ECLI:NL:RBDHA:2013:CA2678, Rechtbank Den Haag, 23-05-2013, C-09-440328 - KG ZA 13-356
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, aanbestedingsrecht. Eiseres (die in de aanbestedingsprocedure als tweede is geëindigd) heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de winnende inschrijver niet aan de gestelde omzeteis voldoet of dat nader onderzoek op dit punt geïndiceerd is.

RECHTBANK DEN HAAG
    
    Team Handel - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: C/09/440328 / KG ZA 13-356
    
    Vonnis in kort geding van 23 mei 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Peutz B.V.,
      gevestigd te Zoetermeer,
      eiseres,
      advocaat mr. R.J. Roks te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      Gemeente Den Haag,
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.R. Paats te Den Haag,
    
    
    waarin is tussengekomen:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht
      Khale Acoustics bvba,
      gevestigd te Brussel,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Level Acoustics B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      advocaat mr. D. Santurio Gonzáles te Den Haag.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Peutz’, ‘de Gemeente’, ‘Khale’ en ‘Level’. De tussengekomen partijen zullen gezamenlijk worden aangeduid als ‘de Combinatie’.
    
    
    1. 	Het incident tot tussenkomst
    
    De Combinatie heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Peutz en de Gemeente. Ter zitting van 14 mei 2013 hebben Peutz en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de gevorderde tussenkomst. De Combinatie is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft en niet is gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
    
    
     
    2.	De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 14 mei 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1.	 	Op 21 november 2012 heeft de Gemeente een aankondiging gedaan voor een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor het project ‘Nieuwbouw Spuiforum te Den Haag’. Doel van de aanbesteding is om adviesdiensten te werven voor het ontwerp van het Spuiforum dat in de plaats komt van het huidige Lucent Danstheater en de Dr. Anton Philipszaal aan het Spui te Den Haag. Het project is verdeeld in zes percelen. Perceel vier (hierna ‘de Opdracht’) heeft betrekking op akoestisch advies. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbesteding overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. 
    
    2.2.	  	De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in onder meer de ‘Selectieleidraad adviesdiensten’ van 16 november 2012, hierna ‘de Selectieleidraad’. Daarnaast is op 11 december 2012 een Nota van Inlichtingen verstrekt waarin de Gemeente vragen van gegadigden voor de opdracht heeft beantwoord. 
    
    
      2.3.	 	Bijlage 4 bij de Selectieleidraad vermeldt ten aanzien van de Opdracht onder het kopje “Minimumeis financiële en economische draagkracht” de volgende omzeteis:
      “De gegadigde dient te beschikken over een gemiddelde jaaromzet van de onderneming / combinatie (exclusief btw) over de laatste drie afgesloten boekjaren van ten minste:
      - € 800.000,- (…) exclusief btw op het gebied van akoestisch advies in het algemeen, waarvan tenminste:
      	- € 400.000,- (…) exclusief btw op het gebied van zaalakoestiek.
    
    
    De gegadigde dient desgevraagd binnen een termijn van tien (10) werkdagen na een verzoek daartoe een verklaring van een onafhankelijke accountant, als bedoeld in artikel 2:393 lid 1 Burgerlijk Wetboek dan wel een daaraan gelijk te stellen functionaris uit het land van vestiging van gegadigde, in te dienen ter staving van de financiële en economische draagkracht van de laatste drie afgesloten boekjaren.
    
    (…)
    
    NB:Indien aanmelding geschiedt door een combinatie, dienen de combinanten gezamenlijk over voornoemde omzet te beschikken. ”
     
    
      In de Selectieleidraad is voorts nog bepaald:
      “Indien een gegadigde zich, ten behoeve van het voldoen aan de geschiktheidseisen (…), wil beroepen op (financiële) middelen, ervaring, omzet en/of bekwaamheden van derden, niet zijnde deelnemers in de combinatie, dan dient de gegadigde bij verzoek tot deelneming (aanmelding) een verklaring te voegen waaruit blijkt dat deze (financiële) middelen, ervaring, omzet en/of bekwaamheden hem ook daadwerkelijk ter beschikking zullen staan bij de uitvoering van de opdracht.”
    
                       
    In hun inschrijving dienen de gegadigden in de door hen in te dienen eigen verklaring op te geven of zij aan de omzeteis voldoen.
    
    
      2.4.	 	Met betrekking tot voormelde omzeteis zijn door de gegadigden vragen gesteld. Deze vragen hadden onder meer betrekking op de differentiatie van de omzet in een bepaald vakgebied en op de wijze van toetsen van die (gedifferentieerde) omzet. In de Nota van Inlichtingen heeft de Gemeente over de omzeteis nog het volgende opgemerkt:
      “Gezien de omvang van de adviesopdracht wordt de gestelde omzeteis proportioneel geacht. Voor het voldoen aan de minimumeis financiële en economische draagkracht kunnen gegadigden een beroep doen op derden zoals omschreven in de selectieleidraad (…).
      (…)
      In beginsel dient de gegadigde deze uitsplitsing te maken, hetgeen ten grondslag ligt aan de door haar in te dienen eigen verklaring. Een accountant zal in voorkomend geval zijn verklaring inderdaad (deels) moeten baseren op informatie van de gegadigde zelf.”
    
    
    
      Op een vraag met betrekking tot een vergelijkbare omzeteis in een ander perceel heeft de Gemeente als volgt geantwoord:
      “Indien partijen externen hebben ingehuurd, maar zelf volledig verantwoordelijk waren voor de opdracht, dan is de totale omzet (dus inclusief werk derden (‘bruto omzet’) maatgevend.”
    
    
    2.5.	 	Onder meer Peutz en de Combinatie (bestaande uit Khale en Level) hebben zich tijdig ingeschreven voor de Opdracht. Bij haar inschrijving heeft de Combinatie opgegeven dat zij met een beroep op de omzet van Ing [X] (hierna ‘Ing [X]’) aan de gestelde omzeteis voldoet.
    
    2.6.	 	Bij brief van 7 maart 2013 heeft de Gemeente aan Peutz meegedeeld dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan Khale.
    
    2.7.	 	Bij brief van 11 maart 2013 heeft Peutz aan de Gemeente bericht dat zij op grond van de openbare jaarrekeningen van Khale betwijfelt of Khale aan de omzeteis voldoet. Hierop heeft de Gemeente aan Peutz meegedeeld dat Kahle als combinatie heeft ingeschreven met Level.
    
    2.8.	 	Bij brief van 12 maart 2013 heeft Peutz aan de Gemeente bericht dat zij haar twijfel over de omzeteis van de winnende inschrijving handhaaft, aangezien zij op grond van de haar bekende informatie betwijfelt of de gezamenlijke omzet van Khale en Level op het gebied van akoestiek, mede in aanmerking genomen eventuele dubbeltellingen tussen de beide combinanten, de geëiste € 800.000,- overstijgt.
    
    2.9.	 	Bij brief van 2 april 2013 heeft de Gemeente aan Peutz meegedeeld dat zij nadere informatie heeft ingewonnen bij de combinanten, onder meer bestaande uit verklaringen van de door hen (en ing [X]) ingeschakelde onafhankelijke accountants en dat deze accountantsverklaringen vervolgens op verzoek van de Gemeente door een speciaal daartoe aangezochte externe onafhankelijke accountant zijn gecontroleerd op het voldoen aan de daaraan door de beroepsgroep van accountants gestelde regels. In deze brief schrijft de Gemeente dat uit het onderzoek naar voren is gekomen dat de Combinatie heeft voldaan aan de plicht tot bewijzen/voldoende aannemelijk maken van het voldoen aan de gestelde omzeteis.
    
    2.10.	 In een op 4 april 2013 gedateerde memo schrijft drs. M.E. Marianne Westerhout - van Kimmenade RA MGA namens Ernst & Young dat zij concludeert dat de controleverklaringen van Khale, Level en ing [X] omtrent de gerealiseerde omzetten over de laatste drie afgesloten boekjaren voldoen aan de eisen die de Gemeente in het kader van de aanbesteding heeft gesteld.
    
    2.11.	 Bij brief van 18 april 2013 heeft Peutz de Gemeente verzocht om inzage te geven in de stukken die de Gemeente aanleiding hebben gegeven te veronderstellen dat de Combinatie aan de omzeteis voldoet. Aan dit verzoek heeft de Gemeente niet voldaan.	
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	 	Na wijziging van eis vordert Peutz, zakelijk weergegeven:
      primair: de Gemeente te verbieden de Opdracht aan de Combinatie of een derde te gunnen en de Gemeente te verbieden de Opdracht aan een ander dan Peutz te gunnen; 
      subsidiair: een onafhankelijke en onpartijdige deskundige te benoemen die met inachtneming van dit vonnis een zorgvuldig onderzoek zal verrichten naar de geldigheid van de inschrijving van de Combinatie;
      meer subsidiair: de Gemeente te gebieden over te gaan tot een zorgvuldige herbeoordeling met inachtneming van dit vonnis;
      meest subsidiair: in goede justitie een passende voorziening te treffen;
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
    
    
    3.2.	 	Daartoe stelt Peutz het volgende. Gelet op de openbare jaarcijfers van Khale, waaruit is op te maken dat haar gemiddelde  ‘relevante’ jaaromzet € 482.641,08 bedraagt,  en de omvang en achtergrond van Level en ing [X] heeft Peutz ernstige twijfels of  de Combinatie aan de gestelde omzeteis voldoet. Niet alle omzet kan immers worden aangemerkt als relevante omzet en dubbeltelling van omzet van de combinanten en de derde moet worden voorkomen. Uit de door de Gemeente overgelegde verklaringen blijkt dat de totale gemiddelde omzet maar net boven de vereiste € 800.000,- ligt. Dit betekent dat nader onderzoek is aangewezen. Dit geldt temeer nu een aanzienlijk deel van de omzet van Level (die een gemiddeld balanstotaal heeft van € 99.216,67) afkomstig is van door derden verrichte werkzaamheden en een ander deel bestaat uit het geven van masterclasses, hetgeen niet valt aan te merken als ‘algemeen akoestisch advies’. Voorts hebben de afzonderlijk ingezette accountants niet kunnen controleren op dubbeltellingen. Gelet op het door de Gemeente in acht te nemen transparantiebeginsel dient zij meer duidelijkheid te verschaffen over de relevante, dat wil zeggen ‘geschoonde’, omzetcijfers van Kahle, Level en Ing [X]. Zolang die duidelijkheid er niet is moet het de Gemeente worden verboden de Opdracht aan de Combinatie te gunnen.
    
    3.3.	 	De Gemeente en de Combinatie voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    3.4.	De Combinatie vordert – zakelijk weergegeven – Peutz niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen althans deze af te wijzen en de Gemeente te verbieden de Opdracht te gunnen aan een ander dan aan de Combinatie.
    
    3.5.	Verkort weergegeven stelt de Combinatie daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Peutz, nu die definitieve gunning bij toewijzing van de vorderingen van Peutz in gevaar kan komen.
    
    
      3.6.	Voor zover nodig zullen de standpunten van Peutz en de Gemeente met betrekking tot de vorderingen van de Combinatie hierna worden besproken.
      4.	De beoordeling van het geschil
    
    
    4.1.	 	Tussen partijen is in geschil of de Gemeente de door de Combinatie opgegeven omzetgegevens op voldoende zorgvuldige wijze heeft onderzocht om te bezien of de Combinatie voldoet aan de in de aanbestedingsprocedure gestelde omzeteis.
    
    4.2.	 	Bij de beoordeling staat voorop dat de litigieuze omzeteis in de eerste plaats een geschiktheidseis met betrekking tot de financieel economische draagdracht betreft en geen ervaringseis. Wel geldt hierbij dat alleen de omzet die gemaakt is op het gebied van akoestisch advies mag worden meegeteld en hiertoe dienen de inschrijvers hun omzetgegevens uit te splitsen en desgevraagd ter controle een accountantsverklaring te overleggen.
    
    4.3.	 	Naar aanleiding van de door Peutz geuite twijfel heeft de Gemeente accountantsverklaringen opgevraagd bij Kahle, Level en ing [X] en heeft zij deze verklaringen vervolgens laten beoordelen door een vierde accountant. Op basis van deze verklaringen heeft de Gemeente geoordeeld dat de Combinatie voldoet aan de gestelde omzeteis. Vaststaat dat volgens deze verklaring(en) de relevante omzet van de Combinatie ten minste € 800.000,- bedraagt. Peutz heeft haar nog altijd bestaande twijfel gebaseerd op de haar bekende omzetgegevens van Kahle en op hetgeen zij uit openbare bronnen heeft afgeleid over de Level en ing [X]. 
    
    4.4.	 	Op zichzelf is juist dat indien er gegronde twijfel bestaat over de geldigheid van een inschrijving van de aanbestedende dienst nadere toelichting kan worden verlangd, ook indien dit de in de aanbestedingsprocedure voorziene controle te boven gaat. Uitgaande van de juistheid van de door Peutz naar voren gebrachte omzetcijfers van Kahle, waaruit zou volgen dat haar relevante jaaromzet gemiddeld € 482.816,08 bedraagt, moet beoordeeld worden of het zodanig onaannemelijk is dat de gezamenlijke gemiddelde jaaromzet op het gebied van akoestisch advies van Kahle, Level en ing [X] ten minste € 800.000,- bedraagt dat daarom ondanks de overgelegde accountantsverklaringen, gebaseerd op een door partijen zelf gemaakte uitsplitsing van hun omzetgegevens, nader onderzoek geïndiceerd is.
     
    4.5.	 	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Peutz – tegen de achtergrond van de overgelegde accountantsverklaringen – haar twijfel evenwel onvoldoende concreet gemaakt. Hiertoe wordt als volgt overwogen. Voor zover deze twijfel gebaseerd is op de balanstotalen van Level, geldt dat niet valt in te zien op welke wijze uit deze cijfers iets over de omzet kan worden afgeleid. Ook uit hetgeen Peutz heeft gesteld met betrekking tot het aantal werknemers van Level en haar binding met de Technische Universiteit Eindhoven is onvoldoende om te twijfelen aan de accountantsverklaring. Dat een significant deel van deze omzet afkomstig zou zijn van door derden verrichte werkzaamheden is door Level gemotiveerd betwist en daarnaast geldt dat door derden verrichte werkzaamheden meetellen voor de relevante omzet, mits deze zijn verricht onder verantwoordelijkheid van Level. Peutz heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou moeten volgen dat door Level opgegeven relevante omzet betrekking heeft op door derden verrichte werkzaamheden waarvoor Level geen verantwoordelijkheid heeft gedragen. Voorts valt niet in te zien dat de door Level gegenereerde omzet uit de door haar gegeven masterclasses op het gebied van akoestiek niet zouden mogen worden meegeteld als relevante omzet. De gestelde omzeteis heeft immers betrekking op financieel economische draagkracht en niet op de technische bekwaamheid van de gegadigde. Voor het standpunt van Peutz dat de omzeteis beperkt is tot advieswerkzaamheden in het kader van concrete projecten is in ieder geval geen steun te vinden in de aanbestedingsstukken. Hetzelfde geldt voor het standpunt van Peutz dat dubbeltellingen van omzet (waarbij de ene combinant onder verantwoordelijkheid van de andere omzet zou hebben gegenereerd waardoor dezelfde activiteit dubbel telt voor de relevante omzet) niet zouden zijn toegestaan. Met de Combinatie is de voorzieningenrechter van oordeel dat in een dergelijk geval sprake is van relevante dubbele omzet: de opdrachtgever voor de totale werkzaamheden (inclusief die van de door haar ingehuurde derde) en de derde voor haar werkzaamheden waarvoor zij verantwoordelijk is jegens de opdrachtgever.
    
    4.6.	   	Slotsom van het voorgaande is dat Peutz onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de Combinatie niet voldoet aan de omzeteis of dat nader onderzoek op dit punt geïndiceerd is. De primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. Evenmin bestaat aanleiding voor oplegging van de meest subsidiair gevorderde voorziening.
    
    4.7.	  	Nu de Gemeente voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan de Combinatie, brengt voormelde beslissing mee dat de Combinatie geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. De Combinatie zal worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Gemeente als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Peutz moet in haar verhouding tot de Combinatie worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het primaire doel van de Combinatie was immers te bewerkstelligen dat de vorderingen van Peutz worden afgewezen, welk doel is bereikt. Peutz zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van de Combinatie, zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met de nakosten en wettelijke rente. Voorts zal Peutz als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente, zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
    
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst het gevorderde af;
    
    - veroordeelt de Combinatie voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Gemeente in de proceskosten, tot dusver aan de zijde van de Gemeente begroot op nihil;
    
    - veroordeelt Peutz in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Gemeente als de Combinatie telkens op € 1.405,-, waarvan € 589,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat;
    
    - veroordeelt Peutz tevens in de nakosten aan de zijde van de Gemeente en de Combinatie, telkens forfaitair begroot op € 131,- aan salaris advocaat;
    
    - bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan voormelde proceskostenveroordelingen is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is; 
    
    - bepaalt dat, indien en voor zover Peutz niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door de Gemeente en/of de Combinatie aan Peutz is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van algehele voldoening, en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;
    
    - verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2013. 
      wj