ECLI:NL:GHSHE:2010:BT2221, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-12-2010, HD 200.043.590
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Over te leggen cassatiearrest tussen Beheer [A .] en Ontvanger.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    zaaknummer HD 200.043.590 
     
    arrest van de eerste kamer van 28 december 2010 
      
    in de zaak van 
     
    
      MR. L.A.M. VAN VLERKEN, 
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van HOUSE & COMFORT B.V., 
      kantoorhoudende te Geldrop, 
      appellant, 
      advocaat: mr. L.A.M. van Vlerken, 
    
      
    tegen: 
     
    
      1. BEHEERMAATSCHAPPIJ [A.] B.V., 
      2. HOLDING [B.] B.V., 
      3. HOLDING [C.] B.V., 
      4. [D.], 
      5. [E.], 
      allen gevestigd dan wel wonende te [vestigings- danwel woonplaats], 
      geïntimeerden,   
      advocaat: mr. M.A.J. Kemps, 
    
      
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 31 juli 2009 ingeleide   hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 6 mei 2009 gewezen vonnis tussen appellant als eiser en geïntimeerden als gedaagden. 
      Appellant zal hierna worden aangeduid als: de curator, en de gefailleerde vennootschap als: House & Comfort. Geïntimeerden zullen worden gezamenlijk worden aangeduid als: [A.] c.s., en afzonderlijk als: Beheer [A.], Holding [B.], [D.], Holding [C.], en [E.]. 
    
      
    1.  Het geding in eerste aanleg (nr. 164268 / HA ZA 07-1819)  
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 19 maart 2008. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  Bij memorie van grieven heeft de curator, onder overlegging van producties, vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van zijn vorderingen. 
      
    2.2.  Bij memorie van antwoord hebben [A.] c.s., onder overlegging van producties, de grieven bestreden. 
    
    2.3.  Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten ter terechtzitting van het hof van 19 oktober 2010. Voor appellant is daarbij het woord gevoerd door mr. Van Vlerken, en voor geïntimeerden door mr. A.J. Kemps. De pleitnotities bevinden zich bij de stukken. 
      
    2.4.  Ten slotte hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
     
    4.  De beoordeling 
      
    
      4.1.  De rechtbank heeft in r.o. 2.1 tot en met 2.7. vastgesteld van welke feiten in dit geschil is uitgegaan. Tegen deze feitenvaststelling is grief I van de curator gericht. 
      Het hof zal hierna de feiten opnieuw vaststellen. 
    
      
    
      4.2.  Het gaat in dit geschil om het volgende: 
      a.   Bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 24 februari 2005 is het faillissement uitgesproken van House & Comfort B.V., met aanstelling van mr. Van Vlerken als curator. 
      b.  House & Comfort is in november 2000 opgericht door haar enig aandeelhouder Beheer [A.]. Bestuurders van House & Comfort waren vanaf de oprichting Holding [B.] en Holding [C.]. 
      c.  Holding [B.] en Holding [C.] waren en zijn aandeelhouders van Beheer [A.], samen met Holding [F.] B.V., Holding [G.] B.V. en Holding [H.] B.V., ieder voor 20%. 
      d.  Tussen House & Comfort en Beheer [A.] bestond sedert 2000 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb). House & Comfort heeft vanaf haar oprichting verliezen geleden, welke verliezen Beheer [A.] als gevolg van de fiscale eenheid met haar eigen winst heeft verrekend. 
      e.  Het Vpb-voordeel dat ten gevolge van de verrekenbare verliezen van House & Comfort door Beheer [A.] werd genoten werd geboekt als vordering in rekening courant van House & Comfort op Beheer [A.]. Per 31 december 2003 had House & Comfort aldus een rekening courantvordering op Beheer [A.] van circa € 430.000,--. 
      f.  House & Comfort en Beheer [A.] hebben op 27 december 2004 gezamenlijk de fiscus verzocht de fiscale eenheid per 31 december 2004 te verbreken en House & Comfort te ontvoegen. De belastingdienst Eindhoven heeft dit verzoek in of omstreeks maart 2005 ingewilligd. 
      g.   De belastingdienst heeft aan Beheer [A.], als hoofd van de fiscale eenheid, over het jaar 2004 een aanslag Vpb opgelegd van € 867.869,--. Van dit aanslagbedrag is door Beheer [A.] vervolgens € 785.310,-- toegerekend aan de door House & Comfort gerealiseerde winst in verband met de vrijval van crediteuren, hetgeen in de (concept)jaarstukken van House & Comfort over 2004 aldus is verwerkt dat (na verrekening van het bedrag van € 785.310,-- met de vordering van House & Comfort in rekening courant op Beheer [A.] ad € 430.000,--) Beheer [A.] per 31 december 2004 een vordering op House & Comfort heeft van € 300.339,-- (pag. 16 conceptjaarstukken 2004, overgelegd als prod. 5 bij inleidende dagvaarding). 
      h.  De curator heeft bij aangetekende brief van 4 mei 2006 (prod. 17 bij inleidende dagvaarding) Beheer [A.] gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 484.971,--, zijnde (aldus de curator) het saldo in rekening courant per 31 december 2004 zonder verrekening van de vennootschapsbelasting. Bij brief van 13 juni 2006 van haar raadsman (prod. 18 bij inleidende dagvaarding) heeft Beheer [A.] te kennen gegeven niet tot betaling te zullen overgaan. 
      i.  Beheer [A.] heeft tegen de aanslag Vpb over 2004 bezwaar aangetekend, welk bezwaar door de Inspecteur is afgewezen. De rechtbank Breda heeft bij uitspraak van 20 januari 2009 het hiertegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is in hoger beroep bevestigd bij uitspraak van 20 april 2010 van de belastingkamer van dit hof (overgelegd bij prod. I bij de ter pleitzitting zijdens [A.] c.s. genomen akte). Van deze uitspraak is door Beheer [A.] cassatieberoep ingesteld. In de cassatieprocedure was ten tijde van het fourneren door partijen in de onderhavige procedure nog geen uitspraak gedaan. 
    
      
    
      4.3.  De curator heeft [A.] c.s. in rechte betrokken en gevorderd - samengevat -: 
      (i) veroordeling van Beheer [A.] tot betaling van voormeld bedrag van € 484,971,--, met rente en kosten, alsmede buitengerechtelijke kosten op te maken bij staat, 
      (ii) (voorwaardelijk, voor zover het door gedaagden gedane beroep op verrekening met een tegenvordering op House & Comfort slaagt) hoofdelijke veroordeling van Holding [B.], [D.], Holding [C.], en [E.] tot betaling van hetgeen van Beheer [A.] is gevorderd; 
      (iii) hoofdelijke veroordeling van [A.] c.s. in de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van het door de curator ten laste van [A.] Beheer gelegd derdenbeslag, alsmede in de nakosten. 
    
      
    4.4.  De curator legt aan zijn vordering ten grondslag – kort gezegd – dat aan Beheer [A.] geen tegenvordering ter zake de vrijvalwinst van House & Comfort toekomt, althans dat Beheer [A.], gezien het faillissement van House & Comfort, de door haar gepretendeerde tegenvordering niet mag verrekenen, nu fiscaalrechtelijke (en bedrijfseconomische) gronden alsook de artikelen 53 en 54 Fw hieraan in de weg staan. Verder heeft Beheer [A.] met de verrekening bewust de gezamenlijke (faillissements)crediteuren van House & Comfort benadeeld, en bijgevolg onrechtmatig jegens House & Comfort c.q. de faillissementsboedel gehandeld. Geïntimeerden sub II tot en met V zijn als (indirecte) bestuurders van House & Comfort voorts aansprakelijk wegens onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:9 jo 11 BW en schending van artikel 2:256 BW. 
      
    4.5.  [A.] c.s. hebben de vordering gemotiveerd weersproken. 
      
    4.6.  De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen, en de curator als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. 
      
    4.7.  Met de door de curator aangevoerde grieven ligt het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. 
      
    
      4.8.  De vragen die in dit geschil voorop staan zijn (i) of aan Beheer [A.] in verband met de aan House & Comfort ten gevolge van de ontvoeging per 31 december 2004 opgekomen vrijvalwinst een tegenvordering op House & Comfort toekomt, en (ii) of deze tegenvordering kan worden verrekend met de per 31 december 2003 bestaande vordering in rekening-courant van House & Comfort op Beheer [A.] van € 432.575,--. 
      De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat zulks niet het geval is. 
    
      
    4.9.  [A.] c.s. beroepen zich op een binnen de [A.]-groep bestaande bestendige gedragslijn, hierin bestaande dat het aan Beheer [A.] als moedervennootschap binnen de fiscale eenheid met een dochtervennootschap opgekomen belastingvoordeel c.q. -nadeel als vordering van c.q. vordering op de dochtervennootschap in rekening-courant wordt geboekt. Overeenkomstig deze gedragslijn is ook het door Beheer [A.] in verband de verliezen van House & Comfort in de jaren 2000 tot en met 2003 gerealiseerde belastingvoordeel als vordering van House & Comfort in rekening-courant geboekt. De bestendige gedragslijn bracht vervolgens mee, dat toen als gevolg van de verbreking van de fiscale eenheid tussen Beheer [A.] en House & Comfort per 31 december 2004 door House & Comfort een vrijvalwinst werd gerealiseerd, welke met toepassing van artikel 15aj Vpb tot een belastingaanslag ten belope van € 785.310,-- heeft geleid, het nadeel dat hierdoor door Beheer [A.] werd geleden als vordering van Beheer [A.] op House & Comfort werd geboekt. Zulks met als gevolg dat door verrekening met de per 31 december 2003 bestaande vordering van House & Comfort in rekening-courant op Beheer [A.] er per 31 december 2004 een vordering van Beheer [A.] op House & Comfort van € 300.339,00 is ontstaan. 
      
    4.10.  De curator bestrijdt het bestaan van een bestendige gedragslijn als door [A.] c.s. gesteld. Voorts stelt hij zich op het standpunt dat uit deze gedragslijn niet een draagplicht voortvloeit voor House & Comfort ter zake de door de Belastingdienst aan Beheer [A.] opgelegde Vpb-aanslag; voor draagplichtigheid is, aldus de curator, een overeenkomst nodig, welke in casu ontbreekt. De curator stelt verder dat de belastingschuld voor Beheer [A.] niet had hoeven te ontstaan als artikel 15aj Vpb destijds anders was geïnterpreteerd dan wel een beroep op het overgangsrecht was gedaan. Compensatie van het eventuele nadeel voor Beheer [A.] tengevolge van de ontvoeging van House & Comfort uit de fiscale eenheid had ook op een andere (voor crediteuren van House & Comfort meer voordelige) wijze kunnen worden gerealiseerd. De curator stelt zich op het standpunt dat Beheer [A.] door het verbreken van de fiscale eenheid en het gebruik maken van artikel 15aj Vpb (verwijtbaar) een tegenvordering op House & Comfort heeft gecreëerd. Een en ander betekent naar de mening van de curator dat het bestaan van een (onvermijdelijke) aanslag Vpb voor Beheer [A.] van € 867.869,--, en bijgevolg van een in rekening-courant met House & Comfort in verrekening te brengen belastingschuld van € 735.310,--, niet is komen vast te staan. Daarbij neemt de curator voorts ook in aanmerking dat door Beheer [A.] zelf in het naar aanleiding van de opgelegde aanslag ingestelde beroep en hoger beroep wordt betwist dat de aanslag op grond van artikel 15aj Vpb verschuldigd is. 
      
    4.11.  Het hof overweegt als volgt. 
      
    4.12.  Het hof is van oordeel dat met de in deze procedure overgelegde stukken en hetgeen door [A.] c.s. is aangevoerd, genoegzaam aannemelijk is geworden dat er van vanaf de oprichting van House & Comfort in 2000 binnen de fiscale eenheid tussen Beheer [A.] en House & Comfort een bestendige gedragslijn heeft bestaan als hiervoor onder 4.9. weergegeven. Het door de curator ingenomen standpunt dat er steeds slechts ad hoc zou zijn beslist over het toerekenen van belastingvoordeel aan House & Comfort in de vorm van een vordering in rekening-courant, wordt, nu daarvoor onvoldoende is gesteld, gepasseerd. 
      
    4.13.  Het hof volgt voorts niet de mening van de curator dat het destijds door Beheer [A.] naar aanleiding van de ontvoeging van House & Comfort uit de fiscale eenheid gedane beroep op artikel 15aj Vpb onterecht is geweest. Uit de omstandigheid dat Beheer [A.] in het tegen de Vpb-aanslag ingestelde beroep en hoger beroep (anders dan in het onderhavige geschil) de toepasselijkheid van artikel 15aj Vpb hebben betwist kan dit niet worden afgeleid (waarbij komt dat [A.] c.s. tijdens pleidooi hebben verklaard dat dit slechts ter bewaring van recht, gezien de opstelling van de curator, is gebeurd). Nu in rechte vaststaat dat het in die procedures door de belastingdienst ingenomen standpunt inzake de toepassing van artikel 15aj Vpb en in verband daarmee de verschuldigdheid van de opgelegde Vpb-aanslag door de rechtbank en het hof is gehonoreerd, dient hiervan vooralsnog te worden uitgegaan. Dat Beheer [A.], zoals door de curator wordt gesteld, mogelijk op een andere, voor crediteuren van de vennootschap (wellicht) meer voordelige wijze compensatie van het door de ontvoeging geleden belastingnadeel had kunnen bewerkstelligen, betekent niet dat de door Beheer [A.] gevolgde handelwijze onjuist was. 
      
    4.14.  Het hof acht het geraden, nu in appel is gebleken dat van de uitspraak in hoger beroep inmiddels cassatieberoep is ingesteld, en door de curator bij pleidooi is gesteld dat, in afwachting van de uitkomst van die procedure nog niet vaststaat of Beheer [A.] een (verrekenbare) tegenvordering uit hoofde van het opgekomen belastingnadeel op House & Comfort kan pretenderen, de behandeling van het onderhavige geschil aan te houden totdat de Hoge Raad in voormelde cassatieprocedure uitspraak heeft gedaan. Daarbij neemt het hof voorts in aanmerking dat zijdens [A.] c.s. ten pleidooie te kennen is gegeven dat indien de cassatieprocedure tot succes en derhalve tot terugbetaling aan Beheer [A.] zou leiden, er op basis van de bestendige gedragslijn opnieuw tot verrekening met House & Comfort zal worden overgegaan. 
      
    4.15.  Het hof zal de zaak thans naar de rol verwijzen, en [A.] c.s. als meest gerede partij opdragen het door de Hoge Raad te wijzen arrest, direct na het wijzen daarvan, bij akte in het geding te brengen. In de tussentijd zal het hof elke verdere beslissing in het onderhavige geschil aanhouden. 
     
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    verwijst de zaak naar de rol van 26 april 2011 voor overlegging door [A.] c.s. bij akte van de door de Hoge Raad in de aanhangige cassatieprocedure tussen Beheer [A.] en de Belastingdienst Oost-Brabant te wijzen uitspraak; 
      
    bepaalt dat, zo de Hoge Raad vóór genoemde roldatum uitspraak doet, [A.] c.s. deze uitspraak bij vervroeging bij akte in het geding zal brengen; 
      
    houdt elke verdere beslissing aan. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Coster en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 december 2010.