ECLI:NL:GHARN:2010:BN0684, Gerechtshof Arnhem, 22-06-2010, 200.026.164/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Politiehond bijt man in geslachtsdelen. Regiopolitie aansprakelijk. Beroep op ''tenzij-ook-indien-formule'' gaat niet op. Uitleg ''tenzij-ook-indien-formule''.

Arrest d.d. 22 juni 2010
      Zaaknummer 200.026.164/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      advocaat: mr. S. Koloc, kantoorhoudende te Deventer,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      de rechtspersoon naar publiekrecht
      Politie Regio IJsselland,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: de Regiopolitie,
      advocaat: mr. B.J.H.L. Brouwer, kantoorhoudende te Harderwijk.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 26 november 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad en aangevuld bij rolbeslissing van 31 december 2008.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 18 februari 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de Regiopolitie tegen de zitting van 3 maart 2009.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, waarbij een productie is overgelegd, luidt:
    
    ''dat het gerechtshof bij arrest het vonnis waarvan beroep vernietigt en opnieuw recht doende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [appellant] alsnog toewijst onder veroordeling van de regiopolitie in de kosten van beide instanties, op voorhand te begroten nasalaris daaronder begrepen.''
    
    Bij memorie van antwoord is door de Regiopolitie onder het overleggen van producties verweer gevoerd met als conclusie:
    
    ''bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellant niet ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep van het tussenvonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 26 november 2008, en deze te bekrachtigen, voor zover nodig met verbetering en/of aanvulling van de gronden, en appellante te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de kosten van eerste aanleg.''
    
    Vervolgens heeft [appellant] een akte uitlating producties genomen, waarbij producties zijn overgelegd, en heeft de Regiopolitie een antwoordakte genomen.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Vaststaande feiten
      1. Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.4) van het vonnis zijn geen grieven gericht, zodat deze feiten in appel vaststaan. Op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds niet (voldoende) is weersproken, staan in appel ook andere feiten vast. Het hof gaat aldus van de volgende vaststaande feiten uit.
      1.1. In de eerste week van juni 2006 waren op de Brink te Deventer volop activiteiten rondom de zomerkermis. In de nacht van 3 op 4 juni 2006 hielden acht agenten op de Brink toezicht. Ook [hoofdagent], hoofdagent tevens diensthondbegeleider, was op de Brink aanwezig. Zij bevond zich met de diensthond Cento in haar dienstauto.
      1.2. [appellant] was in de nacht van 4 juni 2006 omstreeks 05.00 uur op de Brink te Deventer in de omgeving van uitgaansgelegenheid “Luxor” en café “De Boemel”.  
      Omstreeks 05.00 uur ontstond een vechtpartij voor Luxor waarbij enkele tientallen personen betrokken waren. De acht aanwezige agenten hebben geprobeerd de vechtenden te scheiden. Zij hebben daarbij de wapenstok gebruikt. 
      1.3. Hoofdagent [hoofdagent] heeft zich met Cento, die aangelijnd was, bij haar collega’s gevoegd.
      1.4. Cento heeft [appellant] in diens geslachtsdelen gebeten. 
      1.5. [appellant] is per ambulance afgevoerd naar het ziekenhuis te Deventer, waar hij aan de opgelopen verwondingen is behandeld.
      1.6. Blijkens de (in appel overgelegde) ritkaart van de ambulance is de melding betreffende de verwonding van [appellant] op 4 juni 2006 om 05.00 uur bij de ambulancedienst binnengekomen en is [appellant] om 05.11 uur door de ambulance opgehaald.
      1.7. [appellant] heeft een klacht ingediend bij de onafhankelijke klachtencommissie van de Regiopolitie. Deze commissie heeft zijn klacht, in een beslissing van 26 februari 2007, ongegrond verklaard. De commissie heeft bij haar oordeel onder meer overwogen:
      Vooropgesteld moet worden dat de commissie ervan overtuigd is dat klager zich niet willens en wetens aan de hectiek van de ongeregeldheden ter plaatse heeft overgegeven. De commissie is eerder geneigd aan te nemen dat klager op het verkeerde moment op de verkeerde plaats was en dat klager in zoverre geen blaam treft.
      Uit hetgeen de politieambtenaren [hoofdagent] en [politieambtenaar] hebben verklaard, leidt de commissie af dat klager wel degelijk het bevel heeft gekregen zich te verwijderen, maar daaraan – door welke oorzaak of om welke reden dan ook – geen gevolg heeft gegeven. Een ieder wordt geacht een dergelijk bevel op te volgen. De gevolgen van het niet voldoen daaraan komen voor rekening van degenen die nalaten het bevel op te volgen. Onder die omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat klager over zichzelf heeft afgeroepen dat de diensthond tegen hem is ingezet.
      Duidelijk is dat de hond daarbij klager gebeten heeft op een wijze die niet is aangeleerd. Zijn geleider, de politiebeambte [hoofdagent], heeft verklaard niet te weten waarom de hond in het bovenbeen en de geslachtsdelen van klager beet, in plaats van – zoals gebruikelijk – in een arm of onderbeen. De commissie houdt het ervoor dat hier sprake is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden.
      1.8. De advocaat van [appellant] heeft de Regiopolitie in een brief van 28 maart 2007 aansprakelijk gesteld voor de door [appellant] geleden schade als gevolg van het bijtincident. De Regiopolitie heeft aansprakelijkheid betwist.
    
    
    
      Procedure in eerste aanleg
      2. [appellant] heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de Regiopolitie aansprakelijk is voor de door [appellant] wegens het bijtincident geleden en nog te lijden schade. Hij heeft deze aansprakelijkheid primair gebaseerd op artikel 6:179 BW en subsidiair op artikel 6:162 BW.
    
    
    
      3. Nadat de Regiopolitie verweer had gevoerd, heeft de rechtbank een tussenvonnis gewezen, waarbij [appellant] is toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands door de rechtbank bewezen geachte stelling van de Regiopolitie dat Cento het commando “stellen” heeft gekregen. Aan deze beslissing heeft de rechtbank, voor zover in appel van belang, het volgende ten grondslag gelegd:
      -tussen partijen staat niet ter discussie dat Cento, door [appellant] in diens geslachtsdelen te bijten, op een niet-aangeleerde manier gebeten heeft (a);
      -het dient er voor gehouden te worden dat [appellant] het bevel is gegeven zich te verwijderen en dat hij dit bevel heeft genegeerd (b);
      -in het kader van het door de Regiopolitie gedane beroep op de tenzij-clausule van artikel 6:179 BW rust op de Regiopolitie het bewijs van haar stelling dat zij niet onrechtmatig gehandeld heeft (c);
      -gelet op de situatie op De Brink en het feit dat [appellant] het bevel tot verwijdering genegeerd had, was de inzet van Cento in beginsel gerechtvaardigd (d);
      -met de overgelegde processen-verbaal van de agenten [hoofdagent] en [politieambtenaar] is het bewijs dat het commando “stellen” - een uitvoeringsbevel om te achtervolgen of te bijten - is gegeven, voorshands geleverd (e);
      -dat Cento op een niet-aangeleerde manier gebeten heeft, doet geen aansprakelijkheid van de Regiopolitie ontstaan. Ook dan is de beet het gevolg van het commando en niet van de eigen energie van de hond. Dat de beet in de geslachtsdelen heeft plaatsgevonden, komt in een dergelijk geval voor risico van [appellant] (f).
    
    
    4. Bij rolbeslissing van 31 december 2008 heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld tegen het tussenvonnis.
    
    
      Bespreking van de grieven
      5. Het hof stelt voorop dat [appellant], nu tussentijds hoger beroep is opengesteld, ontvankelijk is in zijn appel tegen het vonnis van de rechtbank, ook al is dat vonnis een tussenvonnis.
    
    
    6. Met de grieven legt [appellant] (de beslissing van de rechtbank over) de vraag of de Regiopolitie zich met succes op de "tenzij-ook-indien-clausule" (hierna: de tenzij-clausule) van artikel 6:179 BW  kan beroepen in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven, die in die zin met elkaar samenhangen, tezamen behandelen.
    
    7. [appellant] heeft zijn vordering op de Regiopolitie primair gebaseerd op artikel 6:179 BW. Deze bepaling legt een risico-aansprakelijkheid op de bezitter van een dier. De grondslag van de aansprakelijkheid is het gevaar dat in de eigen energie van het dier schuilt en het onberekenbare element dat daarin is gelegen (Parl.Gesch. Boek 6, blz. 763). Uit deze grondslag vloeit voort dat alleen zelfstandig door het dier berokkende schade onder de werking van artikel 6:179 BW valt. Wanneer het dier de schade veroorzaakt terwijl het aan de leiding van de meester gehoorzaamt en diens wil uitvoert, is de bezitter niet op grond van artikel 6:179 BW aansprakelijk (vgl. Hoge Raad 23 februari 1990, NJ 1990, 365), maar is de bezitter of de geleider van het dier aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW indien aan de vereisten daarvoor is voldaan. 
    
    8. De rechtbank heeft - door partijen onbestreden - vastgesteld dat Cento door [appellant] in zijn geslachtsdelen te bijten niet op een aangeleerde manier heeft gebeten. Het hof zal daar dan ook vanuit gaan. Ook indien Cento, zoals de Regiopolitie stelt maar [appellant] betwist, terecht het commando stellen heeft gekregen, is de beet in de geslachtsdelen van [appellant] naar het oordeel van het hof geen blijk van het gehoorzamen aan de leiding van [hoofdagent] en het uitvoeren van haar wil, maar een uiting van de eigen energie van Cento en het onberekenbare element dat inherent is aan het dier-zijn van Cento. Cento is immers niet geleerd in geslachtsdelen te bijten, maar in - in zijn algemeenheid minder kwetsbare - lichaamsdelen als arm en onderbeen. Juist het feit dat Cento [appellant] niet in arm of onderbeen maar in zijn geslachtsdelen gebeten heeft, leidt ook in de situatie dat Cento terecht het commando stellen heeft gekregen, tot de toepasselijkheid van de regeling van de risico-aansprakelijkheid van artikel 6:179 BW. In zoverre volgt het hof de rechtbank niet in haar  overweging dat het feit dat Cento [appellant] niet in arm of onderbeen maar juist in de geslachtsdelen gebeten heeft voor risico van [appellant] komt. 
    
    9. Dat [appellant] door de hem toegebrachte beet schade heeft, staat niet ter discussie. In de conclusie van antwoord heeft de Regiopolitie opgemerkt dat zij zondermeer erkent dat de bijtwonden die [appellant] heeft opgelopen ernstige wonden zijn. Nu [appellant] verwondingen heeft opgelopen die door Cento zijn aangericht, is zij op grond van de hoofdregel van artikel 6:179 BW, als bezitter van Cento - dat de Regiopolitie de bezitter is, staat niet ter discussie - in beginsel aansprakelijk voor de door de verwondingen ontstane schade. In beginsel, omdat aansprakelijkheid ontbreekt wanneer de Regiopolitie zich met succes kan beroepen op de tenzij-clausule. De Regiopolitie meent dat dit het geval is, [appellant] betwist dat.
    
    10. De tenzij-clausule houdt in dat ten aanzien van de bezitter van het dier de hypothetische situatie wordt aangenomen dat hij de gedraging van het dier waardoor de schade is veroorzaakt in zijn macht had en aldus bewust zou hebben toegelaten (vgl. Hoge Raad 24 februari 1984, NJ 1984, 415) en dat in die hypothetische situatie aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW zou hebben ontbroken. Doorslaggevend is derhalve of de Regiopolitie niet aansprakelijk zou zijn wanneer [hoofdagent] het in haar macht zou hebben gehad dat Cento in de geslachtsdelen van [appellant] beet en dat bijten bewust zou hebben toegelaten. Het gaat er derhalve, anders dan de Regiopolitie heeft betoogd en de rechtbank lijkt aan te nemen, niet om of op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijkheid zou bestaan in de hypothetische situatie dat [hoofdagent] het bijten van Cento in haar macht zou hebben gehad, maar in de hypothetische situatie dat zij het bijten in de geslachtsdelen van [appellant] door Cento in haar macht zou hebben gehad. Wanneer de - door [appellant] betwiste - stellingen van de Regiopolitie over de context van het bijtincident juist zijn, ligt het onberekenbare gedrag van Cento, zoals hiervoor is overwogen, immers niet in het bijten, maar in het niet aangeleerde bijten in de geslachtsdelen. 
    
    
      11. Het hof stelt vast dat de Regiopolitie, op wie ten aanzien van het beroep op de tenzij-clausule stelplicht en bewijslast rusten, niet heeft gesteld dat aansprakelijkheid voor de schade zou hebben ontbroken indien [hoofdagent] het bijten in de geslachtsdelen van [appellant] door Cento in haar macht zou hebben gehad. Gesteld noch gebleken is dat de Regiopolitie niet aansprakelijk zou zijn geweest indien Cento [appellant] op bevel van [hoofdagent] in de geslachtsdelen zou hebben gebeten, of indien Cento was aangeleerd om op het commando stellen (ook) in de geslachtsdelen van een daarvoor in aanmerking komende persoon te bijten. Het hof kan dan ook buiten beschouwing laten of het geven van een dergelijk bevel 
      - uitgaande van de door de Regiopolitie gestelde feiten over de toedracht van en de omstandigheden rond het bijtincident - in de hypothetische situatie onrechtmatig zou zijn geweest, mede gelet op de in dat geval bij de toetsing van dat bevel aan te leggen normen van proportionaliteit en subsidiariteit. 
    
    
    12. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt reeds dat de Regiopolitie zich vergeefs heeft beroepen op de tenzij-clausule. Dat betekent dat verder onderzoek naar en bewijslevering betreffende de tenzij-clausule achterwege kan blijven. De door de rechtbank verstrekte opdracht tot het leveren van tegenbewijs, die is gegeven in het kader van de beoordeling van het door de Regiopolitie gedane beroep op de tenzij-clausule, kan dan ook niet in stand blijven. 
    
    13. De slotsom is dat de tegen (de verschillende onderdelen van) het oordeel van de rechtbank over het beroep op de tenzij-clausule gerichte grieven slagen. Het hof zal het vonnis vernietigen en de zaak terugwijzen naar de rechtbank, ter verdere beoordeling van de vordering van [appellant] met inachtneming van hetgeen het hof heeft overwogen. In dit verband overweegt het hof dat het feit dat de risico-aansprakelijkheid van de Regiopolitie vaststaat nog niet betekent dat de vordering van [appellant] (geheel) toewijsbaar is. De Regiopolitie heeft ook een beroep gedaan op eigen schuld bij [appellant]. De voor een beoordeling van dat beroep relevante feiten en omstandigheden - waarvan stelplicht en bewijslast overigens op de Regiopolitie rusten - zullen deels overeenkomen met de door de rechtbank bij haar bespreking van het beroep op de tenzij-clausule reeds in aanmerking genomen feiten en omstandigheden. Indien immers vast komt te staan dat [appellant] zich bevond in een situatie waarin het [hoofdagent] vrijstond om Cento het commando stellen te geven, vormt dat in beginsel een omstandigheid die, in de zin van artikel 6:101 BW, aan [appellant] kan worden toegerekend. Het hof tekent daarbij aan dat het er vanuit gaat dat de rechtbank bij de waardering van de door de Regiopolitie in het geding gebrachte processen-verbaal de nodige behoedzaamheid zal betrachten.  De Regiopolitie heeft in appel, naar aanleiding van de  door [appellant] overgelegde ritkaart van de ambulance, een nieuw proces-verbaal overgelegd waarin de tijdsaanduiding in de in eerste aanleg overgelegde processen-verbaal wordt gecorrigeerd. Deze tijdsaanduiding is immers van groot belang voor het antwoord op de vraag of [appellant] nu wel of niet gebeten is voordat de menigte op de Brink het bevel kreeg om zich te verwijderen en/of Cento het commando stellen kreeg.
    
    14. De beslissing over de proceskosten wordt gereserveerd tot het eindvonnis.
    
    
    De beslissing:
    
    Het gerechtshof:
    
    - vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 26 november    2008;
    
    - verwijst de zaak ter verdere afdoening naar de rechtbank Zwolle-Lelystad;
    
    - reserveert de proceskosten tot het eindvonnis.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Fikkers en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 juni 2010 in bijzijn van de griffier.