ECLI:NL:GHAMS:2012:BY8730, Gerechtshof Amsterdam, 11-12-2012, 200.104.539-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Letselschadezaak (verkeersongeval). Stelling dat X in het gebruik van zijn linkerarm (als gevolg van Complex regionaal pijnsyndroom of posttraumatische dystrofie) ernstig is beperkt is in het licht van door verzekeraar opgesteld observatierapport en -beelden onvoldoende feitelijk toegelicht: vordering in conventie van X is terecht afgewezen. Met dat rapport en die beelden is echter niet bewezen dat X verzekeraar heeft willen misleiden. Desbetreffende stelling is onvoldoende onderbouwd. Vordering van verzekeraar in reconventie wordt alsnog afgewezen.

zaaknummer 200.104.539/01
      11 december 2012
    
    
    
    
      GERECHTSHOF AMSTERDAM
                                                                  EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
    
      [ APPELLANT ], 
      wonend te [ woonplaats ],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. B. Wernik te Haarlem,
    
    
    
    t e g e n
    
        
    
      de naamloze vennootschap NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. H.J. Arnold te Den Haag.
    
    
    
    
    
    
    Partijen worden hierna [ appellant ] en Nationale-Nederlanden genoemd.
        
    
        
    1.  Het geding in hoger beroep
    
    [ appellant ] is op 22 februari 2012 in hoger beroep gekomen van het op 23 november 2011 uitgesproken vonnis van de rechtbank Haarlem, onder zaak- en rolnummer 175255/HA ZA 10-1543 gewezen tussen [ appellant ] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en Nationale-Nederlanden als gedaagde in conventie/ eiseres in reconventie. 
    
    [ appellant ] heeft bij memorie zes grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en – ten dele onder kennelijke verwijzing naar de appeldagvaarding - geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, Nationale-Nederlanden in conventie zal veroordelen tot de betaling aan [ appellant ] van een schadevergoeding van € 83.675,76, met wettelijke rente, en de vordering van Nationale-Nederlanden in reconventie zal afwijzen, een en ander met verwijzing van Nationale-Nederlanden in de kosten van de eerste aanleg (kennelijk zowel in conventie als in reconventie) en van het hoger beroep.
    
    Bij memorie van antwoord heeft Nationale-Nederlanden de grieven bestreden, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [ appellant ] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep, met wettelijke rente.
    
    Vervolgens heeft [ appellant ] een akte genomen en daarbij een productie overgelegd.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    
    
    2.  De feiten
    
    De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Met grief I stelt [ appellant ] dat de rechtbank de medische rapportages en het observatierapport onvolledig en selectief heeft vermeld. Daarmee betwist hij echter niet de juistheid van de door de rechtbank vermelde vaststaande feiten. Omdat Nationale-Nederlanden dat evenmin doet, zal het hof van de juistheid van die feiten uitgaan, met dien verstande dat onder 2.9, eerste alinea, “17 en 18 november 2008” moet worden gelezen als “17 en 18 november 2009” en dat de datum van het eerste gedeelte van het onder 2.9 weergegeven observatierapport niet 17 november 2008 is maar 18 november 2009. Ten slotte wordt opgemerkt dat de rechtbank niet was gehouden alle (relevante) feiten te vermelden, reden waarom de grief niet slaagt. Dat neemt niet weg dat het hof bij de beoordeling (uiteraard) acht zal slaan op alle feiten en omstandigheden en daarvan, waar nodig, gewag zal maken. 
    
    
    3.  De beoordeling
    
    
      3.1. In deze zaak gaat het om het volgende.
      (a) Op 7 juli 2004 is [ appellant ] op zijn fiets aangereden door een bij Nationale-Nederlanden ingevolge de Wet aansprakelijk-heidsverzekering motorrijtuigen verzekerde personenauto, waarbij [ appellant ] letsel aan onder meer zijn linkerarm heeft opgelopen. Nationale-Nederlanden heeft aansprakelijkheid ter zake van het ongeval erkend.  
      (b) [ appellant ] is meteen na het ongeval naar de spoedseisende hulp van het Spaarne Ziekenhuis te Haarlem gebracht, alwaar hij is onderzocht en behandeld. [ appellant ] is in de jaren daarna regelmatig onderzocht en behandeld door verschillende artsen/specialisten en therapeuten. 
      (c) Op gezamenlijk verzoek van [ appellant ] en (de medisch adviseur van) Nationale-Nederlanden heeft de orthopedisch chirurg dr. [ A ] (hierna: [ A ]) een onderzoek verricht naar onder andere de gevolgen van het ongeval voor [ appellant ]. [ A ] heeft hierover op 8 april 2009 een rapport uitgebracht.
      (d) Nationale-Nederlanden heeft vanaf november 2009 een persoonlijk onderzoek naar [ appellant ] laten verrichten door Goorts Onderzoek & Consultancy B.V. te Deurne (hierna: Goorts). Goorts heeft [ appellant ] in dat verband op 17 en 18 november 2009, op 15 juli 2010 en op 13 en 16 augustus 2010 geobserveerd, waarbij foto- en videocamera’s zijn gebruikt. Van deze observaties heeft Goorts op 23 augustus 2010 een verslag opgemaakt. De video-opnamen zijn op dvd vastgelegd. 
      (e) Stellende dat hij als gevolg van het ongeval blijvend letsel aan zijn linkerarm heeft in de vorm van posttraumatische dystrofie (verder: dystrofie) dan wel een complex regionaal pijnsyndroom, type I (verder: CRPS), en dat hij als gevolg daarvan volledig arbeidsongeschikt moet worden geacht, heeft [ appellant ] in eerste aanleg van Nationale-Nederlanden de betaling gevorderd van een bedrag van € 83.675,76, met wettelijke rente, bestaande uit vergoedingen wegens verlies arbeidsvermogen, kosten van huishoudelijke hulp, smartengeld en buitengerechtelijke kosten, zulks onder aftrek van een door Nationale-Nederlanden betaald voorschot van € 7.000,=.
      (f) Nationale-Nederlanden heeft tegen de vordering verweer gevoerd en in reconventie van [ appellant ] de betaling gevorderd van een bedrag van € 16.180,03, met wettelijke rente. Aan deze vordering heeft Nationale-Nederlanden ten grondslag gelegd dat uit het observatierapport en de video-opnamen blijkt dat [ appellant ] zijn klachten heeft voorgewend, dat hij daarmee opzettelijk onware gegevens heeft verstrekt met betrekking tot zijn geclaimde beperkingen, dat hij zich aldus heeft schuldig gemaakt aan misleiding van Nationale-Nederlanden, alsmede van de betrokken artsen en deskundigen en dat hij daarom onrechtmatig ten opzichte van eerstgenoemde heeft gehandeld en gehouden is de kosten van het observatierapport en de video-opnamen (ter grootte van het gevorderde bedrag) aan Nationale-Nederlanden te vergoeden. 
      (g) Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van [ appellant ] afgewezen en die van Nationale-Nederlanden toegewezen, met verwijzing van [ appellant ] in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.
    
    
    3.2.1. Met de grieven II tot en met V, die gezamenlijk kunnen worden besproken, betoogt [ appellant ] dat de rechtbank zijn vordering (in conventie) ten onrechte heeft afgewezen. Het hof oordeelt hierover als volgt.
    
    
      3.2.2. Het onderzoeksrapport van [ A ] van 8 april 2009, waarvan de inhoud door [ appellant ] niet is betwist, luidt, voor zover van belang, als volgt:
      “V Samenvatting:
      Betrokkene is een thans 48-jarige man die op 07-07-2004 op de fiets werd aangereden door een auto en daarbij letsel opliep van de linkerarm. Er was sprake van een fissuur van het radiuskopje. Betrokkene heeft in de loop van de tijd belangrijke klachten gehouden die zich vooral in de pols en de hand lokaliseerden en waarvoor de diagnose posttraumatische dystrofie werd overwogen. Betrokkene is uitvoerig behandeld met fysiotherapie en medicamenten en thans nog met TENS, lyrica en nog immer fysiotherapie. De klachten die betrokkene thans nog ervaart bestaan uit constante pijn en in de hele hand en pols, doofheid, prikkelingen en krachtsverlies. Hij is in belangrijke mate beperkt voor het gebruik van de linkerhand, niet alleen voor de normale activiteiten van het ADL (ADL staat voor: algemene dagelijkse levensverrichtingen; hof), maar ook kan hij zijn werk als schoonmaker niet uitvoeren. Bij onderzoek wordt gezien dat hij de linkerhand en pols als ware het in een mitella (die er niet is) voor zich draagt. Er zijn geen dystrofie symptomen waarneembaar. De actieve beweeglijkheid van hand en pols worden sterk beperkt uitgevoerd, passief zijn er geen beperkingen vaststelbaar. Elke aanraking is extreem pijnlijk. Röntgenonderzoek laat zien dat er sprake is geweest van een minimaal fissuurtje van de linker radiuskop. Genezing is radiologisch feitelijk volledig en er zijn geen posttraumatische kenmerken.
      VI Bespreking:
      Vanuit orthopedisch oogpunt is de enige objectiveerbare bevinding het feit dat er sprake is geweest van een radiuskopje fractuur van de linkerpols die overigens in zeer gunstige (lees anatomische) stand is genezen. Voor de belangrijke klachten die betrokkene thans nog ervaart worden bij orthopedisch onderzoek geen aanknopingspunten gevonden. Hoewel er in de correspondentie in het verleden gesproken is van posttraumatische dystrofie is er eerder sprake van chronische pijnklachten zonder anatomisch substraat.
      VII Conclusie: met betrekking tot het ongeval van 07-07-2004
      Doorgemaakt fissuurtje van de radiuskop links, in anatomische stand genezen. Chronisch pijnsyndroom van de linkerhand en linker-pols, waarvoor vanuit orthopedisch oogpunt geen aanknopings-punten.”
    
    
    3.2.3. Volgens [ appellant ] blijkt uit de door hem in zijn toelichting op grief I genoemde en (gedeeltelijk) geciteerde medische rapportages, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, dat zijn klachten (ondanks het vanuit orthopedisch oogpunt opgestelde rapport van [ A ]) medisch geobjectiveerd zijn, dat er symptomen zijn vastgesteld van CRPS dan wel dystrofie en dat de behandelend specialisten allen (kennelijk afgezien van [ A ]) de desbetreffende diagnose hebben bevestigd. 
    
    
      3.2.4. Hoewel [ appellant ] kan worden toegegeven dat uit een aantal van de door hem overgelegde rapportages, in het bijzonder die van de neurologen dr. [ B ] en [ C ] van 15 februari 2011 respectievelijk 18 juli 2011 en 30 augustus 2011 en van de revalidatiearts [ D ] van 26 mei 2011, aanwijzingen voor de aanwezigheid van CRPS bij [ appellant ] zijn te putten, kan daaruit, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door Nationale-Nederlanden, niet met voldoende zekerheid worden geconcludeerd dat [ appellant ] aan CRPS of dystrofie lijdt, laat staan dat dit dan veroorzaakt is door het ongeval en heeft geleid tot de door hem gestelde volledige arbeidsongeschiktheid. [ appellant ] ziet dit trouwens zelf ook wel in. Hij heeft immers nadat [ A ] zijn rapport had uitgebracht herhaaldelijk aangedrongen op aanvullende medische expertise door een neuroloog en/of een revalidatie-arts en/of een psycholoog of psychiater. In de toelichting op grief II stelt hij bovendien:
      “(...) terwijl de relevante medische expertise nog dient te volgen, te weten de expertise te verrichten door een onafhankelijk neuroloog/revalidatiearts gespecialiseerd op het terrein van CRPS-1, Posttraumatische Dystrofie”,
    
    
    terwijl hij ook in zijn toelichting op grief V aandringt op een aanvullend deskundigenonderzoek.  
    
    3.2.5.1. Het hof zal thans onderzoeken of er aanleiding is een aanvullend deskundigenbericht in de door [ appellant ] voorgestane zin te doen uitbrengen. 
    
    
      3.2.5.2. In overweging 4.5 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank als volgt overwogen:
      “De rechtbank constateert dat op de videobeelden, welke in het (...) observatierapport (...) tevens zijn verwoord, duidelijk en uitvoerig is te zien hoe [ appellant ] in verschillende jaargetijden en onder verschillende weersomstandigheden, diverse dagelijkse handelingen verricht, zoals fietsen, boodschappen doen, deuren en sloten openen, telefoneren et cetera, bij welke handelingen [ appellant ] zijn linkerarm niet (zichtbaar) ontlast. Uit de observatiebeelden komt het beeld naar voren van een man die op het oog normaal functioneert, waarmee bedoeld wordt dat er op geen enkele moment pijngedrag, bewegingsangst of beperkingen zichtbaar zijn. Dit geldt zowel voor de actieve momenten als in rust, bijvoorbeeld wanneer [ appellant ] op een bankje zit of op een balkonbalustrade leunt. Ook bij kennelijke kou ([ appellant ] en andere fietsers dragen mutsen, sjaals en handschoenen) is geen enkele fysieke belemmering in de functie van de linkerarm van [ appellant ] zichtbaar. Daarmee is niet gezegd dat [ appellant ] dus geen pijn kan ervaren (terecht is namens [ appellant ] opgemerkt dat van de videobeelden geen pijn kan worden afgelezen), maar wel dat de wijze waarop [ appellant ] zich tijdens de observaties gedroeg – waarbij hij zich naar aangenomen mag worden onbespied meende -, zich niet verhoudt met het beeld dat [ appellant ] tegenover Nationale Nederlanden en de betrokken artsen heeft geschetst en getoond over de toestand van zijn linkerarm. Tegenover hen heeft [ appellant ] immers zich gepresenteerd als iemand die zijn linkerarm slechts met de grootste moeite en met hevige pijn kan gebruiken. De verklaring van [ appellant ] ter comparitie dat hij probeert zijn arm zo normaal mogelijk te gebruiken, kan dit verschil niet voldoende verklaren. (...)”.
    
    
    3.2.5.3. [ appellant ] heeft de zojuist vermelde feitelijke constateringen van de rechtbank met betrekking tot de videobeelden en de observaties zoals verwoord in het observatierapport – die er op neer komen dat alle bewegingen die [ appellant ] met zijn linkerarm maakt soepel en normaal ogen - niet betwist. Die vaststellingen komen overigens overeen met die van het hof bij de bezichtiging van die beelden. Evenmin heeft [ appellant ] het oordeel van de rechtbank aangevallen dat hij zich tegenover Nationale-Nederlanden en de betrokken artsen heeft gepresenteerd als iemand die zijn linkerarm slechts met de grootste moeite en met hevige pijn kan gebruiken. Aldus is er ontegenzeggelijk een aanzienlijke discrepantie tussen de videobeelden en de wijze waarop [ appellant ] zich bij Nationale-Nederlanden en de betrokken artsen presenteert althans heeft gepresenteerd. De hiervoor ter comparitie in eerste aanleg door [ appellant ] gegeven verklaring (te weten dat hij probeert zijn arm zo normaal mogelijk te bewegen) is, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld, onvoldoende. De videobeelden geven immers aanleiding te veronderstellen dat [ appellant ] zijn linkerarm normaal gebruikt en soepel beweegt en niet (slechts) dat hij probeert die arm normaal te bewegen. [ appellant ] betoogt in zijn toelichting op grief IV op zichzelf weliswaar terecht dat slechts een op het terrein van dystrofie en CRPS deskundige neuroloog en/of revalidatiearts in staat is te beoordelen of de door hem gestelde pijnklachten zich kunnen verhouden met de videobeelden, maar in de onderhavige omstandigheden had het op zijn weg gelegen nader feitelijk te onderbouwen, bijvoorbeeld door een rapport van zodanige neuroloog of revalidatiearts, dat de videobeelden zich inderdaad verdragen met de gestelde pijnklachten. Nu hij dat niet heeft gedaan, heeft [ appellant ] zijn stelling dat hij in het gebruik van zijn linkerarm (ernstig) beperkt is onvoldoende feitelijk toegelicht. 
     
    3.2.5.4. Tegen deze achtergrond ziet het hof geen aanleiding nader onderzoek door een deskundige in te stellen naar de klachten en beperkingen van [ appellant ] en het causaal verband tussen die klachten en beperkingen en het ongeval. Voor zover [ appellant ] beoogt in hoger beroep getuigenbewijs aan te bieden, acht het hof dat bewijsaanbod onvoldoende concreet en specifiek om te kunnen worden gehonoreerd.
    
    3.2.6. De slotsom is dat de grieven II tot en met V falen en dat het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, zal worden bekrachtigd.
    
    3.3.1. Grief VI strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte de reconventionele vordering van Nationale-Nederlanden heeft toegewezen. 
    
    3.3.2. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de bewijslast met betrekking tot de stelling van Nationale-Nederlanden dat [ appellant ] haar heeft misleid (en aldus onrechtmatig ten opzichte van haar heeft gehandeld) op Nationale-Nederlanden rust, aangezien zij zich op de rechtsgevolgen van de door haar te dezen gestelde feiten berust.
    
    3.3.3. Naar het oordeel van het hof heeft Nationale-Nederlanden het bewijs van haar onderhavige stelling niet met het observatierapport en/of de videobeelden geleverd, ook niet tot op door [ appellant ] te leveren tegenbewijs. Weliswaar is er, als gezegd, een aanzienlijke discrepantie tussen enerzijds dat rapport en die beelden en anderzijds de presentatie door [ appellant ] van zijn klachten tegenover Nationale-Nederlanden en de betrokken artsen, maar daaruit kan niet zonder meer worden afgeleid dat [ appellant ] moedwillig met het oog op de van Nationale-Nederlanden te ontvangen schadevergoeding heeft geprobeerd de toestand van zijn arm ernstiger voor te stellen dan die is. Anders dan bij de vordering in conventie lag het in het kader van de beoordeling van de vordering in reconventie op de weg van Nationale-Nederlanden gemotiveerd - en bij voorkeur met stukken gestaafd - te stellen dat voormelde discrepantie slechts hierdoor kan worden verklaard dat [ appellant ] ten opzichte van haar en de betrokken artsen zijn klachten en beperkingen met betrekking de linkerarm ernstiger heeft voorgesteld dan zij in feite waren. Dit heeft zij echter nagelaten. Nu Nationale-Nederlanden voor het overige geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die, indien juist, nopen tot het oordeel dat [ appellant ] heeft geprobeerd haar te misleiden, acht het hof de onderhavige stelling van Nationale-Nederlanden onvoldoende onderbouwd. 
    
    3.3.4. Bij deze stand van zaken kan aan bewijslevering te dezen door Nationale-Nederlanden niet worden toegekomen, reden waarom haar bewijsaanbod, dat bovendien onvoldoende concreet op de gestelde misleiding is toegesneden, wordt verworpen.
    
    3.3.5. De conclusie is dat grief VI doelt treft en dat de reconventionele vordering van Nationale-Nederlanden, onder vernietiging in zoverre van het bestreden vonnis, zal worden afgewezen. Nationale-Nederlanden dient, als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij, de kosten van het geding in reconventie in eerste aanleg te dragen.
    
    3.4. Aangezien partijen in hoger beroep over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten van deze instantie tussen hen compenseren als na te melden.
    
    
    4.  De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen;
    
    vernietigt het bestreden vonnis, voor zover in reconventie gewezen en, in zoverre opnieuw recht doende, ontzegt Nationale-Nederlanden haar vordering en verwijst Nationale-Nederlanden in de kosten van het desbetreffende geding in eerste aanleg, begroot op € 904,= wegens salaris van de advocaat;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.E. Molenaar en W. Tonkens-Gerkema, en is in het openbaar uitgesproken op 
      11 december 2012 door de rolraadsheer.