ECLI:NL:RBSGR:2009:BI3386, Rechtbank 's-Gravenhage, 21-04-2009, 330972 - KG ZA 09-220
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Geslaagd Grossman-verweer. Niet voldaan aan inschrijvingseis uit het bestek om een handelsgebruikelijke prijslijst in te dienen. Vorderingen afgewezen.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 21 april 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 330972 / KG ZA 09-220 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Lyreco Nederland B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. E. Grabandt te Den Haag,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (ministerie van Justitie),
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. C. Wiggers te Den Haag.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Lyreco' en 'de Staat'.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 8 april 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. De Staat heeft een openbare Europese aanbesteding gehouden voor het sluiten van een raamovereenkomst ten behoeve van de levering van 'Kantoorartikelen & Computersupplies' (hierna 'de aanbesteding'). Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. 
    
    1.2. Het gunningscriterium betreft de laagste prijs. 
    
    1.3. In het beschrijvend document van november 2008 behorende bij de aanbesteding (hierna 'het bestek') staat, voor zover thans relevant, onder meer vermeld: 
    
    
      "(..)
      3.3	Vormvereisten Inschrijving
      (..) 
      De rechtsgeldigheid van de ondertekening van de Inschrijving (..) moet blijken uit het bij de Inschrijving te overleggen Bewijs van de bevoegdheid de beroepsactiviteit uit te voeren. (..)
    
    
    
      3.6 Geschiktheidseisen
      (..)
      3.6.1 Bevoegdheid beroepsactiviteit uit te voeren
      Inschrijvers worden verzocht aan te tonen dat zij volgens de voorschriften van de lidstaat waar zij gevestigd zijn (..) in het handelsregister staan ingeschreven (..). 
    
    
    
      Uitsluitings-eis 2: Indienen van een rechtsgeldig ondertekend uittreksel van de Kamer van koophandel dan wel een in het land van herkomst afgegeven overeenkomstig bewijs niet ouder dan 6 maanden.
      (..)
    
    
    
      3.8.2 Prijs
      (..)
      De prijs bestaat uit de volgende elementen, te weten:
      1. Een kernassortiment, onderverdeeld in Kantoorartikelen en Computersupplies.
      2. Overige prijzen (..).
    
    
    
      De door u aangeboden artikelen en (bruto) prijzen dienen terug te vinden te zijn in uw handelsgebruikelijke catalogus en -prijslijst, daarnaast dienen uw (bruto) prijzen gebaseerd te zijn op uw handelsgebruikelijke prijslijst die op de sluitingsdatum van deze inschrijving van toepassing is. Uw algemene catalogus en algemene prijslijst dient te worden bijgevoegd. 
      (..)
      De samenstelling van het kernassortiment, zoals vermeld in bijlage X Standaard artikellijst, is gebaseerd op de aankopen door de deelnemende Justitie onderdelen in het jaar 2007. (..)
    
    
    
      3.8.3. Kernassortiment
      Het kernassortiment is gebaseerd op de aankopen in 2007 verricht door alle deelnemende diensten van Opdrachtgever.
      Het is inschrijver toegestaan om andere merken, typen soort of productspecificaties aan te bieden, indien inschrijver een alternatief aanbiedt, dan houdt dat tevens de garantie in dat het alternatieve product minimaal van de dezelfde kwaliteit is, minimaal dezelfde functionaliteit heeft en zeker niet meer milieubelastend is.
    
    
    
      Indien Opdrachtnemer een alternatief product aanbiedt voor computersupplies (..) dan zal de gelijkwaardigheid daarvan dienen te worden aangetoond door middel van bijvoorbeeld een productspecificatie en/of productcertificaat (opgesteld door een onafhankelijk instituut). Indien tijdens de uitvoering van de Raamovereenkomst blijkt dat Opdrachtnemer een product heeft aangeboden dat niet aan de criteria voldoet, is Opdrachtnemer verplicht dit geleverde product alsnog te vervangen door een product dat wel dezelfde kwaliteit en functionaliteit heeft en niet meer milieubelastend is.
      (..)
      4 Gunning
      (..)
      4.1.1 Controleren volledigheid en geldigheid Inschrijvingen
      Inschrijvingen moeten voldoen aan de voorwaarden die daaraan in § 3.3 zijn gesteld. Inschrijvingen die hieraan niet voldoen worden terzijde gelegd. (..)
    
    
    
      4.1.3. Beoordelen geschiktheid
      Indien er geen uitsluitingsgronden aanwezig zijn wordt beoordeeld of de Inschrijvers voeldoen aan de in § 3.6 vermelde Geschiktheidseisen. 
      (..)"
    
    
    1.4. In bijlage X bij het bestek is een lijst met eisen opgenomen. Inschrijvers dienden bij hun inschrijving op deze bijlage met 'ja' of 'nee' aan te geven of ze hieraan kunnen voldoen. Eisen 2 en 42 luiden:
    
    
      "Eis-2: Inschrijver levert het volledige kernassortiment Kantoorartikelen en computersupplies zoals opgenomen in bijlage X (tien). 
      Kunt u hieraan voldoen?
    
    
    
      Eis-42: Ter bepaling van het prijsniveau van het overig assortiment voegt inschrijver een artikelcatalogus en een prijslijst (een uniforme artikelcatalogus en prijslijst die ook voor alle overige klanten van de inschrijver wordt gebruikt) bij met de artikelen en prijzen die in 2008 worden toegepast. 
      Kunt u hieraan voldoen?"
    
    
    1.5. In de bij bijlage X gevoegde lijst met artikelen behorende tot het kernassortiment staat vermeld dat daar waar artikelen met merknamen worden aangeduid, er gelezen dient te worden: 'of gelijkwaardig/overeenkomstig'.
    
    1.6. Lyreco heeft ingeschreven op de aanbesteding. Lyreco heeft de vragen opgenomen bij eisen 2 en 41 in bijlage X met 'ja' beantwoord. Lyreco heeft bij de inschrijving een algemene garantie uit 2002 met betrekking tot de laser toner cartridges van Lyreco gevoegd. 
    
    1.7. De inschrijving van Lyreco is onderte[X] (hierna '[X]'). In het bij de inschrijving gevoegde uittreksel uit het handelsregister van de kamers van koophandel staat dat [X] gevolmachtigde van Lyreco is en dat voor de inhoud van de volmacht wordt verwezen naar het dossier. De volmacht is niet bij de inschrijving gevoegd. 
    
    1.8. Bij brief van 12 januari 2009 heeft de Staat Lyreco bericht dat uit haar inschrijving (onder meer) blijkt dat zij een groot aantal eigenmerkproducten heeft aangeboden, maar dat zij heeft nagelaten de gelijkwaardigheid van deze producten aan te tonen door middel van productspecificaties en/of productcertificaten. De Staat heeft Lyreco gevraagd deze informatie alsnog aan te leveren. 
    
    1.9. In reactie hierop heeft Lyreco bij brief van 19 januari 2009 met betrekking tot (een aantal van) haar producten nadere documentatie aan de Staat gezonden. 
    
    1.10. Bij brief van 3 februari 2009 heeft de Staat Lyreco bericht dat haar inschrijving niet voldoet aan de gestelde voorwaarden en daarom terzijde wordt gelegd. In de brief staat ter toelichting op de terzijdelegging - samengevat - vermeld dat van een aantal door Lyreco aangeboden eigenmerkproducten, ondanks het verzoek van 12 januari 2009, geen productspecificaties of productcertificaten zijn toegezonden en dat daarom niet van alle producten de gelijkwaardigheid is aangetoond. 
    
    1.11. In een - niet overgelegde - brief van 2 april 2009 heeft de Staat Lyreco medegedeeld dat er nog aanvullende gebreken kleven aan de inschrijving van Lyreco. 
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      2.1. Lyreco vordert na wijziging van eis - zakelijk weergegeven - de Staat op straffe van een dwangsom primair te verbieden de aanbesteding aan een ander dan Lyreco te gunnen, alsmede hem te gebieden de inschrijving van Lyreco alsnog te beoordelen en nader te motiveren waarom Lyreco de gelijkwaardigheid van haar producten niet heeft aangetoond. Subsidiair vordert Lyreco de onderhavige aanbestedingsprocedure af te breken, althans 
      - voor zover de Staat toch tot gunning wenst over te gaan - de Staat op straffe van een dwangsom te bevelen de geldende aanbestedingsregels in acht te (blijven) nemen. 
    
    
    
      2.2. Daartoe voert Lyreco - samengevat - het volgende aan. 
      De Staat heeft ten onrechte de inschrijving van Lyreco terzijde gelegd. 
      Het daartoe door de Staat aangevoerde argument van het ontbreken van bewijs van gelijkwaardigheid kan om verschillende redenen niet tot ongeldigheid van de inschrijving leiden. Allereerst volgt uit het bestek niet dat het onvoldoende aantonen van gelijkwaardigheid tot uitsluiting leidt. Bovendien heeft Lyreco wel degelijk de gelijkwaardigheid van de door haar aangeboden producten aangetoond. Dit blijkt uit de bij de inschrijving overgelegde specificaties in haar productcatalogus, de afgegeven algemene garantie en de later overgelegde aanvullende documentatie. De inschrijving van Lyreco voldoet derhalve wel degelijk. Door - zonder objectieve rechtvaardiging - in het bestek expliciet te verwijzen naar merkproducten worden bovendien merkhouders op onrechtmatige wijze bevoordeeld ten opzichte van concurrenten die gelijkwaardige producten leveren. Het ontbreken van specificaties in het bestek en het ontbreken van een uitleg van het begrip 'gelijkwaardigheid' betekent voor inschrijvers die alternatieve producten leveren een onevenredige belasting. Dit is in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Het sanctioneren van het onvoldoende aantonen van gelijkwaardigheid is hierom eveneens ontoelaatbaar.
      De door de Staat in zijn brief van 2 april 2009 aangevoerde, aanvullende argumenten voor het ongeldig verklaren van de inschrijving van Lyreco zijn evenmin gegrond. Lyreco heeft allereerst, anders dan de Staat in zijn brief heeft betoogd, wel degelijk een handelsgebruikelijke prijslijst bij haar offerte gevoegd. Dit betreft een handelsgebruikelijke prijslijst voor een bepaalde categorie grootafnemers, welke lijst marktconforme prijzen bevat. Bovendien is het bestek onduidelijk omdat zowel de termen 'handelsgebruikelijke prijslijst' als 'algemene prijslijst' wordt gebruikt. Daarnaast heeft de Staat zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat de rechtsgeldige ondertekening van de inschrijving niet blijkt uit de inschrijving in het handelsregister zelf. Uit het bij de inschrijving gevoegde uittreksel uit het handelsregister van de kamers van koophandel volgt, anders dan de Staat meent, niet dat er sprake is van een beperkte volmacht. Er is slechts in opgenomen dat er een volmacht is. Uit de volmacht zelf, die eenvoudig is op te vragen, blijkt dat [X] volledig bevoegd is Lyreco met betrekking tot de aanbesteding te vertegenwoordigen.
    
    
    2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Allereerst zullen de door Lyreco aangevoerde bezwaren met betrekking tot het gebruik van merknamen en het gebruik van het begrip 'gelijkwaardigheid' in het bestek aan de orde komen. 
    
    3.2. Wat hiervan ook zij, dit verweer kan geen doel treffen. Van een inschrijver mag - zoals de Staat terecht heeft betoogd - een zekere proactieve houding verlangd worden. Dit volgt mede uit het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, C 230/02). Het ligt op de weg van een inschrijver om aan hem kenbare mogelijke onregelmatigheden aan de orde te stellen in een stadium waarin deze kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in het geheel. In de onderhavige situatie staat vast dat Lyreco pas ná de beslissing tot voorlopige gunning haar klacht omtrent het gebruik van merknamen en de uitleg van het begrip 'gelijkwaardigheid' naar voren heeft gebracht, terwijl Lyreco hiervan reeds vóór de inschrijving op de hoogte was dan wel kon zijn, aangezien deze punten uitdrukkelijk uit het bestek volgen. Nog daargelaten of Lyreco deze bezwaren bij dagvaarding of eerst ter zitting heeft aangevoerd, zij had deze al vóór de sluiting van de inschrijving aan de orde kunnen - en dienen te - stellen, bijvoorbeeld door middel van het indienen van schriftelijke vragen. Onder deze omstandigheden heeft zij haar recht verwerkt om hierover nog te klagen. Het verweer van de Staat op dit punt slaagt dus. 
    
    3.3. Vervolgens zal de aanvullende afwijzingsgrond met betrekking tot de handelsgebruikelijke prijzen aan de orde komen. 
    
    
      3.4. Partijen twisten over de vraag of de door Lyreco aangeboden prijzen gebaseerd zijn op haar handelsgebruikelijke prijslijst. Uit artikel 3.8.2 van het bestek volgt dat de aangeboden (bruto) prijzen terug te vinden dienen te zijn in de handelsgebruikelijke prijslijst 
      van de inschrijver en dat de algemene catalogus en algemene prijslijst dienen te worden bijgevoegd. In tegenstelling tot hetgeen Lyreco heeft bepleit, kan dit voorshands niet anders worden begrepen dan dat onder 'handelsgebruikelijke prijslijst' 'algemene prijslijst' dient te worden verstaan. In Eis 42 van bijlage X worden deze begrippen nader aangeduid als 'een uniforme artikelcatalogus en prijslijst die ook voor alle overige klanten van de inschrijver wordt gebruikt'. Lyreco heeft ter zitting verklaard dat zij een voor grootafnemers handelsgebruikelijke lijst heeft ingediend, welke lijst voor díe groep van afnemers geldt. Daarmee is komen vast te staan dat Lyreco een prijslijst heeft ingediend, die slechts voor een bepaalde, bijzondere categorie van afnemers geldt. Gelet op het bepaalde in artikel 3.8.2 en Eis 42, waaruit volgt dat om een algemene lijst wordt gevraagd die voor alle afnemers geldt, kan Lyreco niet worden gevolgd in de door haar bepleite uitleg dat een handelsgebruikelijke prijslijst slechts voor een bepaalde categorie afnemers behoeft te gelden. Onder deze omstandigheden is voldoende aannemelijk geworden dat Lyreco in strijd met het bepaalde in artikel 3.8.2 van het bestek heeft ingeschreven. 
    
    
    3.5. Het voorgaande leidt ertoe dat de inschrijving van Lyreco naar voorlopig oordeel terecht terzijde is gelegd. De overige aangevoerde bezwaren behoeven daarmee geen nadere bespreking meer. De vorderingen van Lyreco zullen derhalve worden afgewezen. 
    
    3.6. Lyreco zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst het gevorderde af;
    
    - veroordeelt Lyreco om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
    
    - bepaalt dat Lyreco bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over deze proceskosten verschuldigd is, berekend vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2009. 
    
    cb