ECLI:NL:RVS:2015:3398, Raad van State, 26-10-2015, 201500575/1/V1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2015-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Bij onderscheiden besluiten van 30 augustus 2013 heeft de staatssecretaris aanvragen van de vreemdelingen om hun een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen afgewezen, hun opgedragen het grondgebied van de Europese Unie onmiddellijk te verlaten en tegen vreemdelingen 2 en 3 inreisverboden uitgevaardigd.

201500575/1/V1.
    Datum uitspraak: 26 oktober 2015
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van:
    
    de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,
    appellant,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Arnhem, van 23 december 2014 in zaak nr. 14/10526 in het geding tussen:
    
    [vreemdeling 1], [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3] (tezamen hierna: de vreemdelingen)
    
    en
    
    de staatssecretaris.
    
    Procesverloop
    
    Bij onderscheiden besluiten van 30 augustus 2013 heeft de staatssecretaris aanvragen van de vreemdelingen om hun een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen afgewezen, hun opgedragen het grondgebied van de Europese Unie onmiddellijk te verlaten (hierna: de terugkeerbesluiten) en tegen vreemdelingen 2 en 3 inreisverboden (hierna: de inreisverboden) uitgevaardigd.
    
    Bij besluit van 29 april 2014 heeft de staatssecretaris het daartegen door de vreemdelingen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 23 december 2014 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdelingen ingestelde beroep gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht.
    
    De vreemdelingen, vertegenwoordigd door mr. M.J. Verwers, advocaat te Wageningen, hebben een verweerschrift ingediend.
    
    De staatssecretaris heeft een nader stuk ingediend.
    
    Vervolgens is het onderzoek gesloten.
    
    Overwegingen
    
    Context
    
    1. De vreemdelingen hebben aanvragen ingediend om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd krachtens de definitieve regeling van de Regeling langdurig verblijvende kinderen (hierna: de Regeling), ten tijde van de aanvraag neergelegd in paragraaf B22/2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000). De staatssecretaris heeft de aanvragen tevens aangemerkt als aanvragen krachtens de overgangsregeling van de Regeling.
    
    Vreemdeling 1 is de minderjarige zoon van vreemdelingen 2 en 3. De vreemdelingen hebben bij hun aanvraag vreemdeling 1 aangemerkt als hoofdpersoon.
    
    2. Volgens paragraaf B22/3.1 van de Vc 2000, zoals luidend ten tijde van de aanvragen en voor zover hier van belang, verleent de staatssecretaris een verblijfsvergunning aan een vreemdeling die zich gedurende de periode van verblijf in Nederland niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht van de Immigratie- en Naturalisatiedienst, de Dienst Terugkeer en Vertrek, het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (hierna: het COa), de Vreemdelingenpolitie (in het kader van de meldplicht) of, in het geval van alleenstaande minderjarige vreemdelingen, voogdijinstelling Nidos.
    
    Volgens dezelfde paragraaf neemt de staatssecretaris aan dat sprake is van niet langdurig onttrekken aan het toezicht indien de desbetreffende vreemdeling en zijn eventuele gezinsleden sinds 27 juli 2010 bekend zijn bij de hiervoor genoemde instanties en niet langer dan een aaneengesloten periode van maximaal drie maanden uit beeld zijn geweest.
    
    3. De staatssecretaris heeft de vreemdelingen tegengeworpen dat zij niet voldoen aan het vereiste dat zij zich sinds 27 juli 2010 (hierna: de peildatum) niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden hebben onttrokken aan voornoemd toezicht (hierna: het toezichtsvereiste).
    
    Grief
    
    4. In zijn grief klaagt de staatssecretaris onder meer dat de rechtbank ten onrechte onder verwijzing naar haar uitspraak van 1 juli 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:8015) heeft overwogen dat hij zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen zich hebben onttrokken aan het toezicht, nu niet is gebleken dat deze zich door eigen handelen vanaf de peildatum actief en doelbewust hebben onttrokken aan het toezicht. De staatssecretaris voert daartoe onder verwijzing naar het door hem tegen die uitspraak ingestelde hoger beroep aan dat de rechtbank de Regeling onjuist heeft uitgelegd.
    
    4.1. Op het door de staatssecretaris tegen voornoemde uitspraak van 1 juli 2014 ingestelde hoger beroep heeft de Afdeling beslist bij uitspraak van 4 maart 2015 in zaak nr. 201405813/1/V1. Uit de overwegingen van die uitspraak, waarbij de Afdeling blijft en waaraan hetgeen de vreemdelingen in verweer hebben aangevoerd niet afdoet, volgt dat de grief slaagt.
    
    5. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. Hetgeen overigens als grief is aangevoerd behoeft geen bespreking meer. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 29 april 2014 toetsen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden in zoverre daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
    
    Beroepsgronden
    
    6. De vreemdelingen hebben aangevoerd dat het toezichtsvereiste discriminatoir is.
    
    Deze rechtsvraag heeft de Afdeling beantwoord in haar uitspraak van 4 maart 2015 in zaak nr. 201408150/1/V1. Uit de overwegingen van die uitspraak, waarbij de Afdeling blijft en waaraan hetgeen de vreemdelingen hebben aangevoerd niet afdoet, volgt dat deze beroepsgrond faalt.
    
    7. De vreemdelingen hebben voorts aangevoerd dat het gedrag van vreemdelingen 2 en 3 ten onrechte is toegerekend aan vreemdeling 1.
    
    De staatssecretaris beoordeelt aanvragen in het kader van de Regeling met inachtneming van de gezinsbanden en in de context van het gezin en verleent in beginsel dan ook een verblijfsvergunning aan gezinsleden van het kind dat als hoofdpersoon wordt beschouwd en aan wie een verblijfsvergunning wordt verleend. Onder deze omstandigheden en in het licht van de grote mate van beleidsvrijheid die de staatssecretaris heeft bij het vaststellen van de criteria van de Regeling, heeft hij in redelijkheid het handelen van vreemdelingen 2 en 3 aan vreemdeling 1 kunnen toerekenen. (vergelijk de uitspraak van 20 mei 2015 in zaak nr. 201406777/1/V1).
    
    Deze beroepsgrond faalt.
    
    8. De vreemdelingen hebben verder aangevoerd dat zij niet in aanmerking kwamen voor opvang in een gezinslocatie, waardoor zij, anders dan vreemdelingen die wel voor die opvang in aanmerking kwamen, actief moesten zijn om in beeld te blijven bij de in de Regeling genoemde instanties.
    
    Deze beroepsgrond faalt. Uit de onder 4.1 genoemde uitspraak van 4 maart 2015 in zaak nr. 201405813/1/V1 volgt dat de staatssecretaris in redelijkheid de eis heeft kunnen stellen dat een niet rechtmatig hier te lande verblijvende vreemdeling inspanningen verricht om in beeld te blijven bij de in de Regeling vermelde instanties in de vreemdelingenketen en dat indien die vreemdeling dit nalaat, hij berust in zijn onrechtmatig verblijf en aldus een leven in de illegaliteit verkiest. Niet valt in te zien dat de omstandigheid dat de vreemdelingen niet in aanmerking zouden zijn gekomen voor opvang door het COa er aan in de weg stond om contact op te nemen met één van de andere in de Regeling vermelde instanties.
    
    9. De vreemdelingen hebben voorts aangevoerd dat de staatssecretaris ten onrechte niet heeft beoordeeld of aanleiding bestaat om toepassing te geven aan zijn discretionaire bevoegdheid.
    
    Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 22 oktober 2014 in zaak nr. 201404129/1/V1 brengt geen rechtsregel mee dat een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd in het kader van de Regeling tevens een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd wegens bijzondere individuele omstandigheden impliceert. Dat de staatssecretaris in sommige gevallen aanleiding heeft gezien om ambtshalve een zodanige verblijfsvergunning te verlenen, laat onverlet dat hij daartoe niet verplicht is en dat de vreemdelingen een daartoe strekkende aanvraag kunnen indienen indien zij van mening zijn aanspraak te hebben op een zodanige vergunning.
    
    Deze beroepsgrond faalt.
    
    10. De vreemdelingen hebben vervolgens aangevoerd dat de staatssecretaris bij de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) aan de belangen van vreemdeling 1 bij voortzetting van zijn privéleven in Nederland onvoldoende gewicht heeft toegekend, gelet op artikel 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: het IVRK).
    
    10.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 13 november 2013 in zaak nr. 201207970/1/V3) volgt uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) - onder meer de arresten Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland van 31 januari 2006, nr. 50435/99, Osman tegen Denemarken van 14 juni 2011, nr. 38058/09, Nunez tegen Noorwegen van 28 juni 2011, nr. 55597/09 (hierna: het arrest Nunez) en Butt tegen Noorwegen van 4 december 2012, nr. 47017/09 (hierna: het arrest Butt) (www.echr.coe.int) - en de jurisprudentie van de Afdeling, bijvoorbeeld de uitspraak van 13 juli 2009 in zaak nr. 200903237/1/V2 - dat bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op respect voor het privéleven onderscheidenlijk het familie- en gezinsleven een fair balance moet worden gevonden tussen het belang van de betrokken vreemdeling en diens familie enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend met het voeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken.
    
    Uit het arrest Butt kan voorts worden afgeleid dat zwaarwegende redenen van migratiebeleid in beginsel aanleiding zijn het gedrag van de ouders van een vreemdeling aan de desbetreffende vreemdeling toe te rekenen, in verband met het risico dat ouders gebruikmaken van de positie van hun kinderen om een verblijfsrecht te verkrijgen. Indien de desbetreffende vreemdeling dan wel diens ouders konden - althans hadden moeten - weten dat het verblijfsrecht van die vreemdeling onzeker was, bestaat slechts onder bijzondere omstandigheden reden voor de conclusie dat op grond van artikel 8 van het EVRM een verplichting bestaat tot het laten voortzetten van het privéleven onderscheidenlijk familie- en gezinsleven.
    
    10.2. Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen (onder meer bij uitspraken van 7 februari 2012 in zaak nr. 201103064/1/V2 en 23 augustus 2012 in zaak nr. 201100449/1/V1) heeft artikel 3 van het IVRK rechtstreekse werking in zoverre het ertoe strekt, dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken. Wat betreft het gewicht dat aan het belang van een kind in een concreet geval moet worden toegekend, bevat het eerste lid van artikel 3 van het IVRK, gelet op de formulering ervan, geen norm die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar is. Wel moet de bestuursrechter in dit verband toetsen of het bestuursorgaan zich voldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van het kind en aldus bij de uitoefening van zijn bevoegdheden binnen de grenzen van het recht is gebleven. Deze toets heeft een terughoudend karakter.
    
    10.3. De vreemdelingen hebben verscheidene aanvragen tot het verlenen van een verblijfsvergunning ingediend die alle zijn afgewezen, zodat zij konden weten dat hun verblijfspositie onzeker was. Doordat vreemdelingen 2 en 3 niet over een verblijfsvergunning beschikken bestaat het risico dat zij gebruikmaken van de positie van vreemdeling 1 om een verblijfsrecht te verkrijgen. Gelet op het in 10.1 weergegeven beoordelingskader, bestaat daarom slechts onder bijzondere omstandigheden reden voor de conclusie dat op grond van artikel 8 van het EVRM een verplichting bestaat tot het laten voortzetten van het privéleven onderscheidenlijk familie- en gezinsleven in Nederland.
    
    10.4. De staatssecretaris heeft aan zijn standpunt dat artikel 8 van het EVRM niet is geschonden, ten grondslag gelegd dat de omstandigheid dat vreemdeling 1 in Nederland is geboren, waardoor hij in Nederland geworteld is geraakt, geen bijzondere omstandigheid is, nu het inherent is aan langdurig verblijf dat een schoolopleiding wordt genoten en dat er, naast familieleden, ook sociale en culturele banden kunnen zijn. Voorts heeft hij van belang geacht dat de vreemdelingen gezamenlijk zullen moeten terugkeren naar Vietnam, dat op geen enkele wijze is gebleken of aangetoond dat in Vietnam onvoldoende perspectieven zijn voor de (verdere) ontwikkeling van vreemdeling 1, dat evenmin bijzondere feiten en omstandigheden zijn aangevoerd, gelegen in de situatie van vreemdeling 1, die ertoe zouden kunnen leiden dat zijn ontwikkeling schade zou oplopen bij terugkeer naar Vietnam en dat het door de vreemdelingen genoemde rapport uit april 2006 van M.E. Kalverboer en A.E. Zijlstra van de Rijksuniversiteit Groningen getiteld "Schade die kinderen oplopen als zij na langdurig verblijf in Nederland gedwongen worden uitgezet" op kinderen in het algemeen ziet en niet is toegespitst op de situatie van vreemdeling 1 in het bijzonder.
    
    10.5. Voor het oordeel dat de staatssecretaris zich bij zijn in 10.4 weergegeven standpunt onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van vreemdeling 1 bestaat geen aanleiding. Het betoog van de vreemdelingen dat de staatssecretaris, gelet op de verwijzing in het arrest Nunez, par. 84, naar het arrest van het EHRM van 6 juli 2010, Neulinger en Shuruk tegen Zwitserland, nr. 41615/07, par. 135 (hierna: het arrest Neulinger; www.echr.coe.int), ten onrechte heeft nagelaten zelfstandig de belangen van vreemdeling 1 in kaart te brengen, miskent dat par. 135 van het arrest Neulinger daartoe niet strekt. Bovendien doet zich in het voorliggende geval niet de situatie voor waarin ouder(s) en kind zijn of zullen worden gescheiden.
    
    10.6. Gelet op het voorgaande heeft de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM in het nadeel van de vreemdelingen uitvalt.
    
    Deze beroepsgrond faalt.
    
    Terugkeerbesluiten en inreisverboden
    
    11. De vreemdelingen hebben, onder meer, aangevoerd dat de staatssecretaris, door in de besluiten van 30 augustus 2013 te overwegen dat deze moeten worden aangemerkt als terugkeerbesluiten, geen terugkeerbesluiten heeft genomen die ten grondslag kunnen worden gelegd aan de inreisverboden.
    
    11.1. De besluiten van 30 augustus 2013 vermelden dat de afwijzing van de aanvragen van rechtswege tot gevolg heeft dat de vreemdelingen niet langer rechtmatig in Nederland verblijven, tenzij een andere rechtsgrond voor rechtmatig verblijf van toepassing is. Door deze zinsnede op te nemen, heeft de staatssecretaris in het midden gelaten of het rechtmatig verblijf van de vreemdelingen is beëindigd. Deze besluiten bevatten dan ook niet de in artikel 3, aanhef en onder vier, van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PB 2008 L 348; hierna: de Terugkeerrichtlijn) bedoelde vereiste concrete vaststelling dat het verblijf van de desbetreffende vreemdeling illegaal is of wordt verklaard. De besluiten van 30 augustus 2013 kunnen daarom niet als terugkeerbesluit, in de zin van artikel 1 van de Vw 2000, gelezen in samenhang met artikel 3, aanhef en onder vier, van de Terugkeerrichtlijn, worden aangemerkt. De bij die besluiten uitgevaardigde inreisverboden missen daarom de vereiste grondslag.
    
    Deze beroepsgrond slaagt. Hetgeen overigens tegen de terugkeerbesluiten en inreisverboden is aangevoerd behoeft thans geen bespreking.
    
    Horen
    
    12. De vreemdelingen hebben aangevoerd dat de staatssecretaris hen ten onrechte niet op het door hen tegen de besluiten van 30 augustus 2013 gemaakte bezwaar heeft gehoord.
    
    12.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 5 december 2008 in zaak nr. 200802115/1) mag de staatssecretaris krachtens artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb van horen afzien, indien er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat het bezwaar niet kan leiden tot een andersluidend besluit. Gelet op de motivering van de besluiten van 20 augustus 2013, voor zover daarbij de aanvragen om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd zijn afgewezen, en hetgeen de vreemdelingen daartegen in bezwaar hebben aangevoerd, mede bezien in het licht van hetgeen onder 6 tot en met 10.6 is overwogen, is aan deze maatstaf voldaan.
    
    Wat betreft de terugkeerbesluiten en daarop gebaseerde inreisverboden, is, mede gelet op het overwogene onder 11.1, niet aan deze maatstaf voldaan.
    
    Deze beroepsgrond slaagt.
    
    Conclusie
    
    13. Het beroep is gegrond. Het besluit van 29 april 2014, voor zover dat betrekking heeft op de genomen terugkeerbesluiten en de tegen vreemdelingen 2 en 3 uitgevaardigde inreisverboden, komt wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Voorts ziet de Afdeling aanleiding de besluiten 30 augustus 2013 te herroepen voor zover daarbij terugkeerbesluiten zijn genomen en tegen vreemdelingen 2 en 3 inreisverboden zijn uitgevaardigd.
    
    14. De staatssecretaris moet op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten worden veroordeeld.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I. verklaart het hoger beroep van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Arnhem, van 23 december 2014 in zaak nr. 14/10526;
    
    III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
    
    IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 29 april 2014, V-nrs. […], […] en […], voor zover dat betrekking heeft op de genomen terugkeerbesluiten en de tegen vreemdelingen 2 en 3 uitgevaardigde inreisverboden;
    
    V. herroept de besluiten van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 30 augustus 2013, V-nr. […], […] onderscheidenlijk […], voor zover daarbij terugkeerbesluiten zijn genomen en tegen vreemdelingen 2 en 3 inreisverboden zijn uitgevaardigd;
    
    VI. veroordeelt de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie tot vergoeding van bij de vreemdelingen in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.470,00 (zegge: veertienhonderdzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    VII. gelast dat de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aan de vreemdelingen het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 165,00 (zegge: honderdvijfenzestig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. M.G.J. Parkins-de Vin en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. E. de Groot, griffier.
    
    w.g. Lubberdink w.g. De Groot
    voorzitter griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 26 oktober 2015
    
    210.