ECLI:NL:GHSHE:2014:2180, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-07-2014, HD 200.124.678_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: profiteren van wanprestatie;

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.124.678/01		
    
    
    
      
        arrest van 15 juli 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Hamanz B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. B.W.M. Mutsaers te Eindhoven,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1Nieuwe Borg Projectontwikkeling B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      advocaat onttrokken, 
      en
    
    
      2. Aannemersbedrijf [aannemingsbedrijf] B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      advocaat: mr. K Roordink te Nijmegen,
      geïntimeerden,
    
    
    
      op het bij aan Nieuwe Borg Projectontwikkeling betekende exploot van dagvaarding van 25 maart 2013 en het bij aan Aannemersbedrijf [aannemingsbedrijf] B.V. betekende exploot van dagvaarding van 26 maart 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond gewezen vonnis van 9 januari 2013 tussen appellante -Hamanz- als eiseres, en geïntimeerden -Nieuwe Borg Projectontwikkeling B.V. (hierna Nieuwe Borg) en Aannemersbedrijf [aannemingsbedrijf] B.V.- (hierna [aannemingsbedrijf]), als gedaagden.
    
    
    1.          Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/04/108326 / HA ZA 11-291) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        de memorie van grieven (tevens houdende eiswijziging ivm schrijffout in petitum hoger beroep dagvaardingen), waarbij twee producties zijn overgelegd;
      
      
        de memorie van antwoord van Nieuwe Borg, waarbij vier producties zijn overgelegd;
      
      
        de memorie van antwoord van [aannemingsbedrijf]. 
      
    
    De stukken van eerste aanleg en de stukken van dit hoger beroep zijn overgelegd en er is arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Het hof verwijst voor de inhoud van de grieven naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      4.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder “2. De feiten” feiten vastgesteld. Voor zover die feitenvaststelling niet is bestreden, vormt die vaststelling ook voor het hof in dit hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten voor zover niet bestreden. 
      a.  Nieuwe Borg houdt zich bezig met projectontwikkeling. Hamanz en [aannemingsbedrijf] zijn beide aannemersbedrijven. 
      
      b.  Nieuwe Borg was de projectontwikkelaar van het project ‘Achter de Bielzen [vestigingsnaam]’ (hierna: het project). Nieuwe Borg heeft een brief d.d. 27 november 2000 (overgelegd als productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) aan Hamanz gestuurd. In de brief staat onder meer, voor zover thans van belang, het volgende:
      
        
          “
          Betreft: Achter de Bielzen [vestigingsnaam] 
        
        
                        Opdrachtbevestiging sloop / sanering ontgraving
        
      
      
      
        
          (…) Hierbij bevestigen wij de prijsafspraken inzake bovenvermeld werk.
        
        
          Gezien de fiscaal juridische situatie zal formeel namens drie eigenaren en/of de gemeente separaat opdracht worden verstrekt namens de betreffende eigenaren. (…)
        
        
          Uitgewerkte en uitgetikte stukken volgen zo spoedig mogelijk. 
        
        
          Wij bereikten overeenstemming over onderstaande verdeling / prijzen:
        
      
      
      
        
          Fase 1
          	direct te starten 
        
        
          	form. opdrachtgever: SWZ
        
      
      
        72 won. 	
        sloop all in 	f 5.500,-/won.
      
      
        
          		asbest type A	f 2.475,-/won.
        
        
          type B 	f 5.880,-/won.
        
        
          Bij gelijktijdige uitvoering	f 4.950,-/won.
        
        
          (…)
        
        
          Fase 4
           start direct i.o.m. gemeente
        
      
      
        1. (…)
        
        2. (…)
      
      
        3. schone grond / zand t.p.v. garage
      
      
        
              ca. 30.000 m3 in max. 3 depots
        
        
              f 10,-/m3 (vast * 1,3 m3)’
        
      
      
      
        
          We streven ernaar in overleg met de overheden het werk medio juli 2001 af te ronden.
        
      
      
        
          
            Bij kleine onderbrekingen worden geen faseringskosten in rekening gebracht.
          
        
        
          
            U verzocht (noot hof: verzorgt?) het sloopplan.
        
        
          
            Alle uitkomende materialen worden uw eigendom
          
        
        
          
            (…)
          
        
        
          
            Voor zover er zich nieuwe zaken voordoen, o.a. kappen laanbomen, ged. slopen spoorlaan, zullen wij in overleg nadere prijsafspraken maken op basis van de dan geldende marktprijzen.
          
        
      
      
        Wij vertrouwen erop dat wij hiermee de gemaakte afspraken correct hebben weergegeven (…)”
      
      
      c.  Op 3 januari 2001 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen Hamanz en Nieuwe Borg. 
      
      d.  Bij brief van 4 april 2001 (overgelegd als productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Nieuwe Borg onder meer, voor zover thans van belang, het volgende aan Hamanz geschreven:
      
        
          “
          Betreft: sloop en asbestsanering 72 woningen SWZ 
        
        
                        Achter de Bielzen [vestigingsnaam]
        
      
      
      
        
          (…) In aansluiting op eerder gevoerde correspondentie en overleg bevestigen wij hierbij namens de combinatie SWZ/NBP de aan u verstrekte opdracht betreffende 72 woningen SWZ. 
        
        
          Het werk omvat:
        
      
      
        a. Volledige asbestsanering conform geldende overheids- en overige regels voor een vaste prijs van f 2.750,- per woning excl. BTW. (…)
      
      
        b. Volledige sloop en opruimingswerkzaamheden van de betreffende woningen en tuinen inclusief overige bouwsels, schuttingen etc. voor een vaste prijs van f 5.500,- per woning. (…)
      
      
        - De sloop en sanering vormen onderdeel van een bredere prijsafspraak, conform bijgevoegd overzicht, m.b.t. de in opdracht van diverse opdrachtgevers te slopen gebouwen en te saneren terreinen.
      
      
        - Nieuwe Borg zal namens de diverse eigenaren aangeven en coördineren wanneer en in welke volgorde de diverse gebouwen en perceelsgedeelten gesloopt c.q. gesaneerd dienen te worden. 
      
      
        - De prijzen van sloop en sanering bovenlaag zijn vast voor het jaar 2001.
      
      
        - De prijs voor het ontgraven en afvoeren van de totale bouwput is indicatief en zal in nader overleg, afhankelijk van de termijn van uitvoering en afzet, nader worden bepaald.
      
      
        - U verzorgt het slooppand per onderdeel en totaal.
      
      
        - Alle bruikbare uitkomende materialen worden uw eigendom.’
      
      
        Bij de brief is een bijlage gevoegd, met onder meer de volgende inhoud:
        
          “Achter de Bielzen
        
        
          Recapitulatie prijzen Hamanz d.d. 03-01-01
        
      
      
        1. 	72 woningen SWZ
      
      
        
          sloop all in 			fl  5.500,00 /woning
        
        
          asbest totaal 			fl  2.750,00 /woning
        
        
          (…)
        
      
      
        6. 	Schone grond/zand los		fl        10,00 /m3 
      
        
          t.p.v. garage
        
        
          ca. 100.000 m3 vast
        
        
          * los is facto 2 1,3X vast”
        
      
      
      e.  Bij brief van 16 februari 2009 (overgelegd als productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Hamanz aan Nieuwe Borg het volgende geschreven:
      
        “Kunt u ons aangeven wanneer wij met verwijzing naar uw opdrachtbevestiging d.d. 4 april 2001 de laatste post (“6”) kunnen afwerken.’
      
      
      f.  Op 6 maart 2009 heeft Hamanz Nieuwe Borg nogmaals per brief (overgelegd als productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg) gevraagd wanneer zij post 6 kon afwerken, omdat geen reactie van Nieuwe Borg was ontvangen. 
      
      g.  Bij brief van 5 mei 2009 (overgelegd als productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Hamanz aan Nieuwe Borg onder meer het volgende geschreven:
      
        
          “Inmiddels alweer enkele weken geleden hebben wij (de heer [X] en ondergetekende) u een bezoek gebracht. Tijdens dit bezoek hebben wij in het bijzijn van uw collega de heer 
        
        
          
            [collega] gesproken omtrent de afwerking van de laatste post uit uw opdrachtbevestiging d.d. 4 april 2001.
        
        
          De heer [collega] heeft ons tijdens het gesprek aangegeven dat hij diezelfde week nog met een schriftelijk voorstel zou komen. 
        
        
          Aangezien wij tot op heden geen enkel voorstel hebben mogen ontvangen, vragen wij u hoe het met het voorstel staat.”
        
      
      
      h.  Bij brief van 9 november 2009 (overgelegd als productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Hamanz onder meer het volgende aan [aannemingsbedrijf] geschreven:
      
        
          “Op 16 februari 2009 hebben wij onze opdrachtgever Nieuwe Borg Projectontwikkeling BV middels bijgevoegd schrijven verzocht om ons kenbaar te maken wanneer wij kunnen starten met het afwerken van post 6 zijnde het ontgraven en afvoeren van de totale bouwput (zie tevens bijgevoegd schrijven).
        
        
          Nu de heer [rechtsgeldig vertegenwoordiger] (rechtsgeldige vertegenwoordiger van onze opdrachtgever) ons onlangs te kennen heeft gegeven dat wij ons hiervoor tot u dienen te wenden, verzoeken wij u om ons aan te geven wanneer wij de werkzaamheden m.b.t. eerder genoemde post kunnen starten (…).”
        
      
      
      i.  [aannemingsbedrijf] heeft bij brief van 16 november 2009 (overgelegd als productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) gereageerd op de onder h. genoemde brief van Hamanz en geschreven:
      
        
          “(…) Wij merken op dat wij in deze geen verplichtingen hebben.
        
        
          Wij hebben betreffende aanvraag/offerte ontvangen inzake post 6 (ontgraven en afvoeren bouwput) en zullen u terzake berichten (…).”
        
      
      
      j.  Bij brief van 18 november 2009 (overgelegd als productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Hamanz onder meer het volgende aan Nieuwe Borg medegedeeld:
      
        
          “(…) Aangezien wij er weinig voor voelen om van het kastje naar de muur te worden gestuurd, vragen wij u voor de 
          laatste maal
           wanneer wij deze post kunnen afwerken.
        
        
          Indien wij van u binnen twee weken na dagtekening van deze brief geen 
          schriftelijke
           reactie mogen ontvangen, die duidelijkheid schept, zien wij ons genoodzaakt om verdere rechtsmaatregelen te treffen (…).”
        
      
      
      k.  Bij brief van 24 februari 2010 (overgelegd als productie 12 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Hamanz aan [aannemingsbedrijf] onder meer het volgende geschreven:
      
        “(…) Door werkzaamheden bij u in opdracht te geven en door u te laten uitvoeren die in het verleden aan ons zijn gegund schiet Nieuwe Borg Projectontwikkeling BV jegens HAMANZ BV toerekenbaar tekort in de nakoming van de overeenkomst die zij met HAMANZ BV op 
        
          4 april 2001 heeft gesloten.
        
        
          Wij verzoeken u dan ook met klem om niet met deze werkzaamheden aan te vangen.
        
        
          Mocht u (…)ondanks dit verzoek, toch besluiten om de werkzaamheden uit te (laten) voeren, dan zien wij dat als een onrechtmatige daad en bent u jegens ons schadeplichtig. Het misbruik maken van de wanprestatie van Nieuwe Borg Projectontwikkeling BV levert onder deze omstandigheden een onrechtmatige daad jegens Hamanz BV op (…).”
        
      
      
      l.  Bij brief van 25 februari 2010 (overgelegd als productie 14 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de heer [collega], directeur, op briefpapier van Nieuwe Borg aan Hamanz onder meer het volgende geschreven:
      “(…) Los van het feit dat wij als Stationspark [vestigingsnaam] B.V. blijven betwisten dat er op enig moment sprake zou zijn van een overeenkomst tussen Nieuwe Borg Projectontwikkeling B.V. en Hamanz B.V. voor het ontgraven en afvoeren van de totale bouwput, kunnen wij uw reactie ook anderszins niet plaatsen. De opdracht is immers gegund aan [combinatie]. (…)”.
      
      m.  Per brief gedateerd 9 maart 2010 (overgelegd als productie 15 bij dagvaarding in eerste aanleg) is namens Hamanz aan Nieuwe Borg onder meer het volgende medegedeeld:
      
        
          “(…) Op 4 april 2001 ontving Hamanz van Nieuwe Borg een opdrachtbevestiging onder vermelding van ‘sloop en asbestsanering 72 woningen SWZ Achter de Bielzen [vestigingsnaam]’. Hierdoor is tussen Hamanz en Nieuwe Borg een overeenkomst ter zake de aanneming van werk tot stand gekomen. (…) 
        
        
          Hamanz zal Nieuwe Borg onverkort houden aan de eerder door haar gemaakte afspraken. Bij deze sommeer ik u dan ook binnen 5 werkdagen na heden, derhalve uiterlijk vóór donderdag 18 maart, schriftelijk aan Hamanz mee te delen dat Nieuwe Borg Hamanz in staat zal stellen de resterende werkzaamheden ten uitvoer te brengen onder de in 2001 overeengekomen voorwaarden. (…)”
        
      
      
      n.  Bij brief van 19 maart 2010 (overgelegd als productie 16 bij dagvaarding in eerste aanleg) is namens Hamanz aan Nieuwe Borg onder meer het volgende geschreven:
      
        
          “(…) Op 9 maart j.l. schreef ik u ter zake het geschil dat is gerezen tussen (…) Hamanz B.V. (…) enerzijds, en Nieuwe Borg (…) anderzijds. In bovenbedoelde brief wees ik u op de overeenkomst betreffende de aanneming van werk zoals die op 4 april 2001 tussen Hamanz en Nieuwe Borg tot stand is gekomen (de 
          Overeenkomst
          ). (…)
        
        
          Inmiddels begreep ik van Hamanz dat Nieuwe Borg bovenbedoelde termijn ongebruikt heeft laten verstrijken. Als gevolg van de weigering om aan het gesommeerde te voldoen en als gevolg van uw eerdere uitlatingen op basis waarvan Hamanz kan afleiden dat Nieuwe Borg de aanspraak van Hamanz op grond van de Overeenkomst niet zal respecteren, is Nieuwe Borg ten aanzien van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst in verzuim komen te verkeren. Dit geeft Hamanz het recht de Overeenkomst te ontbinden, van welk recht Hamanz bij deze gebruik maakt (…).”
        
      
      
      o.  Nieuwe Borg heeft bij brief van 9 april 2010 (overgelegd als productie 17 bij dagvaarding in eerste aanleg) gereageerd op de brief van Hamanz van 19 maart 2010 en heeft in die brief de standpunten van Hamanz betwist.
      
      p.  Hamanz heeft Nieuwe Borg en [aannemingsbedrijf] begin april 2011 gesommeerd om € 1.098.900,00 aan haar te betalen, aan welke sommatie zij geen gehoor hebben gegeven. Vervolgens heeft Hamanz hen bij dagvaarding van 20 april 2011 in rechte betrokken.
      
    
    
      4.2
      
        Hamanz heeft in eerste aanleg gevorderd samengevat- hoofdelijke veroordeling van Nieuwe Borg en [aannemingsbedrijf] tot betaling van € 1.098.900,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 19 maart 2010 althans vanaf de dag van de dagvaarding, met hoofdelijke veroordeling van Nieuwe Borg en [aannemingsbedrijf] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
        De rechtbank heeft de vordering tegen Nieuwe Borg afgewezen omdat, kort gezegd, niet kan worden geoordeeld dat de door Hamanz gestelde overeenkomst van aanneming die tussen haar en Nieuwe Borg zou zijn gesloten, inderdaad is gesloten. Gelet op dat oordeel kon evenmin worden vastgesteld dat [aannemingsbedrijf] bewust had geprofiteerd van het toerekenbaar tekortschieten door Nieuwe Borg in de nakoming van de overeenkomst tussen Nieuwe Borg en Hamanz. 
      
      
    
    
      4.3
      In dit hoger beroep vordert Hamanz, onder verbetering in haar memorie van grieven van de in haar appeldagvaardingen genoemde datum van 29 augustus 2007 in de datum van het beroepen vonnis, 9 januari 2013, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort gezegd, vernietiging van vonnis van 9 januari 2013, alsnog toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg en hoofdelijke veroordeling van Nieuwe Borg en [aannemingsbedrijf] om aan haar terug te betalen de door haar ter uitvoering van het vonnis van 9 januari 2013 reeds betaalde bedragen, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van Nieuwe Borg en [aannemingsbedrijf] in de proceskosten en de nakosten.
      
    
    
      4.4
      Met haar zeven grieven stelt Hamanz kort gezegd dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat Hamanz en Nieuwe Borg geen overeenkomst van aanneming hebben gesloten en ten onrechte heeft geconcludeerd dat [aannemingsbedrijf] alleen al daarom niet kan hebben geprofiteerd van de door Nieuwe Borg uit die overeenkomst gepleegde toerekenbare tekortkoming. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling en zullen daarom niet afzonderlijk worden besproken. Het hof zal hierna allereerst ingaan op de vorderingen van Hamanz jegens Nieuwe Borg.
      
    
    
      4.5
      
        In nr. 7 van de memorie van grieven stelt Hamanz dat de bijlage bij de brief van 4 april 2001 (zie hiervoor in r.o. 4.1 sub d) een door Nieuw Borg opgesteld stuk is en dat de rechtbank ten onrechte bij de vaststaande feiten heeft vermeld dat die bijlage door Hamanz is opgesteld.
        Nieuwe Borg en [aannemingsbedrijf] hebben in hun memorie van antwoord niet expliciet op deze stelling van Hamanz gereageerd. Een dergelijke concrete reactie was naar het oordeel van het hof wel vereist, alleen al omdat op de betreffende bijlage het briefhoofdlogo is afgedrukt van Nieuwe Borg. Bij gebreke van een concrete reactie hebben zij de betreffende stelling van Hamanz onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof er in het hierna volgende van uit gaat dat de bijlage bij de brief van 4 april 2001 is opgesteld door Nieuwe Borg.
      
      
    
    
      4.6
      
        Nieuwe Borg stelt dat Hamanz niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij ten aanzien van de grondslag van haar vordering “volstrekt onvoldoende” heeft gesteld en omdat zij haar vordering tegen de verkeerde rechtspersoon heeft ingesteld. 
        Het hof acht beide stellingen onjuist. 
        De grondslag van de vordering van Hamanz is haar stelling dat zij met Nieuwe Borg een overeenkomst van aanneming heeft gesloten betreffende het project Achter de Bielzen [vestigingsnaam]. Hamanz heeft nergens gesteld dat onder intrekking van een eerste overeenkomst betrekking hebbend op dit project, een tweede zou zijn gesloten. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat beide door Nieuwe Borg geschreven en door Hamanz overgelegde brieven ter onderbouwing van de stelling van Hamanz dat zij met Nieuwe Borg een overeenkomt heeft gesloten (de brief van 27 november 2000, zie hiervoor r.o. 4.1 sub b, en de brief van 4 april 2001, zie hiervoor in r.o. 4.1 sub d) een en dezelfde overeenkomst tot onderwerp hebben. Het hof weegt hierbij mee dat de brief van 4 april 2001 begint met “In aansluiting op eerder gevoerde correspondentie en overleg bevestigen wij (…) de aan u verstrekte opdracht (…). Overigens blijkt ook uit geen enkele door Nieuwe Borg zelf geschreven reactie dat het haar niet voldoende duidelijk was welke overeenkomst Hamanz in haar correspondentie bedoelde. 
        Het hof gaat voorbij aan de stelling dat Hamanz niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de vordering tegen de verkeerde rechtspersoon zou zijn ingesteld, omdat juistheid van deze stelling niet leidt tot niet-ontvankelijkheid maar tot afwijzing van de vordering. Voor zover Nieuwe Borg ook in dit hoger beroep heeft willen stellen dat Hamanz niet langer partij is bij de overeenkomst in verband met een activa/passiva-overdracht leidt ook die stelling niet tot niet-ontvankelijkheid, maar hoogstens tot afwijzing van de vordering.
      
      
    
    
      4.7
      
        Nieuwe Borg heeft verder gesteld dat de vordering tot ontbinding van de overeenkomst is verjaard omdat de overeenkomst, indien deze zou zijn gesloten, is gesloten in 2001, Hamanz alle in opdracht gegeven werkzaamheden voor Nieuwe Borg had uitgevoerd en er met Hamanz was afgerekend, zodat Hamanz al in 2001 bekend was met de beweerdelijke tekortkoming. Zij, Hamanz, heeft echter pas bij brief van 19 maart 2010 de gestelde overeenkomst ontbonden (zie nr. 44 conclusie van antwoord en nr. 31 memorie van antwoord). 
        Hamanz heeft als reactie op dit verjaringsverweer gesteld dat de door haar gestelde tekortkoming eerst plaatsvond in 2009/2010, zodat de bevoegdheid de overeenkomst ter zake fase 6 te ontbinden op 19 maart 2010 (zie r.o. 4.1 sub n) nog niet was verjaard. Nu Nieuwe Borg onvoldoende gemotiveerd op deze stelling heeft gereageerd, verwerpt het hof het beroep op verjaring. Voor zover Nieuwe Borg heeft bedoeld zich te beroepen op schending door Hamanz van haar klachtplicht (zie nr. 74 van de conclusie van dupliek van Nieuwe Borg), heeft zij dit beroep bezien in het licht van de overgelegde correspondentie zoals hiervoor vermeld in r.o. 4.1 sub e, f en g, onvoldoende gemotiveerd.   
      
      
      
        4.8.1
        
          Hamanz stelt dat zij een overeenkomst heeft gesloten met Nieuwe Borg waarin Hamanz in zes fasen de volgende werkzaamheden moest doen: in fase een en twee moest een aantal woningen worden gesloopt, in de derde fase moest een kantoor worden gesloopt, in de vierde fase moest teerhoudend asfalt worden verwijderd, in de vijfde fase moest, zo begrijpt het hof, bovengrond worden verwijderd en gestort en in de zesde fase moest een put worden gegraven (zie ook nr. 18 dagvaarding in eerste aanleg). Niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd weersproken is de stelling van Hamanz dat zij in elk geval de eerste vier fasen heeft uitgevoerd (zie nrs. 11, 18 en 19 dagvaarding in eerste aanleg en nr. 22 conclusie van repliek en nrs. 9 en 11 conclusie van antwoord Nieuwe Borg en nr. 54 van haar conclusie van dupliek).  
          Hamanz stelt dat uit de door haar overgelegde en door Nieuwe Borg geschreven brieven van 27 november 2000 en 4 april 2001 blijkt dat die betreffende overeenkomst is gesloten. Het hof volgt haar daarin niet omdat uit die brieven, ook in onderling verband en samenhang beschouwd, onvoldoende blijkt dat de tussen partijen gesloten overeenkomst ook betrekking heeft op de thans in het geding zijnde fase 6. Zo volgt uit de enkele bewoordingen in de brief van 27 november 2000 inhoudende “Hierbij bevestigen wij de prijsafspraken inzake bovenvermeld werk” niet zonder meer dat er een overeenkomst is gesloten, maar wel dat partijen afspraken hebben gemaakt over de prijs of over prijzen. De brief van 4 april 2001 betreft enkel “sloop en asbestsanering 72 woningen SWZ” en in de eerste zin van die brief wordt aan Hamanz bevestigd “(…) de aan u verstrekte opdracht betreffende 72 woningen SWZ”. Er is geen verwijzing naar de fasen 3 en verder. Waar uit de inhoud van die brieven niet voldoende duidelijk blijkt dat partijen een overeenkomst hebben gesloten betreffende fase 6, leveren die brieven ook geen dwingend bewijs op in de zin van art. 157 Rv dat partijen een overeenkomst hebben gesloten ter zake deze fase 6.  
          Naar het oordeel van het hof heeft Hamanz haar stelling dat partijen een overeenkomst hebben gesloten waarbij Hamanz (ook) de werkzaamheden bestaande uit het ontgraven en afvoeren van de grond in de bouwput zou uitvoeren (fase 6), met een en ander wel voldoende onderbouwd. Nieuwe Borg heeft die stelling voldoende gemotiveerd betwist. Het hof zal Hamanz, gelet op haar gespecificeerde bewijsaanbod ter zake, toelaten tot bewijslevering zoals hierna in het dictum bepaald.
        
        
      
      
        4.8.2
        
          Nieuwe Borg heeft in dit verband naar voren gebracht dat zij onbevoegd was om de door Hamanz gestelde overeenkomst te sluiten (zie de nrs. 58, 61, 64 en 71 van de conclusie van dupliek van Nieuwe Borg en nr. 17 van haar memorie van antwoord, in welk nummer zij heeft verwezen naar de door haar bij die memorie overgelegde productie 16, de tussen Nieuwe Borg en de stichting Wonen Zuid gesloten projectontwikkelingsovereenkomst d.d. 4-7-2000). Volgens Hamanz is er sprake van een formele opdrachtverstrekking die slechts een fiscale achtergrond had (zie nr. 72 memorie van grieven). Zij stelt verder in nr. 72 van haar memorie van grieven dat bij de fasen 4, 5 en 6 het formele opdrachtgeverschap niet speelt. 
          Het hof is van oordeel dat op dit moment nog niet met voldoende zekerheid kan worden geoordeeld over de vraag of Nieuwe Borg in 2000/2001 al dan niet bevoegd was om met Hamanz overeen te komen dat Hamanz (ook) de werkzaamheden bestaande uit het ontgraven en afvoeren van de grond in de bouwput zou uitvoeren (fase 6). Die stelling is immers hoofdzakelijk onderbouwd met de door Nieuwe Borg bij memorie van antwoord overgelegde projectontwikkelingsovereenkomst, waar Hamanz nog niet op heeft kunnen reageren. Mocht Hamanz willen reageren, dan kan zij dat bij memorie na enquête doen.  
        
        
      
      
        4.9.1
        
          Om proces-economische redenen zal het hof hierna de vordering van Hamanz tegen [aannemingsbedrijf] beoordelen. Het hof gaat hierbij veronderstellenderwijs uit van het bestaan van de tussen Hamanz en Nieuwe Borg in 2000/2001 gesloten overeenkomst zoals gesteld door Hamanz. Het hof gaat er tevens veronderstellenderwijs vanuit dat Nieuwe Borg met [aannemingsbedrijf] is overeengekomen dat [aannemingsbedrijf], kort gezegd, fase 6 zal uitvoeren. Het bestaan van laatstgenoemde overeenkomst is door [aannemingsbedrijf] in onder meer de nrs. 8 en 9 van haar conclusie van antwoord en in nr. 6 van haar memorie van antwoord ontkend.
          Hamanz heeft niet weersproken dat [aannemingsbedrijf] niet eerder bij de onderhavige kwestie is betrokken dan bij de brief van 9 november 2009 (zie hiervoor r.o. 4.1 sub h en nr. 3 conclusie van antwoord van [aannemingsbedrijf]). Hamanz heeft evenmin weersproken dat “de fase 6 werkzaamheden” in april 2009 zijn opgedragen (zie nr. 9 conclusie van antwoord van [aannemingsbedrijf], waarbij, zo herhaalt het hof, veronderstellenderwijze wordt uitgegaan van het feit dat deze werkzaamheden door Nieuwe Borg aan [aannemingsbedrijf] zijn opgedragen). Gelet op deze 2 feiten gaat het hof ervan uit dat [aannemingsbedrijf] dus pas nà aanvaarding door haar van de opdracht van Nieuwe Borg om “de fase 6 werkzaamheden” uit te voeren, op de hoogte raakte van de stelling van Hamanz dat die betreffende werkzaamheden al aan Hamanz zouden zijn gegund. Met andere woorden: de volgens Hamanz door Nieuwe Borg gepleegde toerekenbare tekortkoming is niet door [aannemingsbedrijf] uitgelokt.
        
        
      
      
        4.9.2
        
          Gelet op het in r.o. 4.9.1 vastgestelde feit dat [aannemingsbedrijf] ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst tussen haar en Nieuwe Borg betreffende “de fase 6 werkzaamheden” niet bekend was met het door Hamanz gestelde feit dat die werkzaamheden reeds aan Hamanz waren gegund, stond het [aannemingsbedrijf] in beginsel vrij, ook nadat zij alsnog op de hoogte raakte van die stelling van Hamanz, om die werkzaamheden te verrichten. Het enkele feit dat [aannemingsbedrijf] zou weten dat Nieuwe Borg jegens Hamanz toerekenbaar tekort zou schieten als [aannemingsbedrijf] die werkzaamheden zou uitvoeren, is immers niet onrechtmatig (zie onder meer HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740). 
          De aanwezigheid van bijzondere omstandigheden kan alsnog met zich brengen dat het, kort gezegd, door [aannemingsbedrijf] bewust profiteren van een toerekenbare tekortkoming van Nieuwe Borg jegens Hamanz wel onrechtmatig is ten opzichte van Hamanz. Het hof begrijpt dat volgens Hamanz twee bijzondere omstandigheden aanwezig zijn. Ten eerste heeft, aldus Hamanz, [aannemingsbedrijf] er bewust voor gekozen om Hamanz te misleiden door naar aanleiding van de brief van Hamanz van 9 november 2009 bij brief van 16 november 2009 Hamanz te laten weten geen verplichtingen te hebben en mee te delen dat zij, [aannemingsbedrijf], de aanvraag/offerte inzake post 6 heeft ontvangen en Hamanz ter zake zal berichten. Aldus heeft [aannemingsbedrijf] volgens Hamanz er bewust voor gekozen om verwarring te scheppen en gezwegen waar zij moest spreken (zie nr. 93 conclusie van repliek). 
          Het hof acht dit geen bijzondere omstandigheid die maakt dat [aannemingsbedrijf] alsnog onrechtmatig heeft gehandeld, alleen al omdat uit niets blijkt dat dit zwijgen enig juridisch relevant gevolg heeft gehad en/of Hamanz heeft benadeeld. Hamanz is immers ook na die brief van [aannemingsbedrijf] geen andere koers gaan varen. Zo heeft zij al bij brief van 18 november 2009 Nieuwe Borg gevraagd wanneer zij de post zou kunnen afwerken (zie hiervoor r.o. 4.1 sub j). Verder heeft zij [aannemingsbedrijf] al bij brief van 24 februari 2010 laten weten dat Nieuwe Borg volgens haar toerekenbaar tekort schoot door de fase 6 werkzaamheden door [aannemingsbedrijf] te laten uitvoeren, en heeft zij [aannemingsbedrijf] met klem verzocht om niet met die werkzaamheden aan te vangen (zie r.o. 4.1 sub k). Aldus is gesteld noch gebleken dat dit door Hamanz gestelde “zwijgen waar gesproken had moeten worden” door [aannemingsbedrijf] enige betekenis heeft gehad. Het hof kan daarmee de vraag of [aannemingsbedrijf] een ander antwoord had behoren te geven aan Hamanz op haar brief van 9 november 2009 in het midden laten. 
          Hamanz heeft verder kennelijk ook als bijzondere omstandigheid willen aanvoeren dat juist de uitvoering van fase 6 de winst op de totale opdracht moest brengen (zie nr. 14 memorie van grieven). Nog daargelaten dat deze enkele (gestelde) bijzondere omstandigheid zonder nadere toelichting, die ontbreekt, het handelen van [aannemingsbedrijf] niet onrechtmatig maakt, wordt deze door [aannemingsbedrijf] betwiste stelling met geen enkel cijfer onderbouwd. Zo heeft Hamanz geen inzage gegeven in de winsten of verliezen die zij heeft geleden bij de uitvoering van de eerdere fasen door haar noch vermeld wat haar omzet is geweest, zodat het hof dit gestelde feit niet kan vaststellen. Het enkele feit dat Hamanz thans € 1.098.900,- vordert is, zonder nadere toelichting die ontbreekt, evenmin een bijzondere omstandigheid. Bij het ontbreken van voldoende concrete cijfers aan de hand waarvan kan worden vastgesteld wat de winst en/of het verlies en/of de omzet van Hamanz is geweest in verband met de uitvoering van de fasen 1 tot en met 4 kan immers enkel de hoogte van het thans door Hamanz gevorderde bedrag niet worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid. 
          Een en ander betekent dat de vordering tegen [aannemingsbedrijf] in elk geval zal worden afgewezen.
        
        
      
    
    
      4.10
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat Hamanz toe om te bewijzen dat zij met Nieuwe Borg in 2000/2001 is overeengekomen dat Hamanz (ook) de werkzaamheden bestaande uit het ontgraven en afvoeren van de grond in de bouwput zou uitvoeren (fase 6);
      bepaalt, voor het geval Hamanz bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Sijmonsma als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 29 juli 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van Hamanz tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, L.R. van Harinxma thoe Slooten en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 juli 2014.