ECLI:NL:RBSGR:2012:BX9779, Rechtbank 's-Gravenhage, 25-09-2012, 423023 / KG ZA 12-717
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingszaak. Beroep op rechtsverwerking.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 423023 / KG ZA 12-717 
    
    Vonnis in kort geding van 25 september 2012 
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Vivisol Nederland B.V.,
      gevestigd te Oisterwijk,
      eiseres,
      advocaat mr. F.H.G. Meijers te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschappen
      1. Menzis Zorgverzekeraar N.V.,
      2. AnderZorg N.V.,
      beide gevestigd te Wageningen, 
      3. Azivo Zorgverzekeraar N.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.H.C.A. Muller te 's-Gravenhage.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Vivisol' en 'Menzis c.s.'.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 13 september 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Menzis c.s. zijn zorgverzekeraars. 
    
    1.2. In 2011 hebben Menzis c.s. een offerteaanvraag uitgebracht met betrekking tot de levering van CPAP-apparatuur met toebehoren en bijbehorende dienstverlening aan verzekerden van Menzis c.s. (hierna: de eerste opdracht). CPAP-apparatuur dient ter behandeling van het Obstructief Slaap Apneu Syndroom (OSAS). Bij CPAP-apparatuur gaat het om apparatuur die voor een continue positieve luchtstroom zorgt tijdens de slaap. 
    
    
      1.3. In het bestek van de eerste opdracht is - voor zover hier van belang - opgenomen: 
      "(...)
      4.10 Prijs
      Menzis heeft in deze offerteaanvraag geen maximale tarieven omschreven maar heeft de voor haar acceptabele kosten voor het gebruik van CPAP-apparatuur over een periode van vijf jaar gedeponeerd bij een notaris. Indien de inschrijver hoger inschrijft dan de door Menzis gedeponeerde totale kosten over een periode van 5 jaar voldoet de inschrijver niet aan de minimale eisen. (...)"
    
    
    1.4. Op de eerste opdracht hebben de volgende partijen ingeschreven: Tefa, Medidis, Linde Homecare, Total care, Comcare Medical en Vivisol. De eerste vier partijen hebben onder het plafondbedrag als bedoeld in paragraaf 4.10 van het bestek van de eerste opdracht ingeschreven en de laatste twee partijen daarboven. 
    
    1.5. Vivisol heeft tegen haar uitsluiting van de eerste opdracht een kort geding geëntameerd bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem. In het vonnis van 8 september 2011 heeft voornoemde voorzieningenrechter Menzis c.s. bevolen de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en over te gaan tot heraanbesteding indien zij de opdracht nog steeds wenste te gunnen. 
    
    1.6. Menzis c.s. hebben tegen het vonnis van 8 september 2011 hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Arnhem heeft bij arrest van 24 januari 2012 - samengevat - het vonnis van de voorzieningenrechter van 8 september 2011 vernietigd voor zover daarbij de vordering van Vivisol om Menzis c.s. te bevelen over te gaan tot heraanbesteding is toegewezen en, in zoverre opnieuw recht doende, die vordering afgewezen. Voornoemd vonnis van 8 september 2011 is voor het overige bekrachtigd door het gerechtshof. 
    
    1.7. Menzis c.s. hebben vervolgens op of omstreeks 7 mei 2012 een nieuwe offerteaanvraag voor de levering van CPAP-apparatuur met toebehoren en bijbehorende dienstverlening (hierna: de tweede opdracht) toegezonden aan een aantal leveranciers waaronder Vivisol. 
    
    
      1.8. In het bestek van de tweede opdracht is het volgende - voor zover hier van belang - opgenomen: 
      "(...)
      1.7. Onvolkomenheden en voorbehouden
      Onvolkomenheden
      (...) Het indienen van een offerte houdt in dat de inschrijver onverkort met de bepalingen, voorwaarden en procedure zoals beschreven in deze aanvraag inclusief bijlagen, instemt. Indien enig door Menzis aan de inschrijver verstrekt document volgens de inschrijver tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden bevat, dient de inschrijver dat zo snel mogelijk aan Menzis te melden met vermelding van eventuele consequenties en/of correcties. 
    
    
    
      In ieder geval dient de inschrijver tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden met betrekking tot (onderdelen van) de aanvraag (inclusief bijlagen), waaronder de gevolgde offerteaanvraagprocedure, de geschiktheidseisen, de eisen betreffende het product, dienstverlening, service en tarieven, de beoordelingsprocedure en de overeenkomst uiterlijk op 24 mei 2012 om 10.00 uur schriftelijk kenbaar te maken aan Menzis. Na deze datum kan de inschrijver geen beroep meer doen op tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden in de verstrekte documenten, kan geen bezwaren meer maken en heeft de inschrijver zijn rechten verwerkt om daarop enige aanspraak te baseren.
      (...)
    
    
    
      4.10 Tarieven
      (...)
      Menzis heeft de voor haar maximale kosten over een periode van vijf jaar op 31 mei 2011 gedeponeerd ten kantoren van Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen (...)
    
    
    
      Op basis van de geoffreerde bedragen berekent Menzis de totale kosten over vijf jaar. Indien deze kosten hoger zijn dan het plafondbedrag zoals vastgelegd bij de notaris voldoet de inschrijver niet aan de eisen en komt de inschrijver niet voor gunning van de opdracht in aanmerking. 
      (...)"
    
    
    
      1.9. In de Definitieve Nota van Inlichtingen betreffende de tweede opdracht van 15 juni 2012 is het volgende - voor zover hier van belang - opgenomen: 
      "(...)
      Vraag 37
      De acceptabele kosten zijn reeds gedeponeerd in 2011. Betekent dit dat de aanbieders die in 2011 gegund hebben gekregen met dezelfde prijs opnieuw gegund gaan krijgen? 
    
    
    
      Antwoord 37
      Indien voldaan wordt aan alle eisen, ja. 
      (...)
      Vraag 45
      Algemeen 4.10 Tarieven. Realiseert Menzis zich dat er door de gestelde uitgangspunten in uw offerteaanvraag deze voor de mogelijke leveranciers nagenoeg geen uitdaging biedt om een scherpe aanbieding te doen? 
    
    
    U stelt immers in principe met alle leveranciers (met een prijsstelling onder het 'plafondbedrag') een overeenkomst te willen sluiten en dat de bestaande leveranciers in dat geval ook hun huidige patiënten behouden. Aangezien het 'plafondbedrag' hetzelfde is als in mei 2011, is voor alle mogelijke, inclusief de huidige, leveranciers op basis van de inschrijving in 2011 duidelijk wat hen te doen staat om er zeker van te zijn voor een overeenkomst in aanmerking te komen. (...)
    
    
      Antwoord vraag 45
      Antwoord op deze vraag leidt niet tot verduidelijking van deze offerteaanvraag en is niet van toepassing voor het indienen van een offerte. 
      (...)
    
    
    
      Vraag 50
      Heeft de firma Vivisol in het recent gevoerde kort geding tegen Menzis inzicht gehad of kunnen krijgen in het plafonbedrag dat Menzis op 31 mei 2011 bij de notaris heeft gedeponeerd? 
    
    
    
      Antwoord 50
      Nee 
      (...)"
    
    
    1.10. Vivisol heeft op 25 juni 2012 haar aanbieding voor de tweede opdracht ingediend. 
    
    1.11. Menzis c.s. hebben Vivisol bij brief van 29 juni 2012 bericht dat zij niet tot de geselecteerde inschrijvers behoort die in aanmerking komen voor een (voorlopige) gunning van de opdracht. De door Vivisol geoffreerde tarieven overschrijden de door Menzis c.s. bij de notaris gedeponeerde maximale kosten. 
    
    
    2. Het geschil
    
    
      2.1. Vivisol vordert - zakelijk weergegeven - Menzis c.s.: 
      primair: 
      i) te bevelen de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden; 
      ii) te bevelen om over te gaan tot een open contracteringsronde, indien zij nog steeds tot opdrachtverstrekking wenst over te gaan;
      iii) te verbieden om, indien zij overgaat tot heraanbesteding of een open contracteringsronde, daarbij gebruik te maken van een geheim plafondbedrag; 
      een en ander op straffe van een dwangsom; 
      subsidiair: 
      iv) te gebieden om het gunningsbesluit van 29 juni 2012 in te trekken, althans te vernietigen, althans om daar geen enkel gevolg aan te geven;
      v) te gebieden om opnieuw en binnen twee weken na dit vonnis een gunningsbesluit te nemen waarbij criterium 4.10 uit de offerteaanvraag buiten beschouwing dient te blijven, op straffe van een dwangsom. 
    
    
    
      2.2. Daartoe stelt Vivisol het volgende. De offerteaanvraag is in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Door Menzis c.s. is het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geschonden. Voor de tweede opdracht hebben Menzis c.s. namelijk gebruik gemaakt van het op 31 mei 2011 bij de notaris voor de eerste opdracht gedeponeerde plafondbedrag. Om de tweede opdracht gegund te krijgen diende de inschrijver een aanbieding te doen voor een bedrag dat onder voornoemd plafondbedrag lag. De inschrijvers die op de eerste aanbestedingsprocedure onder het plafondbedrag hadden ingeschreven wisten zodoende al onder welk bedrag ze voor de tweede opdracht moesten inschrijven. Vivisol wist dat niet want zij had voor de eerste opdracht boven het plafondbedrag ingeschreven. 
      Wat betreft het geheime plafondbedrag geldt dat de eisen voor de tweede opdracht ten opzichte van de eerste opdracht aanzienlijk zijn verzwaard. Het plafondbedrag, dat volgens Menzis c.s. is samengesteld op grond van alle eisen en verwachtingen, moet dan noodzakelijkerwijs hoger liggen. Het plafondbedrag voor de eerste opdracht is echter al op 31 mei 2011 gedeponeerd en de eisen voor de tweede opdracht zijn in 2012 aangescherpt. Het plafondbedrag voor de tweede opdracht is derhalve niet zorgvuldig samengesteld. Ten slotte geldt dat Menzis c.s. de inschrijvingen ten behoeve van de tweede opdracht zonder tussenkomst van de notaris heeft beoordeeld terwijl voor de eerste opdracht de notaris daarbij wel betrokken was. Voor Vivisol ontbreekt daardoor de garantie dat de beoordeling juist en objectief heeft plaatsgevonden. 
    
    
    2.3. Menzis c.s. voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Als meest verstrekkende verweer hebben Menzis c.s. aangevoerd dat Vivisol haar rechten heeft verwerkt door aan de tweede opdracht deel te nemen zonder bezwaar te maken tegen het plafondbedrag. De spelregels waren voor de inschrijving en zelfs al bij de inschrijving voor de eerste opdracht bekend. Vivisol heeft volgens Menzis c.s. zelf betoogd dat zij na ontvangst van de spelregels van de tweede opdracht wist dat hetzelfde plafondbedrag werd gehanteerd als bij de eerste opdracht. Dit kwam ook na de eerste vragenronde duidelijk naar voren. Vivisol heeft ervoor gekozen om de juistheid van de tweede opdracht niet ter discussie te stellen. Dit klemt te meer omdat reeds een kort geding en hoger beroepsprocedure met betrekking tot de eerste opdracht - de voorloper van de tweede opdracht - was doorlopen waarin Vivisol zich niet tegen de gehanteerde systematiek heeft verzet, maar zelfs heraanbesteding heeft gevorderd. Om die reden is Vivisol volgens Menzis c.s. thans te laat met haar bezwaren tegen de opzet en inrichting van de tweede opdracht. Menzis c.s. verwijzen daarvoor naar hetgeen is overwogen in het Grossmann-arrest (HvJEG, 12 februari 2004, C-230/02). 
    
    3.2. Niet in geschil is dat het in deze procedure gaat om een nationale, private aanbesteding. Het door Menzis c.s. aangehaalde Grossmann-arrest mist zodoende toepassing. Zoals ook in het arrest van het gerechtshof Arnhem van 24 januari 2012, LJN BV1139 is overwogen, is in het Grossmann-arrest uitleg gegeven aan Europese richtlijnen die, vanwege het private karakter van deze aanbestedingsprocedure, geen rol spelen. Ter beoordeling ligt in dit verband daarom voor of naar Nederlands recht sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van Vivisol. Daartoe zal beoordeeld moeten worden of Vivisol heeft gehandeld op een wijze die van dien aard is dat het geldend maken van haar vorderingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat daarvan in dit geval sprake is. Daartoe is het volgende redengevend. 
    
    3.3. Nadat Vivisol het bestek van de tweede opdracht had doorgenomen heeft zij telefonisch contact gezocht met Menzis c.s. om te verifiëren of het correct was dat als datum, waarop het plafondbedrag onder de notaris was gedeponeerd, 31 mei 2011 stond vermeld. In de beleving van Vivisol had dit 31 mei 2012 moeten zijn, omdat de eerste opdracht dateerde van mei 2011 en tweede opdracht was aangevangen met het verzenden van de offerteaanvraag op 7 mei 2012. Daarop hebben Menzis c.s. verklaard dat de datum (31 mei 2011) in het bestek correct was. Op dat moment wist Vivisol, althans had Vivisol kunnen weten, dat Menzis c.s. voor de tweede opdracht uit zou gaan van hetzelfde plafondbedrag als bij de eerste opdracht. Vivisol stelt in dit verband nog dat het niet logisch was dat het in de tweede opdracht genoemde plafondbedrag betrekking had op de eerste opdracht, omdat voor de eerste opdracht dat plafondbedrag al voor 16 mei 2011 (aldus voor 31 mei 2011) gedeponeerd had moeten zijn. De voorzieningenrechter overweegt dat daartegenover staat dat Vivisol wist dat in mei 2011 nog niet bekend was dat er een tweede opdracht zou volgen, zodat deponering van een plafondbedrag op 31 mei 2011 in ieder geval op dat moment geen betrekking kon hebben op een nog onbekende tweede opdracht die pas in mei 2012 zou worden opengesteld. Vivisol heeft echter na voormeld telefoongesprek nagelaten om - bijvoorbeeld al dan niet voorwaardelijk - bezwaar te maken tegen het (hanteren van het) plafondbedrag. In paragraaf 1.7 van de tweede opdracht (zie onder 1.8) staat immers voldoende duidelijk en ondubbelzinnig dat onvolkomenheden zo snel mogelijk moeten worden gemeld bij Menzis en dat na 24 mei 2012 geen beroep meer kan worden gedaan op tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden in de verstrekte documenten. Het staat vervolgens in ieder geval vast dat het Vivisol duidelijk was dat het in de tweede opdracht om hetzelfde plafondbedrag ging als in de eerste opdracht nadat Menzis c.s. de Definitieve Nota van Inlichtingen had gepubliceerd op 15 juni 2012. Zoals door Vivisol terecht is opgemerkt blijkt uit de vragen 37, 45 en 50 en de antwoorden daarop (zie onder 1.9) dat hetzelfde plafondbedrag was gebruikt. Naar voorlopig oordeel had het in ieder geval op dat moment op de weg van Vivisol gelegen om daartegen bij Menzis c.s. bezwaar te maken. Vivisol stelt met verwijzing naar voornoemde paragraaf 1.7 (zie onder 1.8) dat zij na 24 mei 2012 geen nieuwe vragen meer mocht stellen, maar dat had Vivisol er niet van moeten weerhouden om haar bezwaren schriftelijk kenbaar te maken dan wel een kort geding te entameren. Zij heeft een en ander echter nagelaten en zonder verder te protesteren (onvoorwaardelijk) ingeschreven op de tweede opdracht. Daarmee heeft Vivisol er naar voorlopig oordeel voor gekozen om de juistheid van het in de tweede opdracht opgenomen plafondbedrag niet verder ter discussie te stellen. De voorzieningenrechter wijst in dat verband op het bepaalde in paragraaf 1.7 van het bestek van de tweede opdracht dat het indienen van een offerte inhoudt dat de inschrijver instemt met de bepalingen, voorwaarden en procedure zoals beschreven in de aanvraag. Het feit dat geen sprake was van een onduidelijkheid in strikte zin doet dan niet ter zake.
    
    3.4. Vivisol kan gelet op het vorenstaande thans tegen de opzet en inrichting van de tweede opdracht - of deze nu goed is of niet - geen bezwaar meer maken. Dit geldt te meer omdat in dit geval sprake is van een tweede opdracht na een eerder door partijen doorlopen kort geding en hoger beroepsprocedure met betrekking tot de eerste opdracht welke twee opdrachten inhoudelijk op dit punt niet dan wel nauwelijks van elkaar verschillen en ook niet los van elkaar kunnen worden gezien. De vorderingen van Vivisol zullen daarom worden afgewezen. Wat betreft het betoog van Vivisol over de aanwezigheid van de notaris bij de beoordeling van de inschrijving is naar voorlopig oordeel onvoldoende aannemelijk geworden dat door Menzis c.s. is gehandeld op een wijze die strijdig is met het aanbestedingsrecht. 
    
    3.5. Vivisol zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de daarover gevorderde wettelijke rente. 
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst de vorderingen af; 
    
    - veroordeelt Vivisol om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Menzis c.s. begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht te betalen;
    
    - bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2012. 
    
    
    evdt