ECLI:NL:GHLEE:2010:BN5126, Gerechtshof Leeuwarden, 24-08-2010, 200.030.895/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitzendbureau. Onder de geven omstandigheden is degene die slechts heeft geinformeerd of het uitzendbureau een voor hem geschikte kracht had geen loon verschuldigd. (N.O. er is geen uitzendovereenkomst tot stand gekomen).

Arrest d.d. 24 augustus 2010
      Zaaknummer 200.030.895/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Bouwselect B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Bouwselect,
      advocaat: mr. R.W. Lagerswaard, kantoorhoudende te Roden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Synwood B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Synwood,
      advocaat: mr. B.L.G.M. van Gemert, kantoorhoudende te Nijmegen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 7 november 2007, 18 juni 2008 en 25 maart 2009 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 2 april 2009 is door Bouwselect hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Synwood tegen de zitting van 28 april 2009.
    
    
    Bij de memorie van grieven is naast het dossier eerste aanleg een productie overgelegd. De conclusie van deze memorie, tevens houdende akte wijziging van eis, luidt:
    
    "te vernietigen het vonnis d.d. 7 november 2007, het vonnis d.d. 18 juni 2008 en het vonnis d.d. 25 maart 2009, door de Rechtbank Groningen tussen partijen gewezen, aldaar bekend onder zaaknummer/rolnummer 96466/HA ZA 07-740, en opnieuw rechtdoende, zonodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden:
    
    Primair:
    
    I.	Geïntimeerde te veroordelen om aan appellante te voldoen een bedrag van € 7.842,50 (zegge: zevenduizend acht honderd twee en veertig Euro en vijftig Eurocent), te vermeerderen met een bedrag groot € 500,-- (zegge: vijfhonderd Euro) inzake buitengerechtelijke incassokosten, alsmede te vermeerderen met de vertragingsrente over dit bedrag, groot 1% per maand, dan wel subsidiair de wettelijke vertragingsrente ex artikel 6:119 a B.W., dan wel meer subsidiair de wettelijke vertragingsrente ex artikel 6:119 B.W., vanaf 1 januari 2006, dan wel vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede gedaagde te veroordelen tot voldoening van de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand.
    
    Subsidiair:
    
    II.	Geïntimeerde te veroordelen om aan appellant te voldoen een bedrag van € 7.842,50 (zegge:  zevenduizend acht honderd twee en veertig Euro en vijftig Eurocent), op grond van onrechtmatige daad, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het onrechtmatig handelen tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede gedaagde te veroordelen tot voldoening van de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand."
    
    Bij memorie van antwoord is door Synwood, onder overlegging van een productie, verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "Dat het uw Gerechtshof behage bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad appellant niet ontvankelijk te verklaren in de door haar ingestelde vorderingen in appel, althans hem die te ontzeggen, met veroordeling van appellant in de kosten van de procedure in appel."
    
    Voorts heeft Bouwselect een akte genomen en heeft Synwood een antwoordakte genomen.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Bouwselect heeft tien grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1.	Tegen het vonnis van 7 november 2007 zijn geen grieven ontwikkeld, zodat Bouwselect in zoverre niet in haar appel kan worden ontvangen.
    
    
    
      2.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 tot en met 2.10) van het vonnis van 18 juni 2008 is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.
      Voorts staat, als gesteld en niet (voldoende) gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de niet bestreden inhoud der overgelegde bescheiden, het volgende genoegzaam vast:
      - [werkzoekende] heeft vóór 2005 bij Synwood gewerkt.
      - [werkzoekende] heeft vanaf begin 2005 via Technopark (een uitzendorganisatie in Heerenveen) bij twee timmerfabrieken gewerkt, laatstelijk bij HKN te Heerenveen. Aan het werk van [werkzoekende] bij HKN kwam eind december 2006 een einde.
      - [werkzoekende] stond niet bij Bouwselect als werkzoekende ingeschreven. Bouwselect heeft het CV van [werkzoekende] op internet gevonden.
      - De van de door Bouwselect gehanteerde Algemene Voorwaarden deel uitmakende Algemene Voorwaarden voor het ter beschikking stellen van uitzendkrachten (ABU) geven in artikel 2 onder meer de volgende definitie:
      2. Uitzendkracht: iedere natuurlijke persoon, die een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW is aangegaan met de uitzendonderneming teneinde arbeid te verrichten voor een derde onder leiding en toezicht van die derde.
      - Op 5 december 2008 is Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 in werking getreden. De richtlijn heeft tot doel de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren. De lidstaten dienen de nodige wettelijke en bestuurlijke bepalingen vast te stellen en bekend te maken om uiterlijk op 5 december 2011 aan deze richtlijn te voldoen of dragen er zorg voor dat de sociale partners via overeenkomsten de nodige bepalingen in werking doen treden, waarbij de lidstaten alle nodige maatregelen dienen te treffen opdat de sociale partners te allen tijde voor de op grond van deze richtlijn vereiste resultaten kunnen instaan.
      - In artikel 4.1 van deze Richtlijn is het volgende bepaald:
      “Beperkingen van en verbod op de inzet van uitzendkrachten kunnen uitsluitend worden gerechtvaardigd met redenen van algemeen belang, die met name verband houden met de bescherming van de uitzendkrachten, de eisen ten aanzien van de gezondheid en veiligheid op het werk of de noodzaak de goede werking van de arbeidsmarkt te garanderen, en misbruik te voorkomen.”
      - In artikel 6.2 van de Richtlijn is het volgende bepaald:
      De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkrachten na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard,
      Dit lid laat regelingen volgens welke uitzendondernemingen een redelijke vergoeding ontvangen voor aan de inlenende onderneming verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, aanwerving en opleiding van uitzendkrachten onverlet.”
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven:
      3.	De grieven leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor en zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.
    
    
    4.	Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat er sprake is van een opdracht tot bemiddeling, waarop de door Bouwselect gehanteerde Algemene Voorwaarden van toepassing zijn (zoals Bouwselect meent),  komt het door Synwood opgeworpen verweer dat [werkzoekende] geen uitzendkracht is als bedoeld in die Algemene Voorwaarden aan de orde. 
    
    5.	Synwood heeft onweersproken gesteld dat tussen Bouwselect en [werkzoekende] nimmer een uitzendovereenkomst is gesloten, zodat het hof dat als vaststaand aanneemt. Bouwselect is echter niettemin van mening dat het bepaalde in artikel 2 g van haar (aanvullende) Algemene Voorwaarden van toepassing is, nu onder b van genoemd artikel is bepaald dat onder uitzendkracht tevens wordt verstaan de aspirant-uitzendkracht die bij de uitzendonderneming is ingeschreven en de (aspirant-) uitzendkracht die is voorgesteld aan de opdrachtgever.
    
    6.	Synwood stelt zich op het standpunt dat deze uitbreiding van de definitie van uitzendkracht onredelijk bezwarend is en derhalve vernietigbaar c.q., zo begrijpt het hof, dat het beroep op die uitbreiding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    7.	Het hof stelt vast dat zijdens Bouwselect onweersproken is gesteld dat Synwood ten tijde van het sluiten van de beweerdelijk tot stand gekomen opdracht een onderneming was als bedoeld in lid 1 onder b van artikel 235 boek 6 BW, zodat een beroep ex artikel 6: 233 BW haar niet toekomt.
    
    8.	Het hof is echter van oordeel dat het beroep op de  uitbreiding van het begrip uitzendkracht als door Bouwselect gehanteerd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onder de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is.  Die uitbreiding verdraagt zich immers niet met de duidelijke definitie van uitzendkracht als gegeven in artikel 2 van de ABU voorwaarden en maakt de reikwijdte van artikel 2 onder g van de aanvullende Algemene Voorwaarden onbepaalbaar. Iedere naam van een persoon die Bouwselect aan een mogelijke opdrachtgever noemt/voorstelt, ook al heeft Bouwselect met de bedoelde persoon nog geen enkele relatie, zou dan immers al tot gevolg hebben dat die persoon "besmet"  is en buiten Bouwselect om - zonder financiële consequenties voor de betrokken opdrachtgever - geen arbeidsrelatie met die opdrachtgever kan aangaan. Het is bepaald niet denkbeeldig dat dit een beletsel kan vormen voor de totstandkoming van een arbeidsrelatie tussen die persoon en de potentiële opdrachtgever, zodat de aspirant uitzendkracht wordt belemmerd in zijn recht op vrijheid van arbeidskeuze. Een dergelijke beperking wordt niet gerechtvaardigd met redenen van algemeen belang en is derhalve in strijd met de vrije keuze van arbeid als neergelegd in lid 3 van artikel 19 van de Grondwet alsook met de (overigens nog niet door de Nederlandse overheid geïmplementeerde) Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 ter bescherming van uitzendkrachten, in het bijzonder de artikelen 4.1 en 6 .2 (zie hiervoor onder de vaststaande feiten).    
    
    
      9.	Hetgeen hiervoor is overwogen brengt op zich al mede dat de vordering van Bouwselect, voor zover deze is gebaseerd op bedoeld artikel 2 onder g niet voor toewijzing in aanmerking kan komen. Een en ander klemt temeer nu de in eerste aanleg gehoorde getuige [getuige] - voor zover hier van belang - het volgende heeft verklaard: 
      "Ik kwam op 8 december 2006 terug van een klant en  trof  op mijn bureau een notitie aan van [een college van de getuige]. Op deze notitie was vermeld dat Synwood had gebeld in de persoon van de heer [werknemer van Synwood]. [werknemer van Synwood] was op zoek naar een werkvoorbereider trappen. Daarop heb ik [werknemer van Synwood] gebeld en hem gevraagd wat hij precies zocht. Ik kan me dat gesprek niet woordelijk herinneren. De normale procedure bij dat soort gesprekken is dat je vraagt wat de functie feitelijk inhoudt, wat voor type persoon het bedrijf zoekt en verder alles wat voor een mogelijke kandidaat van belang kan zijn. Als je op dat moment denkt een geschikte kandidaat te hebben dan meld je dat en probeer je een afspraak te maken. Heb je op dat moment geen geschikte kandidaat voorhanden, dan ga je daar over nadenken en probeer je er een te vinden. In deze fase van bemiddeling zijn er geen kosten aan verbonden. Er wordt door een bedrijf een vraag neergelegd en daarna ga je inventariseren. Pas wanneer iemand bij een bedrijf aan het werk gaat, gaat het geld kosten. Met andere woorden de eerste inspanningen zijn kosteloos. De kosten komen in een eerste gesprek meestal ook niet aan de orde. Alelen wanneer iemand vraagt hoe het zit met de kosten geef je daar uitleg over. In december 2006 hadden voor zover mij bekend Synwood en Bouwslect nog niet eerder zaken met elkaar gedaan… Bij Bouwselect kijken we regelmatig op internet naar cv's en op het moment dat wij een persoon met een interessante cv tegenkomen nodigen wij die uit op gesprek. In dat gesprek inventariseren we dan wat zo  iemand kan, wat hij wil en waarom hij iets wil. Op deze manier hebben wij ook [werkzoekende] benaderd."
      Bedoelde verklaring, waarvan de inhoud niet door Bouwselect is betwist, houdt  de toezegging in dat er gedurende de bemiddelingsfase geen kosten in rekening worden gebracht. Synwood hoefde er dan ook redelijkerwijs geen rekening mee te houden dat Bouwselect zich zou beroepen op een bepaling in haar algemene voorwaarden, inhoudende dat wel kosten in rekening worden gebracht.
    
    
    10.	Bouwselect heeft in hoger beroep de grondslag van haar vordering uitgebreid door tevens te stellen dat Synwood jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door buiten Bouwselect om een arbeidsrelatie met [werkzoekende] aan te gaan, zulks terwijl [werkzoekende] door Bouwselect aan Synwood was voorgedragen.
    
    11.	Het hof stelt vast dat de beweerdelijk gepleegde onrechtmatige daad enkel is gebaseerd op dezelfde feiten en omstandigheden die ook de primaire grondslag dragen. Nu van handelen in strijd met een contractuele relatie geen sprake is, valt dan ook niet in te zien dat Synwood onrechtmatig jegens Bouwselect heeft gehandeld door via Technopark met [werkzoekende] een arbeidsrelatie aan te gaan.
    
    12.	De grieven kunnen derhalve, wat daar verder ook van zij, geen doel treffen.
    
    
      De slotsom.
      13.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van Bouwselect als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris advocaat: 1,5 punt tarief I).
    
    
    
    
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verklaart Bouwselect niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 7 november 2007;
    
    bekrachtigt de vonnissen d.d. 18 juni 2008 en d.d. 25 maart 2009, waarvan beroep;
    
    veroordeelt Bouwselect in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Synwood tot aan deze uitspraak op € 419,-- aan verschotten en € 948,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    verklaart dit arrest voor wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, Zuidema en De Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 augustus 2010 in bijzijn van de griffier.