ECLI:NL:GHSHE:2011:BR4219, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-07-2011, HD 200.078.118
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De vraag is of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van een geschil tussen een Nederlandse verkoper en een Franse koper. 
        Om aan te kunnen nemen dat ingevolge artikel 23 EEX-Vo, een forumkeuzebeding tot stand is gekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden (sub b) is een duidelijke en nauwkeurig tot uiting komende wilsovereenstemming over de forumkeuze (sub a) vereist, zij het dat die wilsovereenstemming in geval van lopende handelsbetrekkingen moet worden geacht ook te gelden voor voortgezette of opvolgende overeenkomsten. In het onderhavige geval is niet gebleken van dergelijke wilsovereenstemming. 
        De vraag, of bij een overeenkomst houdende een verzendingskoop als plaats van levering in de zin van artikel 5 lid 1 onder a EEX-Vo. moet worden beschouwd de plaats van de materiële overdracht aan de koper dan wel de plaats waar de zaken aan de (eerste) vervoerder worden afgegeven, dient autonoom te worden beantwoord op basis van de bepalingen van de overeenkomst. Indien de plaats van levering niet aldus kan worden bepaald zonder dat het op de overeenkomst toepasselijke materiële recht wordt toegepast, is deze plaats de plaats van de materiële overdracht van de goederen waarmee de koper op de eindbestemming van de verkooptransactie de feitelijke macht om over deze goederen te beschikken heeft verkregen of had moeten verkrijgen (HvJ EG 25 februari 2010, LJN: BK0529). In het onderhavige geval blijkt uit de overeenkomst dat levering diende plaats te vinden in Frankrijk. 
        De Nederlandse rechter is niet bevoegd, noch op grond van artikel 23 EEX-Vo., noch op grond van artikel 5 lid 1 EEX-Vo.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.078.118
    
    arrest van de tweede kamer van 26 juli 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KAPPERSFOODS B.V,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. I.J.A.H. Hanssen,
    
    
    tegen:
    
    
      de vennootschap naar Frans recht
      DSL DISTRIBUTION,
      gevestigd te [vestigingsplaats], Frankrijk,
      geïntimeerde,
      in hoger beroep niet verschenen, 
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 27 oktober 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 28 juli 2010 tussen appellante - Kappersfoods - als eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie in de hoofdzaak en als verweerster in het incident, en geïntimeerde - DSL - als gedaagde in con-ventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie in de hoofdzaak en als eiseres in het incident. 
    
    
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 202525/HAZA 09-2629) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2.  Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij appeldagvaarding tevens memorie van grieven heeft Kappers-foods onder overlegging van producties acht grieven aangevoerd en ge-concludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot terug-verwijzing van de zaak naar de rechtbank 's-Hertogenbosch dan wel de rechtbank Arnhem met het bevel zich bevoegd te verklaren om van het geschil kennis te nemen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Kappersfoods in de hoofdzaak toe te wijzen, althans een in goede justitie te nemen beslissing te geven, met veroordeling van DSL in de proceskos-ten van beide instantie. 
    
    2.2. Tegen DSL is verstek verleend.
     
    2.3. Kappersfoods heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uit-spraak gevraagd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grie-ven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1. Partijen hebben vanaf medio 2007 regelmatig zaken met elkaar gedaan, in die zin dat zij vanaf toen steeds voor het komende halfjaar zijn overeengekomen dat Kappersfoods enkele tonnen kipvlees in soja- en satésaus aan DSL zou leveren tegen een vaste prijs in de desbetref-fende periode. Voor het laatst heeft Kappersfoods bij e-mail van 13 ja-nuari 2009 bevestigd dat zij in de periode van januari tot juni 2009 14 ton kipvlees per maand zou leveren voor een bedrag van € 6,10 per kilo: "prix franco Vitry ou Dieppe". 
    
    4.1.2. Vanaf medio 2007 heeft Kappersfoods ongeveer 56 facturen aan DSL gezonden. Op die facturen stond vermeld: "Les conditions générales de vente et de livraison de KappersFoods BV, comme déposé chez la Chambre du Commerce [Frans KvK nummer], s'appliquent sur tous nos offres et contracts. Vous obtenez un examplaire gratuit sur simple de-mande."
    
    
      4.1.3. Artikel 13 (met als opschrift: "Dutch law") van de door Kappers-foods gehanteerde algemene voorwaarden luidt: "Every contract to which these terms and conditions shall apply shall be construed in accordance with and governed in all respect by the law of the 
      Netherlands and the Company [Kappersfoods] and the Customer agree to submit to the jurisdiction of the court of 's-Hertogenbosch unless the Company chooses to institute the case to the competent judge of the dis-trict court where the Customer is domiciled or has his seat."
    
    
    
      4.2.1. Kappersfoods heeft veroordeling van DSL gevorderd tot betaling van € 81.104,40, vermeerderd met overeengekomen rente, althans de wettelijke handelsrente, vanaf de vervaldata van de respectieve facturen, althans vanaf 10 juni 2009, tot de dag der algehele voldoening. 
      Kappersfoods heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, kort ge-zegd, dat DSL toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst door on-danks aanmaning haar facturen tot genoemd bedrag onbetaald te laten. 
    
    
    4.2.2. Stellende dat niet de rechtbank 's-Hertogenbosch maar de ter plaatse van de vestigingsplaats van DSL bevoegde rechter in Frankrijk rechtsmacht toekomt, heeft DSL een vordering in het incident ingesteld ertoe strekkende dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van het geschil kennis te nemen. 
    
    4.2.3. Kappersfoods heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorde-ring in het incident. 
    
    4.2.4. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank zich onbevoegd ver-klaard om van de vordering van Kappersfoods in de hoofdzaak kennis te nemen, met veroordeling van Kappersfoods in de proceskosten in het in-cident en in de hoofdzaak. 
    
    4.3. De grieven, die de strekking hebben het geschil in volle omvang ter beoordeling in hoger beroep voor te leggen, zullen in het hiernavolgende zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld. Het hof overweegt als volgt. 
    
    4.4. De appeldagvaarding is op de voet van artikel 63 Rv. betekend aan de advocaat in Nederland bij wie DSL in eerste aanleg woonplaats heeft gekozen, zodat de termijn van dagvaarding minimaal een week bedraagt. Nu er geen aanleiding bestaat eraan te twijfelen dat de dagvaarding DSL tijdig heeft bereikt is er tegen DSL terecht verstek verleend. 
    
    
      4.5. Op grond van artikel 23 van de EG-verordening nr. 44/2001 betref-fende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo.) kunnen partij-en van wie er tenminste één woonplaats heeft in een lidstaat bij overeen-komst een gerecht aanwijzen dat bevoegd is voor de beslechting van ge-schillen die tussen hen zijn of zullen ontstaan, zulks in afwijking van arti-kel 5 EEX-Vo. Bedoelde overeenkomst wordt gesloten: 
      a. hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk beves-tigde mondelinge overeenkomst; 
      b. hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tus-sen de partijen gebruikelijk zijn geworden; 
      c. hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden beho-ren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handels-branche doorgaans in acht wordt genomen. 
      Kappersfoods heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de Neder-landse rechter rechtsmacht toekomt omdat haars inziens een forumkeuze is overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwij-zen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden (artikel 23 aanhef en onder b EEX-Vo.). 
    
    
    4.6. Anders dan de rechtbank heeft aangenomen dient artikel 23 EEX-Vo. autonoom te worden uitgelegd. De eerste grief, waarmee Kappers-foods betoogt dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 van het bestre-den vonnis ten onrechte heeft overwogen dat de vraag, of DSL heeft in-gestemd met de toepasselijkheid van de door Kappersfoods gehanteerde algemene voorwaarden en het daarin opgenomen formumkeuzebeding, wordt beheerst door de bepalingen van het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (het CISG of Weens Koopverdrag), slaagt dan ook in zoverre. 
    
    4.7. Uitgangspunt van artikel 23 EEX-Vo. is dat er sprake moet zijn van daadwerkelijke instemming van de partijen met de forumkeuze. Volgens vaste rechtspraak moet de aangezochte rechter daarom in de eerste plaats onderzoeken of de bepaling die hem bevoegd verklaart inderdaad het voorwerp heeft uitgemaakt van wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uiting komt (zie bijvoorbeeld HvJ EG 14 december 1976, NJ 1977/446). 
    
    4.8. Kappersfoods beroept zich er niet op - punt 24 mvg - dat door par-tijen op de voet van artikel 23 aanhef en sub a EEX-Vo. bij schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst een bevoegd gerecht in Nederland is aangewezen. Dit is ook overigens niet gebleken. Kappersfoods stelt zich daarentegen op het standpunt dat een dergelijke overeenkomst op de voet van artikel 23 aanhef en sub b EEX-Vo. tot stand is gekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden. Kort weergegeven heeft Kappersfoods daartoe aangevoerd dat DSL in het ka-der van de lopende handelsbetrekking tussen partijen door ontvangst van de (ongeveer) 56 van Kappersfoods ontvangen facturen, waarop steeds een verwijzing stond naar de algemene voorwaarden en op de achterzijde waarvan die voorwaarden volgens Kappersfoods ook stonden afgedrukt, de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en het daarvan deel uitmakende forumkeuzebeding stilzwijgend heeft aanvaard. Volgens Kap-persfoods is de verwijzing op de facturen naar haar algemene voorwaar-den voldoende duidelijk en heeft DSL in ieder geval kennis kunnen ne-men, en redelijkerwijs ook moeten nemen, van het daarin opgenomen keuzeforumbeding, temeer nu op de achterzijde van de facturen de al-gemene voorwaarden stonden afgedrukt. 
    
    4.9. Het hof stelt in dit verband voorop dat er in ieder geval geen spra-ke is van een schriftelijke overeenkomst of een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst. Er is slechts een e-mail van Kappersfoods aan DSL van 13 januari 2009 waarin de levering voor het desbetreffende half-jaar wordt bevestigd. In die e-mail wordt geen melding gemaakt van al-gemene voorwaarden, laat staan van het volgens Kappersfoods toepasse-lijke forumkeuzebeding. Gelet op het schriftelijkheidsvereiste van artikel 23, aanhef en onder a, EEX-Vo. kan niet worden aanvaard dat DSL op die grond de toepasselijkheid van het forumkeuzebeding stilzwijgend heeft aanvaard door niet te protesteren tegen de facturen waarop een verwij-zing naar de algemene voorwaarden stond vermeld dan wel op de achter-zijde waarvan die algemene voorwaarden stonden afgedrukt. 
    
    
      4.10. Ook kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat er sprake is van een handelwijze die tussen partijen gebruikelijk is gewor-den die meebrengt dat een forumkeuze moet worden geacht tussen par-tijen te zijn overeengekomen. Om aan te kunnen nemen dat tussen par-tijen een forumkeuzebeding geldt ingevolge artikel 23 lid 1, aanhef en sub b, EEX-Vo., is nodig dat een tussen partijen gesloten overeenkomst deel uitmaakt van reeds tussen partijen lopende handelsbetrekkingen die gegrond zijn op de algemene voorwaarden van een van de partijen waar-in een aanwijzing van een bevoegde rechter is opgenomen (HvJ EG 14 december 1976. NJ 1977/447). Duidelijke en nauwkeurig tot uiting ko-mende wilsovereenstemming over de forumkeuze (sub a) blijft evenwel een afzonderlijke voorwaarde, zij het dat die wilsovereenstemming in ge-val van lopende handelsbetrekkingen moet worden geacht ook te gelden voor voortgezette of opvolgende overeenkomsten. Zoals reeds is overwo-gen is  niet gebleken dat DSL op enig moment (schriftelijk) heeft inge-stemd met de toepasselijkheid van het in de algemene voorwaarden van Kappersfoods opgenomen forumkeuzebeding. 
      Derhalve is niet komen vast te staan dat het forumkeuzebeding in de door Kappersfoods gehanteerde algemene voorwaarden voorwerp heeft uitgemaakt van wilsovereenstemming tussen partijen die duidelijk en nauwkeurig tot uiting is gekomen. Voorts kan DSL op basis van de enkele herhaalde verwijzing naar de algemene voorwaarden niet geacht worden met het forumkeuzebeding te hebben ingestemd. Daarvoor is van belang dat in de verwijzing er geen melding van wordt gemaakt dat de algemene voorwaarden een forumkeuzebeding bevatten. Daarnaast attendeert de vermelding boven artikel 13 van de algemene voorwaarden van "Dutch Law" niet aanstonds op de aanwezigheid van een forumkeuzebeding. 
    
    
    4.11. Gelet op het voorgaande wordt het standpunt van Kappersfoods dat de Nederlandse rechter bevoegd is ingevolge een tussen partijen overeengekomen forumkeuzebeding verworpen. 
    
    4.11. Subsidiair stelt Kappersfoods zich op het standpunt dat de Neder-landse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen op grond van artikel 5 lid 1 onder a van de EEX-Vo. Ten aanzien van verbintenis-sen uit overeenkomst kan een partij op grond van die bepaling worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd, in het geval van koop en verkoop van roerende zaken de plaats waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden. Kappersfoods voert aan dat uit de overeenkomst volgt dat Kap-persfoods ingevolge de overeenkomst het vervoer van de goederen naar Frankrijk diende te regelen en dat de goederen zijn geleverd bij aanbie-ding daarvan aan de vervoerder in Nederland. Kappersfoods wijst in dit verband op artikel 31 van het CISG, waarin is bepaald dat, indien de koopovereenkomst tevens het vervoer van zaken bevat en indien de ver-koper niet gehouden is de zaken op enige andere bepaalde plaats af te leveren, de verplichting van de verkoper bestaat tot aflevering van de zaken aan de eerste vervoerder ter verzending aan de koper. 
    
    4.12. Blijkens de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 25 februari 2010, LJN: BK0529, welke uitspraak ook door de rechtbank is aangehaald, dient de vraag, of bij een overeen-komst houdende een verzendingskoop als plaats van levering in de zin van artikel 5 lid 1 onder a EEX-Vo. moet worden beschouwd de plaats van de materiële overdracht aan de koper dan wel de plaats waar de za-ken aan de (eerste) vervoerder worden afgegeven, autonoom te worden beantwoord op basis van de bepalingen van de overeenkomst. Indien de plaats van levering niet aldus kan worden bepaald zonder dat het op de overeenkomst toepasselijke materiële recht wordt toegepast, is deze plaats de plaats van de materiële overdracht van de goederen waarmee de koper op de eindbestemming van de verkooptransactie de feitelijke macht om over deze goederen te beschikken heeft verkregen of had moeten verkrijgen. 
    
    4.13. Uit de overeenkomst zelf, zoals vastgelegd in de hiervoor deels ge-citeerde e-mail van 13 januari 2009, blijkt dat de zaken door Kappers-foods in Vitry of Dieppe in Frankrijk dienden te worden afgeleverd. De stelling van Kappersfoods, dat op grond van de door haar gezonden fac-turen, waaruit van een CIF-leveringsbeding blijkt, moet worden gecon-cludeerd dat aflevering aan de eerste vervoerder diende plaats te vinden, verwerpt het hof, gelet op de overeengekomen bepaling "prix franco Vitry ou Dieppe". 
    
    4.14. Gelet op het hiervoor overwogene is de Nederlandse rechter niet bevoegd om van het geschil kennis te nemen. De grieven kunnen derhal-ve niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, zodat dat vonnis onder verbetering van gronden zal worden bekrachtigd. 
    
    4.15. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Kappersfoods in de - op nihil te begroten - proceskosten van het hoger beroep worden veroor-deeld. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Kappersfoods in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van  DSL tot de dag van deze uitspraak worden begroot op  nihil. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en S.M.A.M. Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rol-raadsheer op 26 juli 2011.