ECLI:NL:GHSHE:2008:BC9441, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-03-2008, HD 103.002.984
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof stelt vast dat London de inhoud van deze rapporten en de daarop gebaseerde conclusies zeer gedetailleerd en gemotiveerd heeft bestreden, zowel in de conclusie van dupliek als thans in hoger beroep in de memorie van grieven. De kritiek van London betreft onder meer het gegeven dat wordt uitgegaan van de subjectieve klachten van [geïntimeerde] en niet van de waarneming van objectief vaststelbare aandoeningen en/of afwijkingen en daaruit voortvloeiende beperkingen. Verder houdt de kritiek van London op deze rapporten, kort gezegd, in dat het aannemelijk is dat [geïntimeerde] voorafgaande aan het ongeval reeds klachten had als nadien door haar aangegeven. Ten slotte acht London de bevindingen die in beide rapporten zijn vermeld onvoldoende onderbouwd en niet consistent.
      
      Op [geïntimeerde] rust de bewijslast zodat het in beginsel aan haar is om nader bewijs te leveren. Een bewijsaanbod ten aanzien van de genoemde aspecten ontbreekt evenwel geheel. Dit brengt mee dat stellingen van [geïntimeerde] tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door London als onvoldoende onderbouwd verworpen dienen te worden.
      
      De consequentie hiervan is dat de grondslag aan de vorderingen van [geïntimeerde] is komen te ontvallen zodat deze afgewezen dienen te worden. De grieven van London slagen voor zover zij op het vorenstaande betrekking hebben en behoeven voor het overige geen behandeling. De grieven in het incidenteel appel worden bij deze stand van zaken  eveneens verworpen en behoeven evenmin een afzonderlijke behandeling. De vonnissen waarvan beroep worden vernietigd.

typ. YH
      rolnr. HD 103.002.984
    
    	
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 25 maart 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap LONDON VERZEKERINGEN NV,
      gevestigd te Amsterdam, 
      appellante in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 17 juni 2005 (hersteld bij exploot van 29 december 2005),
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      verder: London,
      procureur: mr. W.B. Swane,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde bij gemelde exploten,
      appellante in het incidenteel appel,
      verder: [geïntimeerde],	
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond gewezen vonnissen van 10 september 2003, 12 november 2003 en 23 maart 2005 tussen London als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 48018/HA ZA 01-963) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1 London is van deze vonnissen tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft London tegen het tussenvonnis van 10 september 2003 negen grieven aangevoerd, tegen het tussenvonnis van 12 november 2003 één grief en tegen het eindvonnis van 23 maart 2005 zes grieven. London heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en tot terugbetaling van hetgeen op grond van de vonnissen is betaald, uitvoerbaar bij voorraad.
      2.2 Bij memorie van antwoord in het principaal appel en memorie van grieven in het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] onder overlegging van twee producties de grieven van London bestreden, in het incidenteel appel zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van een aantal posten met rente kosten.
    
    
    2.3 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft London onder overlegging van één productie de grieven van [geïntimeerde] bestreden en geconcludeerd tot verwerping ervan met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    2.4 [geïntimeerde] heeft een akte tevens houdende aanvulling van eis genomen. London heeft onder overlegging van twee producties een antwoordakte betreffende de aanvulling van eis genomen en daarbij bezwaar gemaakt tegen de aanvulling van eis. Dit bezwaar is bij beslissing van 30 januari 2007 ongegrond verklaard.
     
    2.5 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Het procesdossier van [geïntimeerde] bevat niet de stukken in verband met het voorlopig deskundigenbericht in eerste aanleg en het verzoek voorlopig deskundigenbericht in hoger beroep, zoals vermeld in de memorie van grieven. In beide dossiers ontbreken verder de producties die bij conclusie van dupliek in het geding zijn gebracht.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memories. Met deze grieven wordt het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd.
    
    4. De beoordeling
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    4.1 De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 10 september 2003 onder 2. is niet bestreden zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.
    
    
      4.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      a) [geïntimeerde] is op 29 april 1997 als bestuurster van een auto betrokken geweest bij een ongeval. Haar stilstaande auto werd van achteren aangereden door een auto die in het kader van de WAM was verzekerd bij Elvia Schadeverzekeringen NV (verder Elvia), rechtsvoorgangster van London.
      b) Elvia heeft aansprakelijkheid erkend en in dat kader aanvankelijk voorschotten op de definitieve schadeloosstelling uitgekeerd tot een bedrag van in totaal ƒ 42.000,= en daarnaast ƒ 14.000,= aan buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand betaald. Eind 1999 heeft Elvia de betalingen aan [geïntimeerde] stopgezet.
      c) [geïntimeerde] heeft zich doen onderzoeken door neuroloog E. Oosterhoff, die op 17 november 2000 rapport heeft uitgebracht (prod. 1A.14 cve). Dit wordt hierna aangeduid als het rapport-Oosterhoff. 
      d) [geïntimeerde] heeft in kort geding van (inmiddels) London een nader voorschot van ƒ 70.000,= gevorderd. Deze vordering is bij vonnis van 23 februari 2001 toegewezen. London heeft dit bedrag betaald.
      e) London heeft bij de rechtbank Roermond om een voorlopig deskundigenbericht verzocht. Dit verzoek is bij beschikking van 20 juni 2002 toegewezen, met benoeming van prof.dr. M.J. Zwarts tot deskundige (een andere deskundige dan door London was verzocht). Prof. Zwarts heeft op 2 december 2002 een rapport uitgebracht (prod. 0 cva). Dit wordt hierna aangeduid als het rapport-Zwarts.
      f) Lopende de procedure heeft London op 25 november 2003 aan [geïntimeerde] nog een voorschot van € 20.000,= betaald. 
    
    
    
      4.3 In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat zij als gevolg van het ongeval letsel heeft opgelopen en arbeidsongeschikt is geworden en dat zij daardoor schade heeft geleden, waarvoor London aansprakelijk is. Zij vordert op grond daarvan veroordeling van London tot betaling van een aantal schadeposten die verband houden met de gevolgen van dit ongeval. Na enkele wijzigingen van eis ging het hierbij in eerste aanleg om de volgende posten:
       1. overzicht 29 september 1999			€  27.346,49
       2. verlies arbeidsvermogen 1999-2001		€  17.697,42
       3. verlies arbeidsvermogen vanaf 2002		€  18.896,=
       4. toekomstig verlies arbeidsvermogen  vanaf 2004	€ 147.694,=
       5. huishoudelijke hulp			€   2.552,51
       6. kosten therapie			€  11.604,07
       7. tuinhulp				€   6.920,15
       8. smartengeld				€  18.151,21
       9. kosten actuariële berekening			€   3.071,=
      10. buitengerechtelijke kosten			€   9.930,59
      een en ander met rente en kosten.
      4.4 Bij tussenvonnis van 10 september 2003 heeft de rechtbank het verweer van London ten aanzien van het oorzakelijk verband tussen het ongeval en de gestelde schade met toepassing van de zogenaamde omkeringsregel verworpen en het aangewezen geacht met betrekking tot de vordering inzake verlies arbeidsvermogen een arbeidsdeskundige te benoemen. Bij tussenvonnis van 12 november 2003 is vervolgens H.J.W. van Kesteren als deskundige benoemd die op 
      15 maart 2004 rapport heeft uitgebracht. Bij eindvonnis van 23 maart 2005 heeft de rechtbank de posten 3, 4, 6 en 8 toegewezen met rente en onder aftrek van de betaalde voorschotten van ƒ 112.000,= (€ 50.823,38) en € 20.000,= en rekening houdend met het reeds betaalde bedrag voor buitengerechtelijke kosten. De overige posten heeft de rechtbank afgewezen. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] haar vordering inzake verlies arbeidsvermogen aangevuld met de voorwaarde dat zij naast het schadebedrag ineens ook recht heeft op een later te begroten aanvullende schadevergoeding indien de WAO-uitkering op een lager percentage wordt vastgesteld dan 80 tot 100% c.q. komt te vervallen.
    
    
    4.5 In het principaal appel komt London op tegen de (wijze van) toepassing van de omkeringsregel door de rechtbank en de daaraan verbonden consequenties voor het aannemen van een causaal verband tussen het ongeval en de gestelde schade. Verder maakt London bezwaar tegen een deel van de opdracht aan de arbeidsdeskundige, tegen de inhoud van diens rapportage en tegen de toewijzing van de vier posten met rente en kosten. In het incidenteel appel stelt [geïntimeerde] dat de rechtbank de posten 1 en 2 ten onrechte niet heeft meegenomen. Zij vordert alsnog toewijzing van deze posten en van de posten 5, 7 (tot een bedrag van € 1.781,09), 9 en 10, in totaal een aanvullend bedrag van € 62.379,10 met rente en kosten.
    
    4.6 In haar memorie van antwoord in het incidenteel appel gaat London mede in op de memorie van antwoord in het principaal appel van [geïntimeerde]. Hier maakt [geïntimeerde] bezwaar tegen. Dit bezwaar is terecht. Het hof zal het gedeelte in de memorie van antwoord in het incidenteel appel dat geen betrekking heeft op het incidenteel appel maar op het principaal appel buiten beschouwing laten. 
    
    4.7 Voorafgaand aan haar memorie van grieven heeft London verzocht een voorlopig deskundigenbericht te gelasten. Dit verzoek is bij beschikking van dit hof van 8 mei 2006 afgewezen, onder meer op de grond dat in dit geval beter in de bodemprocedure zelf kan worden beoordeeld of opnieuw een deskundigenonderzoek uitgevoerd dient te worden.
    
    4.8 Het primaire verweer van London tegen de vorderingen van [geïntimeerde] betreft zowel de gestelde klachten, het bestaan daarvan reeds voorafgaand aan het ongeval en het causaal verband tussen de gestelde klachten en het ongeval. Volgens [geïntimeerde] blijkt uit de correspondentie die is gevoerd over de omvang van de schade en de bevoorschotting dat Elvia ervan uitging dat de opgelopen schade een gevolg was van het ongeval en dat zij daarvoor aansprakelijk was. Voor zover [geïntimeerde] daarmee beoogt te stellen dat het primaire verweer van London hiermee achterhaald is, gaat dit niet op. Uit de overgelegde correspondentie, zoals in eerste aanleg overgelegd bij conclusie van eis en conclusie van antwoord, blijkt dat de discussie zich aanvankelijk richtte op de verschillende posten en de berekening daarvan. Uit die correspondentie blijkt evenwel ook dat er bij Elvia, voordat er sprake was een definitief standpunt, in september/oktober 1999 twijfel was gerezen over het oorzakelijk verband tussen het ongeval enerzijds en de voortdurende klachten en de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] anderzijds (prod. 1A.9 cve). Met de daaraan voorafgaande correspondentie en de bevoorschotting onder algemene titel heeft Elvia/London niet het recht prijsgegeven de vorderingen van [geïntimeerde] ten gronde te bestrijden, zoals in deze procedure wordt gedaan.
    
    4.9 [geïntimeerde] vordert veroordeling van London tot betaling van een aantal schadeposten. Voor toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] moet komen vast te staan dat zij door het ongeval letsel heeft opgelopen. Het letsel moet dus vaststaan en ook dat dit door het ongeval is veroorzaakt. De bewijslast van het letsel en het oorzakelijk verband met het ongeval rust in beginsel op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op [geïntimeerde] als eisende partij. Dat is in dit geval slechts anders indien er grond aanwezig is de zogenaamde omkeringsregel toe te passen, zoals de rechtbank in het tussenvonnis van 10 september 2003 heeft gedaan. Van enige andere mogelijke grond voor een afwijkende bewijslastverdeling is in dit geval niets gebleken.
    
    
      4.10 Voor toepassing van de omkeringsregel is volgens vaste rechtspraak plaats indien door een als onrechtmatige daad aan te merken gedraging een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit gevaar zich vervolgens verwezenlijkt. In dat geval is het oorzakelijk verband tussen de gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel gegeven en is het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. 
      4.11 In dit geval heeft de verzekerde van London niet goed genoeg opgelet waardoor hij de auto van [geïntimeerde] aan de achterzijde heeft aangereden. De verkeersnorm die hierbij is overtreden, en die neerkomt op opletten in het verkeer, dient ter bescherming van de verkeersveiligheid en met name om aanrijdingen te voorkomen. Nu het risico dat de norm beoogt te beschermen zich door de aanrijding heeft verwezenlijkt, leent de omkeringsregel zich voor toepassing met betrekking tot het causaal verband ten aanzien van het optreden van schade. Echter, op dat punt bestaat er tussen partijen geen discussie: London heeft aansprakelijkheid erkend voor de schade die [geïntimeerde] als gevolg van de aanrijding heeft geleden. 
    
    
    4.12 Discussie is er wel over de vraag of bij [geïntimeerde] sprake is van letsel dat wordt aangeduid als een post-whiplashsyndroom en indien dat het geval is, of dit het gevolg is van de aanrijding. Bij de beantwoording van deze vraag is voor toepassing van de omkeringsregel geen plaats. Daarbij gaat het immers niet om de omvang van de schade. Voor zover [geïntimeerde] heeft beoogd te stellen (dit valt op zich niet zonder meer uit haar stellingen op te maken) dat de overtreden norm strekt tot bescherming tegen letsel heeft zij onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt dat de desbetreffende norm beoogt te beschermen tegen dit specifieke letsel, een postwhiplashsyndroom. Ook indien juist is dat bij aanrijdingen als waarvan hier sprake is vaak gewag wordt gemaakt van dergelijk letsel, hetgeen London overigens betwist, brengt dat nog niet mee dat sprake is van een norm die ertoe strekt het specifieke gevaar van het ontstaan van een postwhiplashsyndroom te voorkomen. Daarbij komt dat het bestaan van een post-whiplashsyndroom bij [geïntimeerde], gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door London, nog niet vaststaat. Een en ander brengt mee dat ten aanzien van het causaal verband tussen het gestelde letsel bestaande in een postwhiplashsyndroom en de aanrijding de omkeringsregel toepassing mist. 
    
    4.13 De consequentie hiervan is dat overeenkomstig de hoofdregel de bewijslast ten aanzien van het bestaan van het letsel en het causaal verband tussen dat letsel en de aanrijding op [geïntimeerde] rust. De aard van het gestelde letsel brengt mee dat een objectief medisch bewijs niet (eenvoudig) valt te leveren. Dat neemt niet weg dat [geïntimeerde] ten minste zeer aannemelijk zal moet maken dat het letsel zoals dat door haar wordt omschreven, daadwerkelijk bestaat, dat dit letsel tot de haar gestelde beperkingen leidt en dat het geheel of in ieder geval voor een groot deel is te herleiden tot het ongeval.
    
    
      4.14 Met betrekking tot de vraag of [geïntimeerde] een en ander in deze zin voldoende aannemelijk heeft gemaakt, neemt het hof met name het volgende in aanmerking aangezien [geïntimeerde] voor de onderbouwing van haar stellingen zich in het bijzonder op deze rapporten beroept:
      a) de conclusie van het rapport-Oosterhoff dat [geïntimeerde] bij het ongeval op 29 april 1997 een typisch acceleratie/deceleratietrauma van de nek heeft ondergaan waarna zij vrijwel direct klachten heeft gekregen en deze is blijven houden. Het complex aan klachten kan volgens het rapport worden beschreven als een postwhiplashsyndroom;     
      b) de conclusie van het rapport-Zwarts dat bij [geïntimeerde] sprake is van een postwhiplashsyndroom en dat de klachten van [geïntimeerde] deels worden veroorzaakt door een post-whiplashsyndroom en deels door een preëxistente neiging tot somatisatie met het daarbij behorende klachtenpatroon. Het ongeval van 29 april 1997 wordt omschreven als een duidelijke knik in het leven van [geïntimeerde].
    
    
    4.15 Het hof stelt vast dat London de inhoud van deze rapporten en de daarop gebaseerde conclusies zeer gedetailleerd en gemotiveerd heeft bestreden, zowel in de conclusie van dupliek als thans in hoger beroep in de memorie van grieven. De kritiek van London betreft onder meer het gegeven dat wordt uitgegaan van de subjectieve klachten van [geïntimeerde] en niet van de waarneming van objectief vaststelbare aandoeningen en/of afwijkingen en daaruit voortvloeiende beperkingen. Verder houdt de kritiek van London op deze rapporten, kort gezegd, in dat het aannemelijk is dat [geïntimeerde] voorafgaande aan het ongeval reeds klachten had als nadien door haar aangegeven. Ten slotte acht London de bevindingen die in beide rapporten zijn vermeld onvoldoende onderbouwd en niet consistent.
    
    
      4.16 Voor deze kritiek vindt London onderbouwing in onder meer de rapportage van haar medisch adviseur [persoon 1] van 31 januari 2000 (prod. 1B.21 cve). Hij concludeert op basis van de op dat moment voorhanden zijnde stukken, waaronder eerder voor hem niet bekende gegevens over de medische voorgeschiedenis van [geïntimeerde], dat het goed voorstelbaar is dat betrokkene klachten heeft op lichamelijk en psychisch gebied, maar dat het ongeval daar niets mee van doen heeft. Daarnaast benadrukt London dat [geïntimeerde] op 20 augustus 1997 op een formulier voor de Arbo-dienst zelf te kennen gegeven dat zij ten aanzien van de door haar genoteerde whiplash sinds een maand geheel klachtenvrij was (prod. 7 cva).
      4.17 Naar het oordeel van het hof heeft London hiermee op goed gefundeerde wijze een betwisting geleverd op de stellingen van [geïntimeerde] en de rapportages waarop zij zich daarbij beroept. Deze betwisting is door [geïntimeerde] in onvoldoende mate weerlegd, terwijl dat gelet op haar positie als eiseres wel op haar weg lag. In ieder geval kan op grond van hetgeen thans voorligt niet worden gezegd dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het letsel zoals dat door haar wordt omschreven, daadwerkelijk bestaat, dat dit letsel tot de haar gestelde beperkingen leidt en dat het geheel of in ieder geval voor een groot deel is te herleiden tot het ongeval (r.o. 4.13). Op [geïntimeerde] rust de bewijslast zodat het in beginsel aan haar is om nader bewijs te leveren. Een bewijsaanbod ten aanzien van de genoemde aspecten ontbreekt evenwel geheel. Dit brengt mee dat stellingen van [geïntimeerde] tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door London als onvoldoende onderbouwd verworpen dienen te worden.
    
    
    4.18 De consequentie hiervan is dat de grondslag aan de vorderingen van [geïntimeerde] is komen te ontvallen zodat deze afgewezen dienen te worden. De grieven van London slagen voor zover zij op het vorenstaande betrekking hebben en behoeven voor het overige geen behandeling. De grieven in het incidenteel appel worden bij deze stand van zaken  eveneens verworpen en behoeven evenmin een afzonderlijke behandeling. De vonnissen waarvan beroep worden vernietigd.
    
    4.19 London heeft terugbetaling gevorderd van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis van de rechtbank aan [geïntimeerde] heeft betaald. Door London is evenwel niet aangegeven dat en hoeveel door haar is betaald, zodat deze vordering afgewezen wordt.
    
    4.20 [geïntimeerde] dient zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten. Het herstelexploot in hoger beroep blijft voor rekening van London.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van London in eerste aanleg begroot op € 1.195,74 aan verschotten en op € 8.000,= en in hoger beroep op € 2.106,93 aan verschotten en 
      € 2.446,50 aan salaris procureur in het principaal appel en op € 815,50 aan salaris procureur in het incidenteel appel;
    
    
    verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.  
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 25 maart 2008.