ECLI:NL:GHSGR:2007:BB4526, Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-08-2007, 05/1266
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Verboden onderscheid in arbeidsvoorwaarden dan wel onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid?

Uitspraak: 17 augustus 2007
      Rolnummer: 05/1266
      Rolnummer rechtbank: 05/498
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      1. [Werknemer 1],
      2. [Werknemer 2],
      beiden wonende te [woonplaats], 
      appellanten hierna te noemen: [Werknemer 1] en [Werknemer 2]
      procureur: mr. E. Grabandt,
    
    
    tegen
    
    
      stichting ZORGSAAM ZEEUWS-VLAANDEREN,
      gevestigd te Terneuzen,
      geïntimeerde
      hierna te noemen: Zorgsaam,
      procureur: mr. H.C. Grootveld.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 9 augustus 2005 zijn [Werknemer 1] en [Werknemer 2]in hoger beroep gekomen van het vonnis van 13 juli 2005 door de rechtbank Middelburg, sector kanton, zitting te Terneuzen, gewezen tussen partijen. [Werknemer 1] en [Werknemer 2]hebben bij memorie van grieven (met productie) twee grieven opgeworpen, die door Zorgsaam bij memorie van antwoord zijn bestreden. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
     
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. 	In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder 1 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
    
    –	[Werknemer 1] en [Werknemer 2]zijn op respectievelijk 1 maart 2000 en 1 januari 2001 in dienst getreden van Zorgsaam in de functie van ambulancechauffeur.
    
    –	Op 1 april 2004 is voor medewerkers van de ambulancedienst op basis van een paraatheidsplan een nieuw dienstrooster ingevoerd. Als gevolg hiervan vermindert voor hen het aantal overuren en de overwerktoeslag en vervalt de vergoeding voor de zogenaamde eerste dienst.
    
    –	Om de inkomensteruggang op te vangen is door Zorgsaam een salarisgarantieregeling ingevoerd. Die regeling is slechts van toepassing verklaard op die medewerkers die op 31 december 1999 in dienst waren en daarmee niet op [Werknemer 1] en De Wilde.
    
    –	Zorgsaam heeft vanaf 1 april 2004 niet langer de overwerktoeslag en de vergoeding voor de eerste dienst betaald. 
    
    –	[Werknemer 1] en [Werknemer 2]hebben gevorderd te verklaren voor recht dat zij met terugwerkende kracht aanspraak kunnen maken op de salarisgarantieregeling en dat het achterstallige loon met de maximale wettelijk verhoging dient te worden nabetaald, vermeer¬derd met wettelijke rente alsmede Zorgsaam te veroordelen tot betaling van € 928,80 wegens incassokosten en te veroordelen in de proceskosten.
    
    –	Aan die vorderingen hebben [Werknemer 1] en [Werknemer 2]ten grondslag gelegd, dat Zorgsaam werknemers die dezelfde werkzaamheden verrichten gelijk dient te behandelen, dat een wijziging van de arbeidsvoorwaarden op grond van de redelijkheid en de billijkheid niet aan de orde is, dat een beroep op artikel 7:611 BW niet opgaat nu Zorgsaam geen compensatie heeft aangeboden, dat de arbeidsovereenkomsten geen wijzigingsbeding bevatten, dat de salarisregeling niet de status heeft van een algemeen verbindend verklaarde cao, dat Zorgsaam een op grond van artikel 7:648 BW verboden onderscheid maakt naar arbeidsduur en dat Zorgsaam een eveneens verboden onderscheid maakt tussen jonge werknemers, die na 31 december 1999 in dienst zijn getreden en oudere werknemers, die toen al in dienst waren.
    
    –	De rechtbank heeft vastgesteld dat [Werknemer 1] en [Werknemer 2]bij het sluiten van het arbeidscontract het beding, inhoudende dat bij invoering van het nieuwe dienstrooster de (tijdelijke) toeslagen zouden komen te vervallen, hebben aanvaard. Vervolgens heeft de rechtbank onderzocht of sprake was van een op grond van de Algemene Wet Gelijke Behandeling (verder AWGB) nietig beding in de zin van een verboden onderscheid tussen werknemers die dezelfde werk¬zaam¬heden verrichten. De rechtbank heeft geoor¬deeld dat er een voldoende objectieve rechtvaardigingsgrond was voor het maken van het onderscheid en heeft op grond daarvan de vorderingen afgewezen.
    
    3.1	Grief I luidt: “Ten onrechte overweegt de Kantonrechter in zijn eindvonnis d.d.13 ju¬li 2005: ”5.4. [Werknemer 1] en [Werknemer 2]hebben deze gronden voor het opnemen van het beding met betrekking de toeslagen niet gemotiveerd weersproken. Naar het oordeel van de kantonrechter is het naleven van wetgeving en overige overheidsregels en het terugdringen van werkdruk en werkbelasting voor werknemers die onder vaak moeilijke omstandigheden acute hulp moeten verlenen, een voldoende objectieve rechtvaardiging voor het maken van onderscheid. Het beding is dan ook niet nietig”.”
    
    
      3.2	In de toelichting voeren [Werknemer 1] en [Werknemer 2]het volgende aan.
      Het paraatheidsplan had al een lange voorgeschiedenis. Alle personeelsleden van de ambulancedienst wisten dat het plan zou komen en gevolgen zou hebben voor de betaling van bepaalde toeslagen zoals ook aan [Werknemer 1] en [Werknemer 2]is meegedeeld bij brief van 8 februari 2000 respectievelijk 30 november 2000. Het nieuwe plan zou gevolgen hebben voor alle medewerkers van de ambulancedienst, die gemiddeld 40 overuren per maand maakten. Na invoering van het plan op 1 april 2004 vervielen de overuren en toeslagen, hetgeen voor alle medewerkers leidde tot een teruggang in salaris van ongeveer € 450,00 tot 
      € 700,00 per maand bruto. Op grond van de eveneens per 1 april 2004 van kracht geworden garantieregeling wordt de teruggang in salaris door het verval van de toeslagen gedurende een periode van 5 jaar gecompenseerd (tot en met 2008) voor die medewerkers die vóór 1 januari 2000 in dienst waren getreden.
      De grens van 1 januari 2000 is willekeurig. [Werknemer 1] en [Werknemer 2]hebben meerdere jaren bij Zorgsaam gewerkt en werden per 1 april 2004 met een aanzienlijke salaristeruggang geconfronteerd. Zij menen dat zij op grond van de AWGB c.q. de maatstaven van redelijkheid en billijkheid evenzeer recht hebben op compensatie van inkomensverlies als de collega’s die de compen¬satie wel is verleend. Het gaat niet over een onderscheid in de wijziging van de arbeidsvoor¬waarden, te weten het vervallen van de toeslagen. Die wijziging heeft alle medewerkers getroffen. Het gaat primair over het maken van onderscheid bij het geven van financiële compensatie voor het inkomensverlies. Alle medewer¬kers hebben aanzienlijk inkomensverlies. Als er dan compensatie wordt verleend, dienen alle medewerkers die compensatie te ontvangen. Gelijke monniken, gelijke kappen. Aldus [Werknemer 1] en De Wilde.
    
    
    3.3	Het hof leidt uit het voorgaande af, dat [Werknemer 1] en [Werknemer 2]hun vordering - anders dan in eerste aanleg - thans (alleen) baseren op grond van de AWGB althans de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Zij hebben niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank, dat zij bij het aangaan van hun arbeidsovereenkomsten hebben ingestemd met het beding dat de toeslagen zouden vervallen zodra het nieuwe dienstrooster zou worden ingevoerd, zodat dit tussen partijen vast staat. Uit de toelichting op voornoemde grief blijkt voorts, dat zij niet opkomen tegen het oordeel dat dit beding niet nietig is, maar, zoals gezegd, dat ook zij op grond van de AWGB c.q. de redelijkheid en de billijkheid recht hebben op financiële compensatie.
    
    3.4	 [Werknemer 1] en [Werknemer 2]werken deze stelling niet uit. Kennelijk bedoelen zij (primair) dat er verboden onderscheid wordt gemaakt op het punt van de arbeidsvoorwaarden (artikel 5 lid 1 sub e AWGB). In artikel 1 AWGB wordt onderscheid verdeeld in direct (lid 1 sub b) en indirect onderscheid (lid 1 sub c), waarbij onder direct onderscheid valt het onderscheid tussen personen op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van direct onderscheid. Indirect onderscheid is volgens bedoelde wet onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan die bedoeld in onderdeel b, dat direct onderscheid tot gevolg heeft. [Werknemer 1] en [Werknemer 2]hebben niet gesteld en ook dit is niet gebleken, dat er met betrekking tot hen beiden sprake is van hoedanigheden of gedragingen - bijvoorbeeld dat aan hen eisen zijn gesteld, die leiden tot het onderscheid van artikel 1 lid 1 sub b - die indirect onderscheid maken. Het gaat hier dan ook niet om een verboden onderscheid in de zin van voornoemde wet. 
    
    3.5	Met betrekking tot de grondslag redelijkheid en billijkheid overweegt het hof als volgt. Het gaat om de vraag of het verschil in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat nu hebben [Werknemer 1] en [Werknemer 2]niet gesteld. Mochten zij dit wel zo hebben bedoeld, dan oordeelt het hof als volgt. In de eerste plaats is niet in geschil, dat het nieuwe paraatheids¬plan heeft geleid tot aanpassing van de financiële en niet-financiële arbeidsvoor¬waarden van alle medewerkers van de ambulancedienst, waarbij de onverant¬woord hoge werkdruk en werkbelasting werden teruggedrongen. Het enige verschil is de (aflopende) compensatieregeling voor de teruggang van de salarissen, die niet geldt voor de medewerkers die na 1 januari 2000 in dienst zijn gekomen. Partijen zijn een tijdelijke toeslagenregeling overeengekomen, die zou vervallen bij de invoering van het nieuwe paraatheidsplan. Bij de (vaak veel) eerder in dienst gekomen medewerkers brengt het nieuwe plan, anders dan bij [Werknemer 1] en De Wilde, een wijziging van de arbeidsvoorwaarden met zich mee in die zin, dat de hoogte van hun salarissen naar beneden ging naast de overige veranderingen waaronder de (verkorting van) werktijden. Het ligt voor de hand dat zo’n verlaging van het salaris zonder (tijdelijke) compensatie niet acceptabel is. Het hof acht dan ook dit tijdelijke verschil in beloning, gezien de hierboven geschetste omstandigheden van het geval, niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Een en ander betekent dat grief I faalt.
    
    4.	Gezien het oordeel over grief I behoeft grief II geen afzonderlijke behandeling.
    
    5.	De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [Werknemer 1] en [Werknemer 2]zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het vonnis van 13 juli 2005 door de rechtbank te Middelburg, sector kanton, zitting te Terneuzen, gewezen tussen partijen;
    
    -	veroordeelt [Werknemer 1] en [Werknemer 2]in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Zorgsaam begroot op € 1.138,- (waarvan € 244, - voor griffierecht en € 894,-voor salaris procureur); 
    
    -	verklaart bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, A.H. De Wild en J.W. van Rijkom en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 augustus 2007 in bijzijn van de griffier.