ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ7143, Gerechtshof 's-Gravenhage, 10-05-2011, 200.068.436-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Aanbesteding (onderhands) door gemeente. Diverse klachten van de verliezende inschrijver tegen de gunningsbeslissing. Gemeente sluit de beoogde overeenkomst na de beslissing van de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Vordering in hoger beroep niet aang

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer		: 200.068.436/01
    
    Zaak- en rolnummer rechtbank	: 363164 / KG ZA 10-428
    
    
    Arrest van  10 mei 2011 
    
    inzake
    
    
      de vennootschap onder firma V & R ATELIERS,
      gevestigd te Zoeterwoude,
      appellante in het principaal appel, verweerster in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: V & R,
      advocaat: mr. F.E. Boonstra te Noordwijk,
    
    
    tegen
    
    
      GEMEENTE LEIDEN,
      zetelend te Leiden,
      geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: de Gemeente
      advocaat: mr. C.M. Gonsalves te Leiden.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 27 mei 2010 is V & R in hoger beroep gekomen van het op 29 april 2010 door de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de voorzieningenrechter) tussen partijen gewezen vonnis. Bij memorie van grieven (met producties), genomen ter rolle van 5 oktober 2010, heeft V & R vier grieven tegen dit vonnis opgeworpen, die door de Gemeente bij memorie van antwoord (eveneens met producties) zijn bestreden. Bij deze memorie heeft de Gemeente voorwaardelijk,  voor het geval het hof een van de grieven in het principaal appel gegrond zou bevinden, twee grieven aangevoerd. V & R heeft deze bestreden bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (met een productie). Tot slot hebben partijen fotokopieën van de processtukken overgelegd en arrest verzocht.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1	De rechtbank heeft in het beroepen vonnis sub 1.1 tot en met 1.10 de belangrijkste feiten geresumeerd. Partijen hebben daartegen geen grieven aangevoerd, zodat deze samenvatting ook het hof tot uitgangspunt dient. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende.
    
    1.1	De Gemeente heeft een meervoudige onderhandse aanbesteding gehouden voor het leveren, plaatsen, beheren, onderhouden en exploiteren van reclamedisplays langs bepaalde routes in Leiden. Het uit de aanbesteding voortvloeiende contract zou vijf jaar duren.
    
    1.2	De aankondiging van de aanbesteding op onder meer de website van de Gemeente heeft op 11 december 2009 plaatsgevonden. Tegelijk zijn negen gespecialiseerde ondernemingen, waaronder V & R, uitgenodigd om in te schrijven.
    
    1.3	Op 14 december 2009 heeft de Gemeente aan V & R het desbetreffende bestek toegezonden. De vennoten van V & R, de heer en mevrouw [X], waren toen met vakantie en zijn op 19 december 2009 daarvan teruggekeerd. Gegadigden konden tot 31 december 2009, 11.00 uur schriftelijk vragen inzake de aanbestedingsstukken en de verzochte offerte aan het adviesbureau van de Gemeente voorleggen. V & R heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt.
    
    1.4	Naar aanleiding van ingediende vragen heeft de Gemeente een nota van inlichtingen opgemaakt en op 15 januari 2010 – aanvankelijk zou zij dit tien dagen eerder doen – aan gegadigden gezonden. De sluitingsdatum voor het inleveren van een inschrijving is in verband met deze vertraging verzet van 26 januari 2010 naar 2 februari 2010.
    
    
      1.5	Op de aanbesteding hebben zes gegadigden, waaronder V & R, ingeschreven. Na beoordeling van de inschrijvingen heeft de Gemeente besloten de opdracht te gunnen aan Van Puffelen Reclame Buiten B.V. (hierna: Van Puffelen). 
      V & R is in de rangschikking op de laatste plaats geëindigd. Dit is haar bij brief van 18 maart 2010 meegedeeld, nadat op 16 maart 2010 de gunningsbeslissing was genomen.
    
    
    
      1.6	V & R heeft, na een gesprek, de Gemeente in rechte betrokken en in hoofdzaak gevorderd dat de voorzieningenrechter:
      primair: de Gemeente zal gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken,
      subsidiair: de Gemeente zal gebieden de aanbesteding aan V & R te gunnen althans de Gemeente zal verbieden de aanbesteding te gunnen aan Van Puffelen.
      Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter deze vordering in al haar onderdelen afgewezen en V & R in de gedingkosten veroordeeld.
    
    
    1.7	In hoger beroep vordert V & R vernietiging van dit vonnis en toewijzing van haar oorspronkelijke vorderingen.
    
    2	De Gemeente heeft bij memorie van antwoord gesteld dat de opdracht "inmiddels" is gegund aan Van Puffelen, hetgeen het hof aldus begrijpt dat de Gemeente, na de uitspraak van de voorzieningenrechter, met Van Puffelen de met de aanbesteding beoogde overeenkomst is aangegaan. De Gemeente stelt voorts dat de vorderingen van V & R op die grond niet meer toegewezen kunnen worden.
    
    2.1	V & R heeft op deze memorie nog gereageerd bij memorie van antwoord in het incidenteel appel. Zij is daarin niet ingegaan op evengenoemde stelling van de Gemeente en heeft evenmin een akteverzoek ingediend of pleidooi gevraagd om dat nog te doen. Gezien het lange tijdsverloop sedert de uitspraak van de voorzieningenrechter en de omstandigheid dat V & R niet verzocht heeft het hoger beroep als spoedappel te behandelen, acht het hof het aannemelijk dat de Gemeente niet heeft willen wachten met het sluiten van een overeenkomst met Van Puffelen en dat het uitblijven van een weerwoord van V & R op de desbetreffende stelling van de Gemeente mag worden uitgelegd als een erkenning van dat feit.
    
    2.2	Nu V & R haar vorderingen niet aan de inmiddels ingetreden (nieuwe) situatie heeft aangepast en niet heeft aangevoerd dat zich een grond voordoet om aan te nemen dat de rechter bij wijze van uitzondering zou kunnen ingrijpen in de tot stand gekomen overeenkomst met Van Puffelen, concludeert het hof dat toewijzing van de oorspronkelijke vorderingen van V & R, zoals in hoger beroep gehandhaafd, niet meer mogelijk is.
    
    2.3	Bij de behandeling van haar grieven heeft V & R dan ook nog slechts belang in zoverre als een eventuele gegrondbevinding daarvan had kunnen leiden tot een vernietiging van het bestreden vonnis ten aanzien van de daarin opgenomen proceskostenveroordeling ten laste van V & R. Tegen deze achtergrond zal het hof de grieven bespreken.
    
    
      3	De grieven I en III lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze keren zich tegen de beslissing van de voorzieningenrechter waarbij deze het verwijt van 
      V & R verwerpt dat zij als gevolg van de vakantie van de heer en mevrouw [X] onvoldoende gelegenheid heeft gehad om zich binnen de op 31 december 2009 aflopende termijn te beraden over en over te gaan tot het stellen van vragen c.q. het vragen van inlichtingen en om tijdig de gemeentelijke Nota inkoop- en aanbestedingsbeleid aan de orde te stellen.
    
    
    3.1	Het hof kan V & R in deze grieven niet volgen. Het blijft voor haar risico dat zich tijdens de vakantie van haar vennoten bedrijfsontwikkelingen voordoen die hun aandacht behoeven en die als gevolg van die vakantie onder tijdsdruk komen te staan. Dat risico kan in de omstandigheden van het geval slechts op de Gemeente afgewenteld worden wanneer deze uitdrukkelijk had toegezegd de aanbesteding pas te zullen starten nadat de heer en mevrouw [X] van vakantie zouden zijn teruggekeerd. Van een dergelijke toezegging is evenwel niet gebleken. Bovendien moet de periode van 19 tot 31 december (2009) voldoende geacht worden om, ook al vallen daarin dagen waarop veel mensen niet plegen te werken, de aanbestedingsdocumentatie te bestuderen en vragen aan de Gemeente voor te leggen. V & R stelt niet welke vragen zij onder tijdsdruk niet heeft kunnen voorleggen en in hoeverre dat van invloed is geweest op haar offerte, die zij overigens wel tijdig bij de Gemeente heeft ingediend. 
    
    3.2	Het hof ziet niet wat het belang van de door V & R genoemde gemeentelijke Nota inkoop- en aanbestedingsbeleid was voor het opstellen van haar offerte. Het aan de aanbesteding ten grondslag gelegde bestek noopte niet tot het bestuderen daarvan of het betrekken ervan in de voorgenomen offerte. Reeds daarom kan niet het verwijt slagen dat V & R de Nota onvoldoende aan de orde heeft kunnen stellen.
    
    
      3.3	Tot slot legt bij de beoordeling van deze grieven nog gewicht in de schaal dat 
      V & R niet tussen 19 en 31 december 2009 aan de Gemeente heeft verzocht de termijn voor het vragen van inlichtingen en het stellen van vragen te verlengen. Dat is wat V & R ten minste had kunnen doen wanneer de bedoelde termijn voor haar al meteen te kort leek te zijn. V & R kan daarover niet meer klagen nadat de aanbestedingsprocedure al was uitgemond in een gunningsbeslissing.
    
    
    3.4	In de toelichting op grief III is er nog op gewezen dat de aanbestedingsstukken niet duidelijk zijn geweest over het zogenaamde wildplakken en over de rol van degeen met wie de Gemeente de beoogde overeenkomst zou aangaan, bij het bestrijden van dat wildplakken. Blijkens de nota van inlichtingen heeft de Gemeente dat onderkend en toen aangegeven wat zij heeft bedoeld en hoe een tegenstrijdigheid tussen het bestek en de daarbij gevoegde conceptovereenkomst zou worden geëlimineerd. Het hof kan voorshands op dit punt dan ook geen strijd met het transparantiebeginsel vaststellen.
    
    3.5	De grieven I en III zijn derhalve tevergeefs voorgesteld.
    
    4	Grief II richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over het beroep van V & R op de termijn als bedoeld in artikel 39 lid 2 Bao.
    
    4.1	Partijen verschillen van mening over de vraag of het Bao op de onderhavige aanbesteding, al of niet rechtstreeks, van toepassing is. Het hof laat dat geschilpunt buiten beschouwing omdat dit, ook wanneer artikel 39 lid 2 Bao van toepassing is, niet tot een andere uitkomst van deze procedure leidt.
    
    
      4.2	Artikel 39 lid 2 Bao luidt:
      "Een aanbestedende dienst verstrekt nadere inlichtingen over het beschrijvend document en de aanvullende stukken uiterlijk zes dagen voor de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen, […]".
    
    
    4.3	V & R lijkt deze bepaling aldus te lezen dat de aanbestedende dienst binnen zes dagen na afloop van de termijn voor het vragen van inlichtingen daarop moet reageren. De grief berust aldus op een verkeerde lezing van de genoemde bepaling. De voorzieningenrechter heeft de bepaling wel op juiste wijze gelezen maar vervolgens, kennelijk abusievelijk, geoordeeld dat de Gemeente zich niet aan de termijn heeft gehouden. De Gemeente heeft dat wel gedaan, immers de inlichtingen zijn op 15 januari 2010 gegeven, de inschrijfdatum is nader bepaald op 2 februari 2010. De voorzieningenrechter zou, indien bedoelde vergissing achterwege gebleven was, niet tot een andere slotsom zijn gekomen.
    
    4.4	De grief treft om deze redenen geen doel.
    
    5	Grief IV betreft het oordeel van de voorzieningenrechter inzake de klacht van V & R dat de Gemeente er niet aan had mogen voorbijgaan dat de inschrijving van Van Puffelen ongekend laag was, in die zin dat Van Puffelen bereid was voor het verkrijgen van de bevoegdheid reclamedisplays in de gemeente Leiden te exploiteren een ongekend hoog bedrag te betalen. Volgens V & R had de Gemeente de inschrijving van Van Puffelen om deze reden als ongeldig ter zijde moeten leggen.
    
    5.1	De voorzieningenrechter is bij de verwerping van deze klacht gevaren op de informatie van de Gemeente zoals verschaft ter terechtzitting. Die informatie sluit aan op hetgeen al in onderdeel 16 van de pleitnota van mr. Gonsalves in eerste aanleg is gesteld over de scores van de zes inschrijvers. In hoger beroep heeft V & R niet onderbouwd waarom deze informatie van de Gemeente niet juist geacht kan worden. Die informatie mag dus voor juist gehouden worden en levert vervolgens geen grond op voor de conclusie dat Van Puffelen een ongeldige inschrijving in de door V & R uiteengezette betekenis heeft gedaan.
    
    5.2	In de toelichting op de grief wordt er, naar het hof begrijpt, nog over geklaagd dat de Gemeente, in afwijking van de in het bestek vermelde procedure, een gunningsbeslissing heeft genomen, maar het in de daarover aan de inschrijvers gezonden brief van 18 maart 2010 heeft doen voorkomen alsof er nog slechts sprake was van een gunningsadvies van haar adviesbureau en een voornemen. De klacht daarover kan V & R niet baten, omdat zij desalniettemin in kort geding adequate rechtsbescherming heeft kunnen inroepen en voor haar belangen heeft kunnen opkomen. Anders dan V & R meent zou de beslissing van de voorzieningenrechter niet anders zijn geweest wanneer bij de behandeling in eerste aanleg al de gunningsbeslissing ter tafel had gelegen.
    
    5.3	Ook grief IV moet worden verworpen.
    
    
      6	Nu geen van de grieven het hof kan voeren tot de overtuiging dat de voorzieningenrechter het door V & R gevorderde ten onrechte heeft afgewezen en haar ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld, zal het vonnis worden bekrachtigd. Het incidenteel hoger beroep behoeft daardoor geen behandeling. Deze uitkomst van het geding in hoger beroep leidt ertoe dat 
      V & R ook de proceskosten van het hoger beroep voor haar rekening moet nemen. Er is geen aanleiding een veroordeling in de kosten van het – niet  behandelde – incidenteel hoger beroep uit te spreken.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    -	veroordeelt V & R in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot deze uitspraak begroot op € 314,- voor verschotten en € 894,- voor salaris advocaat;
    
    -	verklaart dit arrest voor wat betreft deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, A.E.A.M. van Waesberghe en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 mei 2011 in aanwezigheid van de griffier.