ECLI:NL:RBHAA:2010:BN0873, Rechtbank Haarlem, 02-07-2010, 169347 - KG ZA 10-240
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2010-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Inschrijver biedt voor een bepaald onderdeel van de opdracht welbewust een nulprijs. Gemeente legt de inschrijving terzijde omdat voor dat onderdeel geen prijs zou zijn geboden. Gemeente wordt veroordeeld om, indien zij wil gunnen, tot heraanbesteding over te gaan.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 169347 / KG ZA 10-240
    
    Vonnis in kort geding van 2 juli 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      LASSOOY DESIGN B.V.,
      gevestigd te Wormerveer,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. J.C. Binnerts,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE PURMEREND,
      zetelend te Purmerend,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. H.B. de Regt
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      NEROC’VGM B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      incidenteel eiseres tot voeging,
      advocaat mr P.A. Mastenbroek.
    
    
    Partijen zullen hierna Lassooy, de Gemeente en Neroc worden genoemd. 
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de incidentele conclusie tot voeging van Neroc
      -	het mondeling vonnis waarbij de voorzieningenrechter de incidentele vordering van Neroc heeft toegewezen 
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van Lassooy
      -	de pleitnota van de Gemeente
      -	de pleitnota van Neroc.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De Gemeente heeft op 17 december 2009 de openbare aanbesteding aangekondigd van diverse grafische werkzaamheden. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van toepassing verklaard. De aanbesteding betreft drie percelen. Dit kort geding ziet op perceel 3. Perceel 3 omvat de vormgeving, opmaak, tekst en fotografie van een aantal uitgaven van de Gemeente en niet nader gespecificeerde brochures, folders, uitnodigingen en ander drukwerk. Voor perceel 3 gold als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving. 
    
    
    
      2.2.	Het aanbestedingsdocument bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen.
      “(…)
      2.8 Beoordelingsprocedure
      Nadat de uiterste termijn voor Inschrijving is verstreken, worden de Inschrijvers op de
      volgende wijze beoordeeld:
      1. Eerst wordt vastgesteld of de Inschrijvingen zijn ingediend conform de
      inschrijvingsvoorwaarden, zoals beschreven in hoofdstuk 3.
      2. Daarna vindt de selectie van de Inschrijvers plaats aan de hand van de onderstaande
      Selectiecriteria (hoofdstuk 4):
      - Uitsluitinggronden
      - Selectiecriteria
      3. Tot slot vindt de beoordeling van de Inschrijvingen plaats aan de hand van het gestelde
      gunningcriterium.
      (…)
      Voor perceel 2 en 3
      Bij de economisch meest voordelige Inschrijving bestaat de beoordeling uit twee stappen:
      -	De antwoorden op de Knock-out criteria worden gecontroleerd.
      -	Daarna vindt de beoordeling plaats aan de hand van de gestelde wensen.
      (…)”
    
    
    2.3.	Het Programma van Eisen voor perceel 3 bevat het volgende knock-out criterium (KO-17): “De leverancier is aangesloten bij een erkende beroepsvereniging voor grafische ondernemers. Bijvoorbeeld lidmaatschap BNO of vergelijkbaar (bewijs van inschrijving bijvoegen).”
    
    2.4.	In het Programma van Wensen is onder KE-2 bepaald: “De drie leveranciers voor perceel 3 die na bovenstaande stappen als economisch meest voordeling aanbieding ( = beste prijs/kwaliteitsverhouding) kunnen worden beschouwd, worden uitgenodigd voor het houden van een presentatie. (…)”
    
    2.5.	Van de inschrijvers werd voorts gevraagd op een op pagina 58 bij het inschrijvingsdocument gevoegd schema de geboden prijzen in te vullen. 
    
    2.6.	Lassooy heeft de Gemeente een aantal vragen gesteld over het aanbestedingsdocument. Eén van haar vragen betrof het feit dat het onder 2.5 bedoelde schema ruimte bood om de prijzen in te vullen voor vier producties, terwijl de aanbesteding zeven producties betreft. 2.7.	Naar aanleiding van deze vraag heeft de Gemeente in de Nota van Inlichtingen d.d. 4 februari 2010 geantwoord dat een prijsopgave moest worden gedaan voor zeven producties. In een excelbijlage bij de Nota van Inlichtingen werd daartoe een nieuw schema aan de gegadigden toegezonden. Tevens ontvingen de gegadigden een nieuw Programma van Wensen voor perceel 3 en een schema aan de hand waarvan de kwaliteit van de inschrijvingen zou worden beoordeeld.
    
    2.8.	Op 8 februari 2010 heeft Lassooy de Gemeente om nadere inlichtingen gevraagd in verband met het feit dat hij problemen ondervond bij het invullen van de prijzen in het excelbestand. De Gemeente heeft op die vragen niet gereageerd. 
    
    2.9.	Lassooy heeft op perceel 3 van de aanbesteding ingeschreven. Naar aanleiding van haar inschrijving heeft een medewerkster van de Gemeente haar telefonisch benaderd met de vraag of het klopte dat Lassooy bij enkele posten geen getal had ingevuld. Die vraag is door Lassooy bevestigend beantwoord.
    
    2.10.	Bij brief van 9 maart 2010 heeft de Gemeente Lassooy bericht dat zij niet zou worden uitgenodigd om een presentatie te geven. Bij e-mail van 10 maart 2010 heeft Lassooy de Gemeente om de motivering van die beslissing verzocht. De Gemeente heeft Lassooy daarop laten weten dat die motivering na de presentaties zou worden gegeven.
    
    
      2.11.	Bij brief van 21 april 2010 heeft de Gemeente Lassooy het volgende medegedeeld. 
      “(…) U heeft ons op 10 maart jl. per e-mail verzocht aan te geven waarom uw bedrijf niet is
      uitgenodigd voor de presentatie. Wij hebben u toen ten onrechte geantwoord dat u pas na
      de presentatie een antwoord op uw vragen zou krijgen. Dat antwoord heeft u bovendien na
      de presentatie niet gekregen. U bent verder ten onrechte door ons niet op de hoogte gebracht van het voornemen tot guning.
      Wij willen onze oprechte excuses aanbieden voor deze ongelukkige gang van zaken. U
      heeft door ons toedoen lang in onzekerheid verkeerd over de beoordeling van uw inschrijving en de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Omdat u noch de andere
      inschrijvers die niet zijn uitgenodigd, een gemotiveerde mededeling van de
      gunningsbeslissing heeft ontvangen, is de termijn van 15 dagen waarbinnen een kort geding
      aanhangig gemaakt kan worden, de zogenoemde Alcatel-termijn, niet gaan lopen.
      U bent niet voor de presentatie in aanmerking gekomen omdat uw aanbieding niet voldoet
      aan het programma van eisen en wensen:
      5.2 Programma van wensen
      programma van wensen perceel 3
      Prijs.
      PE-1 De leverancier vult schema in bijlage 11 in.
      Het door uw bedrijf aangeleverde prijzenblad met betrekking tot perceel 3 bevat namelijk
      geen prijs voor het onderdeel vormgeving voor de gevraagde uitgaven.
      Naar aanleiding van uw inschrijving hebben wij telefonisch contact gehad. U heeft
      aangegeven dat de prijs voor het onderdeel vormgeving bewust niet door u ingevuld is. Nu
      er geen sprake is van een kennelijke vergissing of onbedoelde fout, kunnen wij niet anders
      dan oordelen dat de inschrijving niet voldoet aan de knock-outcriteria en van verdere
      deelname aan de procedure uitgesloten moet worden.
      Op 31 maart jl. heeft de presentatie plaatsgevonden. Wij zijn voornemens de opdracht aan
      Neroc-VGM te gunnen. (…)”
    
    
    
      2.12.	Lassooy heeft hiertegen bij e-mail van 22 april 2010 bezwaar gemaakt. Bij brief van 29 april 2010 heeft de Gemeente Lassooy daarop als volgt bericht.
      “(…) In onze brief van 21 april jl. hebben wij gesteld dat u van deelname aan de procedure bent uitgesloten omdat uw aanbieding niet voldoet aan de knock-out criteria. Wij hebben naar aanleiding van uw reactie de gestelde eisen en uw aanbieding nogmaals bestudeerd en zijn tot de volgende conclusie gekomen.
      Wij moeten u nogmaals onze excuses aanbieden. Gebleken is namelijk dat van uitsluiting van verdere deelname aan de procedure geen sprake is geweest. U voldoet aan de criteria voor selectie en uw aanbieding is wel degelijk meegenomen naar de fase van gunning. 
      Uw aanbieding komt desalniettemin niet voor gunning in aanmerking. Hieronder lichten wij deze beslissing toe.
      In het aanbestedingsdocument staat beschreven dat het gunningscriterium bij perceel 3 de economisch meest voordelige inschrijving is. Om te kunnen beoordelen wie van de inschrijvers de aanbieding heeft gedaan met de beste prijs/kwaliteitverhouding moeten de inschrijvers - onder meer - de prijslijst (bijlage 11) invullen. (…) 
      U heeft bij het onderdeel Vormgeving geen prijs ingevuld bij de producten Purmerend Totaal, Personeelsblad, Jaarstukken, programmabegroting en Omnibus enquête.
      (…) Wij menen dat het u als ondernemer duidelijk had moeten en kunnen zijn dat u, net als de andere inschrijvers een prijs dient op te geven voor vormgeving om ons in staat te stellen uw aanbieding te vergelijken met die van de andere inschrijvers. (…) Uw aanbieding kan gelet op het voorgaande niet voor gunning in aanmerking komen. (…)”
    
    
    2.13.	De Gemeente is voornemens de opdracht te gunnen aan Neroc.
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Lassooy vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad
      primair: de Gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom zal verbieden om perceel 3 anders dan na een heraanbesteding te gunnen,
      subsidiair: de Gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom zal verbieden om perceel 3 te gunnen aan Neroc,
      en de Gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom zal verbieden perceel 3 te gunnen anders dan na een open en objectieve herbeoordeling, waarin de inschrijving van Lassooy betrokken dient te worden en welke voorafgegaan dient te worden door het bieden van gelegenheid aan Lassooy om op gelijke wijze als beide andere resterende inschrijvers een presentatie te geven,
      één en ander met veroordeling in de kosten van het geding. 
    
    
    3.2.	De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    3.3.	Neroc vordert in het incident dat haar wordt toegestaan zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van de Gemeente.
    
    3.4.	Lassooy en de Gemeente hebben zich dienaangaande gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. 
    
    3.5.	In de hoofdzaak vordert Neroc, samengevat, dat de voorzieningenrechter de vordering van Lassooy zal afwijzen.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het verzoek van Neroc om zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente - waartegen Lassooy en de Gemeente geen bezwaar hebben gemaakt - is ter zitting toegewezen, aangezien Neroc geacht kan worden belang te hebben bij voeging om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en aangezien voorts het geding ten gevolge van de voeging niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt.
    
    
    4.2.	Lassooy legt primair aan haar vordering ten grondslag dat de door de Gemeente gevolgde aanbestedingsprocedure zo ernstige en fundamentele gebreken vertoont, dat geen sprake meer is van een transparante en objectieve procedure. De Gemeente zal de opdracht daarom moeten heraanbesteden. Subsidiair stelt Lassooy dat zij ten onrechte is uitgesloten, welke fout alleen door heraanbesteding kan worden gecorrigeerd. 
    
    4.3.	De gebreken die volgens Lassooy aan de door de Gemeente gevolgde aanbestedingsprocedure kleven betreffen het volgende. 
    
    4.4.	Het programma van wensen dat bij de Nota van Inlichtingen aan de gegadigden is toegezonden bevat onder KE-2 de vraag “Gemeente Purmerend wil graag weten hoe u de intake van een opdracht aanpakt en hoe u vervolgens aan de slag gaat met de verstrekte werkzaamheden. Omschrijf uw werkwijze in onderstaand kader. (in maximaal 40 regels)”. De Gemeente heeft op een erbij gevoegd blad met de scoringsmethodiek aangegeven dat de beantwoording van deze vraag per component wordt beoordeeld en dat maximaal 20 punten kunnen worden gescoord. Anders dan bij KE-1 en KE-3 heeft de Gemeente hier niet aangegeven welke die componenten zijn. Volgens Lassooy is deze handelwijze in strijd met het objectiviteitsbeginsel en transparantiebeginsel. 
    
    4.5.	Daarnaast stelt Lassooy dat het schema met de scoringsmethodiek dat met de Nota van Inlichtingen aan de inschrijvers is toegezonden een onduidelijkheid bevat. Eerst wordt aangegeven dat het maximaal aantal te behalen punten wordt bepaald aan de hand van de geboden prijzen. Vervolgens wordt een formule vermeld voor de puntentoekenning waarin prijzen per productie en prijzen per uur of handeling zijn verwerkt. Deze twee scoringsmethodieken zijn volgens Lassooy zo van geheel verschillende orde dat ze tezamen genomen niet op reële wijze tot één prijs/puntental kunnen leiden.
    
    4.6.	Tenslotte is er volgens Lassooy een onduidelijkheid met betrekking tot onderdeel KE-3 van het Programma van Wensen. Daarin is vermeld dat de drie leveranciers die na de voorgaande stappen als economisch meest voordelige aanbieding kunnen worden beschouwd, worden uitgenodigd voor het houden van een presentatie. Daarmee zijn maximaal 5 punten te behalen. De vraag is nu volgens Lassooy, of een partij die met een achterstand van meer dan vijf punten bij de laatste drie eindigt, die achterstand nog kan inhalen.
    
    4.7.	Wat de uitsluiting betreft voert Lassooy het volgende aan. Zoals blijkt uit de onder   2.12 aangehaalde brief heeft de Gemeente de inschrijving van Lassooy ter zijde gelegd, omdat zij geen prijzen had geboden voor de vormgeving van de vier al bestaande producties, Purmerend Totaal, Personeelsblad, Jaarstukken en Programmabegroting. Lassooy heeft echter ingeschat dat de ontwerpkosten daarvoor beperkt zouden zijn en heeft daarom bij die vier uitgaven in het prijsschema voor de post vormgeving een “0” ingevuld. Door het excelbestand is die “0” veranderd in een “-”. De Gemeente heeft daaruit ten onrechte geconcludeerd dat Lassooy geen prijs heeft geboden.
    
    4.8.	Voorgaande argumenten moeten er volgens Lassooy toe leiden dat de Gemeente wordt veroordeeld tot heraanbesteding van perceel 3 over te gaan. Indien zij daartoe niet wordt verplicht kan de opdracht, volgens Lassooy, niet worden gegund aan Neroc. Neroc voldoet niet aan de knock-out eis (KO-17) dat de leverancier aangesloten dient te zijn bij de BNO of een vergelijkbare organisatie. Neroc is aangesloten bij de KVGO, welke organisatie volgens Lassooy niet met de BNO vergelijkbaar is. De Gemeente stelt dat het aan haar is om te beoordelen welke beroepsorganisaties zij vergelijkbaar acht met de BNO. Neroc stelt dat uit de formulering van de knock-out eis KO-17 volgt dat de BNO niet de enige in aanmerking komende vereniging is. Zij wijst erop dat de KGVO de meest specifieke en de meest representatieve beroepsvereniging is 
    
    4.9.	De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Het onder 4.7 door Lassooy genoemde argument treft doel. De Gemeente voert aan dat Lassooy geen prijs heeft opgegeven voor de vormgeving van de vier bestaande publicaties. Lassooy heeft echter ter zitting uitgelegd dat zij gedurende de afgelopen jaren die uitgaven voor de Gemeente heeft verzorgd en dat zij verwacht die publicaties in de komende jaren te kunnen blijven verzorgen zonder hoge ontwerpkosten. Lassooy heeft voorts kenbaar gemaakt het risico te aanvaarden dat met de vormgeving van de desbetreffende producties toch kosten gemoeid zullen zijn. In dat geval zal zij die kosten voor haar rekening nemen. Lassooy heeft aldus welbewust een nulprijs geboden. Uit de aanbestedingsstukken blijkt niet dat dat niet geoorloofd is. Het voorgaande brengt met zich dat de Gemeente zich ten onrechte op het standpunt stelt dat Lassooy voor de vormgeving van de bestaande producties geen prijs heeft geboden. Dit betekent dat de Gemeente de inschrijving van Lassooy zonder goede grond terzijde heeft gelegd. 
    
    
      4.10.	Lassooy stelt dat zij, indien haar inschrijving niet door de Gemeente ter zijde was gelegd, in aanmerking zou zijn gekomen voor het houden van een presentatie. De Gemeente heeft dat niet betwist. De presentatieronde heeft echter al op 31 maart 2010 plaats gevonden. Daarom is moeilijk voorstelbaar dat, als Lassooy nu alsnog de gelegenheid zou worden geboden een presentatie te houden, nog een objectieve vergelijking kan worden gemaakt tussen de eerder gehouden presentaties en die van Lassooy. Dit probleem is door de Gemeente zelf in het leven geroepen doordat zij Lassooy van het besluit om haar inschrijving ter zijde te leggen en de reden daarvoor pas op de hoogte heeft gebracht nadat de presentaties waren gehouden. De Gemeente kan de gemaakte fout uitsluitend nog herstellen door tot heraanbesteding van perceel 3 over te gaan. 
      De Gemeente heeft nog aangevoerd dat een nieuwe aanbestedingsprocedure niet noodzakelijk lijkt, omdat het bedrag dat met perceel 3 is gemoeid mogelijk niet boven de drempelwaarde voor Europese aanbestedingen ligt. 
      De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt. Nu de Gemeente de opdracht eenmaal vrijwillig heeft aanbesteed, staat het haar niet meer vrij om, indien zij wil gunnen, dat onderhands te doen. Voorts is tegenover de gemotiveerde betwisting door Lassooy vooralsnog onvoldoende aannemelijk geworden het bedrag dat met perceel 3 is gemoeid mogelijk niet boven de drempelwaarde voor Europese aanbestedingen ligt. 
    
    
    4.11.	Het voorgaande voert ertoe dat het de Gemeente zal worden verboden om, anders dan na heraanbesteding, tot gunning van perceel 3 over te gaan. In een nieuwe aanbestedingsprocedure kunnen ook de andere door Lassooy aan de orde gestelde gebreken worden hersteld, voor zover daaromtrent tijdens het debat ter zitting nog geen duidelijkheid is verkregen.
    
    4.12.	Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog dat het door Lassooy gestelde gebrek onder 4.4 niet aan de Gemeente kan worden tegengeworpen. Lassooy verwijt de Gemeente dat zij niet van tevoren heeft bekend gemaakt aan de hand van welke componenten de beantwoording van vraag KE-2 zal worden beoordeeld. In de literatuur en jurisprudentie wordt echter bevestigd dat, indien een aanbesteder opteert voor het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving, zoals in dit geval, die aanbesteder een zekere mate van beoordelingsvrijheid toekomt, zeker wanneer het gaat om een opdracht waarin creativiteit een rol speelt. Indien de Gemeente van tevoren zou aangeven op welke componenten de inschrijvingen worden beoordeeld, bestaat immers het risico dat gegadigden hun inschrijvingen gaan afstemmen op die componenten. 
    
    
      4.13.	Al het voorgaande voert ertoe dat de primaire vordering van Lassooy zal worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als volgt. De Gemeente zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Lassooy worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	 73,89
      - vast recht		263,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	EUR 	1.152,89
      Gelet op de uitkomst van dit geding wordt Neroc veroordeeld in de proceskosten voortvloeiend uit haar voeging, welke kosten aan de zijde van zowel Lassooy als de Gemeente worden begroot op nihil. 
    
     
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	verbiedt de gemeente Purmerend om, anders dan na heraanbesteding, over te gaan tot gunning van perceel 3 van de opdracht Drukwerk, opmaak & vormgeving (aanbestedingsnummer: NL003-XML03-20091217),
    
    5.2.	bepaalt dat de Gemeente in geval van overtreding van het onder 5.1 vermelde verbod aan Lassooy een eenmalige dwangsom verbeurt van EUR 100.000,--,
    
    5.3.	veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Lassooy tot op heden begroot op EUR 1.152,89,
    
    5.4.	veroordeelt Neroc in de proceskosten voortvloeiend uit haar voeging, aan de zijde van zowel Lassooy als De Gemeente begroot op nihil,
    
    5.5.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.6.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2010.?