ECLI:NL:GHARL:2013:6599, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-09-2013, 200.128.068-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging. De gemeente is op vordering van geïntimeerde veroordeeld over te gaan tot een Europese aanbestedingsprocedure. Appellant heeft niet onderbouwd dat deze veroordeling zal leiden tot een noodtoestand aan haar zijde. De stelling van appellant dat het vonnis waarvan beroep innerlijk tegenstrijdig is onderschrijft het hof niet. Het feit dat de rechtbank de door geïntimeerde gevorderde verklaring voor recht niet heeft kunnen toewijzen, en derhalve overwogen heeft dat de overeenkomst tussen de gemeente en appellant in stand blijft, staat er niet aan in de weg dat de gemeente gehouden is de dienst aan te besteden. De contactuele binding van de gemeente geldt jegens appellant, maar niet jegens derden zoals geïntimeerde. In zoverre is (ook) op dit punt geen sprake van een kennelijke misslag.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.128.068/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/91891 / HA ZA 12-85)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv van 3 september 2013 
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [B.V. X],
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [B.V. X],
      advocaat: mr. S.P. Dalmolen, kantoorhoudend te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Virol B.V.,
      
      gevestigd te Scheemda,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Virol,
      advocaat: mr. A.L. Appelman, kantoorhoudend te Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 3 april 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (hierna de rechtbank).
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep tevens houdende incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging d.d. 31 mei 2013 (met grieven),
      - de memorie van antwoord in het incident. 
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in incident overgelegd en heeft het hof arrest in incident bepaald.
    
    
      2.3
      
        De vordering van [B.V. X] luidt:
         "In het incidentPrimair:Het Uw Gerechtshof moge behagen om bij incidenteel arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank van 3 april 2013 (…) te schorsen totdat ten gronde in hoger beroep is beslist.
      
      
      
        
          Subsidiair:
          
          
          Het Uw Gerechtshof moge behagen om bij incidenteel arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, die maatregelen te treffen die het geboden acht om de werking van het vonnis van de rechtbank van 3 april 2013 (…) op te schorten gedurende de looptijd van het hoger beroep.
        
      
      
      
        
          Zowel primair als subsidiair:
          
          
          Virol te veroordelen in de kosten van dit incident.
        
      
      
      
        
          In de hoofdzaak
          
          
          Het Uw Gerechtshof moge behagen om bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
          
          I	het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland (…) te vernietigen; en
          
          II	opnieuw rechtdoende, Virol in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen;
          
          III	Virol te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en de kosten van de procedure in hoger beroep, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen arrest en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn tot de dag van algehele voldoening."
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling in het incident
    
      Aanduiding van het geschil
      
      
    
    
      5.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de verkoop van het oud papier dat de gemeente Assen (hierna: de gemeente) inzamelt. De gemeente is per 1 april 2003 met [B.V. X] - kort gezegd - overeengekomen dat de gemeente verplicht is het door haar ingezamelde dan wel aan haar geleverde papier aan [B.V. X] te leveren. Begin 2008 heeft de gemeente het contract met [B.V. X] met een termijn van vijf jaren verlengd. 
    
    
      5.2
      In 2010 gaven de marktomstandigheden de gemeente aanleiding om met Virol en [B.V. X] te spreken. Virol heeft de gemeente informatie verstrekt en een offerte uitgebracht. De gemeente heeft vervolgens op 30 september 2011 met [B.V. X] een nieuw contract gesloten voor de duur van vijf jaar, ingaande op 1 oktober 2011. 
    
    
      5.3
      Virol heeft zich op het standpunt gesteld dat het verwerken en vervoeren van oud papier aanbestedingsplichtig is conform de EG regelgeving. Op 2 februari 2012 heeft Virol daarop zowel jegens de gemeente als jegens [B.V. X] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de overeenkomst van de gemeente met [B.V. X] en heeft zij hun verzocht die vernietiging te erkennen. De gemeente heeft zich jegens Virol op het standpunt gesteld dat geen aanbestedingsplicht bestaat, aangezien het contract met [B.V. X] enkel de verkoop van door de gemeente ingezameld papier betreft. 3.4	Virol heeft [B.V. X] en de gemeente daarop op 16 maart 2012 gedagvaard en heeft - samengevat weergegeven - gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de overeenkomst tussen de gemeente en [B.V. X] is vernietigd op grond van artikel 8 lid 1, sub a WIRA, dat de rechtbank de gemeente zal gebieden over te gaan tot een Europese aanbestedingsprocedure en dat de gemeente en [B.V. X] worden veroordeeld in de kosten van de procedure. 
    
    
      3.5
      
        Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de gemeente geboden, voor zover zij nog steeds voornemens is om de inzameling en de verwerking van het oud papier door een derde partij te laten verrichten, over te gaan tot een Europese aanbestedingsprocedure met inachtneming van het aanbestedingsrecht, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 1.500.000,-. Voorts heeft de rechtbank de gemeente veroordeeld in de proceskosten, ontstaan aan de zijde van Virol. Het vonnis is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Verder heeft de rechtbank Virol veroordeeld in de proceskosten, ontstaan aan de zijde van [B.V. X]. 
        
          De motivering van de beslissing in het incident
          
          
        
      
    
    
      3.6
      De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (LJN: BC5012), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt:(a) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie,(b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en(c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. 
    
    
      3.7
      Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag als hiervoor omschreven is pas sprake wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing berust. Daarvan is nog geen sprake wanneer ook een andere beslissing mogelijk was geweest. 
    
    
      3.8
      
        [B.V. X] heeft aangevoerd dat de rechtbank de vordering van Virol tot vernietiging van de overeenkomst zoals die tussen [B.V. X] en de gemeente is gesloten, heeft afgewezen. Deze overeenkomst is mitsdien onverminderd van kracht en op basis daarvan is de gemeente verplicht om het door haar ingezamelde oud papier tot 2016 te verkopen aan [B.V. X], terwijl de rechtbank de gemeente tegelijkertijd heeft veroordeeld om de opdracht betreffende de inzameling en verwerking van oud papier aan te besteden, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.500.000,-. Het vonnis is dan ook innerlijk tegenstrijdig, aldus [B.V. X].Voorts is [B.V. X] van mening dat de uitspraak van de rechtbank evident in strijd is met het aanbestedingsrecht, aangezien in de uitspraak kennelijk een aanbestedingsplicht wordt geconstrueerd uit een vermeende milieurechtelijke zorgplicht. De rechtbank gaat er daarmee naar de mening van [B.V. X] aan voorbij dat (destijds) het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdracht (Bao) het relevante kader is om vast te stellen of sprake is van een overheidsopdracht in de zin van het Bao en of die overheidsopdracht aanbesteed moet worden.
    
    
      3.9
      Virol heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
    
    
      3.10
      Het hof overweegt als volgt. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van feiten en omstandigheden die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan. 
    
    
      3.11
      Voor zover [B.V. X] heeft gesteld dat het bestreden vonnis klaarblijkelijk op een juridische misslag berust, nu de rechtbank een aanbestedingsplicht zou hebben geconstrueerd uit een milieurechtelijke zorgplicht terwijl het Bao het relevante kader is om vast te stellen of sprake is van een overheidsopdracht die moet worden aanbesteed, onderschrijft het hof deze stelling niet. Het hof overweegt daartoe het volgende. De rechtbank heeft in haar vonnis overwogen dat in het onderhavige geschil de vraag centraal staat of sprake is van een dienst die [B.V. X] voor de gemeente uitvoert als bedoeld in het Bao. In artikel 1 sub j Bao wordt een dergelijke overheidsopdracht als volgt omschreven: "een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten is gesloten en betrekking heeft op: (1) het verrichten van diensten, bedoeld in bijlage 2 (…)". In bijlage 2 van het Bao wordt aangegeven dat onder diensten als bedoeld in artikel 1 sub j (onder andere) wordt verstaan "straatreiniging en afvalverzameling; afvalwaterverzameling en -verwerking en aanverwante diensten". De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat uit de zorgplicht voor de inzameling van het afval volgt dat de gemeente ook verantwoordelijk is voor het beheer en de verwerking van het afval en dat [B.V. X] dient te handelen binnen het kader van de verantwoordelijkheid van de gemeente voor de juiste verwerking van het oud papier, waardoor [B.V. X] een dienst verricht voor de gemeente. Het hof is van oordeel dat op grond van het door [B.V. X] gestelde niet geconcludeerd kan worden dat bij de hiervoor weergegeven overweging van de rechtbank sprake is van een klaarblijkelijke juridische misslag. Van een evidente vergissing als hiervoor in rechtsoverweging 3.7 bedoeld is geen sprake. De stellingen van [B.V. X] dat voor de gemeente geen aanbestedingsplicht geldt, vergen veeleer een inhoudelijke toetsing van het bestreden vonnis, welke het bereik van de onderhavige schorsingsprocedure te buiten gaat. Een dergelijke beoordeling kan eerst in de hoofdzaak aan de orde komen. 
    
    
      3.12
      Voorts heeft [B.V. X] naar het oordeel van het hof niet, althans onvoldoende, onderbouwd wat haar belang is bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. Zonder nadere toelichting - die [B.V. X] niet gegeven heeft - vermag het hof niet in te zien waarom de veroordeling van de gemeente over te gaan tot een Europese aanbestedingsprocedure, zal leiden tot een noodtoestand aan de zijde van [B.V. X]. [B.V. X] heeft immers ook in de aanbestedingsprocedure gelijke kansen, terwijl de gemeente bij opzegging van de thans geldende overeenkomst, indien al aan de orde, mogelijk enige vorm van compensatie zal moeten bieden. De stelling van [B.V. X] dat het vonnis waarvan beroep innerlijk tegenstrijdig is, onderschrijft het hof niet. Het feit dat de rechtbank de door Virol gevorderde verklaring voor recht niet kon toewijzen, en derhalve overwogen heeft dat de overeenkomst tussen de gemeente en [B.V. X] in stand blijft, staat er niet aan in de weg dat de gemeente gehouden is de dienst aan te besteden. De contractuele binding van de gemeente geldt jegens [B.V. X], maar niet jegens derden zoals Virol. In zoverre is ook hier geen sprake van een kennelijke misslag.Virol heeft voorts haar belang bij executie van het bestreden vonnis voldoende onderbouwd door te stellen dat, indien zij de door de gemeente aan te besteden opdracht voor de verwerking van het oud papier gegund krijgt, zij de uit die opdracht voortkomende omzet voor de duur van het hoger beroep verwerft, welke omzet volgens haar naar schatting € 145.750,- per jaar bedraagt. Het hof is dan ook van oordeel dat de belangenafweging uitvalt in het voordeel van Virol. 
    
    
      3.13
      Gezien het voorgaande bestaat naar het oordeel van het hof geen aanleiding tot een schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 3 april 2013. De incidentele vordering van [B.V. X] daartoe zal worden afgewezen.
    
    
      3.14
      Een beslissing over de kosten van het incident zal worden aangehouden totdat bij einduitspraak over de kosten zal worden beslist. 
    
  
  
    
      6In de hoofdzaak
    
    
      6.1
      De zaak zal naar de rol worden verwezen voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
        De beslissing 
      
      
        
          Het gerechtshof:
        
          in het incident 
          
          wijst de vordering van [B.V. X] af;
      
      
      
        houdt de beslissing over de kosten van het incident aan tot de beslissing in de hoofdzaak;
        
          in de hoofdzaak
        
        verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 15 oktober 2013 voor het nemen van memorie van antwoord door Virol;
      
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
        dinsdag 3 september 2013.