ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7540, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-10-2009, HD 200.008.231
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Stil pandrecht.
        Vernietiging pandovereenkomst door curator.
        Verleningsovereenkomst naast vestigingsovereenkomst?
        Overeenkomst om niet?
        Benadeling.
        Wegnemen verpande goederen door pandhouder.

zaaknr. HD 200.008.231
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      eerste kamer, van 13 oktober 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 28 mei 2008,
      advocaat: mr. C.A.D. Oomes,
    
    
    tegen:
    
    
      MR. PATRICIUS CORNELIS HERMANUS HUBERTUS KAGER q.q., in zijn hoedanigheid van aanvankelijk curator in het faillissement, later bewindvoerder in de schuldsanering van [Y.], h.o.d.n. Car Sound Center [vestigingsplaats]
      kantoorhoudende te [kantoorplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr P. Kager-van Hemert, 
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 9 april 2008 tussen appellant - nader te noemen [X.] - als gedaagde en geïntimeerde - nader te noemen de curator - als eiser. 
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 154952/HAZA 07- 383) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande vonnis van 24 oktober 2007, waarbij een comparitie werd gelast.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van producties 10 grieven (deels onderverdeeld in subgrieven) aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vordering van de curator. 
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de curator onder overlegging van producties de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    
      De beoordeling van het hoger beroep 
      De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 2.1. van het bestreden vonnis vastgestelde feiten; het hof gaat van diezelfde feiten uit en zal ze hierna relateren. 
      Het gaat in dit geding om het volgende.
      Bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 1 maart 2006 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) is op eigen aangifte het faillissement uitgesproken van de heer [Y.]. Tot curator werd benoemd Kager. Het faillissement is op 19 september 2006 opgeheven en omgezet in een schuldsaneringsregeling, met benoeming van Kager tot bewindvoerder.
      Ten tijde van het uitspreken van het faillissement exploiteerde [Y.] middels een eenmanszaak een onderneming onder de naam Car Sound Center [vestigingsplaats] (hierna: CSC). Deze eenmanszaak is opgericht op 8 november 2004. Voordien werd dezelfde onderneming geëxploiteerd door Car Sound Center [vestigingsplaats] BV (hierna: CSC BV), met als bestuurder [Y.] voornoemd.
      Het bedrijf van CSC BV en van de eenmanszaak CSC werd uitgeoefend in bedrijfsruimte aan de [bedrijfsadres 1.] te [vestigingsplaats 1.], gehuurd van [X.]. De huurovereenkomst tussen [X.] en CSC BV is vastgelegd in een schriftelijk stuk getiteld "huurovereenkomst kantoorruimte" (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) en bijbehorende algemene bepalingen (niet overgelegd), door partijen getekend op 7 en 18 november 2002. In de huurovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
      "Artikel 3 - duur, verlenging en opzegging 3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaren, ingaande op 1 december 2002 en lopende tot en met 30 november 2012. () 3.5 Tussentijdse beëindiging van deze overeenkomst is mogelijk in een omstandigheid als genoemd in 7 van de algemene bepalingen. () Artikel 7 – bankgarantie 7.1 Het bedrag van de onder 8.1 van de algemene bepalingen bedoelde bankgarantie bedraagt € 9.688,75. () 
      Artikel 8 – beheerder Totdat verhuurder anders meedeelt, treedt de heer [X.] als beheerder op."
      De huurprijs bedroeg aanvankelijk € 27.500 excl. btw per jaar, in driemaandelijkse termijnen van € 8.125 te voldoen.
      Bij brief van 31 januari 2004 (productie 1 bij de conclusie van antwoord) heeft [X.] aan CSC BV een voorstel gedaan in verband met betalingsproblemen van laatstgenoemde. In deze brief is onder meer opgenomen dat verhuurder "accoord kan gaan met een 1-maandelijkse betalingswijze", onder meer onder de voorwaarden dat de driemaandelijkse huursom van 
      € 8.125 werd gewijzigd in € 8.375, en dat de huur automatisch werd geïncasseerd.
      Tussen [Y.], optredend voor de eenmanszaak CSC, en [X.] (in de akte genoemd [X.]) is op 30 november 2005 een akte van pandrecht opgemaakt (productie 10 bij pleitnotitie in eerste aanleg). In deze akte is onder meer het volgende opgenomen:
      "in aanmerking nemende: - dat CSC huurt van [X.] gelijk [X.] verhuurt aan CSC de onroerende zaak gelegen aan de [bedrijfsadres 1.]  te [vestigingsplaats 1.]; - dat CSC nalatig blijft in de betaling van de verschuldigde huurtermijnen; - dat de huurachterstanden zijn opgelopen tot 3 maanden (oktober, november, december 2005); - dat CSC niet in de mogelijkheid is de achterstand inclusief boetes en rente binnen afzienbare tijd alsnog te voldoen aan [X.]; - dat toekomstige huurtermijn waarschijnlijk eveneens niet kunnen worden voldaan, zijn overeengekomen als volgt: 1. CSC verpandt aan [X.] haar gehele voorraad en bedrijfsinventaris per datum van ondertekening alsmede voorraden en bedrijfsinventaris welke in de toekomst zullen toebehoren aan CSC. Het betreft hier een eerste (stil) doorlopend pandrecht. (2. - 3.) 4. Het is [X.] immer toegestaan de in pand verstrekte zaken zonder voorafgaande aankondiging in bewaring te stellen op een andere locatie dan die waar CSC haar onderneming uitoefent. Daarnaast is het [X.] immer toegestaan de in pand verstrekte zaken zonder voorafgaande aankondiging te verkopen waarna de opbrengst in mindering strekt op het restant van de huurschulden."
      Medio februari 2006 heeft [X.] bedrijfsinventaris en voorraden van CSC onder zich genomen en elders ondergebracht.
      Bij brief van 1 maart 2006 aan [X.] (productie 11 bij pleitnotitie in eerste aanleg) heeft de curator hem meegedeeld begrepen te hebben dat hij - [X.] - van failliet - [Y.] - de sleutels had ontvangen van de bedrijfsruimte, en heeft hij [X.] verzocht te bevestigen dat toegang tot de betreffende bedrijfsruimte wordt verschaft door afgifte van die sleutels.
      Bij brief van 6 maart 2006 (productie 3 bij conclusie van antwoord) heeft mr Senders namens [X.] de ontvangst van de hiervoor genoemde brief van 1 maart 2006 bevestigd, en onder meer opgemerkt:
      "Ik veronderstel dat u bekend bent met het pandrecht van cliënte op de bedrijfsinventaris en voorraden. Failliet is ermee bekend dat een aantal goederen door mijn cliënt in zijn hoedanigheid van pandhouder in veiligheid zijn gebracht zulks omdat eerder al tegen de gemaakte afspraken in door uw cliënt goederen uit het pand waren weggehaald. Failliet is er overigens door mijn cliënt over geïnformeerd dat goederen in veiligheid zijn gebracht."
      Bij brief van 20 maart 2006 (productie 16 bij pleitnotitie in eerste aanleg) heeft de curator aan mr Senders onder meer meegedeeld:
      "Hedenochtend heeft de bezichtiging van de zaken zoals aanwezig aan de [bedrijfsadres 2.] te [vestigingsplaats 1.] plaatsgehad. Onder meer uw cliënt was daarbij aanwezig. Geconstateerd is dat aldaar een kleine voorraad audioapparatuur is opgeslagen. Tot mijn verbazing vertelde uw cliënt dat de overige zaken zijn opgeslagen te België. Ik word telkens achteraf geconfronteerd met onjuiste mededelingen. Eerst word ik uitgenodigd op de [bedrijfsadres 1.]  te [vestigingsplaats 1.] om de zaken op te nemen. Voorts blijken die zaken niet aanwezig te zijn. We hadden ons die ontmoeting kunnen besparen. U zette mij op het verkeerde been. Na uitdrukkelijk doorvragen mijnerzijds zouden betreffende zaken zijn opgeslagen aan de [bedrijfsadres] te [vestigingsplaats 1.]. Hedenochtend is dus gebleken dat het leeuwendeel van de zaken zich ook daar niet bevindt. () Hierdoor sommeer ik uw cliënt de door hem weggehaalde voorraad en inventariszaken - zich naar zeggen van uw cliënt thans bevinden de te [plaatsnaam], [vestigingsplaats 1.] en België - zo spoedig mogelijk doch uiterlijk voor a.s. woensdag 22 maart 16 uur te hebben teruggebracht in het pand gelegen aan de [bedrijfsadres 1.] te [vestigingsplaats 1.]. Uw cliënt heeft aangegeven dat hij daartoe instaat is. ()"
      Bij brief van 29 maart 2006 (productie 5 bij memorie van grieven heeft mr Senders aan de curator onder meer meegedeeld:
      "Met verbazing neem ik kennis van de toon die u aanslaat in bovenstaande kwestie. Het is failliet geweest die goederen vlak voor het faillissement heeft onttrokken aan de onderneming en de gevestigde pandrechten. Conform de al eerder door failliet verleende rechten/toestemming heeft cliënt de goederen die zich nog in de winkel bevonden in veiligheid gebracht. Failliet wist ervan en u was daar ook van op de hoogte voor uw bezoek aan de winkel. Zowel failliet, de boedel als cliënt zijn [gebaat] bij een zo hoog mogelijke opbrengst van de verpande goederen. Dat is dan ook hetgeen waar cliënt op uit is. Mocht u twijfelen aan de oprechtheid van de bedoelingen van cliënt om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren, dan stel ik voor dat we gezamenlijk overleg hebben en inhoud geven aan het (verkoop)proces dat moet leiden tot een zo hoog mogelijke opbrengst. Als u erop staat dat de goederen teruggebracht worden naar de voormalige winkel, dan zal cliënt daar uitvoering aan geven. Cliënt maakt aanspraak op de in verband daarmee te maken kosten. ()"
      Bij brief van 9 februari 2007 (productie 5 bij conclusie van antwoord) heeft mr. Senders onder meer aan de curator meegedeeld:
      "Gedurende het bestaan van de huurovereenkomst kwam failliet regelmatig zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst niet na, reden waarom cliënt aanvullende zekerheden verlangde. In de loop der tijd zijn verscheidene vormen van aanvullende zekerheden verstrekt en uiteindelijk hebben die aanvullende zekerheden nog bestaan uit de pandrechten op de inventaris. Ik veronderstel u genoegzaam bekend met de inhoud van de pandakte en de achtergronden daarvan. De correspondentie van mijn hand van maart vorig jaar spreekt voor zich. Cliënt heeft op rechtmatige wijze zoveel mogelijk van de inventaris/ voorraad geprobeerd te redden. Zoals u weet is dat maar deels gelukt. Mijn cliënt heeft al die goederen op een veilige plaats in [vestigingsplaats 1.] opgeslagen. Cliënt heeft geen van die goederen verkocht. Integendeel: namens cliënt heb ik u uitgenodigd om tezamen te streven naar de verkoop van die goederen tegen een zo hoog mogelijke opbrengst. ()"
      Door de belastingdeurwaarder is op 22 december 2005 om 12:30 uur executoriaal beslag gelegd op roerende zaken in het pand [bedrijfsadres 1.] te [vestigingsplaats 1.] (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg).
      De curator heeft bij brief van 4 april 2006 (productie 22 bij pleitnotitie in eerste aanleg) de huurovereenkomst met [X.] opgezegd "voor zoveel deze niet reeds is beëindigd".
      De curator heeft met rechterlijk verlof op 31 januari 2007 beslag doen leggen op onroerende zaken eigendom van [X.]. 
      In eerste aanleg heeft de curator gevorderd [X.] te veroordelen tot betaling van € 101.809,30, zijnde de waarde van de voorraad en inventaris die door [X.] aan verhaal door de schuldeisers zijn onttrokken, vermeerderd met wettelijke rente, alsook hem te veroordelen tot vergoeding van de overige schade, op te maken bij staat. De curator heeft daarbij het hiervoor genoemde pandrecht vernietigd, en gesteld dat daardoor op [X.] een ongedaanmakingsverbintenis is komen te rusten. Bovendien heeft de curator in de dagvaarding in eerste aanleg (paragraaf 20) aangevoerd dat [X.] onrechtmatig heeft gehandeld door onbevoegd zaken van derden in zijn macht te houden, en heeft hij [X.] uitdrukkelijk aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van dit onrechtmatig handelen. [X.] heeft de vordering weersproken, zowel ten aanzien van de grondslag als ten aanzien van de waarde van de goederen die door hem aan de faillissementsboedel zouden zijn onttrokken. De rechtbank heeft - nadat partijen zich eerst tijdens een comparitie hadden uitgelaten - in het bestreden vonnis geoordeeld dat [X.] onvoldoende had onderbouwd dat de vestiging van het pandrecht verplicht was, en voorts dat sprake was van een rechtshandeling om niet. Derhalve slaagde volgens de rechtbank het beroep van de curator op vernietiging. Omdat Van der Sande niet aan zijn ongedaanmakingsverplichting had voldaan en diens verweer inzake de waarde van de door hem afgevoerde zaken door de rechtbank werd verworpen heeft de rechtbank de vordering van de curator wat betreft de verdwenen voorraad in volle omvang toegewezen. De gevorderde vergoeding inzake de inventaris heeft de rechtbank afgewezen. Ter zake van de overige schade heeft de rechtbank [X.] veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding nader op te maken bij staat. 
      Voor zover de grieven I en II zich richten tegen rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis falen zij. Deze overweging bevat immers alleen een weergave van de grondslag van het gevorderde door de curator, zoals uit de eerste zin van deze rechtsoverweging blijkt. Anders dan in deze grieven kennelijk wordt verondersteld bevat deze overweging dus geen eigen oordeel van de rechtbank. De eigen oordelen van de rechtbank beginnen pas in rechtsoverweging 4.2, die immers begint met "Allereerst is aan de orde…". 
      Het hof zal deze grieven in redelijkheid echter begrijpen als mede gericht tegen het in de volgende rechtsoverwegingen van het bestreden vonnis vervatte oordeel van de rechtbank over de geldigheid van de pandovereenkomst en de rechtmatigheid van het door [X.] wegnemen van de goederen die zich in het door CSC gehuurde bedrijfspand bevonden, welk oordeel in grote lijnen overeenstemt met het standpunt van de curator. 
      In de eerste plaats stelt [X.] dat hij wel heeft gehandeld overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:237 BW, alsook dat hij geen toestemming nodig had van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 496 Rv. Dit standpunt is onjuist. [X.] heeft in de akte van pandrecht van 30 november 2005 bedongen dat hij de zaken immer in bewaring kan stellen op een andere locatie (dan het aan [Y.] verhuurde pand), waarmee de zaken dan in zijn macht worden gebracht als bedoeld in artikel 3:237 lid 3 BW. Het hof kan in het midden laten of een dergelijk beding ook mogelijk is als zich niet de in artikel 3:237 lid 3 BW specifiek genoemde omstandigheden voordoen. Indien afgifte wordt gevorderd moet immers die bevoegdheid steeds worden uitgeoefend op de wijze bepaald in artikel 496 Rv., hetgeen in dit geval niet is geschied. 
      In dit geval diende ook daadwerkelijk afgifte te worden gevorderd; [X.] heeft immers niet gesteld dat [Y.] heeft ingestemd met het verplaatsen van de goederen uit het verhuurde pand. Integendeel, uit paragraaf 9 van de memorie van grieven blijkt juist dat [Y.] in die periode voor niemand bereikbaar was en onvindbaar. Weliswaar heeft [X.] tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij toestemming had tot het onder zich nemen van de goederen op basis van de pandakte. De pand¬akte zelf maakt echter het vorderen van afgifte niet overbodig, zoals uit de tekst van artikel 237 lid 3 BW al voortvloeit. Dat de medewerkers van [Y.] - zoals [X.] toen eveneens heeft verklaard - telefonisch contact hebben opgenomen met [Y.] is strijdig met de stelling in hoger beroep dat [Y.] onvindbaar was. Bovendien blijkt uit die verklaring niet dat, als [Y.] al wist dat [X.] de goederen meenam, hij daarmee instemde. Het feit dat [Y.] op de hoogte is gebracht van het door [X.] afvoeren van de goederen betekent immers niet dat hij daarmee ook instemde. 
      Gesteld noch gebleken is dat in dit geval de bevoegdheid afgifte te vorderen als bedoeld in artikel 3:237 lid 3 BW is uitgeoefend met toepassing van artikel 496 Rv lid 2. Niet alleen blijkt niet dat [X.] een deurwaarder heeft ingeschakeld, maar bovendien had in dit geval, omdat het pandrecht niet bij authentieke akte was gevestigd, verlof moeten zijn verkregen van de voorzieningenrechter. Gesteld noch gebleken is dat een dergelijk verlof is verleend. 
      Het door [X.] eigenmachtig verwijderen van de goederen uit het aan [Y.] verhuurde pand was dus in ieder geval onrechtmatig, evenals het vervolgens onbevoegd in zijn macht houden van die goederen door [X.] (hetgeen door de curator eveneens aan zijn vordering is ten grondslag gelegd). Er is dus niet alleen sprake van onrechtmatigheid wanneer het pandrecht (rechtsgeldig) is vernietigd, maar ook wanneer dat nog steeds geldig is. Het feit dat [X.] - zoals hij heeft aangevoerd - de pandakte niet zelf heeft opgemaakt, en dat hij is afgegaan op het oordeel van de steller van de pandakte, maakt dit alles niet anders. De grieven I en II falen derhalve. 
      De grieven III en IV hebben betrekking op de vernietiging van de pandovereenkomst door de curator, en in het bijzonder op de vragen of de pandovereenkomst een onverplichte rechtshandeling was en of deze om niet geschiedde. 
      [X.] heeft wat betreft de vraag of sprake was van een onverplichte rechtshandeling, in grief III aangevoerd dat in verband met het slechte betalingsgedrag van CSC en later [Y.] na 8 november 2004 tussen [X.] en [Y.] is overeengekomen dat aanvullende zekerheden zouden worden verstrekt. De curator heeft betwist dat een dergelijk afzonderlijke overeenkomst is gesloten. 
      Het hof overweegt hierover als volgt. Als ervan wordt uitgegaan dat sprake is geweest van een afzonderlijke overeenkomst waarbij door [Y.] aan [X.] aanvullende zekerheden waren verleend, dan was het vestigen van het pandrecht niet onverplicht, nu de daaraan voorafgaande obligatoire verleningovereenkomst daartoe verplichtte. 
      De stellingen van de curator komen erop neer dat de overeenkomst tot het verlenen van het pandrecht besloten ligt in de pandakte waarbij het pandrecht is gevestigd. Het hof acht die lezing van de pandakte ook aannemelijk. Daarin wordt immers niet verwezen naar een eerdere afzonderlijke obligatoire overeenkomst tot verlening van zekerheid, maar worden wel omstandigheden aangevoerd die op het moment van het aangaan van de pandakte aan de orde waren en noodzaakten tot het stellen van zekerheid. Daarin ligt dan besloten dat op dat moment het pandrecht zowel werd verleend als gevestigd. Het hof acht dit voorshands bewezen. [X.] heeft echter uitdrukkelijk gesteld - en ook te bewijzen aangeboden - dat [X.] na 8 november 2004 met [Y.] is overeengekomen dat [Y.] nadere zekerheden zou stellen. Indien deze afspraak is gemaakt vóór 1 maart 2005 betekent dat dat de curator geen beroep kan doen op artikel 43 F. omdat [Y.] zich dan reeds een jaar of langer voor de faillietverklaring had verplicht tot het aangaan van de pandakte. Het hof zal [X.] toelaten te bewijzen dat tussen [X.] en [Y.] tussen 8 november 2004 en 1 maart 2005 is overeengekomen dat [Y.] nadere zekerheden zou stellen voor zijn schulden jegens [X.], welke overeenkomst ten grondslag lag aan de pand-akte van 30 november 2005. Daarbij gaat het om tegen- bewijs tegen de stelling van de curator dat de overeenkomst tot verlening besloten lag in de akte van 30 november 2005. 
      Indien [X.] slaagt in dit (tegen)bewijs, en er tussen partijen van moet worden uitgegaan dat een dergelijke obligatoire overeenkomst is gesloten, geldt het volgende. Het sluiten van die overeenkomst was onverplicht. Ook als bij CSC en/of [Y.] sprake was van een slecht betalingsgedrag zoals [X.] stelt, dan blijft deze overeenkomst onverplicht in de zin van artikel 42 F. Dat er afgezien van deze overeenkomst een verplichting bestond aanvullende zekerheden te verschaffen is immers gesteld noch gebleken. Uit de tussen CSC en [X.] gesloten huurovereenkomst (die later door [Y.] is voortgezet) blijkt alleen van het verschaffen van een bankgarantie, maar niet van verdere zekerheden. 
      De curator heeft in zijn memorie van antwoord opgemerkt dat, voor zover sprake zou zijn van een verplichting tot het vestigen van aanvullende zekerheden op grond van een eerder tussen [Y.] en [X.] gesloten obligatoire overeenkomst, hij ook deze overeenkomst bij die memorie vernietigt op grond van artikel 42 F. Op deze stelling van de curator heeft Van de Sande nog niet kunnen ingaan. Hij kan dat alsnog doen bij de memorie na enquête. 
      Het hof zal nu eerst ingegaan op grief IV. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat sprake was van een overeenkomst om niet. De rechtbank heeft zelf overwogen dat tegenover de verlening van het pandrecht de toezegging van [X.] staat om de huurovereenkomst niet op te zeggen of te beëindigen. Daardoor staat tegenover de prestatie van [Y.] een prestatie van [X.], en is geen sprake van een overeenkomst om niet. Weliswaar stelt de curator dat er geen sprake was van een reële tegen- prestatie van [X.], omdat [X.] nagenoeg direct is gaan executeren, alsmede dat niet gebleken is dat [X.] en procedure daartoe aanhangig heeft gemaakt of voornemens was om haar te maken, maar daarmee bestrijdt hij de stelling dat de verlening niet onverplicht was onvoldoende. Het slechte betaalgedrag van [Y.] (dat door de curator niet is betwist) bood [X.] immers de mogelijkheid de huur te beëindigen, ook al was de overeengekomen termijn nog niet verstreken. Het feit dat [X.] tegenover de verlening van de zekerheid kennelijk afzag van de mogelijkheid tot beëindiging op deze grond leidt ertoe dat de overeenkomst tot verlening van het pandrecht niet als een overeenkomst om niet kan worden aangemerkt. In zoverre slaagt de grief. 
      Inzake grief III en grief IV overweegt het hof verder reeds thans als volgt. 
      Toepassing van artikel 45 F. (zoals de rechtbank heeft gedaan) was in dit geval niet mogelijk, omdat niet sprake was van een rechtshandeling om niet. Derhalve staat nog niet vast dat het beroep op vernietiging van de curator slaagt. Gelet op artikel 42 F. lid 2 dient daarvoor vast te staan dat zowel [Y.] als [X.] wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. 
      De curator heeft naast het beroep op artikel 45 F. subsidiair een beroep gedaan op artikel 43 lid 1 aanhef en sub 1 en 2. De curator heeft hiertoe aangevoerd dat de waarde van de voorraad (en de bedrijfsinventaris) niet in verhouding stond tot de vordering van [X.] die op dat moment nihil was omdat er geen huurachterstand was. Ook heeft de verpanding mede betrekking op toekomstige schulden. [X.] heeft hier tegenover gesteld dat het door de curator subsidiair ingeroepen artikel 43 F. niet van toepassing is, omdat reeds langer dan een jaar voor het faillissement de afspraak bestond aanvullende zekerheden te verschaffen. 
      Naar het oordeel van het hof is in ieder geval sprake van een rechtshandeling ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld als bedoeld in artikel 43 lid 1 aanhef en sub 2 F. Het verschaffen van zekerheid voor toekomstige schulden, zoals toekomstige huurtermijnen, valt immers hieronder. Indien de verlening van zekerheid in dit geval binnen een jaar voor het faillissement heeft plaatsgehad geldt dus het vermoeden van artikel 43 F. [X.] heeft echter ook wat dit betreft aangevoerd dat aan de vestiging van het pandrecht bij de pand-akte van 30 november 2005 een (afzonderlijke) overeenkomst tot verlening van zekerheid is voorafgegaan. De in rechtsoverweging ?4.13 gegeven bewijsopdracht is dus ook wat dit betreft van belang. 
      Voor het geval [X.] zou slagen in deze bewijsopdracht overweegt het hof ter bespoediging van de afwikkeling van het geschil reeds als volgt. De curator heeft in de dagvaarding in eerste aanleg wat deze kwestie betreft voorts aangeboden te bewijzen dat [X.] en [Y.] (naar het hof begrijpt: bij het aangaan van de pandakte) wel degelijk op de hoogte waren van de benadeling van crediteuren. Indien de curator slaagt in dat bewijs, is op die grond voldaan aan de vereisten van artikel 42 F. lid 1 en 2, zodat ook dan de vernietiging door de curator van deze overeenkomst doel treft. Het hof zal de curator reeds thans in de gelegenheid stellen dit te bewijzen. 
      Eveneens ter bespoediging van de afwikkeling van het geschil overweegt het hof inzake de verdere grieven reeds als volgt. 
      Grief V houdt in dat de rechtbank ten onrechte voorbijgaat aan het beroep van [X.] op schuldeisersverzuim aan de zijde van de curator. [X.] voert daartoe aan dat hij aan de curator heeft aangeboden de goederen terug te brengen, alsook het aanbod heeft gedaan de spullen gezamenlijk te verkopen. 
      De grief faalt. Weliswaar heeft de advocaat van [X.] in de brief van 29 maart 2006 aangeboden de goederen terug te brengen naar de voormalige winkel, maar ten tijde van het schrijven van die brief was [X.] al op de hoogte van de sommatie van de curator in de brief van 20 maart 2006 deze goederen voor 22 maart 2006 terug te brengen. Het standpunt van de curator was dus voor [X.] volstrekt duidelijk op het ogenblik dat de brief van 29 maart 2006 werd geschreven, en [X.] heeft de sommatie kennelijk in de wind geslagen. Van schuldeisersverzuim aan de zijde van de curator kan dan ook geen sprake zijn. Datzelfde geldt voor het aanbod van [X.], inhoudende dat hij de goederen zou verkopen en dat de opbrengst zou worden verdeeld. Het was immers niet aan [X.] om te bepalen wat er met de goederen zou gebeuren, nu de curator terecht verlangde dat de goederen werden teruggebracht in het pand waar het bedrijf van gefailleerde werd uitgeoefend. Op het moment dat [X.] werd gesommeerd de goederen terug te brengen was de huurovereenkomst ook, anders dan [X.] thans aanvoert, nog niet geëindigd. De curator heeft immers pas bij brief van 4 april 2006 de huur opgezegd en [X.] heeft niet aangevoerd dat hij de huur (eerder dan de curator) heeft opgezegd. Terugbrengen naar het pand was op het tijdstip van de sommatie door de curator dus ook daadwerkelijk mogelijk. Grief V faalt. 
      De grieven VI en VII betreffen het door de rechtbank passeren van het verweer van [X.] dat de door hem afgevoerde voorraad nog steeds aanwezig is, terwijl bovendien [Y.] zelf vóór het faillissement en voordat [X.] de zaken onder zich nam, zaken had ontvreemd. Volgens [X.] heeft de rechtbank ten onrechte de bewijslast omgekeerd, terwijl bovendien malafide gedragingen van de failliet worden afgewenteld op [X.] zonder dat [X.] in de gelegenheid is gesteld zijn bewijsaanbod hieromtrent in stand te doen. 
      Het hof overweegt als volgt. De grieven hebben betrekking op de omvang van de voorraad en op de waarde van de voorraad. Anders dan [X.] stelt heeft de rechtbank in het vonnis ter zake van de waarde van de voorraad niet de bewijslast omgekeerd, maar slechts overwogen dat [X.] de stellingen van de curator onvoldoende heeft betwist. Aan het opdragen van bewijs hoefde de rechtbank dus niet meer toe te komen. Wat betreft de omvang van de voorraad stelt [X.] voorts dat een deel van de voorraad door [Y.] al voordat [X.] die voorraad had afgevoerd is ontvreemd. 
      Het hof acht het redelijk dat in dit geval bij het vaststellen van de omvang van de voorraad wordt uitgegaan van door het bedrijf gemaakte voorraadlijsten en overige administratie. Indien [X.] de wettelijk voorgeschreven procedure had gevolgd en door een deurwaarder beslag had laten leggen op de voorraad, zou deze beschreven zijn en zou duidelijk zijn welke goederen door [X.] waren meegenomen. Indien dan was gebleken van een verschil tussen de voorraadlijsten en de lijst van de deurwaarder had [X.] terecht kunnen aanvoeren dat het verschil niet aan hem toegerekend kon worden. Nu dat niet is gebeurd, komt het feit dat [X.] die weg niet heeft gevolgd voor zijn risico. Het feit dat daardoor onduidelijkheid is ontstaan over de vraag of hij alle goederen waarvan uit de administratie van het bedrijf blijkt heeft meegenomen, dan wel slechts een deel daarvan, dit laatste omdat [Y.] eerder een deel van de voorraad had ontvreemd, moet dan ook aan [X.] worden toegerekend. Derhalve moet voorshands worden aangenomen dat [X.] de totale voorraad zoals blijkend uit de administratie van het bedrijf heeft meegenomen. Het hof zal [X.] evenwel in de gelegenheid stellen te bewijzen dat door [Y.] voorafgaand aan het afvoeren van de voorraad door [X.] reeds goederen, deel uitmaken van die voorraad, waren weggenomen, alsmede om welke goederen het daarbij ging. Ook hier sprake van tegenbewijs, nu de curator in beginsel dient te bewijzen welke goederen tot de voorraad behoren. 
      Wat betreft de waarde van de voorraad ten tijde van het faillissement heeft de curator een lijst overgelegd waaruit die waarde blijkt, en overigens bewijs aangeboden van die waarde. [X.] heeft bestreden dat de voorraad deze waarde had. Het hof acht het niet onaannemelijk dat de goederen de waarde hadden zoals door de curator gesteld, maar zal - als partijen dat thans nog opportuun achten - een deskundigenbericht gelasten om aan de hand van de administratie van de failliet vast te stellen dat ten tijde van de faillietverklaring de waarde van de voorraad was zoals die uit de administratie van de failliet blijkt. Partijen wordt verzocht zich bij de memorie na enquête tevens uitgelaten over de vraag of zij nog een dergelijk deskundigen- onderzoek wensen, alsook of dat dan moet gebeuren door één of meer deskundigen, en met welke hoedanigheid, en tenslotte welke vragen zij gesteld wensen te zien. Gelet op de omstandigheden van het geval zal het hof dan het voorschot ten laste van beide partijen brengen, ieder voor de helft. 
      Ten aanzien van de stelling van [X.] dat de voorraad slechts verplaatst is en nog steeds aanwezig (bij [X.]), zodat deze kan worden teruggeleverd aan de curator, overweegt het hof als volgt. Gelet op het tijdsverloop sinds de onrechtmatige verplaatsing van de goederen, en de uit dat tijdsverloop voortvloeiende waardevermindering daarvan, alsmede gelet op het feit dat thans niet meer sprake is van een bedrijf waarin bedoelde goederen ten nutte zouden kunnen worden gemaakt, kan [X.] in redelijkheid niet verlangen dat de curator de goederen terugneemt. 
      Met grief VIII keert [X.] zich tegen de afwijzing van zijn beroep op verrekening. Het hof overweegt daarover thans reeds als volgt. Zoals het hof hiervoor in rechtsoverweging ?4.9 heeft overwogen was het door [X.] onder zich nemen van de goederen die zich in het pand dat [Y.] had gehuurd bevonden in ieder geval onrechtmatig, zodat [X.] gehouden is de daardoor ontstane schade te vergoeden. Indien komt vast te staan dat de curator de pandovereenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd, had [X.] geen enkel recht de goederen onder zich te nemen. Hij dient dan ook de totale schade te vergoeden, en kan die niet verrekenen met de vorderingen die hij naar zijn zeggen op [Y.] heeft. De curator heeft zich wat dat betreft terecht beroepen op het arrest van hoge Raad van 30 september 1994, NJ 1995,626. Verdere behandeling van grief VIII wordt aangehouden. 
      Behandeling van grief IX, die betrekking heeft op het door de curator gelegde beslag, wordt aangehouden. 
      Het voorgaande volgt eveneens dat ook grief X, en op dezelfde gronden, faalt. 
      Gelet op het bovenstaande zal het hof thans beslissen als volgt. 
    
    
    De beslissing 
    
    
      Het hof: 
      alvorens verder te beslissen:
    
    
    
      (a) laat [X.] toe te bewijzen (in de vorm van tegenbewijs) dat tussen [X.] en [Y.] tussen 8 november 2004 en 1 maart 2005 is overeengekomen dat [Y.] nadere zekerheden zou stellen voor zijn schulden jegens [X.], welke overeenkomst ten grondslag lag aan de pandakte van 30 november 2005; 
      (b) laat [X.] toe te bewijzen (in de vorm van tegenbewijs) dat door [Y.] voorafgaand aan het afvoeren van de voorraad door [X.] reeds goederen, deel uitmaken van die voorraad, waren weggenomen, alsmede om welke goederen het daarbij ging; 
      (c) laat de curator toe te bewijzen dat [X.] en [Y.] bij het aangaan van de pandakte op de hoogte waren van de benadeling van crediteuren door het stellen van deze zekerheid; 
      bepaalt dat partijen bij memorie na enquête tevens kunnen ingaan op hetgeen het hof heeft overwogen in rechtsoverweging ?4.15 en ?4.28; 
    
    
    bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 27 oktober 2009 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de advocaat van [X.] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
    
    bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Feddes en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 oktober 2009.