ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ8877, Rechtbank Midden-Nederland, 26-04-2013, C-16-337991 - KG ZA 13-112
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding fietsbrug. Gemeente heeft op goede gronden inschrijving van eiseres ongeldig kunnen verklaren. Geen sprake van een voor herstel vatbare fout. Indien fout zou worden hersteld dan zou dit leiden tot een wijziging van de inschrijving.

vonnis
      RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
    
      Afdeling Civiel recht
      handelskamer
    
    
    locatie Utrecht
    
    zaaknummer / rolnummer: C/16/337991 / KG ZA 13-112
    
    Vonnis in kort geding van 26 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de rechtspersoon naar buitenlands recht
      AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ CFE N.V.,
      kantoorhoudende te Dordrecht,
      2.	de rechtspersoon naar buitenlands recht
      [eiseres 2].,
      kantoorhoudende te Eeklo, België,
      eiseressen,
      advocaat mr. L. Mundt,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE NIEUWEGEIN,
      zetelend te Nieuwegein,
      gedaagde,
      advocaat mr. C. Visser.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de Combinatie en de Gemeente genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding,
      - de producties 1 tot en met 15 van de Combinatie,
      -	de wijziging van eis,
      - de producties 1 tot en met 8 van de Gemeente,
      -	de mondelinge behandeling van 12 april 2013,
      -	de pleitnota van de Combinatie,
      -	de pleitnota van de Gemeente.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De Gemeente voert een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure voor het ontwerp, de realisatie en meerjarig onderhoud van de fietsbrug Plofsluis te Nieuwegein.
      Met de fietsbrug beoogt de Gemeente een snelle fietsverbinding over het 
      Amsterdam-Rijnkanaal tussen Houten en Nieuwegein te realiseren.
    
    
    2.2.	Op deze aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard.
    
    2.3.	Het ontwerp dat de inschrijvers diende aan te leveren betreft niet alleen het ontwerp van de brug, maar ook dat van een aanlanding (door partijen ook wel aangeduid als “hellingbaan”). 
    
    2.4.	Het budget voor ontwerp en realisatie bedraagt 6,1 miljoen euro.
    
    2.5.	Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving (emvi).
    
    2.6.	Er zijn vijf partijen geselecteerd om in te schijven, waaronder de Combinatie.
    
    
      2.7.	De aanbestedingsdocumenten bestaan, onder meer, uit:
      - de Gunningsleidraad,
      - de Vraagspecificatie Eisen, 
      - de Nota van Inlichtingen deel 1 tot en met 4.
    
    
    2.7.1.	In paragraaf 3.2.1 van de gunningsleidraad is – voor zover van belang – het volgende vermeld:
    
    “ 3.2.1.	Aanbiedingsontwerp
    
    
      Het doel van het aanbiedingsontwerp is het verstrekken van een impressie van de inpassing en vormgeving en het ontwerp van alle onderdelen van het werk, zodanig dat de beoordelingscommissie in staat wordt gesteld deze te beoordelen conform de beoordelingscriteria en te toetsen aan de vraagspecificatie. (…) 
      Het aanbiedingsontwerp dient te voldoen aan de eisen conform de Vraagspecificatie Eisen”.
    
    
    2.7.2.	In paragraaf 2.2.3 van de Vraagspecificatie Eisen is het volgende vermeld:
    
    “Het hoogteverschil tussen de fietsbrug en de aansluiting op de Heemstedekanaaldijk en de Overeindseweg dient te worden overbrugd door een hellingbaan. De positie, vorm en ligging van de hellingbaan en de configuratie van het fietspad, de locaties van de rustplateau’s en de aansluiting van het fietspad op Heemstedekanaaldijk en de Overeindseweg dient te voldoen aan onderstaande bovenaanzicht en doorsnedeprofielen en de vereisten zoals vermeld in het Beeldkwaliteitsplan.”
    
    
     
    Onder deze tekst is een tekening afgebeeld met een bovenaanzicht van een hellingbaan en twee doorsnedeprofielen.
    
    2.7.3.	 In paragraaf 5.1 van de Vraagspecificatie Eisen is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
    
    VB.01	Dwarsprofiel fietspad	Het dwarsprofiel van de verbinding over de fietsbrug en de hellingbaan dient te bestaan uit een voetgangersstrook, een fietsstrook en een schrikstrook. De minimale breedte van de voetgangersstrook is 1,2 m exclusief belijning. De minimale breedte van de fietsstrook (twee richtingen) is 3,0 m exclusief belijning.
    
    2.7.4.	In de tweede Nota van Inlichtingen is het volgende vermeld:
    
    43	Aan welke kant van de brug dient het voetpad te worden gedacht en aan welke kant het fietspad? Dit in verband met de aansluitende wegindeling	Het fietspad dient aan de zuidzijde en het voetpad dient aan de noordzijde van de brug te worden gerealiseerd.
    
    
      2.8.	De inschrijving moest worden aangeboden in twee pakketten, namelijk: 
      - pakket 1 bestaande uit de inschrijfstaat voor ontwerp en uitvoering, de inschrijfstaat 
        voor het meerjarig onderhoud, de K-verklaring en de nadere specificatie jaarlijkse kosten
        meerjarig onderhoud, en 
      - pakket 2 bestaande uit het aanbiedingsontwerp, de ontwerptoelichting, onderhoudsmatrix 
        en de risico-inventarisatie.
    
    
    2.9.	 In paragraaf 4.1 van de gunningsleidraad is ten aanzien van de toetsing en beoordeling van de inschrijvingen het volgende opgenomen:
    
    “ 4.1	Toetsing en beoordeling van de inschrijvingen
    
    
      De toetsing en beoordeling van de inschrijvingen zal als volgt verlopen:
      1) Toetsing op de gelijktijdige en tijdige indiening van de inschrijving, pakket 1 en pakket 2;
      2) Openen van pakket 2 en toetsing op compleetheid en de inschrijvingsvereisten zoals omschreven 
           in hoofdstuk 3.2.
      3) Toetsing van de inschrijving op de eisen conform de contractdocumenten, in het bijzonder de 
           toetsing van het aanbiedingsontwerp, ontwerptoelichting op basis van de Vraagspecificatie Eisen.
    
    
    
      Inschrijvingen die één of meerdere van bovenstaande toetsingen niet doorstaan kunnen ongeldig worden verklaard. Bij een ongeldige inschrijving op grond van bovenstaande toetsen zal pakket 1 ongeopend worden geretourneerd aan de inschrijver. De inschrijvingen die wel voldoen aan bovenstaande criteria worden conform paragraaf 4.2 beoordeeld (…). Na het vaststellen van de beoordeling (…) worden de volgende toetsen verricht:
      4) Openen van pakket 1 en toetsing op compleetheid en de inschrijvingsvereisten zoals omschreven 
           in hoofdstuk 3.1.
      5) Bepalen van de score op de Inschrijvingssom Meerjarig Onderhoud en het vaststellen van de 
           EMVI-score conform paragraaf 4.2.”.
    
    
    
      2.10.	De Gemeente heeft inschrijvingen ontvangen van de Combinatie, 
      de combinatie MNO-Donges (hierna: MNO-Donges), HSM B.V. (hierna: HSM) en van 
      Van Hattum en Blankevoort.
    
    
    
      2.11.	Bij brief van 31 januari 2013 heeft de Gemeente aan de Combinatie bericht dat zij de inschrijving van de Combinatie ongeldig verklaart en ter zijde legt, omdat 
      – zakelijk weergegeven – 1) het aanbiedingsontwerp van de hellingbaan niet aan de daaraan gestelde eisen voldoet en 2) het aanbiedingsontwerp niet aan de eis met betrekking tot de positie van het fiets- en voetpad voldoet. Verder heeft de Gemeente in deze brief aan de Combinatie bericht dat zij voornemens is de opdracht aan MNO-Donges te gunnen.
    
    
    2.12.	Bij e-mailbericht van 4 februari 2013 heeft de Combinatie aan de Gemeente bericht dat zij van mening is dat haar inschrijving wel geldig is. 
    
    2.13.	 Bij brief van 26 maart 2013 heeft de Gemeente aan de Combinatie bericht dat zij haar voornemen om de opdracht aan MNO-Donges te gunnen heeft moeten intrekken, omdat deze inschrijving ongeldig bleek te zijn en dat zij nu het voornemen heeft om de opdracht aan HSM te gunnen.
    
    2.14.	De Gemeente heeft met betrekking tot de inschrijving van de Combinatie in eerste instantie alleen pakket 2 geopend en getoetst op de compleetheid en de inschrijvingsvereisten. Naar aanleiding daarvan heeft de Gemeente de inschrijving van de Combinatie op grond van de in de brief van 31 januari 2013 genoemde redenen ongeldig verklaard. De Combinatie heeft daarna bij de Gemeente erop aangedrongen om ook pakket 1 te openen en aan haar inschrijving een EMVI-score toe te kennen, zodat de Combinatie  een inschatting zou kunnen maken of het zinvol zou zijn om een kort geding aan te spannen. Een week voor de mondelinge behandeling van dit kort geding heeft de Gemeente besloten om pakket 1 te openen. Zij heeft toen een aanvullende reden gevonden op basis waarvan de inschrijving van de Combinatie ongeldig zou zijn, namelijk het ontbreken van de nadere specificatie jaarlijkse kosten meerjarig onderhoud.
    
    3.	De vordering 
    
    
      3.1.	De Combinatie vordert – na wijziging van eis – dat de Gemeente bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:
      a) wordt verboden uitvoering te geven aan het door haar geuite gunningsvoornemen zoals 
          vermeld in de brief van 26 maart 2013, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom,
      b) primair wordt geboden om de inschrijving van de Combinatie alsnog in beschouwing te 
          nemen en te beoordelen, althans 
          subsidiair wordt geboden om de opdracht opnieuw aan te besteden, 
          dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,
      c) wordt veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De Combinatie baseert haar primaire vordering strekkende tot herbeoordeling van haar inschrijving en haar subsidiaire vordering strekkende tot heraanbesteding van de opdracht op de stelling dat de Gemeente ten onrechte haar inschrijving ongeldig heeft verklaard en ter zijde heeft gelegd. De Gemeente betwist dat dit het geval is.
      4.2.	Aan de orde is dan ook de beantwoording van de vraag of de Gemeente op goede gronden de inschrijving van de Combinatie ongeldig heeft verklaard.
    
    
    
      4.3.	De Gemeente heeft deze inschrijving om de volgende drie redenen ongeldig verklaard:
      1) het aanbiedingsontwerp voldoet niet aan de voorschriften met betrekking tot de realisatie 
          van het fietspad en het voetpad,
      2) het aanbiedingsontwerp voldoet niet aan de voorschriften met betrekking tot de positie, 
          vorm en ligging van de hellingbaan, de configuratie van het fietspad en de locaties van 
          de rustplateau’s,
      3) de nadere specificatie jaarlijkse kosten meerjarig onderhoud ontbreekt.
    
    
    
      4.4.	Partijen zijn het erover eens dat met betrekking tot het fiets- en voetpad in de aanbestedingsdocumenten als eis wordt gesteld dat:
      - het dwarsprofiel van de verbinding over de fietsbrug en de hellingbaan dient te bestaan uit 
        een voetgangersstrook, een fietsstrook en een schrikstrook en dat de minimale breedte van 
        de voetgangersstrook 1,2 m exclusief belijning dient te zijn en de minimale breedte van de 
        fietsstrook (twee richtingen) 3,0 m exclusief belijning dient te zijn (paragraaf 5.1 van de 
        Vraagspecificatie Eisen onder eis VB.01),
      - het fietspad moet worden gerealiseerd aan de zuidzijde van de brug en het voetpad aan de 
        noordzijde van de brug (tweede Nota van Inlichtingen, antwoord op vraag 43).
      Zij zijn het ook erover eens dat de inschrijving ongeldig wordt verklaard indien niet aan deze eisen wordt voldaan. 
    
    
    
      4.5.	Niet in geschil is dat de Combinatie op de door haar ingediende impressietekening het fietspad aan de noordzijde en het voetpad aan zuidzijde heeft gerealiseerd. 
      De Combinatie heeft daardoor niet voldaan aan de eis betreffende de positie van het 
      fiets- en voetpad. Daarmee is haar inschrijving onvolledig dan wel niet conform het bestek en de nota van inlichtingen en dus in beginsel ongeldig.
    
    
    
      4.6.	De Combinatie stelt zich echter op het standpunt dat het hier een eenvoudig te herstellen gebrek betreft en dat de Gemeente haar, gelet op het bepaalde in artikel 3.14.4 ARW 2005 en/of de heersende jurisprudentie, in de gelegenheid moet stellen om dit gebrek te herstellen. Volgens de Combinatie heeft het omwisselen van het fiets- en het voetpad geen enkele invloed op het ontwerp, de aanbieding en de mededinging. 
      De Gemeente betwist dit en stelt zich onder andere op het standpunt dat geen sprake is van een eenvoudig te herstellen gebrek.
    
    
    
      4.7.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat artikel 3.14.4 ARW 2005 in dit geval toepassing mist. 
      In dit artikel is bepaald dat indien de aanbesteder bewijsstukken als bedoeld in de artikelen 3.7 tot en met 3.13 niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft ontvangen, de gegadigde niet in aanmerking komt voor een uitnodiging tot inschrijving. In het geval van een gebrek dat eenvoudig te herstellen is, stelt de aanbesteder de betrokken gegadigde echter in de gelegenheid om binnen een termijn van twee werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe, het gebrek te herstellen. 
      De artikelen 3.7 tot en met 3.13 ARW 2005 zien op het leveren van bewijsstukken met betrekking tot uitsluitingsgronden, financiële en economische draagkracht, technische bekwaamheid, kwaliteitsbewaking, normen inzake milieubeheer, certificering en bewijs van inschrijving op een lijst van erkende aannemingsbedrijven en aanvulling van getuigschriften en bescheiden. Het onderhavige geval heeft echter geen betrekking op één van deze situaties. Het gaat in het onderhavige geval immers in feite om het verbeteren van de positie van het fiets- en voetpad op het aanbiedingsontwerp.
    
    
    4.8.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Gemeente niet op grond van het bepaalde in artikel 3.14.4 ARW 2005 kan worden verplicht om de Combinatie in de gelegenheid te stellen om het gebrek betreffende de positie van het fiets- en voetpad te herstellen.
    
    4.9.	Vraag is vervolgens of de Gemeente daartoe op grond van de heersende jurisprudentie kan worden verplicht.
    
    4.10.	Algemeen uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving(en) moet uitgaan van de inschrijving(en) zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn is (zijn) ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. 
    
    
      4.11.	Volgens vaste rechtspraak (HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG)) kan in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op dit uitgangspunt worden gemaakt en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Het verzoek van de aanbestedende dienst moet verder aan de volgende voorwaarden voldoen:
      • in de uitoefening van voormelde beoordelingsbevoegdheid moet de aanbestedende dienst    
        de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze behandelen,
      • het verzoek om nadere toelichting mag slechts worden gedaan nadat de aanbestedende 
        dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen,
      • het verzoek moet op vergelijkbare manier worden ingericht aan alle ondernemingen die in 
        dezelfde situatie verkeren, en
      • het verzoek moet alle punten van de inschrijving behandelen die onnauwkeurig zijn of niet 
        overeenstemmen met de technische specificaties van het bestek.
    
    
    
      4.12.	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het aannemelijk dat 
      – zoals de Gemeente ook aanvoert – het herstel van het gebrek door de Combinatie in werkelijkheid ertoe leidt dat een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld en dat is gelet op de hiervoor weergegeven jurisprudentie niet toegestaan. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
      Het is – anders dan de Combinatie betoogt – onvoldoende aannemelijk dat het enige dat hoeft te gebeuren is dat de kleurtjes op de door de Combinatie ingediende impressietekening moeten worden omgewisseld. De Gemeente heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat dit omwisselen –  gelet op eis betreffende de minimale breedte van het fiets- en voetpad, in relatie met het ontwerp van de Combinatie – niet mogelijk is. Zij heeft aangevoerd dat de brug in het ontwerp van de Combinatie zo is gedimensioneerd dat het voetpad op het smalste gedeelte van de brug is gelokaliseerd en dat de strook waar het voetpad in het ontwerp van de Combinatie is gelokaliseerd te smal is om één rijinrichting van de fietsstrook op aan te brengen, aangezien voor de fietsstrook een minimale breedte van 1,50 meter is voorgeschreven en voor het voetpad minimaal 1,20 meter. Hierdoor kan volgens de Gemeente niet de situatie worden gecreëerd met één fietsstrook aan de ene zijde en het voetpad aan de andere zijde. Dat dit niet kan, hangt samen met het feit dat in het ontwerp van de Combinatie een boog voorkomt die niet in het midden is gelegen, maar iets meer rechts van het midden, aldus nog steeds het standpunt van de Gemeente. 
      De Combinatie heeft dit standpunt van de Gemeente niet weersproken. Integendeel, zij 
      heeft op de zitting erkend dat de boog, gelet op de eisen betreffende de afmetingen van het 
      fiets- en voetpad in het aan te passen ontwerp aan de andere kant zal moet worden geplaatst. In feite zal, volgens de Combinatie een spiegelbeeld van het huidige ontwerp moeten worden gemaakt; het ontwerp zal als het ware moeten worden omgeklapt. Ook zullen de trappen aan de andere kant moeten worden geplaatst.
      De voorzieningenrechter kan de Gemeente volgen in haar stelling dat dit tot een ander ontwerp dan het oorspronkelijke ontwerp zal leiden en dat is gelet op de hiervoor genoemde jurisprudentie niet toegestaan. De door de Combinatie aangevoerde omstandigheid dat slechts een impressietekening hoefde te worden ingediend, maakt dit niet anders, omdat de het aannemelijk is dat de impressie van het ontwerp door de hiervoor geschetste aanpassing wijzigt. 
    
    
    4.13.	Het voorgaande leidt al tot de conclusie dat het aannemelijk is dat de Gemeente gerechtigd was om de inschrijving van de Combinatie ongeldig te verklaren en ter zijde te leggen. De vraag of de andere door de Gemeente geconstateerde gebreken elk afzonderlijk of cumulatief reden mochten zijn om de inschrijving terzijde te leggen, kan daardoor in het midden blijven. 
    
    4.14.	De vorderingen van de Combinatie moeten gezien het voorgaande worden afgewezen. 
     
    
      4.15.	De Combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	589,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.405,00
    
    
    De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de onder de beslissing te noemen termijn.
    
    
      Het betoog van de Combinatie dat ook in geval van afwijzing van haar vorderingen de Gemeente in de proceskosten moet worden veroordeeld wordt afgewezen. 
      De Combinatie heeft er zelf voor gekozen om dit kort geding aanhangig te maken. Zij heeft daarbij op de koop toegenomen dat zij geen inschatting kon maken van haar kans dat zij bij geldigheid verklaring van haar inschrijving als winnende inschrijver uit de bus zou komen. Bovendien geldt dat de Gemeente ten aanzien van het openen van de pakketten heeft gehandeld in overeenstemming met de aanbestedingsstukken (de gunningsleidraad).
    
    
    4.16.         De door de Combinatie gevorderde nakosten zullen op de in de beslissing te noemen manier worden begroot. De daarover gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met inachtneming van de onder de beslissing te noemen termijn.
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt de Combinatie in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.405,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    
      5.3.	veroordeelt de Combinatie, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de Gemeente volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      - € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in 
        artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
      - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag 
        van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, 
        vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de 
        vijftiende dag na betekening,
    
    
    5.4.	verklaart dit vonnis wat betreft het bepaalde in 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2013.?