ECLI:NL:RBBRE:2007:BC2366, Rechtbank Breda, 18-12-2007, 181207 KGZA 07-588
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2007-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aanbestedingsrecht

vonnis
      RECHTBANK BREDA
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 181207 / KG ZA 07-588
    
    Vonnis in kort geding van 18 december 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ESCURA APOTHEKEN BV,
      gevestigd te Maarssen,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      LLOYDS APOTHEKEN BV,
      gevestigd te Baarn,
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MEDIVEEN GROEP BV,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseressen,
      procureur mr. R.A.H. Post,
      advocaat mr. H.M.H. Speyart en mr. J.W. Fanoy te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1. de onderlinge waarborgmaatschappij
      ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ CENTRALE ZORGVERZEKERAARS GROEP ZORGVERZEKERAAR U.A.,
      gevestigd te Tilburg,
      gedaagde,
      procureur mr. N.Th. ter Haar Romeny,
      advocaat mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam.
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BOSMAN BV, 
      gevestigd te Eindhoven
      eiseres tot voeging aan de zijde van gedaagde,
      procureur mr. M.F.IJ.J. Kramer
      advocaat mr. K.A.M. van Kampen
    
    
    Partijen zullen hierna ACZ, CZ en Bosman genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de incidentele conclusie tot voeging van Bosman
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van ACZ
      - de pleitnota van CZ
      - de pleitnota van Bosman.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2. Het geschil
    
    
      2.1. ACZ vordert   samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad CZ op straffe van een dwangsom:
      - in alle gevallen te verbieden overeenkomsten aan te gaan voor de percelen 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 en 9 van de aanbesteding op basis van het tweede gunningsbesluit althans te verbieden dat aan deze overeenkomst uitvoering wordt gegeven;
      - primair te verbieden om voor deze percelen overeenkomsten aan te gaan zonder een daaraan voorafgaand te houden heraanbesteding;
      - subsidiair te verbieden om voor deze percelen overeenkomsten aan te gaan zonder een daaraan voorafgaande herbeoordeling;
      - meer subsidiair te verbieden om voor deze percelen overeenkomsten aan te gaan zonder daaraan voorafgaand het aangevochten voorlopig gunningsbesluit volledig te motiveren;
      - uiterst subsidiair een voorziening op te leggen om de vastgestelde onregelmatigheden te verhelpen;
      en CZ te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    2.2. CZ voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      3. De beoordeling
      3.1. Na te hebben geconstateerd dat ACZ en CZ daartegen geen bezwaar hadden, heeft de voorzieningenrechter Bosman toegestaan om zich aan de zijde van CZ te voegen. 
    
    
    
      3.2. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
      - CZ heeft begin juli 2007 bekend gemaakt dat zij voor haar verzekerden in de zin van de Zorgverzekeringswet incontinentiezorg wenste in te kopen. 
      - CZ heeft een offerteleidraad gepubliceerd waarin is aangegeven met behulp van welke criteria CZ een keuze zal maken uit de partijen die voor overeenkomsten voor de levering van incontinentiematerialen en bijbehorende diensten in aanmerking kunnen komen.
      - ACZ (Apothekerscombinatie Zuid) heeft in het kader van deze aanbesteding een inschrijving ingediend voor het kerngebied van CZ, te weten de percelen 1 tot en met 9
      - Op 8 oktober 2007 heeft CZ bekend gemaakt met welke partijen zij voornemens was een overeenkomst te sluiten voor de levering van incontinentiemateriaal en bijbehorende diensten. Op basis van dit voorlopig besluit bestond het voornemen ACZ de percelen 2, 3, 4 en 6 te gunnen. Deze voorlopige beslissing was voor verschillende partijen, waaronder ACZ, aanleiding bezwaren kenbaar te maken. Deze bezwaren hebben CZ ertoe gebracht een herbeoordeling uit te voeren. Die herbeoordeling heeft geleid tot de nieuwe voorlopige beslissing van 16 november 2007. Voor ACZ betekent dit dat CZ het voornemen heeft de percelen 3 en 6 aan ACZ te gunnen. 
    
     
    3.3. ACZ legt - zakelijk weergegeven- aan haar vordering ten grondslag dat CZ door haar keuze voor het volgen van een openbare aanbestedingsprocedure is gebonden aan de maatstaven van de precontractuele redelijkheid en billijkheid. CZ heeft de precontractuele redelijkheid en billijkheid op een aantal aspecten fundamenteel geschonden, aldus ACZ. De door ACZ geformuleerde beroepsgronden worden hierna besproken. 
    
    3.4. CZ voert als verweer dat zij geen aanbestedende dienst is in de zin van Richtlijn 2004/18/EG en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten. CZ stelt dat zij de grenzen van redelijkheid en billijkheid heeft gerespecteerd. 
    
    
      beroepsgrond 1: 
      CZ had er niet in mogen voorzien dat de percelen 1 tot en met 9 bij opzegging door CZ van de betrokken overeenkomsten automatisch vervallen in perceel 10. 
    
    
    3.5. Deze beroepsgrond heeft betrekking op de keuze die CZ in de offerteleidraad heeft gemaakt om de partijen die geselecteerd worden voor perceel 10, ook een rol te laten vervullen in de andere percelen indien de partij die het perceel is gegund, zijn verplichtingen niet nakomt. In zoverre heeft de beroepsgrond dan ook geen betrekking op de voorlopige beslissing van 16 november 2007. Deze regeling was bekend vanaf het moment van openbaarmaking van de offerteleidraad. Tot 23 november 2007 heeft ACZ geen bezwaar gemaakt tegen deze regeling, ook niet toen zij bezwaar maakte tegen de voorlopige beslissing van 8 oktober 2007. Met CZ is de voorzieningenrechter van oordeel dat ACZ met haar bezwaar tegen deze regeling te laat is. 
    
    
      beroepsgrond 2:
      CZ heeft beide beoordelingen onzorgvuldig doorgevoerd.
    
    
    3.6. Vooropgesteld wordt dat deze grond zich alleen tegen de beslissing van 16 november 2007 kan richten. ACZ heeft niet aannemelijk gemaakt dat CZ onzorgvuldig te werk is gegaan. Uit de verklaring van de accountant (produktie 10 zijdens CZ) blijkt dat deze heeft vastgesteld dat de voorlopige gunning door CZ zoals verwoord in de beslissing van 16 november 2007 heeft plaatsgevonden overeenkomstig de in de offerteleidraad genoemde criteria; de geoffreerde prijzen, kortingen, de scores op het onderdeel spreiding en de scores voor de wensvragen zijn op consistente wijze berekend en op juiste wijze opgenomen in de berekening van de eindscore. CZ heeft ook overigens voldoende toelichting verschaft en is binnen de grens van redelijkheid en billijkheid gebleven. 
       
    
      beroepsgronden 3, 4 en 5:
      CZ heeft het vereiste van de beschikbaarheid van gekwalificeerde verpleegkundigen en het vereiste van locaties onjuist toegepast,CZ had niet mogen afgaan op juistheid van de door inschrijvers verstrekte gegevens.
    
    
    3.7.  Het standpunt van ACZ luidt dat de beschikbaarheid van verpleegkundigen aldus zou moeten worden beoordeeld dat de betrokken verpleegkundigen op grond van een arbeidsovereenkomst met (i) een inschrijver, (ii) een onderaannemer of (iii) een zustervennootschap van één van die twee, daadwerkelijk beschikbaar moeten zijn voor inzet door de betrokken inschrijver. Dit standpunt vindt geen steun in de Nota van Toelichting en het daar geformuleerde antwoord op vraag 6. In onderdeel 4.2., tweede alinea van de offerteleidraad staat: ‘CZ is gerechtigd doch niet gehouden om alle op basis van de offerteleidraad en bijlagen in te dienen gegevens en verklaringen op hun juistheid te controleren’. In onderdeel 4.3., tweede alinea van dezelfde offerteleidraad staat ‘CZ gaat bij de beoordeling van de offertes uit van de volledigheid en juistheid van de gegevens zoals die door de aanbieders zijn verstrekt’. Uit paragraaf VI, onderdeel 17 van bijlage 3 van de offerteleidraad blijkt dat de aanbieder een schriftelijke verklaring dient af te leggen die onder meer inhoudt dat hij ‘naar waarheid’ gegevens heeft verstrekt. Gelet hierop treffen deze beroepsgronden geen doel.
    
    
      beroepsgrond 6:
      Ontbrekende, althans onvoldoende motivering van de voorlopige beslissing.
    
    
    3.8. Gezien de brief van 16 november 2007 van CZ aan ACZ in combinatie met de accountantsverklaring, heeft CZ voldaan aan haar motiveringsplicht. 
    
    3.9. Mede in overweging wordt genomen dat in onderdeel 3.2. van de offerteleidraad staat dat CZ zich zonder meer en zonder tot enigerlei schadeplichtigheid te zijn gehouden, in ieder geval het recht voorbehoudt de procedure tussentijds om haar moverende redenen af te breken. Alle inschrijvers is dus duidelijk geweest dat CZ zich, met het oog op het belang dat zij behartigt voor verzekerden, beleidsruimte wilde voorbehouden teneinde dat belang veilig te stellen. Voldoende aannemelijk is dat CZ, zoals zij heeft gesteld, op integere wijze de procedure heeft gevolgd en binnen de grens van  redelijkheid en billijkheid blijft als zij zou beslissen om de aanbestedingsprocedure te staken en gebruik te maken van contractsvrijheid door op andere wijze te contracteren. Ook hierop stuiten alle vorderingen af.
    
    
      3.10. De slotsom is dat de vorderingen van ACZ worden afgewezen en dat ACZ als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zal worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CZ en aan de zijde van Bosman worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	251,00
      - salaris advocaat	816,00
      Totaal	EUR 	1.067,00
    
      
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    4.1. wijst de vorderingen af,
    
    4.2. veroordeelt ACZ in de proceskosten, aan de zijde van CZ tot op heden begroot op EUR 1.067,00, 
    
    4.3. veroordeelt ACZ in de proceskosten, aan de zijde van Bosman tot op heden begroot op EUR 1.067,00,
    
    4.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Nijhof op 18 december 2007.