ECLI:NL:GHSHE:2008:BI4061, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-11-2008, HD 103.005.049
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Als gevolg van wanprestatie van de verhuurder zegt de hypotheekbank de lening op en eist terugbetaling.
        Rechtvaardigt dit feit de buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst door de huurder en kan daarop een vordering tot betaling van schade worden gegrond?

zaaknr. HD 103.005.049/01
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      zevende kamer, van 18 november 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      verder te noemen: huurder,
      behandelend advocaat: mr. R.A.A. Maat
      vertegenwoordigend advocaat: mr. J.P. de Man,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      verder te noemen: verhuurder,
      behandelend advocaat: mr. D.H.J. Kochx,
      vertegenwoordigend advocaat: mr. J.E. Benner,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 november 2007 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom op 7 maart 2007 onder nummer 412240 CV EXPL 06-5567 gewezen vonnis.
    
    6. Het tussenarrest van 20 november 2007 
    
    Bij genoemd arrest is de vordering in het incident afgewezen, de zaak naar de rol verwezen en voorts iedere verdere beslissing aangehouden. 
    
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    Verhuurder heeft een memorie van antwoord genomen. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    
      8.1. In het tussenarrest is het beroep van [X.] op de onbevoegdheid van de kantonrechter om kennis te nemen van de eis in reconventie afgewezen.
      In dit oordeel ligt tevens besloten dat grief 1 faalt.
      Nu tegen de beslissing van de kantonrechter in reconventie (een bewijsopdracht) verder geen grieven zijn gericht, dient het vonnis waarvan beroep voor zover dat de reconventie betreft te worden bekrachtigd met terugverwijzing naar de kantonrechter voor verdere afdoening.
    
    
    8.2. De grieven 2, 3 en 4 
    
    8.2.1. Deze grieven, die zich lenen voor behandeling in onderling verband, hebben betrekking op de door de kantonrechter afgewezen vordering van huurder tot veroordeling van verhuurder om schadevergoeding (€ 122.351,09) te betalen op grond van toerekenbare tekortkoming door verhuurder (artikelen 6:74 lid 1 en 6:277 BW). Deze toerekenbare tekortkoming bestaat daarin dat verhuurder in de toekomst niet in staat zou zijn om huurder duurzaam het genot van het gehuurde verschaffen of in elk geval dit niet kon worden aangetoond (punt 9 inleidende dagvaarding).
    
    8.2.2. Tussen partijen staat vast dat zij een huurovereenkomst (als bedoeld in artikel 7:290 BW) zijn aangegaan welke aanving op 1 oktober 2004 en gesloten is voor de duur van 5 jaar, te verlengen met eenzelfde periode. 
    
    
      8.2.3. Verhuurder was, in zijn relatie tot de hypotheeknemer Aegon, niet bevoegd tot verhuur. Aegon schreef verhuurder (en zijn echtgenote) bij brief van 30 augustus 2005 onder meer:
      Aangezien is gebleken dat u bij de aanvraag voor deze hypothecaire lening onjuiste gegevens heeft verstrekt c.q. relevante gegevens heeft verzwegen, en voorts dat het onderpand zonder onze toestemming wordt verhuurd, c.q. niet bij u in eigen gebruik is, zien wij ons genoodzaakt bovengenoemde lening op te eisen per 1 september 2005. 
      (…)
      Tenzij het verschuldigde bedrag binnen 14 dagen na heden is voldaan, zijn wij genoodzaakt tot onverwijlde tenuitvoerlegging van onze hypotheekrechten over te gaan.
      (…)
      Wij verzoeken u met klem het bovengenoemde eindbedrag direct aan ons over te maken. Is uw betaling op 1 september niet bij ons binnen, dan zullen wij zonder verdere aankondiging de nodige maatregelen treffen.
      Aegon heeft een afschrift van deze brief ter kennis gebracht van huurder.
      Verhuurder heeft de lening niet per 1 september 2005 afgelost en was daar financieel niet toe in staat. Na verkoop in 2006, dat was nadat huurder het gehuurde had ontruimd, is de lening afgelost.
    
    
    
      8.2.4. Huurder heeft de huurovereenkomst, naar het hof begrijpt, eerst bij brief van 4 november 2005 (deze is niet in geding gebracht) buitengerechtelijk ontbonden (niet duidelijk wordt tegen welke datum) op grond van toerekenbare tekortkoming. 
      Bij faxbrief van de advocaat van verhuurder van 22 november 2005 is de buitengerechtelijke ontbinding door hem afgewezen.
    
    
    
      8.2.5. De advocaat van huurder schrijft Aegon bij brief van 28 november 2005 onder meer:
      U gaf aan dat de opzegging van de hypothecaire geldlening en de dreiging met executie beslist niet van de baan is. U gaf mij voorts aan dat cliënt er absoluut niet van uit kon gaan dat hij zou kunnen blijven huren en u gaf aan dat u in de situatie waarin cliënt zich thans bevindt zeker niet zou overgaan tot het verrichten van investeringen ten behoeve van het bedrijf en de ruimte.
    
    
    
      8.2.6. De kantonrechter overweegt over de ontbinding:
      Kennelijk heeft huurder – naar eigen zeggen – kort nadien [hof: dat wil zeggen ná de faxbrief van 22 november 2005] op zijn beurt voorgesteld de huurovereenkomst te ontbinden, waarmee verhuurder heeft ingestemd.
      Tegen deze overweging is geen grief gericht, zodat het hof uitgaat van de juistheid daarvan, dat wil zeggen dat de ontbinding van de huurovereenkomst waarvan in casu sprake is, niet is die van 4 november 2005, maar van één gedaan ná 22 november 2005.
      De kantonrechter heeft kennelijk het oog op de akte, opgemaakt op 1 december 2005 (productie H bij CvA), waarin partijen overeenkomen:
      Huurder en verhuurder verklaren hierbij het huurcontract van de bedrijfsruimte, gelegen aan de [adres] te [woonplaats] te ontbinden per 1 dec. 05.
    
    
    
      8.2.7. Huurder heeft het gehuurde eind november 2005 verlaten en de sleutels van het gehuurde op 1 december 2005 ingeleverd.
      Verhuurder heeft vervolgens de bedrijfsruimte verkocht en geleverd aan een derde (de heer [Z.]).
    
    
    8.2.8. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen waartoe zij onder meer overwoog dat huurder de huurovereenkomst reeds wenste te ontbinden terwijl het nog niet zeker was dat de huurovereenkomst inderdaad beëindigd zou moeten worden en dat de gevolgen daarvan voor zijn rekening en risico dienen te blijven. Daartoe verwees de kantonrechter naar de mogelijkheid van verkoop in verbinding met het bepaalde in artikel 7:266 BW.
    
    8.3. Het hof neemt eerst in overweging dat tussen partijen niet vast staat dat de huurovereenkomst is ontbonden op grond van een tekortschieten aan de zijde van verhuurder. Verhuurder heeft met deze grond voor ontbinding niet ingestemd en deze grond valt ook niet af te leiden uit de akte van 1 december 2005. Het is aldus aan huurder om feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting te bewijzen, die de conclusie rechtvaardigen dat verhuurder is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat zulks de reden was voor het inroepen van de ontbinding van de huurovereenkomst.
    
    
      8.4. Grief 2
      Deze grief bestaat uit een aantal onderdelen.
    
    
    
      8.4.1. Eerst wordt gesteld, en in de toelichting wordt verwezen naar artikel 6:83 aanhef en sub c BW:
      Ten onrechte stelt de rechtbank onder r.o. 3.2 van het bestreden vonnis niet vast dat [Y.] ten aanzien van het (duurzaam) verstrekken van het huurgenot in verzuim is geraakt.
      Dan houdt de grief in:
      Ten onrechte overweegt de rechtbank dat huurder ermee bekend was dat verhuurder opdracht had gegeven tot bemiddeling bij de verkoop van het gehuurde aan een derde.
      Huurder betoogt hiermee dat hij uit de mededeling van verhuurder in oktober 2005, toen er door verhuurder nog geen opdracht was gegeven aan de makelaar, kon afleiden dat hij, verhuurder, in de nakoming van de huurovereenkomst zou tekortschieten, althans dat verhuurder niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij erin zou slagen huurder duurzaam het huurgenot te blijven verschaffen.
    
    
    8.4.2. De grief faalt in zoverre. Voor zover een beroep wordt gedaan op art. 6:80 aanhef en onder b BW in verbinding met art. 6:83 aanhef en sub c BW is dit beroep ontoereikend onderbouwd. Mogelijk dat huurder uit de brief van Aegon heeft afgeleid dat verhuurder niet aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen, maar zulks volstaat niet omdat genoemde bepalingen uitgaan van mededelingen van de schuldenaar, hier: verhuurder. Uit de brief van de advocaat van verhuurder van 17 oktober 2005 (voor zover geciteerd in punt 18 inleidende dagvaarding) blijkt dat verhuurder mededeelt juist dat het er niet naar uitzag dat hij in de toekomst niet zou kunnen nakomen. Bovendien is het voor het aannemen van een toerekenbaar tekortschieten van verhuurder is niet voldoende dat de verhuurder niet aannemelijk maakt dat hij in de toekomst zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst gestand zal doen. Een verplichting voor de verhuurder om zulks aannemelijk te maken bestaat in het algemeen niet. Van tekortschieten kan eerst sprake als er met voldoende mate van zekerheid vaststaat dat de verhuurder, of een opvolgend verhuurder, niet aan de verplichtingen uit de huurovereenkomst zullen gaan voldoen en het enkele bestaan van die mogelijkheid is onvoldoende. Die zekerheid kan in de regel niet eerder bestaan dan wanneer een executie daadwerkelijk wordt voorbereid. De opzegging van de geldlening door Aegon, met eventueel in het vooruitzicht te stellen executiemaatregelen, is onvoldoende om reeds daaruit een tekortschieten van (de schuldenaar) verhuurder af te leiden. 
    
    
      8.4.6. Het derde onderdeel van grief 2 stelt:
      Ten onrechte neemt de rechtbank althans aan dat [X.] toen hij ontbond bij confraterneel schrijven van 4 november 2005, daarvoor geen valide reden zou hebben gehad.
    
    
    8.4.7. De grief faalt in zoverre bij gebreke van feitelijk grondslag, nu de kantonrechter niet is uitgegaan van de ontbinding van 4 november 2005, maar van één na 22 november 2005 (rov. 8.2.6).
    
    8.4.8. Het beroep van huurder op de brief van Aegon van 30 augustus 2005 vormt onvoldoende reden om de ontbinding van de huurovereenkomst in te roepen. De mededelingen uit die brief zijn onvoldoende om aan te nemen dat daadwerkelijk zal worden geëxecuteerd (en de huurder ontruimd), mede in het licht van het feit dat bij (onderhandse) verkoop de huurovereenkomst kan worden voortgezet op de voet van artikel 7:266 BW. Het inroepen van de ontbinding van de huurovereenkomst was aldus prematuur.
    
    8.4.9. Hoewel huurder zich daar niet expliciet op heeft beroepen, zou uit zijn stellingen kunnen worden begrepen dat hij zich mede beroept op artikel 6:80 aanhef en onder c BW (anticipatory breach). Ingevolge deze bepaling treden de gevolgen van niet-nakoming reeds in voordat de vordering (hier: tot het verschaffen van het huurgenot) opeisbaar wordt indien de schuldeiser (hier: huurder) goede grond heeft te vrezen dat de schuldenaar (hier: verhuurder) in de nakoming zal tekortschieten en deze (de verhuurder) niet voldoet aan een schriftelijke aanmaning met opgave van die gronden om zich binnen een bij die aanmaning gestelde redelijke termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen na te komen.
    
    
      8.4.10. Ook in zoverre faalt de grief. Weliswaar bestond er bij huurder enige grond te vrezen voor de nakoming, maar in de brief van de advocaat van verhuurder van 22 november 2005 wordt geschreven:
      Mijn cliënt levert tot op de dag van vandaag uw cliënt het ongestoorde genot en is in staat om zulks ook naar de toekomst te blijven doen. 
      Deze passage geeft een toereikende bereidverklaring. Deze bereidverklaring valt ook te lezen in de in rov. 8.4.4 geciteerde passage uit de brief van 17 oktober 2005. 
    
    
    8.4.11. Grief 2 faalt.
    
    
      8.5. Grief 3 luidt:
      Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 3.2 van het bestreden vonnis uit het enkele feit dat [Y.] bezichtigingen liet plaatsvinden in het gehuurde aangenomen dat [X.] in het gehuurde zou hebben kunnen blijven. Ten onrechte heeft de rechtbank ook overwogen dat [X.] in de gelegenheid zou zijn geweest te reageren op de verklaring van [Z.].
    
    
    8.5.1. Anders dan in de grief wordt betoogd, heeft de kantonrechter niet beslist dat huurder in het gehuurde zou hebben kunnen blijven op grond van het feit dat verhuurder bezichtigingen liet plaatsvinden. De kantonrechter heeft – in hoger beroep niet betwist – vastgesteld dat de hypotheeknemer niet onmiddellijk tot executie wenste over te gaan. Verhuurder werd door Aegon de gelegenheid geboden door verkoop mogelijk te maken het onder hypothecair verband geleende geld terug te betalen. Bij het slagen daarvan zou huurder op de voet van artikel 7:266 BW de huur hebben kunnen voortzetten. Tegen deze achtergrond is de buitengerechtelijke ontbinding prematuur en komt die voor eigen risico van huurder, aldus de kantonrechter. Dit oordeel is juist. Dit geldt zowel voor de ingeroepen ontbinding van 4 november 2005 als die kort vóór of op 1 december 2005. Hetgeen de kantonrechter overwoog met betrekking tot de opvolgend koper, de heer [Z.], kan hier niet aan afdoen, zodat huurder in zoverre geen belang heeft bij zijn grief.
    
    8.5.2. De veronderstellingen van huurder in de toelichting op de grief – zonder ontbinding zou verhuurder niet hebben kunnen verkopen en als de huurovereenkomst in stand zou zijn gebleven, zou Aegon nooit hebben ingestemd met verkoop (de opbrengst zou dan mogelijk lager zijn geweest) – doen niet af aan het oordeel dat huurder ten tijde van de buitengerechtelijke ontbinding(en) deze niet kon inroepen omdat niet in met voldoende mate van zekerheid vaststond dat verhuurder (of diens rechtsopvolger) zou tekort schieten in de nakoming van de huurovereenkomst. 
    
    8.5.3. De grief faalt mitsdien.
    
    
      8.6. Grief 4 luidt:
      Ten onrechte overweegt de kantonrechter verder in r.o. 3.2 dat er geen sprake was van executiemaatregelen. Ten onrechte acht de kantonrechter in dat verband aannemelijk dat de bedrijfsbeëindiging van huurder diens eigen keuze was.
    
    
    8.6.1. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de brief van Aegon van 30 augustus 2005 moet worden gekwalificeerd als executiemaatregel. Waar het op aankomt is dat Aegon niet tot executie is overgegaan, maar, zoals gebruikelijk, verhuurder in de gelegenheid heeft gesteld de geldlening af te lossen uit de opbrengst van de verkoop (of eventueel anderszins). Vóór 1 december 2005 bestond er nog geen situatie die zodanig was dat met voldoende mate van zekerheid zou kunnen worden vastgesteld dat verhuurder (c.q. de rechtsopvolger) zou gaan tekortschieten in de nakoming van de huurovereenkomst. 
    
    8.6.2. Het hof is overigens wel van oordeel dat de brief van 30 augustus 2005 van Aegon voor huurder een onzekere situatie in het leven riep, maar zo’n situatie is ontoereikend om een tekortkomen op 4 november 2005 of 1 december 2005, dat een ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, aan te nemen. Daarbij is mede van belang dat Aegon niet de daad bij het woord heeft gevoegd en niet tot executiemaatregelen is overgegaan. Die zijn ook niet aangekondigd. Integendeel, er is verhuurder ruim de mogelijkheid geboden om tot verkoop te geraken en in dat kader zijn met huurder onderhandelingen gevoerd. 
    
    8.6.3. De stelling van huurder dat verhuurder is tekortgeschoten in zijn verplichting om in de gegeven situatie huurder de verzekering te bieden dat niet op afzienbare termijn zou worden geëxecuteerd, wordt verworpen, omdat de verhuurder die plicht niet heeft.
    
    8.7. De conclusie is dat de grieven 2, 3 en 4 falen, zodat het vonnis waarvan beroep in zoverre bekrachtigd moet worden.
    
    
    8.8. Grief 5 luidt:
    
    
      8.8.1. De kantonrechter overwoog ten aanzien van de gestelde schadeposten onder meer:
      Ten aanzien van de inventaris (aanschafprijs € 30.804,96 minus de restwaarde € 6.000,-), dat hij [hof: huurder] deze nog zou kunnen ophalen, indien verhuurder er niet in zou slagen deze te verkopen. Uiteindelijk heeft hij – naar eigen zeggen – het grootste deel daarvan uiteindelijk ook opgehaald. Hij stelt een aantal zaken niet te hebben teruggekregen. Daarvan had hij afgifte kunnen vorderen. Dit doet hij niet.
    
    
    
      8.8.2. In de grief wordt verwezen naar het petitum van de inleidende dagvaarding waarin staat:
      (…) en voorts gedaagde te veroordelen tot afgifte van de zaken genoemd in productie 6, eerste pagina, zulks op straffe van een dwangsom van euro 10.000,=, (…)
    
    
    8.8.3. In de conclusie van antwoord heeft verhuurder gesteld dat er inderdaad inventaris van huurder is opgeslagen in een loods en dat huurder na verloop van tijd de spullen heeft opgehaald. Blijkens productie 6 bij de inleidende dagvaarding geeft huurder een opsomming van spullen die hij uit de opslag heeft meegekregen en die welke hij naar eigen zeggen niet heeft meegekregen.
    
    8.8.4. Naar het hof begrijpt stelt verhuurder niet meer over zaken van huurder te beschikken. Het is ook niet waarschijnlijk dat bijna 3 jaar na de ontruiming de genoemde zaken nog in het bezit van verhuurder zouden zijn. De vordering tot afgifte kan mitsdien niet worden toegewezen.
    
    8.8.5. In de grief wordt voorts geklaagd over de overige schadeposten. Deze vorderingen zijn evenwel gebaseerd op de gestelde, maar hiervoor door het hof afgewezen gronden voor toekenning van schadevergoeding.
    
    8.8.6. Grief 5 kan mitsdien niet tot een andere beslissing leiden.
    
    8.9. Het bewijsaanbod van huurder wordt gepasseerd als niet relevant.
    
    
      8.10. De conclusie is aldus dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd, met verbetering van gronden (grief 5).
      Huurder zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen. 
    
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    In de hoofdzaak in conventie en in reconventie:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met verbetering van gronden, zowel in conventie als in reconventie gewezen;
    
    verwijst de zaak in reconventie naar de kantonrechter voor verdere afdoening;
    
    veroordeelt huurder in de kosten van de hoofdzaak aan de zijde van verhuurder gevallen, tot op heden begroot op € 251,- voor vast recht en op € 2.632,- voor salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 november 2008.