ECLI:NL:RBHAA:2008:BG7902, Rechtbank Haarlem, 19-12-2008, 151802 / KG ZA 08-651
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Europese aanbesteding van personenvervoer. Onvoldoende komen vast te staan dat De Meergroep de gunningscriteria op een onjuiste wijze heeft toegepast.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 151802 / KG ZA 08-651
    
    Vonnis in kort geding van 19 december 2008
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [EISERES SUB 1],
      gevestigd te Haarlem,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TAXI CENTRALE SCHOORL B.V.,
      gevestigd te Heerhugowaard,
      eiseressen,
      advocaat mr. V.Q. Vallenduuk te Haarlem,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING DE MEERGROEP,
      zetelend te Beverwijk,
      2. 	HET ALGEMEEN BESTUUR VAN DE GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING DE MEERGROEP,
      zetelend te Beverwijk,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MEERWERK INTEGRATIE DIENSTEN B.V.,
      gevestigd te Beverwijk,
      gedaagden,
      advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam.
    
    
    
    Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers] en gedaagden zullen hierna gezamenlijk De Meergroep c.s. genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk De Meergroep, het Algemeen Bestuur van De Meergroep en Meerwerk Integratiediensten genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van [eisers]
      -	de pleitnota van De Meergroep c.s..
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De Meergroep heeft via een aankondiging d.d. 6 september 2008 een Europese Aanbesteding uitgeschreven voor de opdracht tot het dagelijks vervoer van haar medewerkers van hun respectieve woonadressen naar hun respectieve werkadressen in de regio IJmond, ingaande per 1 januari 2009 voor een periode van drie jaar en met een optie tot het tweemaal verlengen met een periode van een jaar. De aankondiging vermeldt als gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding, gelet op de - onder andere - in het bestek vermelde criteria. 
    
    
    2.2.	Blijkens het bestek wordt bij de beoordeling van de economisch meest voordelige aanbieding gekeken naar prijs en kwaliteit, waarbij de prijs voor 75% en de kwaliteit voor 25% gewicht in de schaal legt. De aanbieder die de laagste prijs biedt krijgt 75 punten, en de overige aanbieders ieder een lager aantal punten dan 75, evenredig aan het percentage dat hun respectieve bieding boven de prijs van de laagste aanbieder uitgaat. 
    
    2.3.	De te bieden prijs wordt als volgt bepaald. De aanbieder maakt een routeplannning waarin alle ritten ten behoeve van de gedurende een jaar te vervoeren medewerkers (overeenkomstig een door De Meergroep verstrekte lijst) zijn verwerkt. Hierbij geldt onder andere als randvoorwaarde dat de individuele verblijfstijd per medewerker in het voertuig niet meer dan 60 minuten mag bedragen. Per afzonderlijke route wordt door de aanbieder een “gemiddelde reiziger-kilometers” bepaald, door telkens de woon-werk afstand van de medewerkers die op de desbetreffende route worden opgehaald samen te nemen en te delen door het aantal medewerkers. De Meergroep heeft een staffel opgesteld waarin een zestal routetarieven wordt onderscheiden (van tarief A (0,0 km tot 5,0 km tot tarief F (30,0 km tot 45,0 km)). Het is aan de aanbieder om deze routetarieven te bepalen, waarbij zijn planning als onderbouwing dient. In welk routetarief een bepaalde route uit de planning van de aanbieder valt, is afhankelijk van de “gemiddelde reiziger-kilometers” die bij die route hoort. Vermenigvuldiging met het aantal malen per jaar dat de desbetreffende route volgens planning wordt gereden levert een prijs per route. Alle prijzen per route tezamen vormen de totaalprijs waarvoor de bieding wordt gedaan. 
    
    2.4.	Op 23 september 2008 heeft er een zogenaamde prebidmeeting plaatsgevonden, waar Taxi Centrale Schoorl B.V. bij aanwezig is geweest. Naar aanleiding van deze bijeenkomst is de Eerste Nota van Inlichtingen opgemaakt. Hierin is onder andere opgenomen dat afrekening zal plaatsvinden op basis van het aantal gereden routes, aan de hand van de in de staffel ingevulde tarieven, die tevens als basis dienen voor de berekening van de bij de gunning te hanteren totaalprijs.
    
    2.5.	Tot 20 oktober 2008 konden nadere vragen worden gesteld. De gestelde vragen en daarop gegeven antwoorden zijn vastgelegd in een Tweede Nota van Inlichtingen, waaruit de volgende in het kader van dit kort geding relevante passages worden weergegeven:
    
    
      “[…]
      7. Kunt u bevestigen dat gunning plaatsvindt o.b.v. de totaalprijs van alle routes en niet o.b.v. de aangeboden prijzen in staffel?
    
    
    [antwoord:] Ja, de gunning vindt plaats op basis van de totaalprijs.
    
    
      8. De methodiek waarbij de routeplanning wordt overgelaten aan de inschrijver brengt een aspect met zich mee waarbij de aanbestedende dienst “appels met peren” vergelijkt. Indien de inschrijver een hogere gemiddelde snelheid aanhoudt dan de andere inschrijvers zou het zo kunnen zijn dat er minder routes op papier worden verzorgd en deze inschrijver automatisch de laagste prijs, naar alle waarschijnlijkheid, kan aanbieden. Dit kan nooit de bedoeling zijn.
      De aanbestedende dienst kan overgaan tot het vaststellen van het routeschema, als deze al niet in het bezit is, en op basis hiervan de aanbieders een totale vervoersprijs laten offreren. Dit is helder, goed vergelijkbaar en bant elke onduidelijkheid uit.
      Ons verzoek is dan ook de methodiek in het belang van de aanbestedende dienst en inschrijvers hierin te wijzigen.
    
    
    
      [antwoord:] Uw “appels met peren” redenatie is zeker juist wanneer elke papieren waarheid als de waarheid zal worden aangenomen. Uiteraard worden de routes getoetst op de eisen uit het bestek en realiteit (zijn de routes in de ogen van de aanbestedende dienst haalbaar en wanneer een medewerker bijvoorbeeld gecombineerd wordt wanneer dat niet mag zal de route gesplitst worden). Er kan daardoor wel een verschil in aantallen routes ontstaan maar als het goed is heeft dit te maken met een slimmere planning. Er zal ook een relatie moeten zijn tussen de te offreren staffelprijzen en de totaalprijs. Wanneer het aantal routes onvergelijkbaar zijn zullen ze vergelijkbaar gemaakt worden waardoor er een nieuwe totaalprijs ontstaat vastgesteld door de aanbestedende dienst. Deze totaalprijs wordt dan gebruikt als uitgangspunt voor de gunning.
      Het opnemen van vaste routes heeft als nadeel dat de inschrijver zichzelf niet kan onderscheiden met een goede en efficiënte planning en is daardoor geen optie.
      […]”
    
    
    2.6.	[eiseres sub 1], Taxi Centrale Schoorl B.V. en Connexxion Taxi Services B.V. hebben op de aanbesteding ingeschreven. De Meergroep heeft [eisers] bij brieven van 4 november 2008 bericht dat de opdracht voorlopig is gegund aan Connexxion Taxi Services B.V. omdat deze heeft voldaan aan de in het bestek gestelde eisen en de meeste punten op de onderdelen prijs en kwaliteit heeft behaald. Voorts worden in deze brieven de kanttekeningen aangehaald die de gunningcommissie bij de inschrijvingen van [eisers] heeft gemaakt, waarbij wordt opgemerkt dat nader onderzoek achterwege is gebleven omdat dat gelet op de uitkomst van de toets aan prijs en kwaliteit niet van belang wordt geacht.
    
    2.7.	[A] van Taxi Centrale Schoorl B.V. heeft van [B], medewerker van WayWise, het bureau dat De Meergroep ten behoeve van de onderhavige aanbesteding heeft ingeschakeld, in een telefonisch onderhoud op 4 november 2008 desgevraagd een toelichting gekregen. [A] heeft naar aanleiding hiervan op 6 november 2008 een brief gezonden aan De Meergroep waarin de volgende passages zijn opgenomen:
    
    
      “[…]
      Uit het telefoongesprek met de heer [B] is gebleken dat alle 3 de inschrijvers de
      staffel op een andere wijze hebben ingevuld, wat aangeeft dat het onduidelijk was
      voor alle aanbieders hoe dit geïnterpreteerd diende te worden. De partij die nu als
      beste uit de bus komt, heeft dus op een geheel andere wijze de offerte ingevuld, wat
      een ongelijkheid in de beoordeling geeft.
      […]
      Op 4-11-2008 is er gesproken door ondergetekende met de heer [C] van
      de Meergroep betreffende de planning welke Connexxion heeft ingediend. De heer [C] [een personeelslid van De Meergroep] gaf in dit gesprek aan dat hij twijfels heeft over de praktische uitvoerbaarheid bij de nu neergelegde planning. Tevens gaf hij aan sceptisch te staan tegenover demogelijkheid van het doorvoeren van mutaties, hij verwacht dat dan de completeplanning ‘op z‘n kop moet’. Hij gaf aan dat hij het verder aan de adviseurs liet om te beoordelen of het zo wel kan. De adviseur, de heer [B], stelt echter ‘DeMeergroep heeft het beoordeeld en goedgekeurd’. Met andere woorden de planning is
      wel bekeken en beoordeeld maar niet in die maten dat van een vergelijkbare planning
      gesproken kan worden. Dat immers zou wel gebeuren volgens het antwoord op vraag
      8 van de Tweede Nota van Inlichtingen.
      […]”
    
    
    2.8.	Namens [eiseres sub 1] heeft [D] in een telefonisch onderhoud met [B] op 6 november 2008 een toelichting gekregen van [B]. [D] heeft naar aanleiding hiervan dezelfde dag een brief gezonden aan De Meergroep waarin de volgende passage is opgenomen:
    
    
      “[…]
      In relatie tot de offerte van Connexxion Taxi Services deelde de heer [B] mij de
      volgende details mede:
      1. Wij hebben een hogere totaalprijs o.b.v. het door ons toegevoegde routeschema
      geoffreerd dan CXX [Connexxion Taxi Services B.V.] o.b.v. het door haar toegevoegde routeschema
      2. Wij hebben een (aanzienlijk) lagere staffelprijs geoffreerd dan CXX en de 3e 
      inschrijver Taxi Centrale Schoorl
      3. Het door ons ingediende routeschema was, zoals hij zei, kwalitatief hoogwaardiger en
      bevatte aanzienlijk meer routes dan CXX, die naar zijn zeggen de grenzen van het
      bestek in de door haar gedane aanbieding heeft opgezocht
      4. Hij gaf aan dat bezettingsgraad van het routeschema van CXX ongeveer de factor van
      3 had tot de bezettingsgraad van het door ons ingediende routeschema (6 passagiers
      i.p.v. 2 passagiers per route)
      5. Verder gaf hij aan dat het zich te kunnen voorstellen dat het door CXX ingediende
      routeschema in de praktijk mogelijk niet houdbaar zou kunnen zijn voor De
      Meergroep en haar medewerkers die een bijzonder gevoelige doelgroep vormt, en dit
      met name als gevolg van zeer lange reisduur per individuele werknemer
      […]”
    
    
    2.9.	De Meergroep heeft bij brieven van 10 november 2008 aan [eisers] gereageerd, waarbij zij zich onder andere op het standpunt stelt dat de grenzen aan de planning, zoals de maximale verblijfstijd in het voertuig, en de gunningscriteria weloverwogen zijn vastgesteld, en dat de beoordeling van de aanbiedingen onderbouwd en objectief heeft plaatsgevonden overeenkomstig het bestek. Voorts wordt opgemerkt dat WayWise heeft aangegeven dat de inschrijvers hun aanbieding hebben gebaseerd op gelijke uitgangspunten en dat een correctie op de planningen niet noodzakelijk was. Na een schriftelijke reactie van [eisers] heeft De Meergroep te kennen gegeven bij haar standpunt te blijven. 
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eisers] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, De Meergroep c.s. beveelt de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden tot bij wijze van voorlopige voorziening uitspraak is gedaan, alsmede de De Meergroep c.s. veroordeelt om de aanbestedingsprocedure te staken en
      gestaakt te houden en om geen uitvoering te geven aan overeenkomsten die in dit
      kader inmiddels eventueel zijn gesloten, en; 
      Primair, om de offertes te beoordelen in overeenstemming met de aanbestedingsdocumenten en derhalve de routes vergelijkbaar te maken zodat op basis daarvan een correcte totaalprijs wordt bepaald, waarbij aan de inschrijver met de daaruit voortvloeiende laagste prijs de aanbesteding dient te worden gegund, zulks binnen twee weken na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn;
      Subsidiair, om de opdracht, indien De Meergroep c.s. deze nog altijd wenst te verstrekken, opnieuw aan te besteden met inachtneming van het Europese aanbestedingsrecht, en in het bijzonder het gelijkheids-, transparantie,- en motiveringsbeginsel; zulks door het doen publiceren van de Aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie, binnen twee weken na dagtekening van het dezen wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, 
    
    
    althans een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter gerade voorkomt,
    
    een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, per dag(deel) en met veroordeling van De Meergroep c.s. in de proceskosten.
    
    3.2.	[eisers] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat De Meergroep c.s. de opdracht ten onrechte heeft gegund aan Connexxion Taxi Services B.V., aangezien zij zich niet heeft gehouden aan de door haar opgestelde gunningscriteria, omdat de aanbieding van Connexxion Taxi Services B.V. is gebaseerd op een onhaalbare routeplanning, en omdat zij er niet toe is overgegaan de aanbiedingen vergelijkbaar te maken en nieuwe totaalprijzen te berekenen.  
    
    3.3.	De Meergroep c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het verweer van De Meergroep c.s. dat het algemeen bestuur van De Meergroep en Meerwerk Integratiediensten B.V. ten onrechte zijn gedagvaard slaagt. [eisers] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat De Meergroep zich niet aan de door haar opgestelde gunningscriteria heeft gehouden. Afgezien van de mogelijkheid dat het algemeen bestuur wellicht bevoegd is De Meergroep in rechte te vertegenwoordigen, bestaat in dit verband geen rechtsbetrekking tussen [eisers] en het algemeen bestuur als zodanig. Meerwerkintegratiediensten B.V. is in het geheel niet betrokken bij het onderhavige aanbestedingstraject. De vorderingen voor zover gericht tegen het algemeen bestuur van De Meergroep en Meerwerk Integratiediensten B.V. zullen derhalve worden afgewezen. 
    
    
    4.2.	De voorzieningenrechter overweegt voorts als volgt. Ter zitting heeft [B] verklaard dat [C] en hij de aan de aanbiedingen ten grondslag liggende routeplanningen onafhankelijk van elkaar op haalbaarheid hebben beoordeeld, en dat zij beiden tot de conclusie zijn gekomen dat de planning van Connexxion Taxi Services B.V. haalbaar was, en dat hij weerspreekt dat hij zich tegenover [eisers] in andere zin zou hebben uitgelaten. Voorts heeft [B] ter zitting weersproken dat iedere aanbieder de bieding op een andere wijze heeft opgesteld. Onder deze omstandigheden brengt de enkele omstandigheid dat De Meergroep c.s. de inhoud van de in 2.7 en 2.8 genoemde brieven destijds niet onmiddellijk heeft weersproken, niet mee dat daarmee voorshands van de juistheid van hetgeen in die brieven wordt gesteld moet worden uitgegaan. Aldus is onvoldoende komen vast te staan dat De Meergroep c.s. bij de beoordeling van de aanbiedingen tot de conclusie had moeten komen dat de planning van Connexxion Taxi Services B.V. onhaalbaar is, zodat er voorshands geen aanleiding bestaat te veronderstellen dat de totaalprijs die zij heeft geboden realiteitswaarde mist. Hierbij moet nog worden aangetekend dat De Meergroep c.s., zoals zij terecht stelt, er geen enkel belang bij heeft de opdracht tot vervoer van haar medewerkers te gunnen aan een partij waarvan te verwachten valt dat die als gevolg van een onhaalbare planning niet tot adequate nakoming van de vervoersovereenkomst in staat zal zijn. 
    
    4.3.	[eisers] ontlenen aan de passage in de Tweede Nota van Inlichtingen, zoals weergegeven in 2.5, dat de totaalprijzen van de aanbieders in het onderhavige geval herrekend hadden moeten worden door de laagste staffelprijs te combineren met de door Connexxion Taxi Services B.V. opgestelde routeplanning, met als resultaat dat [eiseres sub 1] de gunning had moeten winnen, aangezien zij de laagste staffelprijs heeft geoffreerd. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Het zou immers in strijd zijn met de gunningscriteria en met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht wanneer een aanbestedende dienst een aanbieding naar eigen inzicht zou wijzigen. In dit verband heeft De Meergroep c.s. overigens naar voren gebracht dat de passage ongelukkig is geformuleerd, en dat slechts bedoeld is tot uitdrukking te brengen dat routeplanningen op hun realiteitswaarde zouden worden beoordeeld. Hierbij moet nog worden aangetekend dat niet valt in te zien dat er geen beletselen zouden bestaan om de routeplanning van [eiseres sub 1] aan te passen, maar wel om de door Connexxion Taxi Services B.V. geboden staffelprijzen aan te passen. 
    
    4.4.	Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de gevraagde voorziening dient te worden geweigerd.
    
    
      4.5.	[eisers] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van De Meergroep c.s. worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Meergroep c.s. worden begroot op:
      - vast recht 	EUR 	254,00
      - salaris		816,00
      Totaal	EUR 	1.070,00
    
    
     
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	weigert de voorziening,
    
    5.2.	veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van De Meergroep c.s. tot op heden begroot op EUR 1.070,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2008.?