ECLI:NL:GHSHE:2015:5136, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-12-2015, HD 200.149.092_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid voor stillegging werkzaamheden door Arbeidsinspectie in asbestverdacht gebied.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.149.092/01
    
    
    
      
        arrest van 8 december 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      verder: [Bouwbedrijf] ,
      advocaat mr. R. Bressers te Tilburg.
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [Bouwstoffen] Bouwstoffen, Grond- en Sloopwerken B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      verder: [Bouwstoffen] ,
      advocaat mr. C.M. van der Corput te Eersel,
    
    
    
      als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 1 juli 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant onder zaaknummer/rolnummer C/01/264075/HA ZA 13-412 tussen partijen gewezen vonnis van 19 maart 2014.
    
    
    
    5 Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 1 juli 2014;
    - het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 15 september 2014, waarbij geen
      minnelijke regeling van het geschil is bereikt;
    - de memorie van grieven van [Bouwbedrijf] van 25 november 2014 met producties;
    - de memorie van antwoord van [Bouwstoffen] van 3 februari 2015.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
  
  
    
      6De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grief van [Bouwbedrijf] wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
    
      7.1
      De vaststelling van de feiten in het eindvonnis van 19 maart 2014 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt:
    
    
      2.1.
      
        
          [Grondwerken] grondwerken, zand- en grondhandel B.V. - de rechtsvoorgangster van [Bouwstoffen] , verder als [Bouwstoffen] aan te duiden - en [Bouwbedrijf] hebben op 14 december 2010 een overeenkomst van onderaanneming gesloten. Volgens de overeenkomst heeft [Bouwbedrijf] het volgende werk in [plaats] aan [Grondwerken] opgedragen:
        - het slopen van alle panden en het zo nodig afvoeren dan wel breken van puin op locatie;
        - het verwijderen en afvoeren van asbest in en aan genoemde panden;
        - het coördineren en uitvoeren van alle benodigde grondsanering ter locatie [het adres] en [het adres] ;
        - het verwijderen en afvoeren van verontreinigde grond [het adres] ;
        - het ontgraven van licht verontreinigde grond [het adres] en dit, indien mogelijk, elders in het plan hergebruiken (…)
        Alle bovengenoemde werkzaamheden conform bestek, tekening en alle administratieve handelingen dientengevolge. Alle coördinatie en begeleiding alsmede vergunningen ten behoeve van bovengenoemde werkzaamheden worden door de onderaannemer verricht en zijn inbegrepen in de prijs. Hierbij zijn inbegrepen alle AP04 verklaringen etc. 
      
    
    
      2.2.
      
        [Bouwstoffen] is overgegaan tot sloop van de woningen en winkelpanden op de locatie(s). Zij heeft ook fundering verwijderd en daarvan puin gemaakt. Dat puin heeft zij afgevoerd.
    
    
      2.3.
      
        Het bedrijf [bedrijf] is daarna in maart 2011 op locatie gaan graven. [bedrijf] had de opdracht infrastructurele werkzaamheden uit te voeren. Dit werk is stilgelegd.
        
          [Bouwbedrijf] heeft facturen van [Bouwstoffen] onbetaald gelaten, waarbij zij niet betwist dat de desbetreffende werkzaamheden zijn uitgevoerd, maar zich beroept op verrekening met een ongeveer even hoog bedrag aan schadevergoeding dat [Bouwstoffen] haar dient te betalen. [Bouwstoffen] betwist dat en heeft bij dagvaarding van 6 juni 2013 de onderhavige procedure tegen [Bouwbedrijf] aanhangig gemaakt. 
      
      
    
    
      7.2
      In deze procedure vorderde [Bouwstoffen] in eerste aanleg veroordeling van [Bouwbedrijf] tot betaling van een bedrag van € 78.407,92 met rente en (buitengerechtelijke) kosten vanwege onbetaald gebleven werkzaamheden die zij in opdracht van [Bouwbedrijf] had uitgevoerd. Afgezien van twee correcties ten aanzien van de hoogte van dit bedrag betreft het verweer daartegen van [Bouwbedrijf] haar beroep op verrekening met hetgeen zij van [Bouwstoffen] heeft te vorderen uit hoofde van schadevergoeding. [Bouwbedrijf] stelt daartoe dat [Bouwstoffen] bij de uitvoering van het werk in [plaats] toerekenbaar tekort geschoten is waardoor [Bouwbedrijf] een schade heeft geleden ten bedrage van € 76.616,=. Dit betreft grotendeels het gedeelte van de totale schade als gevolg van de stillegging van het werk en de verdere maatregelen, dat bij een regeling tussen de gemeente [gemeente] en [Bouwbedrijf] voor rekening van [Bouwbedrijf] is gekomen. Volgens [Bouwbedrijf] heeft [Bouwstoffen] toen zij bij het werk op een fundering stuitte deze zonder enig onderzoek tot puin verwerkt in plaats van de sloopwerkzaamheden te stoppen en de fundering te laten onderzoeken op de aanwezigheid van asbesthoudende materialen, dan wel de strook grond tenminste af te zetten of anderszins de andere bij de uitvoering van het totale werk betrokken partijen te waarschuwen. Volgens [Bouwbedrijf] komt dit neer op illegaal slopen/saneren zonder het terrein af te zetten, waardoor vervolgens [bedrijf] haar werkzaamheden in de (mogelijk) verontreinigde grond is gaan uitvoeren. In reconventie vordert zij veroordeling van [Bouwstoffen] tot betaling van het bedrag van € 76.616,= met rente en kosten.
      
    
    
      7.3
      
        Bij tussenvonnis van 25 september 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 8 januari 2014 plaatsgevonden. 
        Bij eindvonnis van 19 maart 2014 heeft de rechtbank het beroep op verrekening door [Bouwbedrijf] verworpen en de vordering van [Bouwstoffen] tot een bedrag van € 72.664,87 toegewezen, vermeerderd met wettelijke handelsrente als in het vonnis vermeld. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. De vordering van [Bouwbedrijf] in reconventie is ongegrond bevonden en afgewezen. [Bouwbedrijf] is in conventie en in reconventie veroordeeld in de proceskosten. 
        Tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering in conventie heeft [Bouwstoffen] niet (incidenteel) geappelleerd zodat in dit hoger beroep alleen aan de orde is de vordering van [Bouwbedrijf] in reconventie, met het daarop gebaseerde beroep op verrekening in conventie.
      
      
    
    
      7.4
      In de toelichting op haar grief voert [Bouwbedrijf] aan dat uit de beschikking van de Arbeidsinspectie blijkt dat het werk is stilgelegd wegens het overtreden van wettelijke voorschriften die van toepassing zijn bij bodemsaneringen. De verantwoordelijkheid voor het naleven van de voorschriften lag bij [Bouwstoffen] en juist omdat [Bouwstoffen] deze niet naleefde is [bedrijf] , zonder het te weten, in asbestverdachte grond gaan werken. [Bouwstoffen] had volgens de voorschriften moeten werken, zich aan de planning moeten houden, [bedrijf] en andere betrokken partijen moeten informeren en het perceel moeten afzetten met een afzetlint. Dat alles heeft [Bouwstoffen] nagelaten, aldus [Bouwbedrijf] . [Bouwstoffen] heeft een fundering ontgraven, een puingat uitgegraven en grond in depot gezet terwijl zij nader onderzoek had moeten laten uitvoeren en van de bodem had moeten afblijven. Dat het de Arbeidsinspectie is geweest die het werk heeft stilgelegd en dat op dat moment niet [Bouwstoffen] maar [bedrijf] op het perceel aan het werk was, is volgens [Bouwbedrijf] niet relevant voor de verantwoordelijkheid van [Bouwstoffen] voor de gang van zaken bij de bodemsanering en daarmee voor haar aansprakelijkheid voor de schade door de stillegging.
      
    
    
      7.5
      
        [Bouwstoffen] betwist deze voorstelling van zaken. Volgens haar heeft zij gewerkt in overeenstemming met de wettelijke voorschriften en haar contractuele verplichtingen jegens [Bouwbedrijf] . Volgens [Bouwstoffen] legt [Bouwbedrijf] verplichtingen die op haar zelf rustten bij [Bouwstoffen] neer. Het gehele terrein was afgezet met een hekwerk, zodat niet valt in te zien waarom [Bouwstoffen] het gedeelte waarop zij nog saneringswerkzaamheden moest verrichten nog verder met hekwerk of afzetlint zou hebben moeten afzetten. Een dergelijke verplichting volgt niet uit haar overeenkomst met [Bouwbedrijf] . [Bouwstoffen] voert verder aan dat zij het slopen van de panden op 19 januari 2011 heeft afgerond en op 18 februari 2011 de laatste werkzaamheden verricht. Op 22 februari 2011 zou zij beginnen met de sanering, maar omdat aan de saneringsaannemer Kwalibo BV de vereiste erkenning nog niet was afgegeven, is de sanering niet op dat moment gestart. Na 18 februari 2011 heeft [Bouwstoffen] niets meer gedaan; het werk was toen nog niet opgeleverd maar zou nadat Kwalibo BV de erkenning had verkregen worden voortgezet. Op 11 maart 2011 is [bedrijf] vervolgens ter plaatse begonnen met haar infrastructurele werkzaamheden, terwijl de sanering nog niet was afgerond. De werkzaamheden van [bedrijf] , waar [Bouwstoffen] niet bij betrokken was, zijn vervolgens door de Arbeidsinspectie op 28 maart 2011 stilgelegd. Volgens [Bouwstoffen] heeft zij het saneringsterrein niet geroerd maar de fundering van de panden verwijderd en door middel van handpicking de asbest die op de bodem lag verwijderd. Bij de werkzaamheden aan de fundering is volgens [Bouwstoffen] geen asbest aangetroffen. [bedrijf] is met haar werkzaamheden begonnen op terrein dat nog door [Bouwstoffen] gesaneerd moest worden en dat kan niet aan [Bouwstoffen] worden verweten, vindt zij.
      
    
    
      7.6
      Het hof overweegt hierover het volgende. De werkzaamheden waar het in deze zaak om gaat maakten onderdeel uit van de realisering van een centrumplan te [plaats] , waar op een terrein bestaande bebouwing werd gesloopt en winkels met appartementen gebouwd zouden worden. De opdrachtgever van zowel [Bouwbedrijf] als [bedrijf] was de gemeente [gemeente] , terwijl [Bouwstoffen] onderaannemer was van [Bouwbedrijf] en geen contractuele relatie had met [bedrijf] . Over de wijze waarop [bedrijf] haar werkzaamheden uitvoerde had [Bouwstoffen] geen zeggenschap en voor eventuele tekortkomingen daarin droeg [Bouwstoffen] dan ook geen verantwoordelijkheid. Het werk van [Bouwstoffen] betrof een afzonderlijk onderdeel van de werkzaamheden die [Bouwbedrijf] in opdracht van de gemeente [gemeente] uitvoerde, dat in de tijd voorafging aan de start van de infrastructurele werkzaamheden van [bedrijf] maar daarvan geen deel uitmaakte. Het hof beschouwt de werkzaamheden van [Bouwstoffen] en [bedrijf] daarom in zoverre als los van elkaar staande werkzaamheden. 
      
    
    
      7.7
      
        Bij memorie van grieven heeft [Bouwbedrijf] de brief van de Arbeidsinspectie van 31 maart 2011 aan [bedrijf] inzake de stillegging van het werk overgelegd. Deze brief bevat als bevindingen van de inspecteur tijdens de inspectie op 28 maart 2011, voor zover hier van belang, het volgende:
        Op genoemde locatie werd grond ontgraven, getransporteerd, in depot gezet, gezeefd en afgevoerd. Hierbij werden niet de maatregelen in acht genomen zoals omschreven in artikel 4.1.c van het Arbeidsomstandighedenbesluit. Dit bleek onder andere uit het volgende: 
      
      
        
          Het werkgebied was niet gemarkeerd.
        
        
          Er werden geen geschikte persoonlijke beschermingsmiddelen gebruikt. 
        
        
          Er was geen douchevoorziening aanwezig.
        
        
          De zeefmethode was niet geschikt voor werken met asbesthoudende grond.
        
      
      De heer (…) toonde, op verzoek van de inspecteur, rapporten waaruit de kwaliteit van de bodem zou blijken. Deze rapporten waren verouderd (2005) en uit de rapporten bleek dat er geen onderzoek gedaan was op asbest in de bodem. De bodem en de grond kon als verdacht op aanwezigheid van asbest worden aangemerkt op grond van de het volgende:
      
        
          In de bodem en ontgraven grond was puin aanwezig. 
        
        
          Het puin afkomstig van de trommelzeef bevatte zichtbaar asbestverdacht materiaal (golfplaat).
        
        
          Op de locatie hebben opstallen gestaan waarin asbesthoudend materiaal verwerkt waren. Deze opstallen waren inmiddels gesloopt.
        
        
          Uit een nader bodemonderzoek (Geofox, 27-2-2009, nr. 20090032/WWIJ), in het bezit bij de Provincie Noord-Brabant, bleek dat een gedeelte van het terrein ( [het adres] ) verontreinigd was met asbest tot boven de interventiewaarde.
        
      
      
        Op het moment van de inspectie waren de bovengenoemde werkzaamheden al gestaakt op last van de Gemeente [gemeente] ,
        Deze bevindingen betreffen de wijze waarop [bedrijf] aan het werk was op de locatie waar [Bouwstoffen] eerder sloopwerk had uitgevoerd en waar [Bouwstoffen] na de verstrekking van de erkenning aan saneringsaannemer Kwalibo BV de haar door [Bouwbedrijf] opgedragen werkzaamheden diende af te ronden en deze aan [Bouwbedrijf] diende op te leveren. 
        In de weergave van de bevindingen van de Arbeidsinspectie die tot de stillegging hebben geleid wordt geen melding gemaakt van de bemoeienis van [Bouwstoffen] met het perceel, maar alleen van de wijze waarop [bedrijf] op het moment van de inspectie op dat perceel aan het werk was. Gezien het ontbreken van een (contractuele) relatie tussen [Bouwstoffen] en [bedrijf] , zoals hiervoor uiteengezet, was het niet aan [Bouwstoffen] om met betrekking tot (de start van) het werk van [bedrijf] aanwijzingen te geven. De verantwoordelijkheid van [Bouwstoffen] voor de uitvoering van het werk betrof, in haar relatie tot [Bouwbedrijf] als haar opdrachtgever, de werkzaamheden van haar medewerkers en eventuele onderaannemers. Uit de overgelegde stukken is niet af te leiden dat de verantwoordelijkheid van [Bouwstoffen] zich mede uitstrekte tot de werkzaamheden van derden, zoals in dit geval een nevenaannemer van haar eigen opdrachtgever. In het Bestuurlijk eindrapport van de provincie en het ministerie wordt weliswaar kritiek uitgeoefend op de sanering door [Bouwstoffen] , maar wordt als grond voor de stillegging alleen de inspectie op 28 maart 2011 vermeld, dat wil zeggen de omstandigheid dat door [bedrijf] werk werd uitgevoerd in een grondstrook die nog niet was gesaneerd. Andere betrokkenen zoals de gemeente [gemeente] , [Bouwbedrijf] en [Bouwstoffen] hadden wellicht kunnen voorkomen dat [bedrijf] ter plaatse aan het werk ging, waardoor vanzelfsprekend ook was voorkomen dat [bedrijf] op een wijze te werk zou zijn gegaan die tot stillegging leidde, maar daarmee is niet gezegd dat [Bouwstoffen] een op haar jegens [Bouwbedrijf] , de gemeente of [bedrijf] rustende (waarschuwings- en/of coördinatie)verplichting heeft geschonden waardoor het kon gebeuren dat [bedrijf] met diens infrastructurele werk een aanvang maakte . Een toereikende grondslag voor de vordering van [Bouwbedrijf] jegens [Bouwstoffen] kan in de stillegging niet worden gevonden. Niet kan worden vastgesteld dat juist de aan [Bouwstoffen] verweten tekortkomingen in de uitvoering van diens opdracht, voor zover daarvan sprake is, hebben veroorzaakt dat [bedrijf] de haar opgedragen infrastructurele werkzaamheden ging verrichten in tevens een grondstrook die door [Bouwstoffen] nog gesaneerd moest worden.     
      
      
    
    
      7.8
      
        [Bouwbedrijf] heeft met de gemeente [gemeente] afgesproken de kosten die volgens hen uit de stillegging voortvloeien voor de helft ten laste van [Bouwbedrijf] te laten komen. Daarmee heeft [Bouwbedrijf] jegens de gemeente [gemeente] kennelijk een zekere aansprakelijkheid voor de gevolgen van de stillegging aanvaard. Uit de contractuele relatie tussen [Bouwbedrijf] en [Bouwstoffen] volgt evenwel niet dat [Bouwstoffen] gehouden is dergelijke kosten vervolgens voor haar rekening te nemen. Wanneer [Bouwstoffen] niet bereid is die kosten aan [Bouwbedrijf] te voldoen kan dat niet worden aangemerkt als tekortkoming van [Bouwstoffen] in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met [Bouwbedrijf] , zodat een toereikende grondslag voor de vordering van [Bouwbedrijf] jegens [Bouwstoffen] daar niet in is gelegen. 
      
    
    
      7.9
      Een en ander brengt het hof tot dezelfde conclusie als de rechtbank, namelijk dat de vordering van [Bouwbedrijf] op de daarvoor aangevoerde grondslag niet toewijsbaar is, zodat de grief van [Bouwbedrijf] wordt verworpen. Voor bewijslevering als door [Bouwbedrijf] aangeboden is bij deze stand van zaken geen aanleiding, zodat het bewijsaanbod van [Bouwbedrijf] als niet relevant wordt gepasseerd. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd met veroordeling van [Bouwbedrijf] in de kosten van het hoger beroep.  
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [Bouwbedrijf] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Bouwstoffen] begroot op € 1.920,= aan vast recht en op € 1.631,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 december 2015.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer