ECLI:NL:GHSHE:2008:BD6861, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-06-2008, HV 103.009.661
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verdeling van draagkracht over vijf kinderen uit drie relaties.

ER
      26 juni 2008 
      Sector civiel recht
      Zaaknummer HV 103.009.661/01
      Zaaknummer eerste aanleg 171280 FA RK 07-664
    
    
    
      GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      Beschikking
    
    		
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appèl,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de man,
      procureur: G.P.M. Sanders,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de vrouw,
      procureur: mr. J.W. Weehuizen.
    
     
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Breda van 11 september 2007, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 7 december 2007, heeft de man verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog toe te wijzen het verzoek van de man om de beschikking van 5 oktober 2000 van de rechtbank Breda te wijzigen in dier voege dat de bijdrage die de man ten behoeve van de minderjarige kinderen voldoet met ingang van 1 maart 2007 wordt vastgesteld op € 30,00 per kind per maand, althans op een dusdanig lager bedrag en met ingang van een dusdanige datum als het hof juist acht. Ter zitting van het hof heeft de man de door hem aangeboden bijdrage gewijzigd in € 70,00 per kind per maand.
    
    
      2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 25 januari 2008, heeft de vrouw verzocht de namens de man opgeworpen grieven te verwerpen.
      Tevens heeft de vrouw hierbij incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht, primair, de bestreden beschikking te vernietigen en te bepalen dat het verzoek van de man tot wijziging van de beschikking van de rechtbank Breda van 5 oktober 2000 wordt afgewezen en, subsidiair, de bestreden beschikking te vernietigen onder vaststelling van de draagkracht van de man op basis van een inkomen uit arbeid dat fictief wordt aangetroffen in de CAO Bouw, onder hantering van een beschikbaarheidspercentage draagkracht van 70 en zonder omgangskosten in mindering te brengen op zijn draagkracht. 
    
    
    2.3.  Bij verweerschrift in het incidenteel beroep, ingekomen ter griffie op 22 februari 2008, heeft de man verzocht de vrouw in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans het hoger beroep ongegrond te verklaren, met veroordeling van de vrouw in de proceskosten in hoger beroep. 
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overlegd bij het beroepschrift;
      - de producties, overgelegd bij het verweerschrift in het incidenteel appel;
      - de brief van de procureur van de man van 9 mei 2008, met bijlagen.
    
    
    De na te noemen minderjarige [A.] is in de gelegenheid gesteld schriftelijk haar mening te geven, doch heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.
    
    
      2.5. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 mei 2008. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat, mr. W.G. Dictus;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat, mr. M.E.J. de Hart.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift en het verweerschrift, tevens houdende incidenteel beroep. 
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Partijen zijn op 22 augustus 1985 met elkaar gehuwd.
      De tussen hen gegeven echtscheidingsbeschikking van 5 oktober 2000 van de rechtbank Breda is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 25 oktober 2000.
    
    
    
      4.2. Uit het huwelijk van partijen zijn geboren de navolgende thans nog minderjarige kinderen:
      - [A.], hierna: [A.], op [geboortejaar] te [geboorteplaats]; 
      - [B.], hierna: [B.], op [geboortejaar] te [geboorteplaats],
      over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen. De kinderen wonen bij de vrouw.
    
    
    
      4.3. Bij de beschikking van 5 oktober 2000, waarvan wijziging wordt gevraagd, heeft de rechtbank Breda bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van bovengenoemde kinderen een bedrag moet voldoen van ƒ 295,00 (€ 133,87) per kind per maand met ingang van de dag van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand. 
      De bijdragen voor de kinderen belopen ingevolge de wettelijke indexering op dit moment € 163,49 en in 2007 € 159,97 per kind per maand.  
    
    
    4.4. De man heeft wijziging gevraagd van deze bijdragen. De rechtbank heeft dit verzoek toegewezen, met dien verstande dat de bijdragen voor de kinderen zijn vastgesteld op € 147,00 per kind per maand met ingang van 11 september 2007. Zowel de man als de vrouw kan zich niet verenigen met deze beschikking en is daarvan in beroep, respectievelijk incidenteel beroep gekomen.
    
    Ingangsdatum wijziging
    
    
      4.5. Tussen partijen is in geschil de datum, waarop de wijziging moet ingaan. De man is, gelet op het feit dat hij zijn verzoekschrift tot verlaging van de onderhoudsbijdragen op 9 februari 2007 heeft ingediend en de vrouw dus vanaf dat moment rekening had kunnen houden met de mogelijkheid dat de kinderalimentatie zou worden gewijzigd, maar zij desondanks het LBIO geen opdracht heeft gegeven de incassowerkzaamheden te stoppen, van mening dat de wijziging dient in te gaan per 1 maart 2007, te weten de eerste maand na de indiening van het wijzigingsverzoek. 
      De vrouw is van mening dat de rechtbank terecht 11 september 2007, zijnde de datum van de beschikking, als ingangsdatum heeft genomen. 
      Het hof acht de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van 11 september 2007, zijnde de datum van de beschikking in eerste aanleg, redelijk. 
    
    
    Behoefte
    
    4.6. De behoefte van de kinderen aan de vastgestelde bijdrage is in hoger beroep niet in geschil.
    
    Draagkracht
    
    4.7. De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om de hem opgelegde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te betalen.
    
    4.8. Met betrekking tot de financiële situatie van de man gaat het hof uit van de navolgende gegevens. Voor zover die gegevens door de vrouw in hoger beroep zijn betwist, zal het hof daarop gemotiveerd ingaan bij het desbetreffende onderdeel.
    
    A. Inkomen van de man
    
    
      Gelet op het feit dat thans, in tegenstelling tot de procedure in eerste aanleg, de jaaropgaven van de man over 2007 beschikbaar zijn, zal het hof aan de hand van deze jaaropgaven het inkomen van de man vaststellen. Het hof is daarbij van oordeel dat aangenomen moet worden dat alle inkomenscomponenten in de jaaropgaven begrepen zijn, waaronder ook de reservering voor vakantiedagen.
      Uit de jaaropgaven van de man over 2007 blijkt dat de man via Artiflex een bruto jaarloon heeft ontvangen van € 22.828,00. Daarnaast heeft de man in 2007 een WW-uitkering genoten van € 1.540,00 bruto en een uitkering op grond van de Ziektewet van € 739,00. De man heeft derhalve over 2007 een inkomen genoten van in totaal € 25.107,00. 
      De stelling van de vrouw dat de man op basis van de CAO Timmerbedrijven meer had kunnen verdienen en dat uitgegaan moet worden van een inkomen conform deze CAO, heeft zij onvoldoende aannemelijk gemaakt, nu zij noch in haar incidenteel appelschrift, noch ter zitting heeft kunnen aangeven welk inkomen de man dan had kunnen en moeten verdienen.
      Hoewel het hof met de vrouw van oordeel is dat opmerkelijk is dat de man nog steeds via een uitzendbureau bij dezelfde inlener werkzaam is, verbindt het hof daaraan niet de conclusie die de vrouw wenst. Het hof ziet geen reden om uit te gaan van een fictief hoger inkomen, nu niet valt aan te nemen dat de man met opzet zijn inkomen laag heeft gehouden. Het hof maakt hierbij wel de aantekening dat het van belang is dat de man zich realiseert dat hij mogelijk kansen op het verwerven van een hoger inkomen heeft laten liggen en dat hij tracht in vast dienstverband te komen.
      Het hof is voorts van oordeel dat de stelling van de vrouw dat moet worden uitgegaan van een inkomen conform de CAO Timmerbedrijven over 52 weken en dat rekening gehouden moet worden met de vakantieopbouw van 10,34 %, niet opgaat, nu de vakantieopbouw betrekking heeft op de uitzendsituatie, waarin de man maar 46 weken per jaar werkt en de vakantieopbouw juist is bedoeld om de 6 weken per jaar dat de man niet werkt en geen inkomen verwerft, te overbruggen. Zoals het hof reeds heeft opgemerkt is de beloning over de opgenomen vakantie¬dagen in de jaaropgaaf begrepen.
    
    
    B. Lasten van de man
    
    
      1. De man stelt zich primair op het standpunt dat uitgegaan dient te worden van de norm voor een alleenstaande ouder en van een draagkracht¬percentage van 45% in plaats van 60%, omdat de man met zijn huidige partner, met wie hij samenwoont, op 26 augustus 2007 een kind heeft gekregen, jegens welk kind hij onderhoudsplichtig is.
      Subsidiair stelt de man zich op het standpunt dat de beschikbare draagkracht gelijkelijk over zijn vijf kinderen verdeeld moet worden. De man heeft, naast [A.] en [B.], nog twee kinderen uit een relatie met mevrouw [Z.] en één kind, [C.], met zijn huidige partner, met wie hij in gezinsverband samenwoont. 
      Volgens de vrouw moet de draagkracht van de man niet gelijkelijk over alle vijf de kinderen verdeeld worden, omdat de behoeften van de kinderen onderling verschillen. Volgens de vrouw moet de huidige partner van de man, mevrouw [D.], geacht worden volledig in de behoefte van [C.] te voorzien, en dient de draagkracht van de man naar rato van behoefte over haar kinderen en de kinderen [Z.] te worden verdeeld. Het hof ‘s-Gravenhage heeft, in de procedure betreffende de kinderalimentatie voor de kinderen [Z.], de behoefte vastgesteld op € 90,00 per kind per maand in 2006. De behoefte van [A.] en [B.] bedroeg in 2006 € 157,14 per kind per maand, uitgaande van de destijds bij de echtscheidingsbeschikking vastgelegde bijdrage welke behoefte tussen partijen niet in geschil is. 
      Het hof is van oordeel dat bij behoeften van deze aard en de geringe draagkracht van de man, verdeling van de draagkracht naar rato van de behoefte van de kinderen niet aan de orde is. Anders dan de vrouw betrekt het hof het jongste kind van de man, [C.], hier ook bij. De man is immers ook jegens haar onderhoudsplichtig.
      Het hof ‘s-Gravenhage heeft geoordeeld dat de draagkracht van de man berekend moet worden uitgaande van het gemiddelde van de alleenstaande en de alleenstaande oudernorm en een draagkrachtpercentage van 52,5 %, en dat de draagkracht vervolgens gelijkelijk verdeeld moet worden over de vier kinderen waarmee de man niet in gezinsverband samenwoont. 
      Het hof is van oordeel dat er twee methoden zijn om de draagkracht van de man te berekenen en te verdelen, namelijk uitgaan van de alleenstaande norm en een draagkrachtpercentage van 60 %, en de draagkracht vervolgens gelijkelijk verdelen over alle vijf de kinderen van de man, of de methode die het hof ’s-Gravenhage heeft gehanteerd. Gelet op de omstandigheden acht het hof het redelijk om uit te gaan van de methode welke de hoogste bijdrage voor [A.] en [B.] oplevert. 
      Voor wat betreft de stelling van de vrouw dat bij de brutoberekening een draagkrachtpercentage van 70% gehanteerd moet worden, omdat de man onderhoudsplichtig is ten aanzien van meerdere kinderen in meer gezinnen, is het hof van oordeel dat er geen redenen zijn om hier af te wijken van het Trema-rapport.
    
    
    2. Woonlasten: de huur van de woning die de man met zijn partner bewoont, bedraagt € 324,00 per maand. Aangezien de partner van de man voldoende inkomsten heeft om in eigen levensonderhoud te voorzien, zal het hof bij het bepalen van de draagkracht van de man rekening houden met de helft van de woonlasten, derhalve € 162,00 per maand. 
    
    
      3. Premie voor de zorgverzekering:
      - Inkomensafhankelijke bijdrage in premie ZVW € 127,75 per maand; 
      - Basispremie € 95,00 + aanvullende premie € 18,35 per maand;
      - Minus zorgtoeslag € 17,00 per maand;
    
    
    
      4. De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte rekening heeft gehouden met de kosten van de omgangsregeling van 
      € 35,00 per maand, nu de man volgens de vrouw geen omgang met de kinderen heeft van enige omvang. Volgens de man heeft hij wel degelijk omgang met de kinderen gehad en zou hij nog steeds omgang met hen willen hebben. De man stelt dat de vrouw tracht de omgang te frustreren door afspraken (bijna) onmogelijk te maken en voorstellen voor omgang regelmatig af te wijzen. Mede gelet op de reisafstand tussen [plaatsnaam1] en [plaatsnaam2] is een bedrag van € 35,00 volgens de man niet meer dan redelijk.
      Gelet op hetgeen ter zitting van het hof door partijen over en weer is gesteld omtrent de omgang, acht het hof het redelijk aan te nemen dat er 8 keer per jaar gedurende één dag omgang plaatsvindt en dat, mede gelet op de reisafstand van 240 km per dag, waarbij de man de kinderen meestal haalt en brengt, een bedrag aan kosten omgangsregeling van € 25,00 per maand redelijk is.
    
    
    5. De premie uitvaartverzekering bedraagt € 3,81 per maand.
    
    Vaststelling van de alimentatie
    
    
      4.9. Bovengenoemd inkomen van de man resulteert in een besteedbaar inkomen van ongeveer € 1.625,00 per maand, waarbij rekening is gehouden met de volgende fiscale aspecten:
      - toepasselijke heffingskortingen, waaronder de algemene heffingskorting en de arbeidskorting.
    
    
    
      4.10. Het hof is, zoals hiervoor reeds uiteengezet, van oordeel dat voor wat betreft de verdeling van de draagkracht van de man over zijn vijf kinderen, twee methoden mogelijk zijn, namelijk het gemiddelde van de draagkrachtpercentages (52,5 %) nemen en de draagkracht gelijkelijk verdelen over de vier kinderen waarmee de man niet in gezinsverband samenleeft, ofwel uitgaan van het alleenstaande percentage van 60 % en de draagkracht gelijkelijk verdelen over alle vijf de kinderen van de man. Beide methodes resulteren in een bijdrage die (iets) lager is dan het aanbod dat de man ter zitting van het hof heeft gedaan.
      Nu de man ter zitting van het hof, evenals hij ten behoeve van de kinderen [Z.] heeft gedaan, heeft aangeboden om € 70,00 per kind per maand te betalen, zal het hof dit bedrag in haar beschikking opnemen. 
      Dit betekent dat de beschikking waarvan beroep, dient te worden vernietigd.
    
    
    Terugbetaling teveel betaalde bijdrage
    
    
      4.11. Ter zitting van het hof heeft de vrouw het hof verzocht te bepalen dat zij reeds betaalde termijnen niet hoeft terug te betalen, omdat deze volledig in de consumptieve sfeer zijn besteed. Zij stelt de incasso van het LBIO na de beschikking waarvan beroep niet te hebben stopgezet, nu het beleid van het LBIO is nog zes maanden te blijven incasseren nadat een alimentatieplichtige weer bij is met betalen.
      Het hof is van oordeel dat de vrouw er vanaf de datum van indiening van het beroepschrift rekening mee had kunnen en moeten houden dat de alimentatiebijdrage verder verlaagd zou kunnen worden, aangezien inmiddels vaststond dat de man tevens onderhoudsplichtig was geworden voor een vijfde kind. Het dient onder deze omstandigheden voor rekening en risico van de vrouw te komen dat zij het LBIO geen opdracht heeft gegeven de invordering te staken. Het hof is daarom van oordeel dat de vanaf januari 2008, zijnde de eerste maand na de datum van indiening van het beroepschrift, teveel betaalde alimentatie door de vrouw terugbetaald dient te worden.
    
    
    Proceskosten
    
    4.12. De proceskosten van dit hoger beroep worden gecompenseerd, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    in principaal en incidenteel appel:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Breda van 11 september 2007 voor zover daarin is bepaald dat de vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen met ingang van de datum van voormelde beschikking nader wordt vastgesteld op € 147,00 per kind per maand;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [A.], geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar], en [B.], geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar], zal voldoen een bedrag van € 70,00 per kind per maand met ingang van 11 september 2007, voor wat de nog niet verschenen termijnen betreft te voldoen bij vooruitbetaling;
    
    bepaalt dat de vrouw hetgeen over periode van 11 september 2007 tot 1 januari 2008 op basis van de beschikking waarvan beroep is verhaald, niet behoeft terug te betalen;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de op dit hoger beroep gevallen proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Everaars-Katerberg, Smeenk-van der Weijden en Pellis, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 26 juni 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.