jaar en zou steeds kunnen worden verlengd. Volgens de gemeente heeft de huurovereenkomst daarmee de strekking om (in enigerlei mate) de beschikkingsmacht over te dragen. Het hof ziet evenwel ook in de duur van de huurovereenkomst geen reden om te concluderen dat de huurovereenkomst niet afgesloten had mogen worden omdat deze indruist tegen, althans het kennelijke doel heeft afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente. Mocht het zover komen dat de gemeente het landgoed [landgoed] bezwaard met huur dient te kopen, dan zal bijvoorbeeld ook de door de gemeente te betalen prijs van het landgoed lager uitvallen dan de prijs vrij van huur. Er is derhalve geen sprake van afbreuk aan economisch belang van de gemeente. Het hof is voorts van oordeel dat ook uit omstandigheden die voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst hebben plaatsgevonden niet kan worden afgeleid dat de huurovereenkomst is gesloten met de kennelijke bedoeling om het voorkeursrecht van de gemeente te beperken, althans daaraan afbreuk te doen. ABS wilde [landgoed] al vóór de vestiging van het voorkeursrecht van [de stichting] kopen. Toen bleek dat de gemeente het voorkeursrecht op [landgoed] had gevestigd ging die koop niet door en heeft [de stichting] het landgoed aan de gemeente aangeboden. Het is toen de gemeente geweest die niet wilde kopen, waarop [de stichting] de huurovereenkomst met ABS is aangegaan. Het hof acht de huurovereenkomst op zich niet uitzonderlijk en de keuze voor het aangaan ervan vanuit de positie van [de stichting] bezien ook begrijpelijk, gelet op de verklaring van [de stichting] ter zitting van dit hof dat een bedrag van structureel € 100.000,00 (netto) aan huur per jaar (plus de door ABS betaalde verzekeringspremies en onderhoudskosten) voor haar aantrekkelijker - namelijk leidend tot meer gelden welke aangewend zouden kunnen worden ten behoeve van de zorg - was dan een bedrag van € 3.250.000,00, die de gemeente uiteindelijk toch wel bereid was te betalen, op de bank.     
        
        
        
          3.4.2.6.	Het hof concludeert dan ook dat met het aangaan van de huurovereenkomst geen sprake is van een rechtshandeling die de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan de in de Wvg geregelde voorkeurspositie van de gemeente.
        
        
      
    
    
      3.5.
      
        Op grond van al het vorenstaande zal het hof, in het bijzonder gelet op hetgeen is overwogen onder 3.4.1.3. en deels - voor zover het de proceskosten betreft - ter wille van de leesbaarheid, de beschikking waarvan beroep geheel vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de gemeente alsnog niet-ontvankelijk verklaren in haar verzoek en haar - als de in het ongelijk gestelde partij - veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
        Hierbij merkt het hof nog op dat, voor zover de gemeente ontvankelijk zou dienen te worden geacht in het door haar ingeleide verzoek, haar verzoek naar het oordeel van het hof alsdan terecht is afgewezen, zodat ook in die situatie de gemeente als de in het ongelijk gestelde partij zou dienen te worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. Het hof zal in beide instanties op de voet van artikel 288 Rv ambtshalve de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      verklaart de gemeente niet-ontvankelijk in het door haar bij de rechtbank ingeleide verzoek; 
    
    
    
      veroordeelt de gemeente in de proceskosten van eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten in eerste aanleg tot op heden op € 1.975,00 en in hoger beroep tot op heden aan de zijde van [de stichting] op € 718,00 aan griffierecht en op € 1.788,00 aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en M. Breur en is in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2017.