ECLI:NL:RBSGR:2006:BA4470, Rechtbank 's-Gravenhage, 29-09-2006, KG 06/944
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Cendris Document Presentment B.V. en Primapost B.V. tegen de Staat en Pondres Direct Mail (tussenkomende partij). De Staat heeft een niet-openbare Europese aanbesteding uitgeschreven voor de "Centrale beheer- en distributiefunctie van voorlichtingsmiddelen". Cendris heeft bericht ontvangen dat de Staat voornemens is de opdracht aan Pondres te gunnen en dat de inschrijving van Cendris c.s. niet voor gunning in aanmerking komt. Aan de orde is de vraag of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht aan Pondres te gunnen. Meer in het bijzonder moet de vraag worden beantwoord of de Staat in strijd met de beginselen van het Europese aanbestedingsrecht heeft gehandeld. Eén van de vier zogenaamde Printing on Demand-voorbeelden die door de inschrijvers moesten worden nagemaakt, was van Pondres afkomstig. Het betrof een brochure die Pondres voor het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu heeft vervaardigd. Ongelijke behandeling van de inschrijvers. Dit is in strijd met het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 29 september 2006,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/944 van:
    
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Cendris Document Presentment B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudend te Utrecht,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Primapost B.V.,
      gevestigd te Wilnis, gemeente De Ronde Venen,
      kantoorhoudend te Mijdrecht, gemeente De Ronde Venen,
      eiseressen,
      procureur mr. drs. D.P. Kuipers,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Algemene Zaken, Dienst Publiek en Communicatie)
      zetelend te 's-Gravenhage, 
      gedaagde,
      procureur mr. D. Santurio Gonzáles, 
      advocaten mrs. H.M. Stergiou en D. Santurio Gonzáles te 's-Gravenhage,
    
    
    in welke procedure is tussengekomen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Pondres Direct Mail B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudend te Tilburg,
      tussenkomende partij,
      procureur mr. E. Grabandt,
      advocaat mr. L.J.W. Sueters te 's-Hertogenbosch.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Cendris', 'Primapost',  'de Staat' en 'Pondres'. Eiseressen worden hierna samen ook in het enkelvoud 'Cendris c.s.' genoemd.
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      Cendris c.s. heeft de Staat doen dagvaarden tegen de zitting van 15 september 2006. Op die zitting heeft Pondres - zoals tevoren reeds aangekondigd - een incidentele vordering ingesteld tot tussenkomst in het geding tussen Cendris c.s. en de Staat. Cendris c.s. heeft tegen die incidentele vordering verweer gevoerd, de Staat heeft meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst van Pondres.
      De incidentele vordering is toegewezen, hetgeen ter zitting als volgt is gemotiveerd. Pondres heeft belang bij tussenkomst in het geding, aangezien de vordering van Cendris c.s. strekt tot een verbod Pondres de opdracht te gunnen.  
      Na de beslissing in het incident tot tussenkomst hebben partijen hun standpunten verder toegelicht. Het vonnis is bepaald op heden. 
    
    
    
    2.  De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 15 september 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. De Staat heeft een niet-openbare Europese aanbesteding uitgeschreven voor de "Centrale beheer- en distributiefunctie van voorlichtingsmiddelen". De aanbesteding is nader gespecificeerd in het bestek "Inschrijving en gunningleidraad. Europese aanbesteding. Centrale beheer- en distributiefunctie van Voorlichtingsmiddelen". De opdracht houdt kort gezegd in het verzorgen van mailings, printen, beheren van voorraad en distribueren van voorlichtingsmateriaal van twaalf ministeries en de belastingdienst, waaronder het Postbus 51-materiaal.
    
    2.2. De Staat heeft eerder een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor deze opdracht. Op vordering van Primapost heeft de voorzieningenrechter in een kortgedingvonnis van 15 december 2005 geoordeeld dat deze aanbesteding wegens strijd met de Europese aanbestedingsregels niet mocht worden gegund door de Staat. 
    
    2.3. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Als subgunningscriteria worden in het bestek genoemd:
    
    
      "1. Prijs;
        2. Kwaliteit Printing on Demand (POD);
        3. Kwaliteit voorraad-informatie:
        4. Snelheid leveringen.
    
    
    De basis voor het bepalen van de economisch meest voordelige inschrijving vormt de geboden (gewogen) gemiddelde prijs. Deze prijs wordt (fictief) gecorrigeerd op basis van de waardering van de overige drie subgunningcriteria."
    
    Over het tweede subgunningscriterium bepalen onder meer de volgende passages van het bestek:
    
    
      "Subgunningcriterium 2 ziet op de door de inschrijver te leveren kwaliteit van POD opdrachten. In de Raamovereenkomst is aangegeven aan welke minimale eisen deze opdrachten dienen te voldoen. De mate waarin inschrijvers in staat zijn een betere kwaliteit te leveren boven deze minimale kwaliteit wordt met behulp van dit subgunningcriterium gewaardeerd.
      De gegadigde ontvangt 4 representatieve voorbeelden van POD opdrachten. De gegadigde wordt verzocht deze documenten op basis van POD te vervaardigen en af te werken geheel naar het aangeleverde voorbeeld.
      (...)
      De gegadigde dient ernaar te streven dat zijn POD-exemplaren de door de aanbestedende dienst gegeven voorbeelden zoveel als mogelijk benaderen."
    
    
    En:
    
    
      "De score per inschrijver wordt bepaald door het gemiddelde te nemen van de waarderingen voor de 4 POD-opdrachten. (...) Hierbij geldt dat de totale gemiddelde prijs per inschrijver wordt verminderd met € 500.000,- indien een gemiddelde waardering van 5 punten wordt behaald, en met € 0,- indien sprake is van een gemiddelde waardering van 0 punten. (...) 
      Een gemiddelde waardering van 3,5 punten resulteert dus in een (fictieve) vermindering van de totale gemiddelde prijs van 3,5/5 * 500.000,- = 350.000,-."
    
    
    
      2.4. Op deze aanbesteding is door vier partijen ingeschreven voor de sluiting op 10
      juli 2006 om 14.00 uur. Cendris en Primapost hebben gezamenlijk ingeschreven. Ook Pondres heeft zich ingeschreven.
    
    
    2.5. Bij brief van 14 juli 2006 heeft Cendris c.s. bericht ontvangen dat de Staat voornemens is de opdracht aan Pondres te gunnen en dat hun inschrijving niet voor gunning in aanmerking komt.  
    
    2.6. In reactie op de e-mails van Cendris antwoordt de Staat bij brief gedateerd op 24 juli 2006 als volgt: 
    
    
      "Vraag 3:
      * 	Door wie en met behulp van welke apparatuur zijn de door de Dienst meegeleverde 
      voorbeelden vervaardigd?
       Antwoord vraag 2 en 3: Antwoord: Met betrekking tot de inschrijvingen zijn dezelfde technische specificaties gehanteerd. Voorbeelden zijn op dezelfde wijze vervaardigd. Verdere beantwoording achten wij niet relevant."
    
    
    
    3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      Cendris c.s. vordert - zakelijk weergegeven - het volgende:
      primair:
      - de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan Pondres en de voorlopige gunning in te trekken;
      - de Staat te gebieden over te gaan tot heraanbesteding met inachtneming van dit vonnis en de Europese aanbestedingsregels;
      subsidiair:
      - zodanige voorziening te treffen als passend wordt geacht.
    
    
    Daartoe voert Cendris c.s. aan dat de aanbesteding op meerdere punten ondeugdelijk was en in strijd met de aanbestedingsbeginselen van de Europese Gemeenschap. Bovendien heeft de Staat onrechtmatig gehandeld door te besluiten de opdracht op basis van deze aanbestedingsprocedure aan Pondres te gunnen. 
    
    De Staat voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    Pondres vordert - zakelijk weergegeven - primair de vorderingen van Cendris c.s. af te wijzen en de Staat te gebieden uitvoering te geven aan het voorlopig gunningsbesluit. Pondres vordert subsidiair een passende voorziening te treffen.
    
    Cendris c.s. voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.  
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1. Als meest verstrekkend verweer heeft Pondres aangevoerd, dat Cendris c.s. geen spoedeisend belang heeft. De door Cendris c.s. gestelde gebreken zouden reeds voor sluitingstijd van de inschrijving bekend zijn. 
      Dit argument gaat in ieder geval niet op voor de stellingen van Cendris c.s. dat de beoordeling van de kwaliteit van de Printing on Demand-folders niet objectief zou zijn geweest en dat de procedure onzorgvuldig was. Cendris c.s. kan derhalve in haar vordering worden ontvangen.
    
    
    4.2.  Aan de orde is dan de vraag of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht aan Pondres te gunnen. Meer in het bijzonder moet de vraag worden beantwoord of de Staat in strijd met de beginselen van het Europese aanbestedingsrecht heeft gehandeld.
    
    4.3. Ter zitting heeft de Staat desgevraagd verklaard dat één van de vier zogenaamde Printing on Demand-voorbeelden die door de inschrijvers moesten worden nagemaakt, van Pondres afkomstig was. Het betrof een brochure die Pondres voor het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu heeft vervaardigd. 
    
    4.4. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers moet als een van de belangrijkste basisbeginselen van het aanbestedingsrecht worden beschouwd. Het tweede subgunningscriterium is opgesteld ter beoordeling van de kwaliteit van de leveringen van de inschrijvers. De opdracht was de vier als voorbeeld verstrekte folders zoveel als mogelijk te evenaren. Indien één van die folders vervolgens van één van de inschrijvers afkomstig is, dan is die inschrijver onmiskenbaar in het voordeel ten opzichte van de andere inschrijvers. Pondres heeft inderdaad de maximale score behaald voor het namaken van de eigen folder. Dat Pondres ook voor het vervaardigen van de andere folders een goede score heeft behaald doet daaraan niet af. Ook al zou de Staat niet opzettelijk hebben gehandeld, de behandeling van inschrijvers blijft ongelijk. Ongelijke behandeling van de inschrijvers is in strijd met het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers. De Staat heeft daarom onrechtmatig gehandeld jegens Cendris en Primapost. 
    
    4.5. In het midden kan blijven of de aanbesteding ook op andere punten ondeugdelijk is geschied, nu in het voorgaande is geoordeeld dat de Staat op grond van strijd met één van de beginselen van het Europees aanbestedingsrecht onrechtmatig heeft gehandeld. 
    
    4.6. Wat betreft het gevorderde gebod tot heraanbesteding over te gaan, kan de Staat niet worden gedwongen opnieuw een opdracht uit te laten voeren. 
    
    4.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van Cendris c.s. zal worden toegewezen op de hierna te vermelden wijze. De vordering van Pondres zal derhalve worden afgewezen. De Staat en Pondres zullen, als in het ongelijk gestelde partijen, hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van Cendris c.s. 
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    verbiedt de Staat de opdracht zoals omschreven in het bestek "Inschrijving-  en gunningleidraad. Europese aanbesteding.  Centrale beheer- en distributiefunctie van Voorlichtingsmiddelen" op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure te gunnen aan Pondres;
    
    gebiedt de Staat de voorlopige gunning aan Pondres in te trekken;
    
    gebiedt de Staat, indien hij de opdracht nog wil (laten) uitvoeren, de opdracht opnieuw aan te besteden met inachtneming van dit vonnis en de Europese aanbestedingsregels;
    
    veroordeelt de Staat en Pondres hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Cendris c.s. begroot op € 1.148,87, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 248,-- aan griffierecht en € 84,87 aan dagvaardingskosten;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 29 september 2006 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    jb