ECLI:NL:GHARN:2008:BD4217, Gerechtshof Arnhem, 15-04-2008, 104.001.918
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [appellante] voert wel aan dat [geïntimeerde] op de hoogte was van de (door [appellante] als “belabberd” aangeduide) financiële situatie en dat hij wist van de verlieslatende exploitatie over 2004 en de daaruit voortvloeiende liquiditeitsbehoefte, maar daaruit op zichzelf vloeit nog niet voort dat [geïntimeerde], zoals [appellante] beweert, wist dat het faillissement zou worden aangevraagd. [appellante] ziet er immers aan voorbij dat er ook gewerkt werd aan een reorganisatieplan, dat gestreefd werd naar een fusie of overname en dat er ook al (en nog) een beoogde fusiepartner / overnamekandidaat was. Zij weerspreekt immers niet dat pas op 28 februari 2005 uit de financiële analyse van FGP bleek dat het verlies over 2004 dubbel zo groot was als tot op dat ogenblik verwacht was, dat eerst toen de beoogde fusiepartner / overnamekandidaat afhaakte en dat eerst toen de Rabobank tot opzegging van het krediet overging. Onder die omstandigheden kan [geïntimeerde] niet als onrechtmatig verweten worden dat hij [appellante] niet attendeerde op een op handen zijnde faillietverklaring, ook al ging daarvan de suggestie uit dat voor een faillissement niet behoefde te worden gevreesd. Van een concrete grond voor dergelijke vrees was immers A.S.P. en was ook [geïntimeerde] nog niet op de hoogte.

15 april 2008
      eerste civiele kamer
      zaaknummer 104.001.918 
      rolnummer (oud) 2006.000228 
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [appellante],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      procureur: mr F.J. Boom,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr J.M. Bosnak.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 12 oktober 2005 en 21 december 2005 die de rechtbank Zutphen tussen appellante (hierna aan te duiden als [appellante]) als eiseres en geïntimeerde (hierna aan te duiden als [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen; van die vonnissen zijn fotokopieën aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellante] heeft bij exploot van 13 februari 2006 aangezegd van het vonnis van 21 december 2005 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellante] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
      a.	[geïntimeerde] veroordelen zal haar € 128.556,10 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 125.714,10 van 21 februari 2005 tot de dag van betaling;
      b.	[geïntimeerde] veroordelen zal haar de proceskosten te betalen van een procedure in kort geding, in conventie, reconventie en nakosten een bedrag belopende van € 4.927,93, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van de dag van de dagvaarding in hoger beroep tot die van betaling;
      c.	[geïntimeerde] veroordelen zal haar € 11.252,14 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van de dag van de dagvaarding in hoger beroep tot die van betaling;
      d.	[geïntimeerde] veroordelen zal haar al datgene terug te betalen wat door haar ter voldoening aan het bestreden vonnis is voldaan;
      met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en nader verweer gevoerd en heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bevestigen, eventueel onder verbetering van gronden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.
    
    2.4	Ter zitting van 31 maart 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr M.L.A. Verleun, advocaat te Mijdrecht, en [geïntimeerde] door mr P.Chr. Snijders, advocaat te Amsterdam; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3	De grieven
    
    
      [appellante] heeft de volgende grieven aangevoerd:
      1.	(tegen rechtsoverweging 4.1) Ten onrechte heeft de rechtbank aangenomen dat door [appellante] onvoldoende is onderbouwd dat [geïntimeerde] tijdens de zitting in kort geding wist dat de financiële positie van A.S.P. niet gunstig was en dat korte tijd na de zitting het faillissement zou worden aangevraagd.
      2.	(tegen rechtsoverweging 4.3) Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat uit de brief van 1 maart 2005 van de Rabobank niet kan worden afgeleid dat bij de (middellijk) statutair directeur sprake was van zodanige wetenschap omtrent de financiële situatie, dat het faillissement waarschijnlijk was dan wel dat de vordering van [appellante] niet betaald zou kunnen worden. Daarom mag worden aangenomen dat [geïntimeerde] zijn uitspraken heeft gedaan overeenkomstig hetgeen aan A.S.P. ten tijde van de zitting bekend was.
      3.	(tegen rechtsoverweging 4.4) Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] gegronde redenen had tot twijfel of de vordering van [appellante] wel zou kunnen worden voldaan.
    
    
    
    4	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen als zodanig geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    
    5	Structuur van het geschil
    
    
      5.1	De door [appellante] ingestelde vordering strekt tot vergoeding van schade wegens onrechtmatig handelen van [geïntimeerde]. [appellante] heeft aan [geïntimeerde] tweeërlei handelen als onrechtmatig verweten, namelijk, zakelijk weergegeven:
      a.	dat hij tijdens de behandeling van het door [appellante] tegen A.S.P. aangespannen kort geding, waarbij hij namens A.S.P. aanwezig was, in strijd met de waarheid heeft verklaard dat er geen sprake was van het onttrekken van vermogensbestanddelen aan het verhaal van [appellante] en de suggestie heeft gewekt dat de financiële situatie in orde was en voor een faillissement niet behoefde te worden gevreesd;
      b.	dat hij als commercieel directeur van A.S.P. heeft bewerkstelligd dat de vorderingen van [appellante] niet werden voldaan terwijl de argumentatie daarvoor volstrekt ontoereikend was.
      [appellante] houdt [geïntimeerde] dientengevolge aansprakelijk voor alles waartoe A.S.P. in het kort geding veroordeeld was.
    
    
    5.2	De in het kort geding voor A.S.P. optredende advocaat [mr. A] werd in de onderhavige zaak aanvankelijk mede met [geïntimeerde] gedagvaard, maar in een later stadium werd de vordering tegen haar ingetrokken. Haar werd door [appellante] slechts verwijt a. gemaakt en [appellante] hield haar slechts aansprakelijk voor een bedrag van € 50.000 in hoofdsom, zijnde het tijdens de behandeling van het kort geding door A.S.P. aangeboden, maar door [appellante] afgewezen schikkingsbedrag. Het hof houdt het er daarom voor dat [appellante] de meerdere aansprakelijkheid van [geïntimeerde] geheel baseert op verwijt b. Inderdaad valt niet in te zien en is ook door [appellante] niet toegelicht hoe, als A.S.P. op het punt van failleren stond en de in kort geding toe te wijzen vordering van [appellante] daardoor niet verhaalbaar was, de daaruit voortvloeiende schade van [appellante] als gevolg zou kunnen worden toegeschreven aan het door [appellante] beweerde feit dat [geïntimeerde] die onverhaalbaarheid die wél reeds bestond tijdens de behandeling van het kort geding zou hebben verhuld.
    
    5.3	Verwijt b. is echter in rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis verworpen en daar zijn geen grieven tegen aangevoerd. Dat betekent dat nog slechts verwijt a. aan de orde is en dat het hoger beroep, voor zover het betreft de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor meer dan het aangeboden en door [appellante] afgewezen schikkingsbedrag, in elk geval zal moeten falen. Maar ook verwijt a. is nog slechts ten dele aan de orde. Voor zover [geïntimeerde] daarin verweten werd in strijd met de waarheid te hebben ontkend dat A.S.P. doende was vermogensbestanddelen aan verhaal door [appellante] te onttrekken, zijn tegen de verwerping van het verwijt door de eerste rechter (eveneens in rechtsoverweging 4.5) evenmin grieven gericht.
    
    5.4	Het deel van verwijt a. dat nog wel aan de orde is, is door [geïntimeerde] in eerste aanleg bestreden en die bestrijding handhaaft hij in hoger beroep. Daarnaast heeft hij in hoger beroep bestreden dat het hem verweten handelen als oorzaak gezien zou kunnen worden van de door [appellante] geleden schade.
    
    
    6	Bespreking van de grieven
    
    6.1	De grieven strekken er alle toe staande te houden dat [geïntimeerde] in strijd met de waarheid en ten onrechte de suggestie heeft gewekt dat de financiële situatie in orde was en voor een faillissement niet behoefde te worden gevreesd. Het hof ziet aanleiding deze grieven gezamenlijk te behandelen.
    
    
      6.2	De eerste rechter heeft als vaststaand aangemerkt:
      ?	dat pas op 28 februari 2005 (dus na de behandeling van het kort geding) de uitkomsten van een financiële analyse door FGP zijn gepresenteerd;
      ?	dat de bank op basis van die analyse de financiering heeft opgezegd;
      ?	dat het faillissement zijn directe oorzaak in die opzegging vond.
      Deze feiten waren in eerste aanleg door [appellante] niet weersproken en zijn dat in hoger beroep nog steeds niet. Maar dan is het hof ook met de eerste rechter van oordeel dat door [appellante] onvoldoende is onderbouwd dat [geïntimeerde] wist dat korte tijd na de zitting het faillissement zou worden aangevraagd. Zij heeft immers niet duidelijk gemaakt hoe [geïntimeerde] dat had kunnen weten.
    
    
    6.3	[appellante] voert wel aan dat [geïntimeerde] op de hoogte was van de (door [appellante] als “belabberd” aangeduide) financiële situatie en dat hij wist van de verlieslatende exploitatie over 2004 en de daaruit voortvloeiende liquiditeitsbehoefte, maar daaruit op zichzelf vloeit nog niet voort dat [geïntimeerde], zoals [appellante] beweert, wist dat het faillissement zou worden aangevraagd. [appellante] ziet er immers aan voorbij dat er ook gewerkt werd aan een reorganisatieplan, dat gestreefd werd naar een fusie of overname en dat er ook al (en nog) een beoogde fusiepartner / overnamekandidaat was. Zij weerspreekt immers niet dat pas op 28 februari 2005 uit de financiële analyse van FGP bleek dat het verlies over 2004 dubbel zo groot was als tot op dat ogenblik verwacht was, dat eerst toen de beoogde fusiepartner / overnamekandidaat afhaakte en dat eerst toen de Rabobank tot opzegging van het krediet overging. Onder die omstandigheden kan [geïntimeerde] niet als onrechtmatig verweten worden dat hij [appellante] niet attendeerde op een op handen zijnde faillietverklaring, ook al ging daarvan de suggestie uit dat voor een faillissement niet behoefde te worden gevreesd. Van een concrete grond voor dergelijke vrees was immers A.S.P. en was ook [geïntimeerde] nog niet op de hoogte.
    
    6.4	Ook dat [geïntimeerde] suggereerde en zelfs met zoveel woorden stelde dat A.S.P. in staat was de vordering van [appellante] te voldoen, valt hem niet als onrechtmatig te verwijten. Partijen zijn het erover eens dat het door [appellante] ten laste van A.S.P. gelegde conservatoire beslag kleefde voor een zodanig bedrag dat de vordering, zoals die door de voorzieningenrechter aan [appellante] is toegewezen, uit dat beslag (tenminste nagenoeg geheel) voldaan had kunnen worden indien het faillissement van A.S.P. was uitgebleven.
    
    6.5	Dan resteert slechts het verwijt dat [geïntimeerde] het zou hebben doen voorkomen dat de financiële positie van ASP “dik in orde” was. Dat echter was een volstrekt ongekwantificeerd waarderingsoordeel dat zijn betekenis slechts kon ontlenen aan het verband waarin het gegeven werd en aan het belang dat [appellante] er kenbaar bij had. Dat belang was dat A.S.P. in staat was de vordering te voldoen en dat niet gevreesd hoefde te worden voor een faillissement dat die voldoening zou verhinderen. Daarmee verliest dit verwijt zelfstandige betekenis.
    
    6.6	Reeds op grond van het hiervoor overwogene dienen de grieven te worden verworpen.
    
    
    7	Oorzakelijk verband
    
    7.1	Overigens zou, indien de grieven wel gegrond zouden zijn, het door [geïntimeerde] in hoger beroep nader gevoerde verweer aan de orde moeten komen, te weten dat tussen de hem als onrechtmatig verweten gedragingen en de door [appellante] geleden schade geen oorzakelijk verband zou bestaan. Wat [appellante] daartegen aanvoert, komt erop neer dat zij het ten tijde van het kort geding door A.S.P. gedane schikkingsvoorstel heeft verworpen omdat het voor haar zeer onaantrekkelijk was. Haar werd een bedrag aangeboden van € 50.000 tegen finale kwijting en door aanvaarding zou zij dus een groot deel van haar vordering hebben prijsgegeven. Zij verwachtte dat bij het doorzetten van de vordering een veel groter deel van de vordering zou worden toegewezen en die verwachting is ook ruimschoots uitgekomen. Als zij echter van de financiële positie van A.S.P. het juiste beeld zou hebben gehad dat haar door de misleidende informatie van [geïntimeerde] onthouden was, en als zij geweten had dat het faillissement op korte termijn te verwachten was en dat zij dus de verwachte veroordeling van A.S.P. niet zou kunnen ten uitvoer leggen, dan zou zij het aanbod wel hebben aanvaard.
    
    7.2	Dit betoog zou slechts op kunnen gaan als [appellante] bij aanvaarding van het schikkingsvoorstel het schikkingsbedrag inderdaad zou hebben kunnen incasseren. Hoewel zij het nergens met zoveel woorden stelt, ligt in haar standpunt wel besloten dat dit inderdaad mogelijk zou zijn geweest. Dat kan in zoverre juist zijn dat er tussen 24 februari en 3 maart 2005 voldoende tijd voor betaling zou zijn geweest en dat de benodigde gelden onder het door [appellante] gelegde conservatoire beslag beschikbaar waren. Het is echter niet in te zien waarom de betaling van het schikkingsbedrag niet bloot zou hebben gestaan aan vernietiging op de voet van artikel 47 Faillissementswet. In het scenario waarvan [appellante] klaagt dat het geen werkelijkheid geworden is, zou de betaling immers onmiskenbaar het gevolg zijn geweest van overleg tussen A.S.P. en [appellante] (te weten de onderhandeling over en het tot stand brengen van de schikking) en dat overleg zou erop gericht zijn geweest [appellante] in een positie te brengen die voor haar profijtelijker was dan de positie waarin ze zou komen door haar vordering gewoon door te zetten en vervolgens in het faillissement met de andere schuldeisers gelijkelijk mee te delen. Dat betekent niet anders dan dat het overleg ten doel had [appellante] door de betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.
    
    7.3	Conclusie uit een en ander moet zijn dat, als [geïntimeerde] misleidende informatie heeft verstrekt, de schade van [appellante] niet daardoor is veroorzaakt, maar door het feit dat haar schuldenaar insolvabel geworden was. Dat [geïntimeerde] daarvan een verwijt zou kunnen worden gemaakt, is niet gesteld of gebleken en in elk geval is hem dat verwijt niet gemaakt.
    
    
    8	Slotsom
    
    Nu de grieven falen en bovendien het door [geïntimeerde] in hoger beroep nader gevoerde verweer deugdelijk is, is [appellante] haar vordering in eerste aanleg terecht ontzegd. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 21 december 2005;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 7.896 voor salaris van de procureur en op € 1.120 voor griffierecht.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Mannoury, Van der Pol en Houtman en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 april 2008.