ECLI:NL:RBROE:2008:BD8702, Rechtbank Roermond, 17-07-2008, 87184 / KG ZA 08 -130 en 87185 / KG ZA 08 - 131
Rechtbank Roermond — Uitspraak 
Datum: 2008-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingszaak. Ongeoorloofde wijziging in offerte

vonnis
      RECHTBANK ROERMOND
    
    
    Sector civielrecht
    
    Vonnis in kort geding in gevoegde zaken van 17 juli 2008
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 87184 / KG ZA 08-130 van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VAN DIJK EDUCATIE B.V.,
      gevestigd te Kampen,
      eiseres in de hoofdzaak, gedaagde in de incidenten,
      procureur mr. O.J.H.M. van Eijndhoven,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      SAMENWERKINGSSTICHTING VOORTGEZET ONDERWIJS REGIO VENLO,
      gevestigd te Venlo,
      gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident tot voeging, gedaagde in het incident tot tussenkomst,
      procureur mr. H.J.J.M. van der Bruggen,
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      IDDINK VOORTGEZET ONDERWIJS B.V.,
      gevestigd te Ede,
      eiseres in het incident tot tussenkomst,
      procureur mr. M.J.P. Hennissen,
    
    
    en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 87185 / KG ZA 08-131 van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      IDDINK VOORTGEZET ONDERWIJS B.V.,
      gevestigd te Ede,
      eiseres in de hoofdzaak, gedaagde in de incidenten,
      procureur mr. M.J.P. Hennissen,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      SAMENWERKINGSSTICHTING VOORTGEZET ONDERWIJS REGIO VENLO,
      gevestigd te Venlo,
      gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident tot voeging, gedaagde in het incident tot tussenkomst,
      procureur mr. H.J.J.M. van der Bruggen.
    
    
    
      en
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VAN DIJK EDUCATIE B.V.,
      gevestigd te Kampen,
      eiseres in het incident tot tussenkomst,
      procureur mr. O.J.H.M. van Eijndhoven,
    
    
    
    
    Partijen zullen hierna Van Dijk, VO Venlo en Iddink genoemd worden.
    
    
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedures blijkt uit:
    
    
    in de zaak met nummer 87184
    
    
      - de dagvaarding
      - de incidentele conclusie tot tussenkomst van Iddink
      - de incidentele conclusie verzoek tot gevoegde behandeling van VO Venlo
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van Van Dijk
      - de pleitnota van VO Venlo
      - de pleitnota van Iddink.
    
    
    in de zaak met nummer 87185
    
    
      - de dagvaarding
      - de incidentele conclusie tot tussenkomst van Van Dijk
      - de incidentele conclusie verzoek tot gevoegde behandeling van VO Venlo
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van Iddink
      - de pleitnota van VO Venlo
      - de pleitnota van Van Dijk.
    
    
    in beide zaken
    
    1.2. Ten slotte is in beide zaken vonnis bepaald.
    
    
    
      2. De feiten
      in beide zaken
    
    
    
      2.1. VO Venlo heeft op 5 februari 2008 een aankondiging aan het Bureau voor Officiële Publicaties van de Europese Gemeenschappen verzonden voor een Europese aanbesteding betreffende een opdracht voor het leveren van schoolboeken, kenmerk 2008/s-24-031649 (hierna: de aanbesteding), welke aanbesteding op 1 februari 2008 is aangevangen met de aankondiging via aanbestedingskalender.nl. 
      2.2. Op de aanbesteding is het besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. De aanbesteding is verlopen volgens de zogenaamde niet-openbare procedure (procedure met voorafgaande selectie). De opdracht zoals voorwerp van de aanbesteding en de procedureregels zijn meer gedetailleerd beschreven in het Prekwalificatiedocument en de Gunningsleidraad van april 2008.
    
    
    2.3. De aanbestedende scholen zijn (aanvankelijk) enerzijds het Blariacumcollege, het College Den Hulster en het Valuascollege, verenigd in de VO Venlo en anderzijds de Trevianum Scholengroep. Kort voor afloop van de termijn voor aanmelding is te kennen gegeven dat Trevianum Scholengroep zich terugtrekt uit de aanbesteding. De aanbesteding wordt namens VO Venlo verzorgd door Loyalis Consult (verder: Loyalis).
    
    2.4. De aanbestede opdracht betreft een leveringsovereenkomst met een duur van 1 jaar (periode 1 juni 2008 - 1 juni 2009) met een verlengingsmogelijkheid van 2 jaar.
    
    2.5. VO Venlo hanteert in het kader van de selectie van gegadigden diverse minimumeisen, waaronder een omzeteis (”Bij inschrijving dient inschrijver een gemiddelde bedrijfsomzet te hebben voor levering van schoolboeken per jaar van ten minste een omvang van EUR 1.000.000,=”), alsmede een ervaringseis (“Een opgave van in de afgelopen drie jaar qua aard en omvang uitgevoerde soortgelijke opdrachten met de vermelding van maximaal drie referenties betreffende scholen, waaruit ook blijkt dat deze opdrachten naar tevredenheid zijn uitgevoerd.” … “Inschrijver dient minimaal een referentie met een tevredenheidsverklaring te overleggen (…)”).
    
    2.6. In de prekwalificatiefase zijn naast Van Dijk en Iddink drie andere inschrijvers geselecteerd, te weten LCG Malmberg (verder: Malmberg), H. de Vries en Wertergroep. Zij zijn door VO Venlo uitgenodigd om een inschrijving te doen.
    
    2.7. Het gunningscriterium is dat van de economisch meest voordelige inschrijving (hoofdstuk 4 van de Gunningsleidraad). VO Venlo heeft dat uitgewerkt in een drietal (sub)gunningscriteria: contracteisen, kwaliteitseisen en prijs.
    
    2.8. Ten aanzien van het subcriterium prijs is bepaald dat door de inschrijver 1) de door hem gehanteerde consumentenprijs per boek waarvan levering wordt verzocht dient aan te geven, dat vervolgens 2) één kortingspercentage op die consumentenprijs dient te worden vermeld (welke korting eveneens geldt voor eventueel te leveren boeken die niet op de leveringslijst staan) en dat vervolgens 3) op basis van de aantallen te leveren boeken, de onderscheidene consumentenprijzen en het kortingspercentage de totaalprijs berekend dient te worden. 
    
    2.9. Op 22 mei 2008 heeft VO Venlo zowel Van Dijk als Iddink schriftelijk in kennis gesteld van de resultaten van de beoordeling van de aanbiedingen: Malmberg heeft de economisch meest voordelige inschrijving gedaan. Op 28 mei 2008 respectievelijk op 3 juni 2008 wordt aan Iddink en Van Dijk door Loyalis een mondelinge toelichting gegeven op de afwijzing van hun aanbiedingen.
     
    3. De incidenten en de beoordeling 
    
    in de zaak met nummer 87184
    
    3.1. Iddink heeft gevorderd tussen te mogen komen in de procedure van Van Dijk tegen VO Venlo. Nu Van Dijk en VO Venlo geen verweer hebben gevoerd tegen het gevorderde en het belang van Iddink bij tussenkomst voldoende aannemelijk is gemaakt, ligt de vordering voor toewijzing gereed. 
    
    in de zaak met nummer 87185
    
    3.2. Van Dijk heeft gevorderd tussen te mogen komen in de procedure van Iddink tegen VO Venlo. Nu Iddink en VO Venlo geen verweer hebben gevoerd tegen het gevorderde en het belang van Van Dijk bij tussenkomst voldoende aannemelijk is gemaakt, ligt ook deze vordering voor toewijzing gereed.
    
    in beide zaken
    
    3.3. Door VO Venlo is in beide zaken verzocht om gevoegde behandeling van de door Van Dijk en Iddink jegens haar aanhangig gemaakte gedingen. De voorzieningenrechter begrijpt dit als een verzoek om voeging van beide zaken als bedoeld in artikel 222 Rv. Nu door Van Dijk en Iddink geen verweer is gevoerd tegen de voeging en er sprake is van verknochte zaken, zal ook de vordering tot voeging toegewezen worden.
    
    4. Het geschil 
    
    in beide zaken
    
    
      4.1. Van Dijk vordert   samengevat - na eiswijziging:
      primair:
      a. VO Venlo te verbieden om de opdracht zoals voorwerp van de aanbesteding definitief te gunnen aan Malmberg, 
      b. VO Venlo te gebieden om over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht zoals voorwerp van de aanbesteding, indien en voor zover zij die opdracht nog wenst te vergeven, subsidiair:
      a. VO Venlo te gebieden om de inschrijving van Malmberg als ongeldig terzijde te leggen en VO Venlo te verbieden om de opdracht zoals voorwerp van de aanbesteding definitief te gunnen aan Malmberg, 
      b. VO Venlo te verbieden de opdracht zoals voorwerp van de aanbesteding aan een ander te gunnen dan aan Van Dijk, 
      meer subsidiair:
      a. VO Venlo te gebieden om de inschrijving van Malmberg als ongeldig terzijde te leggen en VO Venlo te verbieden om de opdracht zoals voorwerp van de aanbesteding definitief te gunnen aan Malmberg, 
      b. VO Venlo te gebieden de inschrijvingen zoals ontvangen door VO Venlo in het kader van de aanbesteding opnieuw te beoordelen, zulks resulterend in een nieuwe gunningsbeslissing, te nemen binnen twee weken na het te dezen te wijzen vonnis, 
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 200.000,= en in alle gevallen met veroordeling van VO Venlo in de kosten van het geding, een tegemoetkoming van de kosten van juridische bijstand daarin begrepen.
    
    
    
      4.2. Iddink vordert   samengevat - na eiswijziging:
      a. primair:
      VO Venlo te gebieden de onderhavige aanbesteding te staken en, indien VO Venlo een opdracht, zoals voorwerp van de aanbesteding, nog wenst te gunnen, een nieuwe aanbesteding te starten,
      b. subsidiair:
      1. VO Venlo te verbieden de onderhavige opdracht te gunnen aan Malmberg en
      2. VO Venlo te gebieden om de overige aanbiedingen opnieuw te beoordelen en om op basis van deze herbeoordeling een nieuw voornemen tot gunning bekend te maken,
      c. Alternatief om elke maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Iddink,
      al deze vorderingen op straffe van verbeurte van een dwangsom van  EUR 30.000,=, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, voor elke dag dat door VO Venlo niet aan één of meer van de toegewezen vorderingen voldaan wordt,
      d. VO Venlo te veroordelen in de kosten van deze procedure, met de bepaling dat indien niet binnen 14 werkdagen na dagtekening van het vonnis aan de proceskostenveroordeling zal zijn voldaan, wettelijke rente is verschuldigd.
    
    
    4.3. VO Venlo voert verweer. 
    
    4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      5. De beoordeling
      in beide zaken
    
    
    
      5.1. Vooropgesteld dient te worden het algemene beginsel dat een aanbestedings-procedure transparant, verifieerbaar en zoveel mogelijk geobjectiveerd dient te zijn. Van Dijk heeft ter onderbouwing van haar vordering primair aangevoerd dat de aanbestedingsprocedure niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen op grond van de aanbestedingsrechtelijke beginselen, omdat Malmberg haar aanvankelijk ingediende inschrijving heeft kunnen wijzigen: in plaats van het aanvankelijk geoffreerde kortingspercentage van 0% is uiteindelijk een kortingspercentage van 25% geoffreerd.
      Dit impliceert, aldus Van Dijk, dat Malmberg ook de boekenprijzen moet hebben gewijzigd, hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Omdat het kortingspercentage - hoewel geen gunningscriterium - van materiële betekenis is voor de eventueel te leveren boeken die nog niet op de leveringslijst staan, is er volgens Van Dijk sprake van een inhoudelijk andere offerte dan vóór de indiening daarvan.
      Subsidiair is door Van Dijk gesteld dat Malmberg niet voldoet aan de minimumeisen om voor gunning in aanmerking te komen. 
      Verder is de inschrijving van Malmberg volgens Van Dijk ongeldig omdat Malmberg zich niet gehouden heeft aan de eis om één kortingspercentage te vermelden. Bovendien heeft Malmberg, aldus Van Dijk, in strijd met het bepaalde in de Gunningsleidraad de consumentenprijzen voor de boeken inclusief (in plaats van exclusief)  korting opgegeven.
    
    
    5.2. Uit de relevante jurisprudentie blijkt dat een toelichting (verduidelijking) op, een aanvulling van en zelfs het herstel van een kennelijk fout in een ingediende offerte in beginsel is toegestaan. In het onderhavige is Malmberg - overeenkomstig de gunningscriteria, te weten de contractseisen, kwaliteitseisen en prijs - de economisch meest voordelige inschrijver gebleken. Op verzoek van de aanbestedende dienst kan de inschrijver, die is aangewezen als de economisch meest voordelige, verzocht worden aspecten van zijn inschrijving te verduidelijken of in de inschrijving vervatte verbintenissen te bevestigen, op voorwaarde dat dit de inhoudelijke aspecten van de inschrijving ongewijzigd laat en niet dreigt te leiden tot concurrentievervalsing of discriminatie. Wijziging van een ingediende aanbieding daarentegen is niet toegestaan.
    
    5.3. In het onderhavige geval is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter geen sprake van een toelichting, een aanvulling of herstel van een fout. Door Malmberg is, zo blijkt uit de stellingen ter zitting, een kortingspercentage ingevuld van 0%, hetgeen slechts kan betekenen dat de door Malmberg gehanteerde (en kennelijk lage) consumentenprijzen gelijk zijn aan de door haar geoffreerde prijzen ten behoeve van het eindbedrag. Ter zitting is gebleken dat omtrent dit (op zichzelf genomen duidelijke) kortingspercentage door VO Venlo contact is opgenomen met Malmberg. De reden van dit contact is ter zitting niet duidelijk geworden. In dat contact heeft Malmberg medegedeeld, aldus VO Venlo, dat zij haar prijs heeft gebaseerd op een korting van 25% op de door haar gehanteerde consumentenprijzen en dat die korting al was verwerkt in de door haar in de offerte vermelde prijzen. Feitelijk komt deze werkwijze er op neer dat voor het door Malmberg vermelde kortingspercentage van 0% gelezen dient te worden 25%. Dat is door VO Venlo ook aldus begrepen: laatstgenoemd kortingspercentage is immers in het proces-verbaal opgenomen als zijnde de door Malmberg geoffreerde korting. Hoewel Malmberg mogelijk zelf niets gewijzigd heeft aan haar offerte is feitelijk gezien, gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken, sprake van een situatie welke naar het oordeel van de voorzieningenrechter gelijk te stellen is aan het aanbrengen van een wijziging in de gedane offerte. Het door Malmberg geoffreerde kortingspercentage is immers de facto gewijzigd van 0% naar 25%, met als gevolg dat Malmberg bij aanvullende bestellingen gehouden is dit kortingspercentage te hanteren.
    
    5.4. Van een verzochte verduidelijking of aanvulling, zoals hiervoor onder 5.2. is bedoeld, van het geoffreerde kortingspercentage, welke zou behoren tot de beleidsvrijheid van VO Venlo, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake. Dat er sprake zou zijn van een te verduidelijken offerte is bovendien door VO Venlo niet aannemelijk gemaakt. De instructies voor het opstellen van de offerte waren, gelet op de inhoud van de desbetreffende stukken zoals die in het geding zijn gebracht, zeer gedetailleerd en de wijze van offreren is naar het oordeel van de rechter niet voor tweeërlei uitleg vatbaar: de wijze waarop de uiteindelijke prijs tot stand moest komen is in de stukken zeer duidelijk omschreven. Gesteld noch gebleken is echter dat (en waarom) het voor Malmberg als inschrijver niet duidelijk zou zijn geweest hoe de offerte opgesteld diende te worden. Het vorenstaande klemt temeer nu uit het feit, dat Malmberg expliciet een kortingspercentage heeft genoemd, ook niet zonder meer blijkt dát het voor haar onduidelijk was hoe haar offerte opgesteld diende te worden en dat haar offerte op het punt van het vermelden van de consumentenprijzen en het kortingspercentage noopte tot een verduidelijking. Dit zou anders geweest kunnen zijn indien Malmberg in het geheel geen percentage vermeld zou hebben. 
    
    5.5. Het hiervoor onder 5.3. en 5.4 overwogene in aanmerking nemende is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een schending van de aanbestedings-rechtelijke beginselen, met name het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Dat het kortingspercentage op zichzelf genomen geen gunningscriterium is doet aan het vorenstaande niets af. Gezien de manier waarop inzicht gegeven diende te worden aan de wijze waarop de uiteindelijk geoffreerde prijs tot stand was gekomen - en dan met name gezien de expliciete vraag van VO Venlo naar het kortingspercentage - mag blijken dat de korting voor VO Venlo als aanbestedende partij kennelijk van belang was. Daarmee kan het kortingspercentage als een wezenlijk element van de offerte beschouwd worden. 
    
    5.6. Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de primaire vordering van Van Dijk om VO Venlo te verbieden de opdracht aan Malmberg te gunnen voor toewijzing vatbaar is. De vordering van Van Dijk om VO Venlo te gebieden over te gaan tot heraanbesteding op straffe van een dwangsom dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter - mede in het licht van hetgeen door VO Venlo daartoe is aangevoerd - als te vergaand afgewezen te worden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan van VO Venlo gelet op de uiterste termijn waarop het voorwerp van de aanbesteding uitgevoerd dient te zijn (de boeken dienen uiterlijk op 8 augustus 2008 geleverd te worden, terwijl de planning voorziet in een periode van twee maanden tussen het sluiten van de overeenkomst en het uitleveren van de boeken) niet verlangd worden dat zij veroordeeld wordt om nog voor het komende schooljaar (2008-2009) over gaat tot een heraanbesteding. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen nu is gesteld noch gebleken dat VO Venlo zich als aanbestedende dienst niet zal (gaan) houden aan het gebod tot heraanbesteding.
    
    5.7.  Iddink heeft haar vorderingen vooreerst gebaseerd op de stelling dat er sprake is geweest van een wezenlijke wijziging van het voorwerp van de aanbesteding. Doordat Trevianum zich heeft teruggetrokken behoefde er, aldus Iddink, nog maar aan 3 in plaats van aan 4 locaties geleverd te worden en liep het aantal leerlingen voor wie boeken geleverd diende te worden terug van 7.390 tot 5.789.
    
    5.8. Deze stellingen treffen naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen doel. Procentueel mag er dan wel sprake lijken van een substantiële wijziging van het voorwerp van de aanbesteding (25% respectievelijk 22%), maar gezien de grootte van het voorwerp van de aanbesteding (er is - ook gelet op hetgeen ter zitting is aangevoerd - sprake van een relatief kleine levering) is deze wijziging niet als zodanig wezenlijk te kenmerken dat die wijziging noodzaakt tot een heraanbesteding.
    
    5.9. Door zowel Van Dijk als Iddink is verder aangevoerd dat Malmberg niet zou voldoen aan de selectiecriteria (de minimumeisen) en derhalve niet voor gunning in aanmerking had mogen komen.
    
    5.10. Ook deze stelling treft naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen doel. Van Dijk en Iddink hebben niet voldoende concrete en aannemelijk gemaakte feiten of omstandigheden aangevoerd om - mede in aanmerking genomen de beoordelingsvrijheid die VO Venlo als aanbestedende dienst toekomt - het oordeel van VO Venlo dat Malmberg voldoet aan de minimumeisen zoals die zijn verwoord in het Prekwalificatiedocument, in twijfel te kunnen doen trekken. 
    
    5.11. Als derde grondslag voor de vorderingen heeft Iddink - zoals ook Van Dijk heeft gedaan - aangevoerd dat er sprake is van een ongeoorloofde wijziging van de offerte door Malmberg. Onder verwijzing naar en herhaling van hetgeen hiervoor ten aanzien van Van Dijk is overwogen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze stelling doel treft en het door Iddink gevorderde gebod om de onderhavige aanbesteding te staken en, indien VO Venlo de opdracht nog wenst aan te besteden, een nieuwe aanbesteding te starten, voor toewijzing vatbaar is. De gevorderde dwangsom wordt, onder verwijzing naar hetgeen onder  5.6. is overwogen, afgewezen.
    
    
      5.12. VO Venlo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van zowel Van Dijk als Iddink worden begroot op:
      - dagvaarding		EUR 	 71,80
      - vast recht			254,00
      - salaris procureur		816,00
      Totaal		EUR 	1.141,80
    
    
    
    
      6. De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    in de zaak met nummer 87184
    
    6.1. staat Iddink toe om in de zaak tussen te komen,
    
    in de zaak met nummer 87185
    
    6.2. staat Van Dijk toe om in de zaak tussen te komen,
    
    in beide zaken
    
    6.3. voegt de zaken met de zaak-/rolnummers 87184 / KG ZA 08-130 en 87185 / KG ZA 08-131,
    
    6.4. verbiedt VO Venlo te om de opdracht zoals voorwerp van de aanbesteding definitief te gunnen aan Malmberg en gebiedt VO Venlo om - met uitzondering van het schooljaar 2008-2009 - over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht zoals voorwerp van de aanbesteding, indien en voor zover zij die opdracht nog wenst te vergeven, 
    
    6.5. gebiedt VO Venlo de onderhavige aanbesteding te staken en, indien VO Venlo een opdracht, zoals voorwerp van de aanbesteding, nog wenst te gunnen, een nieuwe aanbesteding te starten met uitzondering van het schooljaar 2008-2009,
    
    6.6. veroordeelt VO Venlo in de proceskosten, aan de zijde van Van Dijk tot op heden begroot op EUR 1.141,80,
    
    6.7. veroordeelt VO Venlo in de proceskosten, aan de zijde van Iddink tot op heden begroot op EUR 1.141,80,
    
    6.8. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.9. wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.T.J.F. Verhappen en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2008.?