ECLI:NL:RBZLY:2011:BT6546, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 11-07-2011, 186405 - KG ZA 11-259
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2011-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Ongeldige inschrijving.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    Locatie Zwolle
    
    zaaknummer / rolnummer: 186405 / KG ZA 11-259
    
    Vonnis in kort geding van 11 juli 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SCHOOLMASTER B.V.,
      gevestigd te Leeuwarden,
      eiseres,
      advocaat mr. L.J. Terpstra te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      STICHTING LANDSTEDE,
      gevestigd te Zwolle,
      gedaagde,
      advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Schoolmaster en Landstede genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van Schoolmaster
      - de pleitnota van Landstede.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Door middel van publicatie op 3 maart 2011 in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie heeft Landstede onder het kenmerk 2011/S 43-070899 aankondiging gedaan van de openbare aanbesteding van de opdracht "Opvolging Kernregistratie Landstede BVE". Op deze aanbesteding is het "Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten" (BAO) van toepassing. Het gunningscriterium is volgens de aankondiging de economisch meest voordelige aanbieding. 
    
    
    
      2.2.	De opdracht bestaat volgens onderdeel II.1.5 van de aankondiging in hoofdlijnen uit:
      "Het implementeren en in gebruik nemen van een nieuw kernregistratiesysteem, waarbij systeem en bedrijfsprocessen goed op elkaar aansluiten. [...]
      In dit project worden alle onderwijssoorten die Landstede aanbiedt meegenomen. Dus het BVE (Beroepsonderwijs, Educatie met inburgering, Contractonderwijs en Landbouw) en het VO (VMBO, HAVO, VWO en VAVO). Landstede heeft de wens om voor alle onderwijssoorten één kernregistratiesysteem te hanteren. In dat kader heeft de Inschrijver dan ook binnen het geboden kernregistratiesysteem de mogelijkheid een aantal functionaliteiten al dan niet aan te bieden. Het betreft de functionaliteiten die betrekking hebben op: 
      BVE digitaal aanmelden en plaatsen. 
      BVE resultatenbeheer.
      BVE aan- en afwezigheidsregistratie.
      Voortgezet Onderwijs (kernregistratie, leerlingenzorg en onderwijslogistiek).
      Landstede behoudt zich dan ook uitdrukkelijk het recht voor de hier genoemde geboden functionaliteiten al dan niet af te nemen."
    
    
    2.3.	De uiterste inleverdatum voor de inschrijvingen is (aanvankelijk) bepaald op 25 april 2011 om 12:00 uur. Omdat deze datum samenviel met tweede paasdag is de uiterste inleverdatum later vastgesteld op 26 april 2011. 
    
    2.4.	Hoofdstuk 3.3 van de Offerteaanvraag luidt - voor zover van belang - als volgt: 
    
    "3.3 Beoordelingsmethode
    
    De Inschrijvingen worden vanaf het moment van verstrijken van de uiterste termijn voor indiening in vijf stappen beoordeeld:
    
    Stap 1	in de eerste stap wordt gecontroleerd of alle documenten in de Inschrijving volledig en correct zijn aangeleverd. Indien de Inschrijving niet volledig en correct is aangeleverd, behoudt Landstede zich het recht voor de Inschrijving ongeldig te verklaren en terzijde te leggen. 
    
    Stap 2 	indien de Inschrijving in stap 1 niet terzijde is gelegd start de tweede stap van de Beoordeling. Landstede toetst of de Inschrijver de bewijsstukken ten aanzien van de Uitsluitingsgronden heeft overlegd, en toetst de bewijsstukken aan de Uitsluitingsgronden die zijn geformuleerd in hoofdstuk 4. Indien aan één of meer Uitsluitingsgronden wordt voldaan wordt Inschrijver uitgesloten van deelname. 
    
    Stap 3	als de Inschrijver niet is uitgesloten van deelname, start de derde stap van de Beoordeling. Landstede toetst of de Inschrijver voldoet aan de gestelde Geschiktheidseisen ten aanzien van de geschiktheid van de Inschrijver die zijn geformuleerd in hoofdstuk 4. Indien de Inschrijver niet voldoet aan de gestelde Geschiktheidseisen, wordt de Inschrijving terzijde gelegd. 
    
    
      Stap 4 	indien de Inschrijving in stap 1 niet terzijde is gelegd en aan alle eisen met het karakter van een Minimumeis wordt voldaan wordt de Inschrijving beoordeeld op basis van Gunnen Op Waarde. 
      [...] 
      Stap 5	Na Beoordeling van de Inschrijvingen zal Landstede een voornemen tot Gunning meedelen aan de winnende Inschrijver. De overige Inschrijvers zullen in kennis worden gesteld over het voornemen tot Gunning waarbij hen wordt medegedeeld waarom zij niet de winnende Inschrijving hebben uitgebracht. [...]"
    
    
    2.5.	Hoofdstuk 4.2 (geschiktheidseisen) onder G van de Offerteaanvraag luidt als volgt:
    
    "G. Relevante referenties
    
    
      De Inschrijver dient twee relevante referenties op te geven (artikel 49,  lid 2a/b BAO) van projecten die in het verleden zijn uitgevoerd. 
      In Bijlage G van deze Selectieleidraad is aangegeven wat Landstede onder "relevant" verstaat. 
      Indien de Inschrijver voldoet aan deze eisen, worden de referenties beoordeeld volgens de methodiek zoals beschreven in Bijlage G. De Inschrijver dient hiervoor gebruik te maken van het model zoals is aangegeven in Bijlage G. Landstede behoudt zich het recht voor om contact op te nemen met de opgegeven referent teneinde de betreffende referentie(s) te verifiëren. De referenties moeten in de Inschrijving worden opgenomen als Bijlage G. 
    
    
    
      Indien de Inschrijver de gevraagde verklaring niet kan overleggen en/of niet kan voldoen aan de gestelde Geschiktheidseis, wordt de Inschrijving ongeldig verklaard en terzijde gelegd.
      In Bijlage G is opgenomen dat Landstede onder relevant verstaat:
    
    
    "succesvolle uitwisseling met BRON die blijkt uit een correcte 1 oktober 2010 telling. 
    
    U dient met het aangeboden Kernregistratiesysteem conform het Programma van eisen voor de BRON uitwisseling versie 10.06.0 of 10.12.0 voor de BVE-sector gegevens te hebben uitgewisseld met BRON (minimaal Beroepsonderwijs en Educatie) waarmee zonder software problemen een correcte 1 oktober 2010 telling gerealiseerd is. 
    
    Hiervoor dient u van 2 ROC instellingen waar dit is gerealiseerd een door de controller van de betreffende instelling ondertekende verklaring te overleggen."
    
    
      2.6.	Schoolmaster heeft (tijdig) ingeschreven. Bij haar inschrijving heeft zij twee referenties opgegeven, waaronder een referentie van het Graafschap College. De controller van het Graafschap College heeft bij de referentie onder "overige bijzonderheden" opgemerkt: 
      "BO: Goed. Educatie: de laatste aanlevering via Magister, febr 2009, leverde geen problemen op. Daarna heeft het GC de Educatie niet meer aangeleverd."
    
    
    
      2.7.	Bij brief van 27 mei 2011 heeft Landstede Schoolmaster bericht dat haar inschrijving terzijde is gelegd aangezien in referentie 1 geen correcte 1 oktober telling 2010 voor zowel beroepsonderwijs als educatie is gedaan. 
      In genoemde brief heeft Landstede voorts bericht dat zij voornemens is de opdracht aan Educus B.V. te gunnen, als inschrijver die voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en de inschrijving die is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving.
    
    
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Schoolmaster vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut: 
    
    
      Primair:
      - Landstede zal verbieden om de onderhavige Opdracht aan Educus B.V. te gunnen;
      - Landstede zal gebieden om de ongeldigverklaring van de inschrijving van Schoolmaster ongedaan te maken;
      - Landstede zal verbieden om de Opdracht aan een ander te gunnen dan aan Schoolmaster;
    
    
    
      Subsidiair:
      - 	Landstede zal gebieden om de onderhavige aanbesteding te staken en tot heraanbesteding over te gaan, voor zover Landstede de Opdracht nog wenst te gunnen. 
    
    
    
      Alternatief:
      Een maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Schoolmaster.
    
    
    3.2.	Landstede voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak. 
    
    
    4.2.	Vooropgesteld wordt dat tussen partijen niet in geschil is dat - anders dan in de offerteaanvraag is vermeld - de onderwijsvorm VAVO (Voortgezet algemeen volwassenenonderwijs) niet valt onder het VO (Voortgezet onderwijs) maar onder het BVE (Beroepsonderwijs en Volwassenen Educatie). De categorie Beroepsonderwijs omvat het MBO (AOC en ROC). De categorie Volwassenen Educatie omvat de onderwijsvormen (basis)educatie, VAVO en inburgering. 
    
    Dit is te vatten in het volgende schema:
    
     
    
    4.3.	Partijen zijn allereerst verdeeld over het antwoord op de vraag of Landstede de inschrijving van Schoolmaster terecht ongeldig heeft verklaard. Schoolmaster voert in dit verband aan dat de referentie van het Graafschap College door Landstede onjuist is geïnterpreteerd. Uit de referentie blijkt volgens Schoolmaster slechts dat ten aanzien van de onderwijsvorm (basis)educatie geen uitwisseling met BRON heeft plaatsgevonden. Uit de als productie 10 bij de dagvaarding overgelegde verklaring van de controller van het Graafschap College van 20 juni 2010 blijkt echter dat het Graafschap College op 1 oktober 2010 wel een uitwisseling onder de hoofdcategorie Volwassenen Educatie met BRON heeft gedaan, namelijk met betrekking tot de onderwijsvorm VAVO. Hiermee staat volgens Schoolmaster vast dat Landstede haar inschrijving ten onrechte als ongeldig heeft aangemerkt. 
    
    4.4.	 De voorzieningenrechter volgt Schoolmaster niet in dit betoog. Uit Bijlage G bij de offerteaanvraag volgt dat de gevraagde referentie betreffende de uitwisseling met BRON betrekking heeft op de BVE sector en dat gegevens moeten zijn uitgewisseld ten aanzien van Beroepsonderwijs en Educatie. De verdeling van BVE in de categorieën Beroepsonderwijs en Volwassenen Educatie in aanmerking genomen is evident dat met Educatie de Volwassenen Educatie wordt bedoeld en dat de referentie dus betrekking moet hebben op de uitwisseling van gegevens van het Beroepsonderwijs met BRON en de uitwisseling van gegevens van de Volwassenen Educatie met BRON. 
    
    
      De door de controller op de referentie geplaatste opmerking valt, conform meergenoemde Bijlage G, in twee delen uit een. Het ene deel van de verklaring heeft betrekking op "BO" ("Goed") en het andere deel op "Educatie" ("de laatste aanlevering via Magister, febr. 2009, leverde geen problemen op. Daarna heeft het GC de Educatie niet meer aangeleverd."). In aanmerking genomen dat - zoals hiervoor is overwogen - evident is dat met de in Bijlage G genoemde Educatie de Volwassenen Educatie is bedoeld, heeft Landstede de opmerking op de referentie op goede gronden zo geïnterpreteerd dat het ene deel van de opmerking betrekking heeft op de categorie Beroepsonderwijs als geheel en het andere deel op de categorie Volwassenen Educatie als geheel. De referentie bevat ook geen enkele aanwijzing voor de juistheid van de stelling dat het daarin gestelde over "Educatie" slechts betrekking heeft op de (basis)educatie als onderdeel van de Volwassenen Educatie en niet op de Volwassenen Educatie als geheel. 
      Nu de referentie voor Landstede duidelijk was kon van haar - reeds hierom - niet worden verwacht dat zij zou onderzoeken of de referent mogelijk iets anders bedoelde dan in de verklaring is opgenomen, dit nog afgezien van de omstandigheid dat daarmee andere (kandidaat)inschrijvers tekort zouden kunnen worden gedaan. 
    
    
    4.5.	Ook wanneer geconcludeerd had moeten worden dat Landstede de verklaring anders had moeten interpreteren, dan wel navraag had moeten doen en vast was komen te staan dat voor VAVO wel uitwisseling met BRON heeft plaatsgevonden, zou daarmee nog altijd niet aan de referentie-eis zijn voldaan. De opdracht heeft immers betrekking op de kernregistratie voor het gehele BVE en omvat dus ook alle onderwijsvormen die vallen onder Volwassenen Educatie. Niet in te zien valt daarom dat aan de referentie-eis zou zijn voldaan wanneer de inschrijver slechts voor één onderdeel van de Volwassenen Educatie een (succesvolle) uitwisseling heeft verzorgd. Dat uitwisseling met BRON voor wat betreft de onderwijsvorm (basis)educatie niet langer verplicht is voor de bekostiging, doet hier niet aan af. In dit verband is van belang dat - zoals Landstede onweersproken heeft gesteld - ook voor deze onderwijsvorm door Landstede nog altijd uitwisseling met BRON plaatsvindt in verband met verantwoording en beleidsontwikkeling. 
    
    4.6.	 Uit het voorgaande volgt dat Landstede de inschrijving van Schoolmaster op goede gronden als ongeldig heeft aangemerkt. Daarmee is het door Schoolmaster primair gevorderde gebod de ongeldigverklaring van haar inschrijving ongedaan te maken niet toewijsbaar. 
    
    4.7.	De ongeldigheid van de inschrijving van Schoolmaster brengt met zich dat het eveneens (primair) gevorderde verbod de opdracht aan Educus B.V. te gunnen en het verbod de opdracht aan een ander dan Schoolmaster te gunnen, alsmede het subsidiair gevorderde gebod om tot heraanbesteding over te gaan, slechts toewijsbaar zou kunnen zijn wanneer aannemelijk is dat ook de inschrijving van Educus B.V. niet geldig is. 
    
    4.8.	Volgens Schoolmaster is de inschrijving van Educus B.V. ongeldig omdat het systeem waarmee zij de kernregistratie voor het Voortgezet Onderwijs wil verzorgen (EduArte) daarvoor niet geschikt is. 
    
    4.9.	Nog afgezien van de omstandigheid dat de door Schoolmaster in de dagvaarding genoemde 'specifieke geïntegreerde functionaliteit' en de volgens haar daaronder vallende functionaliteiten niet (allemaal) in het programma van eisen zijn opgenomen, geldt dat Schoolmaster niet heeft geconcretiseerd waarom EduArte de vereiste functionaliteit(en) voor het Voortgezet Onderwijs niet zou kunnen bieden. De enkele omstandigheid dat EduArte niet wordt toegepast op scholen in het Voortgezet Onderwijs kan - wat daar verder ook van zij - op zichzelf niet tot het oordeel leiden dat dit systeem daarvoor ook niet geschikt is.
    
    4.10.	Ook ten aanzien van de in de pleitnota genoemde onderdelen 6.6.1, 6.6.2, 6.6.4, 6.6.7, 6.6.12, 6.6.13, 6.6.15, 6.6.19, 6.6.20, 6.6.23 en 6.6.25 uit het Programma van Eisen, geldt dat Schoolmaster niet heeft geconcretiseerd waarom met EduArte niet aan deze specifieke eisen zou kunnen worden voldaan. 
    
    4.11.	Het voorgaande in aanmerking genomen is de voorzieningenrechter van oordeel dat Schoolmaster niet aannemelijk heeft gemaakt dat EduArte ongeschikt is voor de kernregistratie voor het Voortgezet Onderwijs en dat de inschrijving van Educus B.V. daarom ongeldig zou zijn. 
    
    4.12.	Nu Landstede de inschrijving van Schoolmaster op goede gronden als ongeldig heeft aangemerkt en niet aannemelijk is dat de inschrijving van Educus B.V. evenzeer ongeldig is, zijn ook het (primair) gevorderde verbod de opdracht aan Educus B.V. te gunnen, het gevorderde verbod de opdracht aan een ander dan Schoolmaster te gunnen alsmede het (subsidiair) gevorderde gebod om tot heraanbesteding over te gaan - reeds daarom - niet toewijsbaar. In verband met het vorenstaande is ook de gevorderde (alternatieve) maatregel - nog daargelaten de vraag of deze vordering voldoende bepaald is - niet toewijsbaar. De overige stellingen van Schoolmaster kunnen daarom onbesproken blijven.
    
    
    
    
      4.13.	Schoolmaster zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Landstede worden begroot op:
      - griffierecht	EUR 	568,00
      - salaris advocaat		904,00
      Totaal	EUR 	1.472,00
    
    
    4.14.	De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis.
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt Schoolmaster in de proceskosten, aan de zijde van Landstede tot op heden begroot op EUR 1.472,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2011.