ECLI:NL:RBLEE:2012:BX9015, Rechtbank Leeuwarden, 03-10-2012, 121038-KG ZA 12-200
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Private aanbesteding door een kerkgenootschap. Inachtnemen gelijkheids- en transparantiebeginsel in pre-contractuele fase.
        Geen sprake van objectiveerbaar gerechtvaardigde gunningscriteria. Gebod tot gunning opdracht aan eiseres is niet mogelijk.

RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 121038 / KG ZA 12-200
    
    Vonnis in kort geding van 3 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ALZERDA FERRO TRADING B.V.,
      gevestigd te Kollumerzwaag,
      eiseres,
      advocaat mr. I.J. Woltman te Leeuwarden,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de stichting
      STICHTING BEHOUD KERKELIJKE GEBOUWEN IN FRIESLAND,
      gevestigd te Leeuwarden,
      2.	het kerkgenootschap 
      PROTESTANTSE GEMEENTE TE GOUTUM C.A.,
      gevestigd te Goutum,
      gedaagden,
      advocaat mr. D.A. Westra te Leeuwarden.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Alzerda, de Stichting en het Kerkgenootschap (of gedaagden) genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling d.d. 14 september 2012
      -	de pleitnota van Alzerda
      -	de pleitnota van gedaagden.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Alzerda heeft bij brief van 11 mei 2012 van de Stichting het verzoek gekregen om mee te doen aan een aanbesteding voor de restauratie van het hekwerk om de Agneskerk te Goutum, zulks in opdracht van het Kerkgenootschap. Daarnaast zijn Smederij Visser en Rosier smederij uitgenodigd voor het doen van een inschrijving. 
      Door gedaagden zijn geen gunningscriteria vastgesteld. 
    
    
    
      2.2.	Paragraaf 15 lid 1 van het bestek luidt:
      "De aannemer van perceel II zal het omschreven hek inclusief schoorbeugels volledig demonteren en afvoeren naar de werkplaats."
      	En artikel 17 lid 1 bepaalt: 
      "De hoofd- en hekbalusters evenals de schoren na conservering en aflakken plaatsen op de natuurstenen sokkels en bevestigen met chemische ankers met RVS draadeind M12, de voetplaten vastzetten met bolmoeren."
    
    
    
      2.3.	Smederij Visser heeft op 4 juni 2012 een offerte uitgebracht. 
      Deze offerte vermeldt (voor zover van belang):
      "Totale lengte hekwerk met palen			110 meter kerk en kosterwoning
      Hoogte hekwerk		1.05
      Stralen hekwerk palen					16940,00
      Demonteren						  2690,00
      Hekwerk en palen restaureren					11850,00
      Klein materiaal						    385,00
      Plaatsen/montage					4500,00
      Transport						    450,00
      Gietijzeren ornamenten (palen, paalkop, hekpunt groot en klein)
      Mallen gietijzeren produkten materiaalkosten			  	9715,00
      						------------
      Dit kunnen wij u aanbieden voor de prijs van 	excl. B.T.W.         		€ 46.530,00"
    
    
    Gedaagden hebben Smederij Visser verzocht een toelichting te geven op deze offerte.
    
    
      2.4.	Bij brief van 6 juni 2012 heeft Alzerda een offerte uitgebracht. 
      Deze offerte vermeldt (voor zover van belang): 
      "Wij danken u voor de aanvraag en hebben het genoegen u op basis van de aan ons verstrekte gegevens, het volgende geheel vrijblijvend te offreren. E.e.a. volgens bestek en bestektekeningen.
      Het renoveren van het hekwerk rond de Hervormde Kerk te Goutum, bestaande uit 61 stukken, totale lengte ca. 100 meter. Het bestaat uit de volgende werkzaamheden:
      •	het stralen van de hekwerken
      •	reparatie van de hekwerken, met toevoeging van dezelfde punten, deze 
      	worden nagemaakt
      •	het stralen van de hekwerken, SA 2½ 
      •	het metalliseren van de hekwerken, laagdikte 60 mu
      •	het coaten van de hekwerken in een 3-laags epoxy-pur systeem, laagdikte 
      	120 mu
      •	het monteren van het hekwerk samen met de bouwkundige aannemer
      Inclusief: 6 nieuwe eikels op de balusters, en punten op de spijlen, waar deze missen.
      Exclusief: gaten boren in natuursteen, en demontage.
      Totaalprijs, exclusief BTW					€ 45.900,-"
    
    
    2.5.	Op 7 juni 2012 is de Stichting overgegaan tot het openen van de inschrijvingsbiljetten voor de aanbesteding en het opmaken van het proces-verbaal van aanbesteding. Alzerda was de laagste inschrijver. 
    
    2.6.	Bij brief van 9 juni 2012 is door de Stichting namens het Kerkgenootschap aan Alzerda meegedeeld dat, ondanks het feit dat zij de laagste inschrijver was, het werk niet aan haar gegund zou worden. Besloten was om het werk te gunnen aan Smederij Visser, met wie eerder positieve ervaringen waren geweest bij een andere restauratie. 
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Alzerda vordert - samengevat -:
      Primair
      1.	gedaagden hoofdelijk te verbieden het werk voor de restauratie van het hekwerk om de Agneskerk te Goutum te gunnen aan Smederij Visser en gedaagden te verplichten tot gunning van het werk aan Alzerda over te gaan, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat gedaagden in gebreke blijven het werk aan Alzerda te gunnen;
      Subsidiair, bij niet gunning van het werk aan Alzerda
      2.	gedaagden hoofdelijk te veroordelen om aan Alzerda te betalen een voorschot van € 15.000,- op de door Alzerda geleden schade als gevolg van de onrechtmatige handelswijze van gedaagden, te vermeerderen met rente;
      primair en subsidiair met veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
    
    
    3.2.	De Stichting en het Kerkgenootschap voeren verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De standpunten
      Alzerda
    
    
    
      4.1.1.	Alzerda stelt dat er sprake is van een aanbesteding waarop de regels van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn, in het bijzonder de regels van de ARW 2005, aangezien door de Stichting ook daarnaar verwezen wordt in haar brief van 11 mei 2012. Er zijn geen gunningscriteria vastgesteld, zodat Alzerda ervan uit mocht gaan dat degene met de laagste inschrijving het werk gegund zou krijgen. Gedaagden hebben geen voorbehouden gemaakt. Door het werk niet aan Alzerda te gunnen, hebben gedaagden gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, namelijk de beginselen van gelijkheid en transparantie. Er is van de zijde van gedaagden geen enkele objectiveerbare rechtvaardiging gegeven waarom gekozen is voor smederij Visser, in plaats van Alzerda. Alzerda is prima in staat het werk op een goede manier uit te voeren. Alzerda heeft ter onderbouwing van haar stellingen verwezen naar de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 20 september 2011 (LNJ: BT1963). Gedaagden zijn volgens Alzerda hoofdelijk aansprakelijk en gunning dient alsnog aan Alzerda plaats te vinden. 
      4.1.2.	Naar aanleiding van het verweer van gedaagden dat de inschrijving van Alzerda alsnog ongeldig zou zijn verklaard, heeft Alzerda aangevoerd dat haar inschrijving onvoorwaardelijk geaccepteerd is: er is in de brief van 9 juli 2012 met geen woord gerept over de ongeldigheid van de inschrijving. Gedaagden kunnen daar nu geen beroep meer op doen. Alzerda betwist voorts dat haar inschrijving ongeldig zou zijn. Het demonteren van het hekwerk behoort tot de werkzaamheden van de bouwkundig aannemer. Als deze het hekwerk heeft losgehaald, ligt het in onderdelen gereed om af te voeren naar de werkplaats voor de metaalbewerking. Ook het inboren van de gaten in de sokkels behoort tot de werkzaamheden van de bouwkundig aannemer. Alzerda heeft in haar inschrijving vermeld dat de inschrijving volgens bestek en bestektekeningen dient te worden gelezen. Als daarover onduidelijkheid bestond, dan hadden gedaagden bij Alzerda navraag kunnen doen. Overigens blijkt uit de door gedaagden toegezonden producties dat (ook) de inschrijving van smederij Visser onvolledig is en niet conform het bestek, nu daarin niet is opgenomen het stralen van alle onderdelen en het metalliseren en verven van het hekwerk. 
      4.1.3.	Subsidiair, voor het geval de voorzieningenrechter van oordeel mocht zijn dat het werk niet aan Alzerda hoeft te worden gegund, vordert Alzerda de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van de onrechtmatige daad zijdens gedaagden. Alzerda heeft diverse werkzaamheden verricht en kosten gemaakt in verband met de aanbesteding. De geleden schade dient in ieder geval te worden gesteld op de brutomarge van 35% zoals in de branche te doen gebruikelijk is, zijnde een bedrag van € 16.065,-. 
    
    
    De Stichting
    
    4.2.	De Stichting stelt dat Alzerda haar ten onrechte in rechte heeft betrokken. De Stichting heeft namens het Kerkgenootschap de vrijwillige aanbesteding begeleid, maar is geen opdrachtgever of procespartij. In het bestek staat duidelijk vermeld dat het Kerkgenootschap de opdrachtgever is. De Stichting kan ook niet onrechtmatig handelen vanwege de gunningsbeslissing van het Kerkgenootschap.
    
    Het Kerkgenootschap
    
    
      4.3.1.	Het Kerkgenootschap stelt dat de inschrijving van Alzerda ongeldig is, nu deze exclusief het demontagewerk en het boren van gaten in natuursteen is, terwijl deze werkzaamheden op grond van de paragraaf 15 lid 1 en paragraaf 17 lid 1 van het bestek wèl tot de uit te voeren werkzaamheden behoren. Onder verwijzing naar uitspraken van de rechtbank Alkmaar van 24 november 2011 (LJN: BU 5824) en de rechtbank Maastricht van 28 augustus 2008 (LNJ: BE9867) stelt het Kerkgenootschap dat een beroep van de aanbestedende dienst op de ongeldigheid van een inschrijving na de gunningsbeslissing niet tardief is. Nu er sprake is van een ongeldige inschrijving van Alzerda, wordt deze geacht niet te zijn gedaan. 
      4.3.2.	Voorts heeft het Kerkgenootschap aangevoerd dat, ook al zou de inschrijving van Alzerda geldig zijn, Alzerda niet de laagste prijs met haar inschrijving heeft. Wanneer de kosten voor de demontage van het hekwerk en het boren van de gaten in natuursteen worden meegenomen, overstijgt de prijs van de inschrijving van Alzerda die van Smederij Visser.
      4.3.3.	Subsidiair heeft het Kerkgenootschap aangevoerd dat, nu uit het bestek niet volgt welk gunningscriterium van toepassing was, het haar vrij stond het werk te gunnen aan een andere inschrijver. Zij heeft daarbij verwezen naar een uitspraak van de rechtbank 
      's-Hertogenbosch van 9 mei 2007 (LJN: BA5770). 
      4.3.4.	Voorts betwist het Kerkgenootschap dat zij onrechtmatig heeft gehandeld alsmede dat Alzerda door dat vermeend onrechtmatig handelen schade lijdt. De door Alzerda genoemde brutomarge van 35% heeft zij niet aannemelijk gemaakt. Tegenwoordig is meer dan gebruikelijk dat werk tegen of zelfs onder de kostprijs wordt aangenomen.
    
    
    5.	De beoordeling
    
    5.1.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat met de aard van de (primaire) vordering, het spoedeisend belang is gegeven.
    
    5.2.	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient Alzerda jegens de Stichting niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat de Stichting gemotiveerd heeft aangevoerd dat zij in deze niet als opdrachtgever heeft te gelden. De gunning is ook geschied door het Kerkgenootschap. Alzerda heeft dit niet althans onvoldoende betwist. Het enkele feit dat de Stichting de aanbestedingsprocedure voor het Kerkgenootschap heeft begeleid, maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat zij jegens Alzerda aansprakelijk is voor het handelen van het Kerkgenootschap.
    
    
      5.3.	Niet ter discussie staat dat de door het Kerkgenootschap gehanteerde procedure een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Dat in de brief van 11 mei 2012 wordt verwezen naar een bijlage (K) bij het ARW 2005, maakt dit niet anders. Alzerda heeft de gestelde toepasselijkheid van het ARW 2005 niet nader onderbouwd, noch aangegeven wat hiervan de consequenties zouden moeten zijn. Wel brengt de keuze van het Kerkgenootschap voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er onder meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij. (Gerechtshof Amsterdam, 20 september 2011, LJN: BT1963).							
      5.4.	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient het beroep van het Kerkgenootschap op de ongeldigheid van de inschrijving als tardief te worden gepasseerd. Weliswaar heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar in de daar voorliggende zaak geoordeeld dat het beroep van de aanbestedende dienst op ongeldigheid van de inschrijving niet tardief was, doch naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de onderhavige situatie niet vergelijkbaar met die casus. In dat geval lag het aanleveren van onjuiste omzetgegevens in de risicosfeer van de inschrijver en was het voor de aanbesteder niet kenbaar dat de inschrijver verkeerde boekjaren had gehanteerd.
      In het onderhavige geval gaat het echter om een eenvoudige aanbesteding, waarbij de offertes van zowel Alzerda als Smederij Visser - gelet op de omvang en inhoud daarvan - op eenvoudige wijze door het Kerkgenootschap beoordeeld konden worden. Dat dit ook is gebeurd, volgt ook uit het betoog van Kerkgenootschap dat zij - na een inhoudelijke beoordeling - heeft geoordeeld dat de inschrijving van Alzerda niet voldeed, waarna zij Alzerda heeft meegedeeld dat het werk niet aan haar werd gegund. Derhalve was het Kerkgenootschap reeds begin juli 2012 bekend met de door haar gestelde ongeldigheid van de inschrijving van Alzerda. Zij heeft dit nadien niet aan Alzerda kenbaar gemaakt.Dit in tegenstelling tot de casus in de door het Kerkgenootschap aangehaalde uitspraak van de rechtbank Maastricht, waarin het gebrek in de inschrijving pas in een (zeer) laat stadium was ontdekt. 
    
    
    5.5.	Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat het Kerkgenootschap in de precontractuele fase heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het Kerkgenootschap heeft niet betwist dat (ook) de offerte van Smederij Visser onvolledig en/of onduidelijk was - hetgeen de offerte van Smederij Visser (eveneens) ongeldig zou maken -, doch zij heeft, zo heeft zij ter zitting aangegeven, Smederij Visser verzocht om een toelichting te geven op de door haar geoffreerde werkzaamheden. Om een dergelijke toelichting heeft zij Alzerda niet verzocht. Dat zij dit niet zou hebben gedaan omdat volgens haar uit de offerte genoegzaam bleek dat deze exclusief de demontage en het boren in de sokkels was, rechtvaardigt dit handelen in strijd met het beginsel van gelijkheid naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet. Het Kerkgenootschap heeft zich hiermee de belangen van Alzerda onvoldoende aangetrokken. Voor zover het Kerkgenootschap heeft betoogd dat de offerte van Alzerda verhoogd zou moeten worden met de niet geoffreerde werkzaamheden, overweegt de voorzieningenrechter dat het Kerkgenootschap miskent dat Alzerda gehouden is de werkzaamheden uit te voeren voor het geoffreerde bedrag en dat eventueel meerwerk voor haar rekening dient te blijven. 
    
    5.6.	Het Kerkgenootschap heeft weliswaar aangevoerd dat het haar vrij stond om het werk aan een ander te gunnen nu er geen gunningscriterium van toepassing was, doch dit verweer kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter evenmin slagen. Anders dan de rechtbank 's-Hertogenbosch is de voorzieningenrechter van oordeel dat het ontbreken van gunningscriteria niet met zich brengt dat het de aanbesteder geheel vrij staat te bepalen aan wie zij het werk wil opdragen. Als uitgangspunt geldt dat aanbestedende partijen een grote mate van vrijheid hebben bij het kiezen van de gunningscriteria, maar dat het transparantiebeginsel tegelijkertijd noopt tot een bekendmaking vooraf van de gunningscriteria, zodat toetsing van de procedure op objectieve naleving van de criteria mogelijk is. Ter zitting heeft het Kerkgenootschap aangegeven dat zij het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving heeft gehanteerd. Echter, zonder enige nadere toelichting met betrekking tot de daarbij van belang zijnde wegingsfactoren - welke toelichting ontbreekt - zal de voorzieningenrechter aan deze stelling van het Kerkgenootschap voorbijgaan.  Overigens had het naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de rede gelegen dat het Kerkgenootschap in dat geval het werk aan Alzerda had gegund. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat uit die opmerking, alsmede uit het schrijven van het Kerkgenootschap van 9 juli 2012 (waarin wordt gemeld dat het werk niet aan Alzerda werd gegund ondanks het feit dat zij de laagste inschrijver was) kan worden afgeleid dat het Kerkgenootschap de laagste prijs als feitelijk gunningscriterium hanteerde. Ook in dat geval had het werk aan Alzerda gegund moeten worden.
    
    5.7.	Daarnaast zijn de gronden die het Kerkgenootschap heeft aangevoerd om het werk niet aan Alzerda maar aan Smederij Visser te gunnen, niet objectiveerbaar gerechtvaardigd. Het Kerkgenootschap heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat Alzerda niet aan de door het Kerkgenootschap (kennelijk) gestelde eisen van vakmanschap voldeed, zodat het Kerkgenootschap geen gegronde redenen had om het werk niet aan Alzerda te gunnen. Geschiktheidseisen kunnen niet als gunningscriterium worden gehanteerd, nu deze geen betrekking hebben op het voorwerp van de opdracht en derhalve op de aanbieding.
    
    5.8.	De voorzieningenrechter komt dan ook tot het oordeel dat het Kerkgenootschap zozeer heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, dat de aanbesteding opnieuw zou moeten. De voorzieningenrechter zal het Kerkgenootschap dan ook verbieden om het werk aan Visser Smederij te gunnen.  De voorzieningenrechter zal het Kerkgenootschap echter niet veroordelen tot gunning van de opdracht aan Alzerda, nu een bevel tot gunning aan Alzerda is in strijd met het aan het Nederlandse verbintenissenrecht ten grondslag liggende beginsel van contractsvrijheid.
    
    5.9.	De door Alzerda in het kader van dit kort geding gevorderde schadevergoeding zal eveneens worden afgewezen, enerzijds vanwege het ontbreken van een spoedeisend belang bij deze vordering, anderzijds omdat Alzerda onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade lijdt of heeft geleden in de omvang zoals door haar gesteld. Indien het werk alsnog aan Alzerda zal worden gegund, heeft zij vooralsnog geen schade geleden.
    
    
      5.10.	Alzerda zal worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van de Stichting, te begroten op:
      - griffierecht	€	287,50
      - salaris advocaat	527,00
      Totaal	€ 	814,50
    
    
    
      5.11.	Het Kerkgenootschap zal worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Alzerda, te begroten op:
      - dagvaarding	€ 	  76,17
      - griffierecht		575,00
      - salaris advocaat	816,00
      Totaal	€ 	1.467,17
    
    
    
      6.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    6.1.	verklaart Alzerda niet-ontvankelijk in haar vordering jegens de Stichting.
    
    6.2.	veroordeelt Alzerda in de proceskosten aan de zijde van de Stichting, tot op heden begroot op € 814,50.
    
    6.3.	verbiedt het Kerkgenootschap het werk voor de restauratie van het hekwerk om de Agneskerk te Goutum te gunnen aan Smederij Visser.
    
    
      6.4.	veroordeelt het Kerkgenootschap in de proceskosten aan de zijde van Alzerda, tot op heden begroot op 
      € 1.467,17.
    
    
    6.5.	verklaart dit vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    6.6.	wijst af het meer of anders gevorderde.
     
    Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome en in het openbaar uitgesproken door mr. C.M. Telman op 3 oktober 2012 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
    
    
    C: 110