ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6307, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-04-2013, 200.114.709/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging afgewezen in kort geding. In het incident in hoger beroep alleen hernieuwde beoordeling ten aanzien van feiten of omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de behandeling van het kort geding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.114.709/01
      (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 108351 / HA ZA 10-999)
    
    
    
    arrest van de eerste kamer in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv, dan wel tot zekerheidstelling ex art. 235 Rv van 2 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [appellante], 
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. J.C. Klompé, kantoorhoudend te Loosdrecht,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde], 
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. T. Bruinsma, kantoorhoudend te Lemmer.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 20 juli 2011 en 8 augustus 2012 van de rechtbank Leeuwarden.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 september 2012,
      - de incidentele memorie strekkende tot schorsing tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv dan wel tot zekerheidstelling ex art. 235 Rv (met producties),
      - de memorie van antwoord in het incident (met producties). 
    
    
    2.2	Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof op één dossier arrest bepaald.
    
    2.3	Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
    
    
      2.4	De vordering van [appellante] luidt:
      "(…) bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
      primair:
      te bepalen dat van het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 8 augustus 2012 (…), de tenuitvoerlegging wordt geschorst en [geïntimeerde] te verbieden dat vonnis verder te executeren, totdat in dit hoger beroep ten gronde arrest zal zijn gewezen;
    
    
    
      subsidiair:
      te bepalen dat [geïntimeerde], indien en voor zover zij het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 8 augustus 2012 (…) verder wenst te executeren, zij voorafgaande aan die executie afdoende zekerheid zal stellen voor het middels die executie te incasseren bedrag;
    
    
    
      primair en subsidiair:
      [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van dit incident, inclusief nakosten."
    
    
    2.5	[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van zowel de primaire als de subsidiaire vordering van [appellante] met veroordeling van [appellante] in de volledige proceskosten van dit geding in afwijking van het liquidatietarief, alsmede in de nakosten van dit geding, dan wel met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van dit geding op basis van het liquidatietarief, alsmede in de nakosten van dit geding. 
    
    3.	Aanduiding van het geschil
    
    3.1	Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. [appellante] als verkoper en [geïntimeerde] als koper hebben op 26 april 2010 een koopovereenkomst gesloten betreffende de koop en verkoop van een, als zeeschip teboekgesteld, houten zeilschip, genaamd "Trintel", voor een koopsom van € 100.000,- exclusief € 19.000,- BTW. 
    
    3.2	[geïntimeerde] heeft de koopovereenkomst op een zeker moment buitengerechtelijk ontbonden, daarbij terugbetaling van de koopsom gevorderd en conservatoir beslag gelegd op de onverdeelde helft van de woning van [appellante]. [appellante] heeft geweigerd te betalen.
    
    3.3	[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg veroordeling van [appellante] gevorderd tot betaling van € 119.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 april 2010 en kosten, uitvoerbaar bij voorraad, alsmede vergoeding van de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat. In reconventie heeft [appellante] opheffing van het door [geïntimeerde] gelegde conservatoir beslag op de onverdeelde helft van haar woning gevorderd, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag met een maximum van € 50.000,-, vermeerderd met rente en kosten, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    3.4	In het eindvonnis van 8 augustus 2012 heeft de rechtbank [appellante] in conventie veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van het bedrag van € 119.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 november 2010 tot aan de dag der algehele voldoening. Voorts is [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 1.799,97 aan beslagkosten en € 8.734,93 aan proceskosten. De rechtbank heeft het vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten van € 710,50.
    
    4.	Het incident tot schorsing tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv
    
    4.1	[appellante] heeft primair gevorderd de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank van 8 augustus 2012 te schorsen op grond van art. 351 Rv. [appellante] voert hiertoe - kort gezegd - aan dat in het bestreden vonnis sprake is van een juridische misslag, dat de executie van het vonnis voor [appellante] tot een noodtoestand zal leiden en dat daarbij het belang van [appellante] bij schorsing, mede gelet op het restitutierisico, zwaarder dient te wegen dan het belang van [geïntimeerde] bij tenuitvoerlegging van het vonnis. 
    
    4.2	[geïntimeerde] heeft zich bij memorie van antwoord in het incident verweerd tegen deze incidentele vordering. [geïntimeerde] heeft daarbij voorop gesteld dat, nu [appellante] reeds een executiegeschil aanhangig heeft gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden (hierna: de voorzieningenrechter), het instellen van de primaire vordering van [appellante] in het onderhavige incident in strijd is met de goede procesorde. Voorts stelt [geïntimeerde] dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat executie van het vonnis voor haar zal leiden tot een noodtoestand en betwist [geïntimeerde] dat sprake is van een juridische of feitelijke misslag in het bestreden vonnis. Daarbij is [geïntimeerde] van mening dat hetgeen door [appellante] is gesteld onvoldoende doet blijken van een klemmend belang aan haar zijde, waarvoor het rechtmatige belang van [geïntimeerde] bij de uitoefening van een aan haar verleend recht van executie zou moeten wijken. 
    
    4.3	Het hof oordeelt als volgt. Artikel 351 Rv bepaalt dat, indien hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, de hogere rechter op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging kan schorsen. Het hof dient te beoordelen of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het bestreden vonnis. 
    
    
      4.4	Daarbij stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (LJN: BC5012), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt:
      (a) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie,
      (b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en
      (c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. 
    
    
    
      4.5	Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. 
      4.6	Blijkens de bij memorie in het incident door [appellante] overgelegde producties heeft [appellante] bij dagvaarding van 19 september 2012 een executiegeschil bij de voorzieningenrechter aanhangig gemaakt met dezelfde strekking als in dit incident. Uit navraag door het hof bij de rechtbank is gebleken dat de voorzieningenrechter op 28 november 2012 in dat kort geding een vonnis heeft gewezen, welk vonnis het hof ambtshalve bij de rechtbank heeft opgevraagd. De voorzieningenrechter heeft bij dit vonnis de vorderingen van [appellante], strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 8 augustus 2012, afgewezen. 
      Het hof stelt - tegen die achtergrond - voorop dat een geëxecuteerde, naast het recht in kort geding een vordering tot schorsing of staking van de executie in te stellen op grond van art. 438 lid 2 Rv, in beginsel tevens het recht toekomt een soortgelijke vordering bij wege van incident krachtens art. 351 Rv in te stellen in de hoofdzaak in hoger beroep. 
      Indien echter voordat in het incident in hoger beroep uitspraak is gedaan, de vordering tot schorsing krachtens art. 438 lid 2 Rv is afgewezen en door de geëxecuteerde geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of anderszins zijn gebleken, die een hernieuwde beoordeling van een dergelijke vordering rechtvaardigen, dan kan het hof aan een inhoudelijke beoordeling van de incidentele vordering krachtens art. 351 Rv niet toekomen, omdat deze in dat geval als in strijd met de goede procesorde moet worden afgewezen. In wezen zou in dat geval immers dezelfde vordering ten tweede male aan een rechter - niet zijnde de appel- of cassatierechter in die zaak - worden voorgelegd zonder dat daarvoor een deugdelijke rechtvaardiging geldt (vgl. Hof Amsterdam, 3 februari 2009, LJN: BI3156).
    
    
    4.7	Daar [appellante] in dit incident dezelfde argumenten aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd als welke zij in het kader van het executiegeschil heeft aangevoerd, heeft het hof   gelet op het vorenoverwogene - thans slechts nog op een enkel, hierna te bespreken, aspect in te gaan, omdat de voorzieningenrechter in het vonnis van 28 november 2012 de overige argumenten van [appellante] reeds heeft beoordeeld. 
    
    4.8 	[appellante] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] na de mondelinge behandeling bij de voorzieningenrechter alsnog toestemming heeft gegeven voor de betreding van het schip, zodat op 15 november 2012 een nader onderzoek naar de toestand van het schip kon worden verricht. Jacht- en scheepsmakelaar/taxateur [naam], werkzaam bij Scheepsmakelaardij Enkhuizen, heeft op die datum een onderzoek naar de technische installaties en het interieur van het schip verricht en heeft naar aanleiding daarvan, in het door [appellante] overgelegde e mailbericht van 16 november 2012, zijn voorlopige bevindingen uiteengezet. Volgens [appellante] draagt dit nieuwe feit de conclusie dat executie van het vonnis voor haar tot een noodtoestand zal leiden. Nu de mondelinge behandeling van het executiegeschil heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2012 en het onderzoek ter zitting dientengevolge op die dag is gesloten, heeft de voorzieningenrechter met deze door [appellante] aangevoerde omstandigheid in haar vonnis van 28 november 2012 geen rekening kunnen houden, en is sprake van een nieuw feit dat in zoverre een hernieuwde beoordeling rechtvaardigt. 
    
    4.9	Dit nieuwe feit kan naar het oordeel van het hof echter niet leiden tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 8 augustus 2012. Het hof overweegt daartoe het volgende. [appellante] heeft zich in voornoemde procedure bij de voorzieningenrechter reeds op het standpunt gesteld dat De Trintel in een (zeer) slechte conditie verkeert, dat [geïntimeerde] de zorgplicht van de ontvanger als bedoeld in art. 6:273 BW heeft geschonden en dat executie van het vonnis van 8 augustus 2012 dientengevolge voor [appellante] tot een noodtoestand zal leiden daar zij de koopsom van het schip terug zal moeten betalen zonder dat [geïntimeerde] zal kunnen voldoen aan haar verplichting het schip aan [appellante] terug te leveren in een vergelijkbare staat als waarin zij het van [appellante] geleverd heeft gekregen. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [appellante] verwezen naar de (eerdere) rapportage van [scheepsmakelaar/taxateur] van 19 september 2012 waarbij hij het exterieur van het schip heeft geïnspecteerd en de waarde van De Trintel (op dat moment) heeft vastgesteld op € 15.000,-. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 28 november 2012 geoordeeld dat het door [appellante] aangevoerde niet leidt tot het aannemen van een noodtoestand die in de weg staat aan onverwijlde executie. Tegen die achtergrond heeft [appellante], mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde], naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat de enkele omstandigheid dat [scheepsmakelaar/taxateur] inmiddels ook het interieur van het schip heeft geïnspecteerd en daarbij (ondermeer) heeft geconstateerd dat het schip water maakt, alsnog de conclusie rechtvaardigt dat executie van het vonnis van 8 augustus 2012 klaarblijkelijk zal leiden tot een noodtoestand aan de zijde van [appellante]. 
    
    4.10	Gezien het voorgaande bestaat naar het oordeel van het hof geen aanleiding tot een schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 8 augustus 2012. De incidentele vordering van [appellante] daartoe zal worden afgewezen.
    
    5.	Het incident tot zekerheidstelling ex art. 235 Rv
    
    5.1	[appellante] heeft subsidiair gevorderd aan de tenuitvoerlegging van het vonnis van 8 augustus 2012 op de voet van het bepaalde in art. 235 Rv de voorwaarde van zekerheidstelling door [geïntimeerde] te verbinden. 
    
    5.2	Deze zekerheid dient ter dekking van het restitutierisico. Het is aan [appellante] om het door haar gestelde restitutierisico aannemelijk te maken. Ook bij de beoordeling van een dergelijke vordering behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing te blijven (vgl. HR 10 juli 2009, LJN: BI5087). 
    
    5.3	[appellante] heeft gesteld dat het restitutierisico er in is gelegen dat [geïntimeerde] geen feitelijk woonadres aan de vaste wal meer heeft en dat, naar [appellante] heeft begrepen, [geïntimeerde] voornemens is met haar partner voor onbepaalde tijd naar onbekende bestemming te vertrekken. [geïntimeerde] heeft evenwel aangegeven dat zij haar vaste adres bij haar ouders heeft en dat aan de relatie met haar partner - als gevolg van de voortdurende spanning die de procedures met zich brengen - inmiddels een einde is gekomen. In het licht hiervan heeft [appellante] naar het oordeel van het hof in zoverre onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een als reëel aan te merken restitutierisico. Nu voorts is gesteld noch gebleken dat de financiële positie van [geïntimeerde] zodanig is dat er sprake is van een reëel restitutierisico, zal de vordering van [appellante] tot het stellen van zekerheid eveneens worden afgewezen. 
    
    5.4	De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak. 
    
    6.	De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    wijst de incidentele vorderingen van [appellante] af; 
      
    
      bepaalt dat omtrent de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak; 
      Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 april 2013 in bijzijn van de griffier.