ECLI:NL:GHSHE:2010:BL6516, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-02-2010, HD 200.037.693
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 42 Faillissementswet.
        Wetenschap aandeelhouder onverplichte rechtshandeling

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.037.693
    
    arrest van de tweede kamer van 23 februari 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. B.S. Witteveen,
    
    
    tegen:
    
    
      Mr. Stephanus Wilhelmus Albertus Marie HENSELMANS,
      wonende te Amsterdam, in zijn hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap GREMATECH B.V.,
      kantoor houdende te Deurne,
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. S.W.A.M. Henselmans,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 29 juni 2009 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 9 juni 2009 tussen appellant - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde - de curator - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 192545/KG ZA 09-302) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] acht grieven aangevoerd, drie producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de curator en tot veroordeling van de curator om aan [X.] te betalen in hoofdsom € 44.714,25 vermeerderd met de door [X.] aan de curator betaalde wettelijke rente ad € 418,97 en de wettelijke rente vanaf 21 juli 2009.
    
    Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden en twee producties overgelegd. 
    
    Bij akte uitlating producties heeft [X.] de producties bestreden, waarop de curator heeft gereageerd met een antwoordakte uitlating producties.
    
    Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In beide dossiers wordt melding gemaakt van beslagstukken, maar die heeft het hof niet aangetroffen.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. Hierna zal waar nodig op de afzonderlijke grieven worden ingegaan.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      De heer [Y.] (hierna: [Y.]) was directeur/bestuurder, tevens oprichter en groot aandeelhouder (160/200) van Grematech B.V. (hierna: Grematech). [X.] was mede-oprichter van Grematech en statutair bestuurder van [Z.] Group B.V., welke vennootschap mede aandeelhouder (40/200) van Grematech was.
      Op 2 april 2009 hebben [Y.] namens Grematech als huurder en [X.] als verhuurder een vaststellingsovereenkomst ondertekend, waarbij de sinds 2001 bestaande huurovereenkomst met betrekking tot de bij Grematech in gebruik zijnde bedrijfsruimte per 1 april 2009 is beëindigd. Artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst bepaalt: 
      “Grematech zal de door haar aangebrachte inrichting uit het Gehuurde te verwijderen en het Gehuurde op te leveren in de staat behoudens normale slijtage en veroudering, zoals die bij aanvang van de huur bestond. Huurder is verplicht de ingeval van verwijdering ontstane schade voor haar rekening te (doen) herstellen. Terzake van achtergelaten inrichting kan Grematech van [X.] geen vergoeding eisen. De niet verwijderde zaken of niet (voldoende) herstelde schade kan op kosten van Grematech door [X.] worden verwijderd en gerepareerd.”
      Artikel 3 bepaalt: 
      “1. Partijen komen overeen dat Grematech het Gehuurde uiterlijk na verloop van zes weken na beëindiging van de huurovereenkomst, te weten uiterlijk op 13 mei 2009 heeft ontruimd.
      2. Grematech zal uiterlijk op 13 mei 2009 het Gehuurde behoorlijk schoongemaakt en geheel ontruimd ter beschikking van [X.] stellen, alsmede alle sleutels van het gehuurde aan [X.] ter hand stellen.”
      Op 2 april 2009 zijn [Y.] namens Grematech als huurder en [X.] als verhuurder een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot woonruimte aan de [woonadres] te [woonplaats] voor een huurprijs van € 800,= huur per maand, voor de eerste keer vóór of op 2 april 2009 te voldoen. Artikel 10 van deze huurovereenkomst bepaalt dat huurder vóór 2 april 2009 een waarborgsom van € 2.400,= dient te voldoen.
      Op 8 april 2009 hebben [Y.] en [X.] (in zijn hoedanigheid van bestuurder van [Z.] Group B.V.) als aandeelhouders in de AVA van failliet aan [Y.] opgedragen het faillissement aan te vragen bij de rechtbank te Roermond.
      Op valutadatum 14 april 2009 heeft [Y.] ten laste van de bankrekening van Grematech aan [X.] betaald een bedrag van 
      € 18.421,20 voor herstel gebouw schade, € 17.992,80 voor herstel werkvloer, € 4.492,25 voor herstel kantoorvloeren en 
      € 3.808,= voor huur pand [woonadres], [woonplaats].
      Op 15 april 2009 heeft [Y.] het faillissement van Grematech aangevraagd. 
      Op 21 april 2009 is het faillissement van Grematech uitgesproken met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid.
      Op 28 april 2009 heeft de curator ten laste van [X.] conservatoir derdenbeslag gelegd onder de Rabobank te [vestigingsplaats].
    
    
    4.2. In kort geding vordert de curator van [X.] terugbetaling van de somma van € 44.714,25, waarbij hij zich ten aanzien van voornoemde vaststellingsovereenkomst en van de huurovereenkomst voor de [woonadres] te [woonplaats] beroept op de vernietigingsgronden van de artikelen 42, althans 47 van de Faillissementswet (hierna: Fw). Die vordering is in het bestreden vonnis door de voorzieningenrechter toegewezen. Daartegen komt [X.] op in hoger beroep.
    
    4.3. De grieven vechten het (voorlopig) oordeel van de voorzieningenrechter aan dat er sprake is van onverplichte rechtshandelingen en van wetenschap van benadeling aan de zijde van [X.], als ook het oordeel dat er -ondanks het restitutierisico- voldoende spoedeisend belang bestaat voor toewijzing van deze geldvordering in kort geding. 
    
    4.4. Met de rechtbank is het hof voorshands van oordeel dat de betalingen aan [X.] zijn aan te merken als onverplichte rechtshandelingen. Het bestaan van een verplichting tot het aangaan van de vaststellingsovereenkomst waarop [X.] zich beroept, is gesteld noch gebleken. Maar ook indien die er zou zijn geweest, zijn de onderhavige betalingen onverplicht verricht. Uit de artikelen 2 en 3 van de vaststellingsovereenkomst in onderling verband gelezen vloeit voort dat Grematech het gehuurde uiterlijk per 13 mei 2004 weer aan [X.] ontruimd en in de oorspronkelijke staat diende op te leveren. Het hof acht de stelling van [X.] dat Grematech het pand [woonadres] te [woonplaats] - een woonhuis - al vanaf 2 april 2004 nodig had voor opslag van administratie en inventaris dan ook niet aannemelijk geworden, en ziet ook niet hoe Grematech bij de huur van dat pand per die datum gebaat kan zijn geweest. Verder vloeit noch uit de vaststellingsovereenkomst, noch uit de door [X.] aangehaalde bepalingen uit de voorwaarden van de Raad voor Onroerende Zaken (ROZ) voort dat [X.] als verhuurder zelf het recht had om het herstel in de oorspronkelijke staat en het herstel van schade al uit te (laten) voeren voor datum oplevering door Grematech of voor in-gebrekestelling (en verzuim) van Grematech. Terzijde merkt het hof op dat [X.] ook ge-steld noch aangetoond heeft dat die herstelwerkzaamheden nodig waren en zijn uitgevoerd. Uit de door [X.] overgelegde producties blijkt dat hij offertes heeft gevraagd en dat hij de in die offertes genoemde bedragen direct (op de dag van het uitbrengen van de offertes) aan Grematech heeft doorberekend. Gesteld noch gebleken is op grond waarvan [X.] gerechtigd zou zijn van Grematech betaling van die facturen te verlangen of op grond waarvan de betalingen anderszins opeisbaar waren. Het hof merkt hierbij op dat betaling van een niet opeisbare schuld een onverplichte rechtshandeling is in de zin van art. 42 Fw.
    
    4.5. Tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat er sprake is van benadeling van de schuldeisers is geen grief gericht, zodat het hof in dit hoger beroep daar vanuit gaat.
    
    
      4.6. Het oordeel van de rechtbank dat aan het wetenschapsvereiste van art. 42 Fw is voldaan, deelt het hof eveneens. Bij de (voorlopige) beoordeling is relevant de vraag of [X.] op het moment van de onverplichte rechtshandeling (in dit geval de betalingen van 14 april 2004) wist of behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van die betalingen. Naar het oordeel van het hof was die wetenschap bij [X.] aanwezig, althans behoorde die aanwezig te zijn. Het hof acht daartoe van belang dat [X.] in zijn functie van bestuurder van [Z.]group B.V. op 8 april 2004 de aandeelhouders- vergadering van Grematech bijwoonde waarin werd besloten tot het aanvragen van het faillissement. Daar heeft [X.], zo blijkt uit het verslag (prod. 4 bij inleidende dagvaarding): “kennis genomen van het feit dat de vennootschap niet meer (in voldoende mate) in staat is haar schulden te voldoen en derhalve in feite in de situatie verkeert, dat zij heeft opgehouden te betalen.”
      Voorts vermeldt het verslag: “In de gegeven situatie achten aandeelhouder en directie het onvermijdelijk zelf het faillissement van de vennootschap aan te vragen”
      Uit voormelde passages uit het verslag concludeert het hof dat [X.] in elk geval vanaf 8 april 2004 bedoelde wetenschap had, althans had behoren te hebben. [X.] heeft gesteld dat [Y.] slechts gemachtigd wilde worden tot het aanvragen van het faillissement om die optie te kunnen gebruiken in geval andere mogelijkheden om de financiële problemen te bestrijden niet voldoende soelaas mochten bieden. Voor die stelling is echter in voormelde passages geen enkele aanwijzing te vinden. Bovendien laat dit de constatering dat sprake is van een toestand van opgehouden hebben te betalen (toestand van insolventie) onverlet. 
    
    
    
      4.7. Anders dan [X.] onder de grieven VI en VII betoogt is het hof verder van oordeel dat aan de gestelde maatstaven voor de veroordeling tot betaling van een geldsom in kort geding is voldaan. 
      Uit wat het hof hiervoor heeft overwogen vloeit voort dat de vordering van de curator in voldoende mate aannemelijk is om de toewijzing in kort geding te rechtvaardigen. De curator heeft gesteld geen gelden in de boedel te hebben aangetroffen. Die stelling op zich verschaft de curator het vereiste spoedeisende belang en die stelling behoeft, in het bijzonder nu die door [X.] niet wordt betwist, geen nadere onderbouwing. Bij de afweging van de belangen van partijen speelt het restitutierisico een rol. Inderdaad kan er, indien er onvoldoende gelden in de boedel zouden zijn om alle boedelcrediteuren te voldoen, sprake zijn van enig restitutierisico. Echter naar het oordeel van het hof dient - mede in aanmerking genomen de (hoge) mate waarin het hof de vordering van de curator vooralsnog aannemelijk acht - dat risico te wijken voor het belang van de curator om direct te kunnen beschikken over de door hem gevorderde gelden. 
    
    
    4.8. Uit het voorgaande vloeit voort dat alle grieven falen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en [X.] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de curator tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.340,= aan verschotten en € 2.446,50 aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 februari 2010.