ECLI:NL:RBSGR:2006:AY7492, Rechtbank 's-Gravenhage, 29-06-2006, KG 06/531
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Openbare aanbesteding. Het staat gedaagde niet vrij haar voornemen tot uitvoering te brengen om het werk te gunnen aan de laagste inschrijver, omdat deze niet heeft voldaan aan de omzetvereiste. Gedaagde dient -zo hij tot daadwerkelijke gunning overgaat- het voornemen tot gunning aan eiseres, die thans beschouwd dient te worden als de inschrijver met de laagste inschrijfsom, aan de andere inschrijvers bekend te maken.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 29 juni 2006,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/531 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Benschop Installatietechniek B.V.,
      gevestigd te Lopik en kantoorhoudende te Benschop,
      eiseres,
      procureur mr. E.D. Drok,
      advocaat mr. A. de Groot te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie),
      zetelend te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. N.A. Goldberg.
    
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 juni 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Onder toepasselijkheid van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten heeft gedaagde op 5 april 2006 een openbare aanbesteding gehouden voor het "Het onderhoud aan militaire gebouwen, werken en terreinen op de objecten in de dienstkring Utrecht (perceel 1) en dienstkring Den Haag (perceel 2) elektrotechnische werkzaamheden" voor een periode van drie jaar. 
    
    1.2. In de aankondiging van de aanbesteding van 8 februari 2006 staat in het hoofdstuk Afdeling III onder 2.2 vermeld dat ten aanzien van perceel 1 de inschrijver dient aan te kunnen tonen dat zijn omzet met betrekking tot de gevraagde activiteiten minimaal € 1.000.000,-- per jaar over de laatste drie jaren is. Ingevolge het bepaalde in Afdeling IV.2.1 geldt als gunningscriterium de laagste prijs.
    
    1.3. Terzake perceel 1 met besteknummer ET2006P1 (hierna: het werk) heeft naast eiseres en een aantal anderen ook Tedab B.V meegedongen. Laatstgenoemde heeft met de laagste inschrijfsom van € 1.764.294,-- inclusief BTW op de aanbesteding ingeschreven; eiseres is geëindigd als één-na-laagste inschrijver.
    
    1.4. Bij brief van 19 april 2006 heeft gedaagde alle inschrijvers bericht voornemens te zijn het werk op te dragen aan Tedab. 
    
    1.5. Eiseres heeft daarna bij brief van eveneens 19 april 2006 gedaagde meegedeeld dat -kort gezegd- Tedab niet voldoet aan het omzetvereiste en de vakbekwaamheidseis. Daarbij is gedaagde gevraagd daaromtrent nadere informatie in te winnen.
    
    1.6. Nader door gedaagde ingewonnen informatie heeft er vervolgens niet toe geleid dat gedaagde heeft afgezien van bovenvermeld voornemen.
    
    1.7. Bij brief van 28 april 2006 aan gedaagde heeft eiseres nogmaals haar bezwaren tegen genoemd voornemen geuit. Daarbij heeft zij verzocht om inzage te geven in de desbetreffende gegevens van Tedab waaruit zou blijken dat Tedab aan de gestelde voorwaarden en vereisten voldoet.
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      Eiseres vordert -zakelijk weergegeven- 
      primair: 	gedaagde te veroordelen het werk aan haar op te dragen, althans gedaagde te verbieden om het werk op te dragen aan ieder ander dan aan eiseres;
      subsidiair: 	gedaagde te gebieden om de gunning op te schorten totdat hetzij aan eiseres ter controle inzage is gegeven in de verzochte gegevens en eiseres daaromtrent schriftelijk aan gedaagde heeft bericht, hetzij anderszins in rechte is komen vast te staan of Tedab voor gunning van het werk in aanmerking komt;
      één en ander op verbeurte van een dwangsom.
    
    
    
      Daartoe voert eiseres onder meer het volgende aan. 
      Tedab komt niet voor gunning van het werk in aanmerking omdat zij niet voldoet aan de gestelde gunningscriteria. Nadat op 29 januari 2004 alle zustervennootschappen uit de groep met de naam Tedab failliet waren verklaard, heeft een gegadigde per 2 februari 2004 de 'slapende' vennootschap Kroost B.V. 'opgekocht'. Uit de Handelsregisterhistorie van de Kamer van Koophandel blijkt dat Kroost als bedrijfsactiviteiten het ontwerpen en fabriceren van, alsmede de kleinhandel in, kleding, schoeisel en aanverwante artikelen had. Genoemde gegadigde (de Meijsen Groep B.V. die per 2 februari 2004 enig aandeelhouder is geworden van Kroost) heeft op 2 februari 2004 ook activa van de failliete Tedabvennootschappen van de curator gekocht en vervolgens per 16 februari 2004 Kroost door een statutenwijziging omgedoopt in Tedab en de doelomschrijving gelijkluidend gemaakt aan de failliete vennootschappen met de naam Tedab.
      Dat Tedab voldoet aan het vakbekwaamheidsvereiste blijkt noch uit door haar genoemde referentieprojecten noch uit haar doelomschrijving die zien op elektrotechnische werkzaamheden betreffende zwakstroominstallaties en niet op (onderhoud van) installaties voor 220 / 380 V waar het om gaat bij het onderhavige werk.  In het jaar 2003 heeft Tedab in het geheel geen omzet gemaakt, laat staan in de gevraagde activiteiten.
    
    
    Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Gedaagde heeft als verweer aangevoerd dat Tedab een voortzetting is van zes andere (gefailleerde) Tedab vennootschappen, alsmede dat de omzetten van die vennootschappen dusdanig waren dat Tedab daarmee ruim voldoet aan de gestelde eisen. De stelling van gedaagde is dat die omzetten niet alleen uit boekhoudkundig oogpunt aan Tedab mogen worden toegerekend maar ook dat Tedab rechtsopvolger is van de gefailleerde vennootschappen en daarom vrijelijk kan beschikken over de ervaring, kennis en middelen die bij die betreffende vennootschappen aanwezig waren.
    
    3.2. De vraag is allereerst of het verweer van gedaagde betreffende het omzetvereiste slaagt. 
    
    3.3. Tussen partijen staat vast dat Tedab rechtsopvolger van een aantal (gefailleerde) vennootschappen van de voormalige Tedab Groep is onder bijzondere titel en niet onder algemene titel. Zo is in de betreffende koopovereenkomst tussen de curator en anderen als verkoper en bovenvermelde Kroost als koper in artikel 11 bepaald dat de curator de dienstverbanden met alle werknemers heeft opgezegd. Daarbij is overeengekomen dat koper slechts een arbeidsovereenkomst zal aanbieden aan 80 van de 165 werknemers die tot aan de datum van het faillissement bij de betreffende Tedab ondernemingen in dienst waren. Gedaagde heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Tedab onder die omstandigheden de door de betreffende (gefailleerde) vennootschappen gegenereerde omzetten mag meetellen voor het gestelde omzetvereiste. Nu eiseres onweersproken heeft gesteld dat Tedab in het jaar 2003 een lege B.V. was en in het geheel geen omzet heeft gemaakt, is vooralsnog niet gebleken dat Tedab heeft voldaan aan het gestelde omzetvereiste dat ziet op de jaren 2002, 2003 en 2004. 
    
    3.4. Het bovenstaande brengt met zich dat het gedaagde niet vrijstaat haar voornemen tot uitvoering te brengen om het werk aan Tedab te gunnen. Omdat Tedab naar voorlopig oordeel niet heeft voldaan aan het omzetvereiste kunnen de overige stellingen van eiseres onbesproken blijven en dient gedaagde  -zo hij tot daadwerkelijke gunning overgaat- het voornemen tot gunning aan eiseres, die thans beschouwd dient te worden als de inschrijver met de laagste inschrijfsom, aan de andere inschrijvers bekend te maken. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen als niet passend binnen de systematiek van het aanbestedingsrecht.
    
    3.5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering zal worden toegewezen op na te melden wijze. Voor een dwangsom ten laste van gedaagde bestaat geen aanleiding, nu gedaagde veroordelingen pleegt na te komen. Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    veroordeelt gedaagde om het werk binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis -zo hij tot daadwerkelijke gunning overgaat- het voornemen tot gunning aan eiseres, aan de andere inschrijvers bekend te maken;
    
    veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseres begroot op € 1.135,32, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 248,-- aan griffierecht en € 71,32 aan dagvaardingskosten;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 29 juni 2006 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    AB