ECLI:NL:RBSGR:2002:AF7254, Rechtbank 's-Gravenhage, 28-11-2002, AWB 02/56403
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2002-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Openbare orde / ongewenstverklaring.
        De aanvraag van eiser voor een verblijfsvergunning is afgewezen en eiser is ongewenst verklaard.
        Eiser is met toepassing van artikel 56 Wetboek van Strafrecht wegens samenloop van twee misdrijven een straf opgelegd van meer dan zes maanden.
        De rechtbank stelt vast dat noch in de Vw 2000, noch in het Vb 2000, noch in de Vc 2000 expliciet is bepaald dat in geval van samenloop van twee of meer misdrijven en waarbij een van de misdrijven geen maximum gevangenisstraf van drie jaren kent, ook dit gedeelte van de gevangenisstraf moet worden betrokken bij de vraag of de vreemdeling een gevaar oplevert voor de openbare orde. In het bestreden besluit is gesteld dat het niet aan verweerder is onderscheid te maken in de opgelegde straf naar het overtreden artikel van het Wetboek van Strafrecht als dat door het gerechtshof niet is gebeurd. Naar het oordeel van de rechtbank ontbeert het bestreden besluit op dit punt een draagkrachtige motivering. Immers, een samenloopregeling als voortgezette handeling ziet met name op het strafmaximum dat een strafrechter in acht dient te nemen. In geval van samenloop rekent de strafrechter de opgelegde straf niet toe aan de te onderscheiden misdrijven. Gelet op artikel 3.20, tweede lid aanhef en onder b, Vb 2000 ligt het op de weg van verweerder zich uit te laten over de vraag of in geval van samenloop van twee misdrijven, waarbij een van de misdrijven geen maximum gevangenisstraf van drie jaren kent, de opgelegde straf geheel dient te worden toegerekend aan het misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren is bedreigd en waarom en op welke wijze eventueel een toerekening van de opgelegde straf aan de twee gepleegde misdrijven plaats dient te vinden. Beroep gegrond.

Rechtbank te 's-Gravenhage
      zittinghoudende te Amsterdam
      enkelvoudige kamer vreemdelingenzaken
    
    
    
    
      Uitspraak
      artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      jo artikel 71 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)
    
    
    reg. nr.: AWB 02/56403 ONGEWO
    
    
      inzake:  A, geboren op [...] 1972, van Roemeense nationaliteit, wonende te B, eiser,
      gemachtigde: mr. E.C. Gelok, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
      tegen: de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, voorheen de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
      gemachtigde: mr. B.Th. Moerkoert, advocaat te 's-Gravenhage.
    
    
    
    I. PROCESVERLOOP
    
    1. Op 22 juni 1998 heeft eiser bij de korpschef van de regiopolitie te Kennemerland een aanvraag ingediend tot verlening van een vergunning tot verblijf met als doel: „verblijf bij Nederlandse partner C“. Bij besluit van 26 maart 1999 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen en eiser ongewenst verklaard ex artikel 21 van de Vreemdelingenwet (Vw) 1965. Bij bezwaarschrift van 14 april 1999 heeft eiser tegen deze besluiten bezwaar gemaakt. De gronden van het bezwaar zijn ingediend bij brief van 20 april 1999 en aangevuld bij brief van 22 april 1999. Bij mondelinge uitspraak van 23 april 1999 heeft de president van deze rechtbank, zittingsplaats Haarlem, het door eiser ingediende verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen. Bij brieven van 22 juni 1999, 14 juli 1999 en 20 januari 2000 heeft eiser het bezwaarschrift nog nader aangevuld. Op 3 februari 2000 is eiser gehoord door een ambtelijke commissie. Bij brieven van 14 februari 2000, 13 april 2000, 21 februari 2001, 5 maart 2001, 13 augustus 2001, 14 november 2001 en 12 maart 2002 heeft eiser het bezwaarschrift nog nader aangevuld. Op 30 mei 2002 is eiser wederom gehoord door een ambtelijke commissie. Het bezwaar is bij besluit van 1 juli 2002 ongegrond verklaard.
    
    2. Bij beroepschrift van 22 juli 2002 heeft eiser tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. De gronden van het beroep zijn ingediend bij brief van 22 augustus 2002. Op 20 augustus 2002 zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken van verweerder ter griffie ontvangen. In het verweerschrift van 28 augustus 2002 heeft verweerder geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 september 2002. Eiser is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. Tevens was ter zitting aanwezig S. Braafheid, tolk.
    
    II. FEITEN
    
    
      In dit geding gaat de rechtbank uit van de volgende feiten. Eiser heeft op 15 juni 1998 samen met zijn partner de kledingwinkel, waarvan zijn partner bedrijfsleidster was, overvallen. Daarbij heeft eiser een personeelslid bedreigd. Bij vonnis van de meervoudige kamer van de rechtbank te Amsterdam van 29 december 1998 is eiser veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk. Eiser heeft hoger beroep ingesteld. Bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 18 juni 2001 is eiser in hoger beroep veroordeeld tot een  gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk, wegens voortgezette handeling van medeplegen van verduistering van haar die het goed uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft (artikel 322 juncto 47 van het Wetboek van Strafrecht) en bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht (artikel 285 van het Wetboek van Strafrecht).
      Op 18 juni 1999 is eiser met zijn partner in het huwelijk getreden. Op [...] 2000 is een dochter geboren.
    
    
    III. OVERWEGINGEN
    
    1. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan houden.
    
    2. De eerste vraag die partijen verdeeld houdt, is de vraag welk recht van toepassing is. Ingevolge artikel 117, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 wordt - voor zover hier van belang - een op het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet in behandeling zijnde aanvraag tot verlening van een vergunning tot verblijf aangemerkt als een aanvraag tot verlening van een verblijfsvergunning op grond van deze wet. De aanvraag van eiser is ingediend op 22 juni 1998. Op het tijdstip van inwerkingtreding van de Vw 2000 werd deze aanvraag ingevolge voormelde bepaling aangemerkt als een aanvraag tot verlening van een verblijfsvergunning op grond van deze wet. Derhalve was de Vw 2000 op de aanvraag van toepassing. Eiser heeft zich beroepen op een uitspraak van deze rechtbank en zittingplaats van 11 april 2002, geregistreerd onder nummer AWB 01/23713 ONGEWN, waarin door de rechtbank in een geval als dat van eiser, waarbij de aanvraag en het besluit in eerste aanleg zijn genomen vóór de inwerkingtreding van de Vw 2000 op 1 april 2001, het voor de betrokkene meest gunstige recht, zijnde de Vw 1965 en aanverwante regelingen, is toegepast. Het betrof in dat geval evenwel een vreemdeling aan wie een maatregel was opgelegd tot plaatsing in een inrichting voor jeugdigen. De rechtbank was van oordeel dat onder het oude recht deze maatregel geen grondslag kon zijn voor de ongewenstverklaring van de vreemdeling, maar onder de Vw 2000 wel. In het onderhavige geval heeft eiser niet aangegeven in welke zin het regime van de Vw 1965 en aanverwante regelingen voor eiser gunstiger zou zijn dan het regime van de Vw 2000 en dit is ook overigens niet gebleken. Reeds om die reden is de rechtbank van oordeel dat de Vw 2000 in het onderhavige geval van toepassing is.
    
    3. Voorts is in geschil de vraag of de aanvraag van eiser dient te worden aangemerkt als een aanvraag om eerste toelating danwel als een aanvraag om voortgezet verblijf. Eiser heeft gesteld dat hij op 22 juni 1998 aan alle voorwaarden voor toelating voldeed en alle daartoe benodigde bescheiden op 23 juli 1998 heeft overgelegd. Eiser is derhalve van mening dat hij met ingang van die dag in het bezit van een verblijfsvergunning gesteld had moeten worden. Weliswaar heeft eiser reeds vóór de datum van de aanvraag een strafbaar feit gepleegd, maar op de datum van de aanvraag was eiser nog niet gearresteerd en evenmin veroordeeld. Thans dient naar de mening van eiser beoordeeld te worden of verweerder de verblijfsvergunning van eiser heeft mogen intrekken dan wel niet verlengen. De rechtbank volgt eiser hierin niet. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór de indiening van de aanvraag, maar die ten tijde van de aanvraag nog niet bij het bestuursorgaan bekend waren, mogen worden meegenomen bij de beslissing op die aanvraag. Bovendien is eiser kort nadat hij zijn aanvraag om toelating heeft ingediend gearresteerd en voordat het besluit in eerste aanleg was genomen reeds door de rechtbank te Amsterdam veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Eiser heeft ook geen rechtsmiddel ingediend tegen het niet tijdig beslissen op zijn aanvraag. De aanvraag van eiser wordt derhalve aangemerkt als een aanvraag om eerste toelating.
    
    4. Ingevolge artikel 13 van de Vw 2000 wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning slechts ingewilligd indien met de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan wel indien internationale verplichtingen of klemmende redenen van humanitaire aard daartoe nopen.
    
    5. Op grond van artikel 14, tweede lid, van de Vw 2000 wordt een verblijfsvergunning als bedoeld in dat artikel verleend onder beperkingen, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan. Aan de vergunning kunnen voorschriften worden verbonden. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de beperkingen en voorschriften.
    
    6. Op grond van artikel 16, eerste lid, onder d, van de Vw 2000 wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14 afgewezen indien de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid. Daarvan is ingevolge artikel 3.77, eerste lid, onder c, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) sprake indien de vreemdeling terzake van een misdrijf is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf of vrijheidsbenemende maatregel, tot een taakstraf of tot een onvoorwaardelijke geldboete, dan wel indien hij terzake een misdrijf een transactie aanbod heeft aanvaard.
    
    7. In artikel 3.20, tweede lid, aanhef en onder b van het Vb is - voor zover hier van belang - bepaald dat indien de vreemdeling als gezinslid van een Nederlander in Nederland wil verblijven de aanvraag slechts met toepassing van artikel 3.77, eerste lid, onder c van het Vb kan worden afgewezen, indien de vreemdeling bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis wegens een misdrijf, waartegen een gevangenisstraf van drie jaren is bedreigd, is veroordeeld tot een langdurige gevangenisstraf of hem een langdurige vrijheidsontnemende maatregel is opgelegd. Deze bepaling is nader uitgewerkt in B2/2.10 van de Vc 2000. In dit hoofdstuk is bepaald dat onder langdurig wordt verstaan een periode van zes maanden of langer.
    
    8. Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 kan een vreemdeling ongewenst worden verklaard indien hij in Nederland verblijft anders dan op grond van artikel 8, onder a tot en met e dan wel l, van de Vw 2000, en hij een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid.
    
    9. Ingevolge artikel 6.5, onder b van het Vb 2000 kan een vreemdeling in ieder geval ongewenst worden verklaard indien de vreemdeling die - kort gezegd - geen rechtmatig verblijf heeft wegens een misdrijf bij rechterlijk gewijsde is veroordeeld tot een of meer vrijheidsontnemende straffen of maatregelen waarvan de totale duur zes maanden of meer bedraagt.
    
    10. In geschil is de vraag of eiser een gevaar oplevert voor de openbare orde. Het gerechtshof te Amsterdam heeft eiser met toepassing van artikel 56 van het Wetboek van Strafrecht wegens samenloop van twee misdrijven één straf opgelegd van meer dan zes maanden. Eén van de misdrijven voornoemd, het misdrijf van artikel 285 van het Wetboek van Strafrecht, wordt  niet bedreigd met een gevangenisstraf van drie jaren doch met een gevangenisstraf van maximaal twee jaren. Eiser stelt zich op het standpunt dat om die reden de helft van de onvoorwaardelijke gevangenisstraf, zijnde viereneenhalve maand, buiten beschouwing moet blijven, zodat er geen sprake is van een gevangenisstraf van zes maanden of langer op grond waarvan eiser een gevaar oplevert voor de openbare orde. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser is veroordeeld voor één feitencomplex. Hoewel op artikel 285 van het Wetboek van Strafrecht een maximum straf staat van twee jaren kan dit artikel niet los worden gezien binnen de veroordeling door het gerechtshof. Uit het verkort arrest van 18 juni 2001 blijkt dat geen onderscheid is gemaakt in de opgelegde straf naar het overtreden artikel van het Wetboek van Strafrecht. De veroordeling is derhalve onlosmakelijk verbonden met de twee genoemde artikelen van het Wetboek van Strafrecht.
    
    11. De rechtbank stelt vast dat in de Vw 2000, noch in het Vb, noch in de Vc expliciet is bepaald dat in een geval van samenloop van twee of meer misdrijven en waarbij één van de misdrijven geen maximum gevangenisstraf van drie jaren kent, ook dit gedeelte van de gevangenisstraf moet worden betrokken bij de vraag of de vreemdeling een gevaar oplevert voor de openbare orde. In het bestreden besluit is aangegeven dat het niet aan verweerder is om onderscheid te maken in de opgelegde straf naar het overtreden artikel van het Wetboek van Strafrecht als dat door het gerechtshof achterwege is gelaten. De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit op dit punt een draagkrachtige motivering ontbeert, immers een samenloopregeling als voortgezette handeling ziet met name op het strafmaximum dat een strafrechter in acht dient te nemen. In geval er sprake is van samenloop rekent de strafrechter de opgelegde straf en/of maatregel niet toe aan de te onderscheiden misdrijven en/of overtredingen. Gezien het gestelde in artikel 3.20, tweede lid, aanhef en onder b van het Vb ligt het derhalve op de weg van verweerder om zich uit te laten over de vraag of de opgelegde straf in een situatie als de onderhavige geheel dient te worden toegerekend aan het misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren is bedreigd en zo ja waarom, dan wel of een toerekening van de opgelegde straf aan de twee gepleegde misdrijven dient te plaats te vinden en zo ja, op welke wijze.
    
    12. Uit het voorgaande vloeit voort dat het bestreden besluit berust op een ondeugdelijke motivering. Het bestreden besluit is aldus tot stand gekomen in strijd met artikel 7:12 van de Awb. Vanwege de samenhang tussen de vergunning tot verblijf en de ongewenstverklaring, waarbij verweerder in het primaire besluit alsook in het bestreden besluit eerst de vergunning tot verblijf en daarna de ongewenstverklaring behandelt, ziet de rechtbank aanleiding het gehele bestreden besluit te vernietigen.
    
    13. Gelet op het voorgaande behoeft hetgeen partijen overigens naar voren hebben gebracht thans geen bespreking.
    
    14. Het beroep wordt gegrond verklaard. Het bestreden besluit wordt vernietigd. Verweerder zal met inachtneming van het voorgaande opnieuw op het bezwaar moeten beslissen.
    
    
      15. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 322,-,
      wegingsfactor 1).
    
    
    16. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 Awb wijst de rechtbank de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht.
    
    IV. BESLISSING
    
    De rechtbank
    
    1.      verklaart het beroep gegrond;
    
    2.      vernietigt het bestreden besluit;
    
    3.      bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;
    
    4.      veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644,- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier;
    
    5.      wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad  € 109,- (zegge: honderdnegen euro).
    
    
      Deze uitspraak is gedaan en uitgesproken in het openbaar op 28 november 2002, door
      mr. J.H.M. van de Ven, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. A.E. van Duinen, griffier.
    
    
    Afschrift verzonden op: 28 november 2002
    
    
      Conc: AvDu
      Coll:
      Bp: -
      D:  C
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.