ECLI:NL:GHSGR:2008:BG8070, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-12-2008, 200.011.124/01 / 08/415 KG (oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Gunningcriterium is gegeven en begrepen, maar de puntentoekenning daarvan is in de (voorbeeld)berekening in het bestek weggevallen. Rechtsverwerking; inschrijver had er naar moeten vragen.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 200.011.124/01
      Rolnummer (oud)	: 08/415 KG
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 306704/KG ZA 08-415
    
    arrest van de eerste civiele kamer d.d. 16 december 2008
    
    inzake
    
    
      de Stichting Pameijer Gehandicaptenzorg,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: Pameijer,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      Taxi Bakker B.V.,
      gevestigd te Barendrecht,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Taxi Bakker,
      advocaat: mr. R.S. Meijer te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 22 juli 2008 is Pameijer in spoedappel gekomen van het vonnis van 24 juni 2008, gewezen door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen. Daarbij heeft zij negen grieven ingediend. Bij memorie van antwoord heeft Taxi Bakker de grieven bestreden. Op 24 november 2008 hebben partijen hun zaak mondeling aan de hand van pleitnota’s doen bepleiten, Pameijer door mrs. J.M. Hebly en M.M. Fimerius, advocaten te Rotterdam, en Taxi Bakker door mrs. G. Verberne en M.J. de Meij, advocaten te Amsterdam. Vervolgens hebben zij hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.1	Het gaat in dit kort geding om het volgende.
    
    1.2	Op 14 februari 2008 heeft Pameijer een aanbesteding bekend gemaakt betreffende het taxivervoer van haar cliënten (mensen met een verstandelijke en/of psychiatrische beperking) in het kader van de AWBZ. De aanbesteding vindt plaats op basis van de algemene Europese Richtlijn 2004/18/EG voor werken, leveringen en diensten en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten.
    
    1.3	De opdracht is verdeeld in de drie percelen A, B, en C. Binnen elk perceel worden drie categorieën vervoer onderscheiden: 1. Woon-Werk vervoer, 2. planbaar vervoer en 3. incidenteel vervoer. 
    
    1.4	In § 1.7 van het bestek “Leidraad voor het indienen van een inschrijving voor Cliëntenvervoer Pameijer” (hierna: de Leidraad) is de gunningsystematiek beschreven. Het gunningcriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Er zijn maximaal 1000 punten te behalen, waarvan maximaal 400 op het onderdeel “Kwaliteit” (wegingsfactor 40%) en maximaal 600 op het onderdeel “Prijs” (wegingsfactor 60%). 
    
    1.5	Taxi Bakker heeft tijdig ingeschreven op perceel C. Alleen de aanbesteding betreffende dit perceel is in dit geding aan de orde.
    
    1.6	Bij brief van 22 april 2008 heeft Pameijer aan Taxi Bakker geschreven dat zij voornemens is de opdracht voor perceel C te gunnen aan de Rotterdamse Mobiliteit Centrale BV (hierna: RMC).
    
    1.7	Bij de beoordeling van de inschrijvingen heeft Pameijer voor de prijs in de categorie Woon-Werk vervoer punten toegekend aan zowel de totaalprijs als de gemiddelde kilometerprijs. RMC heeft zo de meeste punten behaald en haar bieding is daarom als economisch meest voordelige aanbieding beoordeeld. Als voor de prijs in de categorie Woon-Werk vervoer alleen voor de gemiddelde kilometerprijs punten worden toegekend (bij verder gelijkblijvende beoordeling), dan zou Taxi Bakker volgens Pameijer de meeste punten hebben behaald, zo is namens Pameijer ter zitting aan het hof meegedeeld.
    
    2.1	Taxi Bakker heeft in dit geding gevorderd ten eerste dat de voorzieningenrechter Pameijer verbiedt om perceel C van de opdracht te gunnen aan RMC en ten tweede dat de voorzieningenrechter Pameijer gebiedt de inschrijvingen op perceel C opnieuw te beoordelen waarbij Pameijer overeenkomstig de Leidraad louter de geoffreerde gemiddelde kilometerprijs bepalend laat zijn voor de score op het subgunningcriterium “Prijs”. 
    
    2.2	De rechtbank heeft Pameijer verboden de opdracht aan RMC te gunnen op basis van de tot dan toe gevoerde aanbestedingsprocedure. Het tweede deel van de vordering heeft de rechtbank afgewezen, omdat het, mede gelet op de Leidraad, aannemelijk is dat de bedoeling van Pameijer was om de door de vervoerder voor Woon-Werk vervoer aan te geven totaalprijs in de beoordeling te betrekken.
    
    
      2.3	De grieven richten zich tegen het verbod de opdracht aan RMC te gunnen.
      De eerste grief komt op tegen de overweging dat het geding gaat om de discrepantie in de Leidraad tussen de gunningsystematiek en het rekenvoorbeeld. Volgens Pameijer heeft Taxi Bakker betoogd dat uit de Leidraad onmiskenbaar blijkt dat de punten voor het criterium “prijs” uitsluitend worden toegekend op basis van de geoffreerde kilometerprijs en moet dit betoog worden verworpen.
      De tweede grief richt zich tegen een (mogelijk) uitgangspunt van de voorzieningenrechter dat Taxi Bakker geen totaalprijs heeft geoffreerd. Taxi Bakker heeft dat (voor categorie 1) wel gedaan.
      De derde, vierde, vijfde en zesde grief betreffen het transparantiebeginsel, de eisen die daaruit voor Pameijer voortvloeien en de vraag of Pameijer daaraan voldaan heeft bij haar weergave van de gunningsystematiek, de gunningcriteria, de wegingsfactoren en puntentoekenning. 
      De zevende grief richt zich tegen de verwerping van het verweer van Pameijer dat Taxi Bakker haar rechten heeft verspeeld.
      De achtste grief betreft de overweging dat de mogelijke vertraging in de gunning niet tot een andere beslissing leidt en dat niet aannemelijk is dat de beslissing de continuïteit van het vervoer in gevaar brengt. Volgens Pameijer heeft Taxi Bakker geen enkel belang bij haar vordering omdat haar inschrijving niet anders zou zijn geweest als voor haar vaststond dat de totaalprijs in de beoordeling werd meegenomen, terwijl Pameijer wel belang heeft bij geen vertraging in de gunning.
      De negende grief richt zich tegen de beslissing en bouwt voort op de voorgaande grieven.
      De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    3.1	Het hof stelt voorop dat de Leidraad duidelijk vermeldt dat het gunningcriterium “Prijs” voor de categorie Woon-Werk vervoer wordt beoordeeld op basis van zowel de totaalprijs als de gemiddelde kilometerprijs. Dit staat immers expliciet en ondubbelzinnig aangegeven in de enige zin die de beoordeling van het gunningcriterium “Prijs” weergeeft, te weten in § 1.7.2 waar is vermeldt: “Het gunningcriterium prijs wordt beoordeeld op basis van de drie categorieën: 1. Woon-Werk vervoer: totaalprijs alsmede de gemiddelde kilometerprijs; 2. Planbaar vervoer: kilometerprijs; 3. Incidenteel vervoer: kilometerprijs”. Vervolgens is in § 1.7.2 ook aangegeven dat de vervoerder voor Woon-Werk vervoer, naast een totaalprijs, ook een kilometerprijs moet aangeven, met als argument: “Op deze wijze kan door Pameijer beoordeeld worden wat de organisatie aan vaste ritten moet bekostigen.”
    
    3.2	Daarnaast geldt dat voor de berekening van de totaalprijs aan de inschrijvers gegevens zijn verstrekt en dat in de Leidraad uitgebreid is gevraagd naar het vervoersplan, een rittenplan met routeplanning. Deze planning vormt een substantieel onderdeel van de inschrijving. Het is duidelijk dat naar de planning is gevraagd ter beoordeling van de prijs en niet ter beoordeling van de kwaliteit (voor de kwaliteitsbeoordeling zijn vragen opgesteld betreffende opleiding van personeel, omgaan met onvoorziene situaties en met verschillende cliënten, naleven van de gestelde haal- en brengtijden, communicatie, en dergelijk - § 1.7.1). Het is ook duidelijk dat de planning leidt tot de totaalprijs (het vervoer wordt op basis van het daadwerkelijk gereden aantal kilometers aan Pameijer in rekening gebracht). Daarmee is de totaalprijs tot een wezenlijk onderdeel van de inschrijving gemaakt. Dit laatste blijkt ook uit het formulier (bijlage B8) voor de opgave van inschrijving op het aantal percelen, waarin is aangegeven dat per perceel sprake is van “het volgende onderscheid: Categorie 1: Woon-Werkvervoer: een totaalprijs en een prijs per kilometer, Categorie 2: (…) een kilometertarief en Categorie 3: (…) een kilometertarief” en waarin per perceel of combinatie van percelen (alleen) vier prijzen moeten worden ingevuld, namelijk een totaalprijs voor categorie 1 en drie kilometerprijzen voor categorie 1, 2 en 3.
    
    3.3	Pameijer heeft bovendien in de Leidraad bekend gemaakt dat zij het aanbestedingstraject uit het oogpunt van efficiency doorloopt (p.4) en dat de vervoerder de ritten mag combineren om de efficiency van de planning te verhogen (§ 2.6). De Leidraad vermeldt ook dat de rit door de vervoerder volgens het in de aanbestedingsprocedure door de vervoerder bekend te maken rittenplan moet worden uitgevoerd (p.18). Pameijer heeft dus zelf in beginsel geen zeggenschap over de routes en daarmee de efficiency. Ook hieruit kan worden afgeleid dat de totaalprijs een (wezenlijke) rol zal spelen bij de gunning.
    
    3.4	Dat ook Taxi Bakker heeft begrepen dat de totaalprijs wel (zwaar) meeweegt in de beoordeling van de aanbiedingen, blijkt uit de door haar zelf (zo is ter zitting in hoger beroep meegedeeld) gestelde vraag 26 waarin staat “U beoordeelt de aanbiedingen voor een groot deel op een totaalprijs die (…)”. Daaruit volgt dat Taxi Bakker begreep dat de totaalprijs niet een gering, ondergeschikt of onbetekenend onderdeel van de beoordeling zou kunnen zijn. Taxi Bakker heeft ook daadwerkelijk een totaalprijs ingediend op basis van hetgeen daarover in de Leidraad is gevraagd en de gegevens die Pameijer haar tijdens de aanbestedingsprocedure beschikbaar heeft gesteld.
    
    3.5	Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat de aanbieder, en in het bijzonder ook Taxi Bakker, wist, althans moest weten, dat de aanbiedingen zouden worden beoordeeld (mede) op grond van het (sub)gunningcriterium totaalprijs. 
    
    3.6	De (sub)gunningcriteria voor “de economisch meest voordelige inschrijving” zijn aangegeven met hun relatieve weging, te weten: “Kwaliteit” 40% en “Prijs” 60%. De (sub)gunningcriteria voor “Prijs” zijn eveneens aangegeven met hun relatieve weging, te weten Woon-Werk vervoer: 90% met 540 punten, Planbaar vervoer: 8% met 48 punten en Incidenteel vervoer: 2% met 12 punten. Voorts is voor Woon-Werk vervoer aangegeven dat dit wordt beoordeeld op basis van de “totaalprijs alsmede de gemiddelde kilometerprijs”. Met deze gegevens en mede gelet op hetgeen onder 3.1 – 3.5 is overwogen, acht het hof voorshands de aanbesteding zowel voor de gunningcriteria als hun relatieve weging (voldoende) transparant. De inschrijvende vervoerders zullen hieruit ook kunnen begrijpen dat de totaalprijs en de gemiddelde kilometerprijs in de categorie Woon-Werk vervoer even zwaar wegen.
    
    
      4.1	In het voorbeeld in de Leidraad waarin de wegingsfactor per categorie en het per categorie totaal te behalen aantal punten is aangegeven, en in de Nota van Inlichtingen waar de berekening per categorie is aangegeven, is geschreven dat het te verkrijgen aantal punten wordt berekend aan de hand van de gemiddelde kilometerprijzen. Over de totaalprijs is daar niets vermeld en deze komt in de gegeven voorbeeldberekening niet tot uitdrukking. In het voorbeeld is de puntentoekenning voor alle 540 punten van het Woon-Werk vervoer uitsluitend bepaald door de kilometerprijs. 
      Over de weging tussen totaalprijs en kilometerprijs is nergens iets uitdrukkelijk aangegeven.
    
    
    4.2	Anders dan Taxi Bakker heeft betoogd, brengt dat niet mee dat een vervoerder, zoals Taxi Bakker, ervan uit zal mogen gaan dat het gunningcriterium “totaalprijs” daardoor niet werkelijk in de aanbesteding als (sub)gunningcriterium bestaat. Een gunningcriterium kan immers niet vervallen doordat daaraan in de (voorbeeld)berekening van de puntentoekenning geen punten worden toegekend. 
    
    5.	Omdat de weging van de totaalprijs niet expliciet is aangegeven en deze prijs in de voorbeeld berekening  ongelukkigerwijs- niet is vermeld, acht het hof het aannemelijk dat het voor Taxi Bakker niet duidelijk is geweest hoe het opgegeven gunningcriterium totaalprijs in de beoordeling wordt meegenomen. Echter, zoals hiervoor onder 3.1 3.5 aangegeven, moet het (ook) voor Taxi Bakker wel duidelijk zijn geweest dat de biedingen mede op grond van de totaalprijs van het Woon-Werk vervoer zouden worden beoordeeld. Daarom had Taxi Bakker, in geval zij niet begreep hoe op het criterium totaalprijs beoordeeld zou worden, over (de weging van) dit gunningcriterium vragen moeten stellen voordat de inschrijvingen werden ingediend. Zij heeft dat niet gedaan. Daarmee heeft zij haar recht verwerkt om te klagen over onduidelijkheid ten aanzien van (de weging van) de totaalprijs. 
    
    6. 	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven slagen. Het vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van Taxi Bakker zullen worden afgewezen. Taxi Bakker moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, de gevorderde rente daaronder begrepen.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het bestreden vonnis van 24 juni 2008;
    
    -	wijst de vorderingen van Taxi Bakker af;
    
    -	veroordeelt Taxi Bakker in de kosten van deze procedure, in eerste aanleg aan de zijde van Pameijer begroot op € 254,- aan verschotten en € 816,- aan salaris voor de advocaat en in hoger beroep begroot op € 374,80 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris voor de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    -	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, J. Kramer en D.J. de Brauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 december 2008 in aanwezigheid van de griffier.