ECLI:NL:RBMAA:2007:BA0781, Rechtbank Maastricht, 13-03-2007, 117501 - KG ZA 07-69
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2007-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding levering software door ziekenhuis; procedure niet correct verlopen; aanbesteding moet overgedaan worden.

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Civiel 
    
    
    Datum uitspraak	: 13 maart 2007
    
    Zaaknummer	: 117501 / KG ZA 07-69
    
    De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort-gedingvonnis gewezen
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ORACLE NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te De Meern,
      eiseres,
      procureur mr. J.A.M.G. Vogels,
      advocaten mr. O.L. Andriesse en mr. J.I. Steenvoorden te Amsterdam;
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke organisatie, met eigen rechtspersoonlijkheid op grond van artikel 1.13 van de Wet op hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek 
      ACADEMISCH ZIEKENHUIS MAASTRICHT,
      gevestigd te Maastricht,
      gedaagde,
      procureur mr. H.A.J. Kalsbeek,
      advocaat mr. R. van der Horst te Rotterdam.
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    Eiseres, hierna te noemen: “Oracle”, heeft gedaagde, hierna te noemen: “AZM”, gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag, 8 maart 2007, heeft Oracle haar eis vermeerderd en voor het overige gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties nader heeft doen toelichten.
     
    AZM heeft verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties. Tegen de eisvermeerdering heeft zij geen bezwaar gemaakt.
    
    Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd. 
    
    Ten slotte hebben partijen om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.  
    
    2.	Het geschil
    
    2.1 Oracle heeft op 6 december 2006 een aanbieding gedaan inzake een door AZM uit-geschreven Europese niet-openbare aanbesteding voor de levering en implementatie van “ERP-software”. Het gunningscriterium was de economisch voordeligste aanbieding. Oracle was een van de twee overgebleven aanbieders bij deze aanbesteding. AZM heeft besloten de aanbestedingsopdracht te gunnen aan de andere aanbieder, namelijk Sap Nederland B.V., hierna te noemen: “SAP”.
    
    2.2 Oracle is van mening dat het onderhavige gunningsbesluit in strijd met de regels en beginselen van het aanbestedingsrecht tot stand is gekomen, meer in het bijzonder met het non-discriminatiebeginsel, en derhalve onrechtmatig is. Op grond daarvan heeft Oracle, na vermeerdering van eis, gevorderd dat het de voorzieningenrechter moge behagen om bij wege van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    a. primair, AZM te verbieden de opdracht voor de levering en implementatie van ERP-software (UTP.AZM.2006.ICT.RVD.95) te gunnen aan anderen dan aan Oracle;
    
    b. subsidiair, voor zover gunning van het werk toch al mocht hebben plaatsgevonden, AZM gebiedt om binnen 7 dagen na het in deze te wijzen vonnis de overeenkomsten met deze derden op te zeggen en te verbieden de opdracht voor de levering en implementatie van ERP-software (UTP.AZM.2006.ICT.RVD.95) te gunnen aan anderen dan aan Oracle;
    
    c. meer subsidiair, AZM te gebieden de volledige opdracht voor de levering en imple-mentatie van ERP-software (UTP.AZM.2006.ICT.RVD.95) opnieuw aan te besteden met inachtneming van het in deze te wijzen vonnis;
    
    zowel a, b als c op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 50.000,- per overtreding.
    
    2.3 AZM heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op dat verweer wordt - voor zover van belang - hierna ingegaan.
    
    
    3.	De beoordeling
    
    3.1 Alvorens tot inhoudelijke bespreking van de zaak over te gaan, dient bij het beroep van AZM op niet-ontvankelijkheid van Oracle in haar vorderingen te worden stilgestaan. 
    
    3.2 AZM heeft betoogd dat Oracle heeft nagelaten in de dagvaarding haar bewijsmiddelen te specificeren en voorts zou Oracle haar producties te laat hebben overgelegd. Dit verweer wordt verworpen. Oracle heeft zich door te verwijzen naar de bijgevoegde producties zoals zij heeft gedaan, van haar bewijsaandraagplicht voldoende gekweten. En weliswaar heeft zij haar producties rijkelijk laat en in strijd met het daaromtrent bepaalde in het door de recht-bank uitgevaardigde procesreglement ingediend, maar de voorzieningenrechter vermag niet in te zien dat AZM hierdoor onredelijk in haar belangen is getroffen. Immers is zij er ge-noegzaam in geslaagd de betreffende producties bij haar betoog te betrekken. De voor-zieningenrechter gaat daarom ook voorbij aan het verzoek van AZM om de door Oracle overgelegde producties buiten beschouwing te laten. 
    
    3.3 Oracle zou voorts niet-ontvankelijk zijn omdat zij de procedure te laat aanhangig gemaakt zou hebben. Ook dit verweer treft geen doel. Afgewezen inschrijvers hebben er, zo brengt de zogenaamde Alcatel-jurisprudentie mee, in het licht van onder meer het trans-parantiebeginsel, recht op nauwkeurig te weten wat hun (rechts-)positie is en waarom hun aanbieding ten faveure van een andere aanbieding is gepasseerd. Dit is noodzakelijk om te waarborgen dat inschrijvers die een rechtsmiddel willen aanwenden tegen de gunnings-beslissing effectief 15 dagen de tijd hebben, en bijvoorbeeld niet een gedeelte van deze termijn kwijt zijn aan het achterhalen van de gronden van de gunningsbeslissing. De Alcatel-termijn moet indachtig dit criterium in casu geacht te zijn gaan lopen op 9 februari 2007, de dag waarop AZM Oracle de antwoorden op de bij haar levende vragen heeft verschaft. De op 15 februari 2007 uitgebrachte dagvaarding van Oracle moet tegen deze achtergrond als tijdig worden aangemerkt, eerdere termijnstellingen van AZM ten spijt. Overigens moet Oracle ook bij een, zoals AZM kennelijk voorstaat, strikte toepassing van de in het bestek opgeno-men Alcatel-termijn geacht worden tijdig gedagvaard te hebben. Een redelijke uitleg van de betreffende passage uit het bestek brengt mee dat als “formele” gunning moet worden aangemerkt het moment van daadwerkelijk gunning aan de winnaar, en volgens het schrijven van AZM d.d. 12 februari 2007 was dat 9 februari 2007 om 17.00 uur. 
    
    3.4 De voorzieningenrechter komt dan aan inhoudelijke behandeling van de zaak toe. Oracle legt aan haar stelling dat - kort gezegd - gunning aan SAP onrechtmatig is ten grondslag dat:
    
    a. AZM door inschrijvers te vragen cv’s aan te leveren van de in te zetten medewerkers, een selectiecriterium in plaats van een gunningscriterium heeft gehanteerd in de gunningsfase;
    
    b. er tussentijds contact is geweest tussen AZM en SAP, als gevolg waarvan de reeds ingediende aanbieding van SAP is gewijzigd;
    
    c. AZM de score van SAP tussentijds naar boven heeft bijgesteld en de score van Oracle naar beneden, wat tot gevolg had dat niet Oracle, maar SAP de hoogste score kreeg en daarmee onterecht de opdracht gegund heeft gekregen;
    
    d. AZM vragen heeft gesteld aan SAP om onduidelijkheden in de aanbieding van SAP weg te nemen, terwijl AZM heeft nagelaten om Oracle gelegenheid te bieden de onduidelijkheden in haar aanbieding en onjuiste veronderstellingen op grond van haar aanbieding weg te nemen;
    
    e. SAP een voorbehoud heeft gemaakt op een zogeheten knock-outvraag, wat uitsluiting van de aanbesteding tot gevolg zou moeten hebben, hetgeen niet is gebeurd;
    
    3.5 AZM zou (ad a) een selectiecriterium in plaats van een gunningscriterium hebben gehanteerd in de gunningsfase. Dat Oracle haar recht zou hebben verwerkt om dit punt aan de orde te stellen, omdat ingevolge het bestek aanbieders gehouden zijn de aanbestedende dienst “onverwijld” op “tegenstrijdigheden, inhoudelijke fouten of onvolledigheden” te wijzen, zoals AZM aandringt, kan reeds niet worden aanvaard omdat in rechtspraak en literatuur onbetwist is dat louter stilzitten niet voldoende is voor rechtsverwerking. Bij de inhoudelijke beoordeling van de door Oracle aangesneden kwestie moet worden voorop-gesteld dat in een aanbestedingsprocedure een principieel onderscheid moet worden gemaakt tussen criteria voor de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers en criteria voor de gunning van de opdracht. Geschiktheidseisen hebben betrekking op de aanbieder, terwijl gunningscriteria (moeten) zien op de aanbieding, en in casu dienen zij de economisch voordeligste aanbieding te bepalen. Ofschoon de huidige stand van de rechtsontwikkeling meebrengt dat aanbestedende diensten in voorkomende gevallen op het stuk van de gunningscriteria wat meer speelruimte lijkt gegund, zal in ieder geval steeds als voorwaarde hebben te gelden dat de te hanteren gunningscriteria duidelijk verband houden met het voorwerp van de opdracht. Door nu, zoals in de onderhavige aanbesteding, als subgunnings-criterium te hanteren de “kwaliteit van de voorgestelde medewerkers”, welke kwaliteit aangetoond dient te worden door het overleggen van een kort cv of profielen van de in te zetten medewerkers, is AZM buiten deze marges getreden, zeker nu de “resources” die beschikbaar dienen te zijn voor de levering en de implementatie van de software in de relevante context van de onderhavige aanbesteding reeds uitdrukkelijk zijn meegenomen in de aan de gunningsfase voorafgaande prekwalificatie van leveranciers. Welk verband er in casu bestaat tussen voormeld gunningscriterium en het voorwerp van de onderhavige opdracht is goeddeels in nevelen gehuld. Het enkele feit dat voor AZM “van belang is de mate waarin een aanbieder bereid is om ervaren personeel in te zetten”, zoals zij zich nader heeft verklaard, is hiervoor onvoldoende. AZM zal zich in haar voorkeur voor het inzetten van ervaren medewerkers immers van de gemiddelde aanbesteder niet onderscheiden. Op grond hiervan moet geoordeeld worden dat het meergenoemde gunningscriterium niet aanvaardbaar is.
    
    3.6 Er zou, zo verwijt Oracle AZM voorts (ad b), tussentijds contact zijn geweest tussen AZM en SAP, als gevolg waarvan de reeds ingediende aanbieding van SAP op een onderdeel is gewijzigd. Dit zou blijken uit de reactie van AZM d.d. 9 februari 2007 op het onder punt 20 weergeven bezwaar van Oracle dat uit bijlage 7b blijkt dat de aanbieding van SAP is aangepast. In weerwil van AZM’s betwisting hiervan ter zitting, is ook deze stelling van Oracle voldoende aannemelijk. Waar Oracle in haar vragenlijst van 7 februari 2007 onder het kopje Bevinding aan de orde stelt:
    
    “In de blauwe comment velden staan op vele plaatsen opmerkingen dat het aantal dagen is aangepast.”
    
    en zij onder het kopje Vraag heeft vermeld:
    
    “Het lijkt erop dat er overleg is geweest na de initiële aanbieding. Graag toelichting.”
    
    respondeert AZM onder het kopje Antwoord van AZM als volgt:
    
    “De betreffende aantallen zijn gewijzigd op basis van het antwoord van SAP op het door het RFP-team gestelde vraag ter verduidelijking van een aantal onduidelijkheden.”
    
    Men kan dit op het eerste gezicht niet gemakkelijk anders begrijpen dan als een aanpassing van de aanbieding van SAP, meer in het bijzonder als een verlaging van het aanvankelijk opgegeven aantal dagen benodigd voor de blauwdrukfase en de implementatiefase, die na overleg tussen AZM en SAP heeft plaatsgevonden. Dat het hier louter zou gaan om een verduidelijking van de aanbieding van SAP, maar dit in de offerte niet tot enigerlei wijziging zou hebben geleid, zoals AZM ingang heeft willen doen vinden, is in tegenspraak met de zichtbare correcties in de offerte en is zonder broodnodige concrete nadere toelichting, die volledig ontbreekt, niet aannemelijk. Wijziging van een ingediende aanbieding is aanbeste-dingsrechtelijk uit den boze. Dit volgt uit de beginselen van transparantie en van gelijke behandeling van de inschrijvers. 
    
    3.7 Reeds op grond van het vorenoverwogene moet de slotsom zijn dat gunning aan SAP onrechtmatig is. De gevolgde aanbestedingsprocedure vertoont zodanige gebreken dat AZM, nu ook Oracle kennelijk steken heeft laten vallen - door AZM is onbestreden gesteld dat Oracle de gevraagde concerngarantie, zijnde een minimumeis in het bestek, niet heeft verstrekt - niets rest dan opnieuw tot aanbesteding over te gaan, mocht zij het project alsnog wensen op te dragen. AZM zal zich met SAP moeten verstaan over het afbreken van de opdracht. De overige stellingen van Oracle (c, d en e) kunnen bij die stand van zaken blijven rusten. De meer subsidiaire vordering komt dan voor toewijzing in aanmerking, waarbij de voorzieningenrechter, gegeven de aard van het gebod, termen aanwezig acht om een eenmalig te verbeuren dwangsom op te leggen. Een belangenafweging kan niet tot een andere uitkomst leiden. Het belang van AZM dat daarin is gelegen geen vertraging bij de implementatie van de betreffende software op te lopen en het euvel, waarvoor AZM aandacht heeft gevraagd, dat Oracle thans alle ins en outs van de SAP-offerte kent, waaraan bij heraanbesteding (inderdaad) een mouw zal moeten worden gepast, én het belang van Oracle - het gaat hier voor haar om een klaarblijkelijk belangrijke opdracht, ook al gezien het feit dat, zoals onbestreden is gesteld, zij reeds circa € 300.000,- aan kosten in deze kwestie heeft gemaakt - anderzijds, houden elkaar goeddeels in evenwicht. De door AZM gevreesde verstoring van haar “ziekenhuisprocessen” heeft de voorzieningenrechter bij deze belangenafweging niet betrokken. De desbetreffende stelling van AZM is niet aannemelijk geworden. AZM wordt verwezen in de proceskosten.
    
    4.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    gebiedt AZM - mocht zij dit project alsnog wensen op te dragen - de volledige opdracht voor de levering en implementatie van ERP-software (UTP.AZM.2006.ICT.RVD.95) opnieuw aan te besteden, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000.000,- na betekening van dit vonnis;
    
    veroordeelt AZM in de proceskosten tot aan dit vonnis gerezen en aan de zijde van Oracle begroot op € 251,- aan vast recht, € 816,- voor salaris procureur en € 70,85 aan explootkosten;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Laumen, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
      RQ