ECLI:NL:RBOBR:2018:541, Rechtbank Oost-Brabant, 05-02-2018, C/01/328189 / KG ZA 17-734
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2018-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Mogelijk ongeldige zelfstandige inschrijving van onderaannemer raakt geldigheid inschrijving hoofdaannemer aan wie aanbestedende dienst voornemens is te gunnen niet.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/328189 / KG ZA 17-734
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 5 februari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. B.H.H.M. Ramakers te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE BLADEL,
      zetelend te Bladel,
    
    2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE EERSEL,
      zetelend te Eersel,
    
    3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE HEEZE-LEENDE,
      zetelend te Heeze,
    
    4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE OIRSCHOT,
      zetelend te Oirschot,
    
    5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE REUSEL-DE MIERDEN,
      zetelend te Reusel,
      gedaagden,
      advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen.
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        C.O.R. [C] ONTSTOPPINGEN EN REINIGEN B.V.,
      
      gevestigd te Nuenen,
      tussengekomen partij,
      advocaat mr. L.J.W. Sueters te ‘s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [A], [B] en [C] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 27 november 2018 met 7 producties
        
        
          de brief van mr. Sueters van 16 januari 2018 met een incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst subsidiair houdende een verzoek tot voeging
        
        
          de brief van mr. Ramakers van 17 januari 2018 met aanvullende productie 8
        
        
          de brief van mr. Zeelenberg van 19 januari 2018 met 2 producties
        
        
          de mondelinge behandeling op 22 januari 2018
        
        
          de pleitnota van [A]
        
        
          de pleitnota van [B]
        
        
          de pleitnota van [C]
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        [A] en [B] hebben desgevraagd verklaard geen bezwaar te hebben tegen tussenkomst door [C]. [C] heeft - als inschrijver aan wie [B] voornemens zijn de opdracht te gunnen - voldoende belang om als partij in dit kort geding met eigen argumenten het door [A] gevorderde te bestrijden. Zij heeft ook een zelfstandige vordering ingesteld. De voorzieningenrechter heeft ter zitting [C] toegestaan tussen te komen.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bureau Inkoop en Aanbestedingen Zuidoost-Brabant (hierna: Bizob) heeft een aanbesteding georganiseerd voor de gemeente Bladel, Eersel, Heeze-Leende, Oirschot en Reusel-De Mierden ([B]) voor het reinigen en inspecteren van de riolering in die gemeenten. 
      
    
    
      2.2.
      Het betreft een Europese openbare aanbestedingsprocedure. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing verklaard. Gunningscriterium is “de laagste prijs”.
      
    
    
      2.3.
      
        De Inschrijvingsleidraad is op 6 juli 2017 gepubliceerd. In deze leidraad is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
        
          “
          4.1 Algemeen
        
        
          Een inschrijver kan inschrijven als zelfstandig natuurlijk en/of rechtspersoon of een combinatie van natuurlijke en/of rechtspersonen. Daarnaast is het toegestaan om in te schrijven met onderaannemers en kan er beroep worden gedaan op de technische bekwaamheid of financiële- en economische draagkracht van deze onderaannemers. Dit alles wordt door de inschrijvers vermeld in de Eigen Verklaring. 
        
      
      
      
        
          Algemene Eisen
        
        
          Om de concurrentie te optimaliseren mag een inschrijver maar bij één inschrijving betrokken zijn en wel als:
        
         Zelfstandig inschrijver;
         Lid van een combinatie
         Vanuit een holding.
      
      
    
    
      2.4.
      De Nota van Inlichtingen is op 20 juli 2017 gepubliceerd. In het kader van deze Nota zijn geen vragen gesteld over paragraaf 4.1. van de Inschrijvingsleidraad. 
      
    
    
      2.5.
      Op 26 september 2017 hebben partijen hun inschrijvingen ingediend. Uit het proces-verbaal van opening blijkt dat in totaal 6 partijen een inschrijving hebben gedaan, waaronder [A], [C] en [D]. 
      
    
    
      2.6.
      
        [C] heeft ten behoeve van haar inschrijving een beroep gedaan op een onderaannemer; te weten [D]. 
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 7 november 2017 heeft Bizob namens [B] bekend gemaakt dat zij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan [C]. In die brief heeft Bizob tevens aangegeven dat de inschrijvingen van de drie inschrijvers met de laagste prijzen, waaronder [D], ongeldig zijn verklaard. 
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 8 november 2017 heeft [A] haar bedenkingen geuit tegen de voorgenomen gunning aan [C]. Bij brief van 15 november 2017 heeft Bizob laten weten dat [B] bij hun gunningsvoornemen blijven.
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 20 november 2017 heeft [A] [B] verzocht hun standpunt te herzien en de inschrijving van [C] alsnog ongeldig te verklaren. Hierop heeft de advocaat van [B] gereageerd bij brief van 22 november 2017 en meegedeeld dat [B] hun standpunt handhaven en geen aanleiding zien de inschrijving van [A] ongeldig te verklaren.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        In de hoofdzaak
      
    
    
    
      3.1.
      
        
          [A] vordert  samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
        
          primair: [B] te verbieden om de in deze procedure bedoelde opdracht te gunnen aan een ander dan aan [A],
        
          subsidiair: [B] te verbieden om tot gunning van de in deze procedure bedoelde opdracht over te gaan, alvorens heraanbesteding heeft plaatsgevonden,
        
          zowel primair als subsidiair: veroordeling van [B] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na betekening van het vonnis.
      
      
    
    
      3.2.
      Zij legt daaraan het volgende ten grondslag. De inschrijving van [C] dient ongeldig te worden verklaard, omdat zij zich bij inschrijving heeft beroepen op de referenties van een onderaannemer die zelf aan de aanbesteding heeft deelgenomen. Op grond van het bepaalde in artikel 4.1. van de inschrijvingsleidraad en de uitleg die daaraan moet worden gegeven, is dat niet toegestaan. [A] is als tweede inschrijver geëindigd en komt derhalve, na ongeldigverklaring van de inschrijving van [C], als eerste partij voor gunning in aanmerking. 
      
    
    
      3.3.
      
        [B] en [C] voeren verweer.
      
      
        
          In de tussenkomst
        
      
    
    
      3.4.
      
        
          [C] vordert  samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
        
          primair: [A] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen,
        
          subsidiair: [B] te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan [C], althans voor zover [B] de opdracht nog wensen te gunnen,
        
          zowel primair als subsidiair: veroordeling van [A] in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na betekening van het vonnis.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in de hoofdzaak en in de tussenkomst
    
      4.1.
      Op grond van de algemene eisen in paragraaf 4.1. van de Inschrijvingsleidraad mag een inschrijver bij de onderhavige aanbesteding bij één inschrijving betrokken zijn en wel als zelfstandig inschrijver, lid van een combinatie of vanuit een holding. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is deze bepaling in het bestek duidelijk, precies en op ondubbelzinnige wijze geformuleerd en niet voor meerdere uitleg vatbaar. 
      
    
    
      4.2.
      Niet in geschil is dat [C] zelfstandig op de onderhavige aanbesteding heeft ingeschreven met alleen haar eigen inschrijving. Daarmee heeft [C] gehandeld conform de voorschriften als neergelegd in de Inschrijvingsleidraad. [C] heeft bij haar inschrijving gebruik gemaakt van een onderaannemer ([D]), hetgeen op grond van paragraaf 4.1. van de Inschrijvingsleidraad expliciet is toegestaan. 
      
    
    
      4.3.
      Dat [D] zowel als onderaannemer (bij [C]) als zelfstandig inschrijver op de onderhavige aanbesteding heeft ingeschreven raakt, anders dan [A] betoogt, de geldigheid van de inschrijving van [C] niet. Ook als moet worden aangenomen dat het [D] niet was toegestaan om zowel als onderaannemer, als als zelfstandige inschrijver aan de aanbesteding deel te nemen (hetgeen [B] gemotiveerd hebben betwist), maakt dit de inschrijving van [C] nog niet ongeldig. In dat geval zou de inschrijving van [D] (en niet die van [C]) niet voldoen aan de eisen die zijn gesteld in de aanbestedingsstukken. Het bepaalde in artikel 2.32.1 ARW 2016 (ongeldigheid van de inschrijving bij niet voldoen aan de eisen gesteld in het ARW 2016, de aankondiging en de aanbestedingsstukken) brengt dan ook niet mee dat de aanbesteding van [C] ongeldig moet worden verklaard. 
      
    
    
      4.4.
      Van enig gevaar voor handelen in strijd met het verbod op willekeur, waar [A] ter zitting op heeft gewezen, omdat het [B] in die situatie vrij zou staan om te kiezen welke van de twee inschrijvers zij ongeldig zou verklaren, is evenmin sprake. Niet valt immers in te zien waarom [C] als inschrijver die aan alle vereisten voldoet zou moeten worden uitgesloten in plaats van [D]. 
      
    
    
      4.5.
      Voor zover [A] zich op het standpunt stelt dat [C] niet aan alle vereisten voldoet, in het geval de inschrijving van haar onderaannemer [D] ongeldig wordt verklaard wegens strijd met het bepaalde in paragraaf 4.1. van de Inschrijvingsleidraad, faalt ook deze stelling. Indien de inschrijving van [D] ongeldig zou moeten worden verklaard omdat zij zowel als onderaannemer als als zelfstandige inschrijver heeft ingeschreven, brengt dit nog niet mee dat [D] niet als onderaannemer bij een andere inschrijving betrokken mag zijn.   
      
    
    
      4.6.
      Slotsom is dat de vorderingen van [A] zullen worden afgewezen en de primaire vordering van [C] tot afwijzing van de vorderingen van [A] wordt toegewezen.
      
    
    
      4.7.
      
        [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [B] en aan de zijde van [C] worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	626,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.442,00
      
    
    
      4.8.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        In de hoofdzaak en in de tussenkomst
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van [A] af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op € 1.442,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van [C] tot op heden begroot op € 1.442,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [A] in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van [B] begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.5.
      
        veroordeelt [A] in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van [C] begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van 
        € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2018.