ECLI:NL:RBMID:2004:AR3479, Rechtbank Middelburg, 07-10-2004, VV 04-51
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2004-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. 
        Directeur van in moeilijkheden verkerende onderwijsinstelling meldt zich ziek; woont later die dag wel vergadering bij; volgt ontslag op staande voet door voorzitter bestuur omdat hij zich ten onrechte ziek heeft gemeld en ware hij wel ziek directeur willens en wetens het risico heeft gelopen ziekte te verergeren en daardoor werkgever heeft benadeeld.
        Kantonrechter acht grond niet houdbaar. Uit bijwonen vergadering volgt niet zonder meer dat werknemer niet ziek was en/of herstel heeft belemmerd. Dit is door werkgever niet onderzocht en werkgever had het aan arbodienst moet overlaten om arbeidsongeschiktheid te beoordelen. Geen advies inwinnen arbodienst komt voor rekening werkgever.
        Ook formeel kan ontslag toets der kritiek niet weerstaan. 
        Voorzitter niet bevoegd ontslag te geven en van geldig bestuursbesluit tot bekrachtiging ontslag niet gebleken.
        Werkgever stelt verder dat salaris niet opeisbaar is omdat werknemer heeft ingestemd met opschorten salarisbetaling in verband met problemen bij werkgever. Opschorting betekent niet dat loon niet meer kan worden opgeeist en gelet op verstoorde verhouding partijen is het niet aannemelijk dat voor werknemer nog toekomst is bij werkgever. Werkgever mag onder die omstandigheid in redelijk niet verwachten dat werknemer nog langer afziet van verschuldigde loon.
        Volgt veroordeling tot doorbetaling salaris met veroordeling werkgever in de proceskosten.

Rolnr: VV 04-51
      Uitspraak: 7 oktober 2004
    
    
    Rechtbank Middelburg
    
    Sector kanton - zitting te Middelburg
    
    V O N N I S
    
    in de zaak van:
    
    
      [eisende partij],
      wonende te [woonplaats eisende partij],
      eisende partij,
      verder te noemen: [eisende partij],
      gemachtigde: mr. A.H.J. Neels,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de stichting
      [gedaagde partij]
      gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde partij],
      gedaagde partij,
      verder te noemen: [gedaagde partij],
      gemachtigde: mr. C.W.L. van de Merbel.
    
    
    het verloop van de procedure
    
    
      De procedure is als volgt verlopen: 
      - dagvaarding van 31 augustus 2004,
      - mondelinge behandeling van 23 september 2004.
    
    
    de beoordeling van de zaak 
    
    1.1. [eisende partij] is per 13 oktober 2003 voor twee jaren bij [GEDAAGDE PARTIJ] in dienst getreden als directeur tegen een salaris van € 2.500,- bruto per maand met emolumenten als in het arbeidscontract geregeld. [GEDAAGDE PARTIJ] heeft ten doel het bevorderen van kennis van taal, kunst, cultuur en wetenschap door cursussen, studiekringen, lezingen etc. 
    
    1.2. [GEDAAGDE PARTIJ] heeft een dagelijks bestuur van een voorzitter, vice-voorzitter, secretaris en penningmeester. Het algemeen bestuur telde en telt meer dan het minimum van vijf leden. Verder heeft [GEDAAGDE PARTIJ] werkgroepen en donateurs. Bestuursbesluiten worden behoudens de gebruikelijke uitzonderingen met gewone meerderheid van stemmen genomen, mits tenminste de helft van de bestuursleden aanwezig of vertegenwoordigd is. [GEDAAGDE PARTIJ] wordt in en buiten rechte uitsluitend vertegenwoordigd door twee gezamenlijk handelende leden van het dagelijks bestuur.
    
    1.3. [GEDAAGDE PARTIJ] is in financiële moeilijkheden geraakt en in het bestuur zijn grote spanningen ontstaan. Het personeel van [GEDAAGDE PARTIJ], waaronder [eisende partij], heeft vanaf juni 2004 geen salaris meer ontvangen. Op 15 juni 2004 is het dagelijks bestuur van [GEDAAGDE PARTIJ] met uitzondering van de penningmeester [penningmeester] afgetreden. Het bestuur heeft [wnd. voorzitter] benoemd als waarnemend voorzitter. Vele vergaderingen zijn gevolgd. Ter vergadering van woensdag 21 juli 2004 wordt geconstateerd dat er geen compromis kan worden bereikt tussen de diverse betrokkenen, waaronder ook het bestuur van de steunstichting. 
    
    1.4. Op 30 juli heeft [wnd. voorzitter] een brief van [eisende partij] ontvangen met de mededeling dat zijn gezondheidstoestand zo slecht was, dat zijn huisarts hem had geadviseerd zich ziek te melden. Daarop heeft [wnd. voorzitter] telefonisch contact opgenomen met [eisende partij]. [eisende partij] bevestigde aan [wnd. voorzitter] dat hij zich ziek meldde. [wnd. voorzitter] heeft [eisende partij] diezelfde dag omstreeks 10.30 uur bij de Arbo-Unie ziek gemeld. 
    
    
      1.5. [wnd. voorzitter] is vervolgens naar een vergadering met het bestuur van de steun-stichting gegaan. Toen hij thuis kwam vernam hij dat er terzelfder tijd een vergadering was geweest van enige leden van het bestuur van [GEDAAGDE PARTIJ] met [eisende partij]. [wnd. voorzitter] heeft [eisende partij] daarop telefonisch op staande voet ontslagen. Bij brief van 3 augustus  2004 heeft [wnd. voorzitter] dit ontslag aan [eisende partij] bevestigd met opgave van de volgende ontslagreden:
      U was ziek en niet in staat om uw gebruikelijke werkzaamheden te verrichten.
      Uit de gang van zaken op 30 juli 2004 heb ik afgeleid dat u niet ziek was en dat u zich ten onrechte ziek heeft gemeld. En als u wel ziek was, heeft u zich op een onverantwoorde wijze gedragen door een vergadering te leiden, althans bij te wonen, in welke vergadering u het reilen en zeilen van de Stichting, of beter gezegd de doorstart van de Stichting na faillissement, tot onderwerp van gesprek heeft gesteld. U heeft willens en wetens het risico gelopen uw ziekte te verergeren en daardoor uw werkgever ernstig benadeeld. 
    
    
    1.6. De gemachtigde van [eisende partij] heeft bij brief van 3 augustus 2004 geprotesteerd tegen het telefonisch aangezegde ontslag. 
    
    1.7. Per 1 september 2004 is er een nieuw dagelijks bestuur van de [GEDAAGDE PARTIJ] aangetreden. Dit bevat thans dezelfde personen als het dagelijks bestuur van de steunstichting, hetgeen daarvoor niet het geval was.  
    
    
      2.1. [eisende partij] heeft aangevoerd:
      [eisende partij] ontkent wat er in de ontslagbrief wordt aangevoerd. Maar zelfs indien dat juist zou zijn levert dat geen dringende reden voor ontslag op. Bovendien is eiser niet gehoord op het voornemen tot ontslag op staande voet. Overigens is het ontslag ook nietig wegens strijd met art. 8 van de statuten: [GEDAAGDE PARTIJ] wordt in en buiten rechten uitsluitend vertegenwoordigd door twee gezamenlijk handelende leden van het dagelijks bestuur.
    
    
    2.2. Op deze gronden heeft [eisende partij] bij wijze van voorlopige voorziening uitbetaling van het hem toekomende loon met emolumenten gevorderd vanaf juni 2004 het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. [GEDAAGDE PARTIJ] heeft deze vordering bestreden. 
    
    dringende reden
    
    3.1. Ter zitting is gebleken dat de feiten die in de ontslagbrief vermeld zijn niet onjuist zijn, maar ook dat daarin een belangrijk feit niet is vermeld. Na het telefoongesprek van 30 juli, waarin [eisende partij] aan [wnd. voorzitter] bevestigde dat hij zich ziek meldde, heeft [eisende partij] nog aan [wnd. voorzitter] laten weten dat hij zich wel in staat achtte om naar een vergadering te gaan, die mogelijk nog die ochtend zou plaats vinden. [wnd. voorzitter] heeft ter zitting erkend dat hij deze mededeling nog heeft ontvangen voordat hij naar de vergadering van het dagelijks bestuur van de steunstichting ging. 
    
    3.2. In het algemeen stellen werkgevers het op prijs dat zieke werknemers blijven functioneren voor zover hen dat mogelijk is, bijvoorbeeld door het verrichten van eigen of andere passende werkzaamheden in de zin van art. 7:658a BW. (Men zie ook art. 7:629, lid 3, sub c, BW) In dit geval heeft [wnd. voorzitter] werkzaamheden van [eisende partij] tijdens diens ziekte niet op prijs gesteld en ter zitting is gebleken dat dat alles te maken heeft met het feit dat er (ook) tussen [wnd. voorzitter] en [eisende partij] ernstige meningsverschillen bestonden. [eisende partij] heeft ter zitting aangevoerd dat [wnd. voorzitter] reeds begin van die week wist dat er mogelijk de vergadering van vrijdag 30 juli zou plaats vinden, waar hij naar toe is gegaan, alsook welke onderwerpen dan op die vergadering besproken zouden worden. [wnd. voorzitter] heeft een en ander ontkend. Gelet hierop kan de kantonrechter zich niet aan de indruk onttrekken dat het [wnd. voorzitter] bijzonder heeft gestoken dat [eisende partij] buiten zijn aanwezigheid belangrijke onderwerpen is gaan bespreken met andere leden van het dagelijks bestuur van [GEDAAGDE PARTIJ]. Dat is echter niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd. 
    
    3.3. Zou dat wel zijn gedaan, dan zou dat geen dringende ontslagreden hebben opgeleverd. Op zich valt het te waarderen dat een directeur die zich op advies van zijn huisarts ziek moet melden, zich desondanks blijft inzetten voor het voortbestaan van de stichting, al dan niet na faillissement. Daaraan doet niet af dat er een diepgaand verschil van mening was over de wijze waarop dat gerealiseerd zou moeten worden. Te verwachten valt dan dat medestanders eerst onderling hun standpunt gaan bepalen. Dat is op zichzelf niet onbehoorlijk. [eisende partij] heeft  nog vóór de vergadering, die volgens hem nog niet helemaal vaststond, aan [wnd. voorzitter] laten weten dat hij daar aanwezig zou zijn. Hoewel [eisende partij] wel duidelijker had kunnen zijn, kan toch niet worden gezegd dat [eisende partij] onbehoorlijk jegens [wnd. voorzitter] heeft gehandeld. De verontwaardiging van [wnd. voorzitter] is tevens te wijten aan het feit dat hij de portee van de mededeling van [eisende partij] niet aanstonds heeft gevat, waardoor hij zeer onaangenaam werd verrast toen hij na de vergadering met het dagelijks bestuur van de steunstichting vernam dat [eisende partij] intussen bij de andere vergadering was geweest. Het ware beter geweest dat [wnd. voorzitter] de kwestie even had laten bezinken. 
    
    3.4. Niet is komen vast te staan dat [eisende partij] voorafgaand aan het telefonische ontslag daar nog over is gehoord. Dat leidt echter niet tot nietigheid van het ontslag. Wanneer de werkgever ontslag op staande voet geeft zonder daarover eerst de werknemer te horen, dan doet hij dat op eigen risico. In dit geval zou een rustig gesprek het ontslag wellicht voorkomen hebben.
    
    3.5. Wat hiervan ook zij, de opgegeven ontslagreden kan het ontslag niet dragen. [eisende partij] wordt als het ware aan een logische vork geprikt: ofwel hij is niet ziek, ofwel hij heeft zijn herstel belemmerd. Zo zwart-wit is het echter niet. Uit het feit dat [eisende partij] ondanks zijn ziekmelding naar een vergadering is gegaan, volgt niet zonder meer dat hij niet ziek was, en ook niet zonder meer dat hij zijn herstel heeft belemmerd. Goed denkbaar is dat [eisende partij], hoewel hij zich op advies van zijn huisarts ziek moest melden, toch nog wel in staat was naar de bewuste vergadering te gaan zonder zijn herstel te belemmeren. Hiervan is weliswaar niets gebleken, maar komt doordat het niet is onderzocht. [GEDAAGDE PARTIJ] had het aan de ingeschakelde Arbo-dienst moeten overlaten om de arbeidsongeschiktheid van [eisende partij] te beoordelen. [wnd. voorzitter] is immers niet gekwalificeerd om daarover te oordelen. Het komt geheel voor rekening van [GEDAAGDE PARTIJ] dat is nagelaten om een advies van de Arbo-dienst in te winnen alvorens aan [eisende partij] ontslag te geven op de grond, die daarvoor is gebruikt. Deze grond is niet houdbaar, aangezien een derde mogelijkheid als voormeld niet is uitgesloten.
    
    formeel
    
    4.1. Voorts is het aannemelijk dat het ontslag ook formeel niet geldig zal blijken te zijn. Als voorzitter was [wnd. voorzitter] niet bevoegd om ontslag te geven. Vooralsnog is niet gebleken van een voorafgaand geldig bestuursbesluit om [eisende partij] ontslag op staande voet te geven. Mocht dat destijds wel zijn genomen, dan was [wnd. voorzitter] in ieder geval niet bevoegd om [GEDAAGDE PARTIJ] te vertegenwoordigen bij het geven van ontslag, aangezien [wnd. voorzitter] niet samen met een ander bestuurslid van het dagelijks bestuur is opgetreden. Dit gebrek kan worden geheeld door bekrachtiging in de zin van art. 3:69 BW. Niet aannemelijk lijkt dat het ontbreken van een voorafgaand geldig bestuursbesluit zou kunnen worden geheeld door bekrachtiging in de zin van art. 2:14 BW. 
    
    4.2. [GEDAAGDE PARTIJ] heeft zich ter zitting beroepen op bekrachtiging, maar heeft daarvan geen genotuleerde bestuursbesluiten kunnen overleggen. Ter zitting is door [GEDAAGDE PARTIJ] meegedeeld dat een bekrachtiging niet onder het nieuwe bestuur heeft plaats gevonden, dus niet op of na 1 september 2004. Naar voren is gekomen dat er begin augustus een bestuursvergadering is geweest, waarop zou zijn bekrachtigd. [eisende partij] heeft evenwel betwist dat daar een geldig besluit over zou zijn genomen. [eisende partij] heeft daarbij aangevoerd dat tegenstemmen van reeds lang zittende bestuursleden ten onrechte gediskwalificeerd werden, op de grond dat zij nooit op geldige wijze in het bestuur benoemd zouden zijn. Van een geldig bestuursbesluit tot  bekrachtiging van het ontslag op staande voet van [eisende partij] is de kantonrechter vooralsnog niets gebleken. 
    
    4.3. Gelet op het voorgaande is het vooralsnog waarschijnlijk te achten, dat de bodemrechter later oordelend het ontslag van [eisende partij] zowel formeel als inhoudelijk nietig zal oordelen. 
    
    opeisbaarheid
    
    5.1. [GEDAAGDE PARTIJ] heeft nog aangevoerd dat het personeel, ook [eisende partij], er met het oog op het voortbestaan van [GEDAAGDE PARTIJ] heeft ingestemd dat er voorlopig geen salaris werd uitbetaald. [GEDAAGDE PARTIJ] concludeert hieruit dat het salaris van [eisende partij] niet opeisbaar is. 
    
    5.2. Ter zitting is de gestelde afspraak met het personeel wel erkend. [eisende partij] heeft wel een brief van vóór het ontslag d.d. 30 juli getoond, waarin hij namens het hele personeel aanspraak maakt op uitbetaling van het loon met rente en wettelijke verhoging. [eisende partij] heeft daarbij opgemerkt dat hij hiertoe is geadviseerd, teneinde de loonaanspraken van het personeel veilig te stellen. 
    
    5.3. De kantonrechter stelt vast dat niet in geschil is dat [GEDAAGDE PARTIJ] het loon verschuldigd blijft. Het personeel heeft slechts ingestemd met een tijdelijke opschorting van de uitbetaling van het loon. Niet naar voren is gekomen dat er ook een termijn van opschorting is afgesproken. Daaruit volgt echter niet dat het personeel, ook [eisende partij], voor onbepaalde tijd het verschuldigde loon niet meer kan opeisen. De duur van de opschorting moet worden bepaald met inachtneming van hetgeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voortvloeit uit de omstandigheden. 
    
    5.4. [GEDAAGDE PARTIJ] heeft [eisende partij] een naar alle waarschijnlijkheid ongeldig ontslag gegeven en de verhoudingen tussen partijen lijkt thans onherstelbaar verstoord. Het is niet erg aannemelijk dat er voor [eisende partij] nog een toekomst bij [GEDAAGDE PARTIJ] is. [GEDAAGDE PARTIJ] mag in redelijkheid niet van [eisende partij] verwachten dat hij nog langer afziet van de uitbetaling van het hem verschuldigde loon teneinde de toekomst van [GEDAAGDE PARTIJ] veilig te stellen. Daarom faalt het argument dat het loon niet meer opeisbaar is. De financiële nood van [GEDAAGDE PARTIJ] maakt dit niet anders.
    
    5.5. Uit het voorgaande volgt dat de vordering als volgt moet worden toegewezen met veroordeling van [GEDAAGDE PARTIJ] in de proceskosten. Evenwel is van buitengerechtelijke activiteiten onvoldoende gebleken, zodat de nevenvordering terzake zal worden afgewezen.
    
    DE BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    rechtdoende als voorzieningenrechter: 
    
    veroordeelt [GEDAAGDE PARTIJ] om aan [eisende partij] het hem rechtens toekomende loon met emolumenten te betalen vanaf juni 2004 tot het moment dat de arbeidsovereen-komst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
    
    veroordeelt [GEDAAGDE PARTIJ] in de kosten van het geding, gevallen aan de zijde van [eisende partij] en tot op heden begroot op € 923,78, waaronder begrepen een bedrag van € 650,- wegens salaris van de gemachtigde van [eisende partij]; 
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 oktober 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.