ECLI:NL:GHARL:2014:2878, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-04-2014, 200.128.183-01 en 200.128.068-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding. Verkoop ingezameld oud papier door gemeente voor periode van vijf jaar aan oud-papierhandelaar tegen de hoogste bontprijs Nederland als vermeld in de maandelijkse Marktberichten Oud Papier minus een geheim kortingsbedrag. Inzameling, vervoer en verwerking van afval is een gemeentelijke taak. Oud Papier is afval, totdat daar een nieuw product van is gemaakt. 
        Het naar buiten de gemeente vervoeren en daar laten verwerken van oud papier is naar het oordeel van het hof een overheidsopdracht, als dit onder bezwarende titel geschied en de verplichtingen schriftelijk zijn vastgelegd. Er is in casu sprake van een contract. Dat de gemeente niet voor deze opdracht hoeft te betalen in die zin dat de gemeente geen extra geld kwijt is, doet naar ’s hos oordeel niet ter zake bij de beoordeling of sprake is van een bezwarende titel. De gemeente ontvangt mogelijk niet de maximaal haalbare prijs voor het door haarzelf ingezamelde oud papier. Dat is voldoende voor de bezwarende titel. De onderhandse gunning is in strijd met de WIRA tot stand gekomenen daarom vernietigbaar.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.128.183/01 en 200.128.068/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/91890/ HA ZA 12-85)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 8 april 2014 
      
    
    
    
      in de gevoegde zaken van 
    
    
    
      A. nr. 200.128.183/01
    
    
    
      
        Gemeente Assen,
      
      zetelend te Assen,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de gemeente,
      advocaat: mr. P.P.R. Hoekstra, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Virol B.V.,
      
      gevestigd te Scheemda,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Virol,
      advocaat: mr. A.L. Appelman, kantoorhoudend te Zwolle.
    
    
    
      en 
      B. nr. 200.128.068/01
    
    
    
      
        
          [A],
      
      gevestigd te [woonplaats],
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [A],
      advocaat: mr. S.P. Dalmolen, kantoorhoudend te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
      
        Virol B.V.,
      
      gevestigd te Scheemda,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Virol,
      advocaat: mr. A.L. Appelman, kantoorhoudend te Zwolle.
    
    
    
      Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 3 september 2013 hier over. 
    
    
    
      IN BEIDE GEVOEGDE ZAKEN
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Na het tussenarrest heeft Virol op 15 oktober 2013 een memorie van antwoord, tevens grieven in incidenteel appel genomen in beide gevoegde zaken (met productie);
    
    
      1.2
      
        [A] heeft op 5 november 2013 een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen;
    
    
      1.3
      De gemeente heeft eveneens een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen, op 26 november 2013;
    
    
      1.4
      Virol en de gemeente hebben elk nog een akte genomen, respectievelijk op 10 en 17 december 2013;
    
    
      1.5
      Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2Ten aanzien van de feiten
    
      2.1
      
        Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.14) van het bestreden vonnis van 3 april 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
        Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden, voor zover voor de beoordeling in appel relevant, als volgt.
      
      
    
    
      2.2
      De gemeente Assen heeft een overeenkomst gesloten met [A] ingaande 1 april 2003, oorspronkelijk voor een periode van vijf jaren, eindigend op 1 april 2008, voor de levering van het door de gemeente Assen ingezamelde oud papier aan [A]. Dit contract is eenmaal verlengd. 
      
    
    
      2.3
      Op 30 september 2011 hebben de gemeente en [A] een nieuw contract gesloten, dat is neergelegd in een brief van 7 oktober 2011 van B&W van de gemeente Assen, getekend door [X], hoofd van de afdeling Uitvoering. Daarin worden de volgende afspraken bevestigd:
      
      
        - Huishoudelijk oud papier wordt door [A] in Assen opgehaald (zijladerbakken).
      
      
        - Papier van het Milieupark wordt ook door [A] in Assen opgehaald.
      
      
        - Bedrijfsmatig oud papier wordt vooralsnog door de gemeente Assen gebracht naar Nieuwe Pekela. Voor het transport ontvangt de gemeente Assen (….) per ton.
      
      
        - De vergoeding voor de gemeente Assen bedraagt de hoogste bontprijs Nederland zoals maandelijks vermeld in Marktberichten Oud Papier (M.O.P.), minus (….).
      
      
        - Er zit geen minimum aan de vergoeding die de gemeente Assen ontvangt.
      
      
        - Assen zorgt voor zo vol mogelijke containers.
      
      
        - Er vindt geen correctie plaats voor containers die onder of boven een bepaald gewicht zitten.
      
      
        - [A] rapporteert maandelijks over de prijzen zoals vermeld in Marktberichten Oud Papier (M.O.P.) teneinde de hoogste bontprijs aan te kunnen tonen.
      
      
        - Het contract wordt voor een periode van 5 jaar afgesloten. Ingangsdatum
      
      
        01-10-2011.
      
      
        - Er is geen mogelijkheid tot verlenging, na deze periode zal de gemeente Assen haar oud papier aanbesteden.
      
      
    
    
      2.4
      De gemeente Assen noch [A] hebben een volledig exemplaar van deze overeenkomst in het geding willen brengen. Zij hebben zich ten aanzien van de hiervoor met “(…)” weergegeven bedragen op geheimhouding beroepen en deze weggelakt uit het overgelegde exemplaar. [A] is wel bereid alsnog een volledig exemplaar over te leggen als het hof zulks relevant acht.
      
    
    
      2.5
      Bij brief van 25 oktober 2011 aan de gemeente Assen heeft Virol - die evenals [A] zich onder meer met de verwerking van oud papier bezig houdt - zich op het standpunt gesteld dat het verwerken en vervoeren van oud papier volgens de Europese Commissie aanbestedingsplichtig is conform de EG regelgeving.
      
    
    
      2.6
      De gemeente Assen heeft hierop gereageerd bij schrijven van 20 december 2011 aan Virol. De gemeente Assen geeft aan dat in verband met de noodzakelijke bezuinigingen besloten is een nieuw contract te sluiten met [A], aangezien dat voor de gemeente Assen financieel het meest voordelig is.
      
    
    
      2.7
      Op 2 februari 2012 is namens Virol zowel jegens de gemeente Assen als jegens [A] schriftelijk een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de overeenkomst van de gemeente Assen met [A] en is hen verzocht die vernietiging te erkennen.
      
    
    
      2.8
      De gemeente Assen heeft hierop gereageerd bij schrijven van 6 maart 2012. In deze brief stelt de gemeente Assen dat door dit contract geen aanbestedingsplicht bestaat, aangezien het contract enkel de verkoop van door de gemeente Assen ingezameld papier betreft.
      
    
  
  
    
      3De vordering en de beoordeling in eerste aanleg
    
    
      3.1
      Virol heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst van 30 september 2011 is vernietigd op grond van artikel 8, lid 1, sub a van de toenmalige Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (WIRA), en voorts een gebod aan de gemeente Assen om een Europese aanbesteding uit te schrijven voor inzameling en verwerking van oud papier voor zover de gemeente dat nog steeds door een derde partij wil laten verrichten, een en ander op verbeurte van een dwangsom van 1,5 miljoen euro.
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft geoordeeld dat ook de verwerking van ingezameld oud papier de verantwoordelijkheid van de gemeente is. Deze dienst verricht [A] voor de gemeente en zij ontvangt daarvoor een tegenprestatie in de vorm van een korting op de hoogste bontprijs (de prijs voor ongesorteerd oud papier) vermeld in de Marktberichten Oud Papier. Dit is in een schriftelijk contract vastgelegd. De waarde van dat contract overschrijdt de toepasselijke drempelwaarde. Daarmee is dit een overeenkomst in de zin van artikel 1 sub j van het destijds geldende Besluit aanbestedingregels voor overheidsopdrachten (Bao) en derhalve aanbestedingsplichtig. Volgens de rechtbank is het contract, nu dat geen resultaat is van een gunningsbeslissing, geen overeenkomst in de zin van artikel 8 lid 1 sub a van de WIRO, zodat de overeenkomst niet vernietigbaar is.
      
    
    
      3.3
      Wel heeft de rechtbank de gemeente op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 1.500.000, - veroordeeld tot over te gaan tot een Europese aanbestedingsprocedure met inachtneming van het aanbestedingsrecht, voor zover de gemeente nog steeds voornemens is om de inzameling en verwerking van het oud papier door een derde partij te laten verrichten.
      
    
    
      3.4
      De rechtbank heeft de gemeente in de kosten van Virol veroordeeld en Virol in de kosten van [A].
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven
    
    
      4.1
      De grieven in het principaal appel van de gemeente en van [A], alsmede de grieven in incidenteel appel van Virol richten zich tegen de onder 3.2 tot en met 3.4 weergegeven oordelen en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 
      
    
    
      4.2
      
        In geschil is primair hoever de verplichtingen van de gemeente met betrekking tot afvalstroom oud papier reiken, en of in dat kader de overeenkomst die de gemeente met [A] heeft gesloten moet worden gekarakteriseerd als een overheidsopdracht die aanbestedingsplichtig is. 
        De rechtbank heeft in navolging van Virol de overeenkomst tussen de gemeente en [A] getoetst aan artikel 1 sub j Bao, dat een overheidsopdracht voor het leveren van diensten definieert als een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten is gesloten en betrekking heeft op: het verrichten van diensten, bedoeld in bijlage 2, of het leveren van producten en het verrichten van diensten, bedoeld in bijlage 2, waarvan de waarde van de desbetreffende diensten hoger is dan die van de in de overheidsopdracht opgenomen producten, of het verrichten van diensten, bedoeld in bijlage 2, en van werkzaamheden, genoemd in bijlage 1, waarbij werkzaamheden bijkomstig zijn ten opzichte van het verrichten van de diensten.
      
      
    
    
      4.3
      Het eerste element van deze definitie waarover partijen in appel verschillen is of het ophalen van het oud papier van het gemeentelijke inzamelstation waar het gaat om het oud papier dat bij huishoudens wordt ingezameld en het verwerken daarvan een dienst is.
      
    
    
      4.4
      
        Artikel 10.21 van de Wet milieubeheer bepaalt dat de gemeenteraad en burgemeester en wethouders, al dan niet in samenwerking met de gemeenteraad en burgemeester en wethouders van andere gemeenten, ervoor zorgdragen dat ten minste eenmaal per week huishoudelijk afval wordt ingezameld bij elk binnen het grondgebied van hun gemeente gelegen perceel waar zodanige afvalstoffen geregeld kunnen ontstaan.
        Niet in geding is dat oud papier in ieder geval in de inzamelfase een afvalstof is. Evenmin is thans nog in geding dat de gemeente zelf het oud papier inzamelt.
      
      
    
    
      4.5
      Voorts bepaalt artikel 10.23 van de Wet milieubeheer dat de gemeenteraad verplicht is een afvalstoffen-verordening vast te stellen in het belang van de bescherming van het milieu. De Hoge Raad heeft overwogen dat ook deze bepaling het beheer van afvalstoffen betreft (titel 10. 4 van de Wet milieubeheer) welk beheer volgens artikel 1.1. van genoemde wet mede omvat het vervoer, de nuttige toepassing en de verwijdering van afvalstoffen waaronder ook de verwerking van afval (HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4900, AVR-Westland).
      
    
    
      4.6
      Het hof verwerpt, gelet op het hiervoor overwogene, het betoog van de gemeente en [A], weergegeven in haar beider grief I (dan wel 1) in principaal appel, dat de gemeente alleen gehouden is tot inzameling van afval en dat er slechts sprake is van een zorgplicht voor het ingezamelde afval voor zover dat anders tot het ontstaan van een afvalberg leidt, en dat alle andere handelingen met betrekking tot afval niet tot de gemeentelijke verantwoordelijkheid en het gemeentelijke takenpakket behoren. Ook het vervoer en het verwerken van afval is een gemeentelijke taak.
      
    
    
      4.7
      Ook grief II in principaal appel zijdens de gemeente waarin wordt betoogd dat oud papier geen afval is omdat het geschikt is voor hergebruik en verhandelbaar is zonder dat de gemeente dat behoeft te verwerken, treft geen doel. Het hof overweegt daartoe dat de Wet milieubeheer op het punt wat afval is en tot welk moment iets afval is, een Europeesrechtelijke connotatie heeft en richtlijnconform dient te worden uitgelegd aan de hand van toepasselijke Richtlijn 2008/98/EG inzake afvalstoffen. Artikel 3 aanhef en onder 1 van die Richtlijn bepaalt dat een afvalstof elke stof of elk voorwerp is waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen. Voorts poogt deze richtlijn in artikel 6 ook aan te geven wanneer een bepaalde stof niet langer een afvalstof is (einde-afval fase). Dit artikel luidt:
      
      
        
          Einde-afvalfase
        
      
      
        1. Sommige specifieke afvalstoffen zijn niet langer afvalstoffen in de zin van artikel 3, punt 1), wanneer zij een behandeling voor nuttige toepassing, waaronder een recyclingsbehandeling, hebben ondergaan en voldoen aan specifieke criteria die opgesteld moeten worden onder de volgende voorwaarden:
      
      a. a) de stof of het voorwerp wordt gebruikelijk toegepast voor specifieke doelen;
      
        b) er is een markt voor of vraag naar de stof of het voorwerp;
      
      
        c) de stof of het voorwerp voldoet aan de technische voorschriften voor de specifieke doelen en aan de voor producten geldende wetgeving en normen; en tevens
      
      
        d) het gebruik van de stof of het voorwerp heeft over het geheel genomen geen ongunstige effecten voor het milieu of de menselijke gezondheid. 
      
      
        De criteria omvatten, indien nodig, grenswaarden voor verontreinigende stoffen, en houden rekening met eventuele nadelige milieugevolgen van de stof of het voorwerp."
      
      
    
    
      4.8
      In zijn uitspraak van 15 juni 2000, HvJ EG 15 juni 2000, zaken C-418/97 en C-419/97, LJN AL2947, AB 2000/311 (ARCO) heeft het Hof van Justitie de 'einde-afval fase' omschreven als het moment waarop de nuttige toepassing is voltooid en waardoor de betrokken stof dezelfde eigenschappen en kenmerken als een grondstof heeft verkregen (par. 94). In zijn uitspraak van 19 juni 2003, HvJ EG 19 juni 2003, zaak C-444/00, LJN AM0820 (Mayer Parry), heeft het Hof van Justitie overwogen dat bij omvorming van afval tot een nieuw materiaal of een nieuw product, met eigenschappen die vergelijkbaar zijn met die van het materiaal waar zij uit voortkomen, dit resultaat van de omvorming niet langer als afval kan worden gekwalificeerd (par. 75).
      
    
    
      4.9
      Nadere einde-afvalcriteria voor oud papier waren er op EU-niveau in 2011 niet vastgelegd (in 2013 heeft het Europees Parlement evenmin overeenstemming weten te bereiken, zie Opmaat 2013, 453), zodat voor oud papier het hiervoor weergegeven Mayer Parry criterium geldt, zodat het einde afval stadium eerst is bereikt nadat uit oud papier nieuw papier is gemaakt (vgl. ook HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1571).
      
    
    
      4.10
      Het hof komt derhalve tot de tussenconclusie dat het vervoer en het verwerken van ingezameld oud papier een gemeentelijke verantwoordelijkheid betreft; als de gemeente deze taak door derden – niet zijnde een andere overheid – laat verrichten is derhalve mogelijk sprake van een overheidsopdracht.
      
    
    
      4.11
      
        Daarvan is eerst sprake als deze werkzaamheden onder bezwarende titel geschieden en de verplichtingen schriftelijk zijn vastgelegd. 
        Onder bezwarende titel dient in dit verband te worden verstaan dat de aanbestedende dienst een prestatie voor een tegenprestatie ontvangt (HvJ EG 12 juli 2001, nr. C-399/98, La Scala, ECLI:XX:2001:AD8639 r.o. 77). Deze prestatie dient voorts voor de aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang in te houden. Dit rechtstreeks economisch belang kan verschillende vormen aannemen, zonder dat de prestatie noodzakelijkerwijs hoeft te bestaan uit het verkrijgen van een materieel of fysiek voorwerp (Arrest HvJ EG van 25 maart 2010, nr. C-451/08, Müller, ECLI:XX:2010:BM0745). 
      
      
    
    
      4.12
      Naar ’s hofs oordeel is de tegenprestatie die de gemeente Assen in dit geval krijgt, het vervoer en het verwerken van een afvalstroom waar de gemeente voor verantwoordelijk is, een voldoende tegenprestatie die als bezwarende titel kwalificeert. Dat de gemeente per saldo niet hoeft te betalen voor deze dienst, omdat de afvalstroom oud papier zelf een intrinsieke waarde vertegenwoordigt, is in dit verband niet van belang. Het standpunt van de gemeente dat de verwerking van oud papier eerst een aanbestedingsplichtige activiteit zou worden indien de gemeente er voor dient te betalen, vindt geen steun in de hiervoor aangehaalde jurisprudentie. Grief III zijdens de gemeente is dan ook tevergeefs voorgedragen. Het daarin vervatte bewijsaanbod dat de gemeente wenst te bewijzen dat ondanks de niet bekend gemaakte korting op de hoogste bontprijs er toch sprake is van een marktconforme prijs, mist dan ook relevantie, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Dat [A] een tegenprestatie ontvangt – namelijk het oud papier dat een zekere waarde vertegenwoordigt – is verder niet in geschil. Dat de gemeente mogelijk niet de maximaal haalbare prijs voor het oud papier ontvangt - anders gezegd mogelijk teveel betaalt voor het vervoer en de verwerking van deze afvalstroom – is nu juist de kern van het aanbestedingsrechtelijke debat. De parallelle grieven 4 en 5 zijdens [A] delen in dit lot.
      
    
    
      4.13
      Uit het arrest Müller volgt dat de gewone uitoefening van regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw met het oog op het algemeen belang geen rol speelt bij de vraag of voldaan is aan het criterium rechtstreeks economisch belang. Het hof leidt daaruit af dat hetgeen de rechtbank in dit verband heeft overwogen over de mogelijkheden van de gemeente om met bestuursdwang op te treden tegen [A] indien de volksgezondheid in gevaar zou komen – wat daarvan verder ook zij en nog daargelaten dat [A] haar bedrijf niet in de gemeente Assen uitoefent – ten onrechte is meegenomen bij de toetsing of sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht. In zoverre zijn de grieven 2 en 3 zijdens [A] terecht voorgedragen, doch dat baat haar slechts indien niet op andere gronden sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht. 
      
    
    
      4.14
      De gemeente heeft voorts betoogd dat de overeenkomst niet schriftelijk is vastgelegd. Volgens de gemeente volgt uit de brief van 30 september 2011, hiervoor onder 2.2 weergegeven, niet waartoe [A] verplicht is, zodat de uit de opdracht voortvloeiende verbintenissen voor [A] niet juridisch bindend en in rechte afdwingbaar te zijn. Het hof volgt de gemeente niet in dit betoog. In de brief van 30 september 2011, gericht aan [A], vat de gemeente wat is overeengekomen tussen de gemeente en [A] samen. In het licht van de verdere, voorafgaande correspondentie, alsmede de voorgaande overeenkomst, is voldoende helder wat de verplichtingen van beide partijen zijn. Grief IV zijdens de gemeente treft geen doel. Het ongespecificeerde bewijsaanbod dat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste wordt door het hof gepasseerd al was het maar dat het hier gaat om een juridische kwalificatie die zich niet leent voor getuigenbewijs, terwijl het hof totaal geen termen aanwezig acht om op dit punt, zoals door de gemeente is voorgesteld, een deskundigenbericht in te winnen. De parallelle grief 6 van [A] treft eenzelfde lot.
      
    
    
      4.15
      Het hof komt derhalve met de rechtbank tot het oordeel dat de overeenkomst tussen de gemeente en [A] kwalificeert als een overheidsopdracht als bedoeld in artikel 1 sub j van het Bao (oud). Tegen de constatering van de rechtbank dat aan de drempelwaarde is voldaan, zijn geen grieven gericht, zodat het hof daarvan dient uit te gaan, wat er ook zij van de berekeningen van Virol waarop dit oordeel is gebaseerd die verder thans voor het hof ook niet toetsbaar zijn door de houding van de gemeente in dezen betreffende de verstrekte kortingen.
      
    
    
      4.16
      De grieven V zijdens de gemeente en 7 zijdens [A] treffen geen doel.
      
    
    
      4.17
      In grief 1 in incidenteel appel keert Virol zich terecht tegen de afwijzing van de rechtbank van de gevraagde verklaring voor recht. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de overeenkomst van 30 september 2011 niet het resultaat is van een gunningsbeslissing. 
      
    
    
      4.18
      
        Het hof merkt op dat ingevolge artikel 4.30 van de Aanbestedingswet de situatie moet worden beoordeeld op voet van de thans vervallen Wira. Ingevolge artikel 1 sub f van de WIRA moet onder een gunningsbeslissing worden verstaan de keuze van de aanbestedende dienst voor de ondernemer met wie hij een raamovereenkomst wil sluiten of aan wie hij een overheidsopdracht wil gunnen, waaronder mede wordt verstaan de beslissing om een opdracht niet te gunnen. Aan die definitie voldoet naar ’s hofs oordeel de overeenkomst van 30 september 2011, waarbij het hof voorts verwijst naar de memorie van toelichting op artikel 8, eerste lid, onder 1 sub a van de WIRA:
        
          “De wijzigingsrichtlijn voorziet voor deze fase in onverbindendverklaring van
        
        
          overheidsopdrachten die op grond van de gewijzigde rechtsbeschermingsrichtlijn
        
        
          onwettig zijn gegund.
        
        
          In artikel 8 worden de drie gronden genoemd waarop een rechter de overeenkomst
        
        
          kan vernietigen.
        
        
          De eerste grond (onderdeel a) betreft het onderhands gunnen van een
        
        
          opdracht, in strijd met het Bao of het Bass. In overweging 13 van de
        
        
          wijzigingsrichtlijn wordt gesteld dat de onwettige onderhandse gunning
        
        
          van opdrachten door het Hof van Justitie EG als een zeer ernstige schending
        
        
          van het communautaire aanbestedingsrecht wordt gekwalificeerd.”
        
        In dit geval is sprake van een niet toegelaten onderhandse gunning.
      
      
    
    
      4.19
      De grieven V (restant) en VI zijdens de gemeente, 8 zijdens [A] en 2 zijdens Virol keren zich alle tegen het dictum en de proceskostenveroordeling. Zij zijn alle in zoverre terecht voorgesteld dat het hof tot een enigszins ander dictum komt dan de rechtbank.
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      4.20
      Het hof zal de overeenkomst tussen [A] en de gemeente van 30 september 2011 nietig verklaren. Voorts zal het hof de gemeente opdragen, zo zij het vervoer en de verwerking van oud papier aan derden, niet zijnde een andere aanbestedende dienst, wil opdragen, zij de Aanbestedingswet en het aanbestedingsrecht moet respecteren.
    
    
      4.21
      Het hof gaat ervan uit dat de gemeente de uitspraken van de Nederlandse rechter getrouw uitvoert. De gevorderde veroordeling versterkt met een dwangsom is ook te onbepaald om te worden toegewezen – een tijdsbepaling is bijvoorbeeld niet gevorderd – zodat ook om die reden het hof de dwangsom niet zal opleggen. In zoverre slaagt grief V zijdens de gemeente.
      
    
    
      4.22
      
        Het hof zal de gemeente en [A] in de kosten van Virol veroordelen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en wel als volgt:
        
          [A] en de gemeente zullen elk de helft van de geliquideerde kosten van Virol in eerste aanleg dienen te betalen, te begroten op elk € 325,58 aan verschotten en € 678, - aan salaris. Voorts dienen de gemeente en [A] elk het van Virol geheven griffierecht in appel te vergoeden (ad € 683,- elk), de gemeente het geliquideerd salaris van 2 punten in appel (0,5 punt in het incident, de helft van 2 punten voor de memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel en 0,5 punt voor de antwoordakte) alles naar tarief II, en [A] 1,5 punt (0,5 punt voor het incident, plus de helft van 2 punten voor de memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel), eveneens alles naar tarief II, een en ander te vermeerderen met de nakosten.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het gerechtshof, rechtdoend in hoger beroep,
    
    
    
      IN BEIDE GEVOEGDE ZAKEN
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 3 april 2013 en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat de tussen [A] en de gemeente gesloten overeenkomst d.d. 30 september 2011 is vernietigd op grond van artikel 8, lid 1, sub a WIRA;
    
    
    
      gebiedt de gemeente, voor zover de gemeente voornemens is het vervoer en de verwerking van ingezameld oud papier door een derde partij – niet zijnde een andere aanbestedende dienst – te laten vervoeren en/of verwerken, zich te houden aan de Aanbestedingswet en het verdere recht omtrent overheidsaanbestedingen;
    
    
    
      veroordeelt de gemeente en [A] elk in een gedeelte van de proceskosten aan de zijde van Virol, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en wel als volgt:
      de gemeente dient aan Virol te betalen € 325,58 aan verschotten en € 678, - aan geliquideerd salaris aan proceskosten voor de eerste aanleg alsmede € 683, - aan verschotten in hoger beroep en € 1.788, - aan geliquideerd salaris voor de advocaat in hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten à € 133, - zonder betekening en €199, - met betekening van dit arrest;
      
        [A] dient aan Virol te betalen € 325,58 aan verschotten en € 678,- aan geliquideerd salaris aan proceskosten voor de eerste aanleg alsmede € 683,- aan verschotten in hoger beroep en € 1.341,-, aan geliquideerd salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de nakosten à € 133,- zonder betekening en € 199,- met betekening van dit arrest;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is gevorderd.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.M.A. Wind en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 april 2014.