ECLI:NL:RBAMS:2014:681, Rechtbank Amsterdam, 10-02-2014, C/13/557340 / KG ZA 14-40
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aanbesteding; inscrhrijiven met een referentie waarbij van een andere onderaannemer gebruik is gemaakt dan bij de uivoering van de opdracht zal gebeuren maakt de inschrijving niet ongeldig

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/557340 / KG ZA 14-40 HJ/BB
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 10 februari 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        LOCATION SOLUTIONS EUROPE B.V., handelend onder de naam 360Locate Europe,
      gevestigd te Hellevoetsluis,
      eiseres bij dagvaarding van 9 januari 2014,
      advocaat mr. A.J.N. Kolsters te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelend te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. P. Oosterlaken te Amsterdam.
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        WEGO B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
      advocaat mr. D.I. Madunic te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna 360Locate, de Gemeente en WeGo worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        Ter terechtzitting van 27 januari 2014 heeft WeGO bij incidentele conclusie verzocht in de procedure tussen 360Locate en de Gemeente te mogen tussenkomen dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente.
        De Gemeente heeft geen bezwaar gemaakt tegen de verzochte tussenkomst dan wel voeging. 360Locate heeft bezwaar gemaakt tegen de verzochte tussenkomst maar niet tegen de verzochte voeging. Nu WeGo geen zelfstandige vordering heeft ingesteld wijst de voorzieningenrechter het verzoek van WeGo om te mogen tussenkomen af. De vordering tot afwijzing van de vorderingen van 360Locate en een proceskostenveroordeling kan niet als zelfstandige vordering worden aangemerkt. De voorzieningenrechter staat wel de verzochte voeging toe omdat WeGO belang bij de uitkomst van deze procedure heeft.
      
      
    
    
      1.2.
      
        Vervolgens heeft 360Locate gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij de eis ter zitting heeft vermeerderd met de vorderingen de Gemeente te gebieden tot herbeoordeling van de inschrijving van WeGo over te gaan en aan de veroordelingen een dwangsom te verbinden. De Gemeente en WeGo hebben ieder voor zich verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Alle partijen hebben  producties en een pleitnota in het geding gebracht. WeGO heeft bezwaar gemaakt tegen de door 360Locate in het geding gebrachte productie 10, nu deze volgens haar te laat is ingediend. De voorzieningenrechter heeft de productie toegelaten omdat het een reactie is op stukken die ook in een laat stadium zijn ingebracht, het een belangrijk onderdeel vormt van het betoog van 360Locate en WeGo en de Gemeente met toelating van die productie niet in hun verdediging zijn geschaad.Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
        Ter zitting waren aanwezig: 
        aan de zijde van 360Locate:[persoon] en [persoon] met mr. Kolsters,
        aan de zijde van de Gemeente: [persoon] met mr. Oosterlaken,
        aan de zijde van WeGo: [persoon] met mr. Madunic.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De Gemeente is een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor de opdracht: ‘Telematica Dienstvoertuigen en Bedrijfsvoertuigen gemeente Amsterdam’. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
      
    
    
      2.2.
      
        In het bestek is voor zover hier relevant het volgende opgenomen:
        
          ‘
          4.3.3	Minimumeis t.a.v. de technische bekwaamheid
        
        
          4.3.3.1	Referenties
        
        
          De inschrijver dient aan te tonen dat hij over voldoende deskundigheid en ervaring beschikt met betrekking tot de gevraagde Opdracht.
        
      
      
      
        
          Uw organisatie -of het consortium waar uw organisatie deel van uitmaakt- heeft aantoonbare ervaring met voertuigvolgsystemen, ontgrendelingsystemen en reserveringssystemen. Dat wil zeggen dat u kunt aantonen dat u de benodigde hardware, software en interfaces aan klanten geleverd heeft en de implementatie begeleid hebt. U dient hier tenminste één referentieproject op te geven waarbij Autodelen met succes geïmplementeerd werd. Hierbij wordt gebruik gemaakt van formulier H dat volledig moet worden ingevuld.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      5.2
      
        Eisen
      
      
        5.2.1
        
          Geïntegreerde oplossing
        
        
        
          
            De gemeente eist een complete, geïntegreerde en werkende oplossing voor het Telematicasysteem op basis van standaardprogrammatuur. De benodigde koppelingen (interfaces) tussen de modules vormen tevens onderdeel van de Opdracht en moeten door Opdrachtnemer worden geleverd.
          
        
        
        
          
            Het dient een werkende oplossing te zijn, dat wil zeggen dat voor het leveren van de gevraagde geïntegreerde oplossing voor het volgen en positie bepalen van het voertuig, reserveren en ontgrendelen geen aanpassingen of additionele ontwikkelingen (maatwerkaanpassingen) hoeven te worden gedaan.’
          
        
        
      
    
    
      2.3.	360
      Locate heeft, net als WeGo en 6 andere partijen, op de opdracht ingeschreven. De datum van inschrijving was 27 augustus 2013.
      
    
    
      2.4.
      
        WeGo heeft bij haar inschrijving als referent opgegeven S-Rail/MEV/VTR-Rail. Als omschrijving van de door WeGo geleverde diensten heeft de referent het volgende op het referentieformulier (H) ingevuld:
        
          ‘MEV heeft het wagenparkbeheer uitbesteedt aan S-Rail. Zij heeft van WeGo een totale autodeeloplossing afgenomen (inclusief implementatietraject) voor de voertuigen van MEV. Het voertuig wordt door de medewerker gereserveerd, en na goedkeuring door Process Control, geopend met zijn IPad. Ook is er een Fall back systeem met een badge, kan het voertuig met sms geopend worden, als ook vanuit de back office door een supportmedewerker. Vanuit de Back Office kunnen alle voertuigverplaatsingen gemonitord worden, en naast het openen/sluiten kan ook de startonderbreker bediend worden. Daarnaast ontvangt MEV de door ons gewenste maandelijkse rittenadministratie per voertuig en per medewerker.
        
        
          Deze installatie- en dienstverlening geeft een beeld van de beproefde reikwijdte van de mogelijkheden die WeGo biedt.’
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Bij brief van 20 december 2013 heeft de Gemeente aan 360Locate laten weten dat zij voornemens is de opdracht voorlopig aan WeGo te gunnen en dat 360Locate op de tweede plaats is geëindigd en daarmee de eerste reserve is.
        360Locate heeft bezwaar tegen deze voorlopige gunning omdat WeGo volgens 360Locate bij haar inschrijving een bedrijf heeft opgegeven dat gebruik maakt(e) van het voertuigvolg- en ontgrendelingsysteem van 360Locate, terwijl WeGo bij haar inschrijving 360Locate in het geheel niet noemt.
      
      
    
    
      2.6.
      
        Op navraag van de Gemeente aan VTR-Rail welke rol 360Locate had bij de opdracht van VTR-Rail heeft VTR-Rail bij e-mail van 24 januari 2014 onder meer het volgende geantwoord:
        
          ‘VTR-Rail heeft bij de uitvoering van dit project vrijwel uitsluitend te maken gehad met opdrachtnemer WeGo. VTR-Rail wist wel dat er voor het inbouwen van een onderaannemer gebruik werd gemaakt, maar is er zich niet van bewust dat er van meerdere onderaannemers gebruik werd gemaakt. WeGo was de gesprekspartner voor de inrichting van het systeem, de instructie van de gebruikers, het oplossen van storingen, alles liep via WeGo. Ook ontving VTR-Rail uitsluitend van WeGo facturen, en niet van onderaannemers.
        
        
          VTR-Rail is uiterst tevreden over de dienstverlening door WeGo. Circa 10 voertuigen (35/40 dagelijkse gebruikers) zijn uitgerust met de hardware en software. Al ruim anderhalf jaar functioneert het systeem naar volle tevredenheid. De service die WeGo levert is 100%. Er zijn vrijwel geen storingen of problemen, en als zich iets voordoet wordt het door WeGo direct opgelost. (…) Samengevat is VTR-Rail buitengewoon positief over de door WeGo geleverde producten en diensten en kan het bedrijf WeGo  van harte aanbevelen aan de gemeente Amsterdam.’
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.	360
      
        Locate vordert -samengevat- de Gemeente op straffe van een dwangsom te gebieden:
        Primair:
        I. haar voorlopige gunningsbeslissing van 20 december 2013 in te trekken;
        II. de inschrijving van WeGo ongeldig te verklaren;
        III. over te gaan tot (voorlopige) gunning aan 360Locate, voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen;
        Subidiair:
        De Gemeente te gebieden ten aanzien van de tweede en derde beoordelingsronde tot herbeoordeling van de offerte van WeGo over te gaan.
        Ten slotte vordert 360Locate om de Gemeente in de proceskosten te veroordelen. 
      
      
    
    
      3.2.	360
      
        Locate heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat de inschrijving van WeGo ongeldig moet worden verklaard omdat WeGo op de dag van de inschrijving (27 augustus 2014) niet kan hebben voldaan aan de door de Gemeente gestelde referentie-eis (4.3.3.1 van het bestek) en ook niet kan hebben beschikt over een compleet, geïntegreerd en werkend systeem op basis van standaardprogrammatuur (5.2.1 van het bestek). Wat betreft de referentie-eis heeft 360Locate gesteld dat WeGo de Gemeente met haar inschrijving heeft misleid. Bij de opgegeven referent VRT-Rail wordt namelijk gebruik gemaakt van het voertuigvolg- en ontgrendelingsysteem van 360Locate en WeGo heeft thans op de opdracht ingeschreven met een andere onderaannemer dan 360Locate, te weten Brothom. Dat betekent dat de auto’s van de Gemeente met een geheel ander voertuigvolg- en ontgrendelingsysteem zullen worden ingericht dan waar de referentie op ziet. De kerncompetentie van WeGo betreft haar reserveringsysteem BMU en niet het voertuigvolg- en ontgrendelingsysteem en de GPS-boxen die volledig zijn ingericht om te communiceren met het platform van 360Locate. Met het (nog te ontwikkelen) voertuigvolg- en ontgrendelingsysteem van Brothom is door WeGo nog geen ervaring opgedaan.
        Volgens 360Locate is het verder onmogelijk dat WeGo in samenwerking met Brothom reeds ten tijde van de inschrijving op 27 augustus 2013 een nieuw BMU systeem had ontwikkeld, waarbij zij 360Locate niet meer nodig heeft. De door WeGo in dit verband genoemde klanten Suzuki en de Hypotheker dateren in ieder geval van na de datum van inschrijving. Bovendien maakt WeGo thans nog steeds veelvuldig gebruik van het systeem van 360Locate. WeGo heeft kennelijk met Brothom gewerkt aan een maatwerkoplossing voor deze opdracht, maar daarmee is niet voldaan aan de eis van een ten tijde van de inschrijving volwaardig werkend systeem, aldus 360Locate.
      
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente en WeGo hebben ieder voor zich verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        De Gemeente is de aanbesteding gestart in verband met het voornemen een voertuigvolgsysteem aan te schaffen om informatie omtrent het gebruik en de inzet van de dienstvoertuigen te kunnen genereren. Het aan te schaffen systeem moet, volgens de beschrijving van de opdracht in het bestek, uit alle benodigde hardware en standaardsoftware componenten bestaan, inclusief de interfaces tussen het voertuigvolgsysteem, het reserveringssysteem en het ontgrendelingssysteem. 
        Het is daarbij toegestaan dat de inschrijver voor de uitvoering van de opdracht van een onderaannemer gebruikt maakt. WeGo heeft op de opdracht ingeschreven met Brothom als onderaannemer. WeGo heeft verklaard dat zij zich al geruime tijd bezighoudt met mobiliteitsoplossingen, waaronder autodelen voor particulieren en de zakelijke markt en dat zij bij haar propositie voor haar afnemers gebruik maakt van diensten en producten van verschillende partijen, waaronder ook 360Locate. Volgens WeGo verzorgt zij zelf onder meer het reserveringsplatform, de implementatie, de administratie, de trainingen, de klantencontacten, de contracten en de facturatie en koopt zij de werkzaamheden betrekking hebbende op het ontwikkelen van de benodigde software in. WeGo heeft aanvankelijk alleen gebruik gemaakt van een systeem waarbij haar eigen reserveringssysteem via de server van 360Locate communiceert met een ‘on board unit’ maar heeft thans in samenwerking met Brothom een systeem ontwikkeld dat rechtstreekse communicatie tussen het platform van WeGo met de ‘on board units’ mogelijk maakt. Deze twee systemen wil WeGo naast elkaar laten bestaan omdat het te tijdrovend is om alle reeds bestaande klanten om te zetten naar het nieuwe systeem. In de opdracht van de Gemeente zal WeGo uitsluitend gebruik maken van het nieuwe systeem, waarvoor 360Locate niet meer nodig is, aldus WeGo. 
      
      
    
    
      4.2.
      Volgens 360Locate is het misleidend dat WeGo bij haar inschrijving 360Locate niet heeft genoemd terwijl bij de opgegeven referentie VRT-Rail gebruik wordt gemaakt van het systeem van 360Locate. Indien WeGo bij de uitvoering van de opdracht van de Gemeente gebruik gaat maken van een systeem waarbij zij 360Locate niet meer nodig heeft, heeft de opgegeven referentie volgens 360Locate geen waarde. De voorzieningenrechter kan 360Locate daar niet in volgen. Daarbij is het volgende in  aanmerking genomen.
      
    
    
      4.3.
      De Gemeente heeft onder 4.3.3.1 van het bestek als minimumeis ten aanzien van de technische bekwaamheid gesteld dat de inschrijver met betrekking tot de opdracht over voldoende deskundigheid en ervaring beschikt. De inschrijver diende dat aan te tonen door middel van een referentie. In voornoemde bepaling van het bestek is daarover opgenomen: ‘Dat wil zeggen dat u kunt aantonen dat u de benodigde hardware, software en interfaces aan klanten geleverd heeft en de implementatie begeleid hebt.’ Gelet op hetgeen WeGo en VRT-Rail (in het referentieformulier (2.4) en de e-mail van 24 januari 2014 (2.6)) over het referentieproject naar voren hebben gebracht, is met de door WeGo opgegeven referentie voldoende aangetoond dat zij de voor het voertuigvolgsysteem benodigde hardware, software en interfaces aan klanten heeft geleverd en de implementatie daarvan heeft begeleid. De voorzieningenrechter is met de Gemeente en WeGo van oordeel dat WeGo daarbij niet behoefde te vermelden dat bij het opgegeven referentieproject gebruik is gemaakt van de werkzaamheden van 360Locate, nu in de eis niet om ervaring is gevraagd op het gebied van het ontwikkelen van de benodigde hardware. WeGo heeft daarvoor altijd de expertise van een derde ingekocht, waaronder bij 360Locate en in het bestek wordt de ruimte gegeven om dat ook in de opdracht voor de Gemeente te doen. Dat WeGo bij de opdracht voor de Gemeente gebruik gaat maken van Brothom in plaats van 360Locate doet derhalve aan de geldigheid van de opgegeven referentie niet af. Zoals de Gemeente en WeGo ook naar voren hebben gebracht zou een andere uitleg betekenen dat WeGo nimmer van onderaannemer zou kunnen wisselen omdat zij dan niet langer meer aan de ervaringseis zou voldoen. De Gemeente heeft het de inschrijver in het bestek uitsluitend verboden om gedurende de contractsperiode van onderaannemer te wisselen. Bovendien gaat, zoals is gebleken, WeGo bij de opdracht van de Gemeente gebruik maken van een ander systeem dan dat zij deed bij de referentie VRT-Rail, zodat de rol van 360Locate bij het referentieproject niet van belang is. Het voorgaande brengt met zich dat niet kan worden geconcludeerd dat WeGo met de door haar opgegeven referentie niet heeft voldaan aan de door de Gemeente gestelde geschiktheidseis.
      
    
    
      4.4.	360
      Locate heeft verder gesteld dat de inschrijving van WeGo in ieder geval ten tijde van de inschrijving op 27 augustus 2013 niet voldoet aan de door de Gemeente aan het te leveren systeem gestelde eis van een geïntegreerde oplossing (5.2.1 van het bestek). Volgens 360Locate kan WeGo niet leveren wat zij zegt te gaan leveren. Zij baseert dit op het feit dat WeGo nog zeer recent voertuigen op haar platform heeft aangemeld.WeGo heeft dit betwist. Zij heeft in dit verband verklaard dat haar nieuwe systeem een direct toepasbare standaardoplossing is die reeds in gebruik is bij klanten. Volgens WeGo is begin 2013 gestart met de ontwikkeling van het nieuwe systeem omdat zich bij het oude systeem veel storingen voordeden. WeGo heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat het nieuwe systeem in juli 2013 klaar was en begin augustus 2013 bij de eerste klant (de Hypotheker) in gebruik is genomen en vervolgens vanaf oktober 2013 bij Suzuki. Volgens WeGo is het een volwaardig systeem dat bij meerdere (nieuwe) klanten zal worden ingezet en is het geen maatwerk speciaal ontwikkeld voor de Gemeente. Dat zij nog recent voertuigen op het platform van 360Locate heeft aangemeld erkent zij; WeGo stelt dat zij zowel het platform van 360Locate als dat van Brothom gebruikt (zie nader onder 4.1).Gelet op hetgeen WeGo over het nieuw ontwikkelde systeem en over het naast elkaar gebruiken van de platforms van 360Locate en Brothom naar voren heeft gebracht is de stelling van 360Locate dat WeGo ten tijde van de inschrijving niet over een volwaardig systeem beschikte voorshands niet aannemelijk. 
      
    
    
      4.5.
      Daar komt nog bij dat de Gemeente in het te sluiten contract een proefperiode heeft ingebouwd om te toetsen of het aangeboden product ook voldoet aan de gestelde eisen. Mocht in die proefperiode blijken dat WeGo toch niet beschikt over een naar behoren werkende oplossing, zoals 360Locate vermoedt, dan zal dat tot gevolg hebben dat de opdracht in of na die periode wordt beëindigd, waarna 360Locate als Reserve 1 aan bod komt. WeGo heeft er dan ook geen belang bij met een product in te schrijven dat zij niet kan leveren.
      
    
    
      4.6.
      Gelet op het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat de inschrijving van WeGo ongeldig is dan wel herbeoordeeld moet worden. De vorderingen zijn dan ook niet toewijsbaar.
      
    
    
      4.7.	360
      Locate zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente en WeGo worden voor ieder begroot op:
      - griffierecht	€ 	608,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.424,00
      
    
    
      4.8.
      De Gemeente heeft daarnaast veroordeling in de nakosten gevorderd. De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt 360Locate in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente, alsmede aan de zijde van WeGo tot op heden voor elk van hen begroot op € 1.424,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt 360Locate jegens de Gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 voor nasalaris te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling en nakosten uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2014.
      
    
  
  
    type: BPWB
    coll: