ECLI:NL:GHSGR:2005:AU0544, Gerechtshof 's-Gravenhage, 04-08-2005, 04/796 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof oordeelt dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat de criteria rond het KFI-model, de toets daarvan met de KFI-Business Case en de weging van de antwoorden (waarmee financiële eisen een zwaarder gewicht kregen) zijn ingevoerd teneinde de bieding van Baan uit te schakelen ten gunste van SAP. Het hof neemt aan dat het KFI-model en de weging met het bonussysteem in de gunning zijn ingebracht vanwege de aan de programmatuur, voor Defensie van wezenlijk belang zijnde, te stellen eisen en dat de Staat geen ERP-software zal willen aanschaffen dat onvoldoende aan deze gunningscriteria voldoet. De vraag of de Staat door het veranderen van de aard en omvang van de opdracht en onvoldoende bekendmaking aan de inschrijvers danwel anderszins heeft gehandeld in strijd met het aanbestedingsrecht behoeft voor het overige in dit kort geding geen beantwoording. Baan heeft immers aangevoerd dat zij, als het bonussysteem haar bekend was geweest en zij had geweten dat Defensie bij de gunningsbeslissing (ook) aan de financiële functionaliteit veel belang hechtte en dus niet automatisch het pakket met de beste materieel-logistieke eigenschappen voorop stelde, niet aan de aanbesteding zou hebben meegedaan. Zij heeft aangegeven dat het voor haar onmogelijk is om in voldoende mate te beantwoorden aan de door Defensie gestelde financiële eisen conform het KFI-model en de daarop geënte KFI-Business Case. Dit betekent dat Baan geen baat kan hebben bij een verbod om de opdracht aan SAP te gunnen.

Uitspraak: 4 augustus 2005 
      Rolnummer: 04/796 KG
      Rolnr. rechtbank: KG 04/392
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
    
    
      BAAN NEDERLAND B.V.
      gevestigd te Barneveld,
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      hierna te noemen: Baan,
      procureur: mr. H.J.A. Knijff,
    
    
    tegen 
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie),
      zetelende te ‘s-Gravenhage, 
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      hierna te noemen: de Staat,
      procureur: mr. M. van Rijn.
    
    
    
    Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij exploot van 4 juni 2004 is Baan in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van 14 mei 2004, door de voorzieningenrechter in de rechtbank te ’s-Gravenhage gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering (met producties) heeft Baan twaalf grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door de Staat bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. In het incident hebben partijen hun zaak schriftelijk voor het hof doen bepleiten. Op 23 december 2004 is in het incident arrest gewezen. 
      In de hoofdzaak hebben partijen ter zitting van 18 juli 2005 hun zaak voor het hof doen bepleiten, Baan door mr. D.C. Orobio de Castro, advocaat te Amsterdam, de Staat door mr. M. van Rijn voornoemd, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Beide partijen hebben bij die gelegenheid producties in het geding gebracht, Baan één ordner (met producties 19 t/m 38) en producties I en II en de Staat één productie.
      Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en wederom arrest gevraagd. 
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.1	Partijen zijn niet opgekomen tegen de in rechtsoverweging 1 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten en hierover bestaat tussen partijen ook geen geschil. Het hof zal daarom eveneens van deze feiten uitgaan. Daarnaast heeft Baan met zijn eerste grief een aantal feiten genoemd die volgens haar in het vonnis hadden moeten zijn opgenomen. Deze feiten zijn deels door de Staat betwist. Met in achtneming van de feiten die niet zijn betwist, de stukken en hetgeen bij pleidooi naar voren is gebracht, gaat het in dit kort geding om het volgende: 
    
    1.2 	Het Ministerie van Defensie (hierna: Defensie) heeft op 3 mei 2000 een niet-openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de opdracht tot het verstrekken van licenties voor “Enterprise Resource Planning” (ERP)-software en het onderhoud daarvan. Deze aanbesteding valt onder de (nadien gewijzigde) Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 14 juni 1993, betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen.
    
    1.3	Naast voornoemde aanbesteding is in 2001 ook een aanbesteding uitgeschreven voor het aantrekken door de Staat van een regiepartner bij de selectie van het ERP-software-pakket. In juni of juli 2003 is deze opdracht gegund aan de combinatie CAP Gemini Ernst & Young/Logica CMG (hierna: CAP/CMG).
    
    1.4	Defensie heeft door middel van een Request for Information (RFI) van 14 november 2000 vier aanbieders, waaronder Baan en SAP Nederland BV (hierna: SAP), geselecteerd. Op 20 november 2000 heeft een inlichtingenbijeenkomst plaatsgevonden, waarop door Defensie is meegedeeld dat de financiële functionaliteit van de te offreren producten ondergeschikt was aan de materieel-logistieke onderdelen. Dit laatste is ook schriftelijk vastgelegd in een aan Baan in 2001 toegezonden concept van een zogenoemde ‘Business Case’, waarin staat dat slechts in geval twee of meer pakketten in gelijke mate voldoen aan de overige functionele eisen, het al dan niet ter beschikking kunnen stellen van een geïntegreerde functionele oplossing voor de kas/verplichtingenadminstratie doorslaggevend zal zijn.
    
    1.5	Op 12 september 2002 is aan de geselecteerde aanbieders een Uitnodiging tot inschrijving voor het leveren van ERP-software gedaan. Bij de uitnodiging waren onder meer gevoegd het Programma van Eisen (PvE) en negen ‘Business Cases’. Het PvE bevat bijna 1100 door de aanbieders te beantwoorden vragen, verdeeld over negentien hoofdstukken. Daarvan liggen 559 vragen op materieel-logistiek gebied en 129 vragen op financieel gebied. Een aantal van deze financiële vragen verwijst naar het Kernmodel Financiële informatievoorziening (het KFI-model). Dit model geeft de eisen en wensen weer waaraan een financieel systeem bij de Rijksoverheid moet voldoen.
    
    1.6	Bij de Uitnodiging tot inschrijving is bekend gemaakt dat gegund zou worden aan de bieder met de economisch meest voordelige aanbieding en dat beoordeeld zou worden op de criteria “prijs” (25%) en “kwaliteit” (75%), waarbij het criterium “kwaliteit” werd uitgesplitst in een zestal subcriteria (A t/m F), die in afnemende volgorde van belang zijn vermeld. Het subcriterium A luidt: mate van voldoen aan de functionele eisen. Daarbij is vermeld dat het pakket aan zoveel mogelijk functionele eisen moet voldoen. Verder is in de Uitnodiging vermeld dat de beoordelingsprocedure zal bestaan uit (1) een beoordeling van de offertes door een team van Defensie op basis van de in de Uitnodiging opgenomen gunningscriteria en (2) een verificatie middels de Business Cases door Defensie en de regiepartner, met als doel het controleren van de antwoorden van de aanbieder op de eisen. 
    
    1.7 	Baan heeft haar offerte met haar antwoorden op de vragen tijdig, dat wil zeggen vóór of op 18 november 2002, uitgebracht.
    
    
      1.8	Op 27 november 2002 heeft Defensie een interne “Handleiding gunning ERP pakket” vastgesteld (hierna: de Handleiding). Hierin zijn de precieze wegingsfactoren van de gunningscriteria bepaald. Dit systeem behelst de wegingspercentages (en maximale score per criterium, die soms nihil is) en een bonussysteem dat is verbonden aan het subcriterium A. Aan subcriterium A wordt een zwaarte toegekend van 51%. Hierbinnen en los van het bonussysteem (zie MvA 174) wegen de materieel-logistieke eisen voor 79% (van 51% van 75%) mee en de financiële eisen voor 21% (van 51% van 75%). De Handleiding en het bonussysteem zijn nimmer aan de aanbieders bekend gemaakt.
      1.9	Het bonussysteem houdt in dat op tenminste 50% van de materieel-logistieke vragen (opgenomen in hoofdstuk 1 t/m 10 en 12 van het PvE) en op tenminste 50% van de financiële vragen (opgenomen in hoofdstuk 16 van het PvE) maximaal moet zijn gescoord, terwijl van die laatstgenoemde 50% op vijftien specifieke financiële vragen een maximale score moet zijn behaald. Indien een inschrijver niet deze maximale score behaalt, wordt de totale score op subcriterium A (waarvoor dus 51% van 75% van het maximale aantal punten beschikbaar is) gehalveerd. Die vijftien financiële vragen zijn alle gecontroleerd met de zogenoemde “KFI-Business Case”. Met behulp van deze Business Case zijn 74 van de 129 financiële antwoorden op vragen uit het PvE gecontroleerd.
    
    
    1.10	Het resultaat van de beoordeling van de offertes was dat Baan en SAP werden toegelaten tot de verificatie aan de hand van de Business Cases. Afgezien van de toepassing van het bonussysteem had Baan een hogere score dan SAP. Toepassing van het bonussysteem bracht mee dat haar eindscore na de verificatie met de KFI-Business Case lager uitviel dan die van SAP. 
    
    1.11	Op 8 maart 2004 heeft de Staat het voornemen bekend gemaakt om de opdracht te gunnen aan SAP. In oktober 2004 heeft de Staat een mantelovereenkomst met SAP gesloten, aangevuld met nadere overeenkomsten voor dienstverlening, opleidingen en een (nog beperkt) aantal licenties.
    
    2.1	Baan heeft in dit kort geding voor zover na uitwijzen van het incident van belang gevorderd de Staat te verbieden om gevolg te geven aan het voornemen om de opdracht tot levering van licenties voor ERP programmatuur en het onderhoud daarvan te gunnen aan SAP, althans, voor zover de Staat reeds gevolg gaf aan het voornemen tot gunning, de Staat te gebieden om de uit die gunning voortvloeiende opdracht(en) aan SAP op te zeggen, te ontbinden of anderszins te beëindigen, of, subsidiair, om de tenuitvoerlegging van die opdracht(en) te staken en gestaakt te houden.
    
    2.2	De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen.
    
    2.3	Baan heeft twaalf grieven aangevoerd waarmee zij het oordeel van de voorzieningenrechter bestrijdt. Daarin voert zij aan (naast de onder 1.1 reeds vermelde bij grief 1 aan de orde gestelde aanvulling van de feiten), zeer kort gezegd, dat Defensie de aard en omvang van de opdracht op een met het aanbestedingsrecht strijdige wijze heeft veranderd en in strijd met het aanbestedingsrecht heeft geweigerd de inschrijvers voorafgaand aan de inschrijving bekend te maken met de wegingsfactoren bij de gunningscriteria (grieven 2 en 4 t/m 8), dat de criteria niet objectief waren vastgesteld en er sprake was van belangenverstrengeling en een partijdige beoordeling (grieven 3, 9 en 11) en verder dat de voorzieningenrechter ten onrechte terughoudend heeft getoetst en de vordering afgewezen met veroordeling van Baan in de proceskosten (grieven 10 en 12). 
    
    3.1	De grieven treffen geen doel, vanwege het navolgende. 
    
    3.2	Tegenover de bewering van Baan dat het KFI-model en de - volgens Baan in een SAP-competence-center ontwikkelde - KFI-Business Case zijn toegesneden op SAP, heeft de Staat naar voren gebracht dat het KFI-model is opgesteld door het Platform financiële Informatievoorziening, een interdepartementaal samenwerkingsorgaan dat zich op de gehele rijksoverheid richt en dat het KFI-model niet door Defensie is aangepast of uitgebreid. De Staat heeft ook gemotiveerd naar voren gebracht dat, anders dan in het bestreden vonnis is overwogen, de in de KFI-Business Case gehanteerde normen niet zijn ontleend aan de werking van SAP-programmatuur. Er is, zo verklaart de Staat, wel een project geweest om te zien in hoeverre de software van SAP op dat moment aan de eisen en wensen uit het KFI-model kon voldoen en waaruit naar voren kwam dat de software van SAP het KFI-model in grote mate kon ondersteunen en dat er toevoegingen en verbeteringen nodig waren, maar dit project heeft geen invloed gehad op de eisen en wensen in het KFI-model zelf of op de KFI-Business Case.
    
    
      3.3	Voorts heeft de Staat gemotiveerd aangevoerd dat het - na een al langer lopende interne discussie binnen de Rijksoverheid en Defensie - de bedoeling was geworden dat alle departementen (dus ook Defensie) het KFI-model bij de aanschaf van een nieuw financieel systeem zouden gaan gebruiken. Defensie heeft daarom de eisen uit het KFI-model tot de zijne gemaakt en stelt deze eisen op het moment dat zij een nieuw financieel, en ook materieel-logistiek, systeem gaat inkopen. Bij de onderhavige aanbesteding is besloten om de weging van het financiële onderdeel van subcriterium A een zwaarder accent te geven, omdat dit onderdeel volgens de Werkgroep Financiën een te beperkt gewicht had meegekregen gelet op het belang dat aan het ondersteunen van het KFI-model door de ERP-programmatuur moet worden gehecht. 
      Dit betekent dat de eisen die de Staat aan de te gunnen opdracht stelt, zijn ingegeven door de wens om over een ERP-softwarepakket te beschikken dat de bedrijfsprocessen niet alleen op het gebied van de logistiek en materieel, maar ook op dat van de begroting, met kas/verplichtingenadministratie, voldoende kan ondersteunen.
    
    
    3.4	Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat de criteria rond het KFI-model, de toets daarvan met de KFI-Business Case en de weging van de antwoorden (waarmee financiële eisen een zwaarder gewicht kregen) zijn ingevoerd teneinde de bieding van Baan uit te schakelen ten gunste van SAP. Het hof neemt aan dat het KFI-model en de weging met het bonussysteem in de gunning zijn ingebracht vanwege de aan de programmatuur, voor Defensie van wezenlijk belang zijnde, te stellen eisen en dat de Staat geen ERP-software zal willen aanschaffen dat onvoldoende aan deze gunningscriteria voldoet. De vraag of de Staat door het veranderen van de aard en omvang van de opdracht en onvoldoende bekendmaking aan de inschrijvers danwel anderszins heeft gehandeld in strijd met het aanbestedingsrecht behoeft voor het overige in dit kort geding geen beantwoording. 
    
    
      3.5	Baan heeft immers aangevoerd dat zij, als het bonussysteem haar bekend was geweest en zij had geweten dat Defensie bij de gunningsbeslissing (ook) aan de financiële functionaliteit veel belang hechtte en dus niet automatisch het pakket met de beste materieel-logistieke eigenschappen voorop stelde, niet aan de aanbesteding zou hebben meegedaan. Zij heeft aangegeven dat het voor haar onmogelijk is om in voldoende mate te beantwoorden aan de door Defensie gestelde financiële eisen conform het KFI-model en de daarop geënte KFI-Business Case.
      Dit betekent dat Baan geen baat kan hebben bij een verbod om de opdracht aan SAP te gunnen. Bij een nieuwe aanbestedingsprocedure, waarbij de Staat aan de te leveren programmatuur de hierboven aangeduide eisen zal stellen, en die zij in deze aanbestedingsprocedure ook reeds heeft gesteld, zal de opdracht immers niet aan Baan worden gegund, nu Baan niet en een ander (SAP) wel in voldoende mate aan die eisen kan voldoen. Er bestaat geen verplichting voor de Staat om de oorspronkelijk aan te besteden opdracht (met een doorslaggevende betekenis voor de materieel-logistieke functionaliteiten en geen of zeer beperkt gewicht aan financiële functionaliteiten) waaraan Baan volgens haar als beste kon voldoen, hoe dan ook te gunnen; de Staat mag altijd besluiten de opdracht in het geheel niet te gunnen (met alle eventuele financiële consequenties vandien). 
      Om dezelfde reden heeft Baan geen belang erbij om de Staat ertoe te verplichten uit de gunning voortvloeiende, aan SAP gegeven opdrachten op te zeggen, te ontbinden of anderszins te beëindigen of de tenuitvoerlegging te staken en gestaakt te houden.
    
    
    3.6	Een en ander betekent dat wanneer mocht komen vast te staan dat door het veranderen van de aard en omvang van de opdracht en onvoldoende bekendmaking aan de inschrijvers dan wel anderszins op een met het aanbestedingsrecht strijdige wijze is gehandeld, Baan hooguit aanspraak heeft op vergoeding van kosten die zij heeft gemaakt om te kunnen meedingen. In verband met deze kosten behoeft de gunning aan SAP niet te worden verboden of teruggedraaid zoals gevorderd.
    
    7.	Conclusie is dat het vonnis met voorbijbaan van de niet meer inhoudelijk te bespreken grieven zal worden bekrachtigd. Baan wordt als de zowel in de hoofdzaak als in het incident in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    - veroordeelt Baan in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op deze uitspraak begroot op € 288,- aan verschotten en € 2.682,-aan salaris voor de procureur in de hoofdzaak en nihil aan verschotten en € 1.788,- aan salaris voor de procureur in het incident;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, G. Dulek-Schermers en J. Vrij en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 augustus 2005 in aanwezigheid van de griffier.