ECLI:NL:RBSGR:2008:BD3226, Rechtbank 's-Gravenhage, 22-04-2008, 306310 / KG 08/314
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Referentie-eis. Openbaarmaken vertrouwelijke informatie. Artikel 41 lid 5 BAO.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 22 april 2008,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 08/314 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Zeeuwse Stromen B.V.,
      gevestigd te Goes,
      eiseres,
      procureur mr. E. Grabandt,
      advocaat mr. B. van der Zijpp te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Rijkswaterstaat Zeeland),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. N.A. Goldberg,
    
    
    en:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      N. Kraaijeveld B.V.,
      gevestigd te Sliedrecht,
      tussengekomen partij,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
      advocaat mr. P.J.P. Severijn te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als Zeeuwse Stromen, Rijkswaterstaat en Kraaijeveld.
    
    
    1. De procedure
    
    Kraaijeveld heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting van 11 april 2008 hebben Zeeuwse Stromen en Rijkswaterstaat verklaard hiertegen geen bezwaar te hebben. De voorzieningenrechter heeft de tussenkomst vervolgens toegestaan.
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Rijkswaterstaat heeft een Europese openbare aanbesteding gehouden van de opdracht het verbeteren van de glooiingsconstructie Saeftinghe 2 met bijkomende werkzaamheden in de gemeente Hulst (hierna: de opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard. Het gunningscriterium is de laagste prijs. 
    
    
      2.2. Artikel 13.4 lid 1 van het betreffende bestek stelt onder meer een referentie-eis (hierna: de referentie-eis), die luidt als volgt: 
      "De inschrijver moet in de periode van zeven jaar, voorafgaand aan de datum van aanbesteding van dit bestek, tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen, ten minste één op een vakkundige en regelmatige wijze zelf uitgevoerd werk op het gebied van (gezette) steenbekledingen op dijken en/of kades in tijgebied, met een aannemingssom of een gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan  € 1.500.000,--."
    
    
    2.3. Zes aanbieders hebben op de opdracht ingeschreven. De aanbesteding heeft plaatsgevonden op 6 februari 2008. Kraaijeveld had de laagste inschrijfsom (€ 2.762.000,--); daarna kwam de inschrijfsom van Zeeuwse Stromen (€ 2.918.000,--). Rijkswaterstaat heeft bij brief van 26 februari 2008 aan de betrokken partijen bericht dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan Kraaijeveld. 
    
    2.4. Kraaijeveld heeft als referentiewerk opgegeven een opdracht die zij heeft uitgevoerd aan de Zandkreekdam te Goes (hierna ook: het referentiewerk Zandkreekdam). In het kader van dit referentiewerk heeft Kraaijeveld (inclusief meerwerk) een bedrag van € 11.193.407,-- gefactureerd.
    
     
    3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    3.1. Zeeuwse Stromen vordert - zakelijk weergegeven - Rijkswaterstaat, op straffe van een dwangsom, te verbieden de opdracht te gunnen aan Kraaijeveld.
    
    3.2. Hiertoe voert Zeeuwse Stromen - zakelijk en verkort weergegeven - het volgende aan. Zeeuwse Stromen kent de desbetreffende markt goed en weet daarom dat Kraaijeveld onmogelijk kan voldoen aan de referentie-eis. Uit de door Zeeuwse Stromen overgelegde berekening volgt dat ten hoogste een bedrag van € 746.799,98 (excl. BTW) betrekking kan hebben op voor de referentie-eis relevante werkzaamheden. Het door Kraaijeveld bij dit project in rekening gebrachte meerwerk zag voor een belangrijk deel op het aanbrengen van betonzuilen. Dit is echter iets anders dan steenbekleding. Zeeuwse Stromen heeft dus gegronde redenen voor het vermoeden dat het referentiewerk Zandkreekdam niet voldoet. Het is aan Rijkswaterstaat om dit te weerleggen. 
    
    3.3. Rijkswaterstaat en Kraaijeveld voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    3.4. Kraaijeveld vordert - zakelijk weergegeven - Rijkswaterstaat te verbieden het werk aan een ander dan aan haar, Kraaijeveld, op te dragen. 
    
    3.5. Kraaijeveld voert hiertoe - zakelijk en verkort weergegeven - het volgende aan. Het referentiewerk Zandkreekdam voldoet wel degelijk. Zeeuwse Stromen ziet over het hoofd dat ook posten die 'voorwaarden scheppend' zijn mogen worden meegerekend. Zeeuwse Stromen moet ten minste aannemelijk maken dat de beoordeling door Rijkswaterstaat onjuist is. Dat heeft zij niet gedaan. De details van het referentiewerk Zandkreekdam kan Rijkswaterstaat niet openbaar maken, want die bevatten concurrentiegevoelige informatie. 
    
    3.6. Zeeuwse Stromen voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om de motiveringsplicht van een aanbestedende dienst. Meer specifiek en concreet gaat het om de vraag of Rijkswaterstaat gehoor moet geven aan de gewenste nadere onderbouwing van zijn beoordeling, nu dit in feite slechts mogelijk is door openbaarmaking van de precieze prijsopgave van het referentiewerk van Kraaijeveld. Dat het hier om concurrentiegevoelige informatie gaat, is, ook al betreft het een opdracht van een aantal jaren geleden, voldoende aannemelijk.
    
    4.2. Voorop staat dat een aanbestedende dienst geen informatie openbaar dient te maken die de rechtmatige commerciële belangen van een inschrijver zou kunnen schaden (zie artikel 41 lid 5 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten en artikel 2.29.9 ARW 2005). Dit kan echter onder bepaalde omstandigheden uitzondering lijden, met name wanneer er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat een beoordeling onjuist is. 
    
    4.3. Van zulke gegronde redenen is in dit geval echter niet - en in elk geval niet in voldoende mate - gebleken. Rijkswaterstaat en Kraaijeveld hebben voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat in de berekening van Zeeuwse Stromen een aantal posten ten onrechte niet is betrokken. Het gaat hier om bijkomende werkzaamheden die nauw met het eigenlijke werk (steenbekleding) samenhangen en nodig zijn om dit werk te kunnen uitvoeren. 
    
    4.4. Het betreft (onder meer) (een evenredig deel van de) kosten van voorbereidend grondwerk, bouwplaatskosten en depotlocaties voor de stenen. Van de laatstgenoemde kosten heeft Zeeuwse Stromen ter zitting erkend dat deze kunnen meetellen voor het referentiewerk. Het valt niet in te zien waarom dit ten aanzien van de eerste twee niet het geval is. Voorbereidend grondwerk (bijvoorbeeld) is immers nodig is om steenbekleding te kunnen uitvoeren en hangt daarmee logischerwijs nauw samen. Zeeuwse Stromen heeft overigens onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het plaatsen van betonzuilen niet tot het aanbrengen van steenbekleding kan worden gerekend. 
    
    4.5. Opgemerkt wordt dat een medewerker van Rijkswaterstaat nauw betrokken is geweest bij de uitvoering van het referentiewerk Zandkreekdam, zoals Rijkswaterstaat heeft gesteld. Rijkswaterstaat mag dus in staat worden geacht te beoordelen in hoeverre de bij dit project uitgevoerde werkzaamheden betrekking hebben op steenbekleding.
    
    4.6. Gelet op het voorgaande is er onvoldoende reden om aan te nemen dat de beoordeling van Rijkswaterstaat onjuist is en bestaat er evenmin aanleiding om Rijkswaterstaat te verplichten zijn beoordeling op de hiervoor bedoelde wijze nader te motiveren. De vordering zal daarom worden afgewezen. 
    
    4.7. De vordering van Kraaijeveld zal, op de wijze als hierna vermeld, worden toegewezen, nu Rijkswaterstaat tegen deze vordering geen verweer heeft gevoerd.
    
    4.8. Zeeuwse Stromen zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van zowel het geding tussen haar en Rijkswaterstaat als tussen haar en Kraaijeveld. De kosten van het geding tussen Rijkswaterstaat en Kraaijeveld zullen worden gecompenseerd in deze zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    4.9. De kosten van het incident tot tussenkomst zullen tussen partijen worden gecompenseerd in deze zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    verbiedt Rijkswaterstaat de opdracht op te dragen aan een ander dan Kraaijeveld;
    
    veroordeelt Zeeuwse Stromen om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de kosten van het geding tussen haar en Rijkswaterstaat, tot dusverre aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht, aan Rijkswaterstaat te betalen, met bepaling dat Zeeuwse Stromen bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over deze proceskosten verschuldigd is;
    
    veroordeelt Zeeuwse Stromen in de kosten van het geding tussen haar en Kraaijeveld, tot dusverre aan de zijde van Kraaijeveld begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht; 
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst de vordering van Zeeuwse Stromen af;
    
    bepaalt in het incident en in het geding tussen Rijkswaterstaat en Kraaijeveld dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 22 april 2008 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    SV