ECLI:NL:GHLEE:2011:BR6289, Gerechtshof Leeuwarden, 31-08-2011, 24-001367-11
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verdachte wordt ter zake van het plegen van het misdrijf omschreven in artikel 197 Sr ontslagen wegens alle rechtsvervolging, omdat hij zich ten tijde van het plegen van het feit in een overmachtsituatie bevond. Verdachte wordt ter zake van het plegen van diefstal met geweldpleging veroordeeld tot een gevangenisstraf, gelijk aan de duur van het voorarrest. Bij de strafoplegging heeft het hof in het bijzonder rekening gehouden met de omstandigheid dat verdachte dit feit en enkele eerdere gepleegde soortgelijke feiten, waarvoor hij inmiddels onherroepelijk is veroordeeld, heeft gepleegd om in zijn eerste levensbehoeften te kunnen voorzien, omdat hij wegens het ontbreken van een verblijfstatus in Nederland geen hulp van een instelling kon krijgen.

GERECHTSHOF LEEUWARDEN
      Sector strafrecht
    
    
    
      Parketnummer:	24-001367-11 
      Uitspraak d.d.:	31 augustus 2011
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Leeuwarden van 17 juni 2011 in de strafzaak tegen
    
    
    
      [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [1984],
      zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,
      thans verblijvende in PI Noord, gevangenis De Marwei te Leeuwarden.
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 17 augustus 2011 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte ter zake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met aftrek van voorarrest. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
      Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw,
      mr. G. van Mastrigt, naar voren is gebracht.
    
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen.
    
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
      feit 1:
      hij in of omstreeks de periode van 22 maart 2011 tot en met 28 maart 2011, in elk geval op of omstreeks 28 maart 2011 te [plaats] en/of elders in het arrondissement Leeuwarden, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;
    
    
    
      feit 2:
      hij op of omstreeks 28 maart 2011 te [plaats] met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in of uit een winkelpand (gelegen aan of bij de [straat]) heeft weggenomen een paar schoenen, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan winkelbedrijf [bedrijf], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat toen verdachte (in dat winkelpand) door [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] was aangehouden en bij de kleding was vastgepakt en/of vastgehouden voor een (vermeende) winkeldiefstal, hij toen aldaar opzettelijk gewelddadig
      - (een) slaande beweging(en) heeft gemaakt (in de richting van die [slachtoffer 1] en/of
      [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3]) en/of woest met verdachtes armen om zich heen heeft gezwaaid en/of
      - met kracht heeft gerukt en/of getrokken (zulks toen die [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] verdachte bij de kleding hadden vastgepakt en/of vastgehouden) in een andere richting dan die waarin die [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] verdachte wilde(n) brengen en/of
      - die [slachtoffer 3] in haar (rechter) hand heeft gebeten,
      terwijl nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van de verdachte tot een gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan.
    
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel - ook in onderdelen - slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat ten laste gelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
    
    
      feit 1:
      hij in de periode van 22 maart 2011 tot en met 28 maart 2011 in Nederland als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard;
    
    
    
      feit 2:
      hij op 28 maart 2011 te [plaats] met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkelpand gelegen aan de [straat] heeft weggenomen een paar schoenen, toebehorende aan winkelbedrijf [bedrijf], welke diefstal werd gevolgd van geweld tegen [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3], gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken, welk geweld hierin bestond dat toen verdachte door [slachtoffer 1] was aangehouden en bij de kleding was vastgepakt en vastgehouden voor een winkeldiefstal, hij toen aldaar opzettelijk gewelddadig
      - slaande bewegingen heeft gemaakt in de richting van die [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en woest met verdachtes armen om zich heen heeft gezwaaid en
      - met kracht heeft gerukt en getrokken zulks toen die [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] verdachte bij de kleding hadden vastgepakt en vastgehouden in een andere richting dan die waarin die [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] verdachte wilden brengen,
      terwijl nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van de verdachte tot een gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan.
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
      als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
    
    
    
      Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
      diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan.
    
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde feit
    
    Vooropgesteld dient te worden dat de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft, Nederland uit eigen beweging binnen vier weken dient te verlaten. Dit is verwoord in artikel 61 jo. artikel 62 van de Vreemdelingenwet 2000. Uit de Memorie van Toelichting op deze wet blijkt nadrukkelijk van de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling op dit punt. Dit uitgangspunt geldt ook voor verdachte, die niet alleen geen rechtmatig verblijf meer heeft in Nederland, maar bovendien door de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie bij beschikking van 6 januari 2005 tot ongewenst vreemdeling is verklaard.
    
    Een ongewenst verklaarde vreemdeling kan alleen dan geen verwijt worden gemaakt van zijn illegale verblijf in Nederland als aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten.
    
    Uit de processtukken en het verhandelde ter zitting van het hof is gebleken dat verdachte vanaf de datum van voormelde beschikking waarin hij ongewenst is verklaard, tot op heden via de bevoegde autoriteiten probeert een reisdocument te verkrijgen om Nederland te kunnen verlaten. Hij heeft verzoeken gedaan bij de ambassades van Azerbeidjan, Armenië, Rusland en Oekraïne, om naar die landen te mogen afreizen, maar die verzoeken zijn afgewezen. Niet is gebleken dat verdachte gebruik heeft gemaakt van aliassen. Omdat verdachte in de Sovjetunie is geboren, uiteindelijk heeft aangegeven naar Rusland te willen terug keren en nog steeds niet beschikt over een geldig document voor grensoverschrijding, heeft de minister voor Immigratie en Asiel op 12 juli 2010 bij de Russische Federatie een laissez-passer aangevraagd. Daarnaast heeft die minister op 8 juni 2010 een Terug- en Overnameovereenkomst traject richting Rusland opgestart. Beide aanvragen zijn nog steeds in behandeling bij de Russische autoriteiten, ondanks rappel van de Nederlandse autoriteiten. Van de zijde van verdachte is vervolgens diverse malen getracht telefonisch in contact te treden met de Russische diplomatieke dienst in Nederland. Voorts heeft verdachte de Internationale Organisatie voor Migratie (IOM) in Nederland verzocht te bemiddelen richting de Russische autoriteiten. Tot op heden heeft een en ander nog niet geleid tot een beslissing van de Russische autoriteiten. De verdachte heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij in Rusland een gevangenisstraf riskeert als hij met de trein van Nederland naar Rusland zou reizen zonder geldige reisdocumenten, zodat dit geen optie is om Nederland te verlaten.
    
    Op grond van het vorenstaande is het hof - anders dan de advocaat-generaal - van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat verdachte Nederland wil verlaten, maar dat hij buiten zijn schuld nog steeds niet in het bezit is gekomen van reisdocumenten. Derhalve is verdachte niet strafbaar, aangezien hij zich ten tijde van de bewezen verklaarde periode in een overmachtsituatie bevond. Verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte ter zake van het onder 2 bewezen verklaarde feit
    
    Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    Verdachte heeft op 28 maart 2011 een paar schoenen uit een winkelbedrijf gestolen. Deze diefstal is gevolgd van geweld gepleegd tegen drie medewerksters van dat bedrijf die verdachte op heterdaad hadden betrapt.
    
    Verdachte heeft dit feit gepleegd op een moment dat nog geen vijf jaren waren verlopen sedert hij bij onherroepelijk geworden arrest van dit hof d.d. 25 juni 2010 ter zake van onder meer een soortgelijk misdrijf als onder 2 bewezen verklaard tot gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden was veroordeeld. 
      
    Door aldus te handelen heeft verdachte inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van het winkelbedrijf en tevens bij de medewerksters van dat bedrijf overlast en angst teweeg gebracht.
      
    Uit het verdachte betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 8 augustus 2011 blijkt dat verdachte, thans 26 jaar oud, een 13 pagina's tellend strafblad heeft. Het vermeldt dat verdachte meermalen ter zake van het plegen van strafbare feiten, waaronder soortgelijke feiten als onder 2 bewezen verklaard, onherroepelijk tot (deels) voorwaardelijke en onvoorwaardelijke gevangenisstraffen is veroordeeld. Bovendien blijkt uit dat uittreksel, dat tweemaal de tenuitvoerlegging is gelast van voorwaardelijk opgelegde straffen. Voormelde straffen en tenuitvoerleggingen hebben verdachte er niet van weerhouden het hiervoor onder 2 bewezen verklaarde feit te begaan.
    
    Op grond van het vorenstaande en mede in aanmerking nemende de landelijk gehanteerde oriëntatiepunten voor straftoemeting "Art. 310-312 Sr winkeldiefstal" acht het hof de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden in beginsel passend en geboden.
    
    Daarnaast stelt het hof het volgende vast.
    
    Aannemelijk is geworden dat verdachte het onder 2 bewezen verklaarde feit, alsmede enkele van de op voormeld Uittreksel Justitiële Documentatie vermelde soortgelijke (winkel)diefstallen heeft gepleegd om in zijn eerste levensbehoeften te kunnen voorzien, omdat hij wegens het ontbreken van een verblijfstatus in Nederland geen hulp van een instelling kon krijgen.
    
    Alles afwegende acht het hof in dit geval de oplegging van een gevangenisstraf die gelijk is aan de duur van het voorarrest (156 dagen) passend en geboden. In verband daarmee zal het hof de voorlopige hechtenis van verdachte met ingang van heden opheffen.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 43a, 43b, 197 en 312 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart verdachte niet strafbaar ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.
    
    Verklaart het onder 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 156 (honderdzesenvijftig) dagen.
    
    Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    Heft op het bevel tot voorlopige hechtenis van verdachte met ingang van heden.
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. J. Hielkema, raadsheer, voorzitter,
      mr. H.J. Deuring en mr. W.P.M. ter Berg, senior raadsheren,
      in tegenwoordigheid van G. Boersma, griffier,
      en op 31 augustus 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.