ECLI:NL:RBLEE:2002:AE6830, Rechtbank Leeuwarden, 23-08-2002, 53632 KG ZA 02-258
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2002-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Rechtbank Leeuwarden
      Korte Gedingen
    
    
    
    
      Uitspraak: 23 augustus 2002 
      Kort-geding-nummer: 53632 KG ZA 02-258 
    
    
    
    VONNIS
    
    van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden, in het kort geding van:
    
    
      de stichting
      STICHTING DE FAUNABESCHERMING,
      gevestigd te Amstelveen,
      eiseres, hierna ook te noemen: de Faunabescherming,
      procureur: mr. P.H. Redeker,
      advocaat: mr. mr. E.E. Meijer te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publieke rechtspersoon
      DE POVINCIE FRYSLÂN,
      zetelend te Leeuwarden,
      gedaagde, hierna ook te noemen: de Provincie
      procureur: mr. J.V. van Ophem.
    
    
    
    
    PROCESGANG
    
    
      De stichting heeft de Provincie in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 9 augustus 2002.
      De Stichting heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de rechter bij vonnis - zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad  - de Provincie zal veroordelen om binnen één week na betekening van dit vonnis, althans met ingang van een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen tijdstip:
      I 
      Primair:
      De provinciale verordening d.d. 19 juni 2002 ex artikel 65, vierde en vijfde lid Flora- en fauanawet, in te trekken,
      Subsidiair:
      Alle door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen maatregelen te treffen om aan de vorenbedoelde onrechtmatigheid jegens de Stichting een einde te maken;
      Primair en subsidiair:
      Een en ander met bepaling dat de Provincie ten gunste van de Stichting een dwangsom zal verbeuren van € 100.000,00 of zoveel minder als de voorzieningenrechter zal bepalen, voor elke dag na voormelde termijn, waarop de Provincie dit bevel niet nakomt;
      II. 
      De provincie zal veroordelen in de kosten van het geding.
      Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten door hun advocaat respectievelijk procureur, die beiden mede aan de hand van pleitnotities het woord hebben gevoerd. De Provincie heeft daarbij geconcludeerd tot afwijzing van de vordering.
    
    
    Partijen hebben met wederzijds goedvinden producties in het geding gebracht.
    
    Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd. De rechter doet heden uitspraak op basis van het griffiedossier, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. 
    
    
    RECHTSOVERWEGINGEN
    
    Vaststaande feiten
    
    1.    In dit kort geding gelden onder meer de navolgende feiten als vaststaand.
    
    1.1.    Per 1 april 2002 is de Flora- en faunawet (Wet van 25 mei 1998, houdende regels ter bescherming van in het wild levende planten- en diersoorten. Stb. 1999, 253 en 2002, 236) in werking getreden. Deze wet -hierna: Ffw- vormt een bundeling van een aantal oude wetten (o.a. Vogelwet en Jachtwet) en beoogt onder meer een betere implementatie te zijn dan die oude wetgeving van Europese regelgeving op het gebied van natuurbescherming: de Vogelrichtlijn (richtlijn 79/409/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand, PbEG L103) en de Habitatrichtlijn (richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna, PbEG L 206). 	
    
    
      1.2.    De wet verbiedt het doden en opzettelijk verontrusten van beschermde diersoorten
      en kent in art. 65 leden 4 en 5 de mogelijkheid om een provinciale vrijstellingsverordening vast te stellen, waarbij onder voorwaarden kan worden afgeweken van de verbodsbepalingen van de wet. Provinciale Staten van Fryslân hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt en bij besluit van 19 juni 2002 de Verordening schadebestrijding dieren Fryslân (hierna: de verordening) vastgesteld. Deze verordening luidt als volgt:
    
    
    Artikel 1
    
    
      1.  In afwijking van het bepaalde in artikel 9 van de Flora- en Faunawet is het de       
           grondgebruiker toegestaan, dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoort
           te doden met het geweer en de kogelbuks, kaliber 5,6 x 15 (.22, long rifle) op percelen 
           waar schade dreigt of voorkomt.
    
     
    
      2.  In afwijking van het bepaalde in artikel 10 van de Flora- en faunawet is het de 
           grondgebruiker toegestaan dieren, behorende tot een beschermde inheemse
           diersoort, opzettelijk te verontrusten en de door hem gebruikte gronden of in of aan
           door hem gebruikte opstallen, zulks onder de in artikel 65, vijfde lid, van de Flora- en 
           faunawet bedoelde voorwaarden.
    
    
    
      3.   Het tweede lid is van overeenkomstige toepassing voor de gebruiker van opstallen, niet  
            zijnde de grondgebruiker, voor zover het de door hem gebruikte opstallen en de daarbij 
            behorende erven betreft.
    
    
    Artikel 2
    
    
      1. Het bepaalde in artikel 1, lid 1 is uitsluitend van toepassing met betrekking tot de 
      Volgende diersoorten:
      a. kauw
      b. zwarte kraai
    
    
    
      2. Het bepaalde in artikel 1, lid 2 is uitsluitend van toepassing met betrekking tot de 
      Volgende diersoorten:
      a. brandgans
      b. ekster
      c. grauwe gans
      d. haas
      e. kauw
      f. kleine rietgans
      g. knobbelzwaan
      h. kolgans
      i. meerkoet
      j. roek
      k. rotgans
      l. smient
      m. spreeuw
      n. wilde eend
      o. zwarte kraai
    
    
    Artikel 3
    
    Deze verordening wordt aangehaald als de Verordening schadebestrijding dieren Fryslân
    
    II    de verordening vast te stellen voor een periode van twee jaren.
    
    
      III   dit besluit, met toepassing van artikel 25 lid 1 van de Tijdelijke referendumwet
             direct na plaatsing in het Provinciaal blad in werking te laten treden.
    
    
    1.3    Voorafgaand aan de vaststelling van de verordening heeft de Faunabescherming in een brief van 15 juni 2002 aan Provinciale Staten van Fryslân haar klachten over de (inhoud van de) verordening kenbaar gemaakt en verzocht om de verordening aan te passen. Aangegeven is dat de verordening in strijd is met Europees- en Nederlands natuurbeschermingsrecht en met rijksbeleid op het gebied van de natuurbescherming, waardoor ten aanzien van de in de verordening genoemde soorten veel meer en frequenter schadelijke handelingen mogen worden verricht dan deze regelgeving en dit beleid toelaten.     
    
    1.4    Omdat de gewenste reactie uitbleef, heeft de Faunabescherming bij brief van 11 juli 2002 de Provincie verzocht, en zo nodig gesommeerd, om de verordening in te trekken, althans met name genoemde bepalingen uit de verordening in te trekken dan wel aan te passen. Voorts is verzocht om binnen een week na dagtekening van die brief te laten weten of aan dat verzoek gehoor zal worden gegeven. Op 17 juli 2002 heeft D.A. Beintema, ambtenaar bij de Dienst Landelijk gebied van de provincie, in een telefonisch onderhoud met de raadsvrouwe van de Faunabescherming, medegedeeld dat Provinciale Staten met reces zijn en dat eerst medio september 2002 weer een vergadering zal plaatsvinden, in welke vergadering de brief van 11 juli 2002 besproken zou kunnen worden. Een spoedige inhoudelijke reactie was, aldus Beintema, derhalve niet te verwachten.
    
    
    Het geschil en de beoordeling daarvan
    
    2.   De Faunabescherming heeft aangevoerd dat de verordening op vrijwel alle onderdelen in strijd is met de Ffw en, voor zover in die wet geen sprake is van een juiste implementatie, met de Vogel- en Habitatrichtlijn. Aangezien deze regelgeving dezelfde belangen beoogt te beschermen als waarvoor de Faunabescherming zich sterk maakt, is de verordening onmiskenbaar onrechtmatig  jegens haar. De Provincie heeft gemotiveerd bestreden dat van de door de Faunabescherming gestelde strijdigheid met hogere regelgeving sprake is en ontkent dat de Faunabescherming enig spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening. De Provincie is voorts van mening dat de Faunabescherming de Provincie niet kan bevelen de verordening in te trekken omdat provinciale staten als wetgever die verordening hebben vastgesteld en als enige bevoegd zijn tot intrekking over te gaan. Provinciale staten zijn echter geen partij en dit geding en kunnen dat als niet-rechtspersoon ook niet zijn.
    
    3.   De rechter is, anders dan door de Provincie is gesteld, van oordeel dat de Faunabescherming wel degelijk een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening. Vast staat immers dat door de Provincie niet op korte termijn zal (kunnen) worden gereageerd op het verzoek van de Faunabescherming van 11 juli 2002 tot intrekking en/of aanpassing van de verordening. Dat de in de verordening vermelde diersoorten niet in hun voortbestaan worden bedreigd of dat gevaar lopen, doet aan die spoedeisendheid niet af. Een aantal van de in de verordening vermelde diersoorten behoren onder het regime van de Ffw, in tegenstelling tot onder de oude wetgeving, tot de beschermde inheemse diersoorten, hetgeen betekent dat het in beginsel verboden is deze soorten onder meer te doden, te verwonden, te vangen en opzettelijk te verontrusten. De Faunabescherming heeft, blijkens haar statutaire doelstelling, er een spoedeisend belang bij dat door de Provincie in haar verordening aan dat strengere regime uitvoering wordt gegeven.
    
    4.   De stelling van de Provincie dat aan een toewijzing van de vordering geen gevolg kan worden geven omdat niet zij, maar provinciale staten als enige bevoegd zijn om tot intrekking over te gaan, wordt door de voorzieningenrechter gepasseerd. De Provincie kan worden nagegeven dat provinciale staten geen partij in dit geding zijn en als niet-rechtspersoon ook niet in rechte kunnen optreden. Bij een eventuele toewijzing van de vordering, waarbij de Provincie wordt gelast de verordening in te trekken, dient evenwel naar het oordeel van de voorzieningenrechter onder de civielrechtelijke rechtspersoon de Provincie evenzeer te worden begrepen de van die rechtspersoon deel uitmakende (bestuurs-)organen.
    
    5.   De materiële rechtsvraag die partijen verdeeld houdt, is of de Provincie met haar verordening gebleven is binnen de grenzen gesteld door de Ffw en de Vogel- en Habitatrichtlijn. Met betrekking tot deze richtlijnen is de rechter overigens van oordeel dat, voor zover door de Faunabescherming niet uitdrukkelijk of niet voldoende onderbouwd, is gesteld dat de Ffw geen juiste implementatie van die richtlijnen is, uitsluitend zal worden getoetst aan die wet. Voor het onderhavige geding zijn met name van belang de leden 1, 2, 4 en 5 van art. 65 Ffw. Deze luiden als volgt:
    
    
      1.   Bij algemene maatregel van bestuur worden beschermde inheemse diersoorten               
            aangewezen, die niet in hun voortbestaan worden bedreigd of dat gevaar lopen.
            Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen soorten die:
      a. in het gehele land veelvuldig belangrijke schade aanrichten;
      b. in delen van het land veelvuldig belangrijke schade aanrichten.
    
    
    
      2.   Slechts wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en indien geen afbreuk
            wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, kan de aanwijzing
            bedoeld in het eerste lid worden gedaan ter voorkoming van belangrijke schade aan 
            gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren.
    
    
    3. (....)
    
    
      4. Voorzover overeenkomstig het eerste lid onderdeel b, soorten zijn aangewezen, kan bij 
      provinciale verordening worden toegestaan dat de grondgebruiker, in afwijking van de
      artikelen 9, 10, 11 en 12 handelingen, bedoeld in die artikelen, verricht op de door
      hem gebruikte gronden of in of aan door hem gebruikte opstallen.
    
    
    
      5. Slechts wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en indien geen afbreuk
      wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, kan krachtens het derde en vierde lid worden toegestaan de in die leden bedoelde handelingen te verrichten ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren.
    
    
    6.   De Faunabescherming heeft gesteld dat toestemming voor het verrichten van verboden handelingen in de vorm van een provinciale verordening alleen kan worden gegeven indien aan de drie in art. 65 lid 5 Ffw gestelde voorwaarden is voldaan, te weten a) geen andere bevredigende oplossing, b) geen afbreuk aan de gunstige staat van instandhouding van de soort, en c) ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren. De verordening is in de visie van de Faunabescherming te algemeen geformuleerd. Een echte invulling van die voorwaarden, waaraan bovendien ondubbelzinnig en toetsbaar moet zijn voldaan voordat de verboden handelingen mogen worden verricht, ontbreekt. De Provincie heeft gesteld dat de in de verordening vermelde diersoorten alle zijn aangewezen in de algemene maatregel van bestuur als bedoeld in art. 65 lid 1 (Besluit beheer en schadebestrijding dieren; Besluit van 28 november 2000, Stb. 2000, 531, hierna: het besluit), dat bij het opstellen van dat besluit door de regering deskundige organisaties zijn geraadpleegd en dat getoetst is aan de voorwaarden als vermeld in art. 65 lid 2 Ffw. Vervolgens heeft de Provincie op grond van art. 65 lid 5 die toets voor de provincie Fryslân herhaald en 15 van de 21 in het besluit vermelde soorten in de verordening opgenomen. Daarbij geldt als uitgangspunt dat ten aanzien van die soorten slechts de maatregel van verontrusten is aangewezen. Slechts ten aanzien van twee soorten, de kraai en de kauw, mag worden gedood omdat verontrusten bij deze vogels veelal niet effectief is.    
    
    7.   De rechter stelt vast dat het standpunt van de Provincie er op neer komt dat, anders dan de Faunabescherming meent, de toetsing aan de in art. 65 lid 5 Ffw vermelde voorwaarden voorafgaand aan de vaststelling van de verordening plaatsvindt en dat in de verordening zelf volstaan kan worden met vermelding van de soorten die verontrust en/of gedood mogen worden. Ter zitting heeft de Provincie nog aangegeven dat, gelet hierop, de verwijzing in art. 1 lid 2 van de verordening naar art. 65 lid 5 Ffw overbodig is. De rechter kan zich in dit standpunt van de Provincie vinden. In de tekst van art. 65 Ffw, noch in de geschiedenis van haar totstandkoming, is steun te vinden voor het standpunt van de Faunabescherming dat in de verordening de drie voorwaarden als vermeld in 65 lid 5 Ffw  (nader) dienen te worden ingevuld en dat aan die (nadere) invulling ondubbelzinnig en toetsbaar moet zijn voldaan voordat de verboden handelingen mogen worden verricht. Met de Provincie is de rechter van oordeel dat de vrijstelling die art. 65 Ffw biedt een generiek karakter heeft en dat, waar door de Provincie reeds is getoetst dat aan meergenoemde voorwaarden wordt voldaan, volstaan kan worden met een vrijstelling. Gelet hierop is de verwijzing in art. 1 lid 2 van de verordening naar de voorwaarden als vermeld in art. 65 lid 5 Ffw in feite overbodig. Indien het standpunt van de Faunabescherming zou worden gevolgd, zou ook op het niveau van de individuele grondgebruiker, nog een toetsing dienen plaats te vinden. De vrijstelling zou dan het karakter van een ontheffing krijgen hetgeen in strijd moet worden geacht met de ratio van art. 65 Ffw dat immers uitdrukkelijk de mogelijkheid van een (generieke) vrijstelling biedt. Het voorgaande betekent wel dat de individuele grondgebruiker steeds het nut en de noodzaak van zijn ingrijpen zal dienen te beoordelen. Door middel van handhaving zal er dan op moeten worden toegezien dat wordt gebleven binnen de reikwijdte van de vrijstelling. Overigens geldt zowel het besluit als de verordening voor een periode van twee jaar, zodat binnen afzienbare tijd zowel op landelijk als provinciaal niveau evaluatie en zonodig aanpassing van de verordening kan plaatsvinden.
     
    8.   Voor zover het standpunt van de Faunabescherming tevens inhoudt dat in de verordening soorten zijn vermeld die na toetsing door de Provincie van de regionale lijst niet in de verordening hadden mogen worden opgenomen, is de rechter van oordeel dat de Faunabescherming ook in dat standpunt niet kan worden gevolgd. Zo heeft de Provincie onweersproken gesteld dat, zowel op basis van objectieve gegevens als gelet op de praktijk van vele jaren, vaststaat dat voor de in de verordening vermelde soorten geen andere bevredigende oplossing bestaat, dat geen afbreuk wordt gedaan aan de instandhouding van de soorten en dat die soorten in Fryslân belangrijke schade aan gewassen e.d. veroorzaken. Wat betreft de zwarte kraai en de kauw -de enige soorten die niet alleen mogen worden verontrust maar ook mogen worden gedood- is daar nog aan toegevoegd dat zowel landelijk als provinciaal is vastgesteld dat verontrusten van deze soorten in de praktijk meestal niet werkt en dat in verband hiermee aan de grondgebruiker de keuze is gelaten. Ook dit standpunt acht de rechter door de Provincie voorshands voldoende aannemelijk gemaakt. Overigens is de rechter van oordeel dat de bestuursrechtelijke uitspraken waarop de Faunabescherming zich beroept en waarin invulling is gegeven aan het begrip "belangrijke schade" op het onderhavige geding niet van toepassing zijn nu die uitspraken alle betrekking hebben op besluiten in de zin van art.1:3 Algemene wet bestuursrecht. In tegenstelling tot een vrijstellingsverordening dient bij het nemen van dergelijke besluiten door het bevoegd gezag per geval te worden bepaald of er sprake is van voorkoming van belangrijke schade.   
    
    9.   Met betrekking tot art. 1 lid 1 van de verordening is de rechter van oordeel dat sprake is van een wat ongelukkige formulering voor zover door de Provincie is bepaald dat het doden van zwarte kraaien en kauwen is toegestaan "op percelen waar schade dreigt of voorkomt". Dat, zoals door de Provincie onweersproken is gesteld, het hier een extra voorwaarde betreft in die zin dat er alleen mag worden gedood op percelen en derhalve niet in of aan door de grondgebruiker gebruikte opstallen, doet hieraan niet af.  Door deze formulering kan de indruk worden gewekt dat er al van de vrijstelling gebruik kan worden gemaakt bij "schade" in plaats van "belangrijke schade". Dit leidt echter, gelet op hetgeen eerder is overwogen, niet tot de gevolgtrekking dat  artikel 1 lid 1 in strijd is met art. 65 Ffw. De Provincie heeft immers al vooraf vastgesteld dat deze soorten in Fryslân belangrijke schade aan gewassen e.d. veroorzaken. 
    
    10.   De Faunabescherming heeft gesteld dat art. 65 Ffw geen juiste implementatie is van art 9 lid 2 van de Vogelrichtlijn en dat daarom op die bepaling een rechtstreeks beroep kan worden gedaan voor de nationale rechter. Art. 9 lid 2 geeft aan welke voorwaarden in een, van het verbod om beschermde vogels te doden en/of opzettelijk te verontrusten afwijkende, bepaling moeten zijn opgenomen. De rechter is van oordeel dat, voor zover geen sprake is van een juiste implementatie en voor zover die richtlijnbepaling zodanig onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk is dat er een rechtstreeks beroep op kan worden gedaan, voorshands niet gezegd kan worden dat de verordening strijdig is met die bepaling. Immers, in de verordening is uitdrukkelijk vermeld voor welke soorten zij geldt en welk middel voor het doden is toegestaan. Voorts is in het besluit waarin die soorten zijn opgenomen limitatief aangegeven waarmee dieren mogen worden gevangen of gedood. Weliswaar vermeldt de verordening niet onder welke voorwaarden en onder welke omstandigheden van de afwijkende maatregelen gebruik mag worden gemaakt en evenmin welke autoriteit bevoegd is te verklaren dat aan die voorwaarden is voldaan, doch dit volgt reeds uit de Ffw zelf.  
    
    11.   Nu op grond van het voorgaande niet is gebleken dat de verordening onmiskenbaar onrechtmatig is jegens de Faunabescherming komt de gevraagde voorziening niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    12.   De Faunabescherming zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    
    BESLISSING
    
    De rechter, rechtdoende in kort geding:
    
    
      1. wijst de vordering af;
      2. veroordeelt de Faunabescherming in de kosten van het geding, aan de zijde van gedaagde begroot op 193,00 euro aan verschotten en op 703,00 euro aan salaris procureur.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. de Groot, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 augustus 2002.