ECLI:NL:RBROT:2009:BH6448, Rechtbank Rotterdam, 11-03-2009, 268120 / HA ZA 06-2446
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Maand voor faillissement wordt tgv schuldeiser hypothecaire zekerheid verleend.
        In hypotheekakte wordt verwezen naar geldlening van zes jaar daarvoor.
        Geen voortbouwen op ontbrekende rechtsverhouding (6:229 BW). 
        Geen onverplichte rechtshandeling als bedoeld in art 42 FW
        Wel overleg, maar geen samenspanning als vereist voor toepassing
        van art 47 FW.

vonnis
      ____________________________________________ _
      RECHTBANK ROTTERDAM
      Sector civiel recht  
    
    
    
    Enkelvoudige kamer, belast met de behandeling van burgerlijke zaken
    
    Vonnis van 11 maart 2009 
    
    in de zaak met nummers 268120 / HA ZA 06-2446 van
    
    
      [de curator], in haar hoedanigheid van curator in het fa[bedrijf 1] te Rotterdam en haar vennoten [vennoot 1] en [vennoot 2], 
      kantoorhoudend te Rotterdam, 
      eiseres,
      advocaat mr. J. Kneppelhout, 
    
    
    tegen:
    
    
      [gedaagde], 
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.G. Hilgevoord.
    
    
    Partijen worden hierna de curator en [gedaagde] genoemd.
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit
      - de dagvaarding van 15 augustus 2006 met producties
      - de conclusie van antwoord van 29 november 2006 met producties
      - het tussenvonnis van 13 december 2006
      - het proces-verbaal van de op 8 maart 2007 gehouden comparitie van partijen
      - de conclusie van repliek van 25 juli 2007
      - de conclusie van dupliek van 14 november 2007.
    
    
    Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    
    De feiten
    
    
      1.	Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat het volgende vast:
      a.	Bij vonnis van deze rechtbank van 28 februari 2006 zijn [bedrijf 1] (verder de vennootschap), [vennoot 2] en [vennoot 1] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van eiseres tot curator.
      b.	[gedaagde] is gedurende ongeveer 30 jaar betrokken bij [vennoot 1] en [vennoot 2] en de door hen gedreven ondernemingen, enerzijds via zijn assurantiekantoor en anderzijds als financier via [gedaagde].
      c.	In 2000 is de vennootschap een cateringbedrijf gaan exploiteren. In het kader daarvan hebben [vennoot 1] en [vennoot 2] ten behoeve van de vennootschap een bedrijfspand gekocht aan de [adres] in [woonplaats] met geld dat [gedaagde] hun daartoe op 1 maart 2000 had geleend. Het pand is aan hen geleverd op 3 maart 2000. 
      d.	Volgens een schriftelijke overeenkomst van geldlening, die door zowel [vennoot 1] als [vennoot 2] is ondertekend, hebben zij op 21 december 2000 een bedrag van ƒ 150.000,-- van [gedaagde] geleend en zullen zij als zekerheid een recht van eerste hypotheek op het pand [adres] verlenen. 
      e.	Volgens een schriftelijke overeenkomst van geldlening, die alleen door [vennoot 1] is ondertekend, hebben [vennoot 1], [vennoot 2] en de vennootschap op 30 oktober 2004 een bedrag van € 300.000,-- van [gedaagde] geleend en zullen zij als zekerheid een recht van eerste hypotheek op het pand [adres] en de daarin aanwezige inventaris/goederen verlenen.
      f.	Blijkens een notariële akte, verleden op 31 januari 2006, hebben [vennoot 1] en [vennoot 2], handelend zowel in privé als in hun hoedanigheid van enige vennoten van de vennootschap, ten gunste van [gedaagde] tot een bedrag van € 80.000,-- een recht van eerste hypotheek gevestigd op het pand [adres] en de in dat pand aanwezige bodemzaken verpand. Dit gebeurde blijkens die akte tot zekerheid voor de terugbetaling van de vordering van [gedaagde] op [vennoot 1] en [vennoot 2] waarvan blijkt uit de op 21 december 2000 opgemaakte overeenkomst, waarvan een kopie aan de akte is gehecht.
      g.	Bij fax van 30 maart 2006 heeft de curator de rechtshandeling tot vestiging van het pand- en hypotheekrecht vernietigd.
    
    
    Het geschil
    
    2.	De curator vordert primair voor recht te verklaren dat de op 31 januari 2006 ten behoeve van [gedaagde] gevestigde zekerheidsrechten door de curator rechtsgeldig zijn vernietigd, subsidiair die zekerheidsrechten te vernietigen op grond van artikel 6:229 Burgerlijk Wetboek, althans op grond van artikel 42 dan wel 47 Faillissementswet, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
    
    
      3.	De curator stelt daartoe primair dat de vennootschap niet is gebonden aan de alleen door [vennoot 1] ondertekende geldleningsovereenkomst van 30 oktober 2004, zodat de hypotheekakte van 31 januari 2006 voortbouwt op een rechtsverhouding die (in ieder geval tussen de vennootschap en [gedaagde]) niet bestaat. Een dergelijke overeenkomst is vernietigbaar op grond van artikel 6:229 Burgerlijk Wetboek.
      Subsidiair stelt de curator dat de hypotheekverstrekking en verpanding onverplichte rechtshandelingen zijn, aangezien de vennootschap niet is gebonden aan de akte van 30 oktober 2004, waarin immers alleen [vennoot 1] een verplichting tot zekerheidstelling is aangegaan. [ge[gedaagde] en [vennoot 1] waren in overleg over de mogelijkheid van het aanbieden van een buitengerechtelijk akkoord  en [gedaagde] was dus als geen ander op de hoogte van de schuldenlast. Over de verplichting tot het vestigen van een pandrecht wordt hoe dan ook in de akte van 30 oktober 2004 niet gesproken. Meer subsidiair is de curator van mening dat de notariële akte van 31 januari 2006 het gevolg is van overleg in de zin van artikel 47 Faillissementswet tussen [gedaagde] en de vennootschap. Na een jaar en drie maanden heeft [gedaagde], die als gezegd geheel en al op de hoogte was van de hoogte van de schuldenlast, ineens besloten alsnog uitvoering te geven aan de op 30 oktober 2004 opgelegde verplichting om zekerheid te verschaffen. De vennootschap en [gedaagde] hebben bewust ervoor gekozen het volledige bedrijfsactief door middel van zekerheidstelling in de invloedsfeer van [gedaagde] te brengen, wellicht voor het geval dat een buitengerechtelijk akkoord niet zou slagen of één van de schuldeisers het faillissement zou aanvragen. 
    
     
    4.	[gedaagde] voert verweer waarop voor zover nodig hierna zal worden ingegaan.
    
    De beoordeling
    
    
      5.	In de hypotheekakte wordt slechts verwezen naar de overeenkomst van geldlening van 21 december 2000, die zowel door [vennoot 1] als door [vennoot 2] is ondertekend. Als de hypotheekakte dus ergens op voortbouwt is het die geldlening en niet de latere geldlening van 30 oktober 2004. Zo hebben de partijen bij de hypotheekakte – [vennoot 1] en van der Wielen zowel in privé als in hun hoedanigheid van vennoot - dat kennelijk ook begrepen en bedoeld. 
      De curator gaat er nu wel van uit dat de geldlening van 21 december 2000 was beëindigd, maar dat zou alleen het geval kunnen zijn als die was vervangen door de overeenkomst van 30 oktober 2004 (het primaire standpunt van [gedaagde]). Van een andere reden voor beëindiging, waarbij [vennoot 2] uit haar verplichtingen zou zijn ontslagen, is immers niet gebleken. De curator kan zich echter niet tegelijkertijd op het standpunt stellen dat de overeenkomst van 30 oktober 2004 slechts [vennoot 1] kan binden en dat de overeenkomst van 21 december 2000 daardoor werd vervangen. 
      Uitgangspunt moet dan ook zijn de uit de hypotheekakte blijkende wil van de partijen bij die akte, te weten dat zekerheid werd verstrekt voor de terugbetaling van de vordering uit de overeenkomst van geldlening van 21 december 2000. Van voortbouwen op een ontbrekende rechtsverhouding is dus geen sprake. Voor zover de vordering is gebaseerd op artikel 6:229 BW is deze dan ook niet toewijsbaar. 
    
    
    
      6.	Volgens [gedaagde] is het bedrag van ƒ 150.000,-- dat op 21 december 2000 werd geleend besteed aan de inrichting van het bedrijfspand en ging het dus in feite om een lening aan de vennootschap; vandaar dat zekerheid zou worden verleend op het bedrijfspand. 
      Een en ander zou ook moeten blijken uit de jaarstukken van de vennootschap. 
      Na aanvankelijk te hebben gesteld dat dit bedrag nodig was voor de inrichting en aanpassing van het casco opgeleverde bedrijfspand voor exploitatie van een cateringbedrijf, heeft de curator later bij gebrek aan wetenschap betwist dat het bedrag daadwerkelijk ten behoeve van de vennootschap is aangewend. Aan die ongemotiveerde betwisting wordt voorbijgegaan. Het had op de weg van de curator gelegen om aan de hand van de jaarstukken – niet alleen over 2000, maar eventueel die van latere jaren – aan te tonen dat deze lening - anders dan [gedaagde] heeft gesteld - niet in de jaarstukken van de vennootschap is verwerkt. Bij gebreke daarvan wordt ervan uitgegaan dat de lening destijds mede namens de vennootschap is aangegaan.
      In de akte van 21 december 2000 is zekerheid bedongen door middel van een eerste hypotheek op het bedrijfspand. Daaraan is in de hypotheekakte uitvoering gegeven, zodat in zoverre niet kan worden gesproken van een onverplichte verrichte rechtshandeling als bedoeld in artikel 42 Faillissementswet. 
    
    
    7.	Voor zover tevens een pandrecht werd gevestigd ligt dat anders. Van een verplichting daartoe is in de overeenkomst van 21 december 2000 geen sprake. In de overeenkomst van 30 oktober 2004 is kennelijk wel bedoeld een dergelijke verplichting aan te gaan, maar die is alleen ondertekend door [vennoot 1], die de vennootschap niet alleen kon binden. Het enkele feit dat [vennoot 2] op de hoogte was van het sluiten van die overeenkomst maakt dat niet anders. Uit de hypotheekakte van 31 januari 2006 blijkt ook dat zij zich alleen gebonden acht aan verplichtingen waarvoor zij heeft (mee-)getekend. Nu [gedaagde] bovendien op dit punt bij dupliek niet meer is teruggekomen, wordt aangenomen dat hier wel sprake is van een onverplichte rechtshandeling, verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring, en dat ook aan de overige vereisten van artikel 42 Faillissementswet is voldaan. In zoverre is de primaire vordering toewijsbaar.
    
    
      8.	Blijft over het beroep op artikel 47 Faillissementswet. Tegenover de stellige ontkenning van [gedaagde] dat zij wist dat het faillissement van de vennootschap reeds was aangevraagd, namelijk  door twee werknemers, onder wie de dochter van [vennoot 1], heeft de curator niet meer gesteld dan dat dit haar vaste overtuiging is. Dat is onvoldoende om haar tot bewijs toe te laten, zodat wordt aangenomen dat [gedaagde] niet van het aangevraagde faillissement wist. 
      Dat [gedaagde] en de vennootschap overleg hebben gevoerd staat vast. Dat levert echter nog niet de voor toepassing van het artikel vereiste samenspanning op. 
      [gedaagde] heeft in dit verband gesteld dat hij, toen na april 2005 (weer) huwelijksproblemen tussen [vennoot 1] en [vennoot 2] ontstonden, heeft aangedrongen op hypotheekvestiging. Een daartoe gemaakte afspraak bij de notaris werd door [vennoot 2] op het laatste moment afgezegd, omdat haar echtscheidingsadvocaat eerst alle stukken wilde zien. [gedaagde] heeft vervolgens enige tijd geprobeerd [vennoot 2] ervan te overtuigen zekerheid te stellen voor het gehele in de akte van 30 oktober 2004 bedoelde bedrag van € 300.000,--. Uiteindelijk heeft zij dat op advies van haar advocaat geweigerd, bang dat [vennoot 1] haar na een eventuele scheiding zou aanspreken voor een restantschuld. De gesprekken met [vennoot 2] over het vestigen van de hypotheek zijn in september/oktober 2005 begonnen. Door dit alles heeft het tot 31 januari 2006 geduurd eer de hypotheek daadwerkelijk werd gevestigd, aldus [gedaagde].
      Uit deze gang van zaken, die door de curator niet gemotiveerd is betwist, volgt dat [gedaagde] niet “ineens na een jaar en drie maanden” en in het zicht van een naderend faillissement heeft besloten uitvoering te geven aan de opgelegde verplichting om zekerheid te verschaffen.
      Voor de conclusie dat bij de vennootschap en [gedaagde] het oogmerk heeft voorgezeten om [gedaagde] door vestiging van de hypothecaire zekerheid boven andere schuldeisers te begunstigen is onvoldoende gesteld. Het enkele feit dat [gedaagde] door het vestigen van het hypotheekrecht een sterkere positie wenste te verkrijgen dan andere schuldeisers is daartoe onvoldoende. Dat is zoals zij terecht stelt juist de bedoeling van dat recht en was gezien haar positie van geldverstrekker niet meer dan normaal. Voor zover de vordering betrekking heeft op de hypothecaire zekerheid moet deze dan ook worden afgewezen.
    
    
    9.	De slotsom is dat de vordering slechts gedeeltelijk toewijsbaar is. De curator wordt als grotendeels in het ongelijk gestelde partij verwezen in de proceskosten. 
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    verklaart voor recht dat het op 31 januari 2006 ten behoeve van [gedaagde] gevestigde pandrecht door de curator rechtsgeldig is vernietigd;
    
    veroordeelt de curator in de kos¬ten aan de zijde van [gedaagde] ge¬vallen, tot op heden begroot op € 248,-- aan vast recht en € 1.356,-- aan salaris voor de advocaat;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, plaatsvervangend lid van genoemde kamer, en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2009 door mr. C. Bouwman.