ECLI:NL:RBASS:2009:BI3870, Rechtbank Assen, 17-02-2009, 71095 - KG ZA 09-1
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2009-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Voorzieningenrechter oordeelt dat, gelet op de dwingend voorgeschreven inhoud van het voorschrift, de toepasselijke regelgeving (artikel 2 Bao) en jurisprudentie, de aanbestedende dienst in dit geval tot uitsluiting inschrijving mocht overgaan vanwege het feit dat inschrijver vragen heeft gesteld over de aanbesteding aan een persoon die daar niet voor was aangewezen.

vonnis
      RECHTBANK ASSEN
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 71095 / KG ZA 09-1
    
    Vonnis in kort geding van 17 februari 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CENTRIC IT SOLUTIONS B.V.,
      gevestigd te Gouda,
      eiseres,
      advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE GEMEENTE ASSEN,
      gevestigd te Assen,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.J. Mutsaers te Apeldoorn.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Centric en de Gemeente genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 6 januari 2009;
      -	de mondelinge behandeling van 3 februari 2009;
      -	de pleitnota van Centric;
      -	de pleitnota van de Gemeente;
      -	de overige in het geding gebrachte bescheiden.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 22 oktober 2008 heeft de Gemeente de Europese aanbesteding aangekondigd voor een systeem voor HRM, salarisverwerking en tijdverantwoording (hierna: de Opdracht). Als gunningscriterium is gekozen voor de economisch meest voordelige aanbieding. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: het Bao) van toepassing verklaard.
    
    
    2.2.	In het Beschrijvend document (hierna te noemen: BD) is onder paragraaf 1.2. ten aanzien van het doel vaan de aanbesteding aangegeven:
    
    
      "De gemeente Assen wil door middel van deze aanbesteding komen tot een overeenkomst met een contractspartner die, binnen de gestelde uitgangspunten, eisen en wensen zoals beschreven in dit document, een systeem voor HRM, salarisverwerking en tijdverantwoording kan leveren. Zodanig dat de continuïteit van de personeelvoorziening en tijdverantwoording wordt gewaarborgd. De aanbesteding bestaat uit twee percelen, te weten:
      a.	het HRM/salarissysteem en
      b.	het tijdverantwoordingssyteem,
      waarbij de voorkeur van de gemeente Assen uitgaat naar één contractpartner ten behoeve van beide percelen. (…)"
    
     
    2.3.	Onder paragraaf 1.5. van het BD (Informatie en communicatie) is vermeld dat de Gemeente ten behoeve van deze aanbesteding een projectgroep heeft opgericht, waarin zowel de materiedeskundigheid als procedurele en juridische deskundigheid is vertegenwoordigd. Alle communicatie dient uitsluitend schriftelijk te verlopen via de hierna genoemde contactpersoon van de Gemeente:
    
    
      "Gemeente Assen
      Dienst Stadsbalie, Afdeling Beleid en Control
      T.a.v. [medewerker van de Gemeente]
      Postbus 30018  	Noordersingel 33
      9400 RA Assen	9401 JW Assen
      Tel:0592-366581
      E-mailadres: HRMproject@assen.nl
    
    
    Het is tijdens de aanbesteding, op straffe van uitsluiting, niet toegestaan andere functionarissen van de gemeente Assen rechtstreeks te benaderen over deze aanbesteding."
    
    2.4.	In genoemde paragraaf is ook vermeld dat de Gemeente op 26 november 2008 om 14.00 uur een zogeheten pre-bidmeeting/informatiebijeenkomst houdt. Daar zullen, de uiterlijk voor 19 november 2008 door potentiële inschrijvers schriftelijk gestelde vragen, worden beantwoord.
    
    2.5.	Hoofdstuk 4 van het BD behelst het Programma van eisen. Daarin is onder meer aangegeven dat de Gemeente uitgaat van een standaard HRM systeem, dat modulair is ingericht, waarbij data van deze modules naadloos op elkaar aansluiten. De voorkeur gaat uit naar een geïntegreerd systeem: een personeels- en informatiesysteem, salarisverwerking en tijdverantwoording, waarmee de gewenste HRM ondersteuning, zoals verwoord in het BD, kan worden verkregen.
    
    2.6.	In het Programma van eisen is geen uitputtende opsomming van de eisen en wensen van de Gemeente gegeven, maar beperkt het Programma zich tot de hoofdlijnen. 
    
    2.7.	Op 18 november 2008 heeft [medewerker van Centric], werkzaam bij Centric, aan de vaste contactpersoon van Centric bij de Gemeente een email gezonden met de volgende inhoud:
    
    
    [medewerker van de gemeente 2], 
    
    
      Ik denk dat je met onderstaand verhaal niet zoveel te maken hebt, maar omdat je mijn contactpersoon bent stel ik toch maar even de vraag.
      Mijn collegae zijn bezig met de aanbesteding voor een nieuw HRM en Payroll systeem en we komen bij de aanbesteding een vreemde zaak tegen. Normaal gesproken vind de vergelijking plaats op basis van ingevulde eisen en wensen en is dit volgens mij een zuivere en objectieve benadering. Echter, de gemeente Assen heeft in haar bestek aangegeven dat de aanbieders naast de basisfunctionaliteiten zelf maar moeten bepalen wat ze willen aanbieden. Dat betekent dat het alle kanten op kan gaan en leveranciers die in het voortraject geen kennis hebben kunnen nemen, kunnen zo ook nooit een goede aanbieding doen. M.i. is hiermee een subjectief karakter gegeven aan de aanbesteding omdat de partij die het mooiste verhaal heeft de opdracht zou kunnen krijgen.
    
    
    
      Wij weten niet wat we moeten aanbieden op basis van het bestek, daar waar we graag wel een compleet beeld zouden willen hebben. 
      Zie jij kans een blik hier op te werpen, want ons komt het nogal vreemd over.
    
    
    
      Alvast bedankt.
      [medewerker van Centric]"  
    
    
    2.8.	De hiervoor aangeschreven contactpersoon, de heer [medewerker van de gemeente 2], heeft op 19 november 2008 per email als volgt bericht:
    
    "Beste[medewerker van Centric],
    
    Zoals jij het schetst lijkt het een vreemde gang van zaken. Ik zal dit bericht doorsturen naar onze inkoper, die moet hier meer van afweten. (…)"
    
    2.9.	Op 19 november 2008 heeft Centric per email vragen gesteld aan de door de Gemeente aangestelde contactpersoon, de heer [medewerker van de Gemeente].
    
    2.10.	De Gemeente heeft een Nota van Inlichtingen opgesteld naar aanleiding van de op 26 november 2008 pre-bid bijeenkomst, die dient als aanvulling op het BD van de aanbestedingsprocedure.
    
    2.11.	Naar aanleiding van de op 11 december 2008 verzonden email, waarin Centric verzoekt aanwezig te mogen zijn bij de opening van de offertes, heeft de Gemeente Centric bij brief van 19 december 2008 onder opgave van redenen meegedeeld dat haar offerte niet in behandeling zal worden genomen.
    
    2.12.	De gemachtigde van Centric heeft de Gemeente op 22 december 2008 schriftelijk meegedeeld zich niet neer te leggen bij deze beslissing.
    
    2.13.	Daarop heeft de gemachtigde van de Gemeente bij brief van 23 december 2008 -kort gezegd - laten weten dat de Gemeente niet terug komt op haar standpunt.      
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Centric vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      a.	de Gemeente zal veroordelen Centric toe te laten tot de aanbestedingsprocedure en haar inschrijving te beoordelen conform alle selectie- en gunningscriteria;
      b.	de Gemeente zal veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde kosten vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis.
    
    
    3.2.	Ter onderbouwing van haar vordering heeft Centric aangevoerd dat de Gemeente ten onrechte heeft besloten Centric uit te sluiten vanwege het gegeven dat zij vragen heeft gesteld over de aanbesteding aan een persoon die daar niet voor was aangewezen. Voorts is aangevoerd dat, gelet op de in artikel 45 Bao limitatief opgesomde uitsluitingsgronden, van uitsluiting geen sprake kan zijn. In dat verband is gewezen op de bestaande jurisprudentie. Daarnaast kan van een ongeldige inschrijving geen sprake zijn, nu de inschrijving vooralsnog buiten beschouwing is gelaten. Ook in het algemeen is Centric van mening dat haar inschrijving dient te worden beoordeeld. Dit hoewel Centric haar vraag, naast de aangewezen persoon, tevens aan haar vaste aanspreekpunt heeft gesteld. Centric heeft zich niet gerealiseerd dat dit niet was toegestaan en dat de Gemeente daar deze zware consequenties aan zou verbinden. Centric acht deze sanctie onwettig, onnodig en buitenproportioneel, temeer nu de mededeling om Centric uit te sluiten eerst een dag voor de datum van inschrijving is aangezegd.
    
    3.3.	De Gemeente heeft ten verweer gewezen op artikel 2 van het Bao, waarin is bepaald dat een aanbestedende dienst ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze dient te behandelen en dat hij ook overigens transparant moet handelen. Gelet op dit artikel heeft de Gemeente het (overigens in den lande gebruikelijke) voorschrift in par. 1.5 van het BD opgenomen. De Gemeente voert aan dat Centric door deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure uitdrukkelijk heeft ingestemd met dit (dwingende) voorschrift alsmede met de daaraan verbonden sanctie. De Gemeente is van mening Centric bewust in strijd met het voorschrift heeft gehandeld, waardoor de eerlijke concurrentie in het geding is. Aangevoerd wordt dat, hoewel Centric uiteindelijk niet bevoordeeld is, dit gegeven niet maakt dat zij ten onrechte is uitgesloten, nu de gelijke kansen van alle inschrijvers in het geding zijn geweest. In dit verband wordt opgemerkt dat, gelet op par. 1.5 van het BD, de Gemeente zichzelf heeft verplicht tot uitsluiting over te gaan. De Gemeente merkt verder op dat meergenoemd voorschrift geen uitsluitingsgrond is in de zin van artikel 45 Bao, maar een voorschrift dat de Gemeente in het kader van deze aanbestedingsprocedure hanteert. Bovendien dienen de uitsluitingsgronden genoemd in artikel 45 Bao, naar de mening van de Gemeente, een ander doel. Overigens voert de Gemeente, onder verwijzing naar jurisprudentie, aan dat het aanbestedende diensten vrijstaat inschrijvers om andere redenen dat genoemd in artikel 45 Bao uit te sluiten. Gelet op het bepaalde in artikel 2.25.1 ARW 2005 is de inschrijving van Centric op goede gronden ongeldig verklaard, nu zij zich niet heeft gehouden aan de eisen gesteld in het BD. De Gemeente betwist ten slotte dat sprake is van schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Gemeente concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring, althans tot afwijzing van de vorderingen van Centric, met veroordeling van Centric in de kosten van deze procedure, met de bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Ter beoordeling ligt voor of de Gemeente terecht heeft besloten Centric van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten.
    
    
    4.2.	In het BD is onder paragraaf 1.5. ten aanzien van de communicatie over de aanbestedingsprocedure bepaald dat deze uitsluitend schriftelijk dient te verlopen via de daar genoemde contactpersoon van de Gemeente. Voorts is bepaald dat het tijdens de aanbesteding, op straffe van uitsluiting, niet is toegestaan andere functionarissen van de gemeente Assen rechtstreeks te benaderen over deze aanbesteding. 
    
    4.3.	Niet in geding is dat een medewerker van Centric, naast de door de Gemeente in het BD aangewezen persoon, ook haar eigen vaste contactpersoon bij de Gemeente heeft benaderd met vragen over de inhoud van de procedure. De vraag die Centric vervolgens heeft opgeworpen is of deze "overtreding" van het in BD opgenomen voorschrift wel tot uitsluiting van Centric kan leiden. 
    
    4.4.	De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de Gemeente, gelet op de dwingend voorgeschreven inhoud van het voorschrift, de toepasselijke regelgeving en jurisprudentie, op juiste gronden tot deze beslissing heeft kunnen komen en overweegt daartoe als volgt.
    
    4.5.	Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat het in het onderhavige geval niet gaat om uitsluiting als bedoeld in artikel 45 Bao, maar dat de uitsluiting veeleer dient te worden bezien in het meer algemene kader als vastgelegd in artikel 2 Bao, waarin het gaat om de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, als transparantie en non-discriminatie. Het in paragraaf 1.5. BD bepaalde met betrekking tot de communicatie tussen de aanbestedende dienst en potentiële inschrijvers dient te worden gezien als een voorschrift om deze kernbeginselen van het aanbestedingsrecht te waarborgen.     
    
    4.6.	Het feit of Centric zich al dan niet bewust is geweest van het dwingende karakter van het voorschrift maakt de uitkomst niet anders. Door deel te nemen aan deze aanbestedingsprocedure heeft Centric zich geconformeerd aan de voorschriften als vastgelegd in het BD. Niet is betwist dat het gaat om in den lande gebruikelijk voorschrift. Centric, die op het gebied van de aanbestedingsprocedure niet als leek kan worden beschouwd, diende dan ook bedacht te zijn op de (verstrekkende) gevolgen van het in strijd met het voorschrift handelen. Zowel de Gemeente als de (potentiële) inschrijvers hebben er immers een groot belang bij dat er vanwege de Gemeente eenduidige informatie wordt verstrekt. Volledigheidshalve wordt daarbij nog overwogen dat Centric in haar mail aan de heer Bijvoet niet de indruk wekt dat het haar bedoeling was, dat de door de heer Bijvoet te verstrekken informatie aan alle potentiële inschrijvers ter kennis zou worden gebracht.   
    
    4.7.	Ook het gegeven dat er uiteindelijk van de zijde van de vaste contactpersoon van Centric bij de Gemeente geen informatie is vertrekt, kan niet tot een ander oordeel leiden, nu vaststaat dat door Centric in strijd met het voorschrift is gehandeld en de Gemeente conform dit voorschrift gehouden is Centric uit te sluiten. 
    
    4.8.	De stelling van Centric dat de Gemeente de indruk heeft gewekt dat zij (Centric) tot de inschrijving zou worden toegelaten, nu de Gemeente haar voor de pre-bid bijeenkomst heeft uitgenodigd, is door de Gemeente gemotiveerd weersproken. In dit geding kan dus niet van een door de Gemeente bij Centric opgewekt vertrouwen worden uitgegaan.  
    
    4.9.	Indien en voorzover Centric heeft willen aanvoeren dat de door de Gemeente gevoerde aanbestedingsprocedure niet aan de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht voldoet, had het, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, op de weg van Centric gelegen om dit standpunt in een eerder stadium aan de aangewezen contactpersoon van de Gemeente kenbaar te maken, danwel, op een andere dan de gekozen weg, voor het voetlicht te brengen. 
    
    4.10.	Gelet op het bepaalde in artikel 2.25.1 ARW 2005 omtrent de aan een inschrijving te stellen eisen, heeft de Gemeente op juiste gronden besloten tot uitsluiting en ongeldig verklaren van de inschrijving van Centric. 
              
    4.11.	Centric zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. De door de Gemeente gevorderde wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis ligt voor toewijzing gereed. 
    
    
      De kosten van de Gemeente worden begroot op:
      -	vast recht		€            254,00
      -	overige kosten		€     	    4,54
      -	salaris procureur 	€          	816,00
      Totaal			€          1.074,54
    
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    1.	wijst de vorderingen af;
    
    2.	veroordeelt Centric in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.074,54, alsmede in de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis;
    
    3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.D. Boon-Niks en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. K. Wijmenga op 17 februari 2009.