ECLI:NL:GHSGR:2012:BY3637, Gerechtshof 's-Gravenhage, 20-11-2012, 200.093.177-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overheidsaanbesteding; bodemprocedure tijdens uitvoering wegens fout in inschrijfstaat; verplichting aanbestedende dienst om inschrijfstaten te controleren? fout in inschrijfstaat wilsgebrek? gerechtvaardigd vertrouwen (art. 3:35 BW)

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE 
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.093.177/01
    
    Zaaknummer rechtbank	: 88371 / HAZA 10-2636 
    
    
    Arrest van 20 november 2012
    
    inzake
    
    
      1.	DE GEMEENTE DIRKSLAND,
            zetelend te Dirksland,
      2.	DE GEMEENTE MIDDELHARNIS,
            zetelend te Middelharnis,
      appellanten, 
      hierna te noemen: de Gemeenten,
      advocaat: mr. U.T. Hoekstra te Middelburg,
    
    
    tegen
    
    
      [Naam] B.V.,
      gevestigd te […], gemeente […],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. T.P.A.M. Reynaers te Roosendaal.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 17 augustus 2011 zijn de Gemeenten in hoger beroep gekomen van door de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht, tussen partijen gewezen tussenvonnissen van 29 september 2010 en 22 juni 2011. Bij memorie van grieven (met producties) hebben de Gemeenten zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Ten slotte hebben de Gemeenten stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    1.1	De Gemeenten hebben, samen met twee andere gemeenten, in 2006 een opdracht voor leerlingenvervoer voor een periode van vijf jaar aanbesteed volgens de Europese richtlijn voor overheidsopdrachten. Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Stb. 2005, 408) is op de aanbesteding van toepassing. De aanbesteding bestaat uit acht percelen (A tot en met H). Ingevolge het programma van eisen geschiedt de beoordeling van de inschrijvingen op basis van de economisch meest voordelige aanbieding. Daarbij worden de financiële aspecten en de kwaliteit van het  aanbod elk voor 50% in aanmerking genomen. Per perceel dient de inschrijver de totale kosten volgens de inzet van het vervoersplan per jaar op te geven, waarbij per ritnummer de voertuigsoort, de vaste kosten per voertuig per dag, het aantal kilometers per dag, de variabele kosten per kilometer, de totale variabele kosten per dag, het aantal inzetdagen per jaar en de totale kosten per rit per jaar moeten worden vermeld, alsmede, aan het eind, de totale kosten van het perceel per jaar.
    
    1.2	[geïntimeerde] heeft samen met een ander ([X]), die de offerte mede namens [geïntimeerde] heeft gemaakt, op alle percelen ingeschreven. De Gemeenten hebben aan [geïntimeerde] en [X] onder meer perceel F gegund en daarover in november/december 2006 met [geïntimeerde] en [X] een overeenkomst gesloten. De totale kosten van dat perceel bedroegen volgens de inschrijving van [geïntimeerde] c.s. € 25.869,69 (exclusief BTW). [geïntimeerde] heeft vanaf 1 augustus 2006 gefactureerd conform de uitgebrachte offerte. De Gemeenten hebben de facturen voldaan. [X] heeft het betreffende leerlingenvervoer uitgevoerd tot september 2008. Met ingang van september 2008 is het vervoer verzorgd door [geïntimeerde] en vanaf 1 oktober 2010 door haar rechtsopvolger.
    
    1.3	In een e-mailbericht van 5 oktober 2007 aan de Gemeenten heeft [X] aan de Gemeente medegedeeld dat in de inschrijving ter zake van perceel F een fout is geslopen, inhoudende dat de vermenigvuldiging van de vaste kosten per voertuig per dag met het aantal dagen (200) niet heeft plaatsgevonden, zodat (voor elk van de ritnummers) slechts vaste kosten voor één dag zijn berekend. Zonder die rekenfout was het bedrag waarvoor is ingeschreven, uitgekomen op € 71.578,-.
    
    1.4 [geïntimeerde] heeft op 24 oktober 2007 aan de Gemeenten een als narekening aangeduide factuur betreffende het schooljaar 2006/2007 gezonden ten bedrage van € 46.426,46. [geïntimeerde] heeft ook voor de daarop volgende schooljaren 2007/2008, 2008/2009 en 2009/2010 gecorrigeerde kosten aan de Gemeenten gefactureerd. Partijen zijn met elkaar in overleg getreden om tot een oplossing te komen, maar dat overleg heeft niet tot resultaat geleid. De Gemeenten hebben de op de gecorrigeerde kosten gebaseerde facturen niet betaald.
    
    2.	[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank (kort samengevat) gevorderd dat deze primair voor recht verklaart dat de gesloten overeenkomst aldus wordt uitgelegd dat zij voor haar diensten aan de Gemeenten een vergoeding in rekening mag brengen, gelijk aan de som van de op inschrijfstaat F vermelde vaste en de variabele kosten per voertuig per dag, vermenigvuldigd met 200, en subsidiair de overeenkomst, voor zover deze ziet op perceel F, nietig verklaart, en voorts (primair en subsidiair) dat deze de Gemeenten veroordeelt aan haar onderscheidenlijk € 117.597,83 en € 71.137,42 voor de periode augustus 2006 tot en met maart 2010 te betalen, alsmede maandelijks onderscheidenlijk € 5.846,55 en € 1.820,53 vanaf april 2010 tot en met juli 2011 (einde contractsduur). De rechtbank heeft (eveneens kort samengevat) overwogen dat een overeenkomst die na aanbesteding tot stand komt, mede wordt beheerst door artikel 6:248 (BW), dat [geïntimeerde] zich als winnende partij bij de aanbesteding die heeft ontdekt dat zij een substantiële fout in de offerte heeft gemaakt, kennelijk beroept op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, dat de geoffreerde prijs een doorslaggevend gunningscriterium is geweest, dat van de Gemeenten verwacht had mogen worden dat zij hadden gecontroleerd of de offertes voldeden aan het programma van eisen, dat de Gemeenten, indien zij dat op de juiste wijze hadden gedaan, hadden ontdekt dat de eindbedragen niet juist waren berekend, en dat zij, nu zij dat niet hebben gedaan, niet onverkort aan nakoming van de overeenkomst mogen vasthouden, maar met [geïntimeerde] een oplossing moeten zoeken. De rechtbank heeft voorts overwogen dat [geïntimeerde] niet mag rekenen op een aanpassing die ertoe zou leiden dat zij meer zou ontvangen dan de tweede inschrijver en dat, nu de Gemeenten zijn gebonden aan door de gemeenteraden vastgestelde begrotingen, [geïntimeerde] niet mag rekenen op een tegemoetkoming over de periode totdat de Gemeenten weet hadden van de calculatiefout. De rechtbank heeft bovendien overwogen dat de ambtenaren van de Gemeenten een goede aanzet hebben gegeven om tot een oplossing te komen, maar dat naderhand is gebleken dat de Gemeenten in het geheel niet meer willen meedenken. De rechtbank is van oordeel dat dat uit een oogpunt van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat partijen verder dienen te onderhandelen over een redelijke aanvulling op het tarief. De rechtbank heeft partijen daartoe in de gelegenheid gesteld en heeft de zaak naar de rol verwezen om de uitkomst daarvan mede te delen. Mede omdat partijen principiële standpunten innemen, heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep toegelaten.
    
    3.	De Gemeenten hebben tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 29 september 2010 geen grieven gericht. Zij kunnen in hun hoger beroep tegen dat vonnis daarom niet worden ontvangen. 
    
    4.	De eerste grief is gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in het tussenvonnis van 22 juni 2011 (het tweede tussenvonnis). De Gemeenten brengen naar voren dat de rechtbank artikel 5 van de in november/december 2006 gesloten overeenkomst niet volledig heeft geciteerd. Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.4 zelfstandig de feiten weergegeven die het van belang acht voor zijn oordeel. De grief leidt op zichzelf niet tot vernietiging van het tweede tussenvonnis. 
    
    5.	De overige grieven betreffen de beoordeling van het geschil door de rechtbank, voor zover in het tweede tussenvonnis gegeven. In de tweede grief klagen de Gemeenten erover dat de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] niet hebben afgewezen, zowel voor zover gebaseerd op de eerste door [geïntimeerde] naar voren gebrachte grondslag (uitleg van de overeenkomst) als voor zover gebaseerd op de tweede grondslag (wilsgebrek). De derde grief valt de uitleg aan die de rechtbank aan de primaire vordering van [geïntimeerde] heeft gegeven. De Gemeenten brengen naar voren dat [geïntimeerde] zich niet heeft beroepen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, en dat de rechtbank, door de vordering van [geïntimeerde] aldus te begrijpen, zich buiten de grenzen van het door de vordering omlijnde geschil heeft begeven. Met de vierde grief betwisten de Gemeenten de overweging van de rechtbank dat zij erkennen dat sprake is van een fout, in die zin dat [geïntimeerde] de vaste kosten per abuis slechts voor één dag heeft berekend. De vijfde grief keert zich tegen de door de rechtbank bij haar beoordeling gehanteerde uitgangspunten, dat van de Gemeenten verwacht had mogen worden dat zij, gelet op het programma van eisen, bij de beoordeling van de offerte meer hadden gedaan dan alleen de laatste kolom in de offerte in aanmerking nemen, dat één van de onderdelen van het programma van eisen het vermenigvuldigen van de vaste kosten met 200 (het aantal dagen) is en dat de inschrijvers erop mochten rekenen dat gecontroleerd werd of de offertes voldeden aan het programma van eisen, zodat de Gemeenten zouden hebben ontdekt dat de eindbedragen niet juist waren berekend. De zesde grief is gericht tegen de verdere beoordeling door de rechtbank. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
    
    6.	Het hof stelt voorop dat de rechtbank terecht niet de stelling van [geïntimeerde] tot uitgangspunt heeft genomen, dat zij uitsluitend de geoffreerde vaste kosten per voertuig per dag en de variabele kosten per dag heeft aangeboden en dat zij reeds daarom recht heeft op de in deze procedure door haar gevorderde bedragen. Uit het Programma van Eisen en de bijbehorende inschrijfstaten blijkt dat de inschrijvers per perceel waarop zij wensten in te schrijven, ook de totale kosten per rit per dag en de totale kosten van het perceel per jaar dienden op te geven. Deze inschrijfstaten vormden in hun geheel het financiële onderdeel van de inschrijving die aan de Gemeenten ter beoordeling voorlag.
    
    7.	Bij de beoordeling van hun grief dat de rechtbank buiten de grenzen van het geschil is getreden door de vordering van [geïntimeerde] aldus te begrijpen dat deze een beroep deed op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid, hebben de Gemeenten geen belang. [geïntimeerde] hebben in hoger beroep hun stellingen aldus aangevuld dat zij thans mede een beroep doen op die beperkende werking en de Gemeenten hebben hun standpunt hieromtrent kenbaar kunnen maken en kenbaar gemaakt. Het hof zal het hoger beroep dan ook zo nodig in dat licht moeten beoordelen.
    
    8.	Aan een dergelijke beoordeling komt het hof evenwel niet toe. Het hof deelt niet het uitgangspunt van de rechtbank dat de Gemeenten als aanbestedende instantie de berekeningen in de ingeleverde inschrijfstaten dienden te controleren; een verplichting daartoe valt in het Programma van Eisen en in de toepasselijke regelgeving niet te vinden. Van een redelijk ervaren en oplettend inschrijver mag worden verwacht dat deze zelf zijn inschrijving controleert voordat deze wordt ingestuurd. Tussen partijen is niet in geschil dat de Gemeenten bij hun beoordeling van de inschrijvingen niet hebben gezien dat de bedoelde vermenigvuldigingen in de inschrijfstaat van [geïntimeerde] voor perceel F achterwege zijn gebleven, zodat het hof niet toekomt aan de vraag of de Gemeenten dit, als zij het wel hadden gezien, aan [geïntimeerde] hadden moeten voorleggen. Ook de omstandigheid dat de inschrijving een grote afwijking vertoonde ten opzichte van het gemiddelde van de inschrijvingen, doet in dit geval aan het oordeel van het hof geen afbreuk. Een afwijking van vergelijkbare grootte deed zich immers voor bij een inschrijving van [geïntimeerde] op een ander perceel, waarbij de betreffende berekeningen wél juist waren uitgevoerd, en een nog grotere afwijking deed zich voor bij de inschrijving van een andere inschrijver op een ander perceel. Gelet op deze grote variatie behoefden de Gemeenten op de mogelijkheid van een eventuele fout in de litigieuze inschrijfstaat niet bedacht te zijn. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat, anders dan in zijn arrest van 30 november 2010, LJN BO6551, de afwijking niet het gevolg is geweest een fout van door de aanbestedende dienst aan de inschrijvers ter beschikking gestelde programmatuur. De afwijking dient daarom voor het risico van de inschrijver te blijven.
    
    9.	Uit het bovenstaande volgt dat niet is komen vast te staan dat de Gemeenten bij de beoordeling van de onderhavige inschrijving onzorgvuldig hebben gehandeld (op grond waarvan tot een toerekenbare tekortkoming of tot onrechtmatig handelen zou kunnen worden geconcludeerd). Een andere grond die ertoe zou leiden dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om [geïntimeerde] aan de gesloten overeenkomst te houden, heeft [geïntimeerde] niet voldoende onderbouwd naar voren gebracht. Zij heeft in eerste aanleg nog wel gewezen op de funeste gevolgen op lange termijn van de ongewijzigde uitvoering van de overeenkomst voor haar onderneming (punt 17 van de inleidende dagvaarding), maar de enkele verwijzing naar minderinkomsten van een kleine € 50.000 gedurende de volledige contractsduur van vijf jaren voor haar en voor [X] tezamen is onvoldoende om die funeste gevolgen aannemelijk te maken. Ook toen [geïntimeerde] zich in hoger beroep expliciet beriep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, heeft zij daartoe geen nieuwe onderbouwing geleverd.
    
    
      10.	De slotsom is dat de primaire vordering van [geïntimeerde] dient te worden afgewezen. Daarmee komt de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] aan de orde tot nietigverklaring van de overeenkomst op grond van een wilsgebrek. Die vordering stuit op het volgende af. Voor een beroep op een wilsgebrek is nodig dat [geïntimeerde] bij het sluiten van de overeenkomst met de Gemeenten iets anders voor ogen heeft gestaan dan is overeengekomen. In de inleidende dagvaarding (punt 5) heeft [geïntimeerde] aangegeven dat zij samen met [X] heeft ingeschreven en heeft zij verwezen naar haar offerte. Daarbij heeft zij het volgende vermeld.
      	"Deze offerte is, hoewel mede namens Taxi [geïntimeerde] ingediend, geheel verzorgd door [X], die zelf een te kleine onderneming voerde om een eventuele gunning zelfstandig aan te kunnen en om die reden samen met Taxi [geïntimeerde] een offerte heeft uitgebracht."
      	Na het gunningsbericht heeft [X] het leerlingvervoer ter hand genomen. [geïntimeerde] heeft naast [X] in november/december 2006 de overeenkomst met de Gemeenten ondertekend. [geïntimeerde] stelt dat zij, nadat zij de dienstverlening van [X] had overgenomen, op de gestelde rekenfout gestuit is. [geïntimeerde] heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat zij de door [X] opgestelde offerte daarvóór had gecontroleerd. Gelet op deze gang van zaken valt te betwijfelen of [geïntimeerde] bij het ondertekenen van de overeenkomst met de Gemeenten iets anders heeft beoogd dat [X] in de gelegenheid te stellen het gecontracteerde vervoer uit te voeren tegen de door hem opgegeven prijzen en of zij ten aanzien van de opgegeven prijzen enige eigen wil heeft gehad. Maar ook als het hof ervan uitgaat dat [geïntimeerde] bij het indienen van de inschrijving en/of  het sluiten van de overeenkomst niet de bedoeling had op het punt van de vaste kosten de vermenigvuldiging met 200 achterwege te laten, dan kan zij zich daarop tegen de Gemeenten slechts beroepen indien die er onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hadden moeten uitgaan dat de verklaring van [geïntimeerde] zoals neergelegd in de litigieuze offerte, anders had moeten worden begrepen. Gelet op de omstandigheid dat in zijn algemeenheid strategisch inschrijven bij aanbestedingen toelaatbaar en niet ongebruikelijk is, en in het concrete geval gelet op hetgeen het hof in rechtsoverweging 8 heeft overwogen, is daarvan geen sprake. Datzelfde geldt voor zover [geïntimeerde] mede zou hebben beoogd zich op een eventueel wilsgebrek van [X] te beroepen. Ook de subsidiaire vordering dient daarom te worden afgewezen.
    
    
    11.	Uit het bovenstaande volgt dat de tweede en de vijfde grief slagen. Bij een verdere behandeling van de overige grieven hebben de Gemeenten geen belang. Gelet op deze uitkomst is voor verwijzing van de zaak naar de rechtbank voor verdere behandeling geen plaats meer. Het hof zal het beroepen (tweede) tussenvonnis vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] afwijzen. Daarbij past een veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. Tot die kosten behoren de nakosten. Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - verklaart de Gemeenten niet-ontvankelijk in hun beroep tegen het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht, van 29 september 2010;
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht, van 22 juni 2011
    
    en, opnieuw rechtdoende,
    
    - wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeenten, in eerste aanleg tot op 22 juni 2011 vastgesteld op € 2.585,00 aan griffierecht en € 6.000,- aan salaris advocaat en in hoger beroep tot op heden op € 4.831,81 aan verschotten en € 3.263,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, A.E.A.M. van Waesberghe en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 november 2012 in aanwezigheid van de griffier.