ECLI:NL:RBZLY:2008:BH3760, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 28-10-2008, 149451 - KG ZA 08-452
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2008-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Geen strijd met het transparantiebeginsel. Geen strijd met gelijkheidsbeginsel.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 149451 / KG ZA 08-452
    
    Vonnis in kort geding van 28 oktober 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      REAX B.V.,
      gevestigd te Leeuwarden,
      eiseres,
      advocaat mr. L.F. Jansen te Hoofddorp,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE ZWOLLE,
      zetelend te Zwolle,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.
    
    
    Partijen zullen hierna Reax en Gemeente Zwolle genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van Gemeente Zwolle.
    
    
    1.1.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      1.	De feiten
      1.1.	Gemeente Zwolle heeft een Europese aanbesteding (aanbestedingsnummer 118-157197) uitgeschreven met betrekking tot het uitvoeren van re-integratieactiviteiten gericht op de re-integratie van gezamenlijke cliënten binnen het werkactiveringsprogramma van de Zwolle Werkt Academie (ZWA). Het doel van de aanbesteding is het op een transparante wijze contracteren van re-integratiebedrijven voor de uitvoering van re-integratieactiviteiten gericht op het diagnosticeren en de uitstroom naar regulier werk. Onder de uitvoering wordt verstaan het verrichten van onderzoek en het stellen van diagnose en advies, intensieve begeleiding, bemiddeling en nazorg. 
    
    
    
    1.1.	De aanbesteding is opgedeeld in 11 clusters. Cluster 5 betreft “netwerktrainingen” en cluster 11 “jobcoaching”. Reax heeft zich onder meer voor de clusters 5 en 11 ingeschreven. 
    
    
      1.1.	Volgens de aanbestedingsleidraad wordt de opdracht gegund op basis van de economisch meest voordelige aanbieding, waarbij Gemeente Zwolle de inschrijvingen beoordeelt aan de hand van de kwalitatieve aspecten (75%) en de prijs (25%). De kwalitatieve aspecten van de inschrijvingen worden als volgt beoordeeld (waarbij tussen de rechte haken de door Gemeente Zwolle opgegeven score van Reax ten aanzien van de clusters 5 en 11 is vermeld):
      Kwalitatieve aspecten 				Maximale score [score Reax] [score Reax]
      							           cluster 5        cluster 11
      Deskundigheid							
      - beschrijving wijze van communiceren 			8	[4]	[4]
      - beschrijving wijze van rapporteren 			8	[4]	[4]
      - omschrijving van locatie(s) 				8	[1]	[1]
      - flexibele aanmelding 				8	[8]	[8]
      - kwaliteitsborging dienstverlening 	 		8	[6]	[6]
      subtotaal deskundigheid					40	[23]	[23]
    
    
    Plan van aanpak / methodiek					40	[22]	[21]
    
    Personeel 							15	[15]	[15]
    
    Acceptatie conceptovereenkomst 				5	[5]	[5]
    
    Totaal kwalitatieve aspecten					100	[65]	[64]
    
    Voor wat betreft het criterium prijs is aan Reax voor cluster 5 53,99 punten toegekend en voor cluster 11 100 punten (hoogste score). Na weging van het criterium kwaliteit en prijs is aan Reax een scoretotaal toegekend van 78,498 (cluster 5) en 86,538 (cluster 5). Daarmee behaalde zij voor zowel cluster 5 als 11 een vierde plaats. 
    
    
      1.1.	In de e-mail van 18 september 2008 van de heer [E] van Gemeente Zwolle aan de heer [A] van Reax staat, voor zover van belang, het volgende:
      (…)
      Voor de beoordeling gebruiken wij een gunningsleidraad. In dit interne stuk staat per cluster en per criterium aangegeven hoe moet worden beoordeeld. Als een onderdeel in de offerte voldoet aan de algemene beschrijving in de aanbestedingsleidraad dan wordt dat als voldoende beschouwd en wordt de helft van het totaal aantal punten toegekend. Als de beschrijving in de offerte voor dat onderdeel beter, creatiever, innovatiever, meer e.d. is, dan is dat uitstekend en kan het maximaal aantal punten worden toegekend, een score tussen voldoende en uitstekend kan ook. Idem als de beschrijving in de offerte niet voldoet aan de eisen uit de offerte dan wordt dat beschouwd als onvoldoende en wordt 0 punten toegekend, ook hier kan een score tussen voldoende en onvoldoende worden toegekend. 
    
    
    
      Reden hiervoor is dat wij binnen de aanbesteding ruimte willen geven aan aanbieders om een eigen inbreng te hebben binnen de kaders die in de aanbestedingsleidraad worden aangegeven, dit is met name voor onderdelen als plan van aanpak en methodiek van belang. 
      (…) 
      1.1.	De offerte “netwerktraining” van Reax aan Gemeente Zwolle van augustus 2008 vermeldt, voor zover van belang: 
      Dienstverlening op locatie in Zwolle
      Reax zorgt voor een kantoor met spreek- en trainingsruimte op een voor de cliënt goed bereikbare plaats in de stad Zwolle. Wij zijn al bezig ons te oriënteren op een aantal mogelijkheden ([adres 1], [adres 2]). De traningsruimte wordt voorzien van minimaal 8 computers en 4 telefoons, en lesmaterialen. 
      (…)
    
    
    
      1.1.	De offerte “jobcoaching” van Reax aan Gemeente Zwolle van augustus 2008 vermeldt, voor zover van belang: 
      Dienstverlening op locatie in Zwolle
      Reax zorgt voor een kantoor met spreekruimte op een voor de cliënt goed bereikbare plaats in de stad Zwolle. Wij zijn al bezig ons te oriënteren op een aantal mogelijkheden ([adres 1] en [adres 2]). De jobcoach zal overwegend extern op de werkplek zijn dienstverlening uitvoeren en daarnaast op afspraak gesprekken plannen op het kantoor. 
      (…)
    
    
    1.	Het geschil
    
    
      1.1.	Reax vordert, uitvoerbaar bij voorraad:
      a.	aan Gemeente Zwolle een verbod tot gunning op te leggen voor zowel de gunning van de cluster jobcoaching als netwerkdiensten in Bestek nummer 2008/S 118-157197 en uitvoering van een uit de gunning voortvloeiende overeenkomst met derden te schorsen op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,- per dag dat Gemeente Zwolle daarmee in strijd handelt;
      b.	Gemeente Zwolle te bevelen om het werk als omschreven in Bestek nummer 2008/S 118-157197 clusters jobcoaching en netwerkdiensten, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te gunnen en op te dragen aan Reax op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,- per dag dat Gemeente Zwolle daarmee in gebreke blijft, althans Gemeente Zwolle te bevelen binnen acht dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot heraanbesteding van het werk als omschreven in Bestek nummer 2008/S 118-157197 clusters jobcoaching en netwerkdiensten;
      c.	veroordeling van Gemeente Zwolle in de kosten van deze procedure. 
    
    
    1.1.	 Gemeente Zwolle heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Reax in de kosten van dit geding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis.
    
    1.1.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      1.	De beoordeling
      1.1.	Van het spoedeisend belang van Reax is in voldoende mate gebleken. 
      In het bijzonder heeft Reax belang bij haar vordering nu Gemeente Zwolle ter zitting heeft erkend dat de relatief lage score van 1 punt op de omschrijving van de locatie in deze aanbesteding voor Reax doorslaggevend is gebleken. Dit heeft, aldus Gemeente Zwolle, voor Reax het verschil gemaakt tussen het wel en niet aan haar gunnen van de na te melden opdrachten. 
    
    
    
      1.1.	 Gemeente Zwolle heeft, zo voert zij aan, cluster 5 voorlopig gegund aan [B], Serin en Randstad en cluster 11 aan USG Restart, Agens en Maatwerk. Ter zitting heeft Gemeente Zwolle opgemerkt dat dit (gedeeltelijk) andere bedrijven betreffen dan opgenomen in de afwijzingsbrief d.d. 9 september 2008 aan Reax. In die brief was vermeld dat Gemeente Zwolle ten aanzien van cluster 11 is overgegaan tot voorlopige gunning aan [B], USG Restart en [C]. 
      Reax heeft gesteld dat, indien tussentijds een nieuw besluit tot gunning aan andere partijen is genomen, sprake is van een nietige aanbesteding. Nu Gemeente Zwolle heeft betoogd dat een vergissing is gemaakt in de afwijzingsbrief die aan Reax is gezonden en dat die brief gerectificeerd zal worden, hetgeen Reax niet heeft bestreden, wordt Reax in deze stelling niet gevolgd. 
    
    
    
      1.1.	Reax stelt zich op het standpunt dat Gemeente Zwolle ten aanzien van de clusters 5 en 11 in strijd met het transparantiebeginsel danwel het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. 
      Zij legt daaraan ten grondslag dat: 
      1. vooraf geen melding is gemaakt van de beoordelingssystematiek en het derhalve niet duidelijk was hoe de gunningscriteria geïnterpreteerd zouden worden; 
      2. de beoordeling van Gemeente Zwolle van de criteria “beschrijving wijze van communiceren” en “omschrijving van locatie(s)” onbegrijpelijk is. Bij een eerdere aanbesteding door Gemeente Zwolle in maart 2008 (“Professionele Zelfredzaamheid”) gaf Reax ten aanzien van dezelfde criteria nagenoeg een zelfde omschrijving, terwijl zij thans voor deze criteria minder punten scoort;   
      3. vooraf geen informatie is verstrekt over het gewicht van het hebben van een locatie in Zwolle en dat er voor dit criterium ook geen objectieve rechtvaardigingsgrond is, omdat jobcoaching vooral op de werkplek plaatsvindt;
      4. inschrijvers die al over een locatie in Zwolle beschikken worden bevoordeeld en daarmee feitelijk de markt voor nieuwe toetreders wordt afgeschermd; 
      5. Gemeente Zwolle aan [C] ten aanzien van het criterium “omschrijving van locaties” meer punten heeft toegekend dan aan Reax, terwijl zij evenmin als Reax over een locatie in Zwolle beschikt.  
    
    
    1.1.	Een grondslag om de vorderingen (deels) toe te wijzen ziet de voorzieningenrechter in de door Reax betrokken stellingen niet. Het volgende is daarbij van belang.
    
    1.1.	Blijkens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie inzake gunningscriteria van Europese aanbestedingen omvat het aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende gelijkheidsbeginsel mede een verplichting tot transparantie, erop neerkomende dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn om deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. In het arrest van 29 april 2004 van het Europese Hof van Justitie (C-496/99) is ter zake als volgt overwogen:
    
    
      "110 Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.
      111 Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn."
    
    
    1.1.	Volgens Reax is vooraf geen melding gemaakt van de beoordelingssystematiek, zoals deze, achteraf, in het mailbericht d.d. 18 september 2008 van [E] van Gemeente Zwolle wordt verwoord. Reax heeft - zo stelt zij - eerst achteraf begrepen dat Gemeente Zwolle de offertes aldus heeft beoordeeld dat bij een voldoende score, conform het bestek, de helft van het aantal punten wordt behaald en er bij afwijkingen geplust of gemind wordt. Dat was haar niet eerder bekend en daarom is Gemeente Zwolle in haar informatievoorziening niet precies en ondubbelzinnig geweest, aldus Reax. 
    
    1.1.	De voorzieningenrechter oordeelt met Gemeente Zwolle dat uit het transparantiebeginsel niet volgt dat - voorafgaande aan de beoordeling - de inschrijvers op de hoogte moeten worden gebracht van de wijze waarop per sub-subgunningscriterium de verschillende mogelijke antwoorden zullen worden gewaardeerd. Uit artikel 54, lid 2 Bao en de toelichting daarop volgt dat voldoende is om inschrijvers op hoogte te brengen van de minimaal en maximaal toe te kennen punten per (sub)gunningscriterium. Gemeente Zwolle heeft aan de inschrijvers het minimaal en maximaal aantal punten per sub-subgunningscriterium meegedeeld, en daarmee meer meegedeeld dan zij op grond van voornoemd artikel had moeten doen indien het Bao van toepassing zou zijn. Uit de beginselen van aanbestedingsrecht volgt niet dat in de situatie waarin het Bao niet van toepassing is, een strenger criterium zou moeten worden gehanteerd dan op grond van artikel 54, lid 2 Bao. Daarmee kan in het midden blijven of artikel 54 lid 2 Bao al dan niet van toepassing is. In de stelling van Reax dat de gunningscriteria onvoldoende transparant zijn, wordt zij derhalve niet gevolgd. 
    
    
      1.1.	Ook in de stelling dat de wijze van beoordeling door Gemeente Zwolle van de  criteria “beschrijving wijze van communiceren” en “omschrijving van locatie(s)” onbegrijpelijk is, wordt Reax niet gevolgd. 
      Weliswaar stelt Reax dat zij bij de eerdere aanbesteding ten aanzien van het criterium “beschrijving wijze van communiceren” 5 punten op een schaal van 6 kreeg terwijl zij nu bij een nagenoeg zelfde omschrijving 4 punten op een schaal van 8 behaalt, maar Gemeente Zwolle bestrijdt gemotiveerd dat zij ondoorzichtig te werk is gegaan. Zij voert aan dat een relatieve beoordeling heeft plaatsgevonden en dat de scores van de verschillende offertes mede op basis van een onderlinge vergelijking zijn vastgesteld. Volgens Gemeente Zwolle hadden zich in voormelde eerdere aanbestedingsprocedure andere partijen ingeschreven, zodat de beoordeling en vergelijking van de offertes in die zaak anders uit kon vallen. De beschrijving van Reax in deze aanbestedingsprocedure was, zo voert Gemeente Zwolle aan, summier en minder concreet dan de beschrijving van de inschrijvers die meer punten op dit onderdeel hebben gekregen. Gelet op deze onderbouwing had het, mede in het licht van de aan de aanbesteder toekomende beoordelingsvrijheid, op de weg van Reax gelegen om haar stelling nader toe te lichten. Dat heeft zij ten aanzien van dit criterium niet, althans onvoldoende gedaan, zodat daaraan voorbij zal worden gegaan.  
      Dat Reax ten aanzien van het criterium “omschrijving van locatie(s)” thans slechts 1 punt krijgt op een schaal van 8 terwijl zij - naar zij stelt - destijds 4 punten op een schaal van 6 scoorde, komt de voorzieningenrechter - mede gelet op de aan de aanbesteder toekomende beoordelingsvrijheid - voorshands niet onredelijk voor. Reax voert immers zelf al aan dat de omschrijving ten aanzien van dit criterium op één onderdeel wel verschilde. Waar thans in de omschrijving is opgenomen dat zij zich nog aan het oriënteren is op een aantal locaties in Zwolle, werd destijds vermeld dat Reax gebruik zou kunnen maken van het kantoor van Vedior aan de Bloemendalstraat in Zwolle. 
    
    
    1.1.	Het bezwaar van Reax voorts dat Gemeente Zwolle geen informatie zou hebben verstrekt over het gewicht van het hebben van een locatie in Zwolle leidt niet tot een voor Reax gunstige beslissing. In de aanbestedingsleidraad, waarnaar Gemeente Zwolle verwijst, staat onder “offerte indeling”, “hoofdstuk 1”, omschreven dat een beschrijving van de locaties (en daarbij behorende faciliteiten) van waaruit de dienstverlening plaatsvindt gegeven dient te worden. Voorts staat in deze leidraad onder de beschrijving van “jobcoaching” achter het kopje “Plaats van uitvoering” vermeld dat alle activiteiten in het kader van een werkactiveringsprogramma ZWA in de gemeente Zwolle uitgevoerd dienen te worden. Bovendien volgt uit de door Reax overgelegde offertes dat zij zich reeds op locaties in Zwolle aan het oriënteren was. Gelet daarop is niet aannemelijk dat in dit verband een beginsel van aanbestedingsrecht is geschonden. 
    
    1.1.	Het betoog van Reax dat het hebben van een locatie in Zwolle een buitenproportionele eis is, wordt verworpen. Als dit al als een buitenproportionele eis zou mogen worden aangemerkt – immers vast staat dat de mensen waarvoor de dienstverlening bestemd is (“de cliënten) in Zwolle en omgeving woonachtig zijn en Reax heeft erkend dat er, zij het af en toe, een plek beschikbaar moet zijn – dan had van Reax mogen worden gevergd dat zij daarover gedurende de aanbestedingsprocedure had geklaagd. Dat heeft zij niet gedaan. 
    
    1.1.	De stelling van Reax dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat de markt voor buitenstaanders die niet over een locatie in Zwolle beschikken wordt afgeschermd, wordt eveneens verworpen. Zoals hiervoor overwogen staat vast dat de mensen waarvoor de dienstverlening bestemd is (“de cliënten) in Zwolle en omgeving woonachtig zijn. Gemeente Zwolle heeft gesteld dat van hen in redelijkheid niet kan worden verlangd om naar een andere stad te reizen. Weliswaar pakt dat voor inschrijvers die reeds over een locatie in Zwolle beschikken voordeliger uit, maar met Gemeente Zwolle oordeelt de voorzieningenrechter dat dit inherent is aan de situatie en dat dit voordeel door Gemeente Zwolle niet weg te nemen is. Het niet beschikken over een locatie in Zwolle heeft niet de uitsluiting tot deelname aan de aanbesteding tot gevolg, maar dit leidt – zoals ook Gemeente Zwolle stelt – tot een lagere score op het onderdeel locatie. Daarmee wordt niet uitgesloten dat een partij die (nog) niet over een locatie in Zwolle beschikt toch de economisch meest voordelige aanbieding kan doen. Bovendien had Reax de vrijheid ten behoeve van de aanbesteding een concrete locatie te zoeken, hetgeen haar – naar eigen zeggen – geen enkele moeite zou hebben gekost. Van afscherming van buitenstaanders is dan ook geen sprake.  
    
    1.1.	Wat er verder nog zij van het verschil in punten op het onderdeel locatie tussen Reax en [C], deze stelling behoeft geen bespreking meer nu cluster 11 - zoals Gemeente Zwolle onweersproken heeft gesteld - niet aan [C] is gegund. 
    
    
      1.1.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Reax dienen te worden afgewezen. 
      1.1.	Reax zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Zwolle worden begroot op:
      - vast recht	EUR	254,00
      - salaris advocaat		904,00 
      Totaal		            EUR    1.158,00
    
    
    
      1.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    1.1.	wijst de vorderingen af,
    
    1.1.        veroordeelt Reax in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Zwolle tot op heden begroot op EUR 1.158,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    1.1.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2008.