ECLI:NL:RBARN:2011:BQ8601, Rechtbank Arnhem, 24-05-2011, 215440
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Hoofdinsolventieprocedure (artikel 3, eerste lid, Insolventieverordening).
        Faillietverklaring.

Rechtbank Arnhem
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      	Zaaknummer:	215440
      	Insolventienummer:	F 11/257 / rjt
      	Datum vonnis:	24 mei 2011
    
    
    
    Vonnis 
    
    
      op het verzoek van
      MR. N.S. REERINK Q.Q.,
      verzoeker,
      advocaat mr. A.H.B. Balm,
    
    
    
      tot faillietverklaring van
      ICELAND ENTERPRICES N.V.,
      voorheen gevestigd te Maasdijk,
      verweerster,
      vertegenwoordigd door mr. D.Th.J. van der Klei.
    
    
    
    De beoordeling
    
    
      1.	De rechtbank heeft kennis genomen van het verzoekschrift strekkende tot faillietverklaring van verweerster. Tevens heeft de rechtbank kennis genomen van het verweer met bijgevoegde producties van 11 mei 2011 en de nagekomen producties van 17 mei 2011. Het verzoek is ter zitting van 17 mei 2011 behandeld. Daarbij is namens mr. N.S. Reerink q.q. verschenen: mr. M.J. van der Reijt, advocaat te Amsterdam. Namens verweerster is verschenen mr. D.Th.J. van der Klei, advocaat te Den Haag. 
      Zowel mr. Van der Reijt als mr. Van der Klein hebben ter zitting pleitnotities overgelegd. 
    
    
    2. 	In dit geval doet zich de bijzondere omstandigheid voor dat verweerster op 19 november 2008 door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (artikel 2:19 lid 1 BW) is ontbonden en dat het bestuur op 23 februari 2009 opgaaf heeft gedaan aan het handelsregister bij de Kamer van Koophandel, dat er op het tijdstip van ontbinding geen baten meer aanwezig zijn en dat verweerster is opgehouden te bestaan (artikel 2:19 lid 4 BW).
    
    
      Vooropgesteld wordt dat volgens vaste jurisprudentie het oordeel van het bestuur van een ontbonden rechtspersoon, dat een rechtspersoon geen baten meer heeft en is opgehouden te bestaan, vatbaar is voor toetsing door de rechter, indien een schuldeiser, stellende dat de rechtspersoon nog baten heeft, het faillissement aanvraagt. 
      De rechter dient dan niet alleen te beoordelen of aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan, maar moet ook de vraag beantwoorden of summierlijk is gebleken dat er nog baten zijn. Is aan bedoelde voorwaarden voldaan en wordt deze vraag bevestigend beantwoord, dan moet het faillissement worden uitgesproken en moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan (HR 27 januari 1995 NJ 1995, 579).
    
    
    
      Mr. Reerink is curator van het bij vonnis van 13 juli 2010 door de rechtbank Amsterdam failliet verklaarde LAB Venture Capital B.V. (hierna: LAB). LAB heeft uit hoofde van een geldleningovereenkomst van 25 oktober 2007 een bedrag van € 275.000,- van verweerster te vorderen. Voor het tekenen van die overeenkomst was reeds een bedrag van € 250.000,- verstrekt en na tekening is het restbedrag van € 25.000,- overgemaakt. In de geldleningovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
           “Indien de aandelenovereenkomst en/of financiering niet voor 1 januari 2008 tot stand is gekomen, zal de Schuldenaar de geldlening middels één betaling van EUR 275.000,00 vermeerderd met rente aan Schuldeiser op 1 januari 2008 terugbetalen. 
      De geldlening, althans het nog niet afgeloste deel daarvan, vermeerderd met de verschuldigde rente, zal terstond door Schuldenaar aan Schuldeiser worden terugbetaald indien: 
      (i) (…)
      (ii) Schuldenaar in staat van faillissement wordt verklaard, (…) en/of;
      (iii) een besluit tot ontbinding, liquidatie dan wel splitsing van Schuldenaar is genomen en/of;
      (iv)(…).
      Schuldenaar is gehouden Schuldeiser terstond te informeren indien één van de omstandigheden in voorgaande paragraaf zich ter zake van Schuldenaar voordoet.”
    
    
    Namens verweerster is aangevoerd dat het verzoek tot faillietverklaring moet worden afgewezen. Daartoe is gesteld dat de curator van LAB niet inningbevoegd is, omdat de vordering van LAB is verpand aan de bank. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat de vordering uit geldlening van LAB achtergesteld is, zodat de curator ook op grond daarvan het faillissement niet kan aanvragen. Ten slotte is gemotiveerd betwist dat er sprake is van enige baten van de ontbonden vennootschap.
    
    In dit geval staat vast dat LAB een vordering uit geldlening heeft op verweerster. Het verweer met betrekking tot de inningbevoegdheid wordt verworpen. Het enkele bestaan van een zogenoemde “catch-all” bepaling in de contractsverhouding tussen LAB en de bank, op grond waarvan de vorderingen van LAB - dus ook de onderhavige op grond van de geldlening - stil (zouden) zijn verpand, maakt niet dat de curator van LAB niet meer inningbevoegd is. Zoals namens de curator terecht is gesteld, is daarvoor nodig dat de bank tegenover de debiteur (in dit geval verweerster) van die verpanding mededeling heeft gedaan (3:246 lid 1 BW). Daarvan is niets gesteld noch gebleken. 
    
    
      Voorts zijn de partijen verdeeld over de vraag of de lening van LAB zou zijn achtergesteld. Vastgesteld moet worden dat dit niet met zoveel woorden in de geldleningovereenkomst zelf is opgenomen. Namens verweerster is aangevoerd dat, ook al is dat niet opgenomen, de achterstelling volgt uit andere documenten, zodat de overeenkomst met behulp van de Haviltex-formule moet worden uitgelegd. Daartoe heeft mr. Van der Klei verwezen naar een aantal overeenkomsten tussen andere partijen, waarvan LAB - zo wordt ongemotiveerd 
      gesteld - de rechtsopvolger zou zijn. In de gegeven omstandigheden (waar verweerster beschikt over alle bescheiden en boeken van de ontbonden vennootschap) mocht van verweerster worden verwacht,  dat zij die stelling gemotiveerd aan de hand van stukken had toegelicht. Voor zover de overgelegde stukken de enige voorhanden stukken zijn, volgt daaruit niet dat, en zo ja, op welke manier de vordering uit geldlening is achtergesteld. Immers de achterstelling als bedoeld in artikel 3:277 lid 2 BW biedt de partijen de mogelijkheid aan een vordering een lagere rang toe te kennen, maar de figuur van de achtergestelde vordering kent vele verschijningsvormen. Zo kan er sprake zijn van achterstelling waarbij de vordering pas opeisbaar wordt in geval van liquidatie, maar ook van het spiegelbeeldige geval van achterstelling op moment dat er sprake is van liquidatie. 
    
    
    In het onderhavige geval moet daarom worden vastgesteld dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van LAB en uit het feit dat verweerster per november 2008 is ontbonden, volgt evident dat verweerster in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Aan de (‘‘normale’’) vereisten voor faillietverklaring is dus voldaan.
    
    De rechtbank is verder van oordeel dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden, die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn. Namens de curator is aangevoerd dat de bestuurder van verweerster onbehoorlijk heeft bestuurd, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens verweerster door niet door zekerheden gedekte leningen te verstrekken aan dochtervennootschappen, terwijl op dat moment duidelijk zou (moeten) zijn dat deze dochtervennootschappen die leningen nooit zouden (kunnen) gaan terugbetalen, omdat de activiteiten van de dochtervennootschappen reeds stil lagen. Voorts is namens de curator aangevoerd dat bij gebreke van jaarstukken of een (recente) balans bij het ontbindingsbesluit van verweerster geen enkele duidelijkheid bestaat over de omvang van de schulden en de activa. Tot slot heeft verweerster nagelaten de mededeling te doen aan LAB dat zij tot ontbinding zou overgaan (zoals volgt uit de hiervoor weergegeven bepalingen van de geldleningovereenkomst), zodat er voldoende recht en belang bestaat bij aanstelling van een curator teneinde onderzoek te doen naar de (eventuele) baten van de ontbonden vennootschap. 
    
    3.	Alles overziende is de rechtbank van oordeel dat summierlijk is gebleken dat er nog baten zijn, namelijk een mogelijke vordering jegens de (voormalige) bestuurder(s) van verweerster op grond van artikel 2:138 BW. Voorts is nader onderzoek naar de (eventuele overige) activa door een curator vereist.
    
    De slotsom is dat het faillissement van verweerster moet worden uitgesproken.
    
    4.	Het betreft een hoofdinsolventieprocedure (artikel 3, eerste lid, Insolventieverordening).
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    verklaart
    
    de naamloze vennootschap Iceland Enterprices N.V., statutair gezeteld te Tolkamer, gemeente Rijnwaarden, voorheen kantoorhoudende te Maasdijk, ingeschreven bij de Kamer van Koophandel Den Haag onder nummer 091555289, met vermelding dat op 23 februari 2009 is geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 19 november 2008 en dat op 23 februari 2009 is geregistreerd dat de onderneming is opgeheven met ingang van 19 november 2008,
    
    in staat van faillissement;
    
    
      benoemt tot rechter-commissaris het lid van deze rechtbank 
      mr. R.A. Boon;
    
    
    
      stelt aan tot curator mr. C.W. Houtman
      Postbus 1126
      6501 BC Nijmegen
    
    
    geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van W.G.A. Cornelissen als griffier op 
      24 mei 2011 te 16.00 uur.
    
    
    
    de griffier	de rechter