ECLI:NL:RBLEE:2007:BB3917, Rechtbank Leeuwarden, 19-09-2007, 84114 KG ZA 07-247
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Uitleg voorwaarde in bestek. Kan stichting dochtermaatschappij zijn in de zin van art. 2:24a BW. Begrip zustermaatschappij. Inschrijving onrechtmatig. Gunning verboden.

vonnis
      RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 84114 / KG ZA 07-247
    
    Vonnis in kort geding van 19 september 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting
      STICHTING THUISZORG HET FRIESE LAND,
      gevestigd te Leeuwarden,
      eiseres,
      procureur mr. J.B. Dijkema,
      advocaten mr. M. Chatelin en mr. S.E.J. Schippers-Jansen te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DIENST SOCIALE ZAKEN EN WERKGELEGENHEID NOARDWEST FRYSLÂN,
      gevestigd te Franeker,
      verweerster,
      advocaten mr. G. Verberne en mr. M.J. de Meij te Amsterdam.
    
    
    in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen:
    
    
      de stichting
      STICHTING PALET,
      gevestigd te Leeuwarden,
      tussenkomende partij,
      procureur mr. W.H.C. Bulthuis.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Het Friese Land, de Dienst en Palet genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de vrijwillige verschijning van partijen
      - de conclusie van eis
      - de incidentele conclusie tot tussenkomst van Palet
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van Het Friese Land
      - de pleitnota van de Dienst
      - de pleitnota van Palet.
    
    
    1.2.	Het Friese Land heeft de Dienst gedagvaard tegen de zitting van 6 september 2007. Palet heeft een incidentele vordering ingesteld tot tussenkomst in die procedure. Tijdens de zitting hebben Het Friese Land en de Dienst daartegen geen bezwaar gemaakt, waarna de voorzieningenrechter de incidentele vordering heeft toegewezen. Na de beslissing op het incident hebben partijen hun standpunten (verder) toegelicht. Het vonnis is bepaald op heden.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De Dienst heeft op 13 april 2007 een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de gunning van raamovereenkomsten voor het verlenen van huishoudelijke verzorging in het kader van art. 10 van de Wet maatschappelijke ondersteuning (WMO).
    
    
    2.2	Met de aanbestedingsprocedure wordt beoogd het aanbod van huishoudelijke verzorging van alle acht bij de Dienst aangesloten gemeenten te waarborgen. In het bestek (kenmerk 2007/HV0327) is aangegeven dat de opdracht is verdeeld in drie percelen. Perceel 1 heeft betrekking op de gemeenten Vlieland, Harlingen en Terschelling, perceel 2 op Franekeradeel en Menaldumadeel en perceel 3 op de gemeenten Het Bildt, Ferwerderadiel en Leeuwarderadeel.
    
    2.3	Een inschrijver kan uitsluitend inschrijven per perceel, maar een inschrijver kan wel op meerdere percelen inschrijven. De Dienst heeft voor perceel 1 elf en voor de percelen 2 en 3 ieder twaalf inschrijvingen ontvangen.
    
    2.4	Na toetsing aan de formele vereisten, de minimumeisen en de geschiktheidscriteria, worden de inschrijvingen getoetst, beoordeeld en gewaardeerd. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij de rangorde voor 40% door de prijs en voor 60% door de kwaliteit wordt bepaald. In beginsel zal de Dienst per perceel raamovereenkomsten sluiten met de drie inschrijvers die als hoogste in de rangorde voor het desbetreffende perceel zijn geëindigd.
    
    2.5	Het Friese Land heeft voor elk van de percelen een inschrijving gedaan. Na correctie is Het Friese Land in de rangorde voor perceel 1 op de vierde plaats geëindigd en voor de percelen 2 en 3 op de zesde plaats. Palet is in de rangorde bij alle drie de percelen op de eerste plaats geëindigd.
    
    2.6	De Dienst heeft haar voornemen om de percelen 1, 2 en 3 te gunnen aan Palet, de Stichting Zorggroep Noorderbreedte en de PC Stichting voor Thuiszorg (Interzorg) op 20 juli 2007 schriftelijk aan de inschrijvers bekend gemaakt.
    
    
    3.	De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      3.1.	Het Friese Land vordert, kort samengevat:
      (I) dat de Dienst wordt verboden over te gaan tot gunning van perceel 1 aan Palet;
      (II) dat de Dienst wordt verboden over te gaan tot gunning van de percelen 2 en 3 aan Palet en dat de Dienst de inschrijvingen op perceel 2 en 3 van Zorggroep Friesland B.V. en de Stichting Thuiszorg De Friese Wouden buiten beschouwing moet laten;
      (III) dat de Dienst wordt bevolen een overzicht te verstrekken waaruit per perceel blijkt hoeveel punten iedere inschrijver per subgunningscriterium heeft behaald en wat de totaalscore en eindrangorde van iedere inschrijver is;
      (IV) dat de Dienst wordt opgedragen de aanbesteding te schorsen totdat uitspraak is gedaan in deze procedure.
      Eén en ander onder oplegging van een dwangsom en met veroordeling van de Dienst in de kosten van dit geding.
    
    
    3.2.	Het Friese Land heeft hiertoe -zakelijk samengevat- het volgende aangevoerd. Palet, Zorggroep Friesland B.V. en de Stichting Thuiszorg De Friese Wouden hebben ieder op alle drie percelen ingeschreven. Door een bestuurlijke fusie maken deze rechtspersonen sinds 29 maart 2007 deel uit van de (holding) Stichting Kwadrantgroep. Volgens Het Friese Land had de Dienst de inschrijvingen van genoemde rechtspersonen buiten beschouwing moeten laten wegens strijd met de in par. 2.15.6 van het bestek opgenomen voorwaarde dat een rechtspersoon, daaronder mede begrepen een dochter-, zuster- dan wel een moedermaatschappij, slechts één inschrijving per perceel mag indienen.
    
    3.3	Het Friese Land is van mening dat de ratio van deze bestekvoorwaarde is dat er daadwerkelijk concurrentie bestaat tussen de inschrijvers. De voorwaarde beoogt zeker te stellen dat per groep of samenstel van aan elkaar verbonden dochter-, zuster- en moedermaatschappijen slechts één rechtspersoon per perceel inschrijft.
    
    3.4	Het Friese Land stelt zich op het standpunt dat Palet, Zorggroep Friesland B.V. en de Stichting Thuiszorg De Friese Wouden zustermaatschappijen zijn van elkaar, dan wel dat zij dochtermaatschappijen zijn van de Stichting Kwadrantgroep.
    
    3.5	Verder heeft Het Friese Land aangevoerd dat de Dienst is tekort geschoten in haar motiveringsplicht en dat uit het transparantiebeginsel voortvloeit dat de Dienst de scores van alle inschrijvers bekend had moeten maken inclusief de scores voor de subgunningscriteria.
    
    3.6	Het verweer van de Dienst komt er zakelijk samengevat op neer dat Palet en de Stichting Thuiszorg De Friese Wouden, beoordeeld naar de maatstaven van art. 2:24a BW, niet zijn aan te merken als dochtermaatschappijen van de Stichting Kwadrantgroep en daarom niet als zustermaatschappijen kunnen worden aangemerkt als bedoeld in par. 2.15.6 van het bestek. In het bestek is verder niet ondubbelzinnig de voorwaarde gesteld dat ondernemingen die tot één groep behoren, niet meer dan één inschrijving per perceel kunnen indienen.
    
    3.7	Voorts is de Dienst van mening dat zij voldoende informatie heeft verstrekt aan Het Friese Land. De door Het Friese Land gevraagde aanvullende informatie wil de Dienst niet verstrekken omdat Het Friese Land hieruit de prijzen van de winnende inschrijvers zou kunnen afleiden, terwijl zulke concurrentiegevoelige informatie niet aan andere inschrijvers bekend mag worden gemaakt.
    
    3.8	Palet vordert in de tussenkomst -kort samengevat- dat Het Friese Land niet-ontvankelijk moet worden verklaard dan wel dat de vorderingen van Het Friese Land worden afgewezen met veroordeling van Het Friese Land in de kosten. Tevens vordert Palet dat de Dienst wordt geboden de opdracht (mede) aan Palet te gunnen, subsidiair de opdracht niet aan een ander dan aan Palet te gunnen.
    
    3.9	Palet heeft hiertoe aangevoerd dat Het Friese Land niet tijdig, dat wil zeggen: niet binnen de in het bestek opgenomen termijn van vijftien dagen na de bekendmaking van het voornemen tot gunning, een dagvaarding heeft uitgebracht. Voor wat betreft het verweer tegen de gronden van de vorderingen van Het Friese Land heeft Palet zich aan de zijde van de Dienst geschaard.
    
    3.10	Het Friese Land en de Dienst hebben gemotiveerd verweer gevoerd in de tussenkomst. Voor zover nodig zullen die verweren in hetgeen hierna volgt worden besproken.
    
    
    
      4.	De beoordeling van het geschil
      4.1.	De voorzieningenrechter is met de Dienst en Het Friese Land van oordeel dat er geen aanleiding is om Het Friese Land niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen. Mede naar aanleiding van vragen om uitleg van Het Friese Land zijn de Dienst en Het Friese Land een verlenging van de in par. 2.12 van het bestek opgenomen termijn van vijftien dagen na de bekendmaking van het voornemen tot gunning overeengekomen tot uiterlijk 14 augustus 17:00 uur. De Dienst heeft dit bij brief van 10 augustus 2007 schriftelijk bevestigd. De dagvaarding is betekend binnen deze termijn.
    
    
    4.2	Het argument van Palet dat de rechtszekerheid meebrengt dat zij een beroep kan doen op de in het bestek opgenomen termijn van vijftien dagen, faalt. Reeds omdat, zoals uit het voorgaande blijkt, deze termijn niet bindend is overeengekomen tussen Palet en Het Friese Land. Bovendien is door Het Friese Land onweersproken gesteld dat het verzoek om verlenging van de termijn mede is bedoeld om te voorkomen dat een kort geding aanhangig moest worden gemaakt. Toen de vragen van Het Friese Land door de Dienst klaarblijkelijk niet tot genoegen zijn beantwoord, is de procedure alsnog aanhangig gemaakt. Door deze gang van zaken is Palet, althans voor zover het de verlenging van de termijn betreft, niet in haar processuele mogelijkheden beperkt.
    
    4.3	Ten aanzien van de door Het Friese Land gestelde onvoldoende motivering door de Dienst van het voornemen tot gunning, overweegt de voorzieningenrechter dat het Het Friese Land duidelijk moet zijn geworden uit de door de Dienst verstrekte informatie: (a) welke inschrijvers de economisch meest voordelige inschrijvingen hebben gedaan waarmee de Dienst voornemens is raamovereenkomsten te sluiten, (b) wat de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijvingen zijn en (c) op welke van de kwalitatieve gunningscriteria Het Friese Land relatief gezien iets minder scoorde.
    
    4.4	Uit de door de dienst verstrekte informatie heeft Het Friese Land kunnen en moeten begrijpen waarom haar inschrijving niet tot de top drie per perceel behoort en zij in beginsel dus niet voor gunning in aanmerking komt. Daarmee heeft de Dienst aan haar motiveringsplicht voldaan. Door de Dienst is onweersproken gesteld dat de nadere informatie die Het Friese Land bekendgemaakt wil zien, namelijk de scores van de inschrijvers op de subcriteria prijs, er door het op grond van het bestek gehanteerde rekensysteem toe zou leiden dat hieruit de door die inschrijvers gehanteerde prijzen zou kunnen worden herleid. De motiveringsplicht van de Dienst gaat echter niet zover dat van haar verlangd kan worden dat zij dergelijke concurrentiegevoelige informatie verstrekt. De hierop betrekking hebbende vordering van Het Friese Land zal daarom worden afgewezen.
    
    4.5	Ten aanzien van het argument van Het Friese Land dat de inschrijvingen van Palet, Zorggroep Friesland B.V. en de Stichting Thuiszorg De Friese Wouden wegens strijd met een bestekvoorwaarde buiten beschouwing hadden moeten worden gelaten, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    
      4.6	In het bestek is het volgende opgenomen:
      "2.15.6	Inschrijving
      Een rechtspersoon, daaronder mede begrepen een dochter-, zuster- dan wel een moedermaatschappij van deze rechtspersoon, mag slechts een (1) inschrijving per perceel indienen."
    
    
    4.7	Het Friese Land heeft gesteld dat de in deze voorwaarde gehanteerde begrippen dochter-, zuster- en moedermaatschappij moeten worden uitgelegd overeenkomstig hetgeen daaronder in het relevante maatschappelijk verkeer wordt verstaan. In dit verband is er op gewezen dat de invoering van marktwerking in de gezondheidszorg tot fusies tussen zorginstellingen heeft geleid en dat de uit deze fusies ontstane groepen of samenstellen van rechtspersonen hoofdzakelijk bestaan uit stichtingen en een enkele kapitaalvennootschap.
    
    4.8	De Dienst heeft aangevoerd dat, omdat de criteria op grond waarvan bepaald wordt of er sprake is van een dochtermaatschappij nauwkeurig in art. 2:24a BW zijn vastgelegd, eventuele in het maatschappelijk verkeer geldende opvattingen niet ter zake doen. En aangezien een stichting niet voldoet aan de in art. 2:24a BW opgenomen criteria, kan zij nimmer een dochtermaatschappij zijn en bijgevolg ook geen zustermaatschappij.
    
    4.9	De voorzieningenrechter is van oordeel dat par. 2.15.6 van het bestek moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van het beginsel van aanbestedingsrecht dat het belang van een eerlijke mededinging voorop stelt. De Dienst heeft ook niet weersproken dat, zoals door Het Friese Land is gesteld, de ratio van bedoelde voorwaarde is om oneerlijke concurrentie tussen inschrijvers te voorkomen.
    
    4.10	Dit betekent dat er geen aanleiding is om doorslaggevende betekenis toe te kennen aan het antwoord op de vraag of een stichting al dan niet kan worden aangemerkt als een dochtermaatschappij in de zin van art. 2:24a BW, waarover in de rechtsgeleerde literatuur overigens -anders dan door de Dienst is gesteld- verschillend wordt gedacht.
    
    4.11	Wanneer met name het begrip zustermaatschappij in het onderhavige geval wordt uitgelegd conform het hierboven in r.o. 4.9 geformuleerde uitgangspunt, gaat het er om vast te stellen of een inschrijver behoort tot een samenstel van rechtspersonen waarvan objectief kan worden vastgesteld dat de zeggenschap bij een andere rechtspersoon (de "moedermaatschappij") berust. Onder zeggenschap dient in dit verband te worden verstaan dat de moedermaatschappij bij verschil van mening over het door haar dochter te voeren beleid haar wil kan doorzetten.
    
    4.12	Een dergelijke verhouding is eenvoudig vast te stellen op grond van de informatie die uit het handelsregister kan worden verkregen, zodat dit ook niet een onevenredige belasting voor de aanbestedende Dienst oplevert.
    
    4.13	Het Friese Land heeft onweersproken gesteld dat de Stichting Kwadrantgroep de enige bestuurder is van Palet en de Stichting Thuiszorg De Friese Wouden, hetgeen ook met uittreksels uit het handelsregister is aangetoond. Voor zover de stellingen van Het Friese Land mede betrekking hebben op Zorggroep Friesland B.V. gaat de voorzieningenrechter hieraan voorbij, aangezien gemotiveerd is bestreden dat deze rechtspersoon heeft ingeschreven op de onderhavige aanbesteding, zodat dit niet als vaststaand kan worden aangenomen.
    
    4.14	De verhouding die bestaat tussen Palet en de Stichting Thuiszorg De Friese Wouden moet op grond van het voorgaande worden aangemerkt als die van zustermaatschappijen als bedoeld in par. 2.15.6 van het bestek. Dit oordeel word nog bevestigd door de onweersproken feiten dat Palet en de Stichting Thuiszorg De Friese Wouden binnen het verband van de Stichting Kwadrantgroep samenwerken door middel van een centrale keukenfaciliteit alsmede op het gebied van de automatisering. Het economische voordeel dat hierdoor behaald kan worden betekent dat Palet en de Stichting Thuiszorg De Friese Wouden zich in een andere, voordeliger positie bevinden dan de overige inschrijvers. Dat, zoals Palet en de Dienst hebben gesteld, Palet en de Stichting Thuiszorg De Friese Wouden in de praktijk volledig zelfstandig opereren doet hieraan niet af.
    
    4.15	De voorzieningenrechter komt dan ook tot de conclusie dat de Dienst de inschrijving van Palet ten onrechte niet als in strijd met par. 2.15.6 van het bestek heeft aangemerkt. Hierdoor heeft de Dienst onrechtmatig gehandeld ten opzichte van Het Friese Land. De vordering van Het Friese Land, voor zover betrekking hebbend op perceel 1, zal daarom worden toegewezen. 
    
    4.16	Voor zover betrekking hebbend op de percelen 2 en 3 zal het onder (II) gevorderde worden afgewezen, aangezien gesteld noch gebleken is dat Het Friese Land, gelet op haar positie in de eindrangschikking van de inschrijvers op deze percelen, een belang heeft bij een verbod tot gunning van de percelen 2 en 3.
    
    4.17	Voor het opleggen van een dwangsom bestaat in het onderhavige geval geen aanleiding omdat van een overheidsorgaan als de Dienst mag worden verwacht dat zij een rechterlijke uitspraak niet naast zich neer legt, hetgeen de Dienst ter zitting ook heeft bevestigd.
    
    
      4.18	De Dienst zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Het Friese Land worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	 70,85
      - vast recht		251,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris procureur	816,00
      Totaal	EUR 	1.137,85
    
     
    4.19	Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat de vorderingen van Palet zullen worden afgewezen. Ten aanzien van de proceskosten in de tussenkomst zal worden bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    Ten aanzien van de vorderingen van Het Friese Land:
    
    5.1.	verbiedt de Dienst over te gaan tot gunning van perceel 1 aan Palet,
    
    5.2.	veroordeelt de Dienst in de proceskosten, aan de zijde van Het Friese Land tot op heden begroot op EUR 1.137,85,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    Ten aanzien van de vorderingen van Palet:
    
    5.5	wijst de vorderingen af,
    
    5.6	bepaalt ten aanzien van de proceskosten dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 19 september 2007.
      type:  
      coll: