ECLI:NL:RBMAA:2008:BH3540, Rechtbank Maastricht, 09-01-2008, 125219 - KG ZA 07-480
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2008-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese aanbesteding, (ontoelaatbaar) gunningscriterium, niet-ontvankelijk.

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Civiel 
    
    
    
      Datum uitspraak	: 9 januari 2008
      Zaaknummer		: 125219 / KG ZA 07-480
    
    
    De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid START PEOPLE B.V.,
      gevestigd te Almere,
      eiseres in de hoofdzaak, gedaagde in het incident tot voeging,
      advocaat mr. W.J.W. Engelhart, kantoor houdende te Utrecht,
      procureur mr. Ch.M.E.M. Paulussen;
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting STICHTING ARCUS COLLEGE,
      gevestigd te Heerlen,
      gedaagde in de hoofdzaak, gedaagde in het incident tot voeging,
      advocate mr. P.F.C. Heemskerk, kantoor houdende te Utrecht,
      procureur mr. E.J.J.M. Kneepkens;
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      RANDSTAD NEDERLAND B.V.,
      statutair gevestigd te Amsterdam, kantoor houdende te Diemen,
      eiseres in het incident tot voeging, tevens gedaagde in de hoofdzaak na voeging,
      advocaat mr. M.A. de Jong, kantoor houdende te Amsterdam,
      procureur mr. J.A.M.G. Vogels.
    
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    
      Eiseres in de hoofdzaak, hierna te noemen “Start”, heeft gedaagde in de hoofdzaak, hierna te noemen “Arcus”, gedagvaard in kort geding tegen 14 januari 2008. Bedoelde partijen zijn evenwel op 3 januari 2008 vrijwillig ter terechtzitting verschenen conform het bepaalde in artikel 255 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Op de dienende dag 
      (3 januari 2008) heeft Randstad Nederland B.V., hierna te noemen “Randstad”, gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van Arcus in het aanhangige geding.
    
    
    
      Nadat Start en Arcus desgevraagd te kennen hadden gegeven geen bezwaren te hebben tegen de voeging, heeft de voorzieningenrechter, mede nu hij van oordeel is dat Randstad belang heeft bij de voeging, de voeging toegestaan.
      Daarna heeft Start aangegeven dat zij wil dat de door Arcus overgelegde productie 10 (inschrijving Start) niet aan het dossier wordt toegevoegd, aangezien concurrent Randstad daarvan kennis zou kunnen nemen. Nadat Arcus (in de loop van de zitting) had aangegeven daartegen geen bezwaar te hebben met dien verstande dat wel de pagina 44 en de tweede pagina na bladzijde 93 van belang zijn en derhalve in het dossier dienen te blijven, is door de voorzieningenrechter met zoveel woorden te kennen gegeven dat de overige pagina’s van productie 10, derhalve alle pagina’s met uitzondering van de bladzijden 44 en de tweede pagina na bladzijde 93, ná de zitting door de griffier uit het dossier zullen worden verwijderd, hetgeen ook is geschied. 
    
    
    Vervolgens heeft Start gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties aan de hand van een pleitnota nader heeft doen toelichten. Arcus en Randstad hebben ieder aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd. Daarbij heeft Arcus verwezen naar op voorhand toegezonden producties. 
    
    Na een korte schorsing van de zitting hebben partijen vervolgens op elkaars stellingen gereageerd. 
    
    Ten slotte heeft Start om vonnis verzocht. 
    
    Op 9 januari 2008 heeft de voorzieningenrechter bij monde van de griffier telefonisch de uitspraak aan de secretaresse van mr. Heemskerk en aan de mrs. De Jong en Engelhart medegedeeld in die zin dat is doorgegeven dat de vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen. Daarbij is aangegeven dat het precieze dictum, de motivering van die uitspraak en de kostenveroordeling uiterlijk op 17 januari 2008 op schrift zullen worden gesteld. 
    
    2.	Het geschil
    
    2.1 Arcus heeft aanbesteed de opdracht voor het leveren van personeelsdiensten (uitzenddiensten en payrolldiensten), op grond van het bestek “Europese aanbesteding Personeelsdiensten 2007+ ten behoeve van Stichting Arcus College” d.d. 24 augustus 2007, hierna “de opdracht”. De aanbesteding wordt begeleid door adviesbureau [....] [...]. Zij is ook aangewezen als contactpersoon in het kader van de aanbestedingsprocedure. 
    
    Op pagina 4 van het bestek is onder het kopje “Inleiding” onder meer het volgende vermeld:
    
    “Deze aanbesteding wordt uitgevoerd conform de Richtlijn 2004/18/EG Werken, Leveringen en Diensten en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao), volgens een openbare procedure. (…) Het Arcus College voert deze aanbesteding vrijwillig uit. De aanbestedende dienst kiest ervoor de aanbesteding conform de “Openbare procedure” in de markt te zetten, onder publicatienummer 2007/S 165-204826”. 
    
    Ingevolge paragraaf 1.1 van het bestek is voor Arcus het doel van de aanbestedingsprocedure het “komen tot een raamovereenkomst met één geschikte marktpartij van uitzenddiensten, welke gedurende de contracttermijn uitgevoerd dienen te worden”. 
    
    Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding, welk criterium uiteenvalt in de subgunningscriteria prijs (40%) en kwaliteit (60%). Deze subgunningscriteria zijn weer onderverdeeld in sub-subgunningscriteria met subwegingen.
    
    In paragraaf 1.5.1 van het bestek is onder meer vermeld:
    
    “Na de beoordeling op de gunningscriteria worden maximaal drie partijen die (voorlopig) als economisch meest voordelig kunnen worden gekwalificeerd, uitgenodigd voor een presentatie. De voorlopige uitslag zal bepalend zijn voor het aantal uit te nodigen partijen met een maximum van drie en alleen als de voorlopige uitslag hiertoe aanleiding geeft. (…) Voor de presentatie zijn 10 extra punten te krijgen.” 
    
    2.2 Start heeft ingeschreven op de aanbesteding. Van de in totaal vijf inschrijvers is Randstad als winnende inschrijver uit de bus gekomen met een eindscore van 91,01 (inclusief presentatie), en Start als derde met een eindscore van 75,55 (exclusief presentatie). 
    
    2.3 Bij schrijven van 19 november 2007 heeft Arcus schriftelijk aan Start bericht dat –kort gezegd- de opdracht niet aan haar maar aan Randstad zal worden gegund. 
    
    Vervolgens heeft Start enkele malen telefonisch contact gehad met [...] ter verkrijging van een nadere motivering van de gunningsuitslag. Op maandag 26 november 2007 heeft Start een mondelinge toelichting op de gunning gekregen. Op 28 november 2007 heeft Start van dat gesprek van [...] een schriftelijke bevestiging ontvangen. Start heeft zowel vragen gesteld over de beoordeling van de aanbiedingen, en dan in het bijzonder op het onderdeel prijs, alsook over hoe de scores op de individuele subgunningscriteria hebben geleid tot de totaalscore. Volgens Start zijn haar vragen niet, althans onvoldoende, beantwoord. 
    
    Bij faxbrief van 3 december 2007 heeft Start aan Arcus met zoveel woorden bericht dat zij bezwaar maakt tegen de gunningsuitslag en dat zij een dagvaarding zal uitbrengen.
    
    
      2.4 Start stelt –kort samengevat en voor zover thans van belang- het volgende. 
      Er kleven zodanige fundamentele gebreken aan de aanbestedingsprocedure dat Arcus de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, in het bijzonder het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel, heeft geschonden, om welke reden heraanbesteed moet worden. 
      Ook is de aanbestedingsprocedure onrechtmatig, omdat Arcus een ongeschikt gunningscriterium heeft gesteld door het onderdeel prijs met name te toetsen aan door de inschrijvers te hanteren opslagpercentages welke percentages als zodanig niets zeggen over de prijs die Arcus straks dient te betalen, omdat artikel 32 lid 5 Bao wordt overtreden, en omdat Arcus de mogelijkheid toestaat dat na drie jaar door de aanbesteder in overleg met de winnend inschrijver de gegunde opdracht wordt gewijzigd zonder dat daar een nieuwe aanbestedingsprocedure op volgt. 
    
    
    2.5 Op grond van het vorenstaande heeft Start, stellende dat zij daarbij een spoedeisend belang heeft, gevorderd dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      1.	Arcus verbiedt over te gaan tot gunning van de opdracht zoals die onderwerp 
      vormt van de aanbestedingsprocedure in geschil zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,- in geval van overtreding van het verbod;
    
    
    
      2.	voor zover op basis van de huidige aanbestedingsprocedure tot gunning is of wordt 
      overgegaan, Arcus gebiedt de dientengevolge ontstane overeenkomst met de betreffende inschrijver binnen vijf dagen na het eerste daartoe strekkende schriftelijke verzoek van Start met onmiddellijke ingang te beëindigen en daaraan verder geen gevolg te geven, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,-, te vermeerderen met € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de schending van het gebod (voort)duurt;
    
    
    
      3.	Arcus gebiedt de opdracht niet te gunnen anders dan op grond van een nieuwe 
      aanbestedingsprocedure die volledig beantwoord aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en Start in het kader van de transparatie te berichten wanneer zij op de nieuwe aanbestedingsprocedure kan inschrijven;
    
    
    
      4.	Arcus gebiedt indien zij voornemens is de opdracht opnieuw aan te besteden, de 
      nieuwe aanbestedingsprocedure te starten binnen een maand na het vonnis van de voorzieningenrechter, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Arcus daarmee in gebreke blijft;
    
    
    5.	een en ander met veroordeling van Arcus in de kosten van de procedure.
    
    2.6 De vordering wordt door Arcus en Randstad weersproken, waartoe wordt verwezen naar de door hen ter terechtzitting voorgedragen, en vervolgens aan de stukken toegevoegde, pleitnota’s. Op hun verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
    
    3.	De beoordeling
    
    3.1 Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
    
    3.2 Het meest verstrekkende verweer van Arcus en Randstad houdt in dat Start in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de inschrijving van Start ongeldig is. Dit omdat Start een prijsaanbieding zou hebben gedaan die voorwaardelijk is, aangezien Start:
    
    
      a) haar aanbieding heeft gebaseerd op enkele condities waaronder een bepaalde verhouding tussen uitzenden en detacheren;
      b) bij haar aanbieding ten onrechte niet is uitgegaan van het doorbetalen van de uitzendkrachten tijdens de verlofdagen.  
    
    
    Dat dit verweer tardief zou zijn of dat Arcus haar recht zou hebben verwerkt zich te beroepen op de ongeldigheid van de aanbieding, zoals Start betoogt, vermag de voorzieningenrechter niet in te zien. Dit mede nu Arcus onbetwist heeft aangevoerd reeds geruime tijd vóór de zitting aan Start te hebben aangegeven dit verweer te zullen voeren, alsmede nu een ongeldige aanbieding niet alsnog geldig wordt door het feit dat een gebrek pas in een laat stadium wordt ontdekt, dit laatste mede ter bescherming van overige inschrijvers.
    
    Het verweer slaagt: naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de aanbieding van Start ongeldig. Ter toelichting diene het navolgende.
    
    
      In het bestek is op pagina 17 onder meer bepaald: 
      “De verhouding payrolling – reguliere plaatsing is respectievelijk 70% - 30%. (…) De geschatte omvang van de uitzenddiensten is gebaseerd op onderstaande ervaringscijfers van 2006, waaraan geen enkele conclusie of afname garantie kan worden verbonden.”
      Bij haar inschrijving heeft Start een bijlage gevoegd, getiteld: “Condities tariefstelling Start People”. Eén van die condities houdt in dat Start haar aanbieding heeft gebaseerd op de inschatting dat de verhouding uitzenden-detacheren 70%/30% zal zijn. 
    
    
    Zo Start hiermee bij haar prijsstelling de verhouding payrolling-reguliere plaatsing heeft willen verlaten en een nieuwe verhouding heeft willen hanteren, is onmiskenbaar dat haar aanbieding daarmee niet voldoet aan het bestek en daarmee als onregelmatig dient te worden gekwalificeerd.   
    
    Zo Start heeft willen aangeven dat de verhouding payrolling-reguliere plaatsing overeind blijft –ook Arcus lijkt hiervan uit te gaan nu zij onbetwist heeft aangegeven dat reguliere plaatsing uiteenvalt in uitzenden en detacheren- aangezien zij enkel (nader) heeft willen toelichten/concretiseren hoe zij de reguliere plaatsing heeft ingevuld, oordeelt de voorzieningenrechter dat ook dit betoog haar niet kan baten, niet in de laatste plaats door de titel van haar bijlage waarin zij een en ander heeft weergegeven, te weten “Condities tariefstelling Start People”. “Condities” staat gelijk aan “voorwaarden”. Dat daarvan geen sprake zou zijn, kan de voorzieningenrechter niet of onvoldoende beoordelen, mede gelet op de complexiteit van de zaak en de eigen aard van de uitzendbranche. Gelet op de titel van de bijlage alsook gelet op de inkleding van de pagina en de hoeveelheid “condities”, acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat er sprake is van een geclausuleerde aanbieding die, hoewel Start ter zitting heeft aangegeven dat er geen sprake is van voorwaarden die maken dat de aanbieding van Start te zijner tijd niet gestand wordt gedaan, mogelijk de deur op een kier zet tot heronderhandelen indien de uitgangspunten anders blijken te zijn dan die waarop Start haar aanbieding heeft gebaseerd. Gelet hierop en gelet op het feit dat Arcus onweersproken heeft aangegeven dat geen enkele andere inschrijver haar aanbieding heeft ingericht op de wijze zoals Start dit heeft gedaan, hetgeen het op zijn zachtst gezegd moeilijker –zo niet onmogelijk- maakt de aanbiedingen te vergelijken, alsook gelet op het feit dat de voorzieningenrechter een en ander niet als een ondergeschikt “gebrek” beschouwt, oordeelt de voorzieningenrechter dat de aanbieding van Start als onregelmatig buiten beschouwing dient te worden gelaten. 
    
    
      Ook acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat het feit dat Start heeft aangegeven dat flexibel personeel gedurende de zomervakantie niet wordt doorbetaald, een afwijking van de nota van inlichtingen, en dus ook van het bestek -op pagina 7 van het bestek is immers aangegeven dat de nota van inlichtingen integraal onderdeel uitmaakt van het bestek- oplevert. Zonder enige twijfel is dit niet: om vast te stellen of inderdaad niet voldaan is aan de gestelde eisen dienen vragen te worden beantwoord als: wat wordt precies bedoeld met het antwoord op vraag 68 van de nota van inlichtingen en de door Arcus aangehaalde passage op pagina 44 van de door Start gedane aanbieding? Dit mede gelet op de door Start gedane uitlating dat bedoelde passage niet op datgene betrekking heeft waar Arcus op doelt. Volgens Start had een en ander te maken met facturering. Beantwoording van voormelde vragen vereist een nader onderzoek naar feiten en omstandigheden en vereist een meer specifieke kennis van de uitzendbranche voor wat betreft onder andere facturering en de gebruikelijke wijze van betaling. Voor een dergelijk onderzoek is in deze procedure geen plaats. Doch mede gelet op de op dit punt gemotiveerde geponeerde stellingen van Arcus ter terechtzitting welke goed navolgbaar waren, en het feit dat Start daarop niet of onvoldoende in haar repliek is ingegaan, alsook gelet op de letterlijke tekst van de passage op pagina 44, acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat er in de aanbieding van Start sprake is van een niet onbelangrijke afwijking ten opzichte van hetgeen gevraagd werd.   
      Ook om die reden dient de aanbieding van Start buiten beschouwing te worden gelaten.
      3.3 Volgens vaste jurisprudentie moet een inschrijving die ongeldig is en derhalve buiten beschouwing moet worden gelaten, geacht worden niet te zijn gedaan, zodat zij geen deel uitmaakt van het aanbestedingsproces. Gelet hierop heeft Start geen belang meer bij haar vorderingen, om welke reden zij in haar vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard en de overige stellingen en weren van partijen onbesproken kunnen blijven.
    
    
    Voor de volledigheid overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Mocht (in casu) hebben te gelden dat wanneer een ontoelaatbaar gunningscriterium wordt gehanteerd, het gevolg daarvan is dat Start geen onregelmatige aanbieding heeft gedaan door de op dit criterium betrekking hebbende vragen niet (juist/volledig) in te vullen, dan oordeelt de voorzieningenrechter dat niet aannemelijk is dat Arcus ten deze ontoelaatbare gunningscriteria heeft gehanteerd. 
    
    3.4 Start zal als de partij die in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal worden verklaard, worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    4.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht:
    
    verklaart Start in haar vorderingen niet-ontvankelijk;
    
    veroordeelt Start in de kosten van de procedure aan de zijde van Arcus gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op € 251,- aan vast recht en € 816,- voor salaris procureur;
    
    
      veroordeelt Start in de kosten van de procedure aan de zijde van Randstad gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op
      € 251,- aan vast recht en € 816,- voor salaris procureur;
    
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Bergmans, voorzieningenrechter, en mondeling uitgesproken op 9 januari 2008 in tegenwoordigheid van de griffier en op schrift gesteld en afgegeven op 17 januari 2008.
      F.B.