ECLI:NL:RBSGR:2008:BG3977, Rechtbank 's-Gravenhage, 30-01-2008, KG 07-1517
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding inburgeringstrajecten. Offerte voldeed niet aan gunningscriteria. Bij nader inzien bleek dat de inschrijving ook niet voldeed aan de selectie-eis t.a.v. de financiële garantstelling door de moedermaatschappij. Geen strijd evenwel met het vertrouwensbeginsel.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 30 januari 2008,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/1517 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hudson Human Capital Solutions B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
      eiseres,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
      advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de publiekrechtelijke rechtspersoon het Intergemeentelijk Samenwerkingsorgaan Midden-Holland,
      zetelend te Gouda,
      2. de publiekrechtelijke rechtspersoon de Gemeente Nederlek,
      zetelend te Lekkerkerk,
      3. de publiekrechtelijke rechtspersoon de Gemeente Bergambacht,
      zetelend te Bergambacht,
      4. de publiekrechtelijke rechtspersoon de Gemeente Schoonhoven,
      zetelend te Schoonhoven,
      5. de publiekrechtelijke rechtspersoon de Gemeente Vlist,
      zetelend te Stolwijk,
      6. de publiekrechtelijke rechtspersoon de Gemeente Ouderkerk aan den IJssel,
      zetelend te Ouderkerk aan den IJssel,
      7. de publiekrechtelijke rechtspersoon de Gemeente Nieuwerkerk aan den IJssel,
      zetelend te Nieuwerkerk aan den IJssel,
      8. de publiekrechtelijke rechtspersoon de Gemeente Moordrecht,
      zetelend te Moordrecht,
      9. de publiekrechtelijke rechtspersoon de Gemeente Reeuwijk,
      zetelend te Reeuwijk,
      10. de publiekrechtelijke rechtspersoon de Gemeente Bodegraven,
      zetelend te Bodegraven,
      11. de publiekrechtelijke rechtspersoon de Gemeente Boskoop,
      zetelend te Boskoop,
      12. de publiekrechtelijke rechtspersoon de Gemeente Waddinxveen,
      zetelend te Waddinxveen,
      13. de publiekrechtelijke rechtspersoon de Gemeente Zevenhuizen Moerkapelle,
      zetelend te Zevenhuizen,
      gedaagden,
      procureur mr. A.C.M. Fischer-Braams.
    
    
    Partijen worden hierna ook aangeduid als Hudson, ISMH en de gemeenten.
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    Bij dagvaarding van 18 december 2007 heeft Hudson naast bovenvermelde gedaagden ook de gemeente Gouda gedagvaard. De advocaat van Hudson heeft bij brief van 7 januari 2008, nadat laatstgenoemde gemeente hem had bericht dat zij per abuis was gedagvaard, de rechtbank meegedeeld dat Hudson de vorderingen jegens de gemeente Gouda intrekt.
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 januari 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Op 16 oktober 2007 heeft ISMH een opdracht in het kader van een Europese openbare aanbestedingsprocedure ten behoeve van inburgeringstrajecten conform de per 1 januari 2007 ingevoerde Wet inburgering aangekondigd. Blijkens het betreffende bestek van 16 oktober 2007 is de aanbesteding verdeeld in twee kavels. De eerste kavel bestaat uit case management en intake en de tweede kavel bestaat uit opleidingen in de vorm van inburgeringstrajecten.
    
    2.2. Hudson (een dochtermaatschappij van Hudson Highland Group Inc.) heeft, naast zes andere gegadigden, ingeschreven op kavel twee van deze aanbestedingsprocedure. 
    
    2.3. Bij brief van 3 december 2007 heeft ISMH Hudson bericht dat hij voornemens is om de aanbestedingsopdracht niet aan haar organisatie te gunnen omdat analyse, conform de in het bestek genoemde criteria, vooralsnog tot de conclusie heeft geleid dat haar inschrijving niet als de economisch meest voordelige aanbieding kan worden aangemerkt. 
    
    2.4. Naar aanleiding van een bespreking op 10 december 2007 tussen partijen, waarin ISMH zijn voorlopige gunningsbeslissing nader heeft toegelicht, heeft ISMH bij brief van 12 december 2007 Hudson onder meer bericht dat uit de puntentelling van de beoordelingscommissie blijkt dat de inschrijving van Hudson op de derde plaats is geëindigd.
    
    2.5. Bij brief van 14 december 2007 heeft de advocaat van Hudson ISMH om nadere gegevens gevraagd, dit in verband met het inschatten van de kansen van Hudson in een eventueel aanhangig te maken kort geding. 
    
    2.6. In verdere correspondentie tussen partijen over het niet gunnen van de opdracht aan Hudson, heeft laatstgenoemde te kennen gegeven een kort geding tegen ISMH aan te spannen, wegens de gunning van de opdracht aan een ander dan Hudson.
    
    2.7. Bij brief van 11 januari 2008 heeft de advocaat van ISMH onder meer aan Hudson bericht dat ISMH zich, bij nadere overweging, primair op het standpunt stelt dat Hudson een voorwaardelijke en daarmee ongeldige inschrijving heeft gedaan nu de door haar overgelegde concerngarantie beperkt is tot het bedrag van de opdracht. 
    
    
    3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    Hudson vordert na wijziging van eis -zakelijk weergegeven- gedaagden te gebieden de door ISMH op 3 december 2007 genomen voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en gedaagden te verbieden om de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Hudson, althans de offerte van Hudson opnieuw te beoordelen en conform een nieuw te maken rangschikking van alle inschrijvingen de opdracht te gunnen aan de aanbieder met de economisch meest voordelige inschrijving, een en ander op verbeurte van een dwangsom.
    
    
      Daartoe voert Hudson onder meer het volgende aan. 
      Hudson heeft een rechtsgeldige inschrijving gedaan, want de door haar moedermaatschappij Highland Group afgegeven concernverklaring is niet gemaximeerd. Bovendien is de ongeldigverklaring in strijd met het vertrouwensbeginsel. Daarnaast is ISMH bij de beoordeling van de inschrijvingen ten onrechte voorbij gegaan aan de beoordelingssystematiek van het bestek. Op basis van de in die systematiek opgemaakte puntentotalen heeft Hudson de economisch meest voordelige inschrijving gedaan.
    
    
    Gedaagden voeren gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Gedaagden hebben allereerst aangevoerd dat Hudson niet ontvankelijk is in haar vordering jegens de gemeenten omdat de betreffende gemeenteraden op grond van artikel 149 Gemeentewet de uitvoering van de taken zoals omschreven in de Wet inburgering hebben overgedragen aan ISMH. Ter zitting heeft ISMH desgevraagd verklaard dat hij publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid heeft. Nu Hudson zelf in de uitgebrachte dagvaarding ISMH als een publiekrechtelijke rechtspersoon heeft aangeduid en Hudson ter zitting desgevraagd heeft verklaard daar inderdaad vanuit te gaan, moet voorshands de conclusie zijn dat door de taakoverdracht ISMH het orgaan is dat de aanbesteding heeft uitgeschreven en dat Hudson daarom de gemeenten ten onrechte in rechte heeft betrokken. Hudson zal daarom niet ontvankelijk worden verklaard in haar vordering jegens de gemeenten. 
    
    4.2. Als meest verstrekkend verweer heeft ISMH aangevoerd dat Hudson niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat zij ongeldig ingeschreven heeft.
    
    4.3. Vaststaat dat in het bestek, zoals hiervoor vermeld onder 2.1, in paragraaf 5.4 is vermeld dat inschrijvers bescheiden dienen aan te leveren op grond waarvan onder meer de financiële en economische draagkracht kan worden beoordeeld. Daarbij staat in een opsomming van in te leveren documenten onder punt 7 dat in geval het gaat om een inschrijvende dochter- of werkmaatschappij, een ondertekende verklaring van de holding/concernmaatschappij bijgevoegd dient te worden waaruit blijkt dat, bij de gunning van de opdracht aan de gegadigde, die moedermaatschappij zich financieel volledig garant stelt voor de nakoming van de uit de opdracht voortvloeiende contractuele verplichtingen. In Bijlage 8 bij het bestek is als eis vermeld dat de inschrijver alle documenten en beschrijvingen bijvoegt zoals genoemd in paragraaf 5.4 alsmede dat ontbrekende of onvolledige documenten tot afwijzing leiden. Het betreft hier de zogenoemde concerngarantie.
    
    4.4. Hudson heeft zich op het standpunt gesteld dat haar moedermaatschappij blijkens de overgelegde concernverklaring een dergelijke garantie heeft afgegeven. ISMH heeft dit betwist. Hij heeft erop gewezen dat in de concernverklaring is bepaald dat de moedermaatschappij zich borg zal stellen voor de nakoming door Hudson van haar verplichtingen uit hoofde van de betreffende overeenkomst met ISMH conform het aangehechte concept concerngarantie in de Engelse taal. Naar de mening van ISMH betreft het een voorwaardelijke garantstelling. 
    
    4.5. De concerngarantie luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 'The Guarantor hereby irrevocably and unconditionally guarantees as surety (borg) to the MUNICIPALITIES the performance by Contractor of its obligations under the Contract ('Guaranteed Obligations'). In the event of a breach of the Contract attributable to Contractor (toerekenbare tekortkoming) of any of the Guaranteed Obligations that is not cured within any applicable notice or cure period, Guarantor shall be liable to the MUNICIPALITIES upon first written demand for all amounts due and payable to the MUNICIPALITIES by Contractor as a result of such breach of a Guaranteed Obligation in an amount equal to the fees invoiced and paid by the MUNICIPALITIES to Contractor pursuant to the Contract, up to a maximum amount of € [ ? ] ( [? ] euro).' In de visie van ISMH maakt de moedermaatschappij hiermee een duidelijk voorbehoud ten aanzien van de hoogte van de garantstelling en wordt hierdoor de overgelegde concerngarantie beperkt tot het bedrag van de opdracht, mogelijk zelfs tot een nog nader te bepalen ander bedrag.
    
    4.6. Hudson heeft betwist dat de passage uit de concept concerngarantie als een gelimiteerde garantstelling moet worden opgevat. Zij is van mening dat uit de concernverklaring blijkt dat de moedermaatschappij zich borgstelt voor de nakoming van de verplichtingen van Hudson uit hoofde van de onderhavige aanbesteding precies zoals in het bestek is vereist. Volgens Hudson is de overgelegde concept concerngarantie slechts een format dat Hudson bij al haar opdrachtgevers gebruikt om pas na gunning een overeenkomst tot stand te brengen tussen de moedermaatschappij en de opdrachtgever, in dit geval ISMH.
    
    4.7. ISMH heeft betoogd dat de ratio van de eis betreffende de concerngarantie is, dat gewaarborgd wordt dat indien de inschrijver het contract niet (goed) uitvoert, alle kosten die in dat geval gemaakt moeten worden op de moedermaatschappij verhaald kunnen worden. ISMH wordt gevolgd in zijn stelling dat de door Hudson overgelegde concerngarantie ruimte laat voor een eventueel verweer van de moedermaatschappij dat zij voor het totaal van die kosten niet zonder meer aansprakelijk gesteld kan worden. Voorshands wordt daarom geoordeeld dat Hudson wat de vereiste concerngarantie betreft niet heeft voldaan aan de in het bestek gestelde vereisten. Het verweer van Hudson treft geen doel. Zij heeft niet voldaan aan de betreffende in Bijlage 8 gestelde eis. 
    
    4.8. Hudson heeft voorts gesteld dat ISMH in een dermate laat stadium aan Hudson heeft bericht dat het een ongeldige inschrijving betreft zodat er sprake is van strijd met het vertrouwensbeginsel. Daarbij heeft zij gewezen op jurisprudentie die haar standpunt zou staven. Geoordeeld wordt echter dat de door Hudson genoemde jurisprudentie grotendeels ziet op gevallen waarbij of pas op de zitting de ongeldigverklaring aan de orde is gesteld of waarbij het gaat om onvolkomenheden die mede aan de aanbesteder te wijten zijn. In de onderhavige zaak heeft ISMH bij brief van 11 januari 2008, ruim voor de zittingsdatum, aan Hudson te kennen gegeven dat zij een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Voorshands is ook niet gebleken dat de door ISMH gestelde eisen inzake de gevraagde garantie onduidelijk of onredelijk zouden zijn. Hudson heeft in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat er in casu sprake is van strijd met het vertrouwensbeginsel. Daarbij komt dat op grond van het gelijkheidsbeginsel de andere inschrijvers er op mogen vertrouwen dat de aanbesteder de inschrijvers op gelijke voet beoordeelt. Het buiten beschouwing laten jegens Hudson van onderhavige eis verdraagt zich niet met dit beginsel.
    
    4.9. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen heeft ISMH ter zitting dan ook terecht betoogd dat de inschrijving van Hudson voor kavel twee -alsnog- ongeldig dient te worden bevonden. Deze inschrijving wordt daarom geacht niet te zijn gedaan. Dit brengt met zich dat het Hudson ontbreekt aan een direct belang en dient zij ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering jegens ISMH. De overige stellingen van Hudson zullen daarom niet besproken worden. 
    
    4.10. Hudson zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
     
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    verklaart Hudson niet ontvankelijk in haar vorderingen;
    
    veroordeelt Hudson in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van ISMH en de gemeenten begroot op € 1.067,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht;
    
    bepaalt dat Hudson bij gebreke van betaling met ingang van veertien dagen na heden de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskostenveroordeling.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 30 januari 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    AB