ECLI:NL:RBZLY:2011:BU5214, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 28-09-2011, 189013 / KG ZA 11-363
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2011-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatig handelen door overname van zorgcliënten..

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    Locatie Zwolle
    
    zaaknummer / rolnummer: 189013 / KG ZA 11-363
    
    Vonnis in kort geding van 28 september 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting
      STICHTING THUISZORG DIENSTEN CENTRALE,
      gevestigd te Steenwijk,
      eiseres,
      advocaat mr. drs. K.D. Meersma en mr. J Verhoog te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      STICHTING WOONZORG DIENSTEN,
      gevestigd te Steenwijk,
      gedaagde,
      advocaat mr. G. Rol te Assen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Thuiszorg en WoonZorg genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van Thuiszorg
      - de pleitnota van WoonZorg.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Thuiszorg is een stichting die onder meer thuiszorg levert in het kader van de AWBZ en de Wet maatschappelijke ondersteuning (WMO). Zij beschikt over een toelating als bedoeld in artikel 5 van de Wet Toelating Zorginstellingen, waardoor zij in staat is te contracteren met zorgkantoren.
    
    
    2.2.	Een verzekerde die aanspraak wil maken op AWBZ-zorg dient daarvoor een indicatie te hebben. Met die indicatie kan de verzekerde zich tot een toegelaten instelling zoals Thuiszorg wenden en komt de zorg van de verzekerde via Thuiszorg voor vergoeding door het zorgkantoor in aanmerking. Tussen de verzekerde en Thuiszorg komt ter zake een overeenkomst tot stand.
    
    2.3.	Thuiszorg voert jaarlijks budgetbesprekingen met het zorgkantoor en verkrijgt aan de hand van het aantal verzekerden aan wie zij zorg levert budget van het zorgkantoor. De afspraken die in dat kader gemaakt worden hebben betrekking op het volume, de prijs en het maximaal aanvaardbaar budget en vinden hun beslag in een overeenkomst tussen Thuiszorg en het zorgkantoor.
    
    2.4.	De door het zorgkantoor gecontracteerde zorgaanbieders zoals Thuiszorg kunnen voor de namens hen te leveren zorg aan verzekerden doorcontracteren met "onderaannemers". Thuiszorg heeft daartoe overeenkomsten van opdracht gesloten met WoonZorg, onder meer met betrekking tot verzekerden woonachtig in appartementencomplex [A] en in serviceflat [B] te Steenwijk, waar WoonZorg vanaf 1997 de zorg verleent. Daarbij zijn door partijen tariefafspraken gemaakt over de door WoonZorg verleende AWBZ-zorg en men werkte samen onder het WoonZorg label.
    
    2.5.	Naast de AWBZ-zorg verleent WoonZorg op de locatie [B] ook  gelieerde diensten aan verzekerden, zoals 24-uurs service, personenalarmering, maaltijdverstrekking en receptiewerkzaamheden. Daartoe heeft WoonZorg een aparte overeenkomst gesloten met de bewoners c.q. verhuurder van de locatie.
    
    2.6.	Tussen WoonZorg en de verzekerde ontstaat voor de verleende zorg geen overeenkomst. Thuiszorg blijft jegens de verzekerde en het zorgkantoor verantwoordelijk voor de nakoming van de verplichtingen en zij is jegens het zorgkantoor verantwoording daarover verschuldigd.
    
    2.7.	WoonZorg is een organisatie die woonzorgarrangementen ontwikkelt, beheert en uitvoert, waaronder het uitvoeren van AWBZ geïnitieerde verpleging en verzorging in de thuiszorg. Mevrouw I. Eisenberg is statutair bestuurder van WoonZorg.
    
    2.8.	Thuiszorg en WoonZorg hebben in 2010 en begin 2011 overleg gevoerd over het vernieuwen van de overeenkomsten van opdracht in combinatie met het aangaan van een fusie. WoonZorg vond de tarieven zoals deze door Thuiszorg verstrekt werden te laag. Een voorstel daartoe van WoonZorg is door Thuiszorg verworpen. Thuiszorg heeft te kennen gegeven niet meer onder het WoonZorg label te willen werken.
    
    2.9.	WoonZorg is vervolgens met de stichting MensEnZorg (verder: MEZ) een samenwerking aangegaan, waarbij WoonZorg zorg zou kunnen verlenen tegen voor haar betere tarieven en waarbij met MEZ als zorgaanbieder zou fungeren. MEZ is een concurrent van Thuiszorg. Mevrouw I. Eisenberg is tevens statutair bestuurder van MEZ.
    
    
      2.10.	 WoonZorg heeft in februari 2011 een brief gestuurd aan verzekerden/cliënten op de locatie [A] die met Thuiszorg een overeenkomst hadden, waarin staat:
      "Het zorgteam van Stichting WoonZorg Diensten locatie [A] levert u alle benodigde zorg, inclusief de geïndiceerde AWBZ-zorg in opdracht van ThuiszorgDiensten Centrale. Om deze zorg te kunnen blijven leveren met dezelfde kwaliteit en dezelfde medewerkers willen wij graag rechtstreeks afspraken kunnen maken met het zorgkantoor.
    
    
    Omdat Thuiszorg Diensten Centrale niet meer werkzaam wil zijn onder het WoonZorg label en te kennen heeft gegeven niet te willen fuseren met WoonZorg, hebben wij een nieuwe zorgpartner gezocht. Wij hebben deze gevonden in Stichting MensEnZorg, een zeer ervaren thuiszorgpartner. Vanaf heden valt stichting MensEnZorg onder het bestuur van WoonZorg.
    
    Graag willen wij uw toestemming voor het overzetten van de indicatie van Stichting Thuiszorg Diensten Centrale naar Stichting MensEnZorg/WoonZorg. Hierdoor behoudt u uw eigen vertrouwde WoonZorg zorgverleners. Uw indicatie en alle overige dienstverlening verandert niet.  
    
    Wij vragen u vriendelijk om, de aan de ommezijde vermelde, toestemming in te vullen en te ondertekenen om alle administratieve gegevens om te zetten van TDC naar MensEnZorg/WoonZorg. Wij garanderen dat u verder niets merkt van deze administratieve wijziging en zullen er alles aan doen om de zorgverlening zo goed mogelijk te blijven voortzetten."
    
    Met uitzondering van de cliënten verblijvende in [B] zijn aan de cliënten op de overige locaties brieven van gelijke strekking verzonden.
    
    2.11.	Naar aanleiding van voormelde brief hebben nagenoeg alle aangeschreven zorgcliënten van Thuiszorg hun indicatie overgezet naar MEZ. Van de 293 zorgcliënten zijn er 18 overgebleven en deze verblijven allen in [B]. 
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Thuiszorg vordert - samengevat - om aan WoonZorg een verbod op te leggen om enige (rechts)handeling te (laten) verrichten die erin kan resulteren dat zorgcliënten van Thuiszorg die vallen onder de overeenkomst die tussen partijen is gesloten voor de bewoners van [B], overstappen naar een andere (toegelaten) instelling, op straffe van een direct opeisbare boete van EUR 10.000,00 per overtreding van dit verbod en met veroordeling van WoonZorg in de proceskosten met (handels)rente daarover vanaf veertien dagen na wijzen van het vonnis.
    
    3.2.	WoonZorg voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Van een spoedeisend belang is in voldoende mate gebleken. 
    
    
    4.2.	 Tussen partijen is in geschil of WoonZorg met het aanschrijven van zorgcliënten tot het overzetten van hun indicatie al dan niet in strijd handelt met haar verplichtingen jegens Thuiszorg ingevolge de overeenkomst van opdracht. Thuiszorg betoogt dat WoonZorg met die aanschrijving haar zorgplicht ex artikel 7:401 BW heeft geschonden. Zij wil voorkomen dat WoonZorg ook de 18 cliënten die in [B] verblijven aanschrijft.
    
    4.3.	WoonZorg heeft ten verwere aangevoerd dat de zorgcliënten niet aan Thuiszorg toebehoren. WoonZorg regelt op locatie voor de zorgcliënten het verkrijgen van zorg, waaronder de AWBZ-zorg en zij zoekt daarvoor budget, eerder bij Thuiszorg en thans bij MEZ. De tarieven die Thuiszorg verstrekte waren te laag en er is geen overeenstemming bereikt over nieuwe tarieven waardoor het voor WoonZorg onmogelijk werd om in het kader van het organisatiebelang zorg te blijven leveren voor dezelfde tarieven. Thuiszorg zou te lage tarieven geven waardoor er teveel bij WoonZorg "aan de strijkstok" bleef hangen. Het is inmiddels beleid van de zorgkantoren om de constructie van onderaanneming af te bouwen en niet te stimuleren door zorgaanbieders als Thuiszorg een korting te geven op het budget. Door de samenwerking met MEZ kan Woonzorg die betere tarieven wel realiseren en kan zij de vereiste zorg aan cliënten, waarvan het belang voor haar voorop staat, leveren.
    
    4.4.	Partijen zijn het er over eens dat hun rechtsverhouding wordt beheerst door de bepalingen inzake de overeenkomst van opdracht, waarbij WoonZorg als opdrachtnemer dient te worden gekwalificeerd. De opdrachtnemer moet bij het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen, aldus artikel 7:401 BW. De opdrachtnemer dient daarbij het belang van de opdrachtgever voorop te stellen. Die zorgplicht is te beschouwen als een nadere uitwerking van de algemeen tussen partijen geldende norm van redelijkheid en de billijkheid. De gedragsnorm die daarmee voor WoonZorg als opdrachtnemer geldt, is die van de goede trouw. Aldus dient te worden geoordeeld of het betamelijk is dat zij gedurende de looptijd van haar overeenkomst met Thuiszorg zorgcliënten van Thuiszorg ertoe beweegt de indicatie voor AWBZ-zorg over te zetten naar MEZ, een concurrent van Thuiszorg, terwijl die cliënten een overeenkomst van Thuiszorg hebben. 
    
    4.5.	Thuiszorg heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat zij, in verband met het jaarlijks vanwege het zorgkantoor te verkrijgen budget, haar eigen begroting, kosten en investeringen een zelfstandig bedrijfsbelang heeft bij het in stand houden van het aantal zorgcliënten met wie zij een overeenkomst heeft tot het verlenen van zorg. Daartegenover staat het (organisatie)belang van WoonZorg dat zij voor de in opdracht van Thuiszorg uit te voeren zorg een zodanige vergoeding krijgt waarmee zij de zorg kan verlenen die haar cliënt toekomt en in lijn is met haar organisatiebelang. In het bestek van dit kort geding kan niet beoordeeld worden of WoonZorg voor de tarieven, die zij eerder met Thuiszorg heeft afgesproken, al dan niet de vereiste zorg kan leveren nu partijen daarover van mening verschillen. Wat de gevolgen zijn van het feit dat Thuiszorg niet meer onder het WoonZorg label wil opereren, is ook onduidelijk gebleven. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat partijen, nu WoonZorg sinds 1997 in [B] in opdracht van Thuiszorg zorg verleent, een als langdurig te kenmerken (handels)relatie met elkaar hebben die wordt beheerst door de bepalingen van de overeenkomst van opdracht. In die overeenkomst hebben partijen de spelregels opgenomen over de zorgverlening door WoonZorg en de betaling daarvan, alsmede over de wijze waarop de contractuele relatie dient te worden beëindigd, namelijk door opzegging van de overeenkomst met inachtneming van een opzegtermijn. Tussen partijen staat vast dat de overeenkomst van opdracht steeds stilzwijgend is verlengd en dat deze tot op heden niet door WoonZorg is beëindigd. 
    
    4.6.	Uit de aanschrijving van WoonZorg aan cliënten van haar zorgteam op de locatie [A] blijkt de voorzieningenrechter dat zorgcliënten van Thuiszorg in niet mis te verstane bewoordingen door WoonZorg zijn aangespoord om hun indicatie over te zetten van Thuiszorg naar MEZ. Daarbij is (minst genomen) de suggestie door WoonZorg gewekt dat deze cliënten - wilden zij verzekerd blijven van zorg van dezelfde kwaliteit door de eigen vertrouwde medewerkers - bij Thuiszorg slechter af zouden zijn.  
    
    4.7.	Gezien de aard van de opdracht, de inhoud van de aanschrijving en de financiële consequenties daarvan voor Thuiszorg, de langdurige relatie van partijen en de overeengekomen en nog steeds van kracht zijnde contractuele verplichtingen en gelet op de onder 4.4. gegeven maatstaf, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in dit geval meebrengen dat WoonZorg zich onthoudt van een aanschrijving van zorgcliënten als de onderhavige. Naar onweersproken door Thuiszorg is gesteld heeft die aanschrijving er immers in geresulteerd dat nagenoeg alle zorgcliënten van Thuiszorg daadwerkelijk hun indicatie naar MEZ hebben overgeschreven en daarmee hun overeenkomst met Thuiszorg hebben beëindigd. Ook al zou het betoog van WoonZorg juist zijn dat de contractuele relatie van partijen niet zonder meer te vergelijken is met een zuivere commerciële relatie en de "klant" een eigen keuze voor zorg maakt, heeft nog steeds te gelden dat een opdrachtnemer als WoonZorg de belangen van haar opdrachtgever niet op zodanige wijze schaadt als nu het geval is en eerst de contractuele relatie met Thuiszorg op een rechtens toelaatbare wijze beëindigt en afwikkelt alvorens haar eigen (organisatie)belangen te verwezenlijken. Door dat niet te doen en de zorgcliënten van Thuiszorg te bewegen over te stappen naar concurrent MEZ, heeft WoonZorg de verwezenlijking van haar eigen financiële en organisatiebelangen vooropgesteld en dat op een wijze die zeer ten koste van haar opdrachtgever Thuiszorg is gegaan. Daarmee is aannemelijk dat WoonZorg haar zorgplicht heeft geschonden. 
    
    4.8.	Aan die beoordeling doet niet toe of af dat partijen, naar WoonZorg gesteld heeft, een bepaalde historie hebben en dat het zorgkantoor van organisaties/hoofdaannemers als Thuiszorg af wil of dat woonzorglocaties eigen keuzes wensen te maken. Een overeengekomen contract is en blijft tussen partijen i n beginsel een door de goede trouw beheerst contract, dat niet alleen voor WoonZorg geldt maar (onder omstandigheden) ook door derden gerespecteerd dient te worden. Dat de wijze zoals door WoonZorg is gehandeld gebruikelijk is in de branche, is door Thuiszorg betwist en niet zodanig door WoonZorg geconcretiseerd met voorbeelden in het licht van de concrete verhouding tussen partijen waaruit die toelaatbaarheid blijkt, dat de voorzieningenrechter daaraan voorbij gaat. Of Thuiszorg samen met Wijkzorg op eenzelfde wijze MEZ heeft benadeeld, zoals WoonZorg ook nog wordt aangevoerd, is door Thuiszorg betwist en zal daarom buiten beoordeling worden gelaten. Voor nader onderzoek of bewijslevering is immers in kort geding geen plaats. 
    
    4.9.	Thuiszorg heeft gevorderd dat het WoonZorg wordt verboden om enige (rechts)handeling te (laten) verrichten die erin kan resulteren dat zorgcliënten van Thuiszorg die vallen onder de overeenkomst die tussen partijen is gesloten voor de bewoners van [B], overstappen naar een andere (toegelaten) instelling. Zoals overwogen acht de voorzieningenrechter dat door Thuiszorg verweten handelen in strijd met de zorgplicht die op WoonZorg rust. Nu Thuiszorg ter zitting onweersproken heeft gesteld dat WoonZorg bezig is met het verkrijgen van een toelating om de zorg op andere wijze dan via Thuiszorg gefinancierd te krijgen, zodat ook de zorgcliënten in [B] zullen worden benaderd hun indicatie over te zetten, heeft zij belang bij een verbod. De voorzieningenrechter zal het verbod relateren aan de (duur van de) contractuele relatie nu deze de inhoud en omvang van de zorgplicht bepaalt. De vordering zal dan ook als na te melden worden toegewezen. 
    
    4.10.	De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd als volgt.
    
    
      4.11.	WoonZorg zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Thuiszorg worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	 90,81
      - griffierecht		560,00
      - salaris advocaat		904,00
      Totaal	EUR 	1.554,81
    
      
    
      4.12.	De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis, met dien verstande dat het hierbij gaat om de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, aangezien deze kosten geen betrekking hebben op een handelsovereenkomst.  
      4.13.	De gevorderde uitvoerbaarverklaring "op de minuut" zal worden afgewezen nu het vonnis op grond van artikel 231 lid 1 Rv op de grosse dient te worden afgegeven. Verder zal de gevorderde uitvoerbaarverklaring "op alle dagen en uren" worden afgewezen nu voor toewijzing daarvan onvoldoende is gesteld.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	verbiedt WoonZorg om enige (rechts)handeling te (laten) verrichten die erin kan resulteren dat zorgcliënten van Thuiszorg die vallen onder de overeenkomst die tussen partijen is gesloten voor de bewoners van [B], overstappen naar een andere (toegelaten) instelling tot het moment waarop de overeenkomst van opdracht tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, 
    
    5.2.	veroordeelt WoonZorg om aan Thuiszorg een dwangsom te betalen van EUR 10.000,00 voor iedere keer dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 250.000,00 is bereikt,
    
    5.3.	veroordeelt WoonZorg in de proceskosten, aan de zijde van Thuiszorg tot op heden begroot op EUR 1.554,81, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.A.M. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2011.