ECLI:NL:GHSHE:2008:BG6114, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-11-2008, HV  200.007.204-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Art. 8 EVRM. Art. 6 WCA. Openbare orde. art. 1:207 BW

BSU
      27 november 2008
      Sector civiel recht
      Zaaknummer: HV  200.007.204/01
      Zaaknummer eerste aanleg 179032 FA RK 07-3628	
    
    
    GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    		
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    [X.],
    
    
      wonende te [woonplaats]
      appellante,
    
    
    hierna: de vrouw,
    
    advocaat: mr. J.E. Benner.
    
    Als belanghebbenden in deze zaak zijn aangemerkt:
    
    [Y.],
    
    wonende te [woonplaats]
    
    hierna: de man,
    
    en
    
    
      mr. J. Nederlof, advocaat te Tilburg,  
      in zijn hoedanigheid van bijzonder curator van de minderjarigen:
      - [S.], geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] en
      - [T.], geboren te [geboorteplaats op [geboortejaar], 
      hierna: de curator.  
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Breda van 21 februari 2008, waarvan de inhoud bij partijen bekend is. Bij die beschikking is het verzoek van de vrouw tot vaststelling van het vaderschap met betrekking tot de beide hiervoor genoemde kinderen afgewezen.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 20 mei 2008, heeft de vrouw verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, vast te stellen dat de man de vader is van de beide hiervoor genoemde minderjarige kinderen Hafida [S.] en [T.].
    
    2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 augustus 2008. Bij die gelegenheid zijn de vrouw en haar advocaat, alsmede de bijzonder curator gehoord. De vrouw is bijgestaan door een tolk in de Arabische taal. 
    
    
      2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift;  
      - het proces-verbaal van de behandeling in eerste aanleg d.d. 18 januari 2008;
      - de brief d.d. 30 juni 2008 van mr. J. Nederhof;
      - de brief d.d. 18 september 2008 met bijlage van de advocaat van de vrouw.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. De moeder verzoekt in hoger beroep opnieuw om vaststelling van het vaderschap van de man over de minderjarigen:
      - [S.], geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] en
      - [T.], geboren te [geboorteplaats op [geboortejaar], 
      De man heeft de beide kinderen na hun geboorte erkend. 
    
    
    
      4.2. De vrouw betwist niet dat ingevolge artikel 6 lid 1 en lid 3 Wet Conflictenrecht Afstamming (WCA) Marokkaans recht van toepassing is op haar verzoek, nu zowel de man als zij ten tijde van het  verzoek in eerste aanleg de gemeenschappelijke Marokkaanse nationaliteit bezat, maar zij is tevens van mening dat het recht op familylife, dat is neergelegd in artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), alsmede onder meer het bepaalde in de artikelen 2 en 3 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) zich verzetten tegen toepassing van het door de verwijzingsregel van artikel 6 WCA aangewezen Marokkaans recht. 
      Ter toelichting hierop heeft de vrouw aangevoerd dat haar beide kinderen thans staatloos zijn, omdat de postnatale erkenning door de man geen terugwerkende kracht kent, waardoor de kinderen bij hun geboorte niet de Nederlandse nationaliteit hebben verworven, terwijl de kinderen geen aanspraak kunnen maken op de Marokkaanse nationaliteit, omdat zij nu de moeder en de man niet zijn gehuwd, geen wettige kinderen zijn van een Marokkaanse vader. De kinderen kunnen de Marokkaanse nationaliteit evenmin aan hun moeder ontlenen, omdat de biologische vader van de kinderen bij de Marokkaanse autoriteiten bekend is en de moeder niet met deze vader is getrouwd. De vrouw heeft verder aangevoerd dat de kinderen door hun staatloosheid in een noodsituatie verkeren. Aangezien de vrouw illegaal in Nederland verblijft wordt zij thans met uitzetting bedreigd, maar kan zij de kinderen niet meenemen naar Marokko nu deze niet geaccepteerd worden door de Marokkaanse autoriteiten. De man kan niet alleen voor de minderjarigen zorgen, nu hij een zwakke gezondheid heeft en leeft van een bijstandsuitkering. Door toewijzing van het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap zullen de kinderen de Nederlandse nationaliteit verkrijgen, waardoor zij niet langer staatloos zullen zijn, zij niet meer met uitzetting of vreemdelingenbewaring zullen worden bedreigd, zij naar school kunnen gaan en er voor hen kinderbijslag kan worden aangevraagd, terwijl de moeder een afgeleide verblijfsvergunning kan aanvragen. 
    
    
    4.3. De advocaat van de man heeft zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep  op het standpunt gesteld dat vaststaat dat de beide kinderen thans staatloos zijn, dat het belang van de kinderen is gediend bij het verkrijgen van de Nederlandse nationaliteit en dat er tevens sprake is van een spoedeisend belang, nu de kinderen  en hun moeder illegaal in Nederland verblijven en elk moment gedwongen kunnen worden Nederland te verlaten. 
    
    4.4. De curator heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gesteld dat het belang van de minderjarigen voorop staat en dat hun belang gediend is bij het verwerven van de nationaliteit.
    
    4.5. Naar het oordeel van het hof kan uit hetgeen de vrouw zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft gesteld worden afgeleid, dat er sprake is van bijzondere omstandigheden die voor de beide kinderen een noodtoestand opleveren. 
    
    4.6. Naar het oordeel van het hof ontleent een kind aan artikel 8 EVRM het recht om jegens de verwekker een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in te stellen en dit verzoek toegewezen te zien indien aan artikel 1: 207 BW wordt voldaan. Het enkele verwekkerschap is daartoe voldoende. In dit verband wordt nog overwogen dat het stellen van andere eisen gelet op de context waarin in casu op artikel 8 EVRM een beroep wordt gedaan, te weten een kind dat de bescherming van voornoemd artikel inroept teneinde een familierechtelijke relatie tussen hem en zijn verwekker te bewerkstelligen een ongerechtvaardigd verschil in behandeling tussen kinderen binnen en buiten huwelijk geboren zou opleveren. Evenzeer zou er een ongerechtvaardigd verschil tussen kinderen, buiten huwelijk geboren, kunnen ontstaan ten aanzien van wie een erkenning heeft plaatsgevonden en kinderen ten aanzien van wie dat niet het geval is geweest. Niet gezegd kan dan ook worden dat artikel 1:207 BW een verdergaande bescherming biedt dan uit artikel 8 EVRM voortvloeit. 
    
    4.7. Nu de vraag “of het recht op gerechtelijke vaststelling van het vaderschap een recht is dat binnen het kader van artikel 8 EVRM valt” positief beantwoord is, dient (vervolgens) beoordeeld te worden of toepassing van de in artikel 6 WCA opgenomen verwijzingsregel met in dit geval als resultaat dat in de onderhavige zaak aan het kind het recht op gerechtelijke vaststelling van het vaderschap wordt onthouden, kan worden gezien als een gerechtvaardigde inmenging als bedoeld in artikel 8 lid 2 EVRM. 
    
    4.8. Opvallend in de WCA is dat het beginsel van begunstiging door de wetgever wordt toegepast in de artikelen waarin de erkenning, de ontkenning en de wettiging worden geregeld en dat daarbij het belang van het kind wordt genoemd als aanleiding om een favoriserend element in te bouwen (zie bijvoorbeeld de Memorie van Toelichting pagina’s 10, 13 en 16). In artikel 6 WCA is echter, als hiervoor reeds aangegeven, uitdrukkelijk gekozen voor het niet opnemen van een begunstigingsregel. 
    
    
      4.9. Uit de parlementaire geschiedenis voorafgegaan aan de totstandkoming van de WCA komt naar voren (Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 26675, nr. 6) dat de Minister van Justitie mede naar aanleiding van een vraag over de keuze van het in artikel 6 opgenomen verwijzingssysteem het navolgende antwoord geeft: 
      “pag. 22 (..). In artikel 6 is in het geval van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap gekozen voor dezelfde conflictenregels als die welke zijn voorgesteld voor de vraag naar het bestaan van familierechtelijke betrekkingen tussen het kind en zijn met elkaar gehuwde ouders. (..) De procedure tot vaststelling van het vaderschap zal doorgaans alleen in aanmerking komen in situaties waarin de beweerde vader, als hij nog leeft, niet genegen is een kind vrijwillig te erkennen. De uitspraak komt erop neer dat hem het juridische vaderschap wordt opgelegd. Dat is ingrijpend. Ik meen daarom dat het wetsvoorstel terecht de adviezen volgt door niet te kiezen voor een favoriserend regime maar voor een aan partijen gemeenschappelijk aanknopingspunt. Ik teken daarbij nog aan dat naast de mogelijkheid van vaststelling van het vaderschap de klassieke vaderschapsactie bestaat, die leidt tot een vaststelling van een onderhoudsverplichting van de beweerde vader, maar niet tot vaststelling van familierechtelijke betrekkingen tussen hem en het kind. Op deze actie wordt in internationale gevallen het recht toegepast dat toepasselijk is op onderhoudsverplichtingen.” 
    
    
    4.10. Het vorenstaande brengt mee dat in feite gekeken moet worden of de keuze van de wetgever voor een niet favoriserende regeling in het onderhavige geval is toegestaan, omdat de inmenging in een democratische samenleving noodzakelijk is voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen, nu immers niet aannemelijk is dat een van de andere inmenginggronden speelt. 
    
    4.11. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval, reeds om reden dat zowel de moeder als de biologische vader het verzoek van het kind ondersteunt. In de onderhavige zaak komt artikel 6 WCA, althans het verwijzingsresultaat op ontoelaatbare wijze in strijd met artikel 8 EVRM en dient op grond van de openbare orde op de onderhavige zaak Nederlands recht in plaats van Marokkaans recht op het verzoek van de moeder te worden toegepast, gelet op de betrokkenheid van de onderhavige zaak met de Nederlandse rechtssfeer. Aan de hand van artikel 1:207 BW dient te worden beoordeeld of het verzoek van de moeder voor toewijzing in aanmerking komt. 
    
    4.12. Artikel 1:207 lid 2, aanhef en onder a. BW leidt er op het eerste gezicht toe dat gerechtelijke vaststelling van het vaderschap naar Nederlands recht niet mogelijk is wanneer het kind, gelijk hier het geval is, reeds werd erkend. De strekking van deze bepaling is evenwel daarin gelegen dat moet worden voorkomen dat een kind tot meer dan twee ouders in een familierechtelijke betrekking komt te staan en daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.
    
    4.13. Gelet op het vorenstaande en in aanmerking nemende dat de advocaat van de vrouw bij brief  van 18 september 2008 het op 2 september 2008 door Verilabs te Leiden uitgebracht Humaan Identiteitstest Rapport in het geding heeft gebracht, welk rapport - kort gezegd - als conclusie inhoudt dat op basis van de markerprofiel-analyse van het uitgevoerde DNA onderzoek met meer dan 99.999% zekerheid is aangetoond dat de man de biologische vader van de beide kinderen is, is het hof van oordeel dat het verzoek van de vrouw dient te worden toegewezen.  
    
    4.14. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Breda van 21 februari 2008 
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst alsnog toe het verzoek van de moeder;
    
    
      stelt het vaderschap vast van [Y.], geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortejaar] over de minderjarigen:
      - [S.], geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] en
      - [T.], geboren te [geboorteplaats op [geboortejaar], 
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Leuven, Pellis en Lohuis en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2008.