ECLI:NL:RBARN:2009:BJ4959, Rechtbank Arnhem, 29-07-2009, 163389
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-07-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geconcludeerd moet worden dat Solvendi aan het doen vervallen van de oude borgtochten de voorwaarde heeft gesteld dat de respectieve echtgenotes de nieuwe aktes van borgtocht mede zouden ondertekenen. Die is niet vervuld, daarom zijn die oude borgtochten in stand gebleven. 
        Gedaagde 1 en gedaagde 2 zullen dan ook worden veroordeeld tot betaling van de bedragen waarvoor zij respectievelijk borg staan, vermeerderd met de hierna bedoelde rente en kosten.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 163389 / HA ZA 07-1890
    
    Vonnis van 29 juli 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SOLVENDI B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. A.M. Bos te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[ged.1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[ged.2],
      wonende te [woonplaats],
      3.	[ged.3],
      wonende te [woonplaats],
      4.	[ged.4],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. O.N.J. Maatje te Zaltbommel.
    
    
    Partijen zullen hierna Solvendi, [ged.1], [ged.2], [ged.3] en [ged.4] genoemd worden. [ged.1], [ged.2], [ged.3] en [ged.4] zullen samen tevens worden aangeduid als de aandeelhouders.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 3 september 2008
      -	het proces-verbaal van getuigenverhoor van 7 januari 2009 
      -	de rolverwijzing van 28 januari 2009
      -	de conclusie na enquête van de aandeelhouders
      -	de conclusie na enquête van Solvendi
      -	de akte van de aandeelhouders.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	Bij genoemd tussenvonnis van 3 september 2008 heeft de rechtbank de aandeelhouders opgedragen te bewijzen:
      1. dat mevrouw [getuige], mevrouw [getuige] en mevrouw [getuige] op het moment van het aangaan van de nieuwe borgtochten, gehuwd waren met respectievelijk [ged.2], [ged.3] en [ged.4];
      2. feiten en omstandigheden waaruit volgt dat tussen de aandeelhouders en Solvendi overeenstemming bestond dat het aangaan van de overeenkomst tot geldlening en de daaraan verbonden nieuwe borgtochten met zich bracht dat de eerste borgtochten kwamen te vervallen, althans dat zij uit de verklaringen en/of gedragingen van Solvendi redelijkerwijze mochten afleiden dat daarover overeenstemming bestond. 
    
    
    2.2.	De aandeelhouders hebben in enquête zichzelf, dus [ged.4], [ged.3], [ged.2] en [ged.1], als getuigen voorgebracht. Solvendi heeft geen getuigen in contra-enquête voorgebracht. 
    
    2.3.	De rechtbank stelt voorop, zoals Solvendi terecht stelt, dat alle getuigen partij-getuigen zijn. Volgens artikel 164 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kunnen hun verklaringen geen bewijs in hun voordeel opleveren, indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaringen voldoende geloofwaardig maken.
    
    2.4.1.	Met betrekking tot de eerste – in r.ov. 2.1 onder 1 omschreven – bewijsopdracht overweegt de rechtbank het volgende. 
    
    2.4.2.	De advocaat van [ged.2], [ged.3] en [ged.4] heeft als bewijsstukken in het geding gebracht kopieën van de afschriften van hun huwelijksakten en van hun trouwboekjes. Als partij-getuigen hebben zij allen, [ged.2], [ged.3] en [ged.4], verklaard – althans zo dient hun verklaring te worden verstaan – dat het stukken betreffende hun respectieve huwelijken betreft en dat zij zijn getrouwd. 
    
    2.4.3.	De afschriften van de huwelijksakten en van de trouwboekjes, waarvan de echtheid niet is betwist, bewijzen dat [ged.2], [ged.3] en [ged.4] in het huwelijk zijn getreden met de personen en op de data die daarin respectievelijk staan vermeld. Die afschriften vormen geen bewijs dat mevrouw [getuige], mevrouw [getuige] en mevrouw [getuige] op het moment van het aangaan van de nieuwe borgtochten gehuwd waren met respectievelijk [ged.2], [ged.3] en [ged.4]. Naar het oordeel van de rechtbank vormen zij echter wel aanvullende bewijzen die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaringen voldoende geloofwaardig maken. De aandeelhouders zijn in het bedoelde bewijs dan ook geslaagd.
    
    2.5.1.	Met betrekking tot de tweede – in r.ov. 2.1 onder 2 omschreven – bewijsopdracht overweegt de rechtbank het volgende. 
    
    2.5.2.	[ged.4] heeft als getuige verklaard dat tijdens een gesprek waarbij hij aanwezig was, uitdrukkelijk is gezegd dat door het aangaan van de nieuwe borgtochten de oude borgtochten zouden vervallen. Hij weet niet meer wie dat heeft gezegd, maar verklaart dat dat [naam] of [naam] (in de processtukken ook wel als [naam] aangeduid, rechtbank) moet zijn geweest. Hij verklaart verder dat het mailbericht van 22 mei 2007 van [naam] aan vier andere personen, onder wie hemzelf, een bevestiging van de afspraken vormde en hem dan ook niet verbaasde, terwijl Solvendi zich aanvankelijk ook conform die afspraken heeft gedragen.
    
    2.5.3.	[ged.3] heeft als getuige verklaard dat hij niet rechtstreeks bij het overleg over de nieuwe borgtochten betrokken is geweest, dat hij wel regelmatig is bijgepraat maar zich niet veel bijzonderheden herinnert, ook niet of daarbij aan de orde is geweest of het aangaan van de nieuwe borgtochten gevolgen zou hebben voor de oude borgtochten en zo ja welke.
    
    2.5.4.	[ged.2] heeft als getuige verklaard dat tijdens een gesprek tussen [ged.4], [naam] , [naam] en hemzelf, waarbij tegen het einde ook [naam] en [ged.1] zijn aangeschoven, is overeengekomen dat de schuld van rond € 160.000,-/€ 170.000,- van KCS aan Solvendi zou worden omgezet in een geldlening, dat alle aandeelhouders borg zouden staan voor een bedrag van € 40.000 en dat de beide bestaande borgtochten tot een bedrag van € 200.000,- van [ged.1] en hemzelf zouden vervallen. [naam] en [naam] zijn daarmee direct akkoord gegaan, aldus [ged.2].
    
    
      2.5.5.	[ged.1] heeft als getuige verklaard dat er vanaf medio april 2007 diverse gesprekken zijn geweest tussen Solvendi en de aandeelhouders en dat tijdens het laatste gesprek definitieve afspraken zijn gemaakt. Solvendi heeft voorgesteld dat ingeval van omzetting van de schuld van KCS in een geldlening in verbinding met nieuwe borgtochten de oude borgtochten ten bedrage van € 200.000,- zouden vervallen. Hij heeft daarover volgens het proces-verbaal verklaard:
      In mijn aanwezigheid is tijdens dat gesprek uitdrukkelijk overeengekomen dat bij akkoordbevinding van alle zaken de oude borgtochten zouden komen te vervallen. Daarmee werd bedoeld dat een geldleningovereenkomst zou worden aangegaan, een schuldbekentenis zou worden getekend en dat alle aandeelhouders zich borg zouden stellen tot een bedrag van € 40.000 en dat de oude borgtochten tot een bedrag van € 200.000 zouden vervallen. Zo is het ook gebeurd.
    
    
    
      2.5.6.	In haar conclusie na enquête stelt Solvendi dat zij, na van de aandeelhouders op een drietal punten gewijzigde borgaktes te hebben teruggekregen, ermee kon leven dat iedere aandeelhouder slechts voor € 40.000,00 borg zou staan, maar niet akkoord ging met het feit dat de borgen die gehuwd waren, hun echtgenotes niet lieten meetekenen. Kennelijk moet dit aldus worden begrepen dat Solvendi ermee instemde dat door de nieuwe borgtochten tot een bedrag van € 40.000,00, mits mede door de echtgenotes van de borgen, voor zover gehuwd, ondertekend, de oude borgtochten zouden vervallen. Dat de voorwaarde van ondertekening door de echtgenotes van de borgen is gesteld, wordt onderbouwd door de mailwisseling tussen partijen omtrent de borgaktes, in het bijzonder door de mailberichten van 25 april 2007 en 25 mei 2007 van [voornaam] [naam] namens Solvendi. Immers, bij zijn mailbericht van 25 april 2007 aan [ged.1] en [ged.2] wordt meegezonden een mailbericht van mr. Bos, de advocaat van Solvendi, waarin deze schrijft:
      Ook de borgakte ontvang je hierbij. […] Deze moet dus door iedere privé-persoon worden ondertekend, alsmede door de echtgenote (uiterlijk vrijdag 27 april a.s. voor 12.00 uur (zie geldleningovereenkomst)), indien van toepassing. Het maakt niet uit of er getrouwd is op huwelijkse voorwaarden.
      Volgens de aandeelhouders is het bericht van 25 april 2009 geen mailbericht maar een gekopieerd bericht. Dat is niet van belang nu zij niet betwisten dat dit bericht is verzonden. En in zijn mailbericht van 25 mei 2007 aan [ged.2], [naam], [ged.1] en [naam] wordt voorgesteld dat de bestaande borgaktes worden vernietigd, onder de voorwaarde dat 
      per persoon een nieuwe borgakte a 40.000 wordt getekend zoals aangeleverd op 25/4/2006 waarop ook de echtgenote meetekend, met als gevolg dat de last eerlijk gelijkelijk is verdeeld en beperkt. 
      Bovendien bevat de overgelegde concept-borgakte de tekst:
      Ingeval sprake is van een echtgenote/echtgenoot/geregistreerd partner dient deze mede te ondertekenen.
      De aandeelhouders stellen in hun akte uitlaten producties daartegenover uitsluitend dat Solvendi zich tijdens de comparitie van partijen van 16 april 2008 op het standpunt heeft gesteld dat een handtekening van de echtgenoten in het geheel niet nodig was. Daarvan blijkt echter niet uit het desbetreffende proces-verbaal. Ook overigens is niet gebleken dat Solvendi dat standpunt zou hebben ingenomen. 
    
    
    2.5.7.	Uit de ondertekening van de borgaktes door [naam] kan zonder toelichting, die niet is gegeven, niet worden geconcludeerd dat Solvendi haar standpunt met betrekking tot de mede-ondertekening van de borgaktes door de echtgenotes heeft verlaten.
    
    2.5.8. 	Uit het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat Solvendi aan het doen vervallen van de oude borgtochten de voorwaarde heeft gesteld dat de respectieve echtgenotes de nieuwe aktes van borgtocht mede zouden ondertekenen. Het bewijs dat tussen de aandeelhouders en Solvendi overeenstemming bestond dat het aangaan van de overeenkomst tot geldlening en de daaraan verbonden nieuwe borgtochten met zich bracht dat de eerste borgtochten kwamen te vervallen, althans dat zij uit de verklaringen en/of gedragingen van Solvendi redelijkerwijze mochten afleiden dat daarover overeenstemming bestond, is dus in zoverre niet geleverd. De aandeelhouders zijn in het tweede deel van de bewijsopdracht dan ook niet geslaagd.
    
    2.6.	Nu de hiervoor bedoelde voorwaarde die Solvendi had verbonden aan het doen vervallen van de oude borgtochten, niet is vervuld, zijn die oude borgtochten in stand gebleven. De nieuwe borgtochten zijn voor wat betreft [ged.2], [ged.3] en [ged.4] door hun respectieve echtgenoten vernietigd. 
    
    
      2.7.	Voor wat betreft de borgtochten moet op grond van het bovenstaande het volgende worden geconcludeerd:
      - [ged.1] heeft zich borg gesteld tot bedragen van eerst € 200.000,- en vervolgens € 40.000,-, dus in totaal € 240.000,-. Hij is tot dat totale bedrag van € 240.000,- borg gebleven.
      - [ged.2] heeft zich borg gesteld tot bedragen van eerst € 200.000,- en vervolgens € 40.000,-, dus in totaal € 240.000,-. De vernietiging van laatstgenoemde borgstelling heeft effect gehad. Hij is tot een bedrag van € 200.000,- borg gebleven.
      - [ged.3] heeft zich borg gesteld tot een bedrag van € 40.000,-. De vernietiging van die borgstelling heeft effect gehad. Hij staat niet langer borg.
      - [ged.4] heeft zich borg gesteld tot een bedrag van € 40.000,-. De vernietiging van die borgstelling heeft effect gehad. Hij staat niet langer borg.
    
    
    2.8.	Tussen partijen bestaat geen overeenstemming over de hoogte van het door KCS aan Solvendi verschuldigde bedrag. In r.ov. 2.9 van het tussenvonnis van 3 september 2008 heeft de rechtbank uitdrukkelijk de beantwoording van de vraag of de vorderingen van Solvendi € 78.849,60 lager waren dan zij stelt, aangehouden met als proces-economisch voordeel “dat Solvendi (in de in het kader van deze bewijslevering te nemen aktes en conclusies) kan reageren op de voornoemde in de laatste akte door de aandeelhouders overgelegde producties en met name op de gestelde betalingen door of namens KCS”. Een dergelijke reactie heeft Solvendi echter niet gegeven. Daarmede is het verweer van de aandeelhouders dat in de uittreksels van de administratie van Solvendi betalingen ten bedrage van € 60.000,- en € 18.849,60 niet zijn verwerkt, onweersproken gebleven. Dat verweer is daarmede gegrond. Aan bewijslevering wordt dus niet toegekomen. Daardoor is in rechte komen vast te staan dat de vordering van Solvendi op KCS per faillissementsdatum van KCS € 295.444,92 bedraagt. De gevorderde verklaring voor recht die uitgaat van een hoger bedrag, is niet toewijsbaar.
    
    2.9.	[ged.1] en [ged.2] zullen dan ook worden veroordeeld tot betaling van de bedragen waarvoor zij respectievelijk borg staan, vermeerderd met de hierna bedoelde rente en kosten. Uiteraard zal Solvendi in totaal niet meer dan het haar toekomende bedrag kunnen verhalen. 
    
    2.10.	Tegen de gevorderde vertragingsrente hebben de aandeelhouders geen verweer gevoerd. Deze is dan ook toewijsbaar als gevorderd.
    
    2.11.	Solvendi heeft een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten gevorderd en in grote lijnen aangegeven waaruit haar buitengerechtelijke werkzaamheden, waarop die vordering betrekking heeft, hebben bestaan. De aandeelhouders hebben hun verweer dat geen buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn, niet gemotiveerd. Zij hebben immers uitsluitend aangevoerd dat “om deze reden” de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt, waarbij “om deze reden” uitsluitend kan verwijzen naar het door de aandeelhouders overgenomen citaat uit het rapport Voorwerk. In dat citaat wordt echter alleen weergegeven wanneer sprake is van afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking komende kosten. Een reden waarom de gevorderde kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen, is daarin echter niet te lezen. Daarom zal dat verweer worden verworpen. Dit onderdeel van de vordering zal worden toegewezen.
    
    2.12. 	Tegen de gevorderde nakosten hebben de aandeelhouders geen verweer gevoerd. Deze is dan ook toewijsbaar als hierna te melden.
    
    
      2.13.	[ged.1] en [ged.2] zullen als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van Solvendi. Deze bedragen tot heden € 147,58 wegens dagvaardingskosten, €  4.732,00 wegens vast recht en 	€  8.000,00 (4 punten x € 2.000,00, tarief VI) wegens salaris advocaat, dus in totaal € 12.879,58.
      Solvendi zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van [ged.3] en [ged.4]. Deze bedragen tot heden € 1.136,00 wegens vast recht en € 4.000,00 (4 punten x € 2.000,00, tarief VI x 50%) wegens salaris advocaat, dus in totaal € 5.136,00.
    
    
    
    
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	veroordeelt [ged.1] aan Solvendi te betalen een bedrag van € 241.735,89, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 240.000,00 vanaf 14 september 2007 tot de dag der algehele voldoening,  
    
    3.2.	veroordeelt [ged.2] aan Solvendi te betalen een bedrag van € 200.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 augustus 2007 tot de dag der algehele voldoening,  
    
    3.3.	veroordeelt [ged.1] en [ged.2] hoofdelijk aan Solvendi te betalen een bedrag van € 4.000,00 wegens buitengerechtelijke incassokosten, hetgeen betekent dat als de één betaalt de ander zal zijn gekweten,
    
    3.4.	veroordeelt [ged.1] en [ged.2] hoofdelijk in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van Solvendi en tot aan dit vonnis begroot op € 12.879,58, hetgeen betekent dat als de één betaalt de ander zal zijn gekweten,
    
    3.5.	veroordeelt [ged.1] en [ged.2] hoofdelijk in de door Solvendi te maken nakosten, die € 131,00 bedragen indien geen betekening plaatsvindt en die € 199,00 bedragen indien wél betekening plaatsvindt en nodig is geweest omdat [ged.1] en [ged.2] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan,
    
    3.6.	verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.7.	veroordeelt Solvendi in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van [ged.3] en [ged.4] en tot aan dit vonnis begroot op € 5.136,00,
    
    3.8.	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2009.