ECLI:NL:GHARN:2009:BH0736, Gerechtshof Arnhem, 20-01-2009, 104.001.745
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gesteld noch gebleken is dat partijen vóór of ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst zich op enigerlei wijze hebben uitgelaten over de mogelijkheid van grondwaterverontreiniging in het betrokken perceel en over de vraag of de eventueel met de verwijdering daarvan gemoeide kosten voor rekening van [appellante] zouden komen. Gelet op het gelijksoortige belang dat de koper [geïntimeerde], die – zo staat vast – het gekochte niet vóór de koop op verontreiniging van bodem en grondwater heeft laten onderzoeken en zich ook niet bij de koopovereenkomst heeft verplicht dit binnen een bepaalde tijd te zullen doen, heeft bij het niet verontreinigd zijn van de bodem en van het grondwater, te weten de directe bruikbaarheid van het gekochte voor het door hem beoogde gebruik en het vermijden van vroeger of later te maken saneringskosten, heeft [appellante] als verkoper – hoewel niet gesteld of gebleken is dat hij rechtskundige of milieukundige bijstand genoot – moeten begrijpen dat [geïntimeerde] ervan uit zou gaan dat de door [appellante] gegeven garantie van de afwezigheid van bodemverontreiniging ook de afwezigheid van grondwaterverontreiniging, met alle nadelen vandien, omvatte. Daarvoor is ook redengevend dat in het spraakgebruik geen of weinig onderscheid werd en wordt gemaakt tussen bodemverontreiniging als zodanig en de met die bodem verbonden grondwaterverontreiniging. Ook de uit 1986 daterende en op 1 januari 1987 in werking getreden Wet bodembescherming betreft beide soorten vervuiling. In die wet wordt immers blijkens artikel 1 onder “bodem” verstaan: “het vaste deel van de aarde met de zich daarin bevindende vloeibare en gasvormige bestanddelen en organismen”. Gesteld noch gebleken is dat partijen bij de woorden “niet onderhevig is aan bodemverontreiniging”in de koopakte en de precisering daarvan in de leveringsakte met de woorden “enigerlei vorm van bodemverontreiniging” een beperktere betekenis dan in het spraakgebruik en in die wet op het oog hebben gehad.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 104.001.745
      rolnummer (oud) 2006/55
    
    
    Arrest van de derde civiele kamer van 20 januari 2009
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Handelsmaatschappij [appellante] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      advocaat: mr. W.A.J. Hagen.,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellant in het incidenteel appel,
      advocaat: mr. F.J. Boom.
    
    
    1.	Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van 17 september 2003 (het eerste tussenvonnis), 23 juni 2004 (het tweede tussenvonnis) en 14 september 2005 (het eindvonnis) die de rechtbank Almelo tussen Handelsmaatschappij [appellante] voornoemd (hierna te noemen: [appellante]) als gedaagde en [geïntimeerde] voornoemd (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen. Fotokopieën van die vonnissen zijn aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellante] heeft bij exploot van 25 november 2005 aan [geïntimeerde] hoger beroep van de voornoemde vonnissen aangezegd en [geïntimeerde] voor dit hof gedagvaard.
    
    2.2	Bij memorie van grieven (in het principaal appel) heeft [appellante] zeven grieven tegen die vonnissen aangevoerd en toegelicht, een productie in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, althans de tussen [appellante] en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst zodanig zal aanpassen dat de nadelige gevolgen voor rekening komen van beide partijen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord in het principaal appel heeft [geïntimeerde] de grieven van [appellante] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de door [appellante] bestreden vonnissen zal bekrachtigen, voor zover daartegen in incidenteel appel geen grieven zijn aangevoerd, met veroordeling van [appellante] (naar het hof begrijpt) in de kosten van het principaal appel.
    
    
      2.4	Bij diezelfde memorie heeft [geïntimeerde] zijnerzijds incidenteel hoger beroep ingesteld van de bovengenoemde vonnissen, daartegen zes grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de door hem bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zo nodig met verbetering van gronden:
      -	zal verklaren voor recht dat [appellante] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de bodemverontreiniging die is aangetroffen op het perceel aan de [adres], kadastraal bekend gemeente [...],  alsmede
      -	[appellante] zal veroordelen tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.
    
    
    2.5	Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellante] de grieven van [geïntimeerde] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten daarvan.
    
    2.6	Ten slotte hebben partijen de stukken van het geding aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in rechtsoverweging 1. onder a. en b. van het eerste tussenvonnis de feiten vastgesteld die tussen partijen als vaststaand kunnen worden aangemerkt. Tegen die feitenvaststelling zijn geen grieven of bezwaren geuit, zodat het hof in hoger beroep ook van die feiten uit zal gaan.
    
    4.	De beoordeling van het principaal en het incidenteel appel
    
    
      4.1	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
      [geïntimeerde] heeft bij koopakte van 13 juli 1989 van [appellante] gekocht de onroerende zaak bestaande uit het bedrijfspand met woonhuis en zes garageboxen, met ondergrond, erf en tuin aan de [adres]. Ter plaatse was eerder een garagebedrijf uitgeoefend en er bevonden zich nog brandstoftanks in de bodem, die volgens de koopovereenkomst door [appellante] zouden worden verwijderd. De overeenkomst houdt in: “15. Verkoper staat er voor in dat het hierbij verkochte niet onderhevig is aan bodemverontreiniging.”
      Bij de transportakte van 1 augustus 1989 is bepaald: “ 9. Verkoper staat ervoor in dat de ondergrond, noch de bijbehorende grond van het verkochte onderhevig is aan enigerlei vorm van bodemverontreiniging en zal eventuele daaruit voor de koper voortvloeiende schade voor zijn rekening nemen”.
      Op grond van een in opdracht van [geïntimeerde] door de Bondt Rijssen B.V., Raadgevend ingenieursbureau voor milieu- en bouwtechniek (hierna: De Bondt), uitgevoerd bodemonderzoek ter plaatse is door dit bureau bij rapport, gedateerd 23 maart 1998, geconcludeerd dat op Deellocatie 1: Voormalige tanklocatie sprake is van een ernstig geval van bodemverontreiniging omdat meer dan 25m3 grond verontreinigd is met minerale olie en dat op Deellocatie 2: Met puin volgestorte, voormalige smeerput sprake is van een grondwaterverontreiniging die zeer waarschijnlijk veroorzaakt is door bedrijfsactiviteiten in de voormalige smeerput, waarbij de aangetoonde concentraties tolueen, xylenen en minerale olie de toetsingswaarde voor nader onderzoek niet overschrijden en de omvang van  de olieverontreiniging in de ondergrond nog niet is vastgesteld. Ook werd ter plaatse van de voormalige tanklocatie in het ondiepe grondwater een sterke verontreiniging met minerale olie vastgesteld. Het overig terreindeel werd geschikt geacht voor het toen bestaande gebruik en voor eventuele nieuwbouw, met dien verstande dat nader onderzoek werd geadviseerd met betrekking tot het sterk verhoogde minerale oliegehalte in de bovengrond van boring 12.
      [geïntimeerde] heeft eerst op 9 maart 2000 aan [appellante] medegedeeld dat uit bodemonderzoek gebleken is dat de grond ernstig verontreinigd is.
    
    
    4.2	[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat [appellante] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade als gevolg van die bodemverontreiniging en [appellante] te veroordelen tot betaling van deze schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten. Als grondslag beroept [geïntimeerde] zich op de in de koop- respectievelijk transportakte neergelegde garantie van de afwezigheid van enigerlei vorm van bodemverontreiniging, op non-conformiteit van het geleverde, op bedrog respectievelijk dwaling en ten slotte op onrechtmatige daad van [appellante] jegens hem.
    
    4.3	Het tijdsverloop tussen het moment dat [geïntimeerde] door het rapport van de Bondt Rijssen B.V. van 23 maart 1999 bekend raakte met de verontreiniging van bodem en grondwater van de door hem van [appellante] gekochte onroerende zaak en de mededeling van 9 maart 2000 heeft [appellante] aanleiding gegeven een beroep te doen op de regel van art. 7:23 lid 1, eerste en tweede volzin, BW. Volgens [appellante] had [geïntimeerde] die kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking van de bodemverontreiniging aan haar moeten doen, op straffe van verval van al zijn aanspraken jegens [appellante].
    
    4.4	Bij het eerste tussenvonnis heeft de rechtbank in rechtsoverweging 6 beslist dat het burgerlijk recht van na 1 januari 1992 op de zaak van toepassing is, aangezien de (gestelde) tekortkoming na 1 januari 1992 heeft plaatsgevonden. Bij het tweede tussenvonnis in rechtsoverweging 4 en 5 heeft zij beslist dat de vorderingen van [geïntimeerde] op grond van non-conformiteit alsmede van bedrog en dwaling door het tijdsverloop tussen de kennisgeving op 9 maart 2000 en het instellen van de vordering op 3 mei 2002 zijn komen te vervallen. De rechtbank oordeelde, blijkens rechtsoverweging 6 en 7 van dat vonnis, dat [geïntimeerde] zijn vorderingen nog wel kon doen steunen op de in de akten neergelegde garantie van afwezigheid van bodemverontreiniging. Bij het eindvonnis besliste de rechtbank in rechtsoverweging 4 dat het vóór 1992 geldende recht van toepassing is gebleven op de gevolgen van de niet-nakoming van de garantie alsook op “het deel van de vordering gebaseerd op onrechtmatige daad”. Bij dat vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen.
    
    4.5	De grieven I tot en met IV in het principaal appel alsmede de grieven I tot en met IV in het incidenteel appel stellen de vraag aan de orde of  de regel van art. 7:23 lid 1, eerste en tweede volzin, BW, inhoudende dat de koper er geen beroep meer op kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, in het onderhavige geval van toepassing is dan wel of, verondersteld dat de bodem/grondwaterverontreiniging ten tijde van de levering reeds bestond, het vóór 1 januari 1992 geldende recht van toepassing is, dat die wettelijke regel niet kende. Niet omstreden is dat bij toepassing van art. 7:23 lid 1 BW de kennisgeving van [geïntimeerde] aan [appellante] betreffende de aangetroffen bodemverontreiniging niet binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW is gedaan, zodat dit als vaststaand moet worden aangenomen.
    
    4.6	Het gaat hier om een vóór de inwerkingtreding van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek gesloten koopovereenkomst betreffende een onroerende zaak, krachtens welke overeenkomst de verkoper instaat voor de afwezigheid van enigerlei vorm van bodemverontreiniging. De levering heeft eveneens vóór 1 januari 1992 plaatsgehad. Het bestaan van die bodemverontreiniging, dus het ontbreken van de gegarandeerde eigenschap, is eerst na 1 januari 1993 ter kennis van de koper gekomen.
    
    
      4.7	Bij de beantwoording van de vraag of in casu het vóór 1 januari 1992 geldende recht dan wel het toen in werking getreden recht op de gevolgen van de door [geïntimeerde] gestelde tekortkoming van [appellante] van toepassing is, gaat het hof er in dit stadium veronderstellenderwijs vanuit dat de bodem van de geleverde onroerende zaak reeds ten tijde van de levering in 1989 verontreinigd was. Of dit feitelijk het geval was, zal hieronder nog nader worden besproken.
      Bij die veronderstelling miste de onroerende zaak de door [appellante] gegarandeerde eigenschap reeds bij die levering, zodat toen reeds sprake was van een tekortkoming. Deze bestond dus reeds ten tijde van de inwerkingtreding van het nieuwe recht op 1 januari 1992 en is nadien voortgezet, zodat sprake is van een reeds vóór die datum bestaande tekortkoming.
      Art. 173 en art. 182 van de Overgangswet nieuw burgerlijk wetboek (OwNBW)zijn in casu niet van toepassing, omdat art. 196 OwNBW als lex specialis voor de kooptitel aan die bepalingen derogeert.
      Art. 196 lid 3,eerste zin OwNBW brengt met zich dat op de gevolgen van een dergelijke tekortkoming het vóór 1 januari 1992 geldende recht van toepassing blijft. Dit derde lid is immers blijkens de wetstekst een uitzondering op de uitgestelde werking van een jaar waarin het eerste lid van art. 196 OwNBW voorziet. Uitgaande van de genoemde veronderstellingkan art. 7:23 lid 1 BW in het onderhavige geval geen toepassing vinden.
    
    
    4.8	[appellante] heeft nog opgeworpen dat het begrip tekortkoming impliceert dat de schuldenaar in verzuim moet verkeren en wijst erop dat zij niet door [geïntimeerde] vóór 1 januari 1992 in gebreke is gesteld en dus niet vóórdien in verzuim is komen te verkeren.
    
    4.9	Blijkens de Parlementaire geschiedenis Overgangsrecht, pag. 157, moet de vraag of ten tijde van de inwerkingtreding van het nieuwe recht niet is nagekomen, beantwoord worden aan de hand van het oude recht. Dit vereiste voor het geval van een gebrekkige nakoming in het algemeen geen ingebrekestelling. Weliswaar diende de schuldeiser bij een herstelbaar ondeugdelijke nakoming volgens de rechtspraak  in verband met de eisen van de goede trouw soms nog een ingebrekestelling uit te brengen alvorens hij het recht op schadevergoeding verkreeg (HR 22 mei 1981, NJ 1982, 59), maar zodanig geval doet zich hier niet voor, omdat het een geval van ernstige bodemverontreiniging betreft dat zich niet voor eenvoudig herstel leent.
    
    
      4.10	Het hof verstaat de grieven I tot en met IV in het principaal appel, in samenhang met het door [appellante] bij dupliek onder 7 betoogde, aldus dat deze grieven ook ertoe strekken dat [geïntimeerde] naar de regels van het oude recht te laat heeft geklaagd dan wel gedagvaard. De in art. 1547 van het oude Burgerlijk Wetboek voorgeschreven termijn van dagvaarding komt in dezen, naar voorlopig oordeel van het hof, geen betekenis toe, omdat het in het onderhavige geval gaat om een gegarandeerde eigenschap. Wel is van belang dat ook onder het oude recht een klacht niet langer diende te worden uitgesteld dan nodig en redelijk is. Daarbij zijn de eisen van de goede trouw mede bepalend.
      Het debat tussen partijen is nog onvoldoende onder deze gezichtshoek gevoerd, zodat het hof [appellante] in de gelegenheid zal stellen daarop bij akte nader in te gaan, waarna [geïntimeerde] bij akte zal kunnen reageren. 
      In aansluiting op dit debat zal een comparitie van partijen worden gehouden met het hierna aan te geven doel.
    
    
    4.11	Grief V in het principaal appel richt zich tegen de beslissing van de rechtbank in het tweede tussenvonnis onder 7 dat de garantie tevens insluit dat [appellante] ervoor instaat dat het grondwater in de geleverde onroerende zaak niet verontreinigd is.
    
    
      4.12	Gesteld noch gebleken is dat partijen vóór of ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst zich op enigerlei wijze hebben uitgelaten over de mogelijkheid van grondwaterverontreiniging in het betrokken perceel en over de vraag of de eventueel met de verwijdering daarvan gemoeide kosten voor rekening van [appellante] zouden komen. Gelet op het gelijksoortige belang dat de koper [geïntimeerde], die – zo staat vast – het gekochte niet vóór de koop op verontreiniging van bodem en grondwater heeft laten onderzoeken en zich ook niet bij de koopovereenkomst heeft verplicht dit binnen een bepaalde tijd te zullen doen, heeft bij het niet verontreinigd zijn van de bodem en van het grondwater, te weten de directe bruikbaarheid van het gekochte voor het door hem beoogde gebruik en het vermijden van vroeger of later te maken saneringskosten, heeft [appellante] als verkoper – hoewel niet gesteld of gebleken is dat hij rechtskundige of milieukundige bijstand genoot – moeten begrijpen dat [geïntimeerde] ervan uit zou gaan dat de door [appellante] gegeven garantie van de afwezigheid van bodemverontreiniging ook de afwezigheid van grondwaterverontreiniging, met alle nadelen vandien, omvatte. Daarvoor is ook redengevend dat in het spraakgebruik geen of weinig onderscheid werd en wordt gemaakt tussen bodemverontreiniging als zodanig en de met die bodem verbonden grondwaterverontreiniging. Ook de uit 1986 daterende en op 1 januari 1987 in werking getreden Wet bodembescherming betreft beide soorten vervuiling. In die wet wordt immers blijkens artikel 1 onder “bodem” verstaan: “het vaste deel van de aarde met de zich daarin bevindende vloeibare en gasvormige bestanddelen en organismen”. Gesteld noch gebleken is dat partijen bij de woorden “niet onderhevig is aan bodemverontreiniging”in de koopakte en de precisering daarvan in de leveringsakte met de woorden “enigerlei vorm van bodemverontreiniging” een beperktere betekenis dan in het spraakgebruik en in die wet op het oog hebben gehad.
      Grief V in het principaal appel faalt derhalve.
    
    
    4.13	Grief VI in het principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis dat [geïntimeerde] geslaagd is in de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verbintenis.
    
    4.14	De rechtbank heeft bij het tweede tussenvonnis, naar aanleiding van de gemotiveerde betwisting van [appellante] dat de geleverde onroerende zaak ten tijde van de levering niet voldeed aan de gegeven garantie en behept was met bodem/grondwaterverontreiniging alsmede aan de hand van de stelling van [geïntimeerde] dat de verontreiniging in de weg stond aan de verlening van een bouwvergunning, aan [geïntimeerde] te bewijzen opgedragen dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis (zie rechtsoverweging 7). Voorts heeft de rechtbank [geïntimeerde] te bewijzen opgedragen dat [appellante] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, zulks kennelijk naar aanleiding van de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] bij de levering van de onroerende zaak wist, althans had moeten weten, dat de bodem van die zaak verontreinigd was.
    
    4.15	Uitgaande van de toepasselijkheid van het vóór 1 januari 1992 geldende recht in deze zaak, deelt het hof niet de opvatting van [appellante] - die zij ook aan de rechtbank toeschrijft – dat er geen sprake van wanprestatie ten aanzien van haar garantieverplichting is, niet alleen als de ondergrond van de geleverde zaak niet ten tijde van de levering was verontreinigd maar ook indien de verontreiniging niet zodanig is dat niet op de bodem van die zaak mag worden gebouwd. Beslissend voor die wanprestatie is - zo oordeelt het hof met de rechtbank – of de bodem/grondwaterverontreiniging ten tijde van de levering aanwezig was. Of de mogelijkheid dat [geïntimeerde] uit de wanprestatie schade lijdt of zal lijden aannemelijk is, hetgeen als vereiste geldt voor de toewijzing van de vordering tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat, heeft de rechtbank bij de betwisting van de schade (zie conclusie van dupliek onder 23 en 24) kennelijk geleid tot onderzoek van de vraag of de verontreiniging de verlening van een bouwvergunning belet of belemmert.
    
    4.16	Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] is geslaagd in het bewijs dat de verontreiniging reeds ten tijde van de levering in 1989 aanwezig was. Daarvoor is het volgende van belang.
    
    
      4.17	Blijkens het rapport Verkennend en nader bodemonderzoek [adres] van 23 maart 1998 (hierna: het rapport De Bondt) is op deellocatie 1 (voormalige tanklocatie) in de bodemlaag van 0,70 tot 1,20 m-mv van boring 22 een sterke verontreiniging met minerale olie vastgesteld.
      Op deellocatie 2 (voormalige smeerput) is in peilbuis 8 een licht verhoogde concentratie aan chroom, tolueen, xylenen en minerale olie boven de streefwaarden maar onder de toetsingswaarden voor nader onderzoek vastgesteld.
    
    
    4.18	Uit de als productie 4 bij de inleidende dagvaarding overgelegde vonnissen en arresten uit een tussen [appellante] als verhuurder/bruikleengever en [A.] als huurder/bruiklener van de destijds ter plaatse geëxploiteerde garage met tankstation moet worden afgeleid dat dit tankstation was voorzien van ondergrondse brandstoftanks en dat bij een controle op 17 juli 1986 de reeds 27 jaar oude tank voor superbenzine bij afpersen een lekkage vertoonde, waarna die tank en de twee overige tanks voor motorbrandstoffen in de week van 11 augustus 1986 zijn vervangen.
    
    4.19	Bij die vervanging is blijkens de als productie 1 bij conclusie van antwoord overgelegde getuigenverklaring van [B.] uit die procedure geconstateerd dat de grond onder en rondom die tanks vervuild was en naar benzine stonk, reden waarom die grond is afgegraven en weggevoerd. Deze sanering is kennelijk in eigen beheer uitgevoerd, zonder overheidstoezicht. Dat er toen analytisch onderzoek naar (de mate van) de bodemverontreiniging en naar eventuele vervuiling van het grondwater is gedaan, is gesteld noch gebleken.
    
    
      4.20	Door de rechtbank zijn in het onderhavige geding op dit punt nog – ten dele dezelfde – getuigen gehoord. Het hof verwijst naar de weergave van hun verklaringen in het eindvonnis onder 6 en 7. Met de rechtbank leidt het hof uit die verklaringen af dat de sanering van de in de bodem getrokken minerale olie alleen door afgraving heeft plaatsgevonden en, zo concludeert het hof, uitsluitend aan de hand van zintuiglijke waarneming. Daarmee kan een deel van de verontreiniging zijn gemist. Daaraan doet niet af dat de toen geplaatste tanks, naar aan te nemen valt, in schoon zand zijn geplaatst om het risico van beschadiging van de bitumenlaag te voorkomen. Ook kan een eventueel Kiwa-certificaat niet afdoen aan het mogelijk missen van een deel van de bodemverontreiniging bij de ontgraving in 1986.
      Wat betreft de deellocatie 2 (voormalige smeerput) geldt dat daarin tijdens het gebruik door [appellante] (of haar huurder) olie werd opgevangen en dat deze put - zoals volgt uit de verklaringen van [C.] en [A.] bij de rechtbank – geen afdoende vloeistofdichte vloer had, zodat het voor de hand ligt dat deze smeerput in de periode van gebruik door [appellante] (of haar huurder) een verontreinigingsbron was.
    
    
    4.21	Onvoldoende weersproken is de uitlating van [geïntimeerde] ter comparitie van partijen in eerste aanleg dat in het bedrijf dat [geïntimeerde] vanaf de levering van de onroerende zaak in het gekochte uitoefende, geen minerale oliën zijn gebruikt. Die uitlating vindt nog steun in de briefrapportage van Aveco de Bondt van 24 augustus 2004 die als productie 11 door [geïntimeerde] is overgelegd. Een en ander wijst erop dat het ontstaan van de geconstateerde bodemverontreiniging in de periode vóór de levering moet worden gesitueerd.
    
    
      4.22	Het hiervoor onder 4.17 tot en met 4,21 overwogene, in onderlinge samenhang bezien, leidt het hof tot het oordeel dat het er in rechte voor moet worden gehouden dat de in 1986 geconstateerde bodemverontreiniging door minerale olie uit de toen lek gebleken tank destijds onvoldoende is onderzocht en verwijderd, te meer nu omtrent zulk onderzoek en dienovereenkomstige verwijdering in de periode tussen de vervanging van de tanks en de levering van de onroerende zaak niets is gesteld of gebleken. Daaruit volgt dat tussen partijen in rechte heeft te gelden dat de bodem van het verkochte, anders dan gegarandeerd, niet vrij was van enige vorm van bodemverontreiniging.
      In de nabij de voormalige smeerput geplaatste peilbuis 8 is een lichte verontreiniging van het grondwater met minerale olie gemeten, die zeer wel haar verklaring kan vinden in het opvangen van olie in die put op een onvoldoende vloeistofdichte vloer. Nu [appellante] daar slechts tegenover stelt dat de grondwaterverontreiniging aldaar wellicht is veroorzaakt doordat [geïntimeerde] de put met mogelijk verontreinigd puin heeft volgestort, is die betwisting onvoldoende te achten, nu niet is toegelicht dat dat puin met minerale olie was verontreinigd en evenmin dat in het puin opgenomen olie in zodanige mate zou kunnen zijn gaan vloeien dat deze het grondwater via een tussengelegen vloer zou hebben kunnen verontreinigen. Het hof gaat daarom aan die suggestie – want meer is het niet – voorbij.
      De conclusie die in het rapport De Bondt ten aanzien van deze deellocatie is getrokken, berust op boringen die niet in deze voormalige smeerput doch in de omgeving daarvan zijn verricht. De Bondt geeft ook aan dat nader onderzoek op dit punt gewenst is. Nu niet uit te sluiten valt dat het verontreinigingsbeeld bij nader onderzoek gunstiger blijkt te zijn, kan op grond van het rapport De Bondt nog niet worden vastgesteld dat [appellante] ook op deze deellocatie ten opzichte van de door haar gegeven garantie is tekortgeschoten.
    
    
    4.23	Met het voorgaande staat vast dat [appellante] (me betrekking tot deellocatie 1) is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis tot levering van de grond vrij van enige vorm van bodemverontreiniging. Dat die tekortkoming haar niet valt toe te rekenen, heeft zij niet of onvoldoende gesteld. Mocht de vordering van [geïntimeerde] niet stranden vanwege zijn late klagen, dan is [appellante], naar de maatstaven van het vóór 1 januari 1992 geldende recht, gehouden aan [geïntimeerde] de door die tekortkoming veroorzaakte schade te vergoeden. Daarvoor is geen vereiste dat komt vast te staan dat op de verontreinigde grond niet mag worden gebouwd. Dit laatste is alleen van belang voor de omvang van de schade.
    
    4.24	Subsidiair heeft [appellante] nog aangevoerd dat, kort gezegd, de koopovereenkomst op grond van wederzijdse dwaling aangepast moet worden aldus dat de nadelige gevolgen van de verontreiniging voor rekening komen van beide partijen.
    
    4.25	Het hof begrijpt dat [appellante] daarbij doelt op de omstandigheid dat beide partijen ervan uitgingen dat de bodem van het verkochte niet met verontreiniging was behept. Het hof volgt [appellante] niet in haar standpunt dat haar verkeerde inschatting van de verontreiniging dient te leiden tot aanpassing van de koopovereenkomst, nu het afwezig zijn van die verontreiniging ook voor [geïntimeerde] van invloed zou zijn geweest bij het aangaan van de koopovereenkomst. Voor toepassing van de ingevolge artikel 68a OwNBW met onmiddellijke ingang toepasselijke wettelijke dwalingbepalingen van het sinds 1 januari 1992 geldende recht ten gunste van [appellante] kan geen sprake zijn, omdat het hier om een gegarandeerde eigenschap gaat, zodat [appellante] ten volle het risico van het alsnog blijken van verontreiniging heeft te dragen. Daarvoor is te meer reden omdat [appellante] ermee bekend was dat feitelijk in 1986 door lekkage van een olietank verontreiniging was opgetreden.
    
    
      4.26	De hiervoor onder 4.10 bedoelde comparitie zal allereerst dienen om van partijen, zo nodig, nadere inlichtingen te verkrijgen omtrent het in de te nemen akten gestelde.
      Voorts wenst het hof te vernemen wat er met het onderhavige perceel inmiddels is gebeurd. Is [geïntimeerde] daarvan nog de eigenaar? Waartoe wordt het perceel thans gebruikt en zal dit in de naaste toekomst worden gebruikt? Is er nieuwbouw verwezenlijkt of zijn er nog steeds plannen daartoe? Heeft er nog nader onderzoek plaatsgehad naar de verontreiniging van bodem en/of grondwater, in het bijzonder ook op deellocatie 2 (voormalige smeerput), al dan niet gevolgd door saneringswerkzaamheden? Kan [geïntimeerde], mede ter vermijding van een eventueel overbodige schadestaatprocedure, een cijfermatige opgave doen van de schade die met de aanwezigheid van de bodemverontreiniging verbonden is?
      Ten slotte zal de comparitie van partijen worden dienstbaar gemaakt aan een onderzoek naar de vraag of de onderhavige procedure met een schikking beëindigd kan worden.
    
    
    4.25	In afwachting van de uitkomst van de comparitie van partijen zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
    
    Beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    in het principaal en het incidenteel appel
    
    stelt de stukken in handen van partijen ten behoeve van het onder 4.10 bedoelde nadere schriftelijke debat en verwijst de zaak naar de rol van 17 februari 2009 voor akte aan de zijde van [appellante], waarna [geïntimeerde] vier weken later zal kunnen antwoorden;
    
    bepaalt dat partijen, [geïntimeerde] in persoon en [appellante] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde plaatsvervangend lid van dit hof mr. J.J. Makkink, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als hiervoor aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten eens kunnen worden;
    
    bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met juni 2009 zullen opgeven ter rolle van 17 februari 2009, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en alsdan in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
    
    bepaalt dat partijen, indien zij zich willen beroepen op nieuwe bescheiden, deze tijdig vóór de zitting aan de wederpartij en aan het hof dienen te verzenden, zodanig dat deze uiterlijk een week vóór de zitting kunnen zijn ontvangen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Makkink, M.M. Olthof en R. van Acht en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 januari 2009.