ECLI:NL:RBDOR:2007:AZ8212, Rechtbank Dordrecht, 31-01-2007, 58764 / HA ZA 05-2224
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Adviesrelatie tussen bank en cliënt bij een effenctenportefeuille wordt op initiatief van de bank zeer actief ingevuld. Bij het aangaan van de relatie was niet stilgestaan bij het cliëntprofiel. Er was meer dan gemiddeld offensief belegd in effecten. De effectenprotefeuille was minder waard geworden in de loop van de adviesrelatie. Is dit aan de bank toe te rekenen schade? Hoe moet die schade dan worden begroot? Treft de cliënt eigen schuld doordat met iedere individuele transactie is ingestemd en moet de cliënt daarom een deel van de schade zelf dragen?

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer: 58764 / HA ZA 05-2224
    
    vonnis van de enkelvoudige kamer van 31 januari 2007
    
    in de zaak van
    
    [eiser], 
    
    en
    
    
      [eiseres], 
      beiden wonend te [woonplaats],
      eisers,
      procureur: mr. M.A.V. van Aardenne,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap 
      ABN AMRO Bank N.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      procureur: mr. V.J. Groot
    
    
    
    
    Partijen worden hieronder aangeduid als [eisers] en de Bank.
    
    Het procesverloop
    
    
      1. Het procesverloop blijkt uit de volgende processtukken:
      - dagvaarding van 11 maart 2005;
      - conclusie van Antwoord;
      - tussenvonnis van 15 juni 2005;
      - proces-verbaal van comparitie van partijen,
      - conclusie van Repliek;
      - conclusie van Dupliek.
    
    
    Partijen hebben vonnis gevraagd.
    
    
    De feiten
    
    
    2.1 [eisers] kregen in 1999 de beschikking over een geldbedrag dat  aanvankelijk door hen is ondergebracht bij Delta Lloyd. Na overleg met de Bank ([medewerker bank]) hebben zij hun portefeuille bij Delta Lloyd in december 1999 overgeheveld naar de Bank. Het ging toen om een vermogen dat bestond uit een kleine 150.000 euro aan aandelen, ongeveer 55.000 euro aan obligaties en ruim 107.000 euro aan liquide middelen. 
    
    2.2 Na overdracht van de portefeuille en onttrekking daaraan van contanten bedroeg het totaal belegd vermogen van 399.539,00 euro.
    
    2.3 Tussen partijen is geen schriftelijke overeenkomst gesloten. De Bank had geen algemene volmacht tot beheer van de portefeuille van [eisers] en ontving geen beheervergoeding. De portefeuille is door de Bank geadministreerd op een "beleggers rendementsrekening". De Bank heeft de portefeuille ingedeeld bij portefeuillemodel V, bestaande uit aandelen (75%), obligaties (15%) en onroerend goed (10%). Vanaf het eerste kwartaal 2000 ontvingen [eisers] kwartaaloverzichten waarop aangegeven een toelichting op de "ABN AMRO portefeuillemodellen" inclusief portefeuillemodel V, omschreven als "offensieve portefeuille".
    
    2.4 Op basis van regelmatige contacten tussen partijen ([eiseres] zijdens [eisers] en [medewerker bank] zijdens de Bank) hebben effectentransacties plaatsgevonden, steeds op initiatief van de Bank, waarvoor [eisers] steeds vooraf mondeling toestemming hebben gegeven en waarvan zij, voor elke geëffectueerde transactie, rekeningafschriften ontvingen. [eisers] namen zelf steeds de uiteindelijke beslissing  tot het aangaan van alle transacties. 
    
    2.5 Aan het einde van de relatie tussen partijen, per 9 juli 2003 bedroeg de waarde van de portefeuille 152.867 euro. 
     
    
    De vordering en het verweer
    
    
      3.1 [eisers] vorderen dat de Rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ook ten aanzien van de proceskosten: 
      1. Der partijen overeenkomst nietig te verklaren omdat aan essentiële vormvereisten niet is voldaan door de gedaagde;
      2. Gedaagde te veroordelen tot schadevergoeding wegens schending van haar zorgplicht op basis van onrechtmatige daad (overtreden van een wettelijk voorschrift, dan wel de (pre)contractuele redelijkheid en billijkheid), dan wel tot schadevergoeding en/of ontbinding wegens schending van de contractuele zorgplicht voor zover er daarnaast nog feiten en omstandigheden zijn die los van de gebrekkige onderzoeks - en informatieplichten daartoe aanleiding geven;
      3. De schade te bepalen op EUR 250.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het openen van de rekening tot aan de dag der algehele voldoening;
      4. Gedaagde te veroordelen in de kosten die zijn gemaakt voor de verkoop van het appartement, zijnde:
      - Verdiensten ABN AMRO aan rente 	EUR 	37.182,76
      - Aanbetalen keuken voor het appartement 	EUR 	  1.270,58
      - Kosten makelaar		EUR 	  6.197,63 
      Totaal			EUR	44.650,97					
      te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede gedaagde te veroordelen in de kosten van de procedure, een bedrag aan salaris voor de procureur van eiseres daaronder begrepen.
    
    
    
      3.2 [eisers] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de tussen partijen gesloten overeenkomst nietig is, omdat deze niet schriftelijk is aangegaan zoals vanaf 31 december 1995 vereist op basis van artikel 25 Besluit toezicht effectenverkeer 1995 juncto artikel 27 Nadere regeling toezicht effectverkeer 1999.
      Bij het begin van de relatie heeft [eisers]de Bank haar doelstellingen medegedeeld, zijnde de financiering van een aan te kopen appartement en  aanvulling op het pensioen. 
      Tussen partijen bestond een vermogensbeheer relatie. De Bank heeft haar zorgplicht als professioneel adviseur t.a.v. [eisers] als particuliere belegger zonder kennis van/ervaring met beleggen geschonden door: 
      - niet te wijzen op het risico van beleggen in opties/aandelen en het risico van het door de Bank door [eisers] gekozen portefeuillemodel met een zeer hoog risico en de portefeuille niet goed te spreiden; 
      - in strijd te handelen met artikel 28 Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 1995 door niet actief in te grijpen toen de markt achteruit ging en een negatief saldo ontstond;
      - in strijd te handelen met de van belang zijnde bepalingen van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999;
      - in strijd te handelen met haar bijzondere zorgplicht op grond van haar maatschappelijke functie (Hoge Raad 9 januari 1998 NJ 1999, 285,) op grond waarvan de Bank  een saldi bewakingsplicht had en had moeten ingaan op het verzoek van [eisers] hun verlies te beperken tot het op enig moment bestaande negatieve saldo van Nederlandse guldens 150.000,00;
      - in strijd te handelen met artikel 29 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer nu de hoeveelheid transacties heeft geleid tot kennelijke bevoordeling van de Bank. 
      De Bank is aansprakelijk voor de schade die [eisers] hebben geleden als gevolg van de nietige overeenkomst c.q. de schending van de zorgplichten door de Bank, die als onrechtmatige daad (overtreding van wettelijke voorschriften of schending van de (pre)contractuele redelijkheid en billijkheid heeft te gelden.. 
    
    
    3.3 De Bank voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eisers]in de kosten van het geding. 
    
    
    5. De beoordeling van het geschil
    
    Nietigheid van de overeenkomst
    
    
      4.1 Het staat vast dat geen schriftelijke overeenkomst aan de relatie tussen partijen ten grondslag ligt. [eisers] stellen zich primair op het standpunt dat het schriftelijkheidsvereiste van artikel 27 Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (verder: NR) moet worden opgevat als vormvoorschrift. Schending daarvan heeft volgens hen nietigheid van de overeenkomst tot gevolg. 
      De Bank stelt zich op het standpunt dat de in deze bepaling voorgeschreven schriftelijke vorm van de overeenkomst geen constitutief vereiste is.
    
    
    
    
      4.2 De Toelichting op artikel 25 Bte waarop artikel 27 NR berust, luidt: 
      "de ingevolge het eerste lid van dit artikel verplichte schriftelijke overeenkomst beoogt duidelijkheid te bewerkstelligen ter zake van de wederzijdse rechten en verplichtingen".
      Artikel 27 heeft,  zo blijkt uit de toelichting, niet de strekking de schriftelijke vorm van de overeenkomst als vormvoorschrift als bedoeld in artikel 3:39 BW voor te schrijven. De bepaling beoogt een bewijsmiddel te scheppen met betrekking tot hetgeen tussen partijen is overeengekomen.
      De rechtbank acht daarom de interpretatie van [eisers] van artikel 27 NR onjuist. De vordering tot nietigverklaring wordt afgewezen.
    
    
    Rechtsrelatie tussen partijen 
    
    
      4.3 Nu een schriftelijke overeenkomst ontbreekt, dient de aard van de relatie tussen partijen uit de omstandigheden van het geval te worden afgeleid.
      Naar het oordeel van de Rechtbank dient ervan uitgegaan te worden dat tussen partijen een adviesrelatie bestond, hetgeen kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat [eisers] zelf voor het aangaan van alle transacties steeds de uiteindelijke beslissing namen, de Bank geen algemene volmacht had en zij geen beheervergoeding ontving.
    
    
    
      4.4 De wijze waarop de Bank aan haar verplichtingen uit deze relatie heeft voldaan, kan als volgt worden geduid. De rechtbank baseert zich daarbij op de in zoverre onvoldoende gemotiveerd of geheel niet bestreden stellingen van [eisers] in de processtukken en in het relaas van de hand van hun dochter (als productie overgelegd).
      De Bank was - in de persoon van [medewerker bank] - binnen de relatie zeer actief en nam zonder uitzondering het initiatief tot (advies over) iedere transactie van het grote aantal uitgevoerde transacties. Aarzelingen die door [eisers] diverse malen uitdrukkelijk zijn geuit en die werden ingegeven door een evenzeer expliciet onder de aandacht van [medewerker bank] gebracht gebrek aan deskundigheid en inzicht in hetgeen werd voorgesteld, zijn stelselmatig door [medewerker bank] weggewuifd, met een beroep op diens deskundigheid. In feite drong [medewerker bank] sterk aan op een blind vertrouwen in de door hem aanbevolen wijzigingen in de portefeuille. Het tempo waarin de Bank overzichten van de transacties verstrekte hield bij lange na geen gelijke tred met het tempo van de transacties zelf.
      De conclusie luidt dat de Bank zeer sterk bepalend was voor het doen en laten in de portefeuille, bijna als ware zij vermogensbeheerder. Dat is niet passend bij de aard van de adviesrelatie tussen partijen. De verantwoordelijkheid van de bank voor het correct omgaan met deze portefeuille is door de wijze waarop zij handelde zwaarder geworden.
    
    
    Naleving zorgplicht door de Bank
    
    4.5 [eisers] stellen dat zij aan de Bank voorafgaande aan de beleggingsrelatie hebben medegedeeld dat hun beleggingen dienden ter financiering van een appartement en als aanvulling voor hun pensioen. Zij stellen toen niet op de hoogte gesteld te zijn van het bestaan van de verschillende portefeuillemodellen en niet te zijn geadviseerd omtrent het best bij hen passende model. Zij hebben weliswaar vanaf het eerste kwartaal 2000 kwartaaloverzichten ontvangen waarop profiel V stond vermeld, maar de portefeuillemodellen hebben ze nimmer ontvangen, zij wisten niet wat dat profiel inhield noch dat hun portefeuille de daarin genoemde spreiding had. Zij zijn nimmer gewaarschuwd tegen de risico's van beleggen in aandelen. Zij zijn geen ervaren beleggers, hetgeen de Bank duidelijk was of moet zijn geweest.
    
    4.6 Volgens de Bank zijn de wijze van beleggen en de daaraan verbonden risico's wel besproken, maar pensioendoelstelling en behoefte aan contanten niet; het gekozen profiel V sloot aan bij het bij Delta Lloyd bestaande risicoprofiel. Bij kwartaaloverzichten wordt standaard een toelichting meegezonden, waarin wordt uiteengezet wat portefeuillemodellen inhouden. [eisers] hadden wetenschap van iedere transactie doordat zij voordien toestemming gaven en rekeningafschriften ontvingen per transactie.  [eisers] waren bekend, althans behoorden bekend te zijn met de risico's van beleggen in aandelen. Het feit dat beurskoersen kunnen stijgen en zakken is van algemene bekendheid. 
    
    
      4.7 In artikel 28 lid 1 NR is bepaald: 
      "Een effecteninstelling wint in het belang van haar cliënten informatie in betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voorzover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten".
    
    
    
      4.8 Dit artikel is in werking getreden op 1 juni 1999. De eis van schriftelijke vastlegging van die informatie is in werking getreden op 1 januari 2002. 
      [eisers] stellen dat de Bank in strijd met deze bepaling en dus onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten bij de aanvang van de relatie onderzoek te doen naar hun risicobereidheid, financiële positie en beleggingsdoelstellingen en zij verwijten de Bank geen cliëntenprofiel te hebben opgesteld. 
      Dat een en ander niet is gebeurd, is onweersproken gebleven. De Bank voert aan dat de verplichting tot vastlegging van het risicoprofiel pas vanaf september 2001 van kracht was en tot januari 2002 is buiten toepassing gebleven. Volgens de Bank geldt de informatieplicht niet in volle omvang voor de adviesrelatie zoals tussen partijen bestaande.
    
    	
    4.9 De rechtbank is van oordeel dat de Bank bij het aangaan van de relatie tussen partijen in december 1999 de verplichting had tot het inwinnen - zij het niet schriftelijk vastleggen - van de bedoelde informatie. De Bank kon niet volstaan met aansluiten bij de risicoverdeling in de Delta Lloyd portefeuille, zeker niet nu er naast die portefeuille ook sprake was van een groot aandeel aan (vanuit beleggingsstrategie bekeken: defensieve) liquide middelen in het vermogen van [eisers] De Bank is door dit na te laten haar zorgplicht jegens [eisers] niet nagekomen. Deze zorgplicht moet, anders dan de Bank lijkt te stellen, geacht worden zonder meer te gelden binnen de relatie tussen partijen door de in 4.4 genoemde feiten en omstandigheden en de daaruit voortvloeiende verzwaarde verplichtingen van de Bank.
    
    De wijze van beleggen (portefeuillemodel) is niet tussen partijen besproken en de Bank heeft nagelaten haar onderzoeksplicht ("know your customer") na te komen en zich in haar cliënt te verdiepen. Onder die omstandigheden had de Bank, bij gebreke van overeengekomen doelstellingen en richtlijnen, moeten uitgaan van een defensieve strategie en een neutraal samengestelde portefeuille. Gezien de portefeuillemodellen die de Bank bij het aangaan van de relatie met [eisers] hanteerde, had de Bank [eisers] moeten indelen in haar portefeuillemodel III, omschreven als "De matig defensieve portefeuille", nu dit model de meest neutrale van haar portefeuillemodellen is. Door [eisers] is onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat de Bank van een nog defensiever portefeuillemodel behoorde uit te gaan.
    
    
      4.10 De Bank heeft het haar ter belegging toevertrouwde bedrag dus ten onrechte belegd volgens portefeuillemodel V "De offensieve portefeuille", samengesteld uit 75% aandelen, 15% obligaties en 10% onroerend goed. De Bank had moeten aanhouden portefeuillemodel III "De matig defensieve portefeuille", samengesteld uit 20% aandelen, 55% obligaties, 10% onroerend goed en 15 % liquiditeiten.
      Deze onjuiste wijze van beleggen wordt de Bank toegerekend, gelet op het hiervoor overwogene. De Bank is dan ook verantwoordelijk voor de schade ontstaan doordat zij offensiever heeft belegd dan waartoe zij was gehouden.
    
    
    
      4.11 De schade kan worden begroot door  vermogensvergelijking.
      Bij aanvang van de relatie tussen partijen (te stellen op 1 januari 2000) is aan de Bank 399.539 euro ter belegging toevertrouwd. Aan het eind van de relatie tussen partijen (9 juli 2003) resteerde een saldo van 151.867 euro.
      De door [eisers] geleden schade bestaat uit het verschil tussen 151.867 euro en de waarde die de portefeuille per 9 juli 2003 zou hebben gehad indien de Bank het bedrag ad 399.539 euro vanaf 1 januari 2000 tot die datum zou hebben belegd conform haar portefeuillemodel III.
      Bij deze wijze van schadeberekening, behoeft niet te worden getreden in de vraag welke van de individuele transacties wél gunstig zijn geweest. 
    
    
    
      4.12 Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten 
      omtrent de waarde die de portefeuille op 9 juli 2003 zou hebben gehad bij belegging van het bedrag ad 399.539 euro vanaf 1 januari 2000 overeenkomstig portefeuille model III van de Bank.. 
    
    
    4.13 Bij een adviesrelatie blijft de verantwoordelijkheid voor het aangaan van effectentransacties bij de belegger berusten, tenzij bijzondere omstandigheden tot een ander oordeel nopen; van zulke bijzondere omstandigheden is sprake als de relatie feitelijk zodanig is vormgegeven als in het onderhavige geval. De verantwoordelijkheid van de Bank voor het gevoerde beleggingsbeleid is dan groter.
    
    
      4.14 [eisers] dragen echter medeverantwoordelijkheid voor de schade.
      Zij hebben zich immers niet (tijdig) en voortvarend genoeg verzet tegen het handelen van de Bank in strijd met het voor hen aan te houden beleggingsprofiel alhoewel zij hiervan op de hoogte waren. Zij hebben in plaats daarvan de Bank haar gang laten gaan. Zij hebben hen ten dienst staande alternatieven - zoals een gesprek met een meerdere van [medewerker bank], het vragen van een deskundige second opinion of het simpelweg snel beëindigen van de relatie - niet benut. Ondanks alle twijfel en geuite bedenkingen hebben zij keer op keer ingestemd met de aanbevolen transacties. [eisers] hebben dus ook zelf schuld aan de ontstane schade, in een mate die op grond van alle omstandigheden van het geval is te begroten op 50%. Dit deel van de schade blijft dus voor hun rekening.
    
    
    Schending saldibewakingsplicht
    
    4.15 [eisers] stellen dat de Bank er ook op had moeten toezien dat zij over voldoende saldi beschikten om te kunnen voldoen aan hun financiële verplichtingen. In de dagvaarding (punt 16) wordt door [eisers] gerefereerd aan een op enig moment, ten gevolge van de koop van Getronics en WOL aandelen bestaande debetstand van Nederlandse guldens 260.000,00. Onder punt 23 van de dagvaarding refereren [eisers] aan de saldibewakingsplicht van de Bank voortvloeiende uit het feit dat [eisers] duidelijk te kennen hadden gegeven dat zij "niet rood wilde staan" en dat de Bank in dat kader gevolg had moeten geven aan de wens van [eisers] de aandelen te verkopen toen een negatief saldo van Nederlandse guldens 150.000,00 was ontstaan. Onder punt 41 bij conclusie van repliek wordt gerefereerd aan een debetstand die, zoals blijkt uit de als productie 2 bij die conclusie overgelegd rekeningafschriften gedurende enige maanden in 2000 en op enigerlei moment in 2001 heeft bestaan.
    
    4.16. Op basis van de hierboven aangehaalde stellingen van [eisers] is onduidelijk welk feitencomplex [eisers] aan hun vordering ten grondslag leggen. Daardoor is onduidelijk op welk moment de Bank volgens hen haar saldibewakingsplicht - indien al bestaand in de onderhavige adviesrelatie - had moeten vervullen en op welke wijze precies. [eisers] geven ook niet aan waarom en in welk opzicht de debetstand hen noopte tot aandelenverkoop op het door henzelf gekozen ogenblik. Zij hebben dan ook onvoldoende gesteld om de door deze verkoop ontstane - maar evenmin gespecificeerde - schade aan de Bank te kunnen toerekenen. 
    
    Schending zorgplicht (churning)
    
    4.17. De stellingen van [eisers] over "churning" behoeven geen bespreking, omdat een daarop gebaseerde vordering ontbreekt.
    
    Overig
    
    4.18. De beslissing omtrent de overige schadeposten wordt aangehouden. Thans dienen partijen bij akte een schadeberekening door vermogensvergelijking te maken, als bedoeld in 4.11 en 4.12. [eisers] dienen als eerste een akte te nemen.
    
    
    5. De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    5.1 verwijst de zaak naar de rol van woensdag 28 februari 2007 voor het nemen van een akte door [eisers] met het in 4.18 genoemde doel;
    
    5.2 houdt elke verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C. Ritter en uitgesproken door mr. R.J. Verschoof ter openbare terechtzitting van woensdag 31 januari 2007.