ECLI:NL:RBSGR:2007:BH8897, Rechtbank 's-Gravenhage, 11-04-2007, KG 07/182
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Aanbieding eiseres alsnog ongeldig bevonden. Deze aanbieding wordt daarom geacht niet te zijn gedaan. Eiseres maakt daarom geen deel uit van de procedure. Aldus ontbreekt het haar aan belang en dient zij niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 11 april 2007,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/182 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap DA&A Driessen B.V.,
      gevestigd te Helmond,
      eiseres,
      procureur mr. E. Grabandt,
      advocaat mr. L.J.W. Sueters te 's-Hertogenbosch,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie; het CJIB),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. B.M.H.C. Le Haen-de Croon.
    
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 30 maart 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Eiseres is -één van- de grootste P&O-dienstverleners voor de (semi)overheid, met een klantenbestand van ongeveer 500 organisaties.
      
    1.2. Het CJIB is een zelfstandige uitvoeringsorganisatie van het Ministerie van Justitie. Naast het innen van boetes voor verkeersovertredingen volgens de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften int het CJIB ook strafrechtboetes en bestuurlijke boetes. Voorts coördineert het CJIB taak- en vrijheidsstraffen en arrestatiebevelen en informeert het publiek, de pers en samenwerkende organisaties. Het CJIB heeft  een fluctuerende werklast en moet flexibel kunnen anticiperen op beleidswijzigingen als gevolg van bijvoorbeeld politieke keuzes. Het personeelsbestand van het CJIB bestaat permanent voor een deel uit flexibele arbeidskrachten.
    
    1.3. Op 25 oktober 2006 heeft het CJIB een opdracht in de Tender Electronic Daily (TED) aangekondigd voor de diensten uitzendkrachten en payroll service. 
    
    1.4. Het totale pakket aan diensten omvat de levering van flexibele arbeid en is onderverdeeld in twee percelen, te weten het verzorgen van de zogenoemde "klassieke" uitzendwerkzaamheden (perceel 1) en het verzorgen van de zogenoemde payroll diensten (perceel 2). De opdracht kent een looptijd van drie jaar plus een optie tot verlenging van twee keer één jaar en heeft een begrote waarde van € 1.000.000,-- voor perceel 1 en van €  2.000.000,-- voor perceel 2. 
    
    1.5. De aanbesteding betreft een openbare aanbesteding, volgens de Europese Richtlijn Diensten (Richtlijn 2004/18/EG)(hierna: de Richtlijn).
    
    1.6. Offertes konden worden ingediend voor één of twee percelen. Eiseres heeft ingeschreven op perceel 2, de payroll dienstverlening. 
    
    1.7. Bij de payroll dienstverlening worden de werknemers door een opdrachtgever / inlener door middel van een selectieprocedure geselecteerd. Het toepassen van een payroll constructie is daardoor voor de inlener voordeliger dan de klassieke uitzenddiensten en biedt de inlenende partij het voordeel dat zij zelf bepaalt wie bij haar werkzaamheden verrichten. De werkzaamheden van de opdrachtnemer zijn beperkt tot het vervullen van het juridisch werkgeverschap en het verrichten van de salarisbetalingen, alsmede de daarbij behorende administratieve handelingen.
     
    
      1.8. Het bestek voor uitzendkrachten en payroll service ten behoeve van het CJIB (hierna: het Bestek) vermeldt in hoofdstuk 1 onder meer de doelstelling alsmede de  achtergrond van de aanbestedingsprocedure. In hoofdstuk 2 en 3 zijn vormvereisten opgenomen waaraan de offertes dienen te voldoen. In hoofdstuk vijf wordt de opdracht inhoudelijk beschreven en gevraagd om de prijsstelling.    
      Zo geldt als datum voor indiening 18 december 2006 en is gekozen voor de economisch meest voordelige inschrijving. 
    
    
    
      1.9. In hoofdstuk 4 wordt nader ingegaan op de informatie die de leverancier dient te leveren ten behoeve van de beoordeling van de door het CJIB gehanteerde minimumeisen, selectiecriteria en gunningcriteria. Omtrent de gunningcriteria staat in 4.3.1 vermeld:
      "G1 Plan van aanpak, wegingsfactor 35
      In bijlage H treft u de items aan die minimaal in het plan van aanpak beschreven moeten worden; (.....) In het plan van aanpak komt naar voren hoe opdrachtnemer haar dienstverlening gaat borgen; zowel intern als extern."
    
    
    
      1.10. Bij brief van 5 februari 2007 heeft het CJIB eiseres bericht dat perceel 2, de payroll diensten, niet aan haar zal worden gegund nu haar aanbieding niet de  voordeligste is gebleken en dat het voornemen is Randstad Nederland B.V. de opdracht te gunnen. Eiseres is  als derde uit de bus gekomen. Voorts heeft het CJIB de scores met betrekking tot de gunningcriteria (G1 t/m G5) in tabellen aangegeven, alsmede puntsgewijs een korte toelichting op de scoretabel. Zo vermeldt het CJIB ten aanzien van het gunningcriterium G1 Plan van aanpak:        
      " (.....) U geeft in uw plan aan:"....geven advies wie en onder welke condities wij een nieuwe arbeidsovereenkomst via DA&A  kunnen aanbieden" (blz. 46) en "Na ontvangst van het ingevulde aanmeldingsformulier van de flexkracht bepaalt DA&A of de aangemelde kandidaat door DA&A wordt geaccepteerd en informeert de inlenende organisatie hierover schriftelijk"(blz.47). Dit is, maar dat heeft u ook vanuit de presentatie begrepen, een zwaarwegend punt geweest in de beoordeling van het plan van aanpak. Het CJIB heeft een sterke voorkeur dat alle aangeleverde kandidaten op de payroll kunnen worden genomen. Dit heeft ook te maken met onze prestatieopdracht van de Staat, waarin wijzelf een leveringsverplichting hebben. Wij hebben in dit kader in de offerteaanvraag als opdracht beschreven: "zekerheid in beschikbaarheid". (.....)"
    
    
    1.11. Op vragen van eiseres heeft het CJIB eiseres op 15 februari 2007 in dezelfde bewoordingen meegedeeld waarom een aftrek is toegepast op het maximale puntenaantal dat voor het Plan van Aanpak kan worden behaald.
       
    
    2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      Eiseres vordert -zakelijk weergegeven-:
      primair: het CJIB te verbieden de opdracht voor wat betreft perceel 2 te gunnen aan Randstad Nederland B.V., althans aan een ander dan aan eiseres;
      subsidiair: het CJIB te gebieden om de opdracht voor wat betreft perceel 2 opnieuw aan te besteden;
      meer subsidiair: het CJIB te gebieden de opdracht voor wat betreft perceel 2 aan DA&A te gunnen;
      nog meer subsidiair: het CJIB te gebieden de ingediende offertes voor perceel 2 opnieuw te beoordelen, en wel conform de algemene aanbestedingsbeginselen; 
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      Daartoe voert eiseres het volgende aan. 
      Het betreft -zakelijk weergegeven- een gebrek aan zorgvuldigheid en transparantie in de door het CJIB gevoerde aanbestedingsprocedure.  
      Ten aanzien van de primaire en subsidiaire vordering stelt eiseres zich op het standpunt dat de sub(sub)gunningcriteria en daarmee eveneens de wegingsfactoren ongeoorloofd zijn gewijzigd door de presentatie offerte als gunningcriterium toe te voegen en dat genoemde criteria en factoren ten aanzien van de presentatie niet eenduidig en vooraf kenbaar zijn gemaakt. Voorts kent het gunningcriterium plan van aanpak gebreken als geen eenduidige, objectieve en transparante criteria, onwettige criteria dan wel verwarring van selectie- en gunningcriteria. 
      Aan haar meer subsidiaire vordering legt eiseres ten grondslag dat haar plan van aanpak onjuist is beoordeeld en dat bij een juiste beoordeling haar inschrijving als de voordeligste aanbieding uit de bus was gekomen.  
      Aan haar nog meer subsidiaire vordering legt eiseres ten grondslag dat haar offerte onjuist is beoordeeld en de beoordeling van het CJIB dan ook duidelijke gebreken kent. Zo heeft eiseres onvoldoende punten toegekend gekregen voor de subgunningcriteria zekerheid in beschikbaarheid, meedenken in oplossingen en processen en duurzaam inkopen.
      Aan de gevolgde procedure kleven gebreken, waardoor eiseres geen faire kans heeft gekregen op gunning van perceel 2. Het belang van eiseres de opdracht alsnog te krijgen dient te prevaleren boven het belang van het CJIB om op dit moment tot gunning over te gaan.
    
    
    Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Vast staat dat het CJIB tot onderstaande aanbesteding is overgegaan om te kunnen voorzien in de behoefte aan flexibele arbeidskrachten. Voorts staat vast dat  het CJIB met het oog op de uiteenlopende achtergrond van de in te huren flexibele arbeid onderscheid heeft gemaakt tussen de klassieke uitzendwerkzaamheden (perceel 1) en de zogenoemde payroll dienstverlening (perceel 2). De payroll dienstverlening is  goedkoper omdat de werving en selectie van de arbeidskrachten voor rekening van de opdrachtgever/inlener komen. Uitsluitend het juridisch werkgeverschap alsmede het betalen van salaris komen daarmee voor rekening van de opdrachtnemer. 
    
    3.2. Met betrekking tot de werving en selectie van de arbeidskrachten heeft eiseres  ten aanzien van het gunningcriterium "G1 Plan van Aanpak" vermeld dat zij zelf na ontvangst van het ingevulde aanmeldingsformulier van de kandidaat bepaalt of de  kandidaat door haar wordt geaccepteerd, waarna zij de inlenende organisatie hierover schriftelijk bericht. 
    
    3.3. Gedaagde heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de inschrijving van eiseres voor perceel 2 niet aan de in het bestek gestelde eisen voldoet, daarom ongeldig is en dus buiten beschouwing gelaten dient te worden. Eiseres heeft namelijk in het Plan van Aanpak opgenomen dat de uiteindelijke beslissing om een door het CJIB voorgedragen kandidaat al dan niet in dienst te nemen door haar zal worden genomen. Zij heeft dus het voorbehoud gemaakt om een kandidaat om haar moverende redenen af te kunnen wijzen. Daarmee heeft eiseres een ongeoorloofde beperking aangebracht op de in de markt gezette opdracht en heeft zij een voorwaardelijke aanbieding gedaan, aldus de gedaagde.
    
    
      3.4. Met gedaagde is de voorzieningenrechter van oordeel dat de inschrijving van eiseres op de genoemd punt niet voldoet aan de eisen die daaraan zijn gesteld. De eisen zoals weergegeven in het bestek onder G1 Plan van Aanpak en in combinatie met het specifieke karakter van de payroll dienstverlening kunnen, anders dan eiseres heeft gesteld, redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat het CJIB niet van de inschrijvers verwacht dat zij voor de werving en selectie zorg dragen, daar die nu juist bij de payroll dienstverlening voor rekening van de inlenende organisatie komen. Nu eiseres dit wel degelijk als één van haar taken in het bestek heeft opgenomen, is het voor het CJIB onmogelijk om de aanbieding van eiseres in dit opzicht te vergelijken met de andere aanbiedingen.
      Daarnaast is de voorzieningenrechter met de gedaagde van oordeel dat eiseres hiermee een voorwaardelijke inschrijving heeft gedaan. Dit kan immers niet anders worden verstaan dan dat eiseres zich het recht wenst voor te behouden om uiteindelijk zelf de beslissing te nemen een kandidaat -al dan niet- in dienst te nemen. Hiermee beantwoordt de aanbieding van eiseres niet aan de door de inschrijvers te leveren informatie, en meer in het bijzonder de gunningcriteria, en is deze ook op dit punt onvergelijkbaar met de overige aanbiedingen. Gelet op het voorgaande is de inschrijving van eiseres voor perceel 2 ongeldig. Het CJIB had deze aanbieding daarom buiten beschouwing moeten laten. 
    
    
    3.5. Volgens eiseres kan het CJIB dit echter niet alsnog doen, nu het CJIB de aanbieding van eiseres aanvankelijk als geldig had aangemerkt. Eiseres wordt in deze opvatting niet gevolgd. Dat het CJIB de aanbieding van eiseres aanvankelijk onjuist heeft beoordeeld doet aan de ongeldigheid van deze aanbieding niet af, te meer nu het CJIB in deze aanbestedingsprocedure niet alleen de belangen van eiseres, maar ook die van de overige inschrijvers voor ogen dient te houden. 
    
    3.6. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen heeft gedaagde ter zitting dan ook terecht betoogd dat de aanbieding van eiseres voor perceel 2, zoals hiervoor is overwogen,  -alsnog- ongeldig dient te worden bevonden. Deze aanbieding wordt daarom geacht niet te zijn gedaan. Eiseres maakt daarom geen deel uit van de procedure. Aldus ontbreekt het haar aan belang en dient zij niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering. De -overige- stellingen van eiseres zullen derhalve niet besproken worden.
    
    3.7. Ten overvloede wordt overwogen dat, zulks met het oog op de wijze waarop onderhavige aanbestedingsprocedure door het CJIB is beoordeeld, de interne organisatie binnen het CJIB duidelijk verbetering behoeft. Zo is het betoog van het CJIB dat thans niet -meer- binnen haar organisatie te herleiden is waarom zij tot het aanvankelijk gegeven puntenaantal is gekomen en er kennelijk een  miscommunicatie heeft plaatsgevonden tussen de afdeling Inkoop enerzijds en de afdeling P&O anderzijds, niet aannemelijk en in ieder geval uitermate onzorgvuldig. In de omstandigheid dat het CJIB ernstig tekort is geschoten bij de beoordeling van onderhavige aanbestedingsprocedure en er daarom voor eiseres alle aanleiding leek te zijn onderhavige procedure te starten, wordt aanleiding gevonden de kosten van dit geding te compenseren. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    verklaart eiseres niet-ontvankelijk in haar vordering;
    
    
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 11 april 2007 in tegenwoordigheid van de griffier. 
      nk