ECLI:NL:GHARL:2014:9833, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-12-2014, 200.093.674-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatig handelen door gemeente, artt. 6:162 en 6:163 BW. Eiser heeft een recht van opstal op een perceel en op de daarop gebouwde windturbine. De eigenaar van het perceel vraagt een bouwvergunning aan voor het vergroten van de gondel van de turbine en zal deze vergunning na verkrijging overdragen aan eiser. Is eiser belanghebbende in de zin van 1:2 Awb?. Termijnoverschrijding, publicatieplicht gemeente.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.093.674/01
      (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 163213/ HA ZA 09-1487)
    
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 16 december 2014 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [appellant 1],
    
      wonende te [woonplaats],
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant 1],
    
    2. [appellant 2],
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    3. [appellant 3],
    
      gevestigd te  [vestigingsplaats],
      hierna ook: [appellant 3],
      appellanten,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 
      advocaat: mr. W.M. Bijloo, kantoorhoudend te Middelharnis,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Gemeente Noordoostpolder,
      
      zetelend te Emmeloord,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de gemeente,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.
    
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 maart 2014 hier over. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      
        [appellanten] hebben een akte genomen. 
      
    
    
      1.2
      Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling 
    Het belang van [appellanten] bij hun vorderingen in hoger beroep.
    
      2.1
      
        [appellanten] zijn in voornoemd tussenarrest in de gelegenheid gesteld om gegevens te verstrekken waaruit blijkt aan wie van de appellanten het vorderingsrecht jegens de gemeente toebehoort en welk belang de partijen die thans niet over dat vorderingsrecht beschikken bij hun vordering in hoger beroep hebben.
    
    
      2.2
      
        
          [appellanten] stellen dat de vordering op de gemeente is overgegaan op 
        
          [appellant 3] Zij hebben ter onderbouwing van hun stelling diverse bescheiden overgelegd, waaronder een brief van 18 maart 2014 van [X], Accountant-Administratieconsulent bij [A] adviseurs en accountants B.V.  Daarin staat onder meer dat de onderhavige windturbine op 19 mei 2003 is geactiveerd in de op 
        15 mei 2003 opgerichte eenmanszaak "[appellant 3]" en dat in de uitoefening van de eenmanszaak de vordering op de gemeente is ontstaan. Verder staat in de brief dat op 28 mei 2010 alle activa en passiva van de eenmanszaak zijn ingebracht in [appellant 2] en dat direct aansluitend de vanuit de eenmanszaak in [appellant 2] ingebrachte activa en passiva door [appellant 2] zijn ingebracht in [appellant 3], waardoor alle activa en passiva van de eenmanszaak uiteindelijk op [appellant 3] zijn overgegaan. Daartoe behoort volgens [X] ook de onderhavige vordering op de gemeente.     
      
      
    
    
      2.3
      
        Het hof acht met de overgelegde bescheiden voldoende aangetoond dat het vorderingsrecht jegens de gemeente is overgegaan op en thans toebehoort aan 
        
          [appellant 3], zodat zij belang heeft bij het door haar ingestelde hoger beroep. [appellanten] hebben niet aangegeven dat [appellant 1] en [appellant 2] een zelfstandig belang hebben bij het door hen ingestelde hoger beroep. Het hof zal het door hen ingestelde hoger beroep daarom verwerpen.
      
      
      
        
          De wijziging van eis
        
      
    
    
      2.4
      
        
          [appellant 3] heeft in de appeldagvaarding onder meer gevorderd om, onder vernietiging van het vonnis van 27 oktober 2010, de gemeente te veroordelen aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 770.577,- te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 758.624,-  vanaf 1 juli 2006,  dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen datum en over een bedrag van € 11.953,- vanaf de dagvaarding in eerste aanleg, tot de dag der algehele voldoening, telkens na een jaar te vermeerderen met de over dat jaar verschuldigde rente. In de memorie van grieven is voornoemd deel van de vordering in zoverre gewijzigd dat niet langer betaling aan [appellanten] wordt gevorderd, maar betaling aan eiser sub 3, subsidiair eiser sub 1, meer subsidiair eiser sub 2, en dat de wettelijke rente over het bedrag van € 758.624,- thans wordt gevorderd "vanaf 1 juli 2006, subsidiair 28 september 2009". 
        De gemeente heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzigingen van [appellant 3]. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met een goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellant 3] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
      
      
      
        
          De vaststaande feiten
        
      
    
    
      2.5
      
        Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en 
        met 2.3. van het vonnis van 27 oktober 2010 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
      
      
      
        2.5.1
         [eigenaar] is eigenaar van het perceel aan de [adres] te [plaats]. Op dit perceel bevindt zich een door [appellant 1] geplaatste windturbine. Op 18 september 2003 heeft [eigenaar] een aanvraag voor een bouwvergunning ingediend bij de gemeente voor de vervanging van de turbinegondel van deze windturbine.
      
      
        2.5.2
        Bij notariële akte van 9 oktober 2003 is door [eigenaar] op het gedeelte van het perceel aan de [adres] waar zich de windturbine bevindt een recht van opstal gevestigd ten behoeve van [appellant 1]. In die akte is onder 'opstallen' onder meer verstaan: een windturbine met bijbehorende werken.
      
      
        2.5.3
        De in 2003 ingestelde subsidieregeling Milieukwaliteit Electriciteitsproductie (MEP) is op 18 augustus 2006 vervallen.
      
      
        2.5.4
        
          Bij besluit van 17 oktober 2006 hebben burgemeester en wethouders van de gemeente de bouwvergunning geweigerd op grond van de overweging dat het bouwplan in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. 
          
            [eigenaar] heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Dat bezwaar is ongegrond verklaard. Vervolgens heeft [eigenaar] tegen de beslissing op het bezwaarschrift beroep ingesteld bij de Rechtbank Zwolle-Lelystad. De rechtbank heeft de beslissing op het bezwaarschrift vernietigd, het primaire besluit van 17 oktober 2006 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De rechtbank heeft overwogen:
          
            "(…) Verweerder heeft zich dan ook ten onrechte op het standpunt gesteld dat de aanvraag in strijd is met het bepaalde in artikel 38, lid 1a, van het bestemmingsplan.
          
          
            (…)
          
          
            Eiser heeft verzocht dat de rechtbank zal uitspreken dat hij sinds twaalf weken na ontvangst van de bouwaanvraag van rechtswege over een bouwvergunning beschikt. Nu dit, gelet op het bepaalde in artikel 46, lid 4 van de Ww  (Woningwet, hof) rechtstreeks uit de wet voortvloeit, ziet de rechtbank geen aanleiding dit verzoek in te willigen.
          
          
            (…)"
          
        
      
      
        2.5.5
        Burgemeester en wethouders hebben hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Op 18 februari 2009 heeft de Afdeling de bestreden uitspraak van de rechtbank bekrachtigd.
      
      
        2.5.6
        Bij akte van levering van 28 mei 2010 heeft [appellant 1] de activa en passiva van de door hem gedreven eenmanszaak "[appellant 3]" waaronder het onder 2.5.2. genoemde recht van opstal ingebracht in [appellant 2] die deze vervolgens heeft ingebracht in [appellant 3]
        
        
          
            De vordering en de beslissing in eerste aanleg
          
        
      
    
    
      2.6
      
        
          [appellant 1] heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd de gemeente wegens onrechtmatig handelen te veroordelen om aan hem te voldoen een bedrag van € 770.577,-, vermeerderd met rente en kosten. 
        De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant 1] bij vonnis van 27 oktober 2010 afgewezen en [appellant 1] veroordeeld in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van de gemeente tot 27 oktober 2010 begroot op € 12.678,-. Het vonnis is voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
      
        
          Nieuwe stellingen van [appellant 3].
        
      
    
    
      2.7
      
        [appellant 3] heeft voor het eerst bij pleidooi de volgende stellingen opgeworpen:
      - dat de gemeente welbewust de aanvraag van de bouwvergunning in de la heeft laten liggen en daarmee schade heeft toegebracht aan de aanvrager en diens rechtsopvolgers, waaronder [appellant 3] (punt 16 van de pleitnota van [appellanten]) en 
      - dat de gemeente onzorgvuldig jegens [appellant 3] heeft gehandeld door de fictieve bouwvergunning niet, zoals gebruikelijk is, te publiceren in plaatselijke kranten (punt 11 van de pleitnota van [appellanten] ).
      Het betreft hier aanvullingen van de feitelijke grondslag, respectievelijk een conclusie die niet eerder aan een gestelde gedraging van de gemeente is verbonden. De gemeente heeft tegen het in behandeling nemen hiervan bezwaar gemaakt. [appellant 3]  heeft alleen ten aanzien van de stelling dat de gemeente de vergunning in de la heeft laten liggen aangevoerd dat dit haar pas recentelijk bekend is geworden, maar zij heeft dat niet nader onderbouwd. Het hof acht het in deze omstandigheden in strijd met de eisen van een goede procesorde om voorgaande stellingen in de beoordeling te betrekken. Het hof gaat daarom voorbij aan deze stellingen.
      
      
        
          De grieven 
        
      
    
    
      2.8
      
        
          [appellant 3] heeft op grond van artikel 6:162 BW vergoeding gevorderd van de schade die zij stelt te hebben geleden ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de gemeente bij de beslissing op de aanvraag door [eigenaar] tot verlening van een bouwvergunning voor de vervanging van de turbinegondel van de windturbine op het perceel [adres].
        Zij heeft aangevoerd dat de gemeente ten onrechte niet binnen de wettelijk voorgeschreven termijn heeft beslist op de vergunningaanvraag. Na het verstrijken van die termijn heeft de gemeente wel beslist op de aanvraag, maar was zij daartoe niet meer bevoegd, omdat [eigenaar] op grond van artikel 46 lid 4 Ww al van rechtswege over een bouwvergunning beschikte. Daarnaast heeft [appellant 3] gesteld dat de gemeente heeft verzuimd om binnen de in artikel 57 Ww (oud) genoemde termijn de door [eigenaar] verkregen bouwvergunning in te schrijven in het openbaar bouwregister en de omwonenden op grond van artikel 58 Ww (oud) schriftelijk in kennis te stellen van de fictief verleende bouwvergunning. Als gevolg van de handelwijze van de gemeente is zij een subsidie op grond van de MEP misgelopen, aldus [appellant 3].
      
      
    
    
      2.9
      De gemeente heeft de schending van de door [appellant 3] genoemde normen niet als zodanig bestreden, maar heeft onder verwijzing naar artikel 6:163 BW benadrukt dat de geschonden normen niet strekken tot bescherming van de belangen van [appellant 3], omdat [appellant 3] geen rechtstreeks belang heeft bij het besluit op de aanvraag om een bouwvergunning. 
      
    
    
      2.10
      
        Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Op grond van artikel 6:162 lid 1 BW is hij die tegenover een ander een onrechtmatige daad pleegt, die hem kan worden toegerekend, verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden, waarbij krachtens lid 2 van deze bepaling onder meer als onrechtmatige daad wordt aangemerkt een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht.
        In artikel 6:163 BW is vervolgens bepaald dat geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. 
      
      
    
    
      2.11
      De vraag of de normen die de gemeente in de opvatting van [appellant 3] heeft geschonden strekken tot bescherming tegen de schade die [appellant 3] stelt te hebben geleden, moet worden beantwoord aan de hand van artikel 1:2 lid 1 Awb, omdat de beweerdelijk geschonden normen alle strekken ter bescherming van de belangen van de rechtstreeks bij het besluit op de aanvraag om bouwvergunning van [eigenaar] betrokken belanghebbenden als bedoeld in dat artikel.
      
    
    
      2.12
      Op grond van artikel 1:2 lid Awb wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
      
    
    
      2.13
      
        [appellant 3] heeft bij pleidooi in hoger beroep gesteld dat [appellant 1] als houder van het opstalrecht van het perceelsgedeelte waarop de windturbine is geplaatst vanaf 9 oktober 2009 als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 1 Awb moet worden aangemerkt. 
      
    
    
      2.14
      De gemeente heeft bij pleidooi bezwaar gemaakt tegen iedere aanvulling van de feitelijke grondslag van de vordering en daarmee, naar het hof begrijpt, eveneens tegen deze stelling van [appellant 3]. 
      
    
    
      2.15
      
        Naar het oordeel van het hof is het door [appellant 3] gestelde echter aan te merken als een toelaatbare nadere precisering van eerdere stellingen van [appellant 3] en gaat het niet om een nieuw element in het procedurele debat (vgl: HR 
        27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301).  Het hof zal daarom mede op grondslag van deze stelling beslissen.
      
      
    
    
      2.16
      
        
          [appellant 1] heeft met [eigenaar] een overeenkomst gesloten om op het perceel van [eigenaar] aan de [adres] een windturbine te plaatsen. Deze windturbine is op 21 mei 2003 in gebruik genomen. Kort na de ingebruikname heeft [appellant 1] besloten de turbinegondel te vervangen door een groter exemplaar om in aanmerking te kunnen komen voor een subsidie op grond van de MEP. [appellant 3] heeft bij de onderbouwing van haar grieven aangegeven dat [appellant 1] met [eigenaar] de afspraak heeft gemaakt dat [eigenaar] de, voor de vervanging van de turbinegondel benodigde, bouwvergunning zou aanvragen, omdat [eigenaar] beschikte over de voor de verkrijging van de bouwvergunning noodzakelijke milieuvergunning. Daarna zou [eigenaar] de vergunning overdragen aan [appellant 1]. Ter uitvoering van deze afspraak heeft [eigenaar] op 18 september 2003 een aanvraag om bouwvergunning ingediend voor een aanpassing van de door [appellant 1] geplaatste windturbine. Op 9 oktober 2003 heeft [eigenaar] eveneens in het kader van de uitvoering van de afspraken met [appellant 1] ten behoeve van [appellant 1] een recht van opstal gevestigd op het deel van het perceel waar de windturbine zich bevindt. 
        Op grond hiervan moet worden geoordeeld dat [appellant 3], ook al heeft zij het recht van opstal op het betrokken perceelsgedeelte, geen rechtstreeks belang heeft bij het besluit op de aanvraag om bouwvergunning, maar een afgeleid belang ontleend aan de afspraken die haar rechtsvoorganger [appellant 1] met [eigenaar] heeft gemaakt. Derhalve is [appellant 3] niet aan te merken als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 1 Awb bij het besluit op de aanvraag om bouwvergunning.
      
      
    
    
      2.17
      Aangezien [appellant 3] geen belanghebbende is in de zin van de Awb kan zij niet op grond daarvan worden aangemerkt als getroffen in haar belang door de genoemde normschending. Dat zij anderszins door de normschending is getroffen in enig belang, is gesteld noch gebleken. Zulks is bij de thans vaststaande feiten ook niet aannemelijk geworden (vgl. Hoge Raad 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:767). 
      
    
    
      2.18
      De grieven falen. 
      
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      3.1
      Nu de grieven falen dient het vonnis van de rechtbank van 27 oktober 2010 te worden bekrachtigd.
      
    
    
      3.2
      
        Het hof zal [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partijen in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op:
      
      
      - explootkosten                         	 nihil	
      - griffierecht	                          € 4.713,-
      
        totaal verschotten	             € 4.713,-	              
        en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: VII, 3 punten x € 3.895,-, 	                                           € 11.685,-.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het door [appellant 1] en [appellant 2] ingestelde hoger beroep;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 27 oktober 2010 van de rechtbank Zwolle-Lelystad;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten], hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 11.685,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 4.713,-  voor verschotten;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G. Van Rijssen, M.M.A. Wind en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 16 december 2014.