ECLI:NL:RBDHA:2014:7312, Rechtbank Den Haag, 23-05-2014, C/09/462958 / KG ZA 14-379
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding over aanbesteding verhoging Hoornbrug. De gemeente wordt geboden om het voorlopige gunningsvoornemen in te trekken omdat door de beoogd winnaar een ongeldige inschrijving is gedaan. Deze heeft bepaalde kosten opgevoerd bij de post eenmalige kosten, terwijl de door de gemeente gekozen methodiek met zich brengt dat deze kosten bij de integrale projectkosten hadden moeten worden vermeld.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/462958 / KG ZA 14-379
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 23 mei 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM CIVIEL B.V.,
    
      statutair gevestigd te Gouda,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM WEGEN B.V.,
       	statutair gevestigd te Utrecht,
      eisers,
      advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE RIJSWIJK,
    zetelende te Rijswijk,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STRABAG B.V., tevens handelende onder de naam Ippel Civiele Betonbouw,
    statutair gevestigd te Vlaardingen,
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ [A] B.V., 
    
      statutair gevestigd te [plaats],
      gedaagden,
      advocaat van gedaagde sub 1: mr. G. Verberne te Amsterdam,
      advocaat van gedaagden sub 2 en 3: mr. J. Haest te Den Haag.
    
    
    
      Eisers worden hierna tezamen aangeduid als ‘BAM’ en gedaagde sub 2 en 3 als ‘de combinatie Strabag’ (beiden vrouwelijk enkelvoud). Gedaagde sub 1 wordt hierna aangeduid als ‘de gemeente’.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      Bam heeft de gemeente en de combinatie Strabag op 28 maart 2014 doen dagvaarden om op 9 mei 2014 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld, gelijktijdig met de zaak met nummer C/09/462998 KG ZA 14-383, betreffende dezelfde aanbestedingsprocedure. Vonnis is bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 9 mei 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
    
    
      2.1.
      De gemeente heeft een Europese niet-openbare aanbesteding georganiseerd ten behoeve van de opdracht betreffende de verhoging van de Hoornbrug (hierna: onderdeel Hoornbrug) en de verbetering van de Haagweg en de verbreding van Tramlijn 15 (hierna: onderdeel Haagweg/Tramlijn).
      
    
    
      2.2.
      Nadat er aanmeldingen zijn ingediend in de selectiefase van de aanbestedingsprocedure, zijn voor deelname aan de inschrijvingsfase geselecteerd: BAM,  de combinatie Strabag en enkele anderen.
      
    
    
      2.3.
      In de inschrijvingsfase van de procedure zijn door de gemeente onder meer gepubliceerd de Inschrijvingsleidraad en drie Nota’s van Inlichtingen. Hierin staat onder meer, voor zover thans relevant, vermeld:
      
       In de inschrijvingsleidraad:
      
        “(…) 
      
      1. Algemeen
      
        (…)
      
    
    
      1.3
      
        
          Korte omschrijving van de opdracht
        
        
          De opdracht betreft het project verhoging Hoornbrug, verbetering leefbaarheid Haagweg, verbreding Tramlijn 15. De opdracht is ontstaan uit de integrale aanpak van drie projecten: De verhoging van de Hoornbrug, verbetering leefbaarheid Haagweg en de verbreding van Tramlijn 15. 
        
        
          (…)
        
        
          De plannen voor de Haagweg vallen samen met de plannen voor tramlijn 15.
        
        
          (…)
        
        2. Procedure
        
          (…)
        
      
      
        2.3.2.
        
          
            In te dienen stukken bij inschrijving
          
          
            (…)
          
          
            Onderdeel Prijs:
          
          
            (…)
          
        
         Inschrijvingsstaat, conform bijlage 2 van deze inschrijvingsleidraad, volledig ingevuld en ondertekend.
        
          (…)
        
        3. Beoordeling en gunning
        
      
    
    
      3.1.
      
        
          Gunningscriterium EMVI
        
        
          De beoordeling van de inschrijvingen en de uiteindelijke gunning zal plaatsvinden op grond van het gunningscriterium ‘Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI). (…)
        
        
          Het gunningscriterium bestaat uit de onderdelen Prijs en Kwaliteit waarbij de prijs bestaat uit de inschrijvingssom. 
          De inschrijvingssom voor het 
          onderdeel Verhoging Hoornburg
           is gelimiteerd tot een plafondbedrag van € 12.100.000,- excl. BTW
           (…). Inschrijvingen boven dit bedrag zijn ongeldig. De Kwaliteit dient te blijkens uit de betreffende door de inschrijver bij inschrijving in te dienen stukken.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      3.4.
      
        
          EMVI criteria
        
        
          De inschrijver dient ten behoeve van de beoordeling op kwaliteit van de aanbieding een Plan van Aanpak aan te bieden. (…)
        
        
          Onderstaand is per criterium omschreven waarom de aanbesteder gekozen heeft voor dit gunningscriterium. Daarnaast is aangegeven wat de minimale eis is waaraan voldaan moet worden en is beschreven wat dan de wens is van de aanbesteder waarop beoordeeld wordt. 
        
        
          (…)
        
      
      
        3.4.1
        
          Criterium 1: Omgevingshinder (maximale kwaliteitsbonus van € 4.000.000,00)
          (…)
        
      
      
        3.4.2
        
          Criterium 2: Verkeershinder (maximale kwaliteitsbonus van € 3.000.000,00)
          (…)
        
      
      
        3.4.3
        
          Criterium 3: Onderhoudbaarheid Hoornbrug (maximale kwaliteitsbonus van € 2.500.000,00)
          (…)
        
      
      
        3.4.4
        
          Criterium 4: Projectleider (maximale kwaliteitsbonus van € 500.000,00)
          (…)
        
      
    
    
      3.5.
      
        
          Beoordeling en bepaling EMVI
        
        
          (…)
        
        
          De maximaal te behalen fictieve korting voor het Plan van Aanpak is € 10.000.000,00. (…)
        
        
          De economisch meest voordelige inschrijving is die inschrijving die voor het totaal van de onderdelen prijs en kwaliteit de laagste fictief inschrijvingsprijs heeft.
        
        
          Deze wordt als volgt bepaald:
        
        
          Fictieve inschrijvingsprijs = inschrijvingsprijs – fictieve korting.
        
        
          (…)
        
      
      
       In de bijlagen
      
      
        
          Bijlage 2 
        
        
          Inschrijvingsstaat
        
      
      
      
        
          INSCHRIJVINGSSTAAT
        
        
          PROJECT
          : Verhoging Hoornbrug, Verbetering Leefbaarheid Haagweg, Verbreding Tramlijn 15
        
        
          CONTRACTDEEL
          : Integrale projectkosten
        
      
      
        Kosten
      
      
        
          Werk
        
        
          pakket
        
      
      
        Object
      
      
        Kosten per onderdeel [in Euro’s exclusief btw]
      
      
        Projectmanagement en Projectbeheersing
      
      
      
      
      
        Projectmanagement en Projectbeheersing
      
      
        P10
      
      
        n.v.t.
      
      
        €
      
      
        Kwaliteit
      
      
        P11
      
      
        n.v.t.
      
      
        € 
      
      
        Tijd
      
      
        P12
      
      
        n.v.t.
      
      
        €
      
      
        Geld
      
      
        P13
      
      
        n.v.t.
      
      
        €
      
      
        Informatie
      
      
        P14
      
      
        n.v.t.
      
      
        €
      
      
        Organisatie
      
      
        P15
      
      
        n.v.t.
      
      
        €
      
      
        Risico’s
      
      
        P16
      
      
        n.v.t.
      
      
        €
      
      
        Veiligheid en gezondheid
      
      
        P17
      
      
        n.v.t.
      
      
        €
      
      
        Omgeving
      
      
      
      
      
        Vergunningen 
      
      
        P21
      
      
        n.v.t.
      
      
        €
      
      
        Kabels en Leidingen
      
      
        P22
      
      
        n.v.t.
      
      
        €
      
      
        Conventionele explosieven
      
      
        P23
      
      
        n.v.t.
      
      
        €
      
      
        Archeologie
      
      
        P24
      
      
        n.v.t.
      
      
        €
      
      
        Communicatie
      
      
        P25
      
      
        n.v.t.
      
      
        €
      
      
        Verkeer 
      
      
        P26
      
      
        n.v.t.
      
      
        €
      
      
        Vrijkomende materialen
      
      
        P27
      
      
        n.v.t.
      
      
        €
      
      
        Staartkosten
      
      
      
      
      
        Algemene kosten
      
      
        … %
      
      
      
      
        Uitvoeringskosten
      
      
        … %
      
      
      
      
        Winst en Risico
      
      
        … %
      
      
      
      
        
          Subtotaal INTEGRALE PROJECTKOSTEN			 	  €
        
        
          Excl. BTW
        
      
      
      
        
          INSCHRIJVINGSSTAAT
        
        
          PROJECT
          : Verhoging Hoornbrug, Verbetering Leefbaarheid Haagweg, Verbreding Tramlijn 15
        
        
          CONTRACTDEEL
          : Verhoging Hoornbrug
        
      
      
        Kosten
      
      
        
          Werk
        
        
          pakket
        
      
      
        Object 
      
      
        Kosten per onderdeel [in Euro’s exclusief btw]
      
      
        Ontwerp
      
      
      
      
      
        Ontwerp
      
      
        P31
      
      
        n.v.t.
      
      
        €
      
      
        Verificatie
      
      
        P32
      
      
        n.v.t.
      
      
        €
      
      
        Realisatie
      
      
      
      
      
        Voorbereiding
      
      
        P41
      
      
        n.v.t.
      
      
        €
      
      
        Uitvoering
      
      
        P42
      
      
        n.v.t.
      
      
        €
      
      
        Oplevering en overdracht
      
      
        P43
      
      
        n.v.t.
      
      
        €
      
      
        Weginfrastructuur
      
      
        n.v.t.
      
      
        1
      
      
      
        Haagweg
      
      
        n.v.t.
      
      
        1.1.
      
      
        €
      
      
        Aansluitende wegen
      
      
        n.v.t.
      
      
        1.2
      
      
        €
      
      
        Traminfrastructuur
      
      
        n.v.t.
      
      
        2
      
      
      
        Tractie en energievoorziening
      
      
        n.v.t.
      
      
        2.1
      
      
        €
      
      
        Spoorconstructie
      
      
        n.v.t.
      
      
        2.2
      
      
        €
      
      
        Hoornbrug
      
      
        n.v.t.
      
      
        3
      
      
      
        Sloop bestaande brug
      
      
        n.v.t.
      
      
        3.0
      
      
        €
      
      
        Trambrug
      
      
        n.v.t.
      
      
        3.1
      
      
        €
      
      
        Verkeersbruggen
      
      
        n.v.t.
      
      
        3.2
      
      
        €
      
      
        Fietsbrug
      
      
        n.v.t.
      
      
        3.3
      
      
        €
      
      
        Grondkeringen
      
      
        n.v.t.
      
      
        3.4
      
      
        €
      
      
        Vaarweg
      
      
        n.v.t.
      
      
        4
      
      
      
        Beschoeiing
      
      
        n.v.t.
      
      
        4.1
      
      
        €
      
      
        Geleidewerken
      
      
        n.v.t.
      
      
        4.2
      
      
        €
      
      
        Omgeving
      
      
        n.v.t.
      
      
        5
      
      
      
        Grondwerk
      
      
        n.v.t.
      
      
        5.1
      
      
        €
      
      
        
          Subtotaal VERHOGING HOORNBRUG				   €
        
        
          Excl. BTW
        
      
      
        Ratio INTEGRALE PROJECTKOSTEN				 	  €
      
      
        TOTAAL VERHOGING HOORNBRUG				  €
      
      
      
        
          TOTAAL VERHOGING HOORNBRUG = 
        
        
          Subtotaal VERHOGING HOORNBRUG / (Subtotaal VERHOGING HOORNBRUG + Subtotaal HAAGWEG EN TRAMBAAN) * Subtotaal INTEGRALE PROJECTKOSTEN + Subtotaal VERHOGING HOORNBRUG
        
        
          --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
        
        
          |  Let op: de inschrijvingssom voor het onderdeel Verhoging Hoornbrug is gelimiteerd tot een 		  |
        
        
          |  plafondbedrag van € 12.100.000,- excl. BTW (zegge: twaalf miljoen honderdduizend euro).”		  |
        
      
      
      
        --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          INSCHRIJVINGSSTAAT
        
        
          PROJECT
          : Verhoging Hoornbrug, Verbetering Leefbaarheid Haagweg, Verbreding Tramlijn 15
        
        
          CONTRACTDEEL
          : Verbetering Leefbaarheid Haagweg en Verbreding Trambaan 15
        
      
      
        Kosten
      
      
        
          Werk
        
        
          pakket
        
      
      
        Object
      
      
        Kosten per onderdeel [in Euro’s exclusief btw]
      
      
        Realisatie 
      
      
      
      
      Aannemingssom uit inschrijvingsstaat bestek (is vanaf volgende pagina toegevoegd, 9 pagina’s)
      
      
      €
      
        Subtotaal HAAGWEG en TRAMBAAN				   €
        Excl. BTW				   
      
      Ratio INTEGRALE PROJECTKOSTEN				   €
      
        TOTAAL HAAGWEG en TRAMBAAN €
      
      
      
        
          TOTAAL HAAGWEG EN TRAMBAAN = Subtotaal HAAGWEG EN TRAMBAAN / (Subtotaal VERHOGING HOORNBRUG + Subtotaal HAAGWEG EN TRAMBAAN) * Subtotaal INTEGRALE PROJECTKOSTEN + Subtotaal HAAGWEG EN TRAMBAAN
        
      
      
      
       In de nota’s van inlichtingen
      
      
        Als vraag 7 in de tweede nota van inlichtingen:
        
          “Onderdeel Prijs, 3e bullet: Het niet volledig zijn van de door de opdrachtgever verstrekte inschrijfstaat is voor risico van de opdrachtnemer. Betekent dit dat wij de vrijheid hebben posten aan deze staat toe te voegen?”
        
        Als antwoord op deze vraag:
        
          “Nee, alle kosten dienen te worden ondergebracht in de bestaande posten van de inschrijfstaat. Zie 
          bijlage 1
           voor de aangepaste bijlage 2 van de inschrijvingsleidraad zoals die bij deze nota is toegevoegd. Deze bijlage moet ingevuld worden.”
        
        Als antwoord op diverse vragen over de plaats waar bepaalde kosten moeten worden opgenomen: “Zie bijlage 1 voor de aangepaste bijlage 2 van de inschrijvingsleidraad zoals die bij deze nota is toegevoegd. Deze bijlage moet ingevuld worden.”
        Als vraag 8 in de derde nota van inlichtingen:
        
          “Wij vragen u het plafondbedrag af te stemmen op de gestelde vraag?”
        
        Als antwoord op deze vraag: 
        
          “De inschrijvingssom als genoemd in paragraaf 3.1 van de inschrijvingsleidraad (p.10) voor het onderdeel Verhoging Hoornbrug wordt naar boven bijgesteld. Deze inschrijvingssom wordt gewijzigd 
          van
           € 12.100.000,- excl. BTW (…) 
          naar
           een limiet van het plafondbedrag van 
          € 12.596.000,- excl. BTW
           (…)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 25 februari 2014 heeft de gemeente aan BAM meegedeeld dat BAM niet voor gunning van het werk in aanmerking komt, omdat door BAM geen inschrijving is ingediend. De gemeente verklaart verder voornemens te zijn om het werk op te dragen aan de combinatie Strabag. Uit het bij deze brief gevoegde overzicht blijkt van de uitslag van de beoordelingen van de EMVI-criteria van de in totaal drie door de gemeente ontvangen aanbiedingen. Hieruit blijkt dat de combinatie Strabag een fictieve korting heeft ontvangen van € 4.425.000,00, een inschrijfprijs heeft van € 21.450.000,- en een fictieve inschrijfprijs van € 17.025.000,-, waarmee de combinatie Strabag als eerste is geëindigd. De als tweede geëindigde inschrijver heeft een fictieve korting van € 3.587.500,-, een inschrijfprijs van € 21.900.000,- en een fictieve inschrijfprijs van € 18.312.500,- en deze cijfers van de als derde geëindigde inschrijver zijn respectievelijk € 5.075.000,-, € 24.487.000,- en € 19.412.000,-.
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 19 maart 2014 heeft de gemeente een inhoudelijke reactie gegeven op een aantal verzoeken die BAM in haar brief van 4 maart 2014 aan de gemeente heeft gedaan. De gemeente deelt in haar brief onder meer mede, kort gezegd, dat zij het plafondbedrag van € 12.596.000,- voor het onderdeel Verhoging Hoornbrug heeft gehandhaafd, dat dit bedrag niet is aangepast, dat alle inschrijvers een passende aanbieding hebben gedaan, dat de inschrijvingen voldoen aan alle in de aanbestedingsstukken gestelde eisen, dat alle inschrijvers voor het onderdeel Verhoging Hoornbrug een inschrijfsom hebben geboden die past binnen het genoemde plafondbedrag, en dat de inschrijfsom die de winnende inschrijver voor het onderdeel Haagweg/Tramlijn heeft geboden voor de gemeente aanvaardbaar is. Voorts reageert de gemeente op de stelling van BAM dat zij het ernstige vermoeden heeft dat inschrijvers met de kosten van de verschillende inschrijvingsstaten hebben geschoven om op die manier het plafondbedrag te ontduiken, hetgeen verboden is. De gemeente stelt, kort gezegd, dat de rechtspraak die BAM noemt ter onderbouwing van haar stelling betrekking heeft op aanbestedingen op basis van de   RAW-systematiek, dat uitsluitend voor het onderdeel Haagweg/Tramlijn gebruik is gemaakt van die systematiek, dat inschrijvers in dat onderdeel in de aangeboden eenheidsprijzen per bestekspost alle kosten moeten opnemen en dat de gemeente ook na nadere beschouwing niet over aanwijzingen beschikt dat de door de winnende inschrijver aangeboden eenheidsprijzen hieraan niet zouden voldoen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
         	BAM vordert, zakelijk weergegeven:
        
          primair: de gemeente te gebieden haar voorlopige gunningsvoornemen aan de combinatie Strabag in te trekken, de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht, voor zover zij die nog in de markt wenst te zetten;
        
          subsidiair: 
        
        - de gemeente en de combinatie Strabag te gebieden de inschrijving van de combinatie Strabag voor te leggen aan de Commissie van Aanbestedingsexperts om door een door de voorzitter van die commissie aan te wijzen deskundige te laten beoordelen of er sprake is van schuiven van delen van de bieding van het onderdeel Hoornbrug naar het onderdeel Haagweg/Tramlijn, 
        - de gemeente te gebieden om, gedurende die beoordeling, geen uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen;
        - de gemeente te gebieden om, indien uit het deskundigenrapport blijkt dat de combinatie Strabag heeft geschoven zoals hiervoor bedoeld, de procedure te staken en gestaakt te houden en over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht, voor zover zij die nog in de markt wenst te zetten,
        
          primair en subsidiair: 
        
        een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente en de combinatie Strabag in de kosten van deze procedure en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
       Daartoe voert BAM onder meer, kort gezegd, het volgende aan. Een raming door BAM heeft uitgewezen dat er geen geldige en passende aanbieding kan worden gedaan op het onderdeel Hoornbrug beneden het plafondbedrag. De kosten voor dit onderdeel zijn veel hoger, namelijk circa € 17.000,-. De kosten voor het onderdeel Haagweg/Tramlijn bedragen ongeveer € 4.000,-. Dit is een relatief eenvoudig te ramen bedrag. Dat een totaalbedrag van rond € 21.000.000,- een redelijk bedrag is, blijkt ook wel uit de totaalbedragen van de drie inschrijvers. Gezien het gehanteerde plafondbedrag voor het onderdeel Hoornbrug moeten de inschrijvers echter allemaal hebben ingeschreven met een bedrag voor het onderdeel Haagweg/Tramlijn van € 8.854.000,- of meer. Dat is beduidend meer dan dat onderdeel daadwerkelijk kost. Daaruit volgt onmiskenbaar dat de drie inschrijvers in strijd met de bedoeling van het bestek het plafondbedrag hebben ontdoken door een deel van de bieding voor het onderdeel Hoornbrug te verplaatsen naar het onderdeel Haagweg/Tramlijn. Het vorenstaande wordt bevestigd door vier onafhankelijke deskundigen, waarvan er twee door BAM zijn ingeschakeld en twee door een andere partij die om dezelfde reden als BAM niet heeft ingeschreven. Vanwege het vorenstaande is er sprake van manipulatieve inschrijvingen. Alle inschrijvers hebben kunnen begrijpen dat het niet de bedoeling is om het plafondbedrag voor het onderdeel Hoornbrug op deze manier te omzeilen. Dat is ongeoorloofd en de gemeente had daarom de inschrijvingen als ongeldig terzijde moeten leggen. Door dit niet te doen handelt de gemeente onrechtmatig jegens BAM. Zou BAM hebben geweten dat de gemeente in zou stemmen met het verschuiven van bedragen, dan zou zij immers ook een bieding hebben ingediend. Verder is toewijzing van het subsidiair gevorderde een goede optie, indien de voorzieningenrechter een en ander niet geheel kan overzien. Het zou namelijk in strijd zijn met een goede rechtsbescherming om de gevraagde voorziening om die reden te weigeren.
      
    
    
      3.3.
      De gemeente en de combinatie Strabag voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Ter zitting is gebleken dat partijen met name verdeeld houdt de hoogte van de door de combinatie Strabag geraamde kosten voor de uit te voeren maatregelen en acties uit het plan van aanpak van in totaal ongeveer € 2.300.000,-, alsmede de wijze waarop deze kosten in de inschrijvingsstaat zijn meegenomen. De voorzieningenrechter ziet aanleiding het laatste onderdeel van dit geschilpunt als eerste te beoordelen. Wat betreft de inschrijvingsstaat overweegt de voorzieningenrechter dat BAM een stuk in het geding heeft gebracht met als opschrift ‘bijlage 2 inschrijfstaat’ en de combinatie Van Hattum – de eisers in de gelijktijdig behandelde zaak – een stuk met als opschrift ‘bijlage 2 inschrijvingsstaat’. De inhoud van deze twee stukken is niet gelijkluidend. Nu het debat ter zitting zich heeft toegespitst op het door de combinatie Van Hattum overgelegde stuk (productie 5, bestaande uit drie pagina’s, zoals weergegeven bij de feiten), gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat dit de definitieve versie van de inschrijvingsstaat betreft. 
      
    
    
      4.2.
      De combinatie Strabag heeft toegelicht dat zij veel maatregelen, acties en kwaliteitsaspecten in een plan van aanpak heeft verwerkt en daarmee aan de gemeente heeft aangetoond de meerwaarde te leveren, waar de gemeente om heeft verzocht. Daarmee was immers een aanzienlijke fictieve korting te behalen. De kosten van deze maatregelen en acties, waarvan ter zitting enkele voorbeelden zijn genoemd, zijn door de combinatie Strabag vervolgens zelf toegedeeld aan een van de beide onderdelen van de opdracht en opgenomen bij die onderdelen in de staartkosten onder de post eenmalige kosten. De post eenmalige kosten plan van aanpak in het onderdeel Haagweg/Tramlijn bedraagt bij de combinatie Strabag € 1.850.000,- en de post eenmalige kosten plan van aanpak in het onderdeel Hoornbrug ongeveer € 450.000.000,-. 
      
      
    
    
      4.3.
      Volgens de gemeente is voormelde inschrijvingswijze van de combinatie Strabag correct. In het licht van de gemotiveerde betwisting van BAM kan dat standpunt echter niet worden gevolgd. BAM heeft er naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op gewezen dat de kosten betreffende de verschillende maatregelen en acties uit het plan van aanpak op de inschrijvingsstaat hadden moeten worden vermeld op de pagina van de integrale projectkosten. De stelling van de gemeente dat integrale projectkosten alleen die kosten betreffen die nergens anders thuishoren, zoals de kosten van een projectleider, kan gezien de opzet en inhoud van de inschrijvingsstaat niet worden gevolgd. De inschrijvingsstaat bevat immers een aparte pagina voor de weergave van de integrale projectkosten, waarin deze kosten nader worden gespecificeerd naar kostensoort met bij elke kostensoort een verwijzing naar een werkpakket. De stelling van de combinatie Strabag dat de projectkosten enkel zien op de kosten voor het schrijven van plannen en niet op de kosten voor uitvoering van die plannen kan evenmin worden gevolgd. In de werkpakketten, waarnaar bij de verschillende kostensoorten wordt verwezen, staan onder andere vermeld: maatregelen die moeten worden getroffen, corrigerende maatregelen die moeten worden uitgevoerd, zaken die moeten worden geregistreerd en personen die moeten worden aangesteld. Dat zijn onmiskenbaar uitvoeringswerkzaamheden. De door de combinatie Strabag ter zitting genoemde voorbeelden van maatregelen die zij wil treffen, zoals een tijdelijke verbreding van de rijbaan, een altijd betegeld voetpad, een fietscorridor en ondersteuning van de bevoorrading van winkeliers betreffen naar het oordeel van de voorzieningenrechter maatregelen die aansluiten op de maatregelen als genoemd in het werkpakket verkeer (P26). Daarin is immers bepaald dat de opdrachtnemer maatregelen dient te treffen ter voorkoming van een negatieve beïnvloeding van de veiligheid, dat de bereikbaarheid van woningen, bedrijven en voorzieningen gewaarborgd dient te blijven en dat er steeds fietspaden beschikbaar dienen te zijn. De kosten voor deze werkzaamheden dienen dan ook bij dat onderdeel te worden ingevuld. De omstandigheid dat sommige maatregelen wellicht meer – of alleen – betrekking hebben op een van de beide onderdelen van de opdracht, zoals de combinatie Strabag heeft gesteld, maakt het vorenstaande niet anders. De gemeente heeft immers voor de methodiek gekozen waarbij alle projectkosten voor beide onderdelen naar rato over die onderdelen worden verdeeld. Die methodiek is ook niet onbegrijpelijk, nu er sprake is van één samenhangend werk, zoals de gemeente ook heeft verklaard. Overigens kan de voorzieningenrechter de stelling van de combinatie Strabag dat de post eenmalige kosten dé aangewezen post is om al deze kosten op te voeren ook niet volgen, gelet op de zeer gedetailleerde wijze waarop de gemeente haar eisen en wensen heeft beschreven en de wijze waarop alle kosten, gespecificeerd en uitgesplitst, moeten worden opgegeven. Bij een dergelijke uitvraag ligt het naar voorshands oordeel niet voor de hand dat deze zeer verschillende kosten tezamen bij één algemene post eenmalige kosten moeten worden vermeld.
      
    
    
      4.4.
      Of de handelwijze van de combinatie Strabag ertoe heeft geleid dat zij het plafondbedrag heeft omzeild en/of heeft willen omzeilen, kan in het midden blijven. Nu gebleken is dat de combinatie Strabag bepaalde kosten bij andere posten heeft opgenomen dan waar deze kosten op zien, leidt dat reeds tot de conclusie dat er door de combinatie Strabag een ongeldige inschrijving is gedaan. Voor zover de gemeente dit heeft willen betwisten met haar stelling dat er in de aanbestedingsstukken geen expliciet verbod is opgenomen op het schuiven met kosten, gaat de voorzieningenrechter aan die betwisting voorbij. Zoals de gemeente terecht in haar pleitnota heeft vermeld, heeft een inschrijver de vrijheid om zijn inschrijving naar eigen inzicht op te stellen, maar dient hij hierbij wel te blijven binnen de door de aanbestedende dienst gestelde grenzen. De wijze waarop de inschrijvingsstaat is vormgegeven, in die zin dat kosten in een tabel moeten worden vermeld bij bepaalde posten, leidt reeds tot een duidelijk gestelde grens, namelijk dat de inschrijvingsstaat ook op die aangegeven wijze en dus correct moet worden ingevuld. Het opnemen van een expliciet verbod op het vermelden van kosten bij een andere post dan waar deze kosten volgens de inschrijvingsstaat thuis horen, is daarvoor niet noodzakelijk. Overigens kunnen ook de door de gemeente in de nota’s van inlichtingen weergegeven voorschriften, dat de inschrijvingsstaat moet worden ingevuld en dat er geen posten mogen worden toegevoegd, niet anders worden begrepen dan dat de kosten in de inschrijvingsstaat  moeten worden ingevuld bij de post waar deze thuishoren. 
      
    
    
      4.5.
      Het vorenstaande leidt er reeds toe dat de primaire vordering, voor zover die ziet op intrekking van het voorlopige gunningsvoornemen van de gemeente aan de combinatie Strabag, voor toewijzing vatbaar is. Een bespreking van de overige stellingen van BAM en de weren van de gemeente en de combinatie Strabag daartegen kan derhalve achterwege blijven. Voor zover de primaire vordering ziet op het staken van de aanbesteding en op heraanbesteding, is deze niet toewijsbaar. Er zijn immers nog twee inschrijvers, die volgens de gemeente een geldige inschrijving hebben gedaan, die niet in deze procedure zijn betrokken. De stelling van BAM dat de inschrijfsommen waarmee de drie inschrijvers hebben ingeschreven reeds bevestigen dat zij met kosten hebben geschoven, kan overigens ook niet zonder meer worden gevolgd. Deze inschrijvers kunnen derhalve in beginsel aanspraak maken op gunning, in welk geval er geen noodzaak is voor het staken van de aanbesteding en heraanbesteding.
      
    
    
      4.6.
      Voor toewijzing van de subsidiaire vordering is in het licht van vorenstaande overwegingen geen plaats. De voorzieningenrechter overweegt daarbij ten overvloede dat toewijzing van het subsidiair gevorderde er op neer zou komen dat de voorzieningenrechter geen beslissing neemt ten aanzien van een aan hem voorgelegd geschil, maar de beslissingsbevoegdheid als het ware overdraagt aan een deskundige, die niet door hem maar door een derde is benoemd. Een dergelijke vordering lijkt voorshands niet bepaald voor toewijzing vatbaar.
      
    
    
      4.7.
      Nu de gemeente ter zitting heeft toegezegd de te geven beslissing na te leven, bestaat geen reden voor oplegging van een dwangsom.
      
    
    
      4.8.
      De gemeente zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten, van BAM. De kosten van de combinatie Strabag, waartegen niet alle vorderingen zijn gericht, maar die feitelijk wel verweer heeft gevoerd tegen alle vorderingen, zullen voor haar eigen rekening worden gelaten, nu dit verweer grotendeels is gepasseerd.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    - gebiedt de gemeente om haar voorlopige gunningsvoornemen aan de combinatie Strabag in te trekken;
    
    - veroordeelt de gemeente om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de proceskosten van BAM aan BAM te betalen, tot dusverre aan de zijde van BAM begroot op € 1.501,52, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 608,-- aan griffierecht en € 77,52 aan dagvaardingskosten;
    - bepaalt dat de gemeente bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
    
    - veroordeelt de gemeente tevens in de nakosten van BAM, forfaitair begroot op € 131,- aan salaris advocaat en bepaalt dat, indien deze kosten niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is;
    
    - bepaalt dat, indien en voor zover de gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door BAM aan de gemeente is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van algehele voldoening, en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2014. 
    
    
    
    
      ts