ECLI:NL:RBUTR:2010:BL8845, Rechtbank Utrecht, 26-03-2010, 280382 / KG ZA 10-11
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Europese niet openbare aanbestedingsprocedure. Aanbestedende dienst heeft aanmeldingen van eiseres ongeldig verklaard.
        Eiseres stelt dat dit ten onrechte is gebeurd en vordert beoordeling van haar aanmeldingen. Vordering wordt afgewezen omdat eiseres daarbij geen rechtens te respecteren te belang heeft.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 280382 / KG ZA 10-11
    
    Vonnis in kort geding van 26 maart 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TECHNICA INSTALLATIE B.V.,
      gevestigd te Scherpenzeel,
      eiseres,
      advocaat mr. G. de Gelder,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE UTRECHT,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. S.C. Brackmann.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Technica en de Gemeente Utrecht genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 11 januari 2010,
      -	de producties 1 tot en met 13 van Technica,
      -	de producties 1tot en met 3 van de Gemeente Utrecht,
      -	de mondelinge behandeling van 11 maart 2010,
      -	de pleitnota van Technica,
      -	de pleitnota van de Gemeente Utrecht.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	De Gemeente Utrecht heeft op 6 november 2009 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het onderhoud aan elektrotechnische installaties, noodevacuatieverlichting en brandmeldinstallaties aan ongeveer 250 panden, welke panden in het beheer zijn van de afdeling Vastgoed van Stadsontwikkeling. 
    
    
      2.2.	De opdracht is gesplitst in twee percelen. In perceel 1 gaat het om ongeveer 150 panden en in perceel 2 om ongeveer 100 panden. 
      Per perceel zal één opdrachtnemer worden gecontracteerd.
      2.3.	In III.2.3 van de door Technica als productie 1 in het geding gebrachte Aankondiging is, voor zover relevant, het volgende vermeld:
    
    
    
      “Vakbekwaamheid:
      (…)
      Minimumvereiste Perceel 1 en Perceel 2:
      (…)
      U overlegt het bewijs dat uw onderneming een geldig gecertificeerd veiligheidszorgsysteem bezit. U bent in het bezit van een geldige VCA*-certificaat, of een gelijkwaardig certificaat uit het land van vestiging. Indien een combinatie inschrijft, zijn alle combinanten in het bezit van een geldige 
      VCA*-certificering.“
    
    
    
      2.4.	In hoofdstuk 2 van de Selectieleidraad wordt de selectieprocedure beschreven. Daarin is onder meer vermeld dat deze procedure de volgende fasen omvat:
      - fase 1: opening van de aanmeldingen,
      - fase 2: toetsen op gegevens aanmeldingsformulier c.a., waarbij geldt dat elke aanmelding 
                    die niet voldoet, afvalt,
      - fase 3: kwalitatieve selectie van de gegevens, bewijsstukken en/of verklaringen indien 
                    na fase 2 meer dan vijf aanmeldingen voldoen aan de eisen in het aanmeldings- 
                    formulier. De antwoorden/gegevens op vraag 5 en vraag 8 van het 
                    aanmeldingsformulier worden gewaardeerd ten opzichte van de               
                    antwoorden/ gegevens van de andere aanmelders,
      - fase 4: afronding oordeel. 
    
    
    
      2.5.	Bij de Selectieleidraad zijn een aantal bijlagen gevoegd, waaronder een aanmeldingsformulier (hierna te noemen: “het Aanmeldingsformulier”).
      In punt 10 van het Aanmeldingsformulier is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
    
    
    “ 10 Veiligheid
    
    
      EIS:
      U overlegt het bewijs dat het project wordt uitgevoerd volgens uw geldig gecertificeerd veiligheidszorgsysteem, of gelijkwaardige bewijzen van maatregelen op het gebied van veiligheid. 
      U bent in het bezit van een geldige VCA*-certificering. Indien een combinatie inschrijft, zijn alle combinanten in het bezit van een geldige VCA*-certificering.
    
    
    
      Minimumvereiste:
      U beschikt over een geldig VCA* certificaat.”
    
    
    2.6.	Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (“BAO”) is op deze aanbestedingsprocedure van toepassing verklaard.
    
    
      2.7.	De uiterste termijn van aanmelding is voor beide percelen gesteld op 
      3 december 2009 om 15.00 uur.
    
    
    
      2.8.	De Gemeente Utrecht heeft voor beide percelen twaalf aanmeldingen ontvangen. 
      Drie van deze aanmeldingen, waaronder die van Technica, zijn door de Gemeente Utrecht uitgesloten wegens ongeldigheid. De aanmeldingen van de overige negen gegadigden zijn beoordeeld aan de hand van de selectiecriteria. 
      De Gemeente Utrecht wenst de vijf gegadigden die als hoogste zijn gerangschikt uit te nodigen om een offerte uit te brengen. De Gemeente Utrecht heeft in verband met dit kort geding de aanbestedingsprocedure opgeschort. 
    
    
    
      2.9.	Technica heeft bij haar aanmelding voor perceel 1 en 2 gevoegd:
      - een eigen verklaring, waarbij zij verklaart te voldoen aan het bedrijfsmatig voeren van een 
        aan het VCA*-certificaat gelijkwaardig VGM/VCA*-beleidssysteem, en
      - het door haar als productie 10 in het geding gebrachte handboek.
      Technica heeft voorts verklaard dat zij ervoor heeft gekozen om haar VGM/VCA*-beleid en het daarbij behorende systeem alsnog te laten certificeren voor het VCA*-certificaat door Bureau Veritas.
    
    
    
      2.10.	De Gemeente Utrecht heeft de aanmeldingen van Technica ongeldig verklaard 
      en terzijde gelegd, omdat deze volgens haar niet voldoen aan het minimumvereiste met betrekking tot de veiligheid zoals is neergelegd in III.2.3 van de Aankondiging en 
      punt 10 van het Aanmeldingsformulier. Tussen partijen heeft hierover de volgende briefwisseling plaatsgevonden. 
    
    
    
      2.10.1.	Bij brief van 23 december 2009 heeft Gemeente Utrecht het volgende aan 
      Technica geschreven:
    
    
    
      “(…)
      Zoals in de selectieleidraad is benadrukt, vallen aanmeldingen die niet aan álle geschiktheidseisen voldoen, zonder meer af.
    
    
    Helaas moet ik constateren dat uw onderneming niet voldoet aan de gestelde geschiktheidseis ten aanzien van de eis dat uw onderneming in het bezit moet zijn van een geldig VCA* certificaat. Derhalve zal uw aanmelding niet worden beoordeeld en wordt u van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure uitgesloten.
    
    
      De uiterste datum om in rechte tegen dit besluit op te komen is 11 januari 2010. Een verzoek om nadere toelichting laat deze datum ongewijzigd.
      (…).”.
    
    
    2.10.2.	Technica heeft vervolgens bij brief van 24 december 2009 het volgende aan de Gemeente Utrecht geschreven:
    
    
      “ In navolging van uw brief van 23 december jl. (…) vragen wij uw aandacht voor het volgende. 
      In deze brief geeft u aan dat onze inschrijving niet voldoet aan de gestelde geschiktheidseis ten aanzien van de eis dat onze onderneming in het bezit moet zijn van een gelding VCA* certificaat, dit wat onze onderneming niet bezit.
    
    
    Dit criterium is in de aanbestedingsdocumentatie dan ook niet genoemd en kan dus niet als afwijzingsgrond gebruikt worden. Waarbij wij u graag verwijzen naar het in de selectieleidraad bijlage 1, pagina 7 van 8 punt 10 Veiligheid, (…).
    
    Wij zijn van mening dat wij conform zoals in de selectieleidraad geëist, hebben voldaan aan de eis, door te bewijzen dat wij gelijkwaardige maatregelen hebben door het hanteren van een aan het VCA* certificaat gelijkwaardig kwaliteitshandboek. Derhalve versterkt artikel 50 lid 2 uit de BOA (lees: BAO, voorzieningenrechter) hierin ons standpunt, dat een aanbestedende dienst ook andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking moet aanvaarden. U kunt ons dus als aanbestedende dienst conform de te volgen BAO niet uitsluiten omdat wij geen gecertificeerd systeem hanteren.
    
    
      Wij verzoeken u dan ook om onze inschrijving te beoordelen, op te nemen in de rangschikking en ons deel te laten nemen aan de gunningsfase als dat volgt de rangschikking.
      (…).”.
    
    
    2.10.3.	Bij brief van 5 januari 2010 heeft Gemeente Utrecht het volgende aan Technica geantwoord:
    
    
      “(…) 
      Uit de stukken van de aanbesteding is voldoende duidelijk te herleiden dat de aanmelder in het bezit moet zijn van een gecertificeerd veiligheidszorgsysteem, met name een geldige VCA*-certificaat. Zowel uit de aankondiging als de selectieleidraad is dit te herleiden. De aankondiging biedt de mogelijkheid om een ander gelijkwaardig certificaat uit het land van vestiging in te dienen. Zoals u in uw aanmelding aangeeft heeft u (nog) geen beschikking over een gecertificeerd veiligheidszorgsysteem. Het systeem zoals dit in uw aanmelding is gevoegd kan daarom niet geaccepteerd worden als voldoend aan de eis van een gecertificeerd veiligheidssysteem meer in het bijzonder VCA*-certificering.
      (…).”.
    
    
    2.11.	Bij brief van 13 januari 2010 heeft de Gemeente Utrecht het volgende aan Technica geschreven:
    
    
      “(…)
      Naar aanleiding van de dagvaarding heeft de gemeente, als ware deze geldig, uw aanmelding beoordeeld om vast te stellen dat, mocht de Voorzieningenrechter oordelen dat de gemeente uw aanmelding onterecht van deelneming heeft uitgesloten, u mogelijk tot de groep van vijf geselecteerde bedrijven zou behoren.
    
    
    De pro-forma beoordeling van uw aanmelding heeft plaatsgevonden op basis van de in de selectieleidraad genoemde gegevens. De door u overgelegde gegevens zijn in onderlinge vergelijking met de gegevens van de andere aanmelders, voor deze aanbesteding als minder goed beoordeeld. Voor perceel 1 eindigt u op de tiende plaats, voor perceel 2 op een achtste plaats. Bij deze brief zijn als bijlage overzichten voor beide percelen gevoegd met uw scores ten opzichte van de gegadigde die na selectie in de rangorde op plaats nummer 5 is geëindigd.
    
    
      Derhalve stel ik vast dat, mocht de Voorzieningenrechter oordelen dat de gemeente uw aanmelding onterecht van deelneming heeft uitgesloten, u niet uitgenodigd zal worden om een inschrijving te doen op deze aanbesteding.
      (…)
      Voor de volledigheid meld ik u dat de gemeente haar eerder aan u gecommuniceerde standpunt inzake de uitsluiting van uw aanmelding handhaaft. (…).”.
    
    
    Bij deze brief is een bijlage gevoegd waarin de Gemeente Utrecht het resultaat van de beoordeling van de aanmeldingen van Technica afzet tegen het resultaat van de beoordeling van de gegadigde die met zijn aanmelding als vijfde is geëindigd. 
    
    
      2.12.	Technica heeft geen inhoudelijke bezwaren geuit tegen het aan haar bij brief van 
      13 januari 2010 meegedeelde pro-forma beoordelingsresultaat van haar aanmeldingen.
    
     
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Technica vordert dat de Gemeente Utrecht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld:
      a)  om over te gaan tot een inhoudelijke beoordeling van de aanmeldingen van 
           Technica inzake de percelen 1 en 2 en op basis daarvan een selectiebeslissing 
           te nemen, dit op straffe van een dwangsom,
      b) om de selectiebeslissing deugdelijk te motiveren, indien het resultaat van de 
           beoordeling niet tot selectie van Technica leidt, en wel zodanig dat Technica kan 
           controleren of het besluit van de Gemeente Utrecht voldoet aan de eisen die de wet en de 
           rechtspraak daaraan stellen, dit op straffe van een dwangsom,
      c) om de definitieve selectie op te schorten totdat in een eventueel op basis van de verstrekte 
          gegevens aangespannen Kort Geding procedure vonnis zal zijn gewezen, met dien 
          verstande dat die Kort Geding procedure moet zijn gestart door middel van het uitbrengen 
          van een dagvaarding binnen vijftien kalenderdagen nadat de nadere motivering aan 
          Technica is verstrekt,
      d) wordt veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
    
    
    3.2.	Technica legt – samengevat – het volgende aan deze vorderingen ten grondslag.
    
    
      3.2.1.	De Gemeente Utrecht heeft de uitsluiting van de aanmeldingen van Technica gebaseerd op het niet in het bezit zijn van een VCA*-certificaat. In de aanbestedingsstukken (de Aankondiging en de Selectieleidraad met de daarbij behorende bijlagen) is echter niet (duidelijk) vermeld dat de gegadigde in het bezit dient te zijn van een VCA*-certificaat. 
      Uit hetgeen in III 2.3 van de Aankondiging (zie 2.3) en in punt 10 van het Aanmeldingsformulier (zie 2.5) is vermeld, volgt dat Gemeente Utrecht als minimum-vereiste stelt dat de onderneming in het bezit dient te zijn van:
      - ofwel een geldig VCA*-certificaat,    
      - ofwel een gecertificeerd veiligheidssysteem dat gelijkwaardig is aan een VCA*-certificaat,
      - ofwel een veiligheidssysteem dat gelijkwaardig is aan een VCA*-certificaat.
    
    
    3.2.2.	Indien de aanbestedingsstukken dusdanig moet worden uitgelegd dat sprake moet zijn van een geldig VCA*-certificaat of een andere gecertificeerd veiligheidssysteem dan is dit in strijd met artikel 50 lid 2 en artikel 49 BAO. Op grond van deze artikelen geldt dat Gemeente Utrecht ook andere bewijzen dan een VCA*-certificaat dient te aanvaarden, mits deze gelijkwaardige maatregelen behelzen.
     
    
      3.2.3.	Technica is in het bezit van een veiligheidssysteem dat gelijkwaardig is aan een 
      VCA*-certificaat. Dat dit het geval is volgt uit het handboek dat door Technica bij haar aanmeldingen is gevoegd. Technica heeft inzake de percelen 1 en 2 dan ook een geldige aanmelding gedaan. 
    
    
    
      3.2.4.	De Gemeente Utrecht had gezien het voorgaande de aanmeldingen van Technica niet ongeldig mogen verklaren en dient dan ook alsnog aan de hand van de in de Selectieleidraad vermelde selectie-eisen te beoordelen of Technica bij de beste vijf gegadigden behoort en moet worden uitgenodigd om een offerte in te dienen. Indien de Gemeente Utrecht vervolgens concludeert dat Technica niet tot de vijf beste gegadigden behoort en besluit dat Technica niet kan worden toegelaten om een offerte in te dienen, dan dient zij dit besluit deugdelijk te motiveren. De definitieve selectie dient in dat geval te worden opgeschort totdat er in een eventueel door Technica aanhangig te maken  
      Kort Geding vonnis zal zijn gewezen, met dien verstande dat dit Kort Geding binnen uiterlijk vijftien dagen nadat bovengenoemde motivering aan Technica is verstrekt door Technica aanhangig dient te worden gemaakt. 
    
    
    
      3.3.	De Gemeente Utrecht betwist het hiervoor weergegeven standpunt van Technica en voert – samengevat – als verweer dat Technica niet ontvankelijk in haar vorderingen moet worden verklaard, althans dat de vorderingen moeten worden afgewezen, omdat :
      a) Technica met betrekking tot de percelen 1 en 2 een ongeldige aanmelding heeft gedaan, 
          aangezien zij niet heeft voldaan aan het minimumvereiste inzake de veiligheid,
      b) Technica geen rechtens te respecteren belang bij haar vorderingen heeft, aangezien ook 
           indien zou worden geoordeeld dat zij met betrekking tot de percelen 1 en 2 een geldige 
           aanmelding heeft gedaan, Technica niet tot de vijf hoogste gerangschikte gegadigden zal 
           behoren en daarom niet zal worden uitgenodigd om een inschrijving te doen.
    
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Partijen verschillen van mening over de beantwoording van de vraag of de aanmeldingen van Technica inzake de percelen 1 en 2 geldig dan wel ongeldig zijn en in dit verband over de beantwoording van de vraag of de aanmeldingen van Technica voldoen aan het minimumvereiste inzake de veiligheid zoals dat is neergelegd in III 2.3 van de Aankondiging (zie 2.3) en in punt 10 van het Aanmeldingsformulier (zie 2.5). 
     
    4.2.	Deze vragen kunnen echter onbeantwoord blijven. Ook in het geval dat kan worden geconcludeerd dat de aanmeldingen van Technica geldig zijn, kan dit niet tot toewijzing van de vorderingen van Technica leiden, aangezien het voldoende is gebleken dat zij daarbij geen rechtens te respecteren belang heeft. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
    
    
      4.3.	Vaststaat dat ten aanzien van de percelen 1 en 2 geldt dat alleen de beste vijf gegadigden worden uitgenodigd om een offerte in te dienen en dat zich voor deze percelen 
      meer dan vijf gegadigden hebben aangemeld.
    
    
    
      4.4.	De Gemeente Utrecht heeft voorafgaand aan dit kort geding de aanmeldingen van Technica aan de hand van de in de Selectieleidraad genoemde selectie-eisen “pro forma” 
      (als ware de aanmeldingen van Technica geldig) beoordeeld en is op grond van die 
      “pro forma” beoordeling tot de conclusie gekomen dat de aanmeldingen van Technica niet tot de beste vijf gegadigden behoren en dat Technica daarom niet in aanmerking zal komen  om voor de percelen 1 en 2 een offerte in te dienen. 
    
    
    
      4.5.	De Gemeente Utrecht heeft Technica hiervan bij brief van 13 januari 2010 
      (zie 2.11) op de hoogte gebracht. Bij deze brief is een bijlage gevoegd waarin het resultaat van de “pro-forma” beoordeling van de aanmeldingen van Technica is afgezet tegen het resultaat van de beoordeling van de gegadigde die met zijn aanmelding voor de percelen 
      1 en 2 als vijfde is geëindigd. 
    
    
    4.6.	Technica heeft, hoewel zij daartoe in de gelegenheid is geweest, geen (inhoudelijke) bezwaren geuit tegen de uitkomst van de door de Gemeente Utrecht uitgevoerde “pro forma” beoordeling van haar aanmeldingen. Technica heeft ook niet aangevoerd dat indien de aanmeldingen van Technica op last van de voorzieningenrechter (nogmaals) worden beoordeeld dit tot een andere conclusie zal leiden dan de in 4.5. weergegeven conclusie van de door Gemeente Utrecht uitgevoerde “pro-forma” beoordeling van de aanmeldingen van Technica.  
    
    
      4.7.	Technica heeft slechts aangevoerd dat zij haar (eventuele) bezwaren pas kan, 
      en daarmee hoeft te uiten, nadat op last van de voorzieningenrechter een “formele” beoordeling van haar aanmeldingen heeft plaatsgevonden. Technica kan hierin niet worden gevolgd. Daartoe is het volgende redengevend.
      De Gemeente Utrecht voert als verweer dat Technica geen belang heeft bij de door haar gevorderde beoordeling omdat deze beoordeling hetzelfde zal zijn als haar 
      “pro forma” beoordeling en er niet toe zal leiden dat Technica zal worden uitgenodigd om een offerte in te dienen voor de percelen 1 en 2. Gemeente Utrecht beroept zich ter onderbouwing van dit verweer op het resultaat van de door haar uitgevoerde “pro forma” beoordeling van de aanmeldingen van Technica. Het had op de weg van Technica gelegen om, indien zij het niet eens is met dit verweer van de Gemeente Utrecht, dit verweer, gemotiveerd te weerspreken door onder meer toe te lichten waarom de door de 
      Gemeente Utrecht uitgevoerde “pro forma” beoordeling van haar aanmeldingen niet juist zou zijn. 
    
    
    
      4.8.	Technica heeft ook voldoende tijd gehad om commentaar te leveren op de door 
      de Gemeente Utrecht uitgevoerde “pro-forma” beoordeling van haar aanmeldingen. 
      De uitkomst van deze “pro-forma” beoordeling is haar immers bij brief van 13 januari 2010 kenbaar gemaakt, terwijl de mondelinge behandeling van dit kort geding pas ongeveer twee maanden nadien, namelijk op 11 maart 2010, heeft plaatsgevonden. 
    
    
    
      4.9.	Het is gezien het voorgaande aannemelijk dat indien de Gemeente Utrecht wordt gelast om de aanmeldingen van Technica “formeel” te beoordelen dit niet tot een andere beoordeling dan de al door de Gemeente Utrecht uitgevoerde “pro forma” beoordeling van de aanmeldingen van Technica zal leiden. Het is gelet daarop ook aannemelijk dat indien de Gemeente Utrecht wordt gelast om de aanmeldingen van Technica “formeel” te beoordelen dit niet ertoe zal leiden dat Technica zal worden uitgenodigd om een offerte voor de percelen 1 en 2 in te dienen. 
      Het valt gelet hierop, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, dan ook niet in te zien dat Technica een zelfstandig en rechtens te respecteren belang heeft bij toewijzing van haar vordering strekkende tot beoordeling van haar aanmeldingen met betrekking tot de percelen 1 en 2 (zie 3.1. onder a), en haar daarop voortbouwende vorderingen zoals is weergegeven in 3.1. onder b en c. Dit zou alleen maar tot onnodige vertraging van de aanbestedings-procedure leiden.
    
    
    4.10.	De slotsom is dat de vorderingen van Technica zullen worden afgewezen.
    
    
      4.11.	Technica zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente Utrecht worden begroot op:
      - vast recht		EUR 	263,00
      - salaris procureur		816,00
      Totaal		EUR 	1.079,00
    
    
    Ook de door de Gemeente Utrecht over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen.
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt Technica in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente Utrecht tot op heden begroot op EUR 1.079,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf twee weken na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2010.?
    
    BvdG