ECLI:NL:RBMNE:2014:7359, Rechtbank Midden-Nederland, 17-12-2014, C-16-380059 - KG ZA 14-795
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2014-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Heraanbesteding, objectieve rechtvaardiging.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/380059 / KG ZA 14-795
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 17 december 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        WEGENBOUWBEDRIJF [X] B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. R. Smith te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        DE GEMEENTE UTRECHT,
      zetelend te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [X] en de gemeente Utrecht genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 5 november 2014;
        
        
          de producties van de zijde van [X] (13);
        
        
          de productie van de zijde van de gemeente Utrecht; 
        
        
          de mondelinge behandeling van 3 december 2014;
        
        
          de pleitnota van [X];
        
        
          de pleitnota van de gemeente Utrecht.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De gemeente Utrecht is op 13 maart 2014 een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor de levering van ondergrondse afvalinzamelsystemen. Blijkens paragraaf 1.1 van de Inschrijvingsleidraad worden de opdrachten gegund aan de inschrijvers met de economisch meest voordelige inschrijvingen, waarbij naast de prijs ook kwalitatieve aspecten beoordeeld worden. 
      
    
    
      2.2.
      De aanbesteding is in vier percelen onderverdeeld. Perceel 2 betreft de productie en transport van betonputten ten behoeve van ondergrondse afvalcontainers. 
      
    
    
      2.3.
      
        In de aankondiging van de opdracht is bij de gunningscriteria met betrekking tot perceel 2 het volgende opgenomen:
        “Criterium: Gebruik secundaire grondstoffen
        Beschrijving: “(…) dat de gemeente Utrecht slimmer en zorgvuldiger wil omgaan met het hergebruik van secundaire bouwstoffen. Immers de primaire grondstoffen zijn eindig. Betonpuin is een bouwstof die hoogwaardig kan worden toegepast als betongranulaat in de betonproductie. Uit de rekenvoorschriften voor betonconstructies blijkt bijvoorbeeld, dat zonder aanpassing van de rekenregels, minimaal 50% zand en grind vervangen kan worden door de toepassing van hoogwaardige secundaire bouwstoffen.
      
      
      
        In welke mate wordt bij de productie van de betonput van inschrijver een hoogwaardige secundaire bouwstof toegepast als zand en grindvervanger? Uitgaande van de toepassing van 50% primaire bouwstoffen is er maximaal 50% hoogwaardige secundaire toepassing als zand en grindvervanger mogelijk.
      
      
      
        >50% hoogwaardige zand en grindvervanger: 50 punten
        >75% hoogwaardige zand en grindvervanger: 75 punten
        =100% hoogwaardige zand en grindvervanger: 100 punten”
      
      
    
    
      2.4.
      
        
          [X] heeft naar aanleiding van dit gunningscriterium de volgende vraag aan de gemeente Utrecht gesteld (vraag 155 in de Nota van Inlichtingen):
        “In het gunningscriterium “Gebruik secundaire grondstoffen” zijn er 100 punten te verkrijgen wanneer er 100% hoogwaardige zand- en grindvervanging wordt toegepast op 50% van de primaire bouwstoffen. Echter onze betonput is gecertificeerd op basis van 100% hoogwaardige zand- en grindvervanging toegepast op 100% van de primaire bouwstoffen. Is het mogelijk de waardering hierop aan te passen daar dit product hoger scoort in de beoogde reductiedoelstellingen?”
      
      
      
        De gemeente Utrecht heeft hierop het volgende geantwoord:
        “Nee, 100 punten bij 50% recycling is het maximum. De waardering van het gunningscriterium blijft derhalve gehandhaafd.”
      
      
    
    
      2.5.
      
        [X] heeft onder meer ingeschreven op perceel 2.
      
    
    
      2.6.
      Op 6 juni 2014 heeft de gemeente Utrecht aan [X] meegedeeld dat haar inschrijving op perceel 2 ongeldig is verklaard, omdat voor wat betreft de sterkteklasse niet is voldaan aan eis 4 van bijlage 26 van de Inschrijvingsleidraad. De gemeente Utrecht heeft aangekondigd dat zij voornemens is de opdracht aan [A] B.V. (hierna: [A]) te gunnen. 
      
    
    
      2.7.
      
        [X] heeft naar aanleiding van deze beslissing een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank (procedure C/16/371682/KG ZA 14-450). Koninklijke [K] B.V. (hierna: [K]), waarvan de inschrijving eveneens ongeldig was verklaard, heeft ook een kort geding tegen de gemeente Utrecht aanhangig gemaakt (procedure C/16/371749/KG ZA 14-456), in welke procedure [X] is tussengekomen. Deze procedures zijn ter zitting gevoegd behandeld. 
      
    
    
      2.8.
      De gemeente Utrecht heeft op 25 juli 2014 op verzoek van enkele inschrijvers een pro forma beoordeling van de inschrijvingen laten plaatsvinden. Uit deze pro forma beoordeling volgt dat [X] en [K], als hun inschrijvingen geldig zouden worden verklaard, beiden de beste score zouden hebben gehaald. 
      
    
    
      2.9.
      De voorzieningenrechter heeft in de beide procedures bij vonnis van 26 september 2014 geoordeeld dat de beoordeling van de inschrijvingen niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden, dat de voorlopige gunning aan [A] dan ook niet in stand kan blijven en dat er een herbeoordeling zal moeten plaatsvinden. 
      
    
    
      2.10.
      
        De gemeente Utrecht heeft [X] bij e-mail van 16 oktober 2014 het volgende meegedeeld:
        “Inzake de aanbesteding Ondergrondse Afvalinzamelsystemen perceel 2, met kenmerk 13.SW.064, meld ik u het volgende.
      
      
      
        De gemeente Utrecht heeft na (her)beoordeling van perceel 2 besloten de aanbesteding Ondergrondse Afvalinzamelsystemen voor perceel 2 te staken. Reden hiervoor is dat tijdens de (her)beoordeling van perceel 2 het beoordelingsteam heeft geconstateerd dat er onduidelijkheid bestaat over de tekst van het gunningscriterium Secundaire grondstoffen. Deze onduidelijkheid heeft ertoe geleid dat het gunningscriterium door de inschrijvers op een verschillende wijze is geïnterpreteerd. Gevolg hiervan is dat toekenning van de toe te kennen punten door de gemeente Utrecht niet objectief kan worden uitgevoerd. 
      
      
      
        Dit betekent dat de gemeente Utrecht niet overgaat tot een voorlopige gunningsbeslissing voor perceel 2 maar de aanbesteding voor perceel 2 stopzet. De gemeente Utrecht zal dit perceel spoedig opnieuw in de markt zetten. (…)”
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [X] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1. de gemeente Utrecht te verbieden de aanbesteding te staken, met bepaling dat de gemeente Utrecht dit aan [X] dient te berichten binnen twee dagen na deugdelijke betekening van het vonnis, zulks op straffe van een door de voorzieningenrechter in redelijkheid vast te stellen dwangsom;
      2. de gemeente Utrecht te gebieden de herbeoordeling te hervatten door de inschrijvingen op deugdelijke wijze opnieuw te beoordelen, zulks binnen tien werkdagen na datum betekening vonnis, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 dan wel een in redelijkheid door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag;
      3. de gemeente Utrecht te gebieden om perceel 2 op basis van de herbeoordeling aan een van de inschrijvers te gunnen, voor zover de gemeente Utrecht voornemens is om de productie van betonputten te gunnen, zulks binnen tien werkdagen na datum betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 dan wel een in redelijkheid door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag;
      4. de gemeente Utrecht te verbieden perceel 2 opnieuw aan te besteden, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.000.000,00 per overtreding dan wel een in redelijkheid door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag;
      5. de gemeente Utrecht te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder nakosten.
      
    
    
      3.2.
      De gemeente Utrecht voert verweer. Zij concludeert tot niet ontvankelijk verklaring van [X] althans de vorderingen van [X] af te wijzen, met veroordeling van [X] in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Partijen verschillen van mening over de vraag of het de gemeente Utrecht vrijstaat om de aanbesteding van perceel 2 te beëindigen en over te gaan tot een heraanbesteding van dit perceel.
      
    
    
      4.2.
      Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling moet respecteren. Dit beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. 
      
    
    
      4.3.
      De aanbestedende dienst dient voorts het transparantiebeginsel in acht te nemen. Dat beginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. 
      
    
    
      4.4.
      De gemeente Utrecht heeft de onderhavige aanbestedingsprocedure afgebroken zonder gunning van de opdracht, omdat zij de opdracht opnieuw wil gaan aanbesteden. In dat verband heeft als uitgangspunt te gelden dat een aanbestedende dienst in beginsel in ieder stadium van de aanbestedingsprocedure mag afzien van opdrachtverlening. Beperkter is zij echter in de bevoegdheid om vervolgens over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht.
      
    
    
      4.5.
      De voornoemde aanbestedingsrechtelijke grondbeginselen (het gelijkheids- en het transparantiebeginsel) alsook de eisen van redelijkheid en billijkheid verzetten zich ertegen dat een aanbestedende dienst zonder objectieve rechtvaardiging tot heraanbesteding overgaat wanneer eenmaal een aanbesteding heeft plaatsgehad en een inschrijver kan worden aangewezen die voor gunning van de opdracht in aanmerking komt. Tenzij geen geschikte inschrijvingen zijn gedaan of indien er procedurele gebreken aan de aanbestedingsprocedure kleven die maken dat een rechtmatige gunning niet mogelijk is, zal een aanbestedende dienst dan ook niet tot heraanbesteding mogen overgaan zonder de specificaties van de opdracht wezenlijk te wijzigen. 
      
    
    
      4.6.
      De gemeente Utrecht stelt zich in deze procedure op het standpunt dat aan de aanbestedingsprocedure gebreken kleven, die een heraanbesteding rechtvaardigen. Zij voert hiertoe aan dat het gunningscriterium secundaire grondstoffen voor meerderlei uitleg vatbaar is en door inschrijvers op verschillende wijze is geïnterpreteerd. Hiermee is de aanbestedingsprocedure in strijd met het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling. Omdat de gekozen interpretatie direct van invloed is op de inhoud van de inschrijving had zij geen andere keus dan de aanbestedingsprocedure in te trekken. Volgens de gemeente Utrecht is er verwarring over de betekenis van de termen primaire en secundaire grondstoffen, de verhouding tussen zand en grind enerzijds en water, bindmiddel en hulpstoffen/toevoegsels anderzijds en over de vraag waarop de verschillende “50%-aanduidingen” in de aanbestedingsstukken betrekking hebben.
      
    
    
      4.7.
      
        De gemeente Utrecht heeft ter zitting toegelicht dat zij er in haar interpretatie van uit is gegaan dat een betonput wordt opgebouwd uit zand, grind, een bindmiddel (zoals cement), water en eventuele hulpstoffen/toevoegsels. Deze grondstoffen worden primaire grondstoffen genoemd voor zover sprake is van nieuwe, nog niet eerder gebruikte bouwstoffen. Van deze grondstoffen is het zand en grind vervangbaar door secundaire grondstoffen (zand- en grindvervanger). Zand en grind betreffen ongeveer 50% van het totaal aan benodigde grondstoffen. Indien het zand en grind volledig wordt vervangen door secundaire grondstoffen, leidt dit tot toekenning van 100 punten. 
        Deze interpretatie wordt ondersteund door hetgeen in de aankondiging van de opdracht met betrekking tot het gunningscriterium secundaire grondstoffen wordt vermeld, te weten:
        “Uit de rekenvoorschriften voor betonconstructies blijkt bijvoorbeeld, dat zonder aanpassing van de rekenregels, minimaal 50% zand en grind vervangen kan worden door de toepassing van hoogwaardige secundaire bouwstoffen.”
        Daarnaast blijkt deze interpretatie uit de puntenopbouw: 
        >50% hoogwaardige zand en grindvervanger: 50 punten
        >75% hoogwaardige zand en grindvervanger: 75 punten
        =100% hoogwaardige zand en grindvervanger: 100 punten
      
      
    
    
      4.8.
      In de aankondiging staat echter ook vermeld: “Uitgaande van de toepassing van 50% primaire bouwstoffen is er maximaal 50% hoogwaardige secundaire toepassing als zand en grindvervanger mogelijk.” Voorts heeft de gemeente Utrecht in antwoord op vraag 155 van [X] in de Nota van Inlichtingen geantwoord dat 100 punten bij 50% recycling het maximum is. Sommige inschrijvers, waaronder [X], hebben dit aldus geïnterpreteerd, dat van de totale benodigde hoeveelheid zand en grind maximaal 50% vervangen mag worden door secundaire grondstoffen. Hoewel zij hebben aangegeven dat zij in staat waren 100% van het zand en grind te vervangen door secundaire grondstoffen, hebben zij dit niet geoffreerd, omdat naar hun oordeel het maximale aantal te behalen punten gegeven zou worden bij een vervanging van 50% van deze stoffen. Er is ook verwarring over de verhouding tussen zand en grind enerzijds en water, bindmiddel en hulpstoffen/toevoegsels anderzijds. De gemeente Utrecht heeft een 50/50 verhouding als uitgangspunt genomen, maar uit de inschrijvingen blijkt de verhouding ongeveer 30/70 te zijn. 
      
    
    
      4.9.
      
        [X] betwist dat sprake is van een procedureel gebrek in de aanbestedingsprocedure dat de beoordeling onmogelijk maakt. [X] stelt dat de interpretatie van het gunningscriterium secundaire grondstoffen volstrekt helder is en wijst er daarbij op dat de gemeente Utrecht in een eerdere fase van de aanbestedingsprocedure wel in staat is geweest om een pro forma beoordeling uit te voeren. Gelet op het antwoord dat de gemeente Utrecht op vraag 155 heeft gegeven, kon het gunningscriterium secundaire grondstoffen op geen andere wijze worden geïnterpreteerd dan dat van de totale hoeveelheid zand en grind slechts 50% vervangen kon worden door secundaire grondstoffen. Deze interpretatie wordt volgens [X] ook ondersteund door het gegeven dat het niet mogelijk is om bij een volledige vervanging van het zand en grind de vereiste sterkteklasse C45/55 te handhaven en de gemeente Utrecht heeft geweigerd de sterkteklasse te verlagen.
      
    
    
      4.10.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat het goed voorstelbaar is dat [X] het gunningscriterium secundaire grondstoffen op grond van de aanbestedingsstukken aldus heeft geïnterpreteerd, dat van de totale hoeveelheid zand en grind slechts 50% vervangen kon worden door secundaire grondstoffen. De gemeente Utrecht heeft echter voldoende aannemelijk gemaakt dat zij bij het opstellen van de aanbestedingsstukken van een andere interpretatie is uitgegaan, te weten dat de totale hoeveelheid zand en grind door secundaire grondstoffen kan worden vervangen, en dat er andere inschrijvers zijn die ook van deze interpretatie zijn uitgegaan en dit gelet op de aanbestedingsstukken ook in redelijkheid hebben kunnen doen. Gelet hierop moet worden geoordeeld dat dit gunningscriterium in de aanbestedingsstukken niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze is geformuleerd en hierdoor aanleiding heeft gegeven tot verschillende interpretaties. Dat maakt dat de aanbestedingsprocedure op dit punt gebrekkig is, omdat er sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Dit levert voor de gemeente Utrecht een objectieve rechtvaardiging op om na verduidelijking van de aanbestedingsstukken tot heraanbesteding van perceel 2 over te gaan. De omstandigheid dat de gemeente Utrecht in een eerder stadium een pro forma beoordeling van de inschrijvingen heeft laten plaatsvinden, maakt dit niet anders. De vorderingen van [X] zullen daarom worden afgewezen.
      
    
    
      4.11.
      Met betrekking tot de proceskosten wordt in aanmerking genomen dat de gemeente Utrecht haar stelling dat heraanbesteding van perceel 2 noodzakelijk is omdat er bij de inschrijvers onduidelijkheid is over de tekst van het gunningscriterium secundaire grondstoffen, pas ter zitting heeft verduidelijkt. De voorzieningenrechter ziet hierin aanleiding te bepalen dat de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      compenseert de kosten tussen partijen, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Delft-Baas en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2014.
      
    
  
  
    type: MS/4185
    coll: