ECLI:NL:RBBRE:2007:BA6643, Rechtbank Breda, 04-06-2007, 439358 VV 07-45
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2007-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: voorlopige voorziening inz. concurrentiebeding na Hoge Raad 5-1-2007

RECHTBANK BREDA
      Sector kanton
    
    
    Locatie Tilburg
    
    zaak/rolnr.: 439358 VV EXPL 07-45
    
    vonnis in kort geding d.d. 4 juni 2007 
    
    inzake
    
    
      [VBA]., 
      gevestigd te Goirle, 
      eiseres in conventie,
      gedaagde in reconventie, 
      gemachtigde: mr. A.A.H. Zegers, advocaat te Tilburg,
    
    
    tegen
    
    
      [X], 
      wonende te [adres],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie, 
      gemachtigde: mr. A. van Unnik, werkzaam ten kantore van Stichting Rechtsbijstand te Tilburg.
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
      a. het exploot van dagvaarding van 16 april 2007;
      b. de akte aan de zijde van eiseres in conventie houdende producties 1 t/m 13;
      c. de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties 1 t/m 7;
      d. de akte aan de zijde van eiseres in conventie houdende producties 14 t/m 19;
    
     
    1.2 Partijen hebben hun standpunten mondeling toegelicht ter terechtzitting van 8 mei 2007, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. Bij die gelegenheid hebben de beide gemachtigden pleitnotities overgelegd. 
    
    1.3 De inhoud van de sub 1.1 vermelde stukken, alsmede van de aantekeningen van de griffier en van de pleitnotities geldt als hier ingelast. 
    
    2. Het geschil
    
    2.1 Partijen zullen hierna worden aangeduid als [VBA], respectievelijk [X].
    
    2.2 Stellende dat tussen partijen een dienstbetrekking heeft bestaan en van de arbeids-overeenkomst onder meer een non-concurrentiebeding deel uitmaakte dat door [X] wordt overtreden heeft [VBA] in conventie gevorderd bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      a. [X] te gebieden zijn geconstateerde overtreding van het non-concurrentiebeding, in de vorm van werkzaamheden voor Jeugdzorg Amsterdam en/of CIZ te Driebergen te beëindigen en beëindigd te houden, op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag;
      b. [X] te verbieden om enige andere overtreding van het non-concurrentiebeding te plegen, op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag,
    
    
    althans een voorziening te treffen en daarbij in goede justitie een dwangsom te bepalen;
    
    c. [X] te veroordelen in de kosten van dit geding. 
    
    2.3 [X] heeft deze vorderingen gemotiveerd weersproken en geconcludeerd [VBA] daarin niet ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen af te wijzen. Voor zover echter wordt geoordeeld dat wel sprake is van een van toepassing zijnd concurrentie-beding heeft [X] in reconventie gevorderd -verkort weergegeven-:
    
    
      a. primair, dat het beding geheel of gedeeltelijk teniet wordt gedaan, onder eventuele toekenning van een vergoeding;
      b. subsidiair, dat het beding geheel of gedeeltelijk buiten werking wordt gesteld, onder eventuele toekenning van een vergoeding;
      c. meer subsidiair, de werking van het beding te schorsen totdat in een eventuele bodemprocedure is beslist dan wel partijen in andere zin tot overeenstemming komen,
      d. een en ander met veroordeling van [VBA] in de proceskosten. 
    
    
    2.4 [VBA] heeft op haar beurt geconcludeerd tot afwijzing van die reconventionele vorderingen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding.
    
    3. De beoordeling
    
    In de voorziening, zowel in conventie als in (voorwaardelijke) reconventie.
    
    3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat het volgende vast:
    
    
      - [X] is op 1 maart 2004 voor onbepaalde tijd bij [VBA] in dienst getreden in de functie van manager kennis- en productontwikkeling; 
      - in de op die dag tussen partijen opgemaakte arbeidscontract is in artikel 7.2 het volgende beding opgenomen:
      Het is de werknemer gedurende een periode van 2 jaar na beëindiging van zijn dienstbetrekking bij werkgever verboden, hetzij direct hetzij indirect al of niet voor eigen rekening, werkzaamheden te verrichten die behoren tot het terrein van werkzaamheden in de ruimste zin van werkgever, voor cliënten van werkgever, die cliënt zijn van de werkgever of gedurende een periode van twee jaar voorafgaande aan de beëindiging van de dienstbetrekking tot de praktijk van de werkgever behoorden.;
      - in voornoemd arbeidscontract is in artikel 7.3 een beding opgenomen waarin is bepaald dat de werknemer bij iedere overtreding een boete verbeurt;
      - met ingang van 1 januari 2005 werd [X] benoemd tot titulair operationeel directeur; 
      - in verband met die benoeming hebben partijen op 21 januari 2005 een bij het arbeidscontract van 1 maart 2004 behorend addendum ondertekend; naast een korte beschrijving van de functie en bepalingen ter zake van de beloning luidt artikel 4 als volgt: 
      Alle bepalingen van de arbeidsovereenkomst d.d. 1 maart 2004 blijven van kracht, indien en voorzover in het bovenstaande van deze bepalingen niet is afgeweken.
      - dezelfde tekst is opgenomen in artikel 3 van het op 21 maart 2006 door [VBA] opgemaakte en door beide partijen ondertekende addendum waarin met name de beloning van [X] nader werd ingevuld;
      - bij beschikking van 13 oktober 2006 heeft de kantonrechter te Tilburg op het verzoek van [VBA] de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 november 2006.
    
    
    3.2 [VBA] heeft voor zover ten deze van belang gesteld dat [X] na de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomsten opdrachten heeft vervuld voor, of in dienst is getreden van cliënten van haar in de zin van het overeen gekomen concurrentiebeding. Het betreft met name Jeugdzorg Amsterdam en CIZ te Driebergen. Bij brief van 8 maart 2007 heeft zij hem op de overtreding van het concurrentiebeding gewezen en hem -vergeefs- gesommeerd om verdere overtreding achterwege te laten en de op dat moment verschuldigde boete opgeëist. Zij is gerechtigd om nakoming door [X] van diens verplichtingen uit hoofde van het concurrentiebeding af te dwingen en heeft er belang bij om in kort geding de gevorderde voorziening te vorderen, aldus [VBA]. 
    
    3.3 [X] heeft daartegenover gesteld dat [VBA] geen spoedeisend belang heeft om haar vorderingen in deze procedure aan te brengen. Door zijn werkzaamheden loopt [VBA] immers geen schade op. Voorts heeft hij aangevoerd dat door zijn benoeming in een nieuwe functie per 1 januari 2005 en de ingrijpende functiewijziging die daarvan het gevolg was, het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op hem is gaan drukken. Daardoor had een concurrentiebeding opnieuw moeten worden overeen gekomen. Nu dit niet is gebeurd heeft het beding haar werking op 1 januari 2005 verloren. Tenslotte heeft hij weersproken ooit voor Jeugdzorg Amsterdam te hebben gewerkt of opdrachten voor deze te hebben uitgevoerd en heeft hij de opdracht die hij sedert 1 januari 2007 voor het hoofd-kantoor van CIZ uitvoert betiteld als voor [VBA] niet concurrerend aangezien dit het logistieke proces van het front office betreft en niet de uitvoering van de indicatiestellingen waarmee [VBA] zich bezighoudt, aldus [X]. 
    
    3.4 Overwogen wordt allereerst dat [VBA], door onder meer te stellen dat [X] voor een of meer van haar cliënten werkzaamheden uitvoert, als gevolg waarvan zij schade lijdt of kan lijden, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij bij haar vorderingen een spoedeisend belang heeft. Anders dan [X] wil kan zij derhalve in haar vorderingen worden ontvangen.
    
    3.5 Het meest verstrekkende inhoudelijke verweer van [X] ziet op de vraag of hij nog steeds gebonden is aan het in de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2004 opgenomen concurrentiebeding dan wel dit beding haar gelding heeft verloren omdat het niet opnieuw is overeen gekomen bij gelegenheid van de functiewijziging per 1 januari 2005. Voor de beantwoording van die vraag wordt, met inachtneming van HR 5-1-2007, LJN AZ2221, het volgende overwogen.
    
    3.6 Uitgangspunt is dat een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 van het Burgerlijk Wetboek, waarvan ten deze sprake is, geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid verliest en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien a) sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard en b) die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op de werknemer is gaan drukken. Dit laatste kan bijvoorbeeld worden beoordeeld na onderzoek van de vraag of de functiewijziging voorzien-baar was bij de aanvang van het dienstverband, alsook de vraag of (handhaving van) het beding na de beëindiging van het dienstverband, voor de werknemer een belemmering vormt om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring in loondienst of als zelfstandig ondernemer te vinden. In het geval dat wordt vastgesteld dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken zal tenslotte moeten worden onderzocht in hoeverre dit meebrengt dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren, gelet op enerzijds de bescherming die het eerste lid van vermeld wetsartikel de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding. 
    
    3.7 Naar voorlopig oordeel bracht de functiewijziging per 1 januari 2005 een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard met zich mee. Dit kan onder meer worden opgemaakt uit de globale omschrijvingen van het takenpakket van de manager kennis- en productontwikkeling in de eerste arbeidsovereenkomst, in vergelijking met de taken van titulair directeur in de daaropvolgende arbeidsovereenkomst en uit de aan beide functies verbonden beloning. [X] kreeg ook aanzienlijk meer verantwoordelijkheden. Daarenboven heeft [VBA] de door [X] bij conclusie van antwoord aangevoerde argumenten ter ondersteuning van zijn visie dat geen sprake was van een doorgroei in een bestaande functie, niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden. 
    
    3.8 Geoordeeld wordt voorts dat die functiewijziging heeft meegebracht dat het concurrentie-beding aanmerkelijk zwaarder op [X] is gaan drukken. Niet gebleken is dat de functiewijziging bij aanvang van het dienstverband door partijen was voorzien. [X] heeft ter zitting zelfs opgemerkt, en door [VBA] is dit niet weersproken, dat er bij zijn aanstelling in het geheel geen sprake van is geweest dat hij in de directie zou worden opgenomen. Ook heeft [X] duidelijk gemaakt dat hij in de afgelopen jaren werkzaam is geweest op het terrein van indicatiestelling in het kader van ‘de zorg’ en maatschappelijke ondersteuning. Gezien zijn daarbij opgebouwde expertise en het door hem met de wijziging per 1 januari 2005 bereikte functieniveau, in verband met de in de voorbije jaren veranderde wet- en regelgeving, alsmede de organisatorische wijzigingen die, al dan niet als gevolg daarvan, hebben plaatsgevonden bij verschillende instellingen die belast zijn (geweest) met de uitvoering van die wet- en regelgeving, zoals ook ter zitting besproken, kan er gevoeglijk vanuit worden gegaan dat handhaving van het beding op de wijze zoals door [VBA] gevorderd, voor [X] een belemmering vormt om binnen dit specifieke vakgebied een nieuwe, gelijkwaardige werkkring in loondienst te vinden of als zelfstandig ondernemer daarin te opereren.
    
    3.9 Uit het voorgaande volgt dat in beginsel het concurrentiebeding bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2005 opnieuw diende te worden overeen gekomen om zijn gelding te behouden. De enkele algemene verwijzing naar alle in het contract opgenomen bepalingen, waaronder het onderhavige beding, in het addendum van 21 januari 2005 -en daarmee ook in het addendum van 21 maart 2006- is daartoe onvoldoende. Dit leidt alleen uitzondering wanneer [X] bij het aangaan van de nieuwe arbeidsovereenkomst zich er terdege van bewust was dat [VBA] het eerder overeen gekomen concurrentie-beding ook op het nieuwe dienstverband van toepassing wilde laten zijn, of wanneer de belangen van [VBA] bij handhaving van het beding zodanig zijn dat [X] deze niet met een beroep op het wettelijk vastgelegde schriftelijkheidsvereiste mag frustreren.
    
    
      3.10 Nu ter zitting door de directeur van [VBA] desgevraagd is verklaard dat vooraf-gaande aan de functiewijziging tussen partijen niet in gesproken over het concurrentiebeding, kan voorshands niet worden geoordeeld dat [X] zich ervan bewust was dat [VBA] het beding ook op de nieuwe arbeidrelatie van toepassing wilde laten zijn. Dan wordt nog daargelaten dat [X] op zijn beurt ter zitting stelde dat toen tegen hem uitdrukkelijk is gezegd dat het beding na de functiewijziging niet langer aan de orde zou zijn. 
      Tot slot wordt voorshands het belang dat [VBA] heeft bij handhaving van het beding niet zodanig geoordeeld dat daardoor kan worden voorbij gegaan aan het vereiste dat het volledige beding schriftelijk in de nieuwe arbeidsovereenkomst moet zijn vastgelegd. 
    
    
    3.11 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat het hoogst waarschijnlijk is dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat het concurrentiebeding niet langer geldig is, zodat de thans door [VBA] bij wege van onmiddellijke voorziening ingestelde vorderingen zullen worden afgewezen.  
    
    3.12 Nu de conventionele vorderingen zullen worden afgewezen, behoeft de reconventionele eis die [X] slechts voorwaardelijk heeft ingesteld, namelijk voor het geval geoordeeld zou worden dat het concurrentiebeding wel van toepassing is, geen nadere bespreking. 
    
    4. De kosten  
    
    In conventie en in (voorwaardelijke) reconventie.
    
    Als de in het ongelijk gestelde partij zal [VBA] worden verwezen in de kosten van het geding. In verband met het beperkte debat in reconventie zal daarvoor evenwel geen gemachtigdensalaris worden toegekend. 
    
    5. De beslissing bij wege van voorlopige voorziening
    
    De kantonrechter
    
    in conventie: 
    
    wijst de vorderingen af;
    
    
      veroordeelt [VBA] in de kosten van dit geding, aan de zijde van [X] gevallen tot deze uit-spraak begroot op
       € 400,- als salaris voor zijn gemachtigde, 
    
    
    in (voorwaardelijke) reconventie:
    
    verstaat dat op de vordering niet behoeft te worden beslist.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2007.