ECLI:NL:GHARL:2014:3108, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-04-2014, 200.115.651
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Achtergestelde lening; interpretatie van de achterstelling

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.115.651
      (zaaknummer rechtbank Utrecht 318.092)
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 15 april 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        [appellante sub 1] B.V. en
    2	[appellant sub 2],
    
      gevestigd, respectievelijk wonende te [vestigings- en woonplaats appellanten],
      appellanten,
      hierna tezamen: [appellanten] en afzonderlijk: [appellante sub 1], respectievelijk [appellant sub 2],
      advocaat: mr. D.J. Brugge,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [geïntimeerde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats geïntimeerde],
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.D. van Vlastuin.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 september 2013 hier over.
    
    
      1.1
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - een akte overlegging producties alsmede wijziging van grondslag van de eis van [geïntimeerde];
      - een proces-verbaal van getuigenverhoor van 5 november 2013;
      - een proces-verbaal van comparitie van partijen van 14 januari 2014.
      
    
    
      1.2
      Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof op het griffiedossier arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij het tussenarrest van 10 september 2013 heeft het hof een comparitie gelast ter verkrijging van inlichtingen als overwogen in rov. 4.5 en voorts [appellant sub 2] c.s. toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [appellante sub 1] en [geïntimeerde] bij de bespreking van 29 juli 2009 te [plaats 1] zijn overeengekomen dat [appellante sub 1] geen rente hoeft te betalen. 
      
    
    
      2.2
      
        Naar uit het proces-verbaal van getuigenverhoor blijkt, is [appellante sub 1] op 23 juli 2013 in staat van faillissement verklaard. 
        Nu de tijdens de faillietverklaring in hoger beroep aanhangige rechtsvordering van [geïntimeerde] voldoening van een verbintenis uit de boedel van [appellante sub 1] ten doel heeft, is het geding ten opzichte van [appellante sub 1] sedertdien ingevolge artikel 29 van de Faillissementswet geschorst, om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie der vordering betwist wordt.
      
      
    
    
      2.3
      
        De faillietverklaring van [appellante sub 1] heeft echter ook een ander gevolg.
        Artikel 8.1, aanhef en onder ii) van de geldleningsovereenkomst bepaalt dat de lening of het nog resterende gedeelte daarvan terstond en ineens geheel opeisbaar zal zijn, zonder dat daartoe een ingebrekestelling, aanmaning, bevel, rechterlijke tussenkomst of gelijksoortige daad van rechtsvervolging nodig is, en door de schuldeiser zal kunnen worden gevorderd onder meer bij faillissement van de schuldenaar, [appellante sub 1]. Haar faillietverklaring heeft [geïntimeerde] bij haar akte nu tevens aan haar vordering ten grondslag gelegd. Tegen de omstandigheid dat [geïntimeerde] deze grondslag pas bij akte na haar memorie van antwoord heeft aangevoerd, heeft [appellant sub 2] terecht geen bezwaar gemaakt aangezien deze nieuwe grond is gebaseerd op een nieuwe omstandigheid. Evenmin heeft [appellant sub 2] betwist dat de hoofdvordering uit de geldlening van [geïntimeerde] daardoor in ieder geval op 23 juli 2013 jegens [appellante sub 1] opeisbaar is geworden. [appellante sub 1] is daarmee in de nakoming van de reeds meermalen in 2011 opgeëiste verbintenis tot betaling uit hoofde van de geldlening tekortgeschoten. Nu [geïntimeerde] haar nieuwe grondslag heeft voorzien van de conclusie dat er geen aanleiding meer bestaat voor bewijslevering met betrekking tot de rente, moet hieruit worden afgeleid dat de nieuwe grondslag een primair karakter heeft.
      
      
    
    
      2.4
      Naar namens [appellante sub 1] c.s. ter comparitie onweersproken is aangevoerd en daarom vaststaat, heeft [appellante sub 1], afgezien van de in het tussenarrest van 10 september 2013, rov. 3.7 vermelde aflossing van € 1.000, ABN Amro bank niet voldaan. De vraag is nu of de vordering tot betaling van de lening ook thans nog is achtergesteld bij de vordering van ABN Amro bank. Beide partijen gaan er van uit dat [appellant sub 2] in dat geval als borg daarvan kan profiteren.
      
    
    
      2.5
      
        Zoals vermeld in het tussenarrest van 10 september 2013, rov. 3.2, bepaalt artikel 3.4 van de op 30 juni 2006 getekende geldleningsovereenkomst:
        
          “3.4 De lening zal worden achtergesteld ten opzichte van de vorderingen van de ABN Amro Bank van Schuldenaar ([appellante sub 1], hof), hetgeen betekent dat Schuldenaar dit gedeelte van de lening slechts dan niet hoeft af te lossen, zolang niet wordt voldaan aan de door de bank voorafgaande aan het ondertekenen van deze geldleningsovereenkomst verstrekte voorwaarden, welke aan deze geldleningsovereenkomst zijn gehecht als Bijlage 2.”
        Dit artikel begint met een achterstelling, welke door het woord “slechts” in de bijzin “hetgeen betekent dat Schuldenaar dit gedeelte van de lening slechts dan niet hoeft af te lossen” stevig wordt ingeperkt. Partijen zijn het er volgens hun verklaringen ter comparitie, op uiteenlopende gronden, over eens dat “dit gedeelte van de geldlening” per vergissing staat voor de lening van € 100.000. De lening hoeft alleen dan niet te worden afgelost “zolang niet wordt voldaan aan de door de bank voorafgaande aan het ondertekenen van deze geldleningsovereenkomst verstrekte voorwaarden, welke aan deze geldleningsovereenkomst zijn gehecht als Bijlage 2.” Volgens [geïntimeerde] betreft dit de door haar ingevolge het tussenarrest van 10 september 2013 overgelegde brief van ABN Amro bank van 26 juni 2006 betreffende “Kredietregeling” aan [naam B.V. 1] B.V. ter attentie van [appellant sub 2] met de aangehechte, namens de bank op 26 juni 2006 ondertekende kredietovereenkomst met [naam B.V. 1] B.V. als schuldenaar en [appellante sub 1] als hoofdelijk verbonden partij. Van deze brief van 26 juni 2006 luidt de derde alinea:
        
          “De kredietregeling wordt u aangeboden en na acceptatie eerst geëffectueerd onder de opschortende voorwaarde dat [appellant sub 2] [appellante sub 1] B.V., zodra deze is opgericht en de wederpartij van ABN Amro is geworden, en [naam B.V. 2] B.V. voor 70% respectievelijk 30% middellijk dan wel onmiddellijk eigenaar zullen zijn van de aandelen in [naam B.V. 1] B.V. en aan de voorwaarden, bepalingen en condities is voldaan.”
        
        Als partij en getuige blijft [appellant sub 2] over deze te zijner attentie verzonden brief aan de vage kant. Hij weet niet of en wanneer hij deze brief destijds heeft gezien, of deze brief bijlage 2 bij de geldleningsovereenkomst betreft en evenmin hoe deze zich verhoudt tot de achterstelling in de geldleningsovereenkomst. [appellant sub 2] heeft zijn betwisting echter niet onderbouwd met een andere bijlage. Al met al heeft [appellant sub 2] aldus het standpunt van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat ervan moet worden uitgegaan dat deze brief met de bijbehorende kredietovereenkomst de Bijlage 2 vormt. 
        Volgens artikel 3.4 van de geldleningsovereenkomst gaat het om “aan de door de bank voorafgaande aan het ondertekenen van deze geldleningsovereenkomst verstrekte voorwaarden”. De derde alinea van de brief van ABN Amro bank van 26 juni 2006 bevat een opschortende voorwaarde, namelijk dat onder meer [appellante sub 1] eigenaar zal zijn van de aandelen en dat aan de voorwaarden, bepalingen en condities van de bank zal zijn voldaan. Taalkundig gezien zou dan hieruit voortvloeien dat de achterstelling ten opzichte van ABN Amro bank alleen zou gelden tot het moment dat, kort gezegd, aan alle voorwaarden voor de verstrekking van het bancaire krediet was voldaan en daarna niet meer. Een dergelijk resultaat ligt echter niet bepaald voor de hand. Een achterstelling ten opzichte van een bepaald krediet is nu juist uit haar aard bedoeld voor de duur van dat krediet en niet om slechts een beperkt aantal dagen te gelden en al te eindigen op het moment dat het krediet wordt verstrekt.
      
      
    
    
      2.6
      
        Taalkundig is ook een andere interpretatie mogelijk, namelijk dat [appellante sub 1] de lening niet behoeft af te lossen zolang niet wordt voldaan aan de door de bank gestelde voorwaarden voor de lening, een wat minder nauwkeurige formulering voor: zolang de lening aan de bank niet is terugbetaald. Wil de achterstelling een substantiële betekenis hebben, dan ligt deze interpretatie meer voor de hand. Zij past ook in de bedoeling van partijen bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst van 30 juni 2006 die erop neerkwam dat [appellante sub 1] in de eerste zes jaar daarna ABN Amro bank zou aflossen, waarna volgens artikel 3.1 van die overeenkomst [appellante sub 1] pas per 1 juli 2012 met de aflossingen op de geldlening aan [geïntimeerde] een begin behoefde te maken. De achterstelling (in opeisbaarheid) zou eerst dan haar volle effect bereiken. Dit is ook in overeenstemming met de getuigenverklaringen van [appellant sub 2] en van [naam bedrijfsadviseur]. Volgens de getuigenverklaring van [appellant sub 2] was het tijdens de bespreking in [plaats 1] (op 29 juli 2009, aldus het tussenarrest, rov. 3.4) aan alle partijen duidelijk dat de lening van [geïntimeerde] ten opzichte van ABN Amro bank was achtergesteld, bestond daarover geen enkele onduidelijkheid, werd die achterstelling ook aangenomen en heeft [persoon 1] gezegd dat het een achtergestelde lening was. Weliswaar moet hierbij worden aangetekend dat [appellant sub 2] als borg belang heeft bij een, voor hem, goede afloop van de procedure, echter ook de getuige [naam bedrijfsadviseur], die geen reden had om partij te kiezen, heeft in dezelfde zin getuigd. Hij is aanwezig geweest bij de bespreking tussen [appellant sub 2] en [persoon 1] in [plaats 1]. Hij heeft hierover onder meer getuigd:
        
          “De kernvraag was: hoe verder na het faillissement? [persoon 1] had een lening aan [appellant sub 2], hof) waarvoor [appellant sub 2] rente moest betalen, dat door het faillissement anders werd: er was geen geld meer. Daar had [persoon 1] wel begrip voor. Hij realiseerde zich dat er van een kale kip niets te plukken viel en dat het een achtergestelde lening was. Dat heeft hij zo letterlijk gezegd. Hij realiseerde zich goed dat de lening achtergesteld was. Hij realiseerde zich dat die lening achtergesteld was ten opzichte van de lening van de bank. (…)
        
        
          Er is afgesproken dat de aflossing en de terugbetaling van de rente per dat moment zou stoppen, dit in het kader van de opmerking ‘van een kale kip kun je niet plukken’. [persoon 1] wilde op de hoogte gebracht worden van toekomstige ontwikkelingen, die wellicht weer van invloed zouden kunnen zijn op zijn vordering.
        
        
          (…)
        
        
          U vraagt mij of ik nog weet of en hoe er over achterstelling gesproken is. Dat weet ik niet, wel weet ik dat [persoon 1] zich realiseerde dat eerst de bank afgelost moest zijn voordat hij met zijn vordering aan de beurt kwam. Het was een achtergestelde lening. Hoe lang die achterstelling zou duren? Totdat de bank afgelost zou zijn, zo heb ik het destijds begrepen. U zegt mij dat het volgens de akte zes jaar duurde voordat [appellante sub 1], hof) met de aflossing aan [persoon 1] moest beginnen. Dit komt me bekend voor (…)”.
        Op grond van dit een en ander, in onderling verband en samenhang bezien en ter bescherming van de borg, oordeelt het hof dat de vordering van [geïntimeerde] uit de geldleningsovereenkomst was achtergesteld bij die van ABN Amro bank in die zin dat deze vordering pas behoefde te worden voldaan als de schuld aan de bank zou zijn betaald. De laatste is nog geenszins voldaan. Daarom kan de borg zich met de hoofdschuldenaar [appellante sub 1] op die achterstelling beroepen, zodat het tegen hem gevorderde alsnog moet worden afgewezen. Bij gebreke van een tekortkoming geldt dit ook voor de gevorderde buitengerechtelijke kosten.
      
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      3.1
      Het geding tegen [appellante sub 1] is ingevolge artikel 29 Faillissementswet geschorst.
      
    
    
      3.2
      Het hoger beroep van [appellant sub 2] slaagt, zodat het bestreden eindvonnis ten opzichte van hem moet worden vernietigd en het tegen hem gevorderde zal worden afgewezen.
      
    
    
      3.3
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal [geïntimeerde] in [appellant sub 2] kosten van beide instanties worden veroordeeld met uitzondering van het herstelexploot. 
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant sub 2] zullen worden vastgesteld op:
      
      - 0,5 griffierecht		€ 1.810,50
      subtotaal verschotten		€ 1.810,50
      - 0,5 salaris advocaat		€ 	            0 (0 punten x tarief V)
      totaal		€ 1.810,50.
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant sub 2] zullen worden vastgesteld op:
      
      - 0,5 explootkosten		€      38,08
      - 0,5 griffierecht		€ 2.418,00 
      - 0,5 getuigentaxen		€        7,12
      subtotaal verschotten		€ 2.463,20
      - 0,5 salaris advocaat		€ 5.264,00 (4 punten x appeltarief V)
      totaal		€ 7.727,20.
      
    
    
      3.4
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verstaat dat het geding van [geïntimeerde] tegen [appellante sub 1] ingevolge artikel 29 Faillissementswet is geschorst;
    
    
    
      vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Utrecht van 4 april 2012 voor zover tussen [geïntimeerde] en [appellant sub 2] gewezen en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      wijst al het door [geïntimeerde] tegen [appellant sub 2] gevorderde af; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in [appellant sub 2] kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant sub 2] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.810,50 voor verschotten en op nihil voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.463,20 voor verschotten en op € 5.264 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, A.E.F. Hillen en H.L. Wattel, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 april 2014.