ECLI:NL:CBB:2010:BN4148, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 08-07-2010, AWB 08/226
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2010-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet inkomstenbelasting 2001
        Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek 2005

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 08/226					8 juli 2010
      27653 Wet inkomstenbelasting 2001
                  Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek 2005
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      Atlantic Schepen Exploitatiemaatschappij B.V., te Pernis, appellante,
      gemachtigde: mr. G.J.S. Bouwens, advocaat te `s-Hertogenbosch,
      tegen
      de Minister van Economische Zaken, verweerder,
      gemachtigden: mr. C. Cromheecke, W. Brinkman en mr. R. Breddels, werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem, thans Agentschap NL.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 26 maart 2008, bij het College binnengekomen op 27 maart 2008, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 21 februari 2008.
      Bij dit besluit heeft verweerder appellantes verzoek om afgifte van een verklaring Energie Investeringsaftrek voor investeringen in een automatisch liersysteem ten behoeve van drie bunkerschepen, afgewezen.
      Bij brief van 25 april 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
      Bij brief van 5 maart 2010 heeft appellante nadere stukken ingediend. 
      Op 15 maart 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Voorts zijn van de zijde van appellante verschenen A en B.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet) luidde, ten tijde en voorzover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      “Artikel 3.40 Investeringsaftrek
      Indien wordt geïnvesteerd in bedrijfsmiddelen kan door de belastingplichtige naast de afschrijvingen een deel van het investeringsbedrag aanvullend ten laste van de winst worden gebracht (investeringsaftrek). Investeringsaftrek kan de vorm hebben van kleinschaligheidsinvesteringsaftrek, van energie-investeringsaftrek en van milieu-investeringsaftrek.
    
    
    (…)
    
    
      Artikel 3.42 Energie-investeringsaftrek
      1. Indien in een kalenderjaar in een onderneming die de ondernemer voor eigen rekening drijft, wordt geïnvesteerd in niet eerder gebruikte bedrijfsmiddelen met betrekking waartoe op een door de ondernemer gedaan verzoek door Onze Minister van Economische Zaken is verklaard dat sprake is van energie-investeringen, en de ondernemer daarvoor bij de aangifte kiest, wordt een in het derde lid aangewezen percentage van het bedrag aan energie-investeringen ten laste gebracht van de winst over dat jaar (energie-investeringsaftrek).
      2. Energie-investeringen zijn investeringen die door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken en na overleg met Onze Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer bij ministeriële regeling zijn aangewezen als investeringen die in het belang zijn van een doelmatig gebruik van energie.
      (…)
      7. Bij ministeriële regeling kunnen:
      a. in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken regels worden gesteld met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde verklaring en
      b. regels worden gesteld met betrekking tot het zesde lid.
      (…)”
    
    
    Bijlage 1 van de Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek 2001 (hierna: Regeling) luidt, ten tijde en voorzover van belang, als volgt:
    
    
      “Artikel 1
      Als energie-investeringen als bedoeld in artikel 3.42, tweede lid, van de wet worden aangemerkt: 
      (…)
      D. Investeringen ten behoeve van energiebesparing bij transportmiddelen
      Technische voorzieningen ten behoeve van energiebesparing bij voertuigen voor het vervoer over de weg, vaartuigen bij de binnenvaart of bij railgebonden voertuigen door:
      1. Verbetering van de energie-efficiëntie door:
      1.1.A. Toepassing van automatische meet- en regelapparatuur.
      1.2.A. Toepassing van efficiëntere apparatuur.
      (…).
    
    
    
      Artikel 2
      1. Bij de investeringen voor de technische voorzieningen als omschreven in artikel 1 dient de energiebesparing voor de investeringen onder:
      (…)
      D.1.1.A., D.1.2.A(…) ten minste 0,4 Nm³ aardgasequivalent (a.e.) per jaar per geïnvesteerde euro te bedragen, maar niet meer dan 4 Nm³ aardgasequivalent (a.e.) per jaar per geïnvesteerde euro.
      (…)
      2. Als referentie voor de berekening van de energiebesparing dient bij bestaande bouwwerken, bestaande processen en bestaande transportmiddelen het historisch energiegebruik. Bij nieuwe processen, nieuwe bouwwerken en nieuwe transportmiddelen dient het in de betreffende branche gemiddeld gangbare energiegebruik bij (soortgelijke) nieuwe investeringen bij vergelijkbare toepassingen als referentie.
      (…).”
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Appellante heeft op 18 oktober 2005 een “Melding/Verzoek om verklaring Energie-investeringsaftrek (EIA)” ingediend voor investeringen ten bedrage van telkens € 80.000,- in een automatisch liersysteem ten behoeve van drie bunkerschepen.
      - Bij besluiten van 28 februari 2006 heeft verweerder aan appellante te kennen gegeven dat hij voor het gemelde bedrijfsmiddel geen verklaringen kan afgeven, omdat niet aan het gestelde in artikel 3 van de Regeling is voldaan.
      - Bij brief van 30 maart 2006 heeft appellante tegen deze besluiten bezwaar gemaakt. 
      - Bij besluiten van 5 juli 2006 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard. 
      - Tegen deze besluiten heeft appellante bij brieven van 11 augustus 2006 beroep ingediend bij het College.
      - Bij uitspraak van 13 december 2007 (AWB 06/638, 06/939 en 06/640) heeft het College de beroepen gegrond verklaard, de besluiten van 5 juli 2006 vernietigd en verweerder opgedragen opnieuw op de bezwaren te beslissen.
      - Op 8 januari 2008 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen een medewerker van verweerder en een medewerker van de Verenigde Tankrederij Rotterdam (VTR) die een met de bunkerschepen van appellante vergelijkbaar tankschip exploiteert. Door VTR is aangegeven dat bij het bunkeren de motoren verplicht losgekoppeld worden. Volgens VTR is het voordeel van self tension lieren niet de energiebesparing maar dat er een persoon minder nodig is om het schip te bedienen. 
      - In een telefoongesprek op 23 januari 2008 tussen een medewerker van verweerder en een medewerker van de Haven Rotterdam, divisie Havenmeester, is door laatstgenoemde aangegeven dat schippers hun motoren tegenwoordig praktisch niet meer aanhouden tijdens het bunkeren. Ongeveer 20% van de bunkerschepen heeft de motor aan staan tijdens het bunkeren, vooral kleinere schepen. Grotere bunkerschepen worden vrijwel altijd volledig afgemeerd aan het zeeschip waarbij de motor wordt uitgezet. Gebruik van self tension lieren levert volgens de medewerker dus geen energiebesparing op omdat de motor niet wordt gebruikt om het schip op zijn plaats te houden. 
      - In een telefoongesprek en bij brief van 5 februari 2008 heeft verweerder appellante gevraagd om een bevestiging en onderbouwing van het standpunt van appellante dat de te hanteren referentiesituatie voor de energiebesparingsberekening het verbruik van bunkerschepen zonder constant tension lieren moet zijn, waarbij de hoofdmotor dient te draaien en de bemanning correcties dient uit te voeren. Verweerder heeft appellante een termijn gegund tot 13 februari 2008 om de gevraagde informatie te verstrekken. 
      - Bij brief van 8 februari 2008 heeft appellante een berekening overgelegd van het brandstofgebruik uitgaande van de gangbare in de markt gevolgde situatie, zonder constant tension lieren. Appellante heeft er daarbij op gewezen dat de schipper van een bunkerschip de motor zal bijzetten om het bunkerschip tijdens het bunkeren op zijn plaats te houden en bewegen te vermijden. 
      - Bij brief van 14 februari 2008 heeft verweerder in een voornemen aan appellante medegedeeld dat hem is gebleken dat het in de branche niet gangbaar is bij het bunkeren de hoofdmotor bij te zetten. Daarbij heeft verweerder verwezen naar bovengenoemde contacten alsmede een e-mailbericht van 24 februari 2006 van tankvaartrederij Vinotra. In deze e-mail heeft Vinotra aan verweerder aangegeven dat de hoofdmotoren van de binnenvaartschepen waar Vinotra mee bunkert bij zeeboten worden uitgezet als het schip wordt gelost. Tijdens het lossen staan de kleinere motoren aan om voor stroomvoorziening van de lospompen te zorgen. Appellante is in de gelegenheid gesteld uiterlijk 20 februari 2008 op het voornemen te reageren en om op korte termijn kenbaar te maken of zij gebruik wil maken van de gelegenheid te worden gehoord. Voorts heeft verweerder appellante verzocht om haar stelling dat bij het bunkeren de hoofdmotor aan moet staan met stukken te onderbouwen. 
      - Bij brief van 18 februari 2008 heeft de gemachtigde van appellante op het voornemen gereageerd. Daarbij heeft appellante gesteld dat Vinotra voornamelijk schepen inhuurt en voor de gang van zaken aan boord maar gedeeltelijk verantwoordelijk is. Voorts heeft appellante gesteld dat VTR haar verklaring heeft ingetrokken omdat er een verkeerde voorstelling van zaken dreigde. Appellante heeft bovendien gesteld dat het feit dat aangegeven is dat 20% van de bunkerschepen de motor heeft aanstaan reeds voldoende onderbouwing geeft. 
      - Bij brief van 19 februari 2008 heeft verweerder te kennen gegeven dat de voornoemde 20% vooral ziet op situaties waarbij aan de achterkant van de zeeschepen gebunkerd wordt en het bunkerschip niet langszij voor en achter kan worden vastgemaakt. In onderhavige situatie gaat het om bunkerschepen die volledig langszij worden afgemeerd. Daarom is appellante verzocht aan te geven waarom zij uitgaat van het percentage van 20. Voorts is appellante verzocht om stukken te overleggen waarmee de referentiesituatie voor vergelijkbare nieuwe transportmiddelen wordt onderbouwd. Appellante heeft tot 4 maart 2008 de tijd gekregen om te reageren, en verweerder heeft aangegeven ernaar te streven binnen één week na ontvangst informatie op het bezwaar te beslissen. 
      - Bij brief van 20 februari 2008 heeft gemachtigde van appellante medegedeeld dat zij meent de vragen reeds te hebben beantwoord. Als een zeeschip wordt gebunkerd doet hij dat voor alle bunkers. Er zijn volgens appellante geen speciale schepen die voor het bunkeren van achterschepen worden gebruikt. 
      - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder gesteld dat de onderbouwing van de door appellante ingediende verzoeken op geen enkele wijze de informatie geeft waarmee het mogelijk zou zijn om op objectieve wijze vast te stellen dat zij aan de criteria van de Regeling voldoet. De door appellante gepresenteerde energiebesparingsberekening berust louter op door haar zelf gemaakte schattingen ten opzichte van een niet uitgewerkte referentiesituatie, zonder enig bewijs ter staving daarvan. Verweerder heeft appellante bij brief van 19 februari 2008 in de gelegenheid gesteld om stukken ter onderbouwing aan te leveren en te motiveren waarom zij uitgaat van 20%. Appellante heeft hierop aangegeven van mening te zijn alle relevante stukken te hebben verstrekt. Aangezien verweerder niet over die informatie beschikt die nodig is om vast te stellen dat appellante aan de criteria van de regeling voldoet, kan verweerder slechts afwijzend beslissen op de bezwaarschriften. 
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante heeft aangevoerd dat zij voldoet aan de in de EIA-regeling opgenomen criteria zodat de gevraagde verklaringen moeten worden afgegeven. Verweerder komt thans met argumenten en aspecten die hij eerder in de procedure aan de orde had moeten stellen en die hij niet in dit stadium van de procedure, daarbij gewacht hebbend totdat de periode van 6+4 weken bijna was verstreken, nog eens als nova aan de orde kon gaan stellen. Hierbij is bovendien van belang dat artikel 7:9 Awb bepaalt dat als er sprake is van nieuw bekend geworden feiten of omstandigheden de belanghebbenden in de gelegenheid gesteld moeten worden daarover te worden gehoord. 
      Subsidiair meent appellante dat verweerder - ook na nieuw inhoudelijk onderzoek -  niet tot afwijzing van de gevraagde verklaring had mogen overgaan. Verweerder refereert aan een e-mailbericht van 24 februari 2006 dat in een veel eerder stadium al ter kennis van appellante gebracht had kunnen worden. De referentie van verweerder aan de mededeling van een tankvaart-rederij die bij het bunkeren de motoren zou uitzetten kan appellante niet plaatsen; dit moet als een incident worden beschouwd. Voorts kan appellante de redenering van verweerder dat naar schatting 20% van de bunkerschepen de hoofdmotor aan heeft staan tijdens het bunkeren van zeeschepen niet volgen. Die percentages zijn niet onderbouwd terwijl het onwaarschijnlijk voorkomt dat in 80% van de gevallen volledig zal worden afgemeerd aan het zeeschip waarbij de hoofdmotor wordt losgekoppeld of helemaal wordt uitgezet. In dit verband acht appellante nog wel van belang dat, voor zover haar bekend, er geen andere bunkerschepen zijn die de constant tension lieren op dezelfde wijze inzetten als appellante. In de visie van appellante wordt 50% besparing bereikt met betrekking tot de draaiuren, terwijl dat in de visie van verweerder naar schatting 20% is. Echter, ook bij 20% wordt nog voldaan aan de energiebesparing. 
      De handelwijze van verweerder is, gezien de wijze waarop de procedure is verlopen, in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur. 
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	In geschil is of verweerder terecht en op juiste gronden de weigering van appellantes verzoek om een verklaring EIA in bezwaar heeft gehandhaafd. Het College overweegt dienaangaande het volgende. 
      5.2	Appellante heeft primair aangevoerd dat, gezien het stadium van de procedure en de eerdere uitspraak van het College, verweerder de gevraagde verklaringen had moeten afgeven en in het bestreden besluit geen nieuwe feiten en omstandigheden naar voren had mogen brengen. 
      Het College overweegt hieromtrent dat verweerder in de beslissingen op bezwaar van 5 juli 2006 niet inhoudelijk heeft beoordeeld of de investeringen van appellante in de constant tension lieren voldoen aan alle eisen om in aanmerking te komen voor een verklaring ingevolge de EIA. Het eerdere geschil was immers beperkt tot de vraag wanneer de verplichtingen met betrekking tot de lieren daadwerkelijk waren aangegaan. Dientengevolge gaat ook de uitspraak van 13 december 2007 van het College niet in op het al dan niet voldoen van appellante aan de eisen voor het verkrijgen van een dergelijke verklaring. Het College heeft in zijn uitspraak het beroep gegrond verklaard en verweerder opgedragen een nieuw besluit te nemen. In dat kader heeft verweerder onderzoek gedaan naar de vraag of de gevraagde verklaringen kunnen worden afgegeven. In feite is het onderzoek voortgezet vanaf het punt waar het eerder om, naar later gebleken, onjuiste redenen is gestopt. Niet kan worden staande gehouden dat verweerder daarmee onjuist of onrechtmatig jegens appellante gehandeld heeft. 
      5.3	Partijen zijn verder met name verdeeld over de vraag wat in de onderhavige situatie als de referentiesituatie als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van bijlage 1 van de Regeling moet worden aangemerkt. Appellante heeft gesteld dat als referentiesituatie de situatie zonder gebruik van contant tension lieren moet worden bezien, waarbij tijdens het bunkeren de motor van het schip aan blijft. Verweerder meent dat appellante die referentiesituatie onvoldoende heeft onderbouwd en heeft daartoe verwezen naar door hem ingewonnen informatie waaruit blijkt dat in de meeste gevallen de hoofdmotor, ook zonder gebruik van constant tension lieren, niet aan blijft tijdens het bunkeren. 
      Het College overweegt hieromtrent allereerst dat, waar de toepassing en de uitleg van de Wet en de Regeling in handen liggen van verweerder, het aan verweerder is te bepalen wat in een geval als het onderhavige dient te worden verstaan onder het gemiddeld gangbare energiegebruik, als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Regeling en dat verweerder zich omtrent deze referentiesituatie een zelfstandig oordeel dient te vormen na de daarvoor benodigde gegevens te hebben vergaard. Verweerder kan uiteraard verzoeken om de visie van de aanvrager met betrekking tot de referentiesituatie, maar verweerder kan niet de hantering van dit begrip in de concrete situatie geheel afhankelijk stellen van gegevens die de aanvrager in dat verband naar voren heeft gebracht.  
      Ten aanzien van de referentiesituatie heeft verweerder gewezen op een aantal verklaringen die desgevraagd zijn afgelegd omtrent de gang van zaken tijdens het bunkeren van schepen. Op grond daarvan is verweerder tot het oordeel is gekomen dat het gebruikelijk is tijdens het bunkeren de hoofdmotor uit te zetten. Naar het oordeel van het College kan aan de bedoelde verklaringen echter niet de zwaarwegende betekenis worden toegekend die verweerder daaraan heeft gehecht. Daartoe overweegt het College het volgende. 
      Appellante heeft ter zitting de verklaringen waarnaar verweerder heeft verwezen betwist en aangegeven dat VTR zijn verklaring heeft ingetrokken en dat Vinotra voornamelijk schepen inhuurt en voor de gang van zaken op die schepen maar gedeeltelijk verantwoordelijk is. Voorts heeft appellante ter zitting toegelicht dat bij het bunkeren van zeeschepen het bunkerschip constant stijf tegen de meertrossen van het zeeschip moet blijven liggen, waarvoor appellante de constant tension lieren gebruikt. In het geval geen gebruik wordt gemaakt van constant tension lieren kunnen handbediende lieren worden gebruikt om er voor te zorgen dat het bunkerschip strak langs het zeeschip getrokken wordt. Het bedienen van handbediende lieren is echter zwaar werk waarvoor de nodige mankracht moet worden ingeschakeld. Het alternatief is om de motor aan te laten staan om voor een stabiele stand tussen bunker- en zeeschip te zorgen. Appellante heeft gesteld dat, vanuit rendementsoverwegingen, over het algemeen de keuze wordt gemaakt voor gebruik van de laatstgenoemde optie. 
      Dit standpunt van appellante komt het College niet onaannemelijk voor, terwijl verweerder ter zitting niet gemotiveerd heeft kunnen aangeven dat hetgeen appellante naar voren heeft gebracht onjuist zou zijn. Naar het oordeel van het College moet het er dan ook voor worden gehouden dat de referentiesituatie die situatie is waarin tijdens het bunkeren de motor aan blijft. 
      Gelet hierop zal het beroep gegrond worden verklaard omdat het bestreden besluit een voldoende draagkrachtige motivering ontbeert. Verweerder zal worden opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Daarbij overweegt het College dat het op de weg van verweerder ligt om, indien bij de nieuw te nemen beslissing verweerder zou menen dat een afwijzend besluit genomen moet worden en er daarbij sprake is van meer afwijzingsgronden, deze alle in het te nemen besluit op bezwaar op te nemen teneinde te voorkomen dat, zoals nu het geval is geweest, telkens afzonderlijk over een nieuwe afwijzingsgrond geprocedeerd moet worden.
      5.4	Appellante heeft ter zitting aangevoerd dat gelet op de lange duur van de procedure de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden. 
      De vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn van betekenis de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van appellante gedurende de gehele procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van appellante, zoals ook uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens naar voren komt. Voor zaken als hier aan de orde acht het College in beginsel een totale lengte van de procedure van drie jaar vanaf de indiening van het bezwaarschrift redelijk. Indien deze redelijke termijn is overschreden gaat het College er van uit dat de betrokkene daarvoor gecompenseerd dient te worden door hem een bedrag van € 500,- per half jaar of gedeelte daarvan dat de termijn is overschreden toe te kennen. 
      Het College stelt vast dat de onderhavige procedure vanaf de indiening van het bezwaarschrift op 30 maart 2006 tot aan de dag van deze uitspraak ruim vier jaar en drie maanden heeft geduurd. Gesteld noch gebleken is dat aanleiding bestaat de te lange duur van de behandeling van het geschil gerechtvaardigd te achten. Derhalve is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn als hierboven bedoeld. Hoewel een klein gedeelte van de overschrijding - circa drie maanden - is veroorzaakt door een langere behandelingsduur bij het College dan gerechtvaardigd, ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat niet de gehele overschrijding aan verweerder dient te worden toegerekend, nu de oorzaak van de vertraging is gelegen in het feit dat verweerder tot twee keer toe een onjuist besluit heeft genomen. 
      Het College zal op dit punt de te betalen vergoeding vaststellen voor de periode dat de overschrijding van de redelijke termijn, tot aan de datum van deze uitspraak, heeft voortgeduurd. Sprake is van een overschrijding van één jaar en drie maanden, zodat verweerder appellante een bedrag van € 1500,- dient te betalen. Het College merkt hierbij op dat de schending van de redelijke termijn – in ieder geval - voortduurt totdat verweerder opnieuw op het bezwaar beslist. Verweerder zal in de te nemen beslissing op bezwaar dan ook dienen in te gaan op die verdere ontstane termijnoverschrijding en de op grond daarvan aan appellante te betalen schadevergoeding. 
      5.5	Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644, -, te weten 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting tegen een waarde van € 322, - per punt, waarbij het gewicht van de zaak bepaald is op gemiddeld.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College 
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      - veroordeelt verweerder tot betaling van een schadevergoeding aan appellante van € 1500,- (zegge: vijftienhonderd euro);
      - veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakt proceskosten tot een bedrag van € 644,- (zegge:
        zeshonderdvierenveertig euro);
      - bepaalt dat verweerder aan appellante het door haar betaalde griffierecht ad € 288,- (zegge: tweehonderdachtentachtig
        euro) vergoedt.
    
    
    Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. M.M. Smorenburg en mr. H.C. Cusell, in tegenwoordigheid van mr. R. Hollestelle als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 juli 2010.
    
    
      w.g. B. Verwayen			de griffier is verhinderd 
      				de uitspraak te tekenen