ECLI:NL:GHLEE:2012:BV0864, Gerechtshof Leeuwarden, 10-01-2012, 200.051.772/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Conflicterende pandrechten. Inning door 2e pandhouder na bekendmaking van diens stille pandrecht in strijd met het recht van de 1e pandhouder.

Arrest d.d. 10 januari 2012
      Zaaknummer 200.051.772/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      De maatschap 
      (de rechtsopvolger van) [appellante] B.V., [appellante 2] B.V., [appellant 3] en [appellant 4] 
      alle gevestigd te Heerenveen,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna te noemen: [appellante] c.s.,
      advocaat: mr. N.H.M. Poort, kantoorhoudende te Heerenveen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. A. Speksnijder, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 28 oktober 2009 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 20 november 2009 is door [appellante] c.s. hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van            22 december 2009.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "het het gerechtshof te Leeuwarden op grond van al hetgeen zijdens [appellante] c.s. in deze memorie werd aangevoerd, behage het vonnis op 28 oktober 2009 met zaak-/rolnummer 89207 / HA ZA 08-388 door de rechtbank te Leeuwarden tussen partijen gewezen, te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerde alsnog geheel subsidiair grotendeels af te wijzen, en om geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerde heeft voldaan aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "[geïntimeerde] concludeert tot bevestiging van het bestreden vonnis, voor zover nodig met aanvulling en/of verbetering van de gronden en met de veroordeling van [appellante] in de proceskosten in beide instaties."
    
    Voorts heeft [appellante] c.s. een akte genomen waarop [geïntimeerde] heeft geantwoord. Ten slotte hebben beide partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] c.s. heeft zestien grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      De feiten 
      1.	Omtrent de volgende  feiten bestaat tussen partijen geen verschil van mening.
    
    
    
      1.1.	Ter zekerheid van terugbetaling van een geldlening heeft [X] ten behoeve van [geïntimeerde] een pandrecht gevestigd op:
       'alle huidige en toekomstige vorderingen (waaronder begrepen eventuele andere rechten) uit hoofde van de overeenkomst die pandgever heeft gesloten met de besloten vennootschap [bedrijfsnaam] [hierna: VDM, hof] in verband met de gezamenlijke uitvoering van de vloeren van project Nieuw Amerika, onderdeel Detroit'. 
      De pandakte dateert van 7 juni 2004 en is geregistreerd op 6 juli 2004. In deze akte staat onder 3: 
      "Onder de sub 1 bedoelde bestaande en toekomstige vorderingen waarop het pand wordt gevestigd zijn mede begrepen alle verschuldigde en nog verschuldigd wordende termijnen van alle vorderingen die pandgever in rechtstreeks of zijdelings verband ten laste van de [bedrijfsnaam] heeft of zal hebben, zoals onder meer ter zake van schadeloosstelling, tegemoetkoming en dergelijke, zelfs voor zover [bedrijfsnaam] betalingen mocht willen doen waartoe hij rechtens niet is verplicht, maar waartoe hij zich uit billijkheids- of andere overwegingen mocht hebben verbonden of waartoe hij, zonder verbintenis dienaangaande, mocht willen overgaan." 
    
    
    1.2.	[X] heeft bij akte van 17 mei 2006 ook een pandrecht verstrekt aan [appellante] c.s., te weten ter zekerheid van de vordering die [appellante] c.s. op [X] had ter zake van aan hem verleende juridische bijstand. Dit pandrecht is onder meer gevestigd op alle bestaande en toekomstige vorderingen van [X] op Midreth en VDM. Deze akte is geregistreerd op 22 mei 2006. 
    
    1.3.	Beide pandakten zijn opgesteld door [appellante] c.s.. Aan dat kantoor was als advocaat verbonden [betrokken advocaat ] (hierna: [betrokken advocaat]).
    
    
      1.4.	Per e-mail van 25 april 2006 heeft [betrokken advocaat], optredend als advocaat van [X], voorzover relevant, aan [X] geschreven: 
      “De volgorde van betaling zoals u die weergeeft is echter niet juist. De volgorde is als volgt: 
      •  Een overeengekomen afsluiting of een veroordeling die leidt tot een betaalverplichting wordt door [appellanten] c.s. [hof: [appellante] c.s.] geïncasseerd op een derdenrekening, een soort depot. Daaruit moet [appellante] c.s. dan gaan betalen als volgt. 
      •  In eerste instantie zichzelf, in het gesprek begroot op € 50.000,-- maar het exacte bedrag volgt uit de administratie van [appellante] c.s.. Het gaat dan om alle nog niet betaalde vorderingen van [appellante] c.s. op [X], ook de nog niet gefactureerde, ook in andere zaken. 
      •  Vervolgens worden de leningen van [geïntimeerde] en [Y] betaald, dat geeft € 70.000,--. 
      (…) 
      •  Ik hecht er sterk aan hierover geen enkel misverstand te laten bestaan en acht het ook van belang dat u de juiste volgorde van betaling correct met derden communiceert.” 
    
    
    
      1.5.	[X] heeft op deze e-mail, voor zover relevant, als volgt gereageerd: 
      “De volgorde van risicodraging zoals jij die aan geeft is juist. (…) 
      Aan [geïntimeerde] wordt € 50.000,-- terugbetaald en aan [naam] € 10.000,--, aldus totaal € 60.000,--. (…) 
      Jij gaf aan dat [appellante] c.s. ook wel voor € 50.000,-- in het verhaal zit. Als de uitkomst van het juridisch proces minder is dan € 110.000,-- dan duik ik wel ergens onder en moeten [betrokkene], [Y] en [betrokken advocaat] samen de poet en/of leed verdelen. Mij lijkt dat cash uitgeleend spaargeld dan zwaarder telt dan belast arbeidsloon.” 
    
    
    
      1.6.	Op 19 januari 2007 heeft [X] aan [betrokken advocaat] een e-mail gestuurd met, voorzover van belang, de volgende inhoud: 
      “Bijgaand tref je de indertijd door jou opgestelde en door [geïntimeerde] op 6/07/04 geregistreerde pandakte. 
    
    
    In de akte wordt weliswaar gesproken van “zijdelings verband” en van “schadeloosstelling”, maar het gaat alleen over VDM en Midreth komt niet ter sprake. Ik ga er van uit dat dit te goeder trouw is geredigeerd en dat Midreth mede begrepen is. 
    
    Voorts ben ik er altijd vanuit gegaan dat jij in geval van mijn faillissement de belangen van [geïntimeerde] parallel aan die van je eigen kantoor zult willen behartigen. (…)” 
    
    1.7.	Bij vonnis van 24 januari 2007 van de rechtbank Utrecht zijn VDM en Midreth veroordeeld om aan [X] € 104.000,00 in hoofdsom te betalen. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. 
    
    
      1.8.	Bij e-mail van 26 januari 2007 heeft [betrokken advocaat] aan [X], voor zover van belang, geschreven: 
      “De rechtbank Utrecht heeft in bovengenoemde zaak bij vervroeging een eindvonnis gewezen. Uw vorderingen zijn toegewezen tot een bedrag van € 104.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2005. 
      (…) 
      Zoals u zelf reeds terecht opmerkte, lijken de belangen van de pandhouders [appellante] c.s., [pandhouder] en [pandhouder] [hof: lees [appellante] c.s.] en de heer [geïntimeerde] onder de huidige omstandigheden niet geheel parallel te lopen. Om die reden kan de heer [geïntimeerde] in deze kwestie geen advocaat van mijn kantoor inschakelen. 
    
    
    Ik heb inmiddels het pandrecht van mijn kantoor aan Midreth en [VDM] openbaar gemaakt, dat heeft tot gevolg dat de bevoegdheid tot inning overgaat op de pandhouder (mijn kantoor). Vanaf de mededeling van het pandrecht dient de debiteur aan de pandhouder te betalen. (…)” 
    
    1.9.	[appellante] c.s. heeft haar pandrecht meegedeeld aan VDM en Midreth. Daarna, op 14 februari 2007, heeft VDM een bedrag van € 112.000,00 overgeboekt naar de derdengeldrekening van [appellante] c.s.. [appellante] c.s. heeft haar vordering ter grootte van € 88.705,00 geïncasseerd. Het verschil ad € 23.295,00 heeft [appellante] c.s. aan [X] afgedragen.
    
    1.10.	[X] is op 6 juli 2007 gefailleerd en is daarna op 19 november 2008 overleden.
    
    
      Het geschil in eerste aanleg
      2.	Aan dit geschil ligt ten grondslag dat [X] als beoogd onderaannemer in 2003 met Midreth als beoogd hoofdaannemer en (vervolgens, in 2004) met VDM als beoogd (formele) onderaannemer of adviseur van [X] in onderhandeling is getreden over de aanleg van vloeren in het vastgoedproject 'Nieuw Amerika'. Het was de bedoeling dat de betalingen aan [X] via VDM zouden verlopen. Midreth heeft in weerwil van deze opzet met VDM een aannemingsovereenkomst gesloten waar [X] buiten stond. [X] heeft daarop Midreth op grond van wanprestatie, en VDM op grond van misbruik van wanprestatie aangesproken. Dit conflict heeft geresulteerd in een veroordeling van deze partijen om conform een tussen hen en [X] gesloten mediationovereenkomst met betrekking tot Boston en Detroit (onderdelen van het project Nieuw Amerika) aan [X] (in hoofdsom) € 104.000,00 te betalen. Die betaling is verricht door VDM, en wel door overboeking op de derdengeldrekening van [appellante] c.s.. De vordering met betrekking tot Chicago is afgewezen.
    
    
    3.	De vordering die [geïntimeerde] op [X] zegt te hebben, is onbetaald gebleven. Voor [geïntimeerde] is dat aanleiding geweest om te vorderen dat [appellante] c.s. wordt veroordeeld om een bedrag ter hoogte van die vordering aan hem te betalen, te vermeerderen met rente en kosten. Aan deze eis is primair ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] als eerste pandhouder recht had op inning van zijn vordering en dat [appellante] c.s. haar pandrecht, dat in rang na dat van [geïntimeerde] kwam, ten nadele van [geïntimeerde] heeft geëxecuteerd. De rechtbank heeft de vordering tot een bedrag van € 60.000,00 met rente toegewezen.
    
    
      De grieven
      4.	Alle grieven tezamen beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof zal hierna de afzonderlijke weren systematisch behandelen.
    
    
    
      De primaire grondslag van de vordering
      5.	Bij haar beslissing heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat ingevolge artikel 3:246 lid 3 BW slechts de hoogst gerangschikte pandhouder tot inning kan overgaan indien sprake is van twee pandrechten op de vordering die VDM ter uitvoering van het vonnis van 24 januari 2007 aan [appellante] c.s. heeft voldaan. Als [appellante] c.s. als laagst gerangschikte pandhouder de vordering bij VDM heeft geïnd en VDM bevrijdend heeft betaald, moet [appellante] c.s. het ten onrechte geïnde bedrag aan [geïntimeerde] afdragen, aldus de rechtbank. Dat uitgangspunt staat in dit hoger beroep niet ter discussie. Het hof zal er ook van uitgaan, in die zin dat [appellante] c.s. in de geschetste situatie overeenkomstig de rangregeling verplicht zou zijn tot afdracht aan [geïntimeerde].
    
    
    
      De vordering van [geïntimeerde] op [X]
      6.	De rechtbank heeft als vaststaand aangenomen dat [geïntimeerde] op 22 februari 2004 aan [X] € 50.000,00 heeft geleend tegen een vaste vergoeding van € 10.000,00. In dit hoger beroep wordt dat door [appellante] c.s. betwist.
    
    
    7.	Het hof stelt vast dat in eerste aanleg een overeenkomst van geldlening is overgelegd waaruit de lening blijkt waarop [geïntimeerde] zich beroept. [appellante] c.s. heeft deze overeenkomst toen niet bestreden. Zij heeft, in tegendeel, onder verwijzing naar die geldlening, opgemerkt dat deze wel is verstrekt (conclusie van antwoord onder 5). In zijn mail van 25 april 2006 gaat [betrokken advocaat] van het bestaan en de opeisbaarheid van deze verstrekte lening uit, waar hij spreekt over de leningen van [Y] (die een vordering had van  € 10.000,00) en [geïntimeerde], tot een totaal van € 70.000,00. Door in dit hoger beroep alsnog, zonder nadere onderbouwing, het bestaan van enige betaling door [geïntimeerde] aan [X]  'bij gebrek aan wetenschap' in twijfel te trekken, schiet [appellante] c.s. in haar verweer tekort.
    
    
      De strekking van de pandovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [X]: de vraag of de vordering uit onrechtmatige daad op VDM is, en kon worden verpand
      8.	[appellante] c.s. bestrijdt dat [geïntimeerde] in 2004 een pandrecht heeft gevestigd op de vordering uit onrechtmatige daad tot voldoening waarvan VDM in 2007 is veroordeeld. Naar zij aanvoert, bestond die vordering ten tijde van de verpanding niet. Er was toen geen overeenkomst waarop enige vordering op VDM kon worden gebaseerd. Achteraf bezien, bestond volgens [appellante] c.s. zelfs geen enkele rechtsverhouding tussen [X] en VDM die kan worden beschouwd als een bestaande rechtsverhouding waaruit enige vordering op VDM is voortgevloeid.
    
    
    9.	Dit standpunt is onbegrijpelijk. Van de zijde van [appellante] c.s. zelf is immers aangevoerd dat bij het aangaan van de pandovereenkomst sprake was van een intentie tot samenwerking (grief 16), en dat Midreth als hoofdaannemer de opdracht tot levering en montage van de vloerenconstructies zou onderbrengen bij een grote, financieel sterke partner op wie de Wet Ketenaansprakelijkheid van toepassing was. Dat bedrijf zou vervolgens [X] als onderaannemer contracteren. [X] ging er ten tijde van het opmaken van de pandakte van uit dat VDM zou participeren, aldus [appellante] c.s. (conclusie van antwoord onder 3). Dat tussen hem en VDM toen een rechtsverhouding bestond waaruit vorderingen op VDM konden voortvloeien, wordt impliciet onderschreven door [betrokken advocaat], die ter zitting in eerste aanleg heeft verklaard dat VDM tegen Midreth heeft gezegd "Als je mij de opdracht geeft, dan los ik het met [X] wel op". Op die voorwaarde, zo vervolgt [betrokken advocaat], is Midreth akkoord gegaan en heeft zij de opdracht aan VDM gegeven. Hij vervolgt met te zeggen: "VDM zou de kosten van procedures en een eventuele schikking betalen". Ook voor [betrokken advocaat] was dus duidelijk dat VDM en Midreth aansprakelijk zouden kunnen worden gesteld indien zij [X] geheel van de transactie zouden uitsluiten.
    
    10.	Naar het oordeel van het hof voldoet de pandakte dan ook aan de daaromtrent gestelde (marginale) bepaalbaarheidsvereisten.
    
    11.	Het verweer is ook om een andere reden onbegrijpelijk. [betrokken advocaat] heeft de pandakte opgesteld, en handelde daarbij als advocaat van [X]. Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat het hiervoor beschreven voornemen niet heeft geleid tot een overeenkomst tussen [X] en VDM, zoals [appellante] c.s. betoogt, dan kon de toekomstige vordering van [X] slechts succesvol worden verpand indien al wel sprake was van de hiervoor besproken precontractuele fase van de onderhandelingen tussen [X] en VDM. Dat wil zeggen, een rechtsverhouding waaruit die vordering later zou kunnen voortvloeien. Door dat te bestrijden, stelt [appellante] c.s. zich de facto op het standpunt dat zij [X] en [geïntimeerde] aan een gebrekkige pandovereenkomst hebben geholpen. Een valide verklaring daarvoor ontbreekt.
    
    12.	De precontractuele verhouding die tussen [X] en VDM bestond ten tijde van het aangaan van de pandovereenkomst met [geïntimeerde], wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Schending van die verhouding kan onrechtmatig zijn. De vordering op VDM die aanleiding is geweest tot het sluiten van de mediationovereenkomst strekte tot betaling van schade als gevolg van dergelijk onrechtmatig handelen. Hierna, onder 13, zal blijken dat de pandovereenkomst zich ook tot een dergelijke vordering uitstrekte.
    
    13.	Blijkens de tekst van de overeenkomst, is de verpanding uitdrukkelijk niet beperkt tot de (volgens [appellante] c.s.) toekomstige vordering uit overeenkomst op VDM, maar is beoogd het pand te vestigen op alle toekomstige vorderingen die [X] in rechtstreeks of zijdelings verband ten laste van de VDM zal hebben, zoals ter zake van schadeloosstelling, tegemoetkoming en dergelijke, zelfs voor zover VDM betalingen mocht willen doen waartoe zij rechtens niet is verplicht, maar waartoe zij zich uit billijkheids- of andere overwegingen mocht hebben verbonden of waartoe zij, zonder verbintenis dienaangaande, mocht willen overgaan. Deze zeer ruime formulering biedt geen plaats voor de stelling dat de vordering van [X] op VDM uit hoofde van de mediationovereenkomst van de verpanding is uitgesloten. Zoals gezegd, vloeit die vordering immers rechtstreeks voort uit het conflict dat is ontstaan doordat zowel VDM als Midreth in strijd met de redelijkheid en billijkheid hebben gehandeld door de oorspronkelijke intenties van [X] in zijn verhouding tot Midreth en VDM moedwillig te frustreren. 
    
    
      De strekking van de pandovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [X]: de vraag of de totale betaling van € 112.000,00 door VDM onder het pandrecht van [geïntimeerde] valt 
      14.	[appellante] c.s. verdedigt (subsidiair) dat niet de gehele vordering die VDM heeft voldaan onder het pandrecht valt, omdat zij naast Midreth is veroordeeld, en niet sprake is van een hoofdelijke schuld. Bovendien ziet deze betaling volgens [appellante] c.s. op meer dan alleen de in de pandakte genoemde vorderingen in verband met de gezamenlijke uitvoering van de vloeren van project Nieuw Amerika, onderdeel Detroit. 
    
    
    15.	Dit verweer faalt, omdat het onverenigbaar is met de tekst van de pandakte. Daaruit blijkt namelijk dat de verpanding zich zelfs uitstrekt tot betalingen waartoe VDM rechtens niet is verplicht, maar waartoe zij zich uit billijkheids- of andere overwegingen mocht hebben verbonden of waartoe zij, zonder verbintenis dienaangaande, mocht willen overgaan.
    
    
      De vraag of [appellante] c.s. de vordering van [X] op VDM heeft geïnd als pandhouder of dat zij de betaling namens [X] in ontvangst heeft genomen
      16.	[appellante] c.s. voert in dit hoger beroep aan dat zij niet werkelijk tot inning van de vordering is overgegaan nadat zij haar pandrecht aan VDM en Midreth had meegedeeld. In de nu door [appellante] c.s. verdedigde lezing heeft VDM aan [X] betaald nadat namens [X] beslagen waren gelegd. Deze betaling zou zijn geschied door overmaking van het bedrag op de derdengeldrekening van [appellante] c.s.. Aldus heeft de advocaat van [X] het geldbedrag namens [X] geïnd, en is volgens [appellante] c.s. een eventueel pandrecht van [geïntimeerde] teniet gegaan. Vervolgens heeft betaling van de openstaande declaraties van [appellante] c.s. door [X] plaatsgevonden door overmaking van een deel van de gelden van de derdengeldrekening naar de betaalrekening van [appellante] c.s.. Een en ander vond plaats met volledige instemming en toestemming van [X].
    
    
    17.	Dit verweer staat haaks op het in eerste aanleg door [appellante] c.s. gevoerde betoog. In die fase van het geschil beriep [appellante] c.s. zich nog op haar bevoegdheid haar vordering op [X] op grond van haar pandrecht te incasseren. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] c.s. mede in dat licht onvoldoende onderbouwd dat de overmaking van het geldbedrag door VDM op de derdengeldrekening van [appellante] c.s. strekte tot betaling aan [X] (waarbij [appellante] c.s. als vertegenwoordiger van [X] is opgetreden), en niet tot betaling aan [appellante] c.s. als pandhouder. In de gestelde feitelijke gang van zaken is immers geen verandering gekomen, en de producties waarop [appellante] c.s. zich beroept, waren in eerste aanleg ook onderwerp van discussie. In een e-mail van  19 februari 2007 waar [appellante] c.s. nu naar verwijst, staat het door VDM betaalde bedrag in het door [appellante] c.s. opgestelde overzicht van de ontvangen gelden en betaalde facturen - naast de post "Ontvangen van u" (dat is [X]) - vermeld onder de noemer "Ontvangen van VDM". Dat wijst niet op een betaling door VDM aan [X]. Bovendien kon VDM, nu [appellante] c.s. haar pandrecht aan VDM en Midreth had meegedeeld, rechtens jegens [appellante] c.s. niet meer bevrijdend betalen aan [X], met welk rechtsgevolg [appellante] c.s. als ter zake kundige bekend verondersteld mag worden. Zonder afdoende nadere onderbouwing - die onderbreekt - is onbegrijpelijk dat in dit hoger beroep aan dat gevolg voorbij kan worden gegaan, en dat niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de hiervoor bedoelde mededelingen, die er op neerkomen dat [appellante] c.s. haar pandrecht wel degelijk heeft ingeroepen en dat de debiteur, VDM, vervolgens heeft bedoeld aan [appellante] c.s. te betalen. Dat met VDM andersluidende afspraken zijn gemaakt, is gesteld noch gebleken.
    
    18.	De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellante] c.s. als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tariefgroep IV, 1,5 punten).
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] c.s.  in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.185,- aan verschotten en € 2.446,50,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    Aldus gewezen door mrs. Zandbergen, voorzitter, B.J.H. Hofstee en                        R. E. Weening, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 januari 2012 in het bijzijn van de griffier.