ECLI:NL:RVS:2010:BO8060, Raad van State, 10-12-2010, 201006726/1/V1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Artikel 8 EVRM / belangenafweging / positieve verplichting
        De minister heeft terecht betoogd dat bij de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM meeweegt of op het moment dat het familie- en gezinsleven is aangegaan, al dan niet zekerheid bestond over de verblijfsaanspraken van de desbetreffende vreemdeling hier te lande. Aan de omstandigheid dat het familie- en gezinsleven is gecreëerd tijdens een periode van rechtmatig verblijf hangende een aanvraagprocedure om een verblijfsvergunning, komt, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, in beginsel geen betekenis toe. 
        Voor deze opvatting vindt de Afdeling steun in het arrest van het EHRM in de zaak Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland van 31 januari 2006, nr. 50435/99, JV 2006/90, waarin, voor zover thans van belang, omtrent de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM het volgende is overwogen: 
      
      	
      "Another important consideration will also be whether family life was created at a time when the persons involved were aware that the immigration status of one of them was such that the persistence of that family life within the host state would from the outset be precarious. The Court has previously held that where this is the case it is likely only to be in the most exceptional circumstances that de removal of the non-national family member will constitute a violation of Article 8 (…)." 
      
      Voorts vindt de Afdeling daarvoor steun in het arrest van het EHRM in de zaak Narenji Haghighi tegen Nederland van 14 april 2009, nr. 38165/07, JV 2009/342, waarin ter zake van de belangenafweging, voor zover thans van belang, als volgt is overwogen: 
      
      "The Court further observes that, when his presence in the Netherlands was tolerated while he was awaiting decisions on his applications for asylum, the applicant took part in Dutch society, formed a relationship and created a family there. However, (…) confronting the Dutch authorities with that family life as a fait accompli does not entail that those authorities are, as a result, under an obligation pursuant to Article 8 of the Convention to allow the applicant to settle in their country. The Court has previously held that, in general, persons in that situation have no entitlement to expect that a right of residence will be conferred upon them (…). It is, moreover, to be noted that the relationship relied on by the applicant was created at a time and developed during a period when the persons involved were aware that his immigration status was uncertain and that the persistence of that family life within the Netherlands was thus precarious."  
      
      
        De staatssecretaris heeft in het kader van de belangenafweging derhalve gewicht kunnen toekennen aan de omstandigheid dat de vreemdeling het familie- en gezinsleven is aangegaan en heeft geïntensiveerd gedurende een periode dat onzekerheid bestond over zijn verblijfsaanspraken in Nederland en heeft zich verder op het standpunt kunnen stellen dat die omstandigheid voor rekening en risico van de vreemdeling dient te komen. Grief 1 slaagt derhalve.
        In paragraaf B2/10.2.3.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 is, voor zover thans van belang, vermeld dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van objectieve belemmeringen om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen, in het zich daartoe lenende geval ook zal moeten worden beoordeeld of het gezinsleven in een derde land kan worden uitgeoefend. Er is geen grond voor het oordeel dat dit onderdeel van het beleid, waarop de staatssecretaris mede zijn standpunt heeft gebaseerd, in strijd is met artikel 8 van het EVRM. 	
        De vreemdeling dient aannemelijk te maken dat sprake is van objectieve belemmeringen om het familie- en gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. De staatssecretaris heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat de vreemdeling dit niet aannemelijk heeft gemaakt voor het door hem genoemde derde land Guinee. De vreemdeling heeft, voor zijn vertrek naar Nederland, langdurig in Guinee verbleven en heeft niet aannemelijk gemaakt dat hem niet opnieuw verblijf zal worden toegestaan. Weliswaar hebben de partner en het kind van de vreemdeling de Nederlandse nationaliteit, maar zoals de staatssecretaris in het besluit van 11 december 2009 heeft uiteengezet, bestaat hierin geen objectieve belemmering voor hen om met de vreemdeling in Guinee het familie- en gezinsleven uit te oefenen. Verder is niet gebleken van zodanig bijzondere individuele belangen van de partner en het kind dat van hen niet kan worden gevergd de vreemdeling te volgen naar Guinee. Voorts heeft de staatssecretaris zich op het standpunt kunnen stellen dat in de omstandigheid dat voor Guinee een negatief reisadvies geldt, op zichzelf onvoldoende grond wordt gezien om te oordelen dat sprake is van een objectieve belemmering voor het uitoefenen van het familie- en gezinsleven in Guinee. Reeds hierom heeft de staatssecretaris bij de belangenafweging terecht van betekenis geacht dat niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van een objectieve belemmering om het familie- en gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. 	
        De grieven 2 en 3 slagen in zoverre. 
        Het geheel van de voor de te verrichten belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden, hiervoor vermeld onder 2.5., geeft geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris, bij de fair balance die moet worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling enerzijds en het Nederlands algemeen belang anderzijds, zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat op hem geen positieve verplichting rust om de vreemdeling verblijf in Nederland toe te staan. 
        Reeds hierom is het hoger beroep kennelijk gegrond. De grieven 2 en 3 behoeven voor het overige geen bespreking meer. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van de vreemdeling tegen het besluit van 11 december 2009, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, alsnog ongegrond verklaren.

201006726/1/V1.
      Datum uitspraak: 10 december 2010
    
    
    
    
      Raad van State
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    
    
    Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van:
    
    
      de minister van Justitie,
      appellant,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Groningen, van 10 juni 2010 in zaak nr. 09/48167 in het geding tussen:
    
    [de vreemdeling]
    
    en
    
    de staatssecretaris van Justitie.
    
     
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 10 september 2009 heeft de staatssecretaris een aanvraag van de vreemdeling om hem een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen afgewezen.
    
    Bij besluit van 11 december 2009 heeft de staatssecretaris het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 10 juni 2010, verzonden op 15 juni 2010, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 13 juli 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht. 
    
    De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Vervolgens is het onderzoek gesloten.
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. In de grieven 1, 2 en 3 klaagt de minister dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris zijn standpunt dat op hem op grond van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) geen positieve verplichting rust om de vreemdeling verblijf hier te lande toe te staan, ondeugdelijk heeft gemotiveerd.
    
    2.1.1. In grief 1 betoogt de minister in het bijzonder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris bij de afweging van belangen niet kenbaar heeft betrokken de omstandigheid dat de vreemdeling tijdens zijn asielprocedure, die ruim zeven jaar heeft geduurd, en gedurende welke het gezinsleven is ontstaan, rechtmatig verblijf in Nederland had. Volgens de minister is in het kader van de belangenafweging relevant of op het moment dat het familie- of gezinsleven is aangegaan al dan niet zekerheid bestond over de verblijfsaanspraken van de desbetreffende vreemdeling. In dit geval is het familie- en gezinsleven aangegaan op een moment dat onzekerheid bestond over de verblijfsaanspraken van de vreemdeling. De staatssecretaris heeft die omstandigheid in het nadeel van de vreemdeling kunnen laten meewegen. Naar het oordeel van de minister heeft de rechtbank dit niet onderkend. 
    
    2.1.2. De minister voert in de grieven 2 en 3, in onderlinge samenhang gelezen, aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de staatssecretaris ten onrechte heeft aangenomen dat geen sprake is van objectieve belemmeringen om het gezinsleven uit te oefenen in het land van herkomst (Sierra Leone), dan wel in het land waar de vreemdeling voor zijn vertrek naar Nederland bestendig verblijf heeft gehad (Guinee). In dit verband heeft de rechtbank volgens hem ten onrechte overwogen dat uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) volgt dat de vraag of objectieve belemmeringen bestaan om het gezinsleven in een derde land uit te oefenen, geen factor is die in de belangenafweging dient te worden betrokken. Verder heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de staatssecretaris niet heeft onderkend dat de vreemdeling niet naar Sierra Leone of Guinee kan terugkeren, nu hij niet als staatsburger van Sierra Leone is erkend en hij niet in het bezit wordt gesteld van een reis- of identiteitsdocument. Ten slotte heeft de rechtbank volgens hem ten onrechte overwogen dat de staatssecretaris in het negatieve reisadvies voor Guinee ten onrechte onvoldoende grond heeft gezien om een objectieve belemmering voor het uitoefenen van gezinsleven in Guinee aan te nemen. De minister betoogt dat de rechtbank bij haar toetsing onvoldoende terughoudendheid heeft betracht. Verder voert hij aan dat bij de belangenafweging wel degelijk een rol speelt of sprake is van objectieve belemmeringen om het gezinsleven in een derde land, zoals in dit geval Zwitserland of Guinee, uit te oefenen. Voorts stelt hij zich op het standpunt dat het op de weg van een vreemdeling ligt aannemelijk te maken dat sprake is van objectieve belemmeringen om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. Volgens hem heeft de staatssecretaris zich in het onderhavige geval op het standpunt kunnen stellen dat dit niet aannemelijk is gemaakt. De rechtbank heeft het vorenstaande niet onderkend, aldus de minister.  
    
    
      2.2. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het EVRM, voor zover thans van belang, heeft een ieder recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven.
      Ingevolge het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
    
    
    
      2.3. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van familie- en gezinsleven in de zin van voormeld artikel 8 van het EVRM tussen de vreemdeling en zijn partner en hun minderjarige kind, die beiden de Nederlandse nationaliteit bezitten. 
      De rechtbank heeft geoordeeld dat de staatssecretaris op goede gronden heeft overwogen dat geen sprake is van inmenging in het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven, nu de vreemdeling met de weigering hem een verblijfsvergunning regulier te verlenen geen verblijfstitel wordt ontnomen die hem tot verblijf in Nederland in staat stelde. De vreemdeling is tegen dit oordeel niet in hoger beroep gekomen. 
    
    
    2.4. Niettemin kunnen zich zodanige feiten en omstandigheden voordoen dat uit het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven op de Nederlandse staat een positieve verplichting rust om de vreemdeling verblijf hier te lande toe te staan. Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM (onder meer het arrest in de zaak T.I. en W.S. Ebrahim tegen Nederland van 18 maart 2003, JV 2003/203) en van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 1 september 2009 in zaak nr. 200901415/1/V1, www.raadvanstate.nl) dient bij de beoordeling van de vraag of artikel 8 van het EVRM in een bepaald geval de positieve verplichting met zich brengt een vreemdeling in staat te stellen tot familie- en gezinsleven in een bepaalde lidstaat, een "fair balance" te worden gevonden tussen enerzijds de belangen van het betrokken individu en anderzijds het betrokken algemeen belang van de lidstaat. Bij deze afweging komt het desbetreffende lidstaat een zekere beoordelingsruimte toe.
    
    
      2.5. In het besluit van 11 december 2009 heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat op hem geen positieve verplichting rust om de vreemdeling verblijf in Nederland toe te staan, nu bij voormelde belangenafweging een groter gewicht moet worden toegekend aan de belangen van de Nederlandse samenleving dan aan de belangen van de vreemdeling en zijn gezin. Hij heeft in dit verband, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.
      De vreemdeling is het familie- en gezinsleven aangegaan en heeft dit geïntensiveerd gedurende een periode dat hij niet in het bezit was van een geldige verblijfsvergunning. Daarmee heeft hij willens en wetens het risico aanvaard dat hij op enig moment, eventueel met achterlating van zijn gezin, Nederland zou moeten verlaten. 
      Niet aannemelijk is geworden dat sprake is van objectieve belemmeringen om het familie- en gezinsleven in het land van herkomst dan wel een derde land, zoals Guinee, uit te oefenen. Niet gebleken is van aspecten die tot het oordeel zouden moeten leiden dat van de partner en het kind van de vreemdeling in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij met de vreemdeling naar het land van herkomst of het genoemde derde land afreizen om aldaar het familie- en gezinsleven uit te oefenen. 
      Evenmin is gebleken van dusdanig bijzondere feiten en omstandigheden dat uit het recht op respect voor het familie- en gezinsleven van de vreemdeling de verplichting voortvloeit hem hier te lande verblijf toe te staan. De omstandigheid dat voor Guinee een negatief reisadvies geldt op grond van de instabiele veiligheidssituatie aldaar, biedt onvoldoende grond voor het oordeel dat voor de vreemdeling en zijn gezin objectieve belemmeringen bestaan om het familie- en gezinsleven in Guinee uit te oefenen. Dit geldt temeer nu de vreemdeling ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van een dergelijke objectieve belemmering uitsluitend heeft gewezen op de algemene situatie in Guinee en geen bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd die betrekking hebben op zijn specifieke situatie. Dat de sociaal-economische situatie voor de vreemdeling dan wel zijn partner en hun kind in Guinee minder gunstig is dan in Nederland, vormt evenmin een belemmering om het familie- en gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. De vreemdeling verschilt in dit opzicht niet van andere vreemdelingen aan wie om die reden evenmin verblijf in Nederland wordt toegestaan.    
    
    
    
      2.6. De rechter dient te beoordelen of de staatssecretaris alle relevante feiten en omstandigheden in zijn belangenafweging heeft betrokken en, indien dit het geval is, of de staatssecretaris zich, gelet op de "fair balance" die dient te worden gevonden tussen enerzijds het belang van de vreemdeling bij de uitoefening van het familie- en gezinsleven hier te lande en anderzijds het algemeen belang van de Nederlandse samenleving bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid, zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat op hem geen positieve verplichting rust om de vreemdeling verblijf in Nederland toe te staan. De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat de rechtbank bij haar toetsing buiten dit toetsingskader is getreden. 
      Grief 2 faalt in zoverre. 
    
    
    
      2.7. De minister heeft terecht betoogd dat bij de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM meeweegt of op het moment dat het familie- en gezinsleven is aangegaan, al dan niet zekerheid bestond over de verblijfsaanspraken van de desbetreffende vreemdeling hier te lande. Aan de omstandigheid dat het familie- en gezinsleven is gecreëerd tijdens een periode van rechtmatig verblijf hangende een aanvraagprocedure om een verblijfsvergunning, komt, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, in beginsel geen betekenis toe. 
      Voor deze opvatting vindt de Afdeling steun in het arrest van het EHRM in de zaak Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland van 31 januari 2006, nr. 50435/99, JV 2006/90, waarin, voor zover thans van belang, omtrent de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM het volgende is overwogen: 
    
    	
    "Another important consideration will also be whether family life was created at a time when the persons involved were aware that the immigration status of one of them was such that the persistence of that family life within the host state would from the outset be precarious. The Court has previously held that where this is the case it is likely only to be in the most exceptional circumstances that de removal of the non-national family member will constitute a violation of Article 8 (…)." 
    
    Voorts vindt de Afdeling daarvoor steun in het arrest van het EHRM in de zaak Narenji Haghighi tegen Nederland van 14 april 2009, nr. 38165/07, JV 2009/342, waarin ter zake van de belangenafweging, voor zover thans van belang, als volgt is overwogen: 
    
    "The Court further observes that, when his presence in the Netherlands was tolerated while he was awaiting decisions on his applications for asylum, the applicant took part in Dutch society, formed a relationship and created a family there. However, (…) confronting the Dutch authorities with that family life as a fait accompli does not entail that those authorities are, as a result, under an obligation pursuant to Article 8 of the Convention to allow the applicant to settle in their country. The Court has previously held that, in general, persons in that situation have no entitlement to expect that a right of residence will be conferred upon them (…). It is, moreover, to be noted that the relationship relied on by the applicant was created at a time and developed during a period when the persons involved were aware that his immigration status was uncertain and that the persistence of that family life within the Netherlands was thus precarious."  
    
    
      De staatssecretaris heeft in het kader van de belangenafweging derhalve gewicht kunnen toekennen aan de omstandigheid dat de vreemdeling het familie- en gezinsleven is aangegaan en heeft geïntensiveerd gedurende een periode dat onzekerheid bestond over zijn verblijfsaanspraken in Nederland en heeft zich verder op het standpunt kunnen stellen dat die omstandigheid voor rekening en risico van de vreemdeling dient te komen. 
      Grief 1 slaagt derhalve.
    
    
    
      2.8. In paragraaf B2/10.2.3.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 is, voor zover thans van belang, vermeld dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van objectieve belemmeringen om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen, in het zich daartoe lenende geval ook zal moeten worden beoordeeld of het gezinsleven in een derde land kan worden uitgeoefend. Er is geen grond voor het oordeel dat dit onderdeel van het beleid, waarop de staatssecretaris mede zijn standpunt heeft gebaseerd, in strijd is met artikel 8 van het EVRM. 	
      De vreemdeling dient aannemelijk te maken dat sprake is van objectieve belemmeringen om het familie- en gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. De staatssecretaris heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat de vreemdeling dit niet aannemelijk heeft gemaakt voor het door hem genoemde derde land Guinee. De vreemdeling heeft, voor zijn vertrek naar Nederland, langdurig in Guinee verbleven en heeft niet aannemelijk gemaakt dat hem niet opnieuw verblijf zal worden toegestaan. Weliswaar hebben de partner en het kind van de vreemdeling de Nederlandse nationaliteit, maar zoals de staatssecretaris in het besluit van 11 december 2009 heeft uiteengezet, bestaat hierin geen objectieve belemmering voor hen om met de vreemdeling in Guinee het familie- en gezinsleven uit te oefenen. Verder is niet gebleken van zodanig bijzondere individuele belangen van de partner en het kind dat van hen niet kan worden gevergd de vreemdeling te volgen naar Guinee. Voorts heeft de staatssecretaris zich op het standpunt kunnen stellen dat in de omstandigheid dat voor Guinee een negatief reisadvies geldt, op zichzelf onvoldoende grond wordt gezien om te oordelen dat sprake is van een objectieve belemmering voor het uitoefenen van het familie- en gezinsleven in Guinee. Reeds hierom heeft de staatssecretaris bij de belangenafweging terecht van betekenis geacht dat niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van een objectieve belemmering om het familie- en gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. 	
      De grieven 2 en 3 slagen in zoverre. 
    
    
    2.9. Het geheel van de voor de te verrichten belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden, hiervoor vermeld onder 2.5., geeft geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris, bij de fair balance die moet worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling enerzijds en het Nederlands algemeen belang anderzijds, zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat op hem geen positieve verplichting rust om de vreemdeling verblijf in Nederland toe te staan. 
    
    2.10. Reeds hierom is het hoger beroep kennelijk gegrond. De grieven 2 en 3 behoeven voor het overige geen bespreking meer. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van de vreemdeling tegen het besluit van 11 december 2009, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, alsnog ongegrond verklaren. 
    
    2.11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
     
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    
      I. verklaart het hoger beroep gegrond;
      II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Groningen, van 10 juni 2010 in zaak nr. 09/48167;
      III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
    
     
    
    Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. R. van der Spoel, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah Oemar, ambtenaar van staat.
    
    
    
      w.g. Lubberdink
      voorzitter
    
    
    
      w.g. Nasrullah-Oemar
      ambtenaar van staat
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 10 december 2010
    
    
      404.
      Verzonden: 10 december 2010
    
    
    
      Voor eensluidend afschrift,
      de secretaris van de Raad van State,
    
     
    mr. H.H.C. Visser