ECLI:NL:RBALM:2012:BX7376, Rechtbank Almelo, 05-09-2012, 120396 HA ZA 11-390
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gemeente heeft zich wegens schending van de fatale termijn met recht en reden beroepen op nakoming van het overeengekomen boetebeding.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Civiel
    
    
    
      zaaknummer: 120396 HA ZA 11-390 
      datum vonnis: 5 september 2012
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    inzake:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Turbotex B.V.,
      eiseres in conventie,
      verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
      hierna te noemen: Turbotex,
      advocaat: mr. J. Schutrups te Enschede,
    
    
    en 
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      gemeente Enschede,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
      hierna te noemen: de gemeente,
      advocaat: mr. W. van de Wetering te Enschede.
    
    
    De weergave van het procesverloop
    
    In conventie en in (voorwaardelijke) reconventie: 
    
    1.	Door Turbotex is gesteld en gevorderd zoals staat te lezen in de op 3 mei 2011 uitgebrachte dagvaarding. Daarna zijn de volgende processtukken geproduceerd:
    
    
      -	de conclusie van antwoord in conventie/(voorwaardelijke) eis in reconventie van 
      28 september 2011;
      -	de conclusie van repliek in conventie tevens vermeerdering van eis/antwoord in voorwaardelijke reconventie van 1 februari 2012;
      -	de conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie van 6 juni 2012;
      -	de conclusie van dupliek in reconventie van 18 juli 2012.
    
    
    2.	Tot slot is vonnis gevraagd waarvan de uitspraak na een korte aanhouding is bepaald op heden.
    
    
    
    
    
    Waarvan kan worden uitgegaan
    
    In conventie en in (voorwaardelijke) reconventie: 
    
    
      3.	Op 25 september 2003 is met de gemeente de notarieel vastgelegde koopovereenkomst gesloten die als bijlage 2 is gehecht aan de dagvaarding. Ook zijn partijen al dan niet nader met elkaar overeengekomen zoals staat verwoord in de notariële leveringsakte van 
      13 november 2003 (bijlage 3 bij de dagvaarding). 
    
    
    
      4.	Aldus zijn aan de gemeente verkocht: bedrijfsgebouwen, bestaande uit kantoor, magazijn, opslagplaats, bedrijfswoning (boerderij met ondergrond), parkeerplaatsen en tuin gelegen aan de [adres] te Enschede. De koopprijs is daarbij bepaald op 
      € 4.764.602,-. Als verkopende partij worden in die overeenkomsten aangemerkt Turbotex samen met de besloten vennootschap [R].
    
    
    5.	De koopovereenkomst van 25 september 2003 bevat de volgende hier relevante afspraken:
    
    
      “TIJDSTIP FEITELIJKE LEVERING, BATEN EN LASTEN, RISICO 
           Artikel 3 
      De aflevering van het verkochte vindt plaats uiterlijk op één oktober tweeduizend vier. Eventueel onder bezwaar van de lopende huurovereenkomst met 
      [MF] en [MF] tot uiterlijk één april tweeduizend vijf, als omschreven in de bijzondere bepalingen. De huurpenningen komen vanaf de datum van aflevering ten goede aan de gemeente.”
    
    
    	en:
    
    
      “INGEBREKESTELLING, VERZUIM, ONTBINDING EN BOETE 
           Artikel 7
      1.	Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. Gemelde termijn kan reeds lopen voordat een partij nalatig is.
      2.	Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade die de wederpartij dientengevolge lijdt te vergoeden en kan die wederpartij de overeenkomst  zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden.
      3.	Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering danwel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij voorts ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan tien procent van de totale koopprijs. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding.”
    
    
    6.	De notariële akte van levering van 13 november 2003 bevat de volgende door partijen gemaakte (nadere) afspraken:
    
    
      “Tijdstip feitelijke levering, baten en lasten, risico 
       Artikel 3  
      De aflevering (feitelijke levering) van het verkochte vindt plaats uiterlijk op een oktober tweeduizend vier, met dien verstande dat het gedeelte van het verkochte dat is verhuurd aan [MF], feitelijk wordt geleverd, zodra dat gedeelte is ontruimd, doch uiterlijk op een april tweeduizend vijf. Het gedeelte van het verkochte dat verontreinigd is, welk gedeelte aan partijen genoegzaam bekend is, zal feitelijk worden geleverd op een door partijen in onderling vast te stellen tijdstip.”.  
    
    
    en:
    
    
      “BEPALINGEN BODEMGESTELDHEID, ONDERGRONDSE TANKS, ASBEST
      	(…..)
      	2. 	a. Bodemonderzoek
      		1. 	Uit een met betrekking tot het verkochte uitgevoerd bodemonderzoek, 
      de dato acht mei tweeduizend drie opgesteld door Geofox B.V. te Oldenzaal, kenmerk 032/WVL/KBO, is gebleken dat het verkochte verontreiniging bevat.
      		b. Sanering door verkoper
      		2.	1. aangezien verkoper heeft verklaard aan de koper dat hij het 
          verkochte zal afleveren in voor zijn rekening gesaneerde
          staat conform het bepaalde in de Wet Bodembescherming, (…..)
      			2. Verkoper zal het verkochte opleveren en feitelijk leveren conform 
      			    het bepaalde in de Wet Bodembescherming. Het is aan de gemeente
                                    om te beoordelen of verkoper voldaan heeft aan zijn verplichtingen
                                   danwel verkoper toont aan dat de sanering de verontreiniging heeft
                                   terug gebracht tot een waarde onder de referentiewaarde. Een en 
                                   ander wordt beoordeeld aan de hand van objectieve criteria.
      3. De gemeente verplicht zich om een bijdrage te betalen in de 
          kosten van de sanering, zijnde zestien en vijf/tiende procent (16,5%)
          van de uiteindelijke saneringskosten met dien verstande dat de 
          gemeente nooit gehouden zal zijn om meer dan één honderd
          drieënvijftig duizend euro (€ 153.000,00) te betalen. De voornoemde
          bijdrage van de gemeente zal de gemeente voldoen nadat het
          verkochte gesaneerd is opgeleverd aan de gemeente en na 
          overleggen van de factuur.
      4. Alle bedragen in verband met de sanering zijn exclusief 
          omzetbelasting.”;
    
    
    	en:
    
    
      	“SLOTBEPALINGEN
      -	Voorzover daarvan bij deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen 
      van kracht hetgeen zij met betrekking tot het verkochte eerder zijn overeengekomen. (….)”
    
    
    7.	Bij brief van 6 april 2004 (zie bijlage 2 bij de conclusie van antwoord in conventie) schrijft Turbotex aan de gemeente het volgende:
    
    “Betreft: oplevering [adres] Enschede
    
    
    
    Geachte heer [W],
    
    Enige weken geleden hebt u de moeite genomen ons te bezoeken wat bijzonder gewaardeerd is. In dat gesprek hebt u ons o.a. de vraag gesteld in hoeverre de oplevering van ons pand lukt als overeengekomen. Om meerdere verklaarbare redenen welke ik u nu in deze brief niet noem zal de oplevering oktober as. niet lukken. (…) Ik verzoek u, met uw collega verantwoordelijken, met ons te overleggen (…) om de wederzijdse gewenste voortgang er in te houden. (…)
    
    
      Met vriendelijke groet, 
      Turbotex B.V.
      [X]
      Dir.” 
    
    
    8.	Bij brief van 23 juni 2004 (bijlage 4 bij de dagvaarding) schrijft de gemeente aan Turbotex:
    
    “Geachte heer [X],
    
    Naar aanleiding van uw brief d.d. 6 april 2004 delen wij u het volgende mede.
    
    Wij zijn niet bereid de feitelijke levering uit te stellen tot na 1 oktober 2004. Mede vanwege het feit dat de datum van vrijstelling op de bestemmingsplanbepalingen zijn verstreken, wil de gemeente uiterlijk 1oktober 2004 kunnen beschikken over de aangekochte onroerende zaak van Turbotex. Zoals u weet is dit destijds ook vastgelegd in de koopovereenkomst en akte van overdracht. (….)
    
    
      Hoogachtend,
      Burgemeester en Wethouders van Enschede,
    
    
    namens dezen, (…)”
    
    9.	Bij brief van 23 september 2004 (bijlage 5 bij de dagvaarding) schrijft de gemeente aan Turbotex BV alsmede aan de heren [X] en [Y]:
    
    “Onderwerp: oplevering per 1 oktober 2004 (…)
    
    Mijne heren,
    
    Bij brief van 23 juni 2004 (….) hebben wij u gewezen op het feit dat wij vasthouden aan de oplevering van het perceel aan [adres] per 1 oktober 2004 zoals dat in de akte van levering is overeengekomen.
    
    Ons is duidelijk geworden dat u niet voornemens bent om op 1 oktober 2004, conform uw verplichtingen uit de koopovereenkomst van 25 september 2003 en de akte van levering van 13 november 2003, het perceel aan [adres] feitelijk aan ons te leveren. Conform artikel 7 van de koopovereenkomst van 25 september 2003 stellen wij u alsdan in gebreke wegens het niet nakomen van de overeenkomst en verzoeken, en zonodig sommeren, u binnen acht dagen na dagtekening van deze brief  om alsnog na te komen. Indien u niet binnen deze termijn nakomt bent u jegens ons in verzuim. Wij doen een beroep op het bepaalde in artikel 7 lid 3 van de koopovereenkomst van 25 september 2003. dit betekent dat u, zonder rechtelijke tussenkomst, een boete verbeurt van tien procent van de koopsom, zijnde € 476.460,20. Wij verzoeken, en zonodig sommeren, u dit bedrag, op het moment dat u jegens ons in verzuim bent, op onze bankrekening over te boeken. (….)
    
    Wij willen u er tenslotte op wijzen dat wij, gezien de planontwikkeling, bouwrijp maken en uitgifte van kavels op het verkochte, dienen te beschikken over het door u gebruikte perceel. (…)
    
    
      Hoogachtend,
      Burgemeester en Wethouders van Enschede,
    
    
    namens dezen, (…)”
    
    10.	Tevens is op gelijke datum door de gemeente middels twee gelijkluidende brieven aan [R]/ de heren [X] en [Y] en aan Textiel Verwenner Enschede B.V. “d.t.v. Turbotex B.V. t.a.v. de heren [X] en [Y]” (zie eveneens bijlage 4 van de dagvaarding) het volgende bericht voor zover hier relevant:
    
    “Mijne heren,
    
    Bij overeenkomst van 25 september 2003 en akte van 13 november 2003 heeft u ingestemd met de huurbeëindiging voor het door u gehuurde aan het perceel aan de [adres] te Enschede per  uiterlijk 1oktober 2004. Daarnaast heeft u zich verplicht om het gehuurde uiterlijk 1 oktober 2004 leeg en ontruimd aan ons te leveren.
    
    Naar het zich laat aanzien zult u het gehuurde niet per 1 oktober 2004 leeg en ontruimd aan ons ter beschikking stellen. Wij stellen u alsdan in gebreke en verzoeken, en zonodig sommeren, u om binnen acht dagen na dagtekening van deze brief om alsnog na te komen en het gehuurde per 1 oktober 2004 leeg en ontruimd aan ons ter beschikking te stellen. Indien u niet binnen deze termijn nakomt bent u jegens ons in verzuim. (…).
    
    
      Hoogachtend,
      Burgemeester en Wethouders van Enschede,
    
    
    namens dezen, (…)”
    
    11.	Bij brief van 12 oktober 2004 schrijft Turbotex aan de gemeente:
    
    	“De brieven d.d. 23 september 2004 (…) hebben wij ontvangen. 
    
    Zoals u weet is de overeenkomst van december 2003 later tot stand gekomen dan bedoeld was. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst hebben wij nog gevraagd om medewerking van de gemeente of het een probleem zou zijn als wij 1 oktober niet zouden halen. Hierop werd gezegd dat in overleg een voor beide partijen redelijk oplossing te overleggen zou zijn. Gelet op het bovenstaande is het niet vreemd dat wij 1 oktober niet halen. Natuurlijk willen wij de overeenkomst nakomen. Wij verwachten dan wel van u dat de datum 1 oktober niet al te formeel wordt gehanteerd. De zinsnede in uw brief met boete clausule verbaast ons zeer en accepteren wij niet en maakt de voortgang meer contra productief. (….)
    
    Turbotex bv.
    
    
      [X]
      Dir.”
    
    
    
      12.	De gemeente heeft op basis van voormeld boetebeding in de koopovereenkomst van 
      25 september 2003 deze contractuele boete van 10% ingehouden op de restant koopsom, 
      zijnde een bedrag € 476.460,20. Ook is door de gemeente op de restant koopsom in totaal ingehouden een bedrag van € 538.018,20.
    
    
    13.	Het verkochte was belast met een (gedeeltelijke) bodemverontreiniging. Partijen hebben daarmee bij het maken van hun afspraken rekening gehouden. Een en ander zoals staat verwoord in hun hiervoor aangeduide notarieel vastgelegde afspraken.
    
    De standpunten van partijen 
    
    In conventie: 
    
    14.	Turbotex vordert in conventie:
    
    1.    Primair:
    
    A.	Te verklaren voor recht dat de gemeente niet gerechtigd was de contractuele boete 	ingevolge artikel 7 lid 3 van de koopovereenkomst aan [R] op te leggen en in te houden op de koopsom met veroordeling van de Gemeente tot betaling van het restant van de koopsom, zijnde € 476.460,20 met vermeerdering van wettelijke handelsrente hierover vanaf 14 maart 2005 tot de dag der algehele voldoening;
    
    B.	Te verklaren voor recht dat de gemeente niet gerechtigd was de door haar gestelde 	gemaakte saneringskosten in te houden op de koopsom en de gemeente te veroordelen 	tot betaling van het restant van de koopsom, zijnde € 538.018,20 te vermeerderen met 	de wettelijke handelsrente hierover vanaf 15 oktober 2008 tot de dag der algehele 	voldoening;
    
    C. 	Te verklaren voor recht dat de gemeente een bijdrage in de saneringskosten dient te 	voldoen en de gemeente te veroordelen tot betaling van 16,5% van € 550.000,-- met 	voldoening;
    
    Subsidiair:
    
    A.	Te verklaren voor recht dat artikel 7 lid 3 van de koopovereenkomst buiten toepassing 	wordt verklaard met veroordeling van de gemeente tot betaling van het restant vanaf	14 maart 2005 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
      B. 	De door [R] te betalen saneringskosten vast te stellen op € 277.169,10, althans 
      	een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag en de Gemeente te 	veroordelen tot betaling aan [R] van een bedrag van € 260,849,10, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag met vermeerdering van de door de gemeente ontvangen boete van [M], de ontvangen subsidie en de wettelijke handelrente vanaf 15 oktober 2008 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    C. 	De gemeente te veroordelen tot betaling van een door uw rechtbank in goede justitie 	te bepalen bijdrage in de saneringskosten. 
    	
    Meer subsidiair:
    
    A.	De contractuele boete ingevolge artikel 7 lid 3 van de koopovereenkomst te matigen 	en de gemeente te veroordelen tot betaling aan [R] van een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
    
    B.	De gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure inclusief de nakosten volgens het geliquideerd tarief. 
    
    15.	Turbotex stelt daartoe dat de gemeente rechtens niet had mogen inhouden de contractuele boete, de door haar gemaakte kosten van bodemsanering alsmede de eigen bijdrage in die sanering van de gemeente. Daartoe is door Turbotex het volgende aangevoerd:
    
    	Over de kwestie van de contractuele boete:
    
    -	Turbotex erkent dat zij de bedrijfspanden die zij zelf in gebruik had, niet uiterlijk op 1 oktober 2004 maar eerst op 8 maart 2005 feitelijk heeft geleverd. De delen van het verkochte die waren verhuurd c.q. waren verontreinigd, heeft Turbotex niet te laat opgeleverd, omdat daarvoor een andere/langere opleveringstermijn gold. Daarmee is naar zeggen van Turbotex echter geen contractuele boete verbeurd. Na het passeren van de akte van levering op 13 november 2003 hebben partijen naar zeggen van Turbotex namelijk met elkaar gecorrespondeerd over het feit dat Turbotex haar bedrijfsgebouwen op 1 oktober 2004 niet feitelijk kon leveren. Door Turbotex is daarbij herhaald verzocht om uitstel van die overeengekomen termijn. De gemeente heeft daarop traag en afwijzend gereageerd, terwijl naar zeggen van Turbotex “voorheen” was toegezegd dat kon worden overlegd over een voor beide partijen redelijke oplossing. Turbotex is namelijk naar eigen zeggen mondeling met de gemeente overeengekomen “dat ten aanzien van opleveringstermijn een voor beide partijen redelijke oplossing te overleggen zou zijn.” (zie conclusie van repliek in conventie onder 16). De gemeente werd bij het maken van deze afspraak vertegenwoordigd door de heer [W], die daartoe bevoegd was althans die de schijn had gewekt daartoe bevoegd te zijn. Deze afspraak inhoudende “dat in overleg op een later tijdstip geleverd mocht worden” (zie conclusie van repliek in conventie onder 50) maakt dat van verzuim geen sprake (meer) kan zijn en Turbotex geen boete ingevolge artikel 7 lid 3 van de koopovereenkomst heeft verbeurd; 
    
    
      -	De gemeente heeft door de vertraagde feitelijke levering geen schade geleden. Zij had immers ook bij tijdige feitelijke levering niet over het hele perceel kunnen beschikken voordat de huurders vertrokken waren. Verder blijkt niet dat de gemeente daadwerkelijk met de ontwikkeling van het perceel wilde starten. Aldus beschouwd is sprake van een buitensporige boete. De onverkorte toepassing/nakoming van de boeteclausule is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan ook onaanvaardbaar. Gevolg zou dan ook moeten zijn dat artikel 7 
      lid 3 van de koopovereenkomst niet van toepassing dient te worden verklaard, dan wel dient matiging van de boete plaats te vinden omdat de toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt;
    
    
    Over de kwestie van de sanering:
    
    -	Turbotex is destijds enkel akkoord gegaan met sanering door de gemeente wanneer zij volledig en tijdig op de hoogte zou worden gehouden, zodat zij waar nodig kon bijsturen en toezicht kon houden op de kosten. Turbotex heeft dus wel degelijk een voorbehoud gemaakt bij haar instemming. De gemeente heeft zich niet aan deze afspraak gehouden en heeft Turbotex meermalen gepasseerd en heeft zelfstandig, zonder medeweten van Turbotex, beslissingen genomen over de (kosten van de) sanering. Op een gegeven moment heeft zij zelfs Turbotex de toegang tot het perceel ontzegd terwijl de feitelijk levering van het verontreinigde deel van het perceel nog niet had plaatsgevonden. Daarom kunnen en mogen de gevolgen van de beslissingen van de gemeente ter zake de (kosten van de) sanering niet voor rekening van Turbotex komen. De primaire vordering van Turbotex tot betaling van het restant van de koopsom ad € 770.000,- met wettelijke rente hierover vanaf 15 oktober 2008 minus de betaling van € 231.981,80, dient daarom te worden toegewezen;
    
    
      -	Partijen waren eerst met elkaar overeengekomen dat Turbotex de sanering zelf ter hand zou nemen. Nadien hebben partijen andere afspraken gemaakt omdat de gemeente de sanering graag zelf ter hand wilde nemen. Turbotex is daar onder voorwaarden mee akkoord gegaan. Turbotex is (dus) nooit tekort geschoten in haar verplichtingen ter zake de sanering van de verontreinigde grond. Over de wijze van sanering, de exacte doelstelling, alsmede het tijdstip waarop gesaneerd moest zijn waren geen afspraken gemaakt. Turbotex kan daarom niet gehouden worden tot vergoeding van de voorbereidingskosten, van de kosten van het deskundigenadvies en van de juridische kosten. Ook artikel 75 Wet bodembescherming kan geen grondslag zijn voor deze vordering van de gemeente omdat niet is komen vast te staan wie de verontreiniging heeft veroorzaakt, wat de gemeente ook heeft erkend. Ook is niet komen vast te staan wanneer de bodemverontreiniging is ontstaan - voor of na 1 januari 1975 – terwijl dit van evident belang is voor acceptatie van aansprakelijkheid omdat kostenverhaal in beginsel niet mogelijk is wanneer de bodemverontreiniging is veroorzaakt voor 1 januari 1975 (HR 24 april 1992, 
      M en R 1992, 87 voor verontreiniging van eigen terrein en HR 30 september 1994, M en R 1994, 112 voor verontreiniging van het terrein van een ander). De gemeente heeft geen bewijs geleverd dat de verontreiniging is ontstaan voor 1 januari 1975, terwijl zij dit wel eerst moet bewijzen (Hof Den Haag 23 november 2010, M en R 2011, 3);
    
    
    -	Voor zover de rechtbank mocht oordelen dat de gemeente wel gerechtigd was de kosten van sanering op de koopsom in mindering te brengen, dienen deze kosten op een lager bedrag dan €538.018,20 te worden bepaald en wel om de volgende redenen;  
    
    -	Vergoeding van de gevorderde kosten van rechtsbijstand (€ 19.953,17 voor advocaatkosten) kan niet aan de orde zijn. Turbotex is immers haar verplichtingen ten opzichte van de gemeente nagekomen en evenmin is overeengekomen dat Turbotex die kosten zou vergoeden. Ook is niet in te zien waarom onder de saneringskosten ook kosten van rechtsbijstand moeten worden begrepen. De gemeente was niet gerechtigd om ook deze kosten in te houden op de koopsom;
    
    -	Evenmin was de gemeente (dus) gerechtigd om € 6.120,00 in te houden wegens “inhuren deskundigen DSOB”. Daarover is niets afgesproken. Ook wordt weersproken dat deze kosten zijn gemaakt;
    
    -	Ook de kosten van Fugro (€ 29.355,-) en van Tauw (€ 18.985,14) zijn niet verhaalbaar op Turbotex. Daarover is namelijk niets afgesproken. De gemeente heeft er zelf voor gekozen om eigen deskundigen in te schakelen. Het eerste onderzoek door Fugro is reeds in februari 2005 uitgevoerd, en dus ver voordat een bespreking tussen partijen heeft plaatsgevonden. Herhaling verdient ook hier dat Turbotex nimmer is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens de gemeente. Voorts wordt weersproken dat de gemeente deze kosten daadwerkelijk heeft betaald. Ook blijkt niet dat deze kosten verband houden met juist deze bodemverontreiniging op het perceel van Turbotex. Blijkens door medewerkers van de gemeente op de inkoopfacturen gemaakte opmerkingen, weet de gemeente kennelijk zelf ook niet waar deze kosten betrekking op hebben. Voorts wordt de noodzaak van het maken van deze de kosten tot de gestelde hoogte weersproken;
    
    
      -	Dat de gemeente de € 30.000,- die zij op 13 december 2005 aan Turbotex heeft betaald, heeft betaald als voorschot op de betaling van de koopprijs, is onjuist. Het betreft hier nu juist een betaling ter van de door Turbotex te maken voorbereidingskosten van de sanering. Dit staat ook vermeld in de brief van de advocaat van de gemeente van 21 november 2005. Deze betaling staat los van de eigen bijdrage van de gemeente in de saneringskosten ingevolge artikel 2, lid b, 
      sub 2.3. van de koopovereenkomst en leveringsakte. Het betreft hier een onverplicht gedane betaling die zij niet in mindering had mogen laten strekken op de koopsom;
    
    
    -	Ook het bedrag van € 39.384,91 (factuur van [M] voor aanleg van het monitoring systeem) is ten onrechte in mindering gebracht op de koopsom. Deze kosten zouden pas in rekening gebracht worden op het moment dat zou blijken dat deze investering zinvol was geweest. De gemeente zou die kosten zolang “parkeren”. De gemeente heeft in strijd met wat door partijen is afgesproken, zelfstandig besloten tot het verstrekken van deze opdracht. Die kosten dienen dan ook voor haar rekening te blijven. Verder wordt in twijfel getrokken of deze kosten alleen betrekking hebben op pompen en monitoren van alleen het perceel van Turbotex. Turbotex heeft alleen een “kale factuur met een totaalbedrag” mogen zien;
    
    -	De gemeente heeft € 113.000,- ingehouden voor kosten die zij (nog) niet heeft gemaakt en die zij verwacht mogelijk te gaan maken. Het betreft hier € 78.000,- voor Oranjewoud (raming kosten monitoring), € 10.000,- voor raming KSP-overleg en de IKV in-situ monitoring en € 25.000,- als post onvoorzien. Nu de gemeente deze kosten (dus) niet heeft gemaakt had zij die niet mogen inhouden op de koopsom. Het is bovendien onduidelijk waar deze posten betrekking op hebben;
    
    -	De gemeente heeft kennelijk onverplicht gemeend in totaal € 4000,- te moeten betalen als rekenvergoeding(en) bij de onderhandse aanbesteding van het prestatiebestek van de sanering. Turbotex heeft hier nooit mee ingestemd. Deze kosten hadden daarom niet mogen worden ingehouden op de koopsom;
    
    
      -	Voormelde posten optellend is door de gemeente ten onrechte dus in totaal 
      € 260.849,10 ingehouden op de koopsom.  
    
    
    Over de eigen bijdrage van de gemeente in de sanering
    
    -	Partijen zijn niet met elkaar overeengekomen dat de overeengekomen eigen bijdrage van de gemeente in de kosten van de sanering afhankelijk was van de nakoming door Turbotex van de verplichting tot oplevering in gesaneerde staat. Zowel in de koopovereenkomst als in de leveringsakte is namelijk opgenomen dat de gemeente zich verplicht om een bijdrage te betalen in de kosten van de sanering zijnde 16,5 % van de uiteindelijke saneringskosten met een maximum van € 153.000,-. Daarbij is geen voorwaarde overeengekomen dat de gemeente dit enkel zou doen wanneer Turbotex de sanering volledig zelf ter hand had genomen. Er is zowel in de koopovereenkomst als in de leveringsakte enkel overeengekomen wanneer de gemeente diende te betalen, namelijk nadat het verkochte gesaneerd zou zijn en na overlegging van de factuur. De gemeente was dus niet gerechtigd om haar eigen bijdrage in de saneringskosten in te houden op de koopsom. Te meer niet nu de gemeente zelf de sanering ter hand heeft genomen en zich daarbij niet heeft gehouden aan de voorwaarden zoals die golden;
    
    
      -	Voorts heeft te gelden dat Turbotex zelf, voordat de gemeente de sanering ging uitvoeren, reeds jaren had gesaneerd en vele saneringskosten had gemaakt tot een totaal van € 550.000,-, waaronder € 302.882,54 dat door Turbotex is betaald aan 
      Sita Remediation. De gemeente dient dus (primair) te worden veroordeeld tot betaling van haar bijdrage in de saneringskosten, zijnde 16,5% van € 550.000,- dan wel (subsidiair) tot een evenredige bijdrage;
    
    
    -	Voor zover de rechtbank mocht oordelen dat de gemeente wel gerechtigd was om de eigen bijdrage in de saneringskosten middels verrekening te verhalen op Turbotex, is het volgende redelijk om te beslissen. Turbotex heeft in totaal € 550.000,- aan saneringskosten gemaakt. De gemeente heeft in elk geval € 277.169,10 aan saneringskosten gemaakt. Dit betekent dus dat door Turbotex 66,5% van de totale saneringskosten is betaald. Hieruit volgt dan dat de gemeente moet worden verplicht “tot betaling van een evenredige bijdrage, door Uw rechtbank in goede justitie te bepalen.”.
    
    16.	Door de gemeente is geconcludeerd tot afwijzing van het door Turbotex in conventie gevorderde. Dit onder aanvoering van de volgende verweren:
    
    a. 	Niet is (nader) door partijen overeengekomen dat Turbotex een langere termijn (dan die tot 1 oktober 2004) toekomt voor de feitelijke levering van het gekochte. Door de toen bij de gemeente werkzame heer [W] noch anderszins zijn geen daartoe strekkende toezeggingen gedaan, en bovendien was de heer [W] niet bevoegd om een dergelijke toezegging te doen. Door Turbotex wordt ook geen document in het geding gebracht waaruit het bestaan van en dergelijke toezegging zou kunnen blijken. Het omgekeerde is het geval: de gemeente heeft langdurig en onverkort vastgehouden aan haar standpunt dat de contractuele boete dreigde te verbeuren bij te late feitelijke levering. Voorafgaand aan de leveringsdatum van 1 oktober 2004 is Turbotex nog gesommeerd om aan haar leveringsverplichting te voldoen zoals overeengekomen;
    
    b. 	Niet is (dan ook) juist de stelling van Turbotex dat zij verzuimd zou hebben een andere datum van levering op te nemen in de akte van levering voor het gedeelte van het bedrijfspand dat zij zelf in gebruik had. Er is juist bij het opstellen van die akte veel aandacht besteed aan de verschillende leveringsdata. De gemeente is akkoord gegaan met eerder genoemde leveringsdatum voor de betreffende percelen. Daaraan kan niet af doen voormeld verzuim, zo daar al sprake van is geweest, hetgeen dus door de gemeente wordt weersproken;
    
    c. 	De contractuele boete is ook om andere reden verbeurd. Turbotex is niet in staat gebleken om het gekochte in gesaneerde staat te leveren, en was in verzuim. De onder haar verantwoordelijkheid gekozen saneringsmethode was ondeugdelijk en heeft niet het overeengekomen saneringsresultaat opgeleverd. In overleg en met instemming van Turbotex heeft de gemeente uiteindelijk de sanering van Turbotex overgenomen. Daarbij heeft Turbotex bedongen dat de gemeente haar zou informeren over de wijze van aanpak zodanig dat Turbotex toezicht kon houden op de ontwikkeling van de kosten van de sanering. Dat is bevestigd in het besprekingsverslag van 10 mei 2006, welk verslag is goedgekeurd door Turbotex;
     
    d. 	De redelijkheid en billijkheid verzetten zich in casu niet tegen het door de gemeente 	gedane beroep op nakoming van het contractuele boetebeding;
    
    
      e. 	Er zijn geen redenen/omstandigheden die nopen tot matiging van de contractuele 	boete. Bovendien is voor matiging van een contractuele boete slechts reden als de 	billijkheid dat klaarblijkelijk eist, namelijk in het geval toepassing van een 	boetebeding  
             onder de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar 
             resultaat leidt. Die situatie doet zich hier niet voor;
    
    
    
      f.	De verschuldigdheid van de op de koopsom in mindering gebrachte kosten 
      van sanering is door Turbotex erkend. Alleen is door Turbotex bij brieven van 
      15 september 2009 en van 5 maart 2010 de verschuldigdheid van de volgende kosten betwist: € 39.384,97 (aanleg monitoringssysteem); € 29.799,94 (te hoge kosten monitoring) en € 35.000,- (post onvoorzien). Alle overige door de gemeente opgevoerde kostenposten zijn door Turbotex niet bestreden en als juist erkend. Daarnaast is door Turbotex wel nog aanspraak gemaakt op een bijdrage in de saneringskosten van € 88.773,- (en terugbetaling van de door de gemeente ingehouden contractuele boete van € 476.460,20). De gemeente biedt voor zover nog vereist getuigenbewijs aan van voormelde erkenning;
    
    
    g.	In de visie van de gemeente ten overvloede wordt door de gemeente bij antwoord in conventie ingegaan op de verschuldigdheid van de gemaakte kosten, en wel onder 83 tot en met 101 en bij dupliek onder 53 tot en met 66.
    
    h.	Om meer redenen wordt weersproken dat de - bij vermeerdering van eis – gevorderde wettelijke handelsrente verschuldigd zou zijn.
     
    In (voorwaardelijke) reconventie:
    
    17.	In (voorwaardelijke) reconventie wordt door de gemeente een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat zij gerechtigd was de kosten van juridische advisering ten bedrage van € 19.953,17 in mindering te brengen op de restant koopsom omdat dit buitengerechtelijke kosten zijn. Zulks onder de voorwaarde dat de rechtbank in conventie komt tot het oordeel dat de kosten van juridische advisering voorafgaande aan deze procedure niet kunnen worden aangemerkt als kosten van sanering.
    
    18.	Turbotex heeft geconcludeerd tot afwijzing van de (voorwaardelijke) reconventionele vordering onder aanvoering van hetgeen door haar in conventie is aangevoerd. Turbotex is niet tekort geschoten in haar verplichtingen jegens de gemeente waardoor zij niet gehouden is tot vergoeding van schade waaronder de kosten van juridische bijstand. Ook wordt hier als verweer aangevoerd dat de gemeente heeft nagelaten om te onderbouwen waarom  hier sprake zou zijn van buitengerechtelijke kosten die voor rekening van Turbotex zouden moeten komen.  
    
    De beoordeling van het geschil
    
    In conventie: 
    
    19.	Het geschil van partijen bestaat uit drie onderdelen, namelijk de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de inhouding op de koopsom van de contractuele boete, van de kosten van de sanering en van de bijdrage van de gemeente in de sanering.  
    
    De door de gemeente ingehouden contractuele boete
    
    
      20.	Hiervoor is reeds weergegeven dat tussen partijen in rechte vast staat dat door hen is afgesproken dat de feitelijke levering van een belangrijk deel van het gekochte (uiterlijk) op 1 oktober 2004 zou plaatsvinden. Het betreft hier dan het niet verhuurde en het niet verontreinigde deel van het verkochte, te weten de bedrijfsgebouwen en de boerderij. Ook staat vast dat die datum niet is gehaald voor wat betreft de bij Turbotex in gebruik zijnde bedrijfsgebouwen/percelen. Immers heeft Turbotex pas op 8 maart 2005 de hier aan de orde zijnde bedrijfsgebouwen aan de [adres] ontruimd c.q. kunnen ontruimen. 
      Partijen zijn expliciet die deadline met elkaar overeengekomen in de koopovereenkomst van 25 september 2003 en die afspraak is nog eens herhaald overeengekomen en vastgelegd in de notariële akte van levering van 13 november 2003.  
    
    
    
      21.	In geschil is of die afspraak is achterhaald door een andere afspraak. Door Turbotex is hierover aangevoerd dat partijen nader zijn overeengekomen “dat ten aanzien van (de; toevoeging van de rechtbank) opleveringstermijn een voor beide partijen redelijke oplossing te overleggen zou zijn.” (zie conclusie van repliek in conventie onder 16) en ook: “dat in overleg op een later tijdstip geleverd mocht worden” (zie conclusie van repliek in conventie onder 50). Door de gemeente is hierover aangevoerd dat de overeengekomen datum van 
      1 oktober 2004 onverkort is blijven bestaan en dat haar standpunt in de correspondentie met Turbotex hierover steeds duidelijk is geweest. Niet voor niets is naar zeggen van de gemeente, Turbotex ruim voor die datum nog eens gewaarschuwd voor deze deadline en het risico op overschrijding daarvan: te weten het verbeuren van de overeengekomen boete.
    
    
    
    22.	Voormelde stellingname van Turbotex hinkt op twee gedachten. Enerzijds wordt dus gesteld dat nader is afgesproken dat de datum van 1 oktober 2003 kennelijk onvoorwaardelijk is vervallen en is vervangen door een nieuwe datum die nog moet worden afgesproken, en tot welke afspraak het dus niet is gekomen. Anderzijds wordt tegelijk ook door Turbotex aangevoerd dat de harde datum van 1 oktober 2003 is blijven gelden maar dat de kans is blijven bestaan dat die datum in nader overleg alsnog zou worden vervangen door een latere datum, welk nader overleg echter niet heeft geresulteerd in de afspraak van een nieuwe latere datum. Hierbij verwijt Turbotex de gemeente niet (meer) te hebben willen meewerken aan dit overleg. 
    
    23.	Ook deze tegenstrijdigheid maakt dat door Turbotex hier niet adequaat is gesteld dat de overeengekomen datum van 1 oktober 2003 in afspraak daadwerkelijk is vervallen en dat daarvan geen nakoming meer kon worden gevorderd. Bovendien had het op de weg van Turbotex gelegen om duidelijk te stellen wanneer, waar en door wie mondeling de afspraak is gemaakt dat die datum onvoorwaardelijk is vervallen. Turbotex laat na hierover voldoende adequate feiten te stellen. Dit terwijl de hier relevante tegenspraak van de gemeente consistent is en steun vindt in de correspondentie van partijen zoals die hiervoor onder 8 tot en met 10 is aangehaald. In niet anders te begrijpen bewoordingen wordt in die correspondentie immers bij voortduring vastgehouden aan de meergenoemde uiterste datum. Verzoeken van de zijde van Turbotex aan de gemeente om uitstel van feitelijke levering zijn steeds consequent negatief beantwoord.
    
    24.	In de betreffende brief van 23 september 2004 wordt Turbotex zelfs hard door de gemeente gewaarschuwd dat de overeengekomen boete (in percentage en in bedrag aangeduid) wordt verbeurd in het geval de overeengekomen feitelijke levering niet plaatsvindt op uiterlijk 1 oktober 2004. Voorts staat vast dat Turbotex de aldus overeengekomen termijn voor feitelijke levering niet heeft gehaald. Terecht heeft de gemeente zich op basis hiervan op het standpunt gesteld dat reeds op basis hiervan Turbotex per 2 oktober 2004 de contractuele boete verschuldigd is geworden. 
    
    25.	Voorts is gesteld noch gebleken dat de gemeente na 1 oktober 2004 anderszins haar rechten heeft prijsgegeven op nakoming van het contractuele boetebeding, juist ten aanzien van dat overeengekomen tijdstip van feitelijke levering. Dit door alsnog een nieuwe later gelegen datum af te spreken waarbinnen de (nog resterende) feitelijke levering alsnog kan gaan plaatsvinden.  
    
    26.	Nu niet adequaat is gesteld zal de rechtbank het ter zake gedane bewijsaanbod van Turbotex passeren. 
    
    
      27.	De slotsom moet hier zijn dat de gemeente zich wegens schending van voormelde fatale termijn met recht en reden heeft beroepen op nakoming van voormeld boetebeding. De beoordeling of er andere redenen zijn waarop (eveneens) de verschuldigdheid van die contractuele boete kan zijn gebaseerd, kan hier dus achterwege worden gelaten. In het bijzonder omdat de overeengekomen termijn voor feitelijke levering tot uiterlijk 
      1 oktober 2003 een fatale termijn betreft, kan niet snel worden aangenomen dat de redelijkheid en billijkheid zich hier verzetten tegen nakoming van het door partijen expliciet overeengekomen boetebeding, welk beding blijkens de bewoordingen nu juist is gekoppeld aan de overeengekomen verplichting om - kort gezegd - tijdig en met inachtneming van de daartoe gemaakte afspraken feitelijk en/of juridische te leveren. De door Turbotex aangevoerde omstandigheden (zie onder 47 e.v. van de dagvaarding en onder 53 e.v. van de conclusie van repliek in conventie) zijn naar het oordeel van de rechtbank van onvoldoende gewicht om de conclusie te rechtvaardigen dat de redelijkheid en billijkheid in casu in de weg hebben moeten staan aan het vorderen door de gemeente van nakoming van het boetebeding, gelijk door haar is gedaan middels verrekening met (een deel van) de koopsom. Dit geldt in het bijzonder ook voor de omstandigheid dat - zo al juist - de gemeente door de hier aan de orde zijnde vertraagde levering geen schade heeft c.q. kan hebben geleden.
    
    
    28.	Op basis van het hiervoor overwogene is de rechtbank tevens van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de onverkorte toepassing van dit boetebeding onder de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat heeft geleid.
    
    29.	Het door Turbotex voor wat betreft de toepassing van het boetebeding gevorderde kan dan ook niet worden toegewezen.
    
    de kosten van de sanering en van de bijdrage van de gemeente in de sanering.  
    
    30.	Voor wat betreft de onder dit hoofd resterende geschilpunten is de rechtbank van oordeel dat het aangewezen is om eerst een comparitie van partijen te gelasten. Dit niet alleen om inlichtingen in te winnen maar ook om te bekijken of en in hoeverre een (gedeeltelijk) vergelijk tot de mogelijkheden behoort.
    
    In (voorwaardelijke) reconventie:
    
    31.  	Voormelde comparitie van partijen zal zich ook uitstrekken over het geschil in (voorwaardelijke) reconventie.
    
    In conventie en in (voorwaardelijke) reconventie:
    
    32	In afwachting van het resultaat van de comparitie van partijen wordt elke beslissing aangehouden. 
    
    Rechtdoende:
    
    De Rechtbank:
    
    In conventie en in (voorwaardelijke) reconventie:
    
    
      I.		Draagt partijen op om, in persoon en vertegenwoordigd door iemand die volledig van de zaak op de hoogte is en bovendien gemachtigd is om rechtshandelingen te verrichten, op een nader te bepalen dag te verschijnen in het gerechtsgebouw te Almelo voor 
      mr. Koopmans om inlichtingen te verstrekken en ook om een vereniging te beproeven.
    
    
    II.		Verwijst de zaak naar de civiele rolzitting van woensdag 26 september 2012 voor dagbepaling comparitie en draagt Turbotex op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen. 
    
    
      III.		Draagt partijen op om ervoor zorg te dragen dat de ter gelegenheid van de comparitie 
      over te leggen stukken 14 dagen voor de comparitiedatum in fotokopie aan de advocaat van de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank zijn toegestuurd.
    
    
    IV. 		Houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Koopmans, Vermeulen en Zweers en op 
      5 september 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.