ECLI:NL:GHARL:2014:2341, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-03-2014, 200.137.956-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Vordering toepassing lijfsdwang in verband met achterstallige kinderalimentatie. Onmogelijkheid te voldoen in casu aannemelijk.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.137.956/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/352646/ KL ZA 13-350)
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van de eerste kamer van 25 maart 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. H. Loonstein, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. H.J. Roetman, kantoorhoudend te 's-Gravenhage, die ook heeft gepleit.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 24 oktober 2013 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad (hierna: de voorzieningenrechter).
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 november 2013 (met grieven);
      - de memorie van antwoord d.d. 17 december 2013 (met producties);
      - het gehouden pleidooi waarbij partijen akte is verleend van de van beide zijden op voorhand ingezonden stukken.
      
    
    
      2.2
      Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier.
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellante]  luidt:
        “(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, (…) te vernietigen het tussen partijen gewezen vonnis d.d. 24 oktober 2013 (…) en het in prima bij inleidende dagvaarding gevorderde alsnog toe te wijzen, kosten rechtens.”
      
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.13) van genoemd vonnis van 24 oktober 2013 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt.
    
    
      2.2
      Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad, waaruit drie kinderen zijn geboren: 
      - [kind 1], geboren [in 1994] (en daarmee thans jongmeerderjarig);
      - [kind 2], geboren [in 1996];
      - [kind 3], geboren [in 2000].
    
    
      2.3
      Partijen hebben sedert hun uiteengaan verschillende procedures gevoerd aangaande door [geïntimeerde] verschuldigde kinderalimentatie:
      
        2.3.1
        Bij beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 8 februari 2010 is bepaald dat [geïntimeerde] met ingang van 20 maart 2009 tot en met 30 september 2009 een kinderbijdrage van € 324,- per kind per maand dient te voldoen, en met ingang van 1 oktober 2009 € 260,- per kind per maand.
      
      
        2.3.2
        Deze beschikking is, nadat [geïntimeerde] daartegen hoger beroep en vervolgens beroep in cassatie had ingesteld, ongewijzigd in stand gebleven (beschikking hof Arnhem               25 augustus 2011 respectievelijk Hoge Raad 28 september 2012).
      
      
        2.3.3
        Bij vonnis van 23 mei 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad is aan [appellante] verlof verleend om de beschikking van 8 februari 2010 ten uitvoer te doen leggen door middel van lijfsdwang.
      
      
        2.3.4
        De daartegen door [geïntimeerde] in kort geding gevorderde schorsing van de executie is bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 29 juni 2012 afgewezen.
      
      
        2.3.5
        
          [geïntimeerde] heeft vervolgens de achterstallige kinderbijdragen waarvoor de executie door middel van lijfsdwang was toegestaan, voldaan. Daarna is weer een achterstand in de betaling ontstaan.
      
      
        2.3.6
        Bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 24 september 2012 is een hernieuwde vordering van [appellante] om de beschikking van 8 februari 2010 door middel van lijfsdwang ten uitvoer te mogen doen leggen, afgewezen.
      
      
        2.3.7
        Een volgende poging van [appellante] had wel succes: bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 23 januari 2013 werd haar wederom verlof verleend om de beschikking van 8 februari 2010 ten uitvoer te leggen door middel van lijfsdwang. Dit verlof zag op de achterstand tot en met januari 2013, die vervolgens door [geïntimeerde] is voldaan.  
      
      
        2.3.8
        
          [geïntimeerde] heeft een procedure strekkend tot nihilstelling van de opgelegde kinderbijdragen aanhangig gemaakt. De rechtbank Noord Holland heeft zijn verzoek (bij gebreke van verweer door [appellante]) op 29 mei 2013 toegewezen. 
      
      
        2.3.9
        
          
            [appellante] heeft daartegen hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van 10 september 2013 heeft het gerechtshof Amsterdam de werking van de beschikking van 29 mei 2013 voor de duur van het hoger beroep geschorst.  
          Dat hoger beroep is thans nog aanhangig. Op 15 januari 2014 heeft een mondelinge behandeling ter terechtzitting plaatsgevonden, partijen dienden vervolgens nog stukken in het geding te brengen. Partijen zijn thans in afwachting van een beslissing dan wel een nadere instructie van het hof. 
        
      
    
    
      2.4
      
        [geïntimeerde] heeft sinds 1 februari 2013 geen kinderbijdragen betaald aan [appellante], noch aan zijn inmiddels jongmeerderjarige oudste zoon (hierna: [kind 1]). 
    
    
      2.5
      
        [appellante] heeft in 2012 en 2013 naast de hiervoor onder 2.3 vermelde procedures verschillende pogingen ondernomen om de (achterstallige) kinderbijdragen door middel van het leggen van executoriaal beslag te innen. Deze pogingen zijn telkens zonder resultaat gebleven, doordat de kosten van de tenuitvoerlegging de door de beslagen getroffen gelden overstegen. 
    
    
      2.6
      
        [geïntimeerde] is actief als uitgever en eindredacteur van het tijdschrift Banking & Finance en als organisator van congressen in de financiële/economische sector. Deze activiteiten zijn ondergebracht in de Belgische vennootschap NV International Financial Publishers (hierna: IFP), waarvan [geïntimeerde] directeur-grootaandeelhouder (DGA) is.
    
    
      2.7
      
        In een toelichting op de jaarstukken van IFP over 2013 schrijft de accountant van IFP, [accountant], op 27 januari 2014:
        “De omzet is in 2013 gestegen naar € 271.370,76 ten opzichte van € 78.350,06 in het jaar 2012, nadat het platform weer in handen kwam van de I.F.P. N.V.
        
          Het voorlopig resultaat is dankzij de eenmalige bate (het wegvallen van de schuld aan DZ Print) positief ten bedrage van € 10.538,40.
        
        
          Dit heeft tot gevolg dat het negatief eigen vermogen vermindert van € 46.714,92 naar 
        
        
          € 36.176,52.
        
        
          Het eigen vermogen blijft negatief en dient eerst te worden aangezuiverd tot het geplaatste kapitaal.
        
        
          Dankzij de gestegen omzet, de gedane investeringen in het hernieuwde Banking & Finance platform is er goede hoop dat de besprekingen met de investeerders tot een positief resultaat zullen leiden, waarbij de continuïteit van de vennootschap I.F.P.N.V. verzekerd kan worden.
        
        
          Net als in voorgaande jaren is er geen loon toegekend aan [geïntimeerde] voor het boekjaar 2013.”  
      
    
    
      2.8
      Bij uitspraak van de Rechtbank van Koophandel te Brussel van 11 februari 2014 is IFP op eigen aangifte failliet verklaard.
    
    
      2.9
      
        [geïntimeerde] staat persoonlijk borg voor een lening van circa € 150.000,-  die NIBE-SVV in de aan het faillissement voorafgaande periode van surseance aan IFP heeft verstrekt en waarvan het leeuwendeel nog openstaat. 
    
    
      2.10
      Ten laste van [appellante] is in mei 2012 executoriaal loonbeslag gelegd in verband met haar veroordeling tot betaling van € 15.600,- aan onder andere de broer van [geïntimeerde] (vonnis rechtbank Haarlem 14 mei 2012). Ook thans ligt er nog loonbeslag op haar inkomen. 
      
    
  
  
    
      3De vordering en beoordeling in eerste aanleg
    
      3.1
      
        
          [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd - kort gezegd - om de beschikking van         8 februari 2010 door middel van lijfsdwang ten uitvoer te mogen leggen.
        
          [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
      
    
    
      3.2
      Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter [appellante] niet-ontvankelijk verklaard voor zover zij haar vordering ten behoeve van [kind 1] had ingesteld en haar vordering voor het overige afgewezen. Kernoverweging bij de afwijzing is dat de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk acht dat [geïntimeerde] in betalingsonmacht verkeert.
      
    
  
  
    
      4De grieven en beoordeling in hoger beroep
    
    
      4.1
      
        [appellante] heeft twee grieven tegen het bestreden vonnis opgeworpen. Met grief 1  komt zij op tegen de niet-ontvankelijkverklaring aangaande [kind 1]. Grief 2 is gericht tegen het oordeel dat [geïntimeerde] niet bij machte is om aan de beschikking van        8 februari 2010 te voldoen.
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
    
    
      4.2
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] over een (doorlopende) volmacht van de jongmeerderjarige [kind 1] beschikt om namens hem de invordering van de aan [geïntimeerde] opgelegde kinderbijdrage ter hand te nemen. [geïntimeerde] heeft, in eerste aanleg met succes, aangevoerd dat die volmacht zich niet vanzelf óók tot de onderhavige vordering tot gebruikmaking van lijfsdwang uitstrekt. 
        Wat daar verder ook van zij, in hoger beroep heeft [appellante] een schriftelijke verklaring van [kind 1] geproduceerd, waaruit blijkt dat diens volmacht niet alleen op de gebruikelijke executiemaatregelen, maar ook op het vorderen van tenuitvoerlegging middels lijfsdwang ziet. [kind 1] heeft dit bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep ten overstaan van het hof persoonlijk bevestigd.
        De conclusie moet naar ’s hofs oordeel dan ook zijn dat [appellante], zowel ex tunc als ex nunc toetsend, gemachtigd is om in deze voor [kind 1] op te treden. 
        Dat betekent dat grief 1 slaagt. 
        De in eerste aanleg uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring zal worden vernietigd zoals hierna in het dictum vermeld.
      
      
      
        
          Lijfsdwang
        
      
    
    
      4.3
      
        Ingevolge art. 585 Rv kan de rechter op verlangen van de schuldeiser de tenuitvoerlegging bij lijfsdwang toestaan van alimentatiebeschikkingen als die waarvan in casu sprake is (de beschikking van 8 februari 2010).  
        Gelet op het bepaalde in art. 587 Rv kan dit dwangmiddel slechts als ultimum remedium worden ingezet, dat wil zeggen indien aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden (subsidiariteit) en het belang van de schuldeiser toepassing daarvan rechtvaardigt (proportionaliteit). 
        In art. 588 Rv is bovendien bepaald dat uitvoerbaarheid bij lijfsdwang niet wordt uitgesproken indien de schuldeiser buiten staat is om aan de verplichting waarvoor tenuitvoerlegging bij lijfsdwang wordt verlangd, te voldoen. 
      
      
    
    
      4.4
      
        Dat alle andere executiemaatregelen in het verleden hebben gefaald en dat daarvan ook in de nabije toekomst geen resultaat te verwachten valt, is door [geïntimeerde] nauwelijks betwist en het hof gaat daar voorshands dan ook van uit.
        Dat [appellante] een voldoende gerechtvaardigd belang heeft bij toepassing van lijfsdwang, is niet uitgesloten. Gelet op het feit dat zij met drie kinderen dient rond te komen van de beslagvrije voet en mede gelet op het gegeven dat het belang van minderjarige kinderen als van openbare orde dient te worden beschouwd, rechtvaardigt haar positie een dergelijk ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer van [geïntimeerde], indien deze zijn alimentatieverplichtingen wel kan, maar niet wil, nakomen.
      
      
    
    
      4.5
      
        Dat laatste nu vormt de kern van het tussen partijen gevoerde debat.
        Volgens [appellante] is er bij [geïntimeerde] geen sprake van onmacht, maar van onwil om alimentatie te voldoen. [geïntimeerde] verricht betaalde werkzaamheden voor IFP maar houdt zijn inkomsten al jaren doelbewust en stelselmatig voor haar verborgen, aldus [appellante]. Als hij al geen verdiensten uit IFP ontvangt, hetgeen [appellante] ten zeerste betwijfelt, dan berust dat op een listige kunstgreep: aan zijn beloning staat namelijk niets in de weg. [appellante] verdenkt [geïntimeerde] er verder van dat hij het faillissement van de vennootschap, die volgens haar financieel gezond is, doelbewust heeft uitgelokt enkel en alleen om haar dwars te zitten. Terwijl [appellante] en de kinderen nauwelijks kunnen rondkomen, houdt [geïntimeerde] er met zijn nieuwe partner een luxe levensstijl op na en komt hij pas bij concrete confrontatie met lijfsdwang met zijn betalingen over de brug, aldus [appellante]. 
      
      
    
    
      4.6
      
        [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat van onwil aan zijn kant geen sprake is, maar dat hij in betalingsonmacht verkeert. [geïntimeerde] ontvangt al een aantal jaren geen inkomen uit IFP en leeft van de uitkering van zijn huidige partner. Van een luxe levensstijl is geen sprake. [geïntimeerde] verkeert net als [appellante] in financiële problemen. Hij heeft de afgelopen jaren dag en nacht gewerkt om IFP er weer bovenop te brengen, maar ontving daarvoor geen betaling, omdat de Belgische wet dat verbiedt: bij een negatief eigen vermogen mag een DGA zichzelf geen loon uitkeren. De betalingen die [geïntimeerde] deed om aan lijfsdwang te ontkomen, waren enkel mogelijk doordat zijn moeder hem daartoe leningen heeft verstrekt. Het recent uitgesproken faillissement van IFP was onafwendbaar: zoals de accountant ook schrijft leek er in januari enig perspectief te zijn, echter doordat de investeerders in spe hun woord braken en afhaakten was de deconfiture van de vennootschap begin februari compleet, aldus nog steeds [geïntimeerde].
      
    
    
      4.7
      
        Het hof oordeelt als volgt.
        Dat [appellante] met haar kinderen in financiële moeilijkheden verkeert, is door [geïntimeerde] wel betwist,  maar dit  behoeft mede gelet op de verklaring die de zoon van partijen daarover ten pleidooie heeft afgelegd naar het oordeel van het hof voorshands niet te worden betwijfeld. Dat [appellante], nadat [geïntimeerde] in verschillende procedures naliet om inzicht in zijn inkomsten te geven en vervolgens onder druk van lijfsdwang tot twee keer toe betaalde, wederom haar heil bij dit dwangmiddel zoekt, valt - vanuit haar perspectief gezien - te begrijpen. Thans dient evenwel opnieuw te worden bezien in hoeverre het in art. 588 Rv bepaalde aan toepassing van lijfsdwang in de weg staat.
        
          [geïntimeerde] heeft zijn stelling dat hij al meer dan twee jaren geen verdiensten uit IFP heeft getrokken en dat hij zijn eerdere betalingen met geleend geld heeft moeten voldoen, met stukken onderbouwd. De door hem overgelegde jaarstukken van IFP getuigen van een zeer bescheiden resultaat dat in 2011 en 2012 volledig in mindering werd gebracht op het negatieve eigen vermogen. Zijn aanslag inkomstenbelasting over 2012 was nihil, zijn aangifte voor 2013 vertoont hetzelfde beeld. Ten aanzien van de leningen van zijn moeder, die met de door hem onder druk van lijfsdwang gedane betalingen corresponderen, heeft [geïntimeerde]  kopieën van schriftelijke overeenkomsten in het geding gebracht. Hoewel aan de realiteitswaarde van die laatste stukken gelet op de familierelatie mogelijk nog wel getwijfeld zou kunnen worden, is dat ten aanzien van de belastingaanslag en de verklaring van de accountant van IFP naar ’s hofs voorlopig oordeel niet het geval. 
        Voor de stelling dat het faillissement van IFP onder valse voorwendselen werd uitgelokt bestaan, mede gelet op het door [geïntimeerde] gevoerde verweer aangaande het recent mislukte reddingsplan, onvoldoende aanwijzingen. De persoonlijke borgstelling voor de lening van NIBE-SVV is door [appellante] niet betwist.
        Andere bronnen van inkomsten dan IFP zijn door [appellante] niet onderbouwd gesteld en daarvan is voorshands ook niet gebleken. Dat [geïntimeerde] er een luxe levensstijl op na zou houden, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Het enkele gegeven dat hij zijn partner eens met een bos bloemen op het vliegveld heeft opgewacht en dat hij rijdend in een (naar zijn zeggen aan zijn broer toebehorende) nieuwe Renault Clio is gesignaleerd, is daartoe niet toereikend. Gelet op [geïntimeerde] leeftijd (hij is 61 jaar oud) is het zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook weinig aannemelijk dat hij voor het opscheppen liggende mogelijkheden om verdiensten buiten IFP te verwerven onbenut laat, zoals [appellante] heeft gesteld. 
        Het geheel overziend, en daarbij in aanmerking nemend dat de onderhavige procedure zich niet voor nadere bewijslevering leent, acht het hof het voorshands aannemelijk dat [geïntimeerde] zowel ten tijde van het vonnis in eerste aanleg als thans in de onmogelijkheid verkeert om aan de beschikking van 8 februari 2010 te voldoen.  
        De vordering van [appellante] is door de voorzieningenrechter dan ook terecht afgewezen en zij is ook thans niet toewijsbaar. 
        Dat betekent dat grief 2 faalt. 
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      De slotsom is dat het bestreden vonnis op het punt van de niet-ontvankelijkheid niet in stand kan blijven maar voor het overige dient te worden bekrachtigd.
      
    
    
      5.2
      Nu partijen gewezen levenspartners zijn en dit geschil hun gezamenlijk ouderschap  betreft, zal het hof de proceskosten compenseren in dier voege dat elke partij haar eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 24 oktober 2013 waarvan beroep voor zover [appellante] daarbij in haar vordering ten behoeve van [kind 1] niet-ontvankelijk werd verklaard;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
    
    
    
      wijst de vordering aangaande [kind 1] af;
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    
    
      compenseert de kosten van dit hoger beroep in dier voege, dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A.M. Koene, mr. H. de Hek en mr. W.A. Zondag en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 maart 2014.