ECLI:NL:RBNNE:2015:785, Rechtbank Noord-Nederland, 18-02-2015, C/17/133185/HA ZA 14-85
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2015-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementspauliana: bewijsopdracht bewindvoerder t.a.v. onverplichte karakter rechtshandeling

vonnis
    RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Locatie Leeuwarden
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/17/133185 / HA ZA 14-85
    
    
    
      
        Vonnis van 18 februari 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        GEERT BENEDICTUS Q.Q.,
      
      in hoedanigheid van bewindvoerder in de schuldsanering van [saniet],
      kantoorhoudende te Garijp,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. I.J. Woltman, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te Makkinga,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. F.P. van Dalen, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de bewindvoerder en[gedaagde 1] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 14 mei 2014
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 8 juli 2014
        
        
          de akte uitlating producties tevens akte overlegging producties van 1 oktober 2014 van de zijde van de bewindvoerder.
        
        
          de antwoordakte van 5 november 2014 van de zijde van[gedaagde 1]
        
        
          de antwoordakte uitlating producties van 17 december 2014 van de zijde van de bewindvoerder.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [saniet] is de broer[gedaagde 1].
      
    
    
      2.2.
      
        [saniet] is tezamen met zijn broers en zussen gerechtigd tot een appartementsrecht, dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de woning op de tweede verdieping met berging in het souterrain, plaatselijk bekend [woning] (hierna: het appartementsrecht). Een ieder - waaronder [saniet] en [ooooo] - is gerechtigd tot 1/6e aandeel.
      
    
    
      2.3.
      Blijkens een bankafschrift[gedaagde 1] (tenaamstelling: Psychiatrische Praktijk P.H.[gedaagde 1]) van 3 november 2011 heeft hij op die datum een bedrag van EUR 5.000,00 overgemaakt op girorekening 1919893 met omschrijving: "Cafe de Cooperbel Makkin 2e storting openstaande factuur".
      
    
    
      2.4.
      Blijkens een bankafschrift[gedaagde 1] van 8 december 2011 heeft hij op 2 december 2011 een bedrag van EUR 5.000,00 overgemaakt op girorekening 1919893 met omschrijving: "Cafe de Cooperbel Makkin 3e storting lening verbouwing".
      
    
    
      2.5.
      Blijkens een bankafschrift[gedaagde 1] van 19 januari 2012 heeft hij op 13 januari 2012 een bedrag van EUR 5.000,00 overgemaakt op girorekening 1919893 met omschrijving: "[xxxx] en laatste storting bouw zoals afgesproken".
      
    
    
      2.6.
      Op 3 februari 2012 heeft [saniet] telefonische informatie ingewonnen bij de bewindvoerder over toepassing van de wettelijke schuldsanering.
      
    
    
      2.7.
      Op 20 februari 2012 hebben [saniet] en [ooooo] een schriftelijke schuldbekentenis ondertekend, waarin onder meer is vermeld dat [ooooo] aan [saniet] ter leen heeft verstrekt, en laatstgenoemde[gedaagde 1] ter leen heeft ontvangen en derhalve schuldig is aan [ooooo] een bedrag van EUR 21.750,00. Voorts zijn daarin bedingen opgenomen omtrent verschuldigde rente en aflossing. Over het vestigen van een hypotheekrecht door [saniet] ten behoeve van Terwisgais niets vermeld.
      
    
    
      2.8.
      Op 24 februari 2012 heeft [saniet] een intakegesprek gehad met de bewindvoerder.
      
    
    
      2.9.
      Op 26 maart 2012 heeft [saniet] een recht van hypotheek gevestigd op zijn 1/6e aandeel in het appartementsrecht ten behoeve[gedaagde 1].
      
    
    
      2.10.
      Op 4 mei 2012 heeft [saniet] een volmacht aan de bewindvoerder verstrekt voor het opmaken van een verzoekschrift tot toelating tot de wettelijke schuldsanering. Dit verzoekschrift is op 25 mei 2012 ingediend bij de rechtbank Leeuwarden.
      
    
    
      2.11.
      Bij vonnis van 31 juli 2012 is [saniet] toegelaten tot de wettelijke schuldsanering, met benoeming van eiser tot bewindvoerder.
      
    
    
      2.12.
      Tot het boedelactief behoort het hiervoor bedoelde 1/6e deel in het appartementsrecht. Dit aandeel heeft blijkens een in opdracht van de bewindvoerder uitgevoerde taxatie, een waarde van EUR 28.000,00. 
      
    
    
      2.13.
      Tussen de bewindvoerder en de overige deelgenoten in het appartementsrecht is gecorrespondeerd over de vraag of de deelgenoten toestemming geven aan de bewindvoerder om tot verkoop van het onverdeeld aandeel van [saniet] aan een derde (de huurder) over te gaan. De overige deelgenoten hebben de bewindvoerder te kennen gegeven dat zij daarmee niet kunnen instemmen. Wél hebben zij aangegeven dat zij bereid zijn om het onverdeeld aandeel van [saniet] in het appartementsrecht gezamenlijk te kopen voor een bedrag van EUR 28.000,00, mits daarop geen recht van hypotheek rust. [ooooo] - ten behoeve van wie het hypotheekrecht is gevestigd - heeft te kennen gegaan dat hij akkoord kan gaan dat het recht van hypotheek wordt doorgehaald op het moment dat aan hem een bedrag van EUR 28.000,00 wordt betaald.
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 15 juni 2013 heeft de bewindvoerder de op 27 maart 2012 in het hypotheekregister ingeschreven hypotheekverlening buitengerechtelijk vernietigd.
      
    
  
  
    
      3De vordering in conventie
    
      3.1.
      De vordering van de bewindvoerder strekt ertoe, dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1. voor recht verklaart dat de bewindvoerder bij brief van 15 juni 2013 de hypotheekverlening als ingeschreven d.d. 27 maart 2012 in het hypotheekregister boek 3, 63639 nummer 2 heeft vernietigd;
      2.[gedaagde 1] veroordeelt tot doorhaling van het door hem gevestigde hypotheekrecht (hypotheekregister boek 3, 63639 nummer 2) op het onverdeelde 1/6e aandeel in het appartementsrecht [zzzzz], dit op straffe van verbeurte van een door[gedaagde 1] te verbeuren dwangsom van EUR 10.000,00 per dag dat[gedaagde 1] na het in dezen te wijzen vonnis in gebreke blijft het gevestigde hypotheekrecht door te halen, dan wel een in goede justitie te bepalen dwangsom, althans de begrote dwangsom te matigen tot een in goede justitie te bepalen bedrag dan wel een daarbij in goede justitie te bepalen maximum bedrag, dan wel een zodanige beslissing te nemen als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
      3.[gedaagde 1] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van onderhavige procedure inclusief de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      Van [ooooo] voert verweer.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De vordering in reconventie
    
      4.1.
      
        De vordering van[gedaagde 1] strekt ertoe, dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I.	voor recht verklaart dat het recht van hypotheek dat [saniet] op 26 maart 2012 heeft afgegeven aan[gedaagde 1] en dat rust op het onverdeeld aandeel van [saniet] in het appartementsrecht [woning] ter zekerheid van terugbetaling van de schuld die [saniet] had aan [ooooo], rechtsgeldig is;
        II.	voor recht verklaart dat[gedaagde 1] niet gehouden is tot doorhaling van het ten gunste van hem gevestigde hypotheekrecht op het onverdeelde 1/6e aandeel in het appartementsrecht [woning];
        III.	de bewindvoerder veroordeelt in de kosten van de procedure.
      
      
    
    
      4.2.
      De bewindvoerder voert verweer.
      
    
    
      4.3.
      Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5Het geschil en de beoordeling daarvan
    in conventie en in reconventie
    
      5.1.
      De bewindvoerder stelt zich op het standpunt dat hij de op 27 maart 2012 in het hypotheekregister ingeschreven hypotheekverlening door [saniet] ten behoeve[gedaagde 1] rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd. Volgens de bewindvoerder is deze hypotheekverlening paulianeus. De bewindvoerder heeft daarbij gesteld dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling en heeft in dat kader verwezen naar de artikelen 42 en 43 Faillissementswet. Volgens de bewindvoerder wist[gedaagde 1] ten tijde van de hypotheekverstrekking dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn, waarbij hij verwijst naar het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 sub 3 Faillissementswet. Bij dagvaarding heeft de bewindvoerder er daarbij onder meer op gewezen dat van enige lening door [ooooo] aan [saniet] niet gebleken is.
      
    
    
      5.2.
      Van [ooooo] heeft betwist dat de onderhavige hypotheekverlening paulianeus is.[gedaagde 1] stelt zich op het standpunt dat sprake is van een verplichte rechtshandeling.[gedaagde 1] heeft daartoe aangevoerd dat [saniet] zijn café wenste uit te breiden tot een bed & breakfast en dat zij in oktober 2010 hebben afgesproken dat[gedaagde 1] een bedrag van EUR 21.750,00 zou lenen aan [saniet] onder de voorwaarde dat [saniet] ten behoeve van[gedaagde 1] een recht van hypotheek zou laten vestigen op het onverdeeld 1/6e aandeel van [saniet] op het appartementsrecht ter zekerheid van terugbetaling. De lening is vervolgens [ooooo] aan [saniet] verstrekt in de periode van november 2011 tot en met januari 2012 door betaling per bank van drie maal een bedrag van EUR 5.000,00 op de bankrekening van [saniet] en door betaling van een bedrag van EUR 2.500,00 rechtstreeks aan de aannemer, welk bedrag de aannemer nog in depot had wegens een in opdracht[gedaagde 1] uitgevoerde verbouwing. Voorts stelt [ooooo] nog contante betalingen voor [saniet] te hebben gedaan voor materialen en dergelijke ter hoogte van EUR 4.250,00. In de periode dat het geld daadwerkelijk ter leen is verstrekt - rond november 2011 - is de afspraak die in oktober 2010 gemaakt was ten aanzien van het vestigen van een hypotheekrecht volgens [ooooo] bevestigd. Omdat sprake is van een verplichte rechtshandeling zijn volgens [ooooo] niet de artikelen 42 en 43 Faillissementswet van toepassing, maar is artikel 47 Faillissementswet van toepassing. Volgens [ooooo] was hij er niet van op de hoogte dat [saniet] een verzoek had gedaan tot toelating tot de wettelijke schuldsanering en is er evenmin sprake geweest van overleg tussen hem en [saniet], zoals in artikel 47 Faillissementswet bedoeld.
      
    
    
      5.3.
      De rechtbank stelt - met partijen - vast, dat ter beantwoording van de vraag onder welke voorwaarden de hypotheekverlening vernietigbaar zou zijn (de artikelen 42 en 43 Faillissementswet, dan wel artikel 47 Faillissementswet, welke artikelen op grond van artikel 313 lid 1 Faillissementswet van toepassing zijn verklaard op de wettelijke schuldsaneringsregeling) van belang is of de onderhavige rechtshandeling is aan te merken als een verplichte, dan wel als een onverplichte rechtshandeling. Volgens vaste rechtspraak moet worden vooropgesteld dat een rechtshandeling onverplicht is in de zin van artikel 42 Faillissementswet, indien deze wordt verricht zonder dat daartoe een op de wet of overeenkomst berustende rechtsplicht bestaat. Ter beantwoording ligt dan ook voor of voor [saniet] de rechtsplicht bestond om het onderhavige hypotheekrecht ten behoeve[gedaagde 1] te vestigen.
      
    
    
      5.4.
      De rechtbank is van oordeel dat - nadat [ooooo] ter gelegenheid van de comparitie van partijen bankafschriften in het geding had gebracht, alsmede bij (antwoord)aktes na de comparitie tevens de offerte ter zake van de verbouwing van het café, facturen van de aannemer, alsmede een schuldbekentenis van 20 februari 2012 in het geding waren gebracht - niet langer gemotiveerd is weersproken dat door [ooooo] daadwerkelijk een substantieel bedrag (in ieder geval drie maal EUR 15.000,00) aan [saniet] is verstrekt ten behoeve van de betaling van openstaande facturen van de aannemer ter zake van de verbouwing van het café. Omdat een andere rechtsgrond (zoals schenking) is gesteld noch gebleken en in het bankafschrift van 8 december 2011 expliciet wordt gesproken over een lening, gaat de rechtbank er vanuit dat deze gelden door [ooooo] aan [saniet] zijn verstrekt in het kader van een overeenkomst van geldlening. Hoewel het bestaan van deze lening thans vast staat, staat daarmee echter naar het oordeel van de rechtbank niet vast dat[gedaagde 1] en [saniet] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van geldlening zijn overeengekomen - zoals [ooooo] stelt - dat deze lening zou worden verricht onder de voorwaarde dat [saniet] aan[gedaagde 1] een recht van hypotheek zou laten vestigen op het onverdeeld 1/6e aandeel van [saniet] op het appartementsrecht ter zekerheid van terugbetaling. Alleen indien deze voorwaarde destijds is bedongen, is de hypotheekverlening op 27 maart 2012 naar het oordeel van de rechtbank een verplichte rechtshandeling geweest. Indien deze voorwaarde destijds niet is bedongen - en sprake is van het nadien verlangen van (nadere) zekerheid - is sprake van een onverplichte rechtshandeling.
      
    
    
      5.5.
      Omdat de bewindvoerder zich heeft beroepen op de artikelen 42 en 43 Faillissementswet betreffende de onverplichte rechtshandeling, ligt het naar het oordeel van de rechtbank op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op de weg van de bewindvoerder om feiten en omstandigheden te bewijzen op grond waarvan tot het oordeel dient te worden gekomen dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling. De bewindvoerder dient in het onderhavige geval derhalve te bewijzen dat [saniet] en [ooooo] niet zijn overeengekomen dat de hiervoor bedoelde lening zou worden verricht onder de voorwaarde dat [saniet] aan[gedaagde 1] een recht van hypotheek zou laten vestigen op het onverdeeld 1/6e aandeel van [saniet] op het appartementsrecht ter zekerheid van terugbetaling van deze lening. De rechtbank zal de bewindvoerder toelaten tot het bewijs hiervan.
      
    
    
      5.6.
      De stelling van de bewindvoerder bij akte uitlating producties, tevens akte overlegging producties (onder 9) dat zowel het lenen van het geld als de gepretendeerde overeengekomen verplichting tot het verstrekken van een hypotheekrecht binnen een jaar voor de schuldsanering zijn aangegaan, zodat beide om die reden onverplicht zijn verricht en door de bewindvoerder worden vernietigd, zal worden gepasseerd. Nog afgezien van de omstandigheid dat de stelling[gedaagde 1] is, dat de afspraak dat - kort samengevat - door [ooooo] een geldlening zou worden verstrekt aan [saniet] onder de voorwaarde dat een hypotheekrecht zou worden gevestigd op het onverdeeld 1/6e aandeel van [saniet] op het appartementsrecht, reeds in oktober 2010 is gemaakt en derhalve niet binnen de door de bewindvoerder genoemde termijn van een jaar, is de door de bewindvoerder genoemde termijn slechts relevant in het kader van de in artikel 43 Faillissementswet bedoelde wetenschap in geval van een onverplichte rechtshandeling. Deze termijn is derhalve eerst relevant in het geval de curator slaagt in het hierna op te dragen bewijs.
      
    
    
      5.7.
      In afwachting van de bewijslevering wordt iedere beslissing aangehouden. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
    
      6.1.
      draagt de bewindvoerder op te bewijzen dat [saniet] en [ooooo] niet zijn overeengekomen dat de onderhavige lening zou worden verricht onder de voorwaarde dat [saniet] ten behoeve van[gedaagde 1] een recht van hypotheek zou laten vestigen op het onverdeeld 1/6e aandeel van [saniet] op het appartementsrecht ter zekerheid van terugbetaling van deze lening,
      
    
    
      6.2.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 maart 2015 voor uitlating door de bewindvoerder of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat de bewindvoerder, indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
      
    
    
      6.4.
      bepaalt dat de bewindvoerder, indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met juni 2015 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
      
    
    
      6.5.
      bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. C.M. Telman in het gerechtsgebouw te Leeuwarden aan Zaailand 102,
      
    
    
      6.6.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
      
    
    
      6.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2015.
      
      
      
      
      
        82.	
        FORMULIER DATUMBEPALING 
      
      
      
        Lokale instructie aan concipiënt, bijv:
        Instructies aan de concipiënt: print dit formulier uit en lever het samen met het griffiedossier en de uitspraak in bij de griffiemedewerker die met de datumbepaling is belast.
        Na het uitprinten mag je dit formulier verwijderen uit dit bestand. Het moet in ieder geval zijn verwijderd in de definitieve versie van de uitspraak, die wordt opgeslagen in de map met uitgesproken vonnissen.
      
      
      
        Standaardtekst waarbij via de wizard gegevens uit de beslissing worden ingevuld (zaaknummer hoeft niet omdat dat al in de koptekst staat): 
        LET OP: het bestand "formulier datumbepaling 2" is nodig omdat daarin andere velden worden gebruikt. 
      
      
      
        Uitspraak:	18 februari 2015 
        Rechter zitting:	mr. C.M. Telman
        Plaats zitting:	gerechtsgebouw
      
      
      
        Als de hierna vermelde documentvariabelen uit dit formulier worden verwijderd, moeten ze ook uit het variabelenoverzicht worden verwijderd om te voorkomen dat ze later als niet ingevulde variabelen problemen opleveren (knop Invoegen documentvariabelen op de werkbalk Justword Beheer, klik op huidige document, klik op te overbodige variabelen en dan op Verwijderen)
      
      
      
        Standaardtekst te gebruiken door rechtbanken die het verhinderdagensysteem hanteren:
        Roldatum opgave verhinderdata: 4 maart 2015
        Verhinderdata van april tot juni 2015
        Zitting op: [zitting1_dag]
        Duur zitting: [zitting1_duur]
      
      
      
        Standaardtekst te gebruiken door rechtbanken die systeem direct datumbepaling hanteren (te verwijderen als dit formulier dan juist is bedoeld voor instructies van de concipiënt aan een andere medewerker die de datum moet vaststellen):
        Datum zitting: [zitting1_datum] van [zitting1_begintijd]  tot [zitting1_eindtijd]
      
      
      
        Hier lokale instructies opnemen t.b.v. de ontvanger van dit formulier. Let op dat dit formulier voor alle soorten zittingen wordt gebruikt. Bijvoorbeeld:
      
      
      
        Zittingzaal: 	groot / klein
        Bijstand parketpolitie:	ja / nee
        Dienstwagen reserveren: 	ja / nee
      
      
      
        Wensen ivm griffier: 
      
      
      
        Wensen ivm termijn waarop zitting gepland wordt:
      
      
      
        Wensen ivm duur zitting:
      
      
      
        Overige wensen / instructies: