ECLI:NL:RBZLY:2009:BL3655, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 30-11-2009, 163074 - KG ZA 09-492
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Aanbesteder heeft niet voldoende duidelijk gemaakt dat voorwaarde voor geldige inschrijving overleggen van een Model K-verklaring was. Zie ook LJN BL3639.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 163074 / KG ZA 09-492
    
    Vonnis in kort geding van 30 november 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiser] EMMELOORD B.V.,
      gevestigd te Emmeloord,
      eiseres,
      advocaat mr. T.T.A. Oudenhoven te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE LELYSTAD,
      zetelend te Lelystad,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.W.A. Meesters te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en De Gemeente genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties
      - de brief van 9 november 2009 van mr. Meesters met producties
      - de mondelinge behandeling van 16 november 2009, tegelijk met de zaak aanhangig onder
        nummer 163073 / KG ZA 09-491 (Alewijnse Zwolle B.V. tegen De Gemeente)
      - de pleitnota van [eiser]
      - de pleitnota van De Gemeente.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De Gemeente heeft een niet-openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor werkzaamheden die dienen te worden uitgevoerd in het nieuw te bouwen schoolgebouw, ZLMK school “De Zevenster” te Lelystad.
    
    
    2.2.	De op 24 april 2009 gepubliceerde aanbesteding is opgedeeld in twee percelen. Perceel I betreft de Werktuigbouwkundige en Sanitaire installaties. Perceel II betreft de Elektrotechnische installaties.
    
    
    2.3.	Op 18 september 2009 heeft [eiser] op Perceel I ingeschreven.
    
    2.4.	Het gunningscritierium voor beide percelen is ‘de laagste prijs’.
    
    
      2.5.	In het voor Perceel I betreffend geschrift ‘WERKTUIGBOUWKUNDIG BESTEK voor de aanleg van de Werktuigbouwkundige installaties voor de Nieuwbouw ZMLK School de Zevenster, Lelystad, (hierna: het Bestek), is in art. 1.1 Aanbesteding op blz. 5 bepaald:
      “(…)
      De inschrijving is geldig wanneer de volgende documenten worden meegeleverd:
      - Een ingevuld en ondertekend inschrijvingsbiljet;
      - Een ingevuld en ondertekend calculatieschema;
      - Een ingevuld en ondertekende Eigen Verklaring
      - Een ingevulde en ondertekende Verklaring van Afstand;
      - Een ingevulde en ondertekende coördinatieovereenkomst;
      - In een gesloten envelop de open begroting gebaseerd op de verdeling van het werk en het inschrijvingsbiljet conform § 4.3.12.
    
    
    (…)”
    
    
      2.6.	Hoofdstuk 2 van het Bestek luidt:
      “2.     BIJLAGEN
    
    
    
      Bij dit bestek zijn de volgende bijlagen separaat toegevoegd en vormen één geheel met het onderhavige bestek:
      (…);
      - Algemene administratieve bepalingen (hoofstuk4);
      (…).”
    
    
    
      2.7.	Hoofdstuk 4 van het Bestek luidt:
      “4.     ADMINISTRATIEVE VOORWAARDEN EN BEPALINGEN
    
    
    De algemene administratieve bepalingen zijn weergegeven in de bijlage ‘Administratieve Voorwaarden en Bepalingen”, referentie AVB 1.04, d.d.24 februari 2009, versie 1.04.
    
    Deze administratieve voorwaarden en bepalingen zijn separaat als bijlage bijgevoegd bij dit bestek.
    
    Tevens zijn van toepassing de inkoopvoorwaarden van de gemeente Lelystad.”
    
    
      2.8.	Op bladzijde 5 van voormelde Administratieve Voorwaarden en Bepalingen, referentie AVB 1.04, d.d. 24 februari 2009, versie 1.04 is in hoofdstuk 4 (getiteld: ALGEMENE ADMINISTRATIEVE BEPALINGEN), vermeld:
      “4.1. Voor het werk geldende voorwaarden
      (…)
      Aanbestedingsreglement Werken (ARW 2005).
      (…).”
    
    
    
      2.9.	Art. 1.3.1 ARW 2005 (dat handelt over de toepasselijkheid van het reglement ARW 2005) luidt:
      “Indien een aanbesteding volgens dit reglement zal geschieden, wordt dit in de aankondiging, of, indien geen aankondiging plaatsvindt, in de uitnodiging vermeld.”
    
    
    
      2.10.	Art. 3.27.3 ARW 2005 gaat over de Model K-verklaring. De laatste volzin van dat artikel luidt:
                “De inschrijving is ongeldig indien een vereiste verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld.”
    
    
    
      2.11.	Bij brief van 22 september 2009 heeft De Gemeente [eiser] kenbaar gemaakt dat zij voornemens is Perceel I aan haar te gunnen. Voorts is in de voorlopige gunningsbrief vermeld:
      “(…).
      Wij zullen het management van Gemeente Lelystad een overeenkomstig voorlopig gunningsvoorstel voorleggen.
    
    
    Eerst nadat het advies door het management van Gemeente Lelystad is overgenomen en er geen bezwaren van de andere aanbieders zijn ontvangen en de besprekingen inzake de operationele, financiële en contractuele aspecten naar onze tevredenheid zijn afgerond en de door ons gevraagde inschrijvingsbiljet, open begroting & calculatieschema, eigen verklaring, verklaring van afstand, de coördinatieovereenkomst en de bankgarantie zijn ontvangen, zal de keuze pas definitief zijn.
    
    
      De verschillende aanbieders kunnen tot vrijdag 07 oktober 2009 12:00 uur tegen dit voornemen in bezwaar gaan. Mocht van deze gelegenheid gebruik worden gemaakt dan zullen wij u hierover informeren.
      (…).”
    
    
    
      2.12.	 Eén van de inschrijvers op Perceel II is Installatiebedrijf en Ingenieursbedrijf [A] B.V. te Zwolle.
      Kort na 22 augustus 2009 heeft [A] telefonisch contact met De Gemeente opgenomen en haar gevraagd of zij bij de gunning voor Perceel II gecontroleerd heeft of er een Model K-Verklaring als bedoeld in art. 3.27.3 ARW 2005 bij de inschrijving was overgelegd.
    
    
    2.13.	Naar aanleiding van voormeld telefoongesprek heeft De Gemeente ook de inschrijving van [eiser] voor Perceel I herbeoordeeld.
    
    
      2.14.	Bij brief van 28 september 2009 schrijft De Gemeente aan [eiser]:
      “(…).
      Bij nadere controle van de stukken bleek helaas dat de benodigde Model K-verklaring ‘Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving’ niet door u is ingeleverd.
    
    
    Op grond hiervan moeten wij uw inschrijving terzijde leggen en u mededelen dat de opdracht niet aan uw organisatie zal worden gegund. (…)”
    
    2.15.	Bij brief van 28 september 2009 heeft De Gemeente medeinschrijfster Harwig B.V. te Emmen kenbaar gemaakt dat zij voornemens is Perceel I aan haar te gunnen. De brief is verder inhoudelijk gelijk aan de onder overweging 2.11 genoemde brief.
    
    2.16.	Bij brief van 7 oktober 2009 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen de herziene gunningsbeslissing. Tevens heeft zij een Model K-Verklaring meegezonden.
    
    2.17.	De Gemeente heeft na ontvangst van voormeld bezwaar geen verdere stappen in het gunningsproject genomen.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiser] vordert - samengevat, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en kosten rechtens:
      primair,
      - De Gemeente te gebieden haar herziene voorlopige gunnings- respectievelijk afwijzingsbeslissing in te trekken;
      - De Gemeente te gebieden over te gaan tot gunning aan [eiser];
      - De Gemeente te verbieden het werk te gunnen aan een ander dan [eiser], dan wel gevolg te geven aan een eventuele overeenkomst met een andere inschrijver dan [eiser];
      - De Gemeente te bevelen een eventuele overeenkomst met een derde op te zeggen;
      - een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      subsidiair,
      De Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen anders dan na heraanbesteding van de opdracht, welke alsdan plaatsvindt overeenkomstig de inhoud van het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis.
    
    
    3.2.	[eiser] stelt dat zij voldaan heeft aan de voorwaarden voor een geldige inschrijving en dat het werk betreffende Perceel I aan haar gegund dient te worden. Subsidiair heeft [eiser] naar voren gebracht, dat er sprake is van een gebrekkige aanbestedingsprocedure en dat De Gemeente tot heraanbesteding dient over te gaan.
    
    3.3.	De Gemeente voert verweer.
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Van het spoedeisende belang van [eiser] bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken.
    
    
    4.2.	De beginselen van gelijke behandeling en transparantie in het aanbestedingsrecht, waarop [eiser] een beroep heeft gedaan, brengen met zich dat een objectieve vergelijking van de door de verschillende inschrijvers ingediende offertes moet zijn gewaarborgd (gelijkheidsbeginsel) en dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het Bestek moeten zijn geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (transparantiebeginsel).
    
    4.3.	Het beginsel van transparantie houdt niet in dat op grond van het aanbestedingsbericht of het in het Bestek gestelde elk mogelijk verschil van interpretatie volledig moet zijn uitgesloten. Voldoende is dat geconcludeerd kan worden dat de aanbesteder de relevante marktpartijen op een juiste, volledige en eenduidige wijze heeft geïnformeerd over het aan te besteden werk en de gehanteerde gunningsprocedure.
    
    4.4.	De vraag is in dezen of het verstrekken van een Model K-verklaring door De Gemeente als een voldoende kenbare voorwaarde voor een geldige inschrijving gesteld is. Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, dient De Gemeente de inschrijving van [eiser], ook indien het ontbreken daarvan bij een herbeoordeling van de inschrijving is geconstateerd, als ongeldig aan te merken. De in het recht heersende opvatting is immers dat het ontbreken van een dergelijke verklaring, een niet voor herstel vatbaar gebrek is.
    
    4.5.	De Gemeente heeft ter zitting aangevoerd dat de door haar gewenste toepasselijkheid van de ARW 2005 en met name de daaruit volgende verplichting tot het overleggen van een Model K-verklaring ‘mogelijk duidelijker weergegeven had kunnen worden in het Bestek’, maar stelt dat het niet zodanig onduidelijk was dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet kon begrijpen dat het verstrekken van een Model K-verklaring op grond van de toepasselijkheid van de ARW 2005 vereist was. Voorts stelt De Gemeente dat [eiser] de gelegenheid onbenut heeft gelaten om haar vragen over de aanbesteding te stellen.
    
    4.6.	Voor wat betreft de vraag of een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had behoren te begrijpen dat het verstrekken van een Model K-verklaring een vereiste voor een geldige inschrijving was, geldt het volgende. 
    
    
      4.7.	Ingevolge art. 1.3.1. ARW 2005 moet, indien een aanbesteding volgens dit reglement zal geschieden, dit in de aankondiging, of, indien geen aankondiging plaatsvindt, in de uitnodiging zijn vermeld. De Gemeente heeft niet gesteld dat zij aan deze voorwaarde voldaan heeft. De Gemeente heeft ter zake de toepasselijkheid van de ARW 2005 alleen gewezen op de op bladzijde vijf van de Administratieve Voorwaarden en Bepalingen voorkomende gedane vermelding dat de ARW 2005 één van de voor het werk van toepassing geldende voorwaarden is (zie ook overwegingen 2.6–2.8). Dit is niet conform de in art. 1.3.1. ARW 2005 genoemde voorwaarde voor de toepasselijkheid van de ARW 2005.
      Dat de Administratieve Voorwaarden en Bepalingen op grond van het bepaalde in hoofdstuk 2 van het Bestek ook deel uitmaakt van het Bestek, is van onvoldoende gewicht om het verstrekken van een Model K-verklaring als een op grond van de van toepassing zijnde ARW 2005 gestelde voorwaarde te accepteren.
    
    
    4.8.	Daarbij komt dat in art. 1.1 van het Bestek een expliciete opsomming is gegeven van de voorwaarden waaraan een inschrijving moet voldoen, wil het worden aangemerkt als een geldige inschrijving. Het verstrekken van een Model K-verklaring is daar niet genoemd. De Model K-verklaring is ook niet als bijlage meegezonden. De Gemeente heeft ter zitting gemeld dat zij “per abuis” verzuimd heeft het overleggen van een Model K-verklaring als voorwaarde in de lijst op te nemen. Voorts is niet gesteld dat het vereiste van het overleggen van een Model K-verklaring elders expliciet in het Bestek kenbaar is gemaakt.
    
    4.9.	Op grond van het vorenstaande (overwegingen 4.7 en 4.8) is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet aannemelijk is dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kon begrijpen dat het verstrekken van een Model K-verklaring op grond van de toepasselijkheid van de ARW 2005 vereist was. Dit geldt te meer, nu [eiser] onweersproken heeft gesteld dat De Gemeente in een andere aanbestedingsprocedure wel expliciet heeft aangegeven dat zij bij inschrijving een Model K-verklaring wenst te hebben.
    
    4.10.	De stelling van De Gemeente dat de overige inschrijvers wel hadden begrepen dat het verstrekken van een Model K-verklaring een vereiste was, kan niet als juist worden aanvaard. Ter zitting is door De Gemeente meegedeeld dat voor Perceel I er slechts twee inschrijvingen gecontroleerd zijn. Van de overige drie inschrijvingen is niet bekend of er wel een Model K-verklaring is verstrekt. Bovendien geldt dat ook de inschrijver met de laagste prijs voor Perceel II niet heeft begrepen dat De Gemeente wilde dat een Model K-verklaring werd overgelegd. (Dit laatste betreft de zaak 163073 / KG ZA 09-491, waarvan de mondelinge behandeling tegelijk met de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden.)
    
    4.11.	Gelet op de in art. 1.3.1. ARW 2005 genoemde voorwaarde voor de toepasselijkheid van de ARW 2005, het ontbreken van Model K-verklaring in de opsomming van de voorwaarde voor een geldige inschrijving, het in het Bestek niet expliciet noemen van een Model K-verklaring en de wetenschap van [eiser] dat in een andere procedure De Gemeente wel expliciet om een Model K-verklaring vraagt, kan [eiser] ook niet worden verweten dat zij bij De Gemeente niet geïnformeerd heeft over het al dan niet moeten verstrekken van een Model K-verklaring.
    
    4.12.	Met betrekking tot de toewijsbaarheid van het primair gevorderde geldt dat, nu moet worden aangenomen dat het onder overweging 4.2 genoemde transparantiebeginsel is geschonden, het De Gemeente niet vrij staat het werk op basis van deze aanbesteding aan een ander te gunnen. Evenmin kan De Gemeente worden veroordeeld het werk aan [eiser] te gunnen. Op De Gemeente rust immers geen rechtsplicht tot het sluiten van een overeenkomst met [eiser]. Er is op grond van hetgeen hierna wordt vermeld, ook geen grond om (één van) de overige primaire vorderingen toe te wijzen.
    
    4.13.	Indien De Gemeente het werk gerealiseerd wenst te zien op grond van de door haar voorgestane eisen, waaronder begrepen de toepasselijkheid van ARW 2005, dient zij het werk te heraanbesteden en de heraanbesteding ook op die wijze in te richten. De Gemeente heeft tegen een mogelijke heraanbesteding ook geen specifiek verweer gevoerd. De subsidiaire vordering zal dan ook in na te melden zin worden toegewezen.
    
    4.14.	Gelet op de door De Gemeente ter zitting gedane mededeling dat zij, na het protest van [eiser] en in verband met dit kort geding, verdere uitvoering van de gunningsprocedure heeft stopgezet en dat zij het vonnis vrijwillig zal naleven, zullen er geen dwangsommen worden toegekend.
    
    
      4.15.	De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	 85,98
      - vast recht		262,00
      - salaris advocaat		5.160,00
      Totaal	EUR 	5.507,98
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	verbiedt De Gemeente de opdracht te gunnen anders dan na heraanbesteding van de opdracht, welke alsdan plaatsvindt overeenkomstig de inhoud van dit vonnis,
    
    5.2.	veroordeelt De Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 5.507,98,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Y. Telenga en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2009.