ECLI:NL:RBSGR:2001:AB2357, Rechtbank 's-Gravenhage, 09-05-2001, AWB 00/73202
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2001-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv / hardheidsclausule / overgangsrecht.
        Op 1 april 2001 is de Vw 2000 in werking getreden. Het toepasselijke overgangsrecht brengt in hoofdlijnen mee dat nu het (primaire) besluit is bekendgemaakt voor 1 april 2001 zowel op de behandeling van de aanvraag en het bezwaar als ten aanzien van de mogelijkheid een rechtsmiddel aan te wenden het voor 1 april 2001 geldende recht van toepassing is. Ingevolge artikel 8:81 Awb kan de president van de rechtbank een voorlopige voorziening treffen. Bij de in het kader van artikel 8:81 Awb te verrichten toetsing zal de president zich een voorlopig oordeel vormen over de rechtmatigheid van het bestreden besluit de uitzetting gedurende de periode dat het bezwaar aanhangig is niet achterwege te laten. Dit besluit dient te worden bezien in samenhang met het besluit inzake de toelating en het daartegen gerichte bezwaar.
        Ingevolge artikel 16, eerste lid, onder a, en tweede lid, Vw 2000 juncto artikel 3.71, eerste lid,  Vb 2000 wordt een aanvraag hiervoor afgewezen, indien de aanvrager niet beschikt over een geldige mvv. Ingevolge artikel 3.71, vierde lid, Vb 2000 kan verweerder het eerste lid buiten toepassing laten, voorzover toepassing naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (hardheidsclausule).
        De president overweegt dat  ingevolge artikel 118, tweede lid, Vw 2000 het voor 1 april 2001 geldende recht van toepassing op de behandeling van een bezwaarschrift tegen een besluit op grond van de Vw dat is bekendgemaakt voor genoemd tijdstip van inwerkingtreding van de Vw 2000 blijft. Ten aanzien van het toepasselijke recht miskent verweerder naar het oordeel van de president dat de Vw 2000 ook ten aanzien van de buitenbehandelingstelling van een aanvraag niet een overgangsrechtelijke bepaling kent met een andere strekking. Het karakter van de buitenbehandelingstelling brengt onder meer met zich dat wijzigingen in de situatie zoals ontbrekende gegevens en bescheiden die na het nemen van het primaire besluit alsnog zijn overgelegd niet tot de wijzigingen behoren die bij de heroverweging ingevolge artikel 7:11 Awb bij het nemen van de beslissing op bezwaar in aanmerking moeten worden. Zulks kan echter, behoudens uitdrukkelijke overgangsrechtelijke bepaling, niet gelden voor een wijziging in de bevoegdheid als thans aan de orde.
        Het naar het voorlopig oordeel van de president onjuiste standpunt van verweerder inzake het toepasselijke recht behoeft in het onderhavige geval niet te leiden tot het oordeel dat de gevraagde voorziening reeds om die reden zou moeten worden toegewezen. Krachtens het nieuwe recht is verweerder gehouden een aanvraag af te wijzen, tenzij de aanvrager in een vrijstellingscategorie valt dan wel indien verweerder gehouden zou zijn toepassing te geven aan de hardheidsclausule. Vergelijking met de hardheidsclausule in artikel 16a, zesde lid, Vw leert dat de strekking van deze bevoegdheden van verweerder, voor zover hier relevant, gelijk is en dat de toetsingsruimte voor de rechter van een besluit ingevolge artikel 3:71, vierde lid, Vb 2000  in elk geval niet groter is dan voorheen gold ten aanzien van artikel 16a, zesde lid,  Vw. Voorts overweegt de president dat de door Turkse verzoeker aangevoerde gronden alle asielgerelateerd zijn. Gezien de systematiek van Vw 2000 heeft de wetgever uitdrukkelijk beoogd aanvragen voor een verblijfsvergunning op reguliere gronden en asielaanvragen van elkaar te scheiden. Verweerder heeft blijk gegeven van een naar het oordeel van de president onjuiste opvatting over de toepasselijke bevoegdheid derhalve zou doorpakken in strijd komen met aard en strekking van artikel 33b Vw. Afwijzing verzoek.

President van de Arrondissementsrechtbank 's-Gravenhage
      sector bestuursrecht
      vreemdelingenkamer
    
    
    nevenzittingsplaats Dordrecht
    
    __________________________________________________
    
    UITSPRAAK
    
    __________________________________________________
    
    Reg.nr :        AWB 00/73202 VRWET
    
    Inzake : A, verzoeker, woonplaats kiezende ten kantore van zijn gemachtigde, mr. Y. Thissen, advocaat te Den Haag,
    
    
      tegen: de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
      gemachtigde mr. J.G. Bijkerk, ambtenaar ten departemente.
    
    
    I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
    
    
      1.Verzoeker, geboren op [...] 1974, bezit de Turkse nationaliteit. Hij verblijft sedert augustus 2000 als vreemdeling in de zin van de vreemdelingenwetgeving in Nederland. Op 3 oktober 2000 heeft hij een aanvraag ingediend verlening van een vergunning tot verblijf, met als doel:
      "arbeid al dan niet in loondienst c.q. humanitaire redenen". Deze aanvraag is door verweerder bij besluit van 22 november 2000 buiten behandeling gesteld wegens het ontbreken van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Tevens is verzoeker meegedeeld dat uitzetting gedurende de periode dat het bezwaar aanhangig is, niet achterwege zal worden gelaten. Verzoeker heeft op 8 december 2000 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
    
    
    2. Op 22 december 2000 heeft verzoeker de president van de rechtbank verzocht een voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting achterwege te laten, totdat op het bezwaar. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.
    
    
      3. De openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op
      25 april 2001. Ter zitting is verschenen verzoeker bij gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
    
    
    II. OVERWEGINGEN
    
    
      1. Op 1 april 2001 is in werking getreden de Wet van 23 november 2000 tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet, Stb 2000, 495 (Vreemdelingenwet 2000, hierna te noemen: Vw 2000). De Vreemdelingenwet, Stb 1965, 40 is per deze datum ingetrokken.
      Het toepasselijke overgangsrecht brengt in hoofdlijnen mee, dat nu het (primaire) besluit is bekendgemaakt voor 1 april 2001 zowel op de behandeling van de aanvraag en het bezwaar als ten aanzien van de mogelijkheid een rechtsmiddel aan te wenden het voor 1 april 2001 geldende recht van toepassing is. Bij de ingevolge artikel 7:11 Awb te verrichten heroverweging van het besluit van 31 mei 2000 zullen overigens de bij en krachtens de Vw 2000 gestelde regels toepassing moeten vinden.
    
    
    2.  Ingevolge artikel 8:81 Algemene wet bestuursrecht kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    3. Bij de in het kader van artikel 8:81 Awb te verrichten toetsing zal de president zich een voorlopig oordeel vormen over de rechtmatigheid van het bestreden besluit de uitzetting gedurende de periode dat het bezwaar aanhangig is niet achterwege te laten. Dit besluit dient te worden bezien in samenhang met het besluit inzake de toelating en het daartegen gerichte bezwaar. Bij deze toetsing zal mede worden beoordeeld of het bezwaarschrift een redelijke kans van slagen heeft.
    
    
      4. De vergunningsaanvraag van verzoeker wordt ingevolgde de Vw 2000 aangemerkt als een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd op reguliere gronden. Ingevolge artikel 16, eerste lid, onder a, en tweede lid, van de Vw 2000 juncto artikel 3.71, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) wordt een aanvraag hiervoor afgewezen, indien de aanvrager niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Ingevolge artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 kan verweerder het eerste lid buiten toepassing laten, voorzover toepassing naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (hardheidsclausule).
      Artikel 17, eerste lid, van de Vw 2000 voorziet in een aantal uitzonderingen op de mvv-plicht. Een deel daarvan is uitgewerkt in onderdeel B1/1.2.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) en artikel 3.71, leden 2 en 3, van het Vb 2000.
    
    
    5. Verweerder stelt zich, in afwijking van hetgeen onder 1 is overwogen, op het standpunt dat bij de ingevolge artikel 7:11 van de Awb te verrichten heroverweging van het bestreden besluit het voor 1 april 2001 geldende recht moet worden toegepast. Blijkens het verweerschrift en het verhandelde ter zitting is naar de mening van verweerder aan de orde de vraag of de onderhavige aanvraag om toelating conform het bepaalde in artikel 16a Vw en met inachtneming van artikel 4:5 van de Awb op rechtens juiste grond buiten behandeling is gesteld. Naar de opvatting van verweerder komt verzoeker niet voor toelating in aanmerking en behoeft de uitzetting niet achterwege te blijven.
    
    6. Ten aanzien van het toepasselijke recht heeft verzoeker geen ander standpunt ingenomen dan verweerder. Verzoeker stelt vrijgesteld te moeten worden van het mvv-vereiste. Daartoe heeft hij zich onder meer beroepen op de vrijstellingsgrond van artikel 16a, zesde lid Vw. Ter adstructie van dit beroep heeft hij aangevoerd dat hij behoort tot de Koerdische bevolkingsgroep en niet terug kan naar Turkije om een mvv aan te vragen omdat zijn dorp in 1996 door Turkse militairen is aangevallen en verzoeker vanaf die tijd gedwongen werd mee te vechten. Verder heeft hij aangevoerd dat hij bij terugkeer naar Turkije bang is gestraft te worden door de Turkse autoriteiten.
    
    
      7. De president overweegt als volgend.
      Ingevolge artikel 118, tweede lid, van de Vw 2000 blijft het voor 1 april 2001 geldende recht van toepassing op de behandeling van een bezwaarschrift tegen een besluit op grond van de Vw dat is bekendgemaakt voor genoemd tijdstip van inwerkingtreding van de Vw 2000. Inzake het toepasselijke materiële recht wordt in de Memorie van Toelichting bij deze bepaling opgemerkt dat op het bezwaarschrift moet worden beslist met inachtneming van de nieuwe wet maar dat zulks niet is bepaald "omdat het reeds volgt uit de hoofdregel van het algemene bestuursrecht dat in bezwaar ex nunc wordt beslist". Ten aanzien van het toepasselijke recht miskent verweerder naar het oordeel van de president dat de Vw 2000 ook ten aanzien van de buitenbehandelingstelling van een aanvraag niet een overgangsrechtelijke bepaling kent met een andere strekking.
      Het specifieke karakter van een besluit tot buiten behandelingstelling doet aan het vorenstaande niet af. Dit karakter brengt onder meer met zich dat wijzigingen in de situatie zoals ontbrekende gegevens en bescheiden die na het nemen van het primaire besluit alsnog zijn overgelegd niet tot de wijzigingen behoren die bij de heroverweging ingevolge artikel 7:11 bij het nemen van de beslissing op bezwaar in aanmerking moeten worden genomen (zie Afdeling bestuursrechtspraak 4 januari 2001, gepubliceerd in JB 2001, nr. 36). Zulks kan echter, behoudens uitdrukkelijke overgangsrechtelijke bepaling, niet gelden voor een wijziging in de bevoegdheid als thans aan de orde.
    
    
    Het naar het voorlopig oordeel van de president onjuiste standpunt van verweerder inzake het toepasselijke recht behoeft in het onderhavige geval niet te leiden tot het oordeel dat de gevraagde voorziening reeds om die reden zou moeten worden toegewezen. Krachtens het onder 4 omschreven nieuwe recht is verweerder gehouden een aanvraag af te wijzen, tenzij de aanvrager in een vrijstellingscategorie valt dan wel indien verweerder gehouden zou zijn toepassing te geven aan de hardheidsclausule in artikel 3:71, vierde lid, van het Vb 2000. Vergelijking van deze bepaling met de hardheidsclausule in artikel 16a, zesde lid, van de Vw leert dat de strekking van deze bevoegdheden van verweerder, voor zover hier relevant, gelijk is en dat de toetsingsruimte voor de rechter van een besluit ingevolge artikel 3:71, vierde lid, van het Vb 2000  in elk geval niet groter is dan voorheen gold ten aanzien van artikel 16a, zesde lid, van de Vw. Voorts overweegt de president dat de door verzoeker aangevoerde gronden alle asielgerelateerd zijn. Gezien de systematiek van Vw 2000 heeft de wetgever uitdrukkelijk beoogd aanvragen voor een verblijfsvergunning op reguliere gronden en asielaanvragen van elkaar te scheiden. Naar het voorlopig oordeel van de president kunnen de door verzoeker aangevoerde gronden onder de nieuwe vreemdelingenwet dan ook niet leiden tot een gegrond beroep op de hardheidsclausule.
    
    8. De president is daarnaast van oordeel dat niet is gebleken dat zich strijd met hogere regelgeving voordoet.
    
    9. Gelet hierop is de president van oordeel dat verweerder terecht heeft besloten de uitzetting niet achterwege te laten.
    
    10. Verweerder heeft de president verzocht toepassing te geven aan artikel 33b van de Vw. Mede gelet op de plaatsing van deze bepaling in hoofdstuk IV "Bezwaar en beroep" van de Vw kan deze bepaling naar het voorlopig oordeel van de president worden aangemerkt als een bepaling betreffende de behandeling van het bezwaarschrift als bedoeld in artikel 118, tweede lid, van de Vw 2000 en acht de president zich derhalve in beginsel bevoegd daaraan toepassing te geven. Nu verweerder echter blijk heeft gegeven van een naar het oordeel van de president onjuiste opvatting over de toepasselijke bevoegdheid zou "doorpakken" in strijd komen met aard en strekking van artikel 33b van de Vw.
    
    11. Van omstandigheden op grond waarvan één der partijen moet worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte kosten is de president niet gebleken.
    
    III. BESLISSING
    
    De president:
    
    RECHT DOENDE:
    
    wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    IV. RECHTSMIDDEL
    
    Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.
    
    Aldus gedaan door mr. W.M.P.M. Weerdesteijn en uitgesproken in het openbaar op 9 mei 2001, in tegenwoordigheid van mr. M. van der Goes,  griffier.
    
    afschrift verzonden op: 1 juni 2001