ECLI:NL:GHSHE:2007:BB0039, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-06-2007, C0700185-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad. Maatstaf in de bodemprocedure (belangenafweging) ruimer dan in kort geding.

rolnr. C0700185/HE 
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      zevende kamer, van 26 juni 2007,
      gewezen in het incident ex artikel 351 Rv. in de zaak van:
    
    
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 2 februari 2007,
      eiser in het incident,
      verder te noemen: [X.],
      procureur: mr. P.C.A. van Baaren,
    
    
    tegen:
    
    
      DE GEMEENTE HEEZE-LEENDE,
      zetelend te Heeze,
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      verweerster in het incident,
      verder te noemen: de gemeente,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 14 december 2006 tussen de gemeente als eiseres en [X.] als gedaagde.
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg (zaaknr. 454569, rolnr. 4705/06)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1 Bij voormelde appeldagvaarding heeft [X.] geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, en, kort gezegd, tot niet-ontvankelijkheid van de gemeente, dan wel ontzegging van de vordering van de gemeente, met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties.
    
    2.2 Ter rolle van 13 februari 2007 heeft [X.] een incidentele memorie genomen houdende verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 14 december 2006 en daarbij vier producties overgelegd.
    
    2.3 De gemeente heeft daarna een incidentele memorie van antwoord genomen, twee producties overgelegd en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van [X.] in de kosten van het incident.
    
    2.4 Ter rolle van 6 maart 2007 heeft de gemeente een akte tot rectificatie genomen en daarbij een productie overgelegd. [X.] heeft vervolgens ter rolle van 3 april 2007 een akte uitlating producties genomen.
    
    2.5 Partijen hebben vervolgens de stukken overgelegd en uitspraak in het incident gevraagd.
    
    3. Het incident
    
    Voor de inhoud van de incidentele vordering en de gronden waarop deze vordering berust verwijst het hof naar de incidentele memorie zijdens [X.].
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1 [X.] huurt sinds 1 mei 1998 van de gemeente een kantoorruimte gelegen te [kantoorplaats], aan de [vestigingsadres] (hierna: ‘het kantoorpand’). De huurprijs van het kantoorpand bedraagt op dit moment € 1.355,- per maand. 
    
    4.1.2 [X.] heeft gedurende lange tijd de huurtermijnen met betrekking tot het kantoorpand niet betaald. De gemeente heeft vervolgens in eerste aanleg ontbinding van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst gevorderd, alsmede veroordeling van gedaagde om het kantoorpand te ontruimen. Voorts heeft de gemeente betaling gevorderd van een bedrag ad € 29.545,64, waarvan € 27.442,50 wegens huur, € 913,14 wegens rente en € 1.190,- wegens incassokosten, alsmede een bedrag ad € 1.355,- per maand vanaf 1 juni 2006 aan huur c.q. aan schadevergoeding wegens huurderving tot aan de ontruiming, te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in de dagvaarding, met veroordeling van [X.] in de kosten van het geding, e.e.a. voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    4.1.3 De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis het gevorderde toegewezen en zijn vonnis, met uitzondering van de ontbinding, uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
    
    4.1.4 [X.] heeft aan het vonnis van de kantonrechter geen gevolg gegeven voor wat betreft de ontruiming van het kantoorpand en is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. 
    
    4.1.5 [X.] heeft in kort geding voor de voorzieningenrechter van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch – kort gezegd – schorsing van de tenuitvoerlegging gevorderd van het vonnis van de kantonrechter van 14 december 2006, voor zover dit betrekking heeft op de ontruiming van het kantoorpand, primair voor de duur van het appel, subsidiair voor de duur van de incidentele procedure in appel, meer subsidiair voor een door de voorzieningenrechter in redelijkheid te bepalen termijn. 
    
    4.1.6 [X.] heeft tijdens dit kort geding aangekondigd in de appelprocedure de onderhavige incidentele vordering op basis van art. 351 Rv in te zullen dienen. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 7 februari 2007 de gemeente geboden de ontruiming van het kantoorpand te staken en gestaakt te houden totdat het hof op de incidentele vordering heeft beslist, teneinde hem de mogelijkheid te bieden effectief van de mogelijkheid tot het indienen daarvan gebruik te maken. 
    
    4.1.7 [X.] heeft de bedoelde incidentele vordering ter rolle van 13 februari 2007 bij incidentele memorie ingediend en schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 14 december 2006 gevorderd.
    
    4.1.8 [X.] heeft aan zijn incidentele vordering ten grondslag gelegd dat schorsing van de executie kan plaatsvinden op de grond dat het ten uitvoer leggen van het vonnis in strijd zal zijn met de redelijkheid en billijkheid omdat bijvoorbeeld de belangen van de geëxecuteerde te zwaar worden geschaad in relatie tot de belangen van de executant en de geëxecuteerde in een noodtoestand komt. Uit de jurisprudentie blijkt volgens [X.] weliswaar dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging vereist is dat de executant – mede gelet op de belangen van de geëxecuteerde – geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn executiebevoegdheid in afwachting van hoger beroep (bijvoorbeeld in geval van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag), maar [X.] suggereert dat in casu een ander criterium toepasselijk is waar hij stelt dat een veroordeling tot ontruiming van andere orde en omvang is dan een veroordeling tot betaling van geld. 
    
    4.1.9 Met betrekking tot de wederzijdse belangen voert [X.] – kort gezegd - aan dat hij in geval van ontruiming hangende de beroepsprocedure onevenredig in zijn belangen wordt geschaad, gezien de aanzienlijke schade die hij zal lijden en het onherstelbaar karakter van de gevolgen van ontruiming. In dit verband wijst hij op het feit dat hij vervangende kantoorruimte moet vinden en zijn bedrijf moet verhuizen. Daarbij komt volgens [X.] de continuïteit en het voortbestaan van de onderneming in gevaar, terwijl acht medewerkers en hun gezinnen daarvan voor hun levensonderhoud afhankelijk zijn. Problemen zullen zich in het bijzonder voordoen bij verplaatsen van het netwerk en de service hubs, terwijl diverse gegevens aan de Belastingdienst en andere instanties moeten worden aangeleverd in de periode waarin de gemeente ontruiming wenst. Met betrekking tot het belang van de gemeente stelt [X.] dat zij geen incassorisico loopt, daar de huurachterstand volledig is aangezuiverd en [X.] bovendien heeft aangeboden de huur voor de komende maanden vooraf te betalen, althans daarvoor zekerheid te stellen. De gemeente heeft volgens [X.] dan ook geen rechtens te respecteren belang meer bij ontruiming, hetgeen de gemeente tijdens het kort geding zou hebben erkend. [X.] voert tenslotte aan dat de gemeente nooit haast heeft gemaakt en ook om die reden het hoger beroep in deze procedure wel moet kunnen afwachten.
    
    4.1.10 [X.] stelt voorts dat het vonnis van de kantonrechter onjuist is, nu deze had dienen te oordelen dat [X.] vanwege een derving van huurgenot de betaling van de huur gerechtvaardigd heeft opgeschort. [X.] stelt dat de kantonrechter terzake ten onrechte geen bewijsopdracht heeft gegeven (primair: aan de gemeente, subsidiair: aan [X.]), dat hij ten onrechte geen laatste betalingstermijn heeft vergund, althans ten onrechte heeft nagelaten te oordelen dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt.
    
    4.1.11 De onderhavige ontruiming kan volgens de stellingen van [X.] voorts niet plaatsvinden vanwege het feit dat de ontbinding die immers niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, op dit moment geen rechtskracht heeft en de onderliggende rechtsverhouding aldus voortbestaat.
    
    4.1.12 [X.] beroept zich ten slotte op een door de gemeente opgewekt vertrouwen ter zake van het feit dat betaling van de huurachterstand ontruiming zou voorkomen. In het bijzonder wijst [X.] in dit verband op (i) mededelingen van deze strekking in sommaties zijdens de deurwaarder, ook na betekening van het vonnis (ii) het gedurende lange tijd stilzitten van de gemeente en (iii) de indruk die de gemeente wekte in contacten met de advocaat van [X.].
    
    4.1.13 De gemeente heeft bij incidentele memorie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd, daarbij onder meer stellend dat het onderhavige incident op basis van hetzelfde criterium dient te worden beoordeeld als een schorsingsverzoek in kort geding, zoals het Hof Arnhem oordeelde in zijn arrest van 24 oktober 2006, NJF 2007, 4. Voor schorsing van de executie van een ontruimingsvonnis is volgens de gemeente blijkens vaste jurisprudentie vereist dat de executant – mede gelet op de belangen van de geëxecuteerde – geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het uitoefenen van zijn executie- mogelijkheid hangende het appel, hetgeen wordt aangenomen in geval van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag, of indien de ontruiming op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. 
    
    4.1.14 Volgens de gemeente heeft [X.] niet aangevoerd of aannemelijk gemaakt dat in het onderhavige geval aan genoemd criterium is voldaan, nu de enkele mogelijkheid van een kans van slagen van het hoger beroep (welke kans door de gemeente wordt betwist en overigens in dit incident volgens de gemeente buiten beschouwing dient te blijven) geen misbruik van bevoegdheid oplevert, ook niet in geval van een onevenredigheid van belangen.
    
    4.1.15 Met betrekking tot de door [X.] aangevoerde belangen stelt de gemeente dat de kantonrechter heeft overwogen dat het feit dat [X.] economisch afhankelijk is van het administratiekantoor een omstandigheid is die geheel voor zijn risico komt, nu hij onterecht de huur niet heeft betaald. Daar tegenover stelt de gemeente haar eigen (overigens volgens haar stellingen niet om bijzondere redenen spoedeisende) belang om de huurrelatie te beëindigen. De gemeente wijst erop dat de kantonrechter reeds heeft geoordeeld dat dit belang zwaarder weegt dan het belang van [X.]. De gemeente komt tot de slotsom dat [X.] er niet in is geslaagd aan te tonen dat er een rechtsgrond bestaat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis in eerste aanleg.
    
    4.2 Het hof overweegt omtrent het door partijen gestelde als volgt.
    
    4.3 Voor zover [X.] bedoelt te betogen dat het door hem in punt 8 van zijn incidentele memorie aangehaalde criterium in casu niet zou gelden omdat het hier een ontruimingszaak betreft, kan deze stelling niet als juist worden aanvaard: het arrest van de Hoge Raad waarin dit criterium is geformuleerd (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145) betreft eveneens een veroordeling tot ontruiming. Wel bestaan naar het oordeel van het hof andere argumenten om bedoeld criterium in de onderhavige zaak niet voorop te stellen, al hoewel de door de Hoge Raad genoemde maatstaf evenmin tot schorsing zal kunnen leiden. Deze argumenten houden verband met de omstandigheid dat het hiervoor bedoelde criterium door de Hoge Raad is geformuleerd met betrekking tot een vordering tot schorsing van de executie van een vonnis op basis van art. 438 Rv in kort geding, en niet met betrekking tot een incidentele vordering zoals de onderhavige. De kortgedingrechter dient in het algemeen zeer terug- houdend te zijn voor zover zijn oordeel ingrijpt in hetgeen door de bodemrechter is bepaald, terwijl in dit geval voorts een bijzonder belang bestaat bij het voorkomen dat het executiegeschil in een verkapt appel ontaardt. De positie van de appelrechter bij de beoordeling van een incident als het onderhavige is een andere, ruimere, dan die van de executierechter in kort geding. Die positie vertoont naar het oordeel van het hof belangrijke overeenkomst met de positie van de appelrechter bij de beoordeling van een incident op basis van art. 234 Rv, welk incident strekt tot het alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een uitspraak waaraan de rechter deze verklaring in eerste aanleg heeft onthouden. Laatstgenoemde omstandigheid biedt grond om aan te nemen dat de appelrechter op basis van hetzelfde criterium, namelijk de belangen- afweging als bedoeld in HR 29 november 1996, NJ 1997,684, waarbij – zoals de Hoge Raad ook overwoog - de kans van slagen van het rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing dient te blijven, dient te beoordelen of uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis in eerste aanleg op zijn plaats is, onafhankelijk van de vraag of ter beoordeling voorligt of uitvoerbaarheid bij voorraad alsnog aan de uitspraak in eerste aanleg moet worden verbonden, dan wel daaraan alsnog moet worden onthouden (vgl. Conclusie A-G Langemeijer voor HR 16 maart 2007, NJ 2007, 163, onder 3.3).
    
    4.4 Toepassing van de beide hiervoor besproken criteria leidt tot een afwijzing van de onderhavige incidentele vordering.
    
    4.5 Wat betreft de afweging van belangen van partijen stelt het hof voorop dat de gemeente bij de in eerste aanleg verkregen uitvoerbaarverklaring bij voorraad belang heeft; de gemeente heeft dit belang naar het oordeel van het hof niet verloren als gevolg van het feit dat [X.] inmiddels de huurachterstand heeft aangezuiverd en te kennen heeft gegeven de huur vooruit te willen betalen of daarvoor zekerheid te willen stellen. De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem – althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg – toekomt. Reeds hierin ligt het belang van de gemeente besloten. 
    
    4.6 Aan de door [X.] aangevoerde omstandigheden, waaronder de aanzienlijke schade die hij als gevolg van de ontruiming zal leiden, het gevaar dat de ontruiming voor het voortbestaan van zijn onderneming vormt en de gevolgen daarvan voor zijn werknemers, komt voorts naar het oordeel van het hof, die hiermee het eerder oordeel van de kantonrechter volgt, niet een zodanig gewicht toe dat deze een toewijzing van de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis rechtvaardigen. Het hof merkt nog op dat deze stellingen door de kantonrechter zijn meegewogen, in het kader van de beantwoording van de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt, maar te licht bevonden. Deze beslissing komt het hof niet voor als een kennelijke misslag. Aan dit oordeel van het hof doet het onherstelbaar karakter van de door [X.] gestelde gevolgen niet af. 
    
    4.7 Alle omstandigheden in aanmerking nemend is het hof van oordeel dat voornoemde belangenafweging in het voordeel van de gemeente dient te worden beslist. 
    
    4.8 De stellingen van [X.] met betrekking tot de rechtskracht van het ontbindingsvonnis kunnen evenmin tot toewijzing van de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging leiden. Voor zover met [X.] aangenomen zou moeten worden dat het ontbindingsvonnis eerst werkt vanaf het moment dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, geldt dat dit aan tenuitvoerlegging van de uitspraak met betrekking tot de ontruiming niet in de weg kan staan, daargelaten wat de kantonrechter voor ogen had met het onthouden van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad aan zijn ontbindingsbeslissing. Mogelijk dat de kantonrechter van oordeel is dat de ontbindingsbeslissing, als constitutief van aard, op zichzelf genomen, niet voor tenuitvoerlegging vatbaar is derhalve ook niet bij voorraad.
    
    4.9 Voor zover het hof tenslotte de stellingen van [X.] met betrekking tot het door de gemeente opgewekte vertrouwen moet begrijpen als een beroep op rechtsverwerking, oordeelt het hof dat de gemeente niet geacht kan worden het recht op tenuitvoerlegging van het vonnis van 14 december 2006 te hebben prijsgegeven. De voor rechtsverwerking vereiste bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet geldend zal maken, kan het hof uit de stellingen van [X.] niet afleiden. 
    
    4.10 De incidentele vordering moet mitsdien worden afgewezen. De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden aangehouden tot de beslissing in de hoofdzaak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor memorie van grieven aan de zijde van [X.].
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    In het incident:
    
    wijst de incidentele vordering tot schorsing van de executie van het vonnis van 14 december 2006 af;
    
    reserveert de kosten van dit inident tot het eindarrest;
    
    in de hoofdzaak:
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 10 juli 2007 voor memorie van grieven aan de zijde van [X.];
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Beekhoven Van den Boezem en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 26 juni 2007.