ECLI:NL:GHSHE:2017:4679, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-10-2017, 200.125.174_01 & 200.125.188_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huwelijksvermogensrecht. 
        Afwikkeling tussen echtgenoten op basis van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding. Moet het vermogen in een stichting in de verrekening worden betrokken?
        Zie voorts:
        ECLI:NL:GHSHE:2014:3430
        ECLI:NL:GHSHE:2014:3707
        ECLI:NL:GHSHE:2014:4626
        ECLI:NL:GHSHE:2016:1240

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
  
  
    Afdeling civiel recht
  
  
    Uitspraak: 26 oktober 2017
    Zaaknummers: F 200.125.174/01 en F 200.125.188/01
    Zaaknummer eerste aanleg: 131209/S RK 08-793
  
  
    in de zaak in hoger beroep van:
  
  
    
      
        [appellante] ,
    
    wonende te [woonplaats] ,
    appellante in principaal appel,
    geïntimeerde in incidenteel appel,
    hierna te noemen: de vrouw,
    advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [verweerder] ,
    
    wonende te [woonplaats] ,
    verweerder in principaal appel,
    appellant in incidenteel appel,
    hierna te noemen:de man,
    advocaat: mr. M.N.G.H. Brech.
  
  
    
      16De beschikking van 31 maart 2016
    
    
      In die beschikking heeft het hof een aanvullend voorschot vastgesteld ten behoeve van het deskundigenonderzoek dat door drs. J.C.E. van Kollenburg RA werd verricht op basis van de opdracht in de tussenbeschikking van het hof d.d. 6 november 2014.
    
    
  
  
    
      17Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Het aanvullend voorschot is door partijen voldaan.
    
    
    
      De deskundige heeft zijn onderzoek afgerond. Het deskundigenbericht is op 2 juni 2016 ter griffie van het hof ingekomen.
    
    
    
      Partijen hebben op het deskundigenbericht gereageerd, de man bij brief aan het hof d.d. 27 juli 2016 en de vrouw bij akte d.d. 28 juli 2016. Partijen hebben vervolgens ook weer op elkaars reacties gereageerd, de man bij brief aan het hof d.d. 22 augustus 2016 en de vrouw bij akte d.d. 23 augustus 2016.
    
    
    
  
  
    
      18De verdere beoordeling
    
    
      18.1.
      Gelet op de inhoud van het deskundigenbericht en op de door partijen gegeven reacties kan thans een eindbeschikking worden gegeven.
      
    
    
      18.2.
      
        In dit hoger beroep gaat het om de financiële afwikkeling van het huwelijkse vermogen van partijen. Zij waren (tot 28 november 2008) gehuwd op huwelijkse voorwaarden, kort gezegd inhoudende een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen met een periodiek verrekenbeding. Aan het verrekenbeding is tijdens het huwelijk geen uitvoering gegeven.
        Meer in het bijzonder gaat het in dit hoger beroep om de vraag of en zo ja: in hoeverre de ondernemingen van partijen (waarin zij hun beroep van medisch specialist uitoefenen) in de verrekening op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden moeten worden betrokken.
      
      
    
    
      18.3.
      In de tussenbeschikking van 20 maart 2014 heeft het hof reeds een aantal beslissingen genomen met betrekking tot de door partijen opgeworpen geschilpunten:
      - in rechtsoverweging 3.5.5 van genoemde tussenbeschikking heeft het hof de opvatting van de vrouw verworpen dat het vermogen van de stichting [de stichting] (welke stichting de werkzaamheden van de vrouw als medisch specialist declareert bij zorgverzekeraars) niet tot het te verrekenen vermogen behoort omdat het gaat om vermogen van de stichting. Het hof heeft in de tussenbeschikking overwogen dat er bij de toepassing van een finale verrekening geen principieel verschil gemaakt dient te worden tussen een rechtspersoon in de vorm van een besloten vennootschap of een stichting en dat verrekening dient plaats te vinden van de in de stichting op de peildatum bestaande – niet verteerde of voor specifieke doeleinden gereserveerde – winsten voor zover die door de vrouw zijn gegenereerd.
      De beslissing omtrent de eventuele verrekening van het in de stichting aanwezige vermogen is door het hof aangehouden in afwachting van de resultaten van het deskundigenonderzoek;
      - in rechtsoverweging 3.6.1 van de tussenbeschikking van 20 maart 2014 heeft het hof geoordeeld dat – anders dan de rechtbank heeft beslist – in beginsel rekening gehouden moet worden met een latente belastingclaim van 25% vanwege aanmerkelijk belang ten aanzien van het te verrekenen bedrag in zowel de [de holding 2] als in de [de holding 1] De definitieve beslissing van het hof op dit punt is aangehouden tot ná het deskundigenonderzoek. Dit geldt ook voor de eventuele belastinglatentie ten aanzien van het mogelijk in de stichting [de stichting] aanwezige verrekenbare vermogen;
      - met betrekking tot de waarde van de vennootschappen waarin de man zijn werkzaamheden als medisch specialist heeft ondergebracht heeft het hof een nader onderzoek gelast (rechtsoverweging 3.7.3 van de tussenbeschikking van 20 maart 2014). Het hof was voornemens dit nadere onderzoek op te dragen aan de deskundige R. Kooger die eerder in deze zaak in opdracht van de rechtbank had gerapporteerd, maar in de tussenbeschikking van 6 november 2014 heeft het hof aan de deskundige Van Kollenburg opgedragen om ook dit nadere onderzoek voor zijn rekening te nemen;
      - het hof heeft de stelling van de vrouw dat ten aanzien van de waarde van haar vennootschappen en van de stichting het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW buiten toepassing moet worden gelaten verworpen (rechtsoverweging 3.8.2 van de tussenbeschikking van 20 maart 2014). Hetzelfde geldt voor de stelling van de vrouw dat voor verrekening van de waarde van haar vennootschappen en de stichting geen plaats is omdat haar onderneming is gestart met een eenmanszaak die was gefinancierd met privégelden. Ook die stelling is door het hof verworpen (rechtsoverweging 3.8.3 van dezelfde tussenbeschikking);
      
      
      - de grief van de man tegen het oordeel van de rechtbank dat de waarde van de vennootschappen en de stichting van de vrouw moet worden bepaald op basis van de intrinsieke waarde is door het hof verworpen (rechtsoverweging 3.9.2 van de tussenbeschikking van 20 maart 2014).
      
    
    
      18.4.
      Met betrekking tot de stichting [de stichting] heeft de deskundige, op basis van de door het hof gestelde vragen, het volgende geconcludeerd (samengevat):
      - gelet op de inhoud van de tussen de stichting en de vennootschap [de vennootschap 2] gesloten toelatingsovereenkomst kon [de vennootschap 2] op de peildatum nog aanspraak maken op een extra vergoeding vanuit de stichting. De omvang van deze vergoeding is afhankelijk van de eventueel tussen de stichting en [de vennootschap 2] nader te maken afspraken over een nacalculatie en aanvullende vergoedingen over de periode tot 1 juli 2007. Theoretisch zou deze tussen de € 0,00 en € 360.105,- kunnen liggen.
      Het vermogen van de stichting kan mogelijk deels worden aangemerkt als “achtergebleven” inkomen van de vrouw. De vrouw had immers op de peildatum op grond van de toelatingsovereenkomst nog steeds de mogelijkheid om vanuit [de vennootschap 2] naast de reeds betaalde voorschotten aanvullende vergoedingen bij de stichting op grond van nacalculatie te declareren voor in ieder geval de periode tot en met 31 december 2016. Daarnaast kan [de vennootschap 2] nog aanspraak maken op een winstaandeel conform artikel 2 van de toelatingsovereenkomst;
      - er zijn geen derden die op grond van verrichte arbeid nog aanspraak kunnen maken op het vermogen van de stichting. Het vermogen in de stichting, voor zover toerekenbaar aan arbeid, is volledig het resultaat van de arbeid van de vrouw;
      - de vrouw heeft de mogelijkheid om eventueel via nacalculatie en aanvullende vergoedingen zodanige aanvullende vergoedingen te declareren dat er geen winsten in de stichting resteren. Resterende winsten kunnen daarnaast als winstaandeel aan [de vennootschap 2] ten goede komen op grond van de toelatingsovereenkomst. In dat geval zijn er geen statutaire noch fiscale belemmeringen die eraan in de weg staan dat de vrouw bij machte is te bepalen dat deze winsten aan haar ten goede worden gebracht;
      - ingeval de stichting en [de vennootschap 2] over zouden gaan tot nacalculatie en het doen van aanvullende vergoedingen c.q. uitkeren van een winstaandeel voor een bedrag van € 360.105,- en dit middels dividenduitkering aan de vrouw ten goede zou komen, ervan uitgaande dat dit voor haar de meest gunstige route zou zijn, bedraagt de inkomstenbelasting 25% van dit bedrag (tarief 2016).
      
    
    
      18.5.
      De vrouw voert in haar reactie op het rapport van de deskundige –kort samengevat - aan dat het de stichting, wettelijk gezien, niet is toegestaan winst uit te keren. Zij wijst in dit verband op de voorwaarden die zijn verbonden aan de vergunning die aan de stichting is verleend voor de oprichting en exploitatie van een kliniek (productie 5 bij beroepschrift). Verder voert zij aan dat het niet aan haar maar aan het bestuur van de stichting is om te beslissen omtrent het in de stichting aanwezige vermogen.
      
    
    
      18.6.
      
        Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
        In de beschikking van het College Bouw Ziekenhuisvoorzieningen waarin aan de stichting vergunning is verleend voor de oprichting en exploitatie van een zelfstandig behandelcentrum (productie 5 bij beroepschrift), is verwezen naar het “geldende beoordelingskader” waaraan moet worden voldaan, onder meer inhoudende dat de vergunninghouder een rechtspersoon is die niet is gericht op het behalen van winst, hetgeen betekent dat geen winstuitkering mag worden gedaan aan begunstigers.
        Naar het oordeel van het hof staat deze regel uit het beoordelingskader niet in de weg aan een uitkering door de stichting aan de vrouw (via haar vennootschappen), alleen al omdat niet valt in te zien dat de vrouw als “begunstiger” zou moeten worden aangemerkt. De door de stichting ontvangen gelden hebben betrekking op declaraties wegens door de vrouw verrichte medische behandelingen. Zij is degene die aanspraak kan maken op die gelden omdat zij immers de behandelend arts is. Dat voor de ontvangst van de gelden een constructie met een stichting en met vennootschappen is opgezet doet hieraan niet af. (Het hof laat hierbij de declaraties voor verrichtingen door collega-specialisten die door de vrouw zijn ingeschakeld buiten beschouwing aangezien die gedeclareerde gelden aan de desbetreffende collega-specialisten zijn doorbetaald; zij kunnen geen aanspraak maken op een deel van het in de stichting opgebouwde vermogen zoals blijkt uit het deskundigenrapport).
        Uit het deskundigenrapport blijkt verder dat de (standaard)bedragen die zijn gedeclareerd wegens door de vrouw verrichte medische behandelingen, bestaan uit een “kostencomponent” en een “honorariumcomponent” en dat het vermogen in de stichting is ontstaan doordat feitelijk minder kosten zijn gemaakt dan het bedrag dat als “kostencomponent” in de gedeclareerde bedragen is ontvangen. Niet gesteld of gebleken is dat dit surplus aan de zorgverzekeraars is terugbetaald of nog zal worden terugbetaald zodat er geen grond is het surplus niet aan te merken als extra inkomsten met betrekking tot de door de vrouw verrichte werkzaamheden.
        Van belang in dit verband is verder dat, zoals de deskundige terecht in zijn rapport vermeldt, in artikel 2 van de toelatingsovereenkomst, gesloten tussen de stichting enerzijds en [de vennootschap 2] als opdrachtnemer anderzijds (productie 2 bij verweerschrift tevens inhoudende incidenteel appel van de man) onder meer is bepaald:
        
          	1. Terzake de te verlenen diensten uit hoofde van deze overeenkomst zal de stichting 	aan opdrachtnemer per kalenderjaar een vergoeding verschuldigd zijn die tenminste 	gelijk is aan de door de stichting extern gedeclareerd honoraria, vermeerderd met 	door opdrachtnemer in rekening te stellen vergoedingen voor de ontwikkeling van 	medisch beleid, ontwikkeling van nieuw ontwikkelde medische diensten en overige 	noodzakelijk door opdrachtnemer in het kader van deze overeenkomst te maken 	kosten.
        
        
          	2. Voornoemde vergoeding wordt bij wijze van voorschot op basis van de begroting 	van de stichting in maandelijkse termijnen door de stichting aan opdrachtnemer 	worden voldaan en eens per kalenderjaar op basis van nacalculatie worden 	afgerekend.
        
        
          	3. Indien de resultaten van de stichting in een batig saldo resulteren kan de stichting 	aan opdrachtnemer op grond van deze overeenkomt een winstaandeel uitkeren.
        
        Naar het oordeel van het hof valt op basis van deze bepaling, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, niet in te zien dat de conclusie van de deskundige dat er géén belemmeringen zijn om het in de stichting opgebouwde vermogen alsnog aan de vrouw te doen toekomen, onjuist zou zijn.
      
      
    
    
      18.7.
      
        Met betrekking tot de stelling van de vrouw dat verrekening van het vermogen van de stichting niet aan de orde is omdat niet zij maar het stichtingsbestuur bij machte zou zijn om over het vermogen in de stichting te beslissen, overweegt het hof het volgende. 
        Het vermogen in de stichting is opgebouwd uit overgespaarde gelden die zijn ontvangen wegens door de vrouw verrichte medische behandelingen. Dat geld komt alleen aan haar toe. Zoals gezegd is de opzet van een stichting en twee besloten vennootschappen niet meer dan een constructie van administratieve aard. Hierbij past dat het bestuur van de stichting, naast de vrouw zelf, bestaat uit haar broer en een vriend. Onder deze omstandigheden moet redelijkerwijs worden aangenomen dat het de vrouw is die (doorslaggevend) beslist over de in de stichting aanwezige gelden. Het hof verwerpt dan ook de hier bedoelde stelling van de vrouw.
      
      
    
    
      18.8.
      De stelling van de vrouw dat ingevolge artikel 2 lid 2 van de toelatingsovereenkomst nacalculatie niet meer mogelijk is omdat die nacalculatie “eens per kalenderjaar” moet geschieden, kan evenmin worden aanvaard. Een vervaltermijn valt in deze bepaling niet te lezen, nog afgezien van het feit dat het in feite aan de vouw zelf is om uitvoering te geven aan de bepalingen in de toelatingsovereenkomst.
      
    
    
      18.9.
      
        De vrouw heeft ook nog aangevoerd dat de in de stichting aanwezige gelden wellicht gereserveerd dienen te worden om onvoorziene uitgaven te doen. 
        Een toereikende onderbouwing van deze stelling ontbreekt, zodat het hof hieraan voorbij gaat.
      
      
    
    
      18.10.
      
        Het hof zal, gelet op de conclusies van de deskundige en op hetgeen in het voorgaande is overwogen, bepalen dat de vrouw het vermogen in de stichting, dat door de deskundige Kooger (op zichzelf genomen: onbetwist) is berekend op € 360.105,-, moet verrekenen, met dien verstande dat nog moet worden beslist op de vraag of op dit bedrag een belastinglatentie van 25% in mindering moet worden gebracht zoals de deskundige Van Kollenburg heeft geadviseerd.
        De man heeft in zijn reactie op het rapport van de deskundige Van Kollenburg het standpunt ingenomen dat de deskundige zowel bij de berekening van het te verrekenen bedrag in de stichting als in de vennootschappen van partijen, ten onrechte is uitgegaan van een belastinglatentie van 25%. Volgens de man dient uitgegaan te worden van de contante waarde van de latente belastingclaims en niet van de nominale waarde daarvan. De man heeft in dit verband verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3462.
      
      
    
    
      18.11.
      Naar het oordeel van het hof kan dit standpunt van de man niet worden aanvaard. In de onderhavige zaak is voor de berekening van het te verrekenen bedrag in de ondernemingen van partijen uitgegaan van de intrinsieke (nominale) waarde van de ondernemingen op de peildatum. Dit betekent dat ook de latente belastingvordering per peildatum nominaal in de verrekening moet worden betrokken (vergelijk de conclusie van de AG Wesseling –van Gent voor het arrest van de HR d.d. 20 december 2013, ECLI:NL:PHR:2013:1249, onder 2.8 van de conclusie).
      
    
    
      18.12.
      Het voorgaande betekent dat op het vermogen in de stichting ad € 360.105,- een belastinglatentie van 25% in mindering moet worden gebracht, zodat een te verrekenen bedrag resteert van € 270.078,75.
      
    
    
      18.13.
      De conclusie is dat de grieven 3, 4, 5 en 10 van de vrouw, welke grieven betrekking hebben op de belastinglatentie ten aanzien van het vermogen in de stichting en op het per saldo door haar te verrekenen bedrag, in zoverre slagen. De grieven 1 en 2 van de vrouw falen.
      
    
    
      18.14.
      
        Wat betreft de vennootschappen van de man blijkt uit het deskundigenbericht dat er geen aanleiding is om andere bedragen te hanteren dan die in de concept-jaarrekeningen met betrekking tot het jaar 2006 waren vermeld. Dit betekent dat de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de waarde van de vennootschappen van de man juist is en dat de grieven 6 en 7 van de vrouw in zoverre falen.
        Wel dient – zoals reeds is aangekondigd in de tussenbeschikking van het hof van 20 maart 2014 – bij de berekening van het te verrekenen bedrag rekening gehouden te worden met een belastinglatentie van 25%, zodat ten aanzien van de vennootschappen van de man een te verrekenen bedrag resteert van € 184.007,- minus € 46.001,75 = € 138.005,25
        Ten aanzien van de vennootschappen van de vrouw resteert een te verrekenen bedrag van 
        € 359.616,- minus € 89.904,- = € 269.712,-
        De tweede incidentele grief van de man en de elfde grief van de vrouw slagen in zoverre.
      
      
    
    
      18.15.
      
        Thans kan een berekening worden gemaakt van het per saldo door de vrouw te betalen bedrag in zake verrekening, waarbij het hof mede de bedragen in rechtsoverweging 2.9 van de beschikking van de rechtbank d.d. 16 januari 2013 zal betrekken.
        De vrouw heeft ter zake van verrekening de volgende betalingsverplichtingen:
      
      - m.b.t. de stichting: de helft van € 270.078,75 = 		€ 135.039,38
      - m.b.t. de vennootschappen: de helft van € 269.712,- =		€ 134.856,--
      - m.b.t. belastingclaims en belastingteruggaven:			€     5.389,50
      
        Totaal								€ 275.284,88
        De man heeft ter zake van verrekening de volgende 
        betalingsverplichtingen:
      
      - m.b.t. de vennootschappen: de helft van € 138.005,25=	 €   69.002,63
      - m.b.t. lijfrentepolissen:					 €   15.803,25
      - m.b.t. banksaldi						 €     2.157,34
      
        Totaal								 €   86.963,22
        Per saldo dient de vrouw in zake verrekening aan de man te betalen:	€ 188.321,66
        Het hof zal aldus opnieuw beslissen.
      
      
    
    
      18.16.
      De vrouw heeft in haar appelschrift verzocht om, voor zover zij reeds uitvoering heeft gegeven aan haar veroordeling in de beschikking van de rechtbank van 16 januari 2013, de man te veroordelen het teveel betaalde terug te betalen met wettelijke rente. Dat verzoek is toewijsbaar op de wijze zoals hierna zal worden bepaald.
      
    
    
      18.17.
      Nu partijen gewezen echtgenoten zijn zal het hof de kosten van het hoger beroep compenseren. De kosten van het deskundigenonderzoek dienen door beide partijen, ieder voor de helft, te worden gedragen.
      
    
  
  
    
      19De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel appel:
      
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank van 16 januari 2013, doch uitsluitend voor zover daarin de vrouw is veroordeeld om ter zake van de afrekening van hun verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden aan de man een bedrag van € 255.285,91 met wettelijke rente te betalen;
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt de vrouw om ter zake van de afrekening van hun verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden aan de man een bedrag te betalen van € 188.321,66 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 6 juli 2007 tot de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte;
    
    
    
      bekrachtigt de beschikkingen waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval de vrouw reeds uitvoering heeft gegeven aan haar veroordeling in de beschikking van de rechtbank van 16 januari 2013, dat de man het teveel betaalde aan haar moet terugbetalen, dit te vermeerderen met de wettelijke rente over het teveel betaalde bedrag vanaf het moment van betaling tot aan de dag van de terugbetaling;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het deskundigenonderzoek door beide partijen, ieder voor de helft, moeten worden gedragen;
    
    
    
      compenseert ook overigens de kosten van het hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten moet dragen.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.J. van Laarhoven en A.E. van Solinge en is in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2017.