ECLI:NL:GHAMS:2014:1714, Gerechtshof Amsterdam, 15-04-2014, 200.129.371/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Geen family life, man toch ontvankelijk in verzoek vaststellen omgangsregeling op basis van private life.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Uitspraak: 15 april 2014
      Zaaknummer: 200.129.371/01 
      Zaaknummer eerste aanleg: C/15/197771 / FA RK 12-3861 
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          […],
      
      wonende te […],
      appellant,
      advocaat: mr. E.K.E. Rodrigues Pereira te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          […],
      
      wonende te […],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.E. Stam te Zaandam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
      
    
    
      1.2.
      De man is op 27 juni 2013 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 27 maart 2013 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C/15/197771 / FA RK 12-3861.
      
    
    
      1.3.
      De vrouw heeft op 9 augustus 2013 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.4.
      De vrouw heeft op 23 september 2013 een nader stuk ingediend.
      
    
    
      1.5.
      De zaak is op 10 oktober 2013 ter terechtzitting behandeld.
      
    
    
      1.6.
      Ter terechtzitting zijn verschenen:
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - [de heer x];
      - mevrouw D. van Dijk, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de Raad).
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Partijen hebben van 1997 tot augustus 2003 een affectieve relatie gehad. Uit de vrouw is [in] 2004 […] (hierna: [de minderjarige]) geboren. De man is de biologische vader van [de minderjarige]. De vrouw heeft sinds april 2005 een relatie met [de heer x]                   (hierna: [x]). Uit deze relatie is [in] 2010 een zoon geboren. De vrouw en [x] zijn [in] 2012 gehuwd. [x] heeft [de minderjarige] op 25 juli 2012 erkend.
      
    
    
      2.2.
      Bij vonnis in kort geding van 11 februari 2013 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland is de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering de vrouw te veroordelen tot medewerking aan een voorlopige omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige].
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Bij de bestreden beschikking is de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige]. 
      
    
    
      3.2.
      De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, te bepalen dat hij ontvankelijk is in zijn verzoek tot vaststelling van omgang tussen hem en [de minderjarige], te bepalen dat onderzoek door de Raad dient plaats te vinden en een zodanige omgangsregeling vast te stellen als het hof juist acht.
      
    
    
      3.3.
      De vrouw verzoekt het door de man in hoger beroep verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van de man in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      4.1.
      De man stelt dat de rechtbank hem ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling met [de minderjarige] en derhalve ten onrechte niet aan een inhoudelijk oordeel met betrekking tot dat verzoek is toegekomen. De man voert daartoe aan dat, zoals volgt uit jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM), ook in geval er geen sprake is van ‘family life’ zoals bedoeld in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), de betrekking tussen de biologische vader en het kind onder de bescherming van dat artikel kan vallen, namelijk onder de noemer van ‘private life’. De man is van mening dat de rechtbank deze jurisprudentie, te weten Anayo/Duitsland (EHRM              21 december 2010, 20578/07) en Schneider/Duitsland (EHRM 15 september 2011, 17080/07), verkeerd heeft toegepast en hem ten onrechte geen bescherming van het recht op ‘private life’ heeft toegekend. De criteria die de rechtbank heeft aangelegd voor de bepaling van de ontvankelijkheid van de man, zoals de interesse die de man volgens de rechtbank in het verleden voor [de minderjarige] zou moeten hebben getoond, zien op de vraag of sprake is van ‘family life’ en niet op de vraag of sprake is van ‘private life’. De man voert aan dat, ook als er geen enkel contact is geweest tussen een biologische vader en zijn kind, er sprake kan zijn van een recht op omgang dat wordt beschermd door artikel 8 EVRM. De man doet een uitdrukkelijk beroep op de bescherming van zijn ‘private life’ en stelt dat, nu de betrekking tussen hem en [de minderjarige] wordt beschermd door dit artikel, de rechtbank had behoren te onderzoeken of omgang tussen hem en [de minderjarige] in het belang van [de minderjarige] zou kunnen zijn. Door de niet-ontvankelijkheid van de man uit te spreken en een inhoudelijk onderzoek en belangenafweging achterwege te laten, heeft de rechtbank inbreuk gemaakt op het door artikel 8 EVRM beschermde privéleven van de man, aldus zijn stellingen. 
      
    
    
      4.2.
      
        De vrouw stelt dat de man geen aanspraak kan maken op het door artikel 8 EVRM beschermde recht op ‘private life’ in artikel 8 EVRM. Zij voert daartoe aan dat het EHRM weliswaar niet uitsluit dat ook een voorgenomen relatie onder de bescherming van ‘family life’ kan vallen in het geval het niet aan de vader te wijten is dat er geen ‘family life’ tot stand is gekomen, doch dat het in onderhavige geval aan de man te wijten is dat er geen ‘family life’ tussen hem en [de minderjarige] tot stand is gekomen. De man heeft zowel voor als na de geboorte van [de minderjarige] niet te kennen gegeven dat hij een band met [de minderjarige] wilde opbouwen, de man twijfelde of hij de vader was, de relatie was reeds verbroken voordat de vrouw wist dat zij zwanger was, de man is niet bij de bevalling geweest, partijen hebben nooit samengewoond en op een enkele ontmoeting na in 2005 heeft de man niet naar [de minderjarige] omgekeken. De man heeft begin 2011 opnieuw contact gezocht met de vrouw en hij heeft pas in 2013 een procedure aanhangig gemaakt om omgang met [de minderjarige] te krijgen. De vrouw stelt dat in het onderhavige geval, waarin de man geen enkele interesse in [de minderjarige] heeft gehad en nooit enige intentie heeft getoond om bij het leven van [de minderjarige] betrokken te worden, er bij de man geen sprake is geweest van voorgenomen ‘family life’. Gelet hierop kan ook niet worden gezegd dat de vaststelling van de juridische banden tussen de man en [de minderjarige] een belangrijk deel uitmaken van de identiteit van de man en dus van zijn ‘private life’ binnen de betekenis van artikel 8 EVRM. Er kan volgens de vrouw onder de gegeven omstandigheden niet worden geoordeeld dat de vaststelling van contact of omgang met [de minderjarige] een belangrijk deel van de identiteit van de man vormt waardoor de man aanspraak zou kunnen maken op het beschermde recht van ‘private life’ van artikel 8 EVRM. 
        Subsidiair stelt de vrouw zich op het standpunt dat, voor zover de man wel aanspraak kan maken op het beschermde recht van ‘private life’, inmenging daarin in een democratische samenleving, zoals bedoeld in artikel 8 EVRM, noodzakelijk is. Aan de man dient het recht op omgang te worden ontzegd, nu omgang een negatieve impact zal hebben op [de minderjarige] en het gezin waarvan hij deel uitmaakt, ernstig nadeel zal opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van [de minderjarige] en de man ongeschikt is voor het hebben van omgang. Het door de man verzochte onderzoek door de Raad heeft geen toegevoegde waarde en zal alleen maar spanning veroorzaken in het leven van [de minderjarige], aldus de vrouw.
      
      
    
    
      4.3.
      
        Het hof overweegt als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:377a BW heeft het kind recht op omgang met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat, tenzij sprake is van één van de limitatief opgesomde gronden voor ontzegging van dit recht, die als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. 
        Uit het bepaalde in artikel 8 EVRM volgt dat een ieder recht heeft op eerbiediging van zijn privéleven en familie- en gezinsleven (‘private and family life’), en dat inmenging daarin van enig openbaar gezag slechts is toegestaan voor zover dat bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving. 
        Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is onder meer het volgende gebleken. De affectieve relatie van partijen heeft ongeveer zes jaar geduurd. De relatie tussen partijen was vóór bekendheid met de zwangerschap reeds verbroken en de man is niet bij de bevalling aanwezig geweest, noch hebben partijen samengewoond. Na de geboorte van [de minderjarige] is er gedurende enige weken wel weer contact geweest tussen partijen en de man en [de minderjarige], maar daarna is de relatie definitief door de vrouw beëindigd in juni 2004, nadat zij aangifte had gedaan van mishandeling door de man. Op initiatief van de man is er in 2005 eenmaal contact geweest met [de minderjarige] bij de ouders van de vrouw. 
        Van ‘family life’ in de zin van een werkelijke uitoefening door de man van nauwe persoonlijke betrekkingen met [de minderjarige] is, gelet op deze omstandigheden, naar het oordeel van het hof geen sprake geweest. Evenmin is door de man voldoende gesteld of is anderszins gebleken dat bij de man indertijd, rond de geboorte van [de minderjarige] en in zijn eerste levensjaren, wel de bedoeling of wens bestond tot het vestigen van dergelijke betrekkingen, maar dat het niet tot stand komen daarvan zijn oorzaak vond in omstandigheden die buiten de man gelegen waren. Naar het oordeel van het hof kan derhalve van ‘family life’ in de zin van een gebleken intentie tot het vestigen daarvan, evenmin worden gesproken. 
        Uit bovengenoemde jurisprudentie van het EHRM volgt dat de vaststelling van de juridische betrekkingen tussen de biologische vader en het kind en daarmee de vraag of de biologische vader het recht heeft tot toegang tot het kind, een belangrijk deel kan betreffen van de identiteit van de vader en daarmee van zijn ‘private life’. Nauwe banden (‘close relationships’), kunnen volgens het EHRM in gevallen waarin het bestaan van ‘family life’ niet kan worden aangenomen, wel binnen de reikwijdte van het privéleven (‘private life’) van de vader vallen en aldus eveneens onder de bescherming van artikel 8 EVRM. De beslissing om een biologische vader op voorhand te weigeren contact te hebben met zijn kind en dus niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling, betekent in dat geval inmenging in zijn recht op ‘private life’. Ter beantwoording van de vraag of deze inmenging noodzakelijk is in een democratische samenleving, dient een inhoudelijke belangenafweging te worden gemaakt waarin alle betrokken belangen, waaronder het belang van het kind als voornaamste, dienen te worden meegewogen. 
        Naar het oordeel van het hof kan een niet-ontvankelijkverklaring zonder inhoudelijke belangenafweging van het verzoek tot omgang in een dergelijk geval in strijd zijn met het in artikel 8 EVRM beschermde recht op privéleven. Aan de ontvankelijkheid van een biologische vader in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling dienen wel eisen te worden gesteld, zodat voor het slagen van een beroep op de bescherming van privéleven ex artikel         8 EVRM het enkele feit dat de man de biologische vader is, niet voldoende is. Er kan echter sprake zijn van bijkomende feiten of omstandigheden die maken dat het contact met en toegang tot het kind een belangrijk deel betreffen van de identiteit van de biologische vader en daarmee van zijn privéleven. Het hof is van oordeel dat hiervan in het onderhavige geval sprake is. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking. Gebleken is dat de man en de vrouw in juni 2004, derhalve na de geboorte van [de minderjarige], hun relatie korte tijd hebben hersteld c.q. getracht te herstellen en dat daarbij ook contact tussen de man en [de minderjarige] is geweest. Op initiatief van de man heeft in 2005 eenmaal contact plaatsgevonden tussen de man en [de minderjarige] bij de ouders van de vrouw. De man heeft eind 2010/begin 2011 opnieuw contact gezocht met de vrouw en heeft de vrouw sindsdien verzocht om contact en omgang met [de minderjarige]. In 2012 heeft de man, met medeweten en toestemming van de vrouw zoals blijkt uit de door de vrouw in eerste aanleg overgelegde e-mailcorrespondentie tussen partijen, regelmatig voetbalwedstrijden van [de minderjarige] bezocht. Tevens blijkt uit deze e-mailcorrespondentie (van maart tot november 2012) dat de man in die periode een band met [de minderjarige] probeerde op te bouwen en van de vrouw cadeautjes voor [de minderjarige] mocht kopen, maar dat de vrouw aan de man te kennen gaf dat [de minderjarige] geen contact met de man wilde hebben en nog niet toe was aan een relatie met de man en een omgangsregeling. Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat van een nauwe persoonlijke betrekking gesproken kan worden; weliswaar niet tússen de man en [de minderjarige], maar wel van de man óp [de minderjarige], welke betrekking een belangrijk deel uitmaakt van de identiteit van de man en daarmee van zijn privéleven. Een niet-ontvankelijkverklaring van de man, zonder inhoudelijk onderzoek van zijn verzoek tot omgang met [de minderjarige] en zonder afweging van alle betrokken belangen, zou in dit geval in strijd komen met het in artikel 8 EVRM beschermde privéleven van de man. De man is derhalve ontvankelijk in zijn verzoek tot omgang. 
      
      
    
    
      4.4.
      Voor beantwoording van de vraag of een omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] dient te worden vastgesteld en zo ja, welke, acht het hof zich thans op grond van hetgeen uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken, nog onvoldoende voorgelicht. Gebleken is dat bij [de minderjarige] de diagnose PDD-NOS/Asperger is gesteld. De vrouw heeft      -onder meer- aangevoerd dat [de minderjarige] nog niet toe is aan contact met de man en dat de man ongeschikt is tot het hebben van omgang. De Raad heeft zich ter zitting in hoger beroep bereid verklaard onderzoek te doen en advies uit te brengen. Het hof verzoekt de Raad om een onderzoek in te stellen en advies uit te brengen omtrent de volgende vragen:
      
      1. Welke mogelijkheden zijn er voor een omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de man? 
      2. Zijn er factoren die deze omgang belemmeren? Zo ja, welke zijn dat en in hoeverre doen deze zich voor bij [de minderjarige], bij de man en bij de vrouw en haar echtgenoot? Zijn deze factoren op te heffen en, zo ja, hoe en op welke termijn? 
      3. Hoe dient, in het geval er mogelijkheden zijn voor omgang, deze omgang qua vorm en frequentie, in het belang van [de minderjarige] vormgegeven te worden? 
      
      
        De Raad wordt verzocht omtrent de resultaten van het onderzoek schriftelijk te rapporteren en te adviseren. De behandeling van de zaak zal hiertoe worden aangehouden en na binnenkomst van het rapport ter terechtzitting worden voortgezet. 
      
      
    
    
      4.5.
      Dit leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart de man ontvankelijk in zijn verzoek;
    
    
    
      alvorens verder te beslissen:
    
    
    
      verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem, onderzoek te verrichten aan de hand van de onder 4.4 geformuleerde vragen; 
    
    
    
      bepaalt dat de behandeling van de zaak pro forma zal worden aangehouden tot 28 september 2014, met het verzoek aan de Raad uiterlijk vier weken vóór die datum schriftelijk rapport met advies uit te brengen aan het hof over de resultaten van het onderzoek;
    
    
    
      beveelt de oproeping van partijen, hun advocaten en de Raad tegen een nader te bepalen zitting.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A. van Haeringen, C.E. Buitendijk en A.A. van Berge in tegenwoordigheid van mr. S.E. Harenberg als griffier, en in het openbaar uitgesproken op    15 april 2014.