ECLI:NL:RBROT:2017:10383, Rechtbank Rotterdam, 22-12-2017, C/10/539339 / KG ZA 17-1259
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vonnis na verstrekken opdracht zonder aan te besteden. Ter zitting is gebleken van nieuwe overeenkomst. Aan eerdere overeenkomst geen uitvoering gegeven. Vordering tot het verbod om uitvoering te geven aan eerdere overeenkomst niet toewijsbaar gelet op gewijzigde situatie.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Handel
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 22 december 2017
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/539339 / KG ZA 17-1259 van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SDW BEHEERGROEP B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaten mrs. D.C. van Genderen en H.T. Kernkamp te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        DE GEMEENTE ROTTERDAM,
      zetelend te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaten mrs. M. van Rijn en P.J. Mauser te Den Haag,  
    
    
    
      en als voegende partij (aan de zijde van Gemeente Rotterdam)
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MAGIS 010 B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaten mrs. H.M.H. Speyart en L.R. Bekke te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna SDW, Gemeente Rotterdam en Magis010 genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties van SDW
        
        
          de incidentele conclusie tot voeging van Magis010
        
        
          de akte overlegging nadere stukken (met toelichting) van SDW
        
        
          de per fax op 12 december 2017 om 08:08 uur aan Bureau Voorzieningenrechter
        
      
      verzonden productie van Gemeente Rotterdam 
      
        
          de mondelinge behandeling op 12 december 2017
        
        
          de pleitnota’s van SDW
        
        
          de pleitnota van Gemeente Rotterdam
        
        
          de pleitnota van Magis010.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vanwege het tijdstip van verzending/ontvangst van de hiervoor genoemde fax van 12 december 2017, de inhoud daarvan en het aanvangstijdstip van de mondelinge behandeling, 09:00 uur, heeft de voorzieningenrechter de mondelinge behandeling kort na aanvang daarvan geschorst om SDW gelegenheid te geven zich te beraden op haar positie (en de vorderingen die zij in haar dagvaarding had geformuleerd).
      
    
    
      1.3.
      Tijdens de mondelinge behandeling is gesproken over een brief van het College van B&W van Gemeente Rotterdam aan de gemeenteraad, welke brief op 12 december 2017 om 08:30 uur aan de gemeenteraad bekend gemaakt is. Van de inhoud van die brief hebben de overige partijen tijdens de mondelinge behandeling met gebruikmaking van digitale middelen kennis genomen. De voorzieningenrechter heeft daarop aangegeven dat zij de inhoud van die brief via de website van Gemeente Rotterdam zou raadplegen, printen en bij de processtukken zou voegen. Partijen hebben daarmee ingestemd. 
      
    
    
      1.4.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      SDW is een in de regio Rotterdam actieve onderneming met een maatschappelijke doelstelling. Zij verzorgt en begeleidt kwetsbare groepen mensen – met een (verstandelijke) beperking of een ontwikkelingsachterstand – in het vinden en vervullen van arbeidsplaatsen.
      
    
    
      2.2.
      Magis010 is een concurrent van SDW. Zij levert hetzelfde type diensten.
      
    
    
      2.3.
      Gemeente Rotterdam en Magis010 hebben in 2013 een overeenkomst gesloten op grond waarvan Magis 010 bepaalde diensten, waaronder re-integratie- en dagbestedings-diensten verleent, (hierna: (de) diensten). Deze overeenkomst loopt van rechtswege af op 31 december 2017.
      
    
    
      2.4.
      Op 14 juli 2017 heeft Gemeente Rotterdam een aanbesteding uitgeschreven met de titel DAS Ontwikkeling naar Werk en Werkervaring. SDW heeft op deze aanbesteding ingeschreven op 4 van de 6 percelen. Zij heeft op 2 van die 4 percelen een positieve gunningsbeslissing ontvangen. Op een later tijdstip – het betreft een aanbesteding die periodiek wordt opengesteld voor nieuwe toetreders – heeft SDW opnieuw ingeschreven en op nog eens 2 percelen gegund gekregen. 
      
    
    
      2.5.
      
        Op 7 september 2017 is in de gemeenteraad een motie aangenomen waarin, onder meer, het volgende staat:
        “(…)
        
          Constaterende dat Magis 010 onder de huidige voorwaarden en afspraken per 1 januari 2018 zijn activiteiten moet beëindigen,
        
        
          (…)
        
        
          Draagt het college op om uiterlijk per 1 september een aanbesteding voor het complete pakket van Magis 010,
        
        
          Met daarin in elk geval opgenomen de onderdelen:
        
         jaarlijks 720 werkervaringsplaatsen,
         omzet gemeentelijke opdrachten,
         de kwekerij, en
         jaarlijks arbeidsplaatsen voor tenminste 140 vrijwilligers en 50 WMO/WLZ clienten,
        
          uit te schrijven, zodat het mogelijk is om alle werknemers aan de slag te houden op de huidige manier (…)”
      
      
    
    
      2.6.
      Op 2 oktober 2017 hebben Gemeente Rotterdam en Magis010 een “Intentieverklaring verlenging overeenkomst Gemeente Rotterdam en Magis010” (hierna: de Intentieverklaring) ondertekend om te komen tot een verlenging van de hiervoor onder 2.3. bedoelde overeenkomst met een periode van één jaar.
      
    
    
      2.7.
      Naar aanleiding van een bericht over een nieuw contract tussen gemeente Rotterdam en Magis010 in AD, editie Rotterdam, op 3 oktober 2017, heeft SDW op 3 oktober 2017 een e-mail aan wethouder [persoon 1] gestuurd. Zij geeft daarin aan dat voor haar de maat meer dan vol is, dat zij mogelijkheden onderzoekt om het betreffende contract te laten ontbinden en schadevergoeding te eisen. Op grond van de WOB verzoekt SDW om alle overeenkomsten met Magis010 over de afgelopen 5 jaar aan haar te doen toekomen en op grond van het gelijkheidsbeginsel om alle in de afgelopen 5 jaar door de gemeente met SDW beëindigde overeenkomsten te continueren.
      
    
    
      2.8.
      Op de WOB-verzoeken is nog niet beslist (en een verlengde beslistermijn aangekondigd).
      
    
    
      2.9.
      Op 25 oktober 2017 heeft de raadsman van SDW aan Gemeente Rotterdam bericht dat zij meent dat Gemeente Rotterdam in strijd met de aanbestedingswet en Europese Aanbestedingsrichtlijn heeft gehandeld, en in strijd met algemene rechtsbeginselen, dan wel onrechtmatig jegens SDW heeft gehandeld door met Magis010 een nieuwe overeenkomst te sluiten met een geschatte contractwaarde van meer dan een miljoen euro.  
      
    
    
      2.10.
      
        Op 8 december 2017 heeft het college van B&W van Gemeente Rotterdam een besluit genomen dat zij bij brief van 12 december 2017 om 08:30 uur aan de gemeenteraad heeft gestuurd. Onderwerp van die brief is de afdoening van de in 2.5. bedoelde motie. In de brief staat onder meer:
        “(…)
        
          De afgelopen tijd hebben wij onderzocht op welke wijze wij uitvoering kunnen geven aan uw motie. Aangezien het contract van Magis010 op 31 december 2017 afloopt, resteerde ons weinig tijd om tot een ordentelijke en juridisch goed onderbouwde overgang te komen van de activiteiten die Magis010 voor onze gemeente uitvoert en de betrokken werknemers, die zoals u weet tot de kwetsbare doelgroepen behoren.
        
        
          (…)
        
        
          Allereerst kunnen wij u berichten dat ons college op 8 december 2017 heeft besloten om het hele gemeentelijke pakket aan werkzaamheden die thans tot en met 31 december 2017 worden uitgevoerd door Magis010, per 1 maart 2018 onder te brengen bij een reeds beschikbare gemeentelijke vennootschap, OMR BV. Dit houdt ook in dat de werknemers die nu in dienst zijn bij Magis010 overgaan van Magis010 naar de vennootschap van de gemeente, zodat werknemers ne takenpakket zoveel mogelijk bij elkaar blijven. Over de periode tot 1 maart is de huidige overeenkomst met twee maanden verlengd.
        
        
          (…)
        
        
          Aangezien wij in rechte worden aangesproken hoe wij voort gaan net Magis010 dienden wij de knoop door te hakken of het nog realistisch is om een aanbesteding uit voeren en daarbij ook nog de consequenties te vermijden van het staken van de uitvoering van de werkzaamheden door Magis010.
        
        
          Alles overwegend kwam ons college tot de conclusie dat een besluit tot overname van activiteiten en goede afspraken over de overgang van mensen en middelen als enige optie resteert om aan alle vereisten te voldoen. (…)”
        
      
      
    
    
      2.11.
      Op 11 december 2017 hebben Gemeente Rotterdam en Magis010 een overeenkomst gesloten met als titel “Tijdelijke Verlengingsovereenkomst”. Het gaat hierbij om een verlenging van de onder 2.3. bedoelde overeenkomst voor de duur van twee maanden. De overeengekomen vergoeding voor de in die twee maanden te verrichten diensten bedraagt € 726.660,00 (voor zover van toepassing exclusief btw).
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        SDW vordert  samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
        
          In het incident
        
        Gemeente Rotterdam te gebieden aan SDW een afschrift van de akte of akten waarin de inhoud van het in 2018 ingaande, een jaar durende contract tussen Gemeente Rotterdam en Magis010 is vastgelegd, alsook de bij dat contract behorende bijlagen, door overhandiging van deze akte(n) voorafgaand aan althans op de terechtzitting aan SDW, 
        
          In de hoofdzaak: 
        
        I. Gemeente Rotterdam te verbieden uitvoering te geven aan het jaarcontract met Magis010 en te gebieden zich te onthouden van enige handeling die strekt tot nakoming van dat jaarcontract;
        II. Gemeente Rotterdam te gebieden de op grond van het jaarcontract aan Magis010 verleende opdracht dan wel opdrachten tot verstrekking van de door het jaarcontract omvatte diensten, openbaar aan te besteden overeenkomst de bepalingen uit de Aanbestedingswet 2012.
      
      
    
    
      3.2.
      Gemeente Rotterdam en Magis010 voeren verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Het incident tot voeging
    
      4.1.
      SDW en Gemeente Rotterdam hebben geen verweer gevoerd tegen de vordering van Magis010 om zich te mogen voegen aan de zijde van Gemeente Rotterdam. Die vordering is dan ook ter zitting toegewezen. Daarbij is overwogen dat het belang van Magis010 wegens mogelijk nadeel als de vordering zou worden toegewezen evident is. In de kop van dit vonnis is de toegestane voeging al tot uitdrukking gebracht.
      
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling in het incident. 
      
      
      
        
          Het incident op grond van artikel 843a Rv
        
      
    
    
      4.3.
      
        De exhibitie-vordering van SDW is ingesteld als incident. SDW heeft niet verzocht om voorafgaand aan de mondelinge behandeling al op die vordering te beslissen terwijl het er haar blijkbaar wel om te doen was het gevorderde afschrift voorafgaand aan of uiterlijk op de mondelinge behandeling te verkrijgen.
        Blijkens de toelichting van SDW ter zitting heeft zij deze vordering ingesteld om haar andere vordering in dit kort geding te kunnen onderbouwen. Het lijkt erop dat zij daarmee de behandeling van haar hoofdvorderingen pas wil voortzetten nadat een beslissing op de incidentele vordering is genomen (en zij stukken heeft ontvangen). Dat impliceert een voortzetting van de mondelinge behandeling op een later tijdstip wat niet past bij het karakter van een kort gedingprocedure en overigens ook niet is verzocht. Op grond hiervan heeft de voorzieningenrechter de vordering op grond van artikel 843a Rv als ‘gewone’ vordering aangemerkt en behandeld.
      
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
    
    
      4.4.
      Zoals hiervoor onder 1.2. al aangegeven heeft de voorzieningenrechter gelet op het korte tijdsbestek tussen de ontvangst van de productie van Gemeente Rotterdam en het aanvangstijdstip van de mondelinge behandeling de mondelinge behandeling geschorst om  SDW de mogelijkheid te bieden zich te beraden op haar positie. SDW heeft in de, hierna nog te bespreken, gewijzigde situatie, geen aanleiding gezien (te verzoeken) om haar vorderingen te (mogen) wijzigen. De door haar voorbereide pleitnotities zijn ongewijzigd voorgedragen. 
      
    
    
      4.5.
      
        Een tweede punt dat vooropgesteld moet worden is het volgende. SDW heeft in de punten 18, 19 en 42 van haar dagvaarding, in punt 7 van de toelichting op haar nadere producties, in de punten 5 en 10 van haar dagvaarding voor de artikel 842a Rv vordering en in de punten 16, 17, 18, 20, 21, 22 en 23 van haar pleitnota (in de hoofdzaak) meer en minder vergaande verwijten in de richting van Gemeente Rotterdam geformuleerd, die in belangrijke mate zien op de relatie met Magis010. Het gaat daarbij, onder meer, om bewoordingen als “bedenkelijke manier”, “niet transparante redenen”, “onduidelijk gemotiveerde redenen” en “op schimmige wijze voorgetrokken”. Omdat enige onderbouwing daarvan ontbrak, heeft de voorzieningenrechter gevraagd naar die onderbouwing, in de vorm van “namen en rugnummers”. Daarop heeft de advocaat van SDW aangegeven zijn stellingen niet verder te kunnen onderbouwen dan hij gedaan had. Hij heeft daar aan toegevoegd dat er bij SDW al jarenlang frustraties leven en dat zij nu gelegenheid heeft om zich daarover te uiten. 
        Als eerste wordt overwogen dat SDW de stellingen van Gemeente Rotterdam over de aanbesteding van juli 2017 onbetwist heeft gelaten zodat daarover feiten zijn vastgesteld die hiervoor onder 2.4. zijn opgenomen. Daar wordt nog aan toegevoegd dat dit kort geding, alleen al gelet op de Alcateltermijn, niet kan dienen als rechtsmiddel tegen een, blijkbaar niet eens, verloren aanbesteding. Ook de door de Gemeente Rotterdam ingenomen stellingen over Ontwikkelingsmaatschappij Rijnmond zijn niet betwist. Op dat punt zijn geen feiten vastgesteld omdat die niet relevant zijn voor dit geschil.
        Voor het overige is de voorzieningenrechter van oordeel dat het, in ieder geval, kwalijk en onfatsoenlijk is om een dergelijk grote hoeveelheid verstrekkende verwijten te uiten zonder dat deze ook maar summierlijk kunnen worden onderbouwd.
      
      
    
    
      4.6.
      Hoewel Magis010 het spoedeisend belang van SDW bij haar vordering betwist, is de voorzieningenrechter van oordeel dat die betwisting in de specifieke situatie van deze zaak niet gehonoreerd moet worden. Daarbij is gelet op het tijdstip van het uitbrengen van de kortgedingdagvaarding en in aanmerking genomen dat de productie van Gemeente Rotterdam, die volgens Magis010 het spoedeisend belang heeft doen vervallen, minder dan een uur voorafgaand aan de zitting aan SDW bekend gemaakt is (op een tijdstip waarop haar advocaten naar alle waarschijnlijkheid al onderweg waren naar de rechtbank). Dat SDW haar vorderingen niet aan de gewijzigde situatie heeft aangepast, maakt dit niet anders.
      
    
    
      4.7.
      SDW verzoekt een voorziening te treffen die zij grondt op de stelling dat Gemeente Rotterdam en Magis010 voor het gehele kalenderjaar 2018 een overeenkomst hebben gesloten voor het verrichten van (de onder 2.3. bedoelde) diensten. Op grond van de hiervoor al meermaals gememoreerde overeenkomst tussen Gemeente Rotterdam en Magis010 van 11 december 2017, en de Intentieverklaring, wordt aangenomen dat de door SDW veronderstelde overeenkomst niet bestaat en dat het niet de bedoeling is dat verder uitwerking wordt gegeven aan de Intentieverklaring en te komen tot een overeenkomst als door SDW verondersteld. Hiervan uitgaande moet de vordering om Gemeente Rotterdam te verbieden uitvoering te geven aan het jaarcontract worden afgewezen. Ook de vordering om Gemeente Rotterdam te gebieden de opdracht voor het verrichten van door Magis010 te verrichten diensten aan te besteden wordt afgewezen. Er is immers geen sprake van een jaarcontract. Het is bovendien, in beginsel en binnen de kaders van de toepasselijke wet- en regelgeving, aan Gemeente Rotterdam om te kiezen tussen aan- en inbesteden.
      
    
    
      4.8.
      
        De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om te bezien of van de hoofdvorderingen eventueel een minder vergaande variant zou kunnen worden toegewezen. Daarbij is in aanmerking genomen dat SDW haar vorderingen blijkbaar bewust niet heeft gewijzigd. Bovendien heeft zij ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat zij zich niet kan verzetten tegen de overeenkomst van 11 december 2017 omdat de waarde van die overeenkomst onder de aanbestedingsplichtige drempelwaarde blijft. 
        Volledigheidshalve wordt hier aan toegevoegd dat ook niet vooruitgelopen kan worden op een zich mogelijk voordoende situatie dat Gemeente Rotterdam langer nodig heeft om haar besluit van 8 december 2017 uit te voeren. Op dit moment is dat niet de bedoeling en is er ook geen enkele aanleiding om aan te nemen dat dit het geval zal zijn. Wanneer dat toch zou gebeuren zal de rechtmatigheid van die overeenkomst op dat moment aan de hand van de dan bekende feiten en omstandigheden moeten worden beoordeeld. Gemeente Rotterdam heeft toegezegd SDW, met het oog op eventueel door haar gewenste rechtsmaatregelen, tijdig te informeren mocht een verlengingssituatie zich toch voordoen.
      
      
    
    
      4.9.
      
        Over de exhibitievordering overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 
        SDW heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat zij er belang bij heeft de essentialia van de op 2 oktober 2017 gesloten overeenkomst te weten. Het gaat haar, zo heeft zij ter zitting benadrukt, in de kern om het verkrijgen van informatie over de aard van de opdracht en de daarbij behorende waarde. In de dagvaarding heeft zij ook nog gesteld dat zij wil verifiëren waar het contract op ziet.
        Uit de eigen stellingen van SDW volgt onmiskenbaar dat zij voorafgaand aan dit kort geding al op de hoogte was van de aard en de omvang van de opdracht. Zij stelt in de punten 36, 37 en 47 van haar dagvaarding immers dat het jaarcontract ziet op diensten die kwalificeren als sociale en andere specifieke diensten en dat met het contract een bedrag van ongeveer € 5,5 miljoen gemoeid is. Daarmee struikelt haar vordering al op het ontbreken van het voor toewijzing van een exhibitievordering vereiste van het hebben van een (rechtmatig) belang. Ook het willen verifiëren van iets wat je al weet levert geen (rechtmatig) belang op. 
        Daar komt het volgende nog bij. Het bedrag van € 5,5 miljoen voor een periode van één jaar 
        correspondeert met het in de overeenkomst van 11 december 2017 opgenomen bedrag van 
        € 726.660,00 voor een periode van twee maanden. Verder zijn de aard en de omvang van de opdracht niet in geschil. Gemeente Rotterdam en Magis010 hebben ter zitting bevestigd dat de door SDW gestelde aard en omvang van de overeenkomst tot het sluiten waarvan de Intentieverklaring diende juist zijn. De exhibitievordering zal daarom worden afgewezen. Verdere kwesties die in dit kader zijn besproken behoeven geen beoordeling meer. 
      
      
    
    
      4.10
      Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen van SDW worden afgewezen. SDW zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Magis010 worden veroordeeld. Deze worden begroot op € 1.434,00 (griffierecht € 618,00 en salaris advocaat € 816,00). Zoals ter zitting aan de orde is gekomen heeft Gemeente Rotterdam haar vordering tot veroordeling van SDW in de proceskosten ingetrokken. De voorzieningenrechter ziet in de omstandigheden, waaronder het late tijdstip waarop Gemeente Rotterdam de tijdelijke verlengingsovereenkomst heeft overgelegd maar ook in het persisteren bij haar vorderingen van SDW, aanleiding de proceskosten in de verhouding tussen SDW en Gemeente Rotterdam te compenseren op na te melden wijze. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        In het incident tot voeging
      
    
    
      5.1.
      staat de voeging van Magis010 aan de zijde van Gemeente Rotterdam toe, 
      
    
    
      5.2.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
    
    
      5.3.
      wijst alle vorderingen van SDW af,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt SDW in de proceskosten van Magis010 tot op heden begroot op € 1.4.34,00, 
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis voor wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.6.
      compenseert de proceskosten tussen SDW en Gemeente Rotterdam in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2017.
        1634/2009