ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1806, Gerechtshof Amsterdam, 07-07-2009, 200.000.083
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige daad. Zeventienjarige nam niet zelf actief deel aan bankroof, maar wist van het voornemen daartoe, hield dit voor zich, en nam een deel van de buit in bewaring. Hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele bedrag dat niet is teruggevonden. Bank vordert de helft (€ 150 000).

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      [Appellant],
      wonend te Amsterdam,
      APPELLANT,
      advocaat: mr. C.H.J.M. Abeln te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      de naamloze vennootschap ABN AMRO N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. D.K. Greveling te Hilversum.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna respectievelijk [appellant] en de bank genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 21 december 2007 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 3 oktober 2007, voor zover in deze zaak onder zaak-/rolnummer 362007/HAZA 07-346 gewezen tussen hem als gedaagde en de bank als eiseres.
    
    [Appellant] heeft van grieven gediend en daarbij bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van de bank alsnog zal afwijzen, met   uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van de bank in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    Daarop heeft de bank geantwoord en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    De partijen hebben de zaak op 27 februari 2009 doen bepleiten, [appellant] door mr. J. Stikkelbroeck, advocaat te Amsterdam, de bank door mr. Greveling voornoemd, beiden aan de hand van pleitnotities. Bij deze gelegenheid heeft de bank bij akte haar vordering verminderd.
    
    Vervolgens is de zaak op verzoek van partijen enige tijd aangehouden teneinde hen gelegenheid te geven voor overleg over de mogelijkheid van een schikking. Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
    
    2. Grieven
    
    [Appellant] heeft zes grieven voorgesteld en toegelicht. Voor de inhoud hiervan wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.
    
    3. Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.9, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over de juistheid van de aldus vastgestelde feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    4. Beoordeling
    
    4.1 In de nacht van vrijdag 24 op zaterdag 25 maart 2006 hebben [A] en een onbekende mededader ingebroken in het filiaal van de bank dat is gelegen aan de Apollolaan 80 te Amsterdam. [B] was destijds als uitzendkracht werkzaam bij dat filiaal, in de functie van hoofdkassier. [B] had op 24 maart 2006 aan het einde van de werkdag de deuren van de kluis in het filiaal onafgesloten gelaten ten behoeve van de zojuist genoemde inbraak. Voorts heeft [B] aan het einde van die werkdag, voorafgaande aan de inbraak, uit de kluis een geldbedrag weggenomen van € 100.000,-. In totaal werd door de bank na de inbraak een bedrag van € 423.571,82 vermist. [A] en [B] zijn op 26 juli 2006 door de strafrechter veroordeeld tot (deels voorwaardelijke) gevangenisstraffen wegens het medeplegen van diefstal in vereniging met braak en, in het geval van [B], tevens wegens verduistering in dienstbetrekking. De strafvonnissen zijn onherroepelijk geworden.
    
    4.2 [Appellant] heeft, naar blijkt uit het als deel van productie 4 bij de memorie van grieven overgelegde hem betreffende proces-verbaal, op 3 april 2006 tegen de politie verklaard dat [B] hem op de woensdag vóór de inbraak had ingelicht over de voorgenomen inbraak en verduistering: “Op de woensdag ervoor had [B] mij al verteld wat de bedoeling was. Hij had mij verteld dat [B] geld bij de […] bank wilde gaan stelen. Hij zou de kluis open laten staan en dan zou er later een inbraak volgen. [B] zei dat er 2 jongens de inbraak zouden gaan plegen en dat ze dan zo de kluis inkonden, omdat [B] die open had laten staan. [B] vertelde mij dat hij ook zelf al een geldbedrag uit de kluis zou halen omdat hij die [A] niet helemaal vertrouwde.” [Appellant] heeft, blijkens hetzelfde proces-verbaal, voorts verklaard dat hij ermee “akkoord [was] gegaan om iets in bewaring te nemen en daarvoor een vergoeding te krijgen. Ik dacht bij mezelf: ‘Dat is makkelijk verdiend. Ik bewaar het geld en vervolgens krijg ik mijn deel van de opbrengst’.”
    
    4.3 Op 24 maart 2006 om omstreeks 18.00 uur heeft [B] het door hem van de bank verduisterde bedrag van € 100.000,- aan [appellant] overhandigd, die dit vervolgens in bewaring heeft genomen. [Appellant] heeft, nog steeds volgens het als deel van productie 4 bij de memorie van grieven overgelegde hem betreffende proces-verbaal, hierover tegen de politie verklaard: “Ik dacht dat mijn deel van de opbrengst 1000 euro zou zijn. Als [B] verklaart dat mijn deel 5000 euro zou zijn, kan dat wel kloppen. Ik dacht dat het makkelijk verdiend was want ik hoefde het geld alleen thuis te bewaren.” Hij heeft voorts verklaard dat hij het bedrag van € 100.000,- “thuis in een oude telefoondoos [heeft] gestopt.” Op 2 april 2006 ’s avonds heeft [appellant], volgens zijn verklaring op verzoek van [B] en naar hij tegenover de politie heeft bekend, bovendien een deel van de opbrengst van de inbraak door [A] en diens mededader in het onder 4.1 genoemde filiaal van de bank, in ontvangst genomen. Het desbetreffende bedrag, te weten € 15.880,-, is in of nabij NS station Sloterdijk te Amsterdam aan hem overhandigd door [A], in een rood plastic tasje.
    
    4.4 [Appellant] is op 2 april 2006 om 21.18 uur door de politie aangehouden. Bij fouillering is bij hem een rood plastic tasje aangetroffen, met daarin € 15.880,-. Bij een daarop gevolgde doorzoeking van de ouderlijke woning van [appellant] in de vroege ochtend van 3 april 2006 is een geldbedrag aangetroffen van € 98.050,-, verdeeld over vijf bundels en omwikkeld met zogenoemde “ABN AMRO sealbags”. Verder zijn in de woningen van [appellant] en [B] enkele roerende zaken in beslag genomen, die volgens de verklaringen van laatstgenoemden tegen de politie met een deel van het verduisterde bedrag zijn gekocht. Deze zaken zijn naderhand door het openbaar ministerie verkocht voor een bedrag van € 1.912,84. Het openbaar ministerie heeft dit bedrag en de eerder genoemde bedragen van € 15.880,- en € 98.050,- aan de bank teruggegeven. De schade van de bank als gevolg van de inbraak en de verduistering beloopt hierdoor per saldo in hoofdsom € 307.728,98, welk bedrag zoek is gebleven. Van deze schade valt € 307.691,82 toe te rekenen aan de inbraak (namelijk de vermiste € 423.571,82 minus de tevoren al verduisterde € 100.000,- minus de teruggevonden € 15.880,-) en € 37,16 aan de verduistering (namelijk € 100.000,- minus de teruggevonden € 98.050,- minus de verkoopopbrengst van € 1.912,84).
    
    4.5 Ten tijde van de hierboven beschreven gebeurtenissen was [appellant], die is geboren op 26 juli 1988, zeventien jaar. Hij is op 17 augustus 2006 door de kinderrechter veroordeeld tot (deels voorwaardelijke) jeugddetentie en tot een werkstraf wegens opzetheling ter zake van de bij de inbraak en de verduistering buitgemaakte bedragen. [Appellant] is vrijgesproken van het medeplegen van diefstal in vereniging met braak en het medeplegen van verduistering in dienstbetrekking. Het strafvonnis is onherroepelijk geworden.
    
    4.6 De hierboven weergegeven feiten staan, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, tussen partijen vast. In het licht van die feiten stelt de bank, kort gezegd, dat [appellant] tegenover haar onrechtmatig heeft gehandeld door zijn betrokkenheid bij de inbraak en de verduistering, in het bijzonder door het stilhouden van het hem bekende voornemen daartoe en het in bewaring nemen van een deel van de buit. De bank houdt [appellant] daarom aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg van de inbraak en de verduistering heeft geleden. Zij heeft hem samen met [A] en [B] in rechte betrokken en de hoofdelijke veroordeling van [A], [B] en [appellant] gevorderd tot betaling van in hoofdsom € 307.728,98, te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    4.7 In dit hoger beroep is uitsluitend de vordering tegen [appellant] aan de orde, nu [A] en [B] in het hoger beroep geen partij zijn. De rechtbank heeft die vordering toegewezen ten aanzien van beide onder 4.4 genoemde schadebestanddelen, te vermeerderen met wettelijke rente zoals in de beslissing van het bestreden vonnis vermeld. [Appellant] is bovendien hoofdelijk veroordeeld in de gedingkosten in eerste aanleg. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft de bank haar vordering verminderd tot de helft van de door de rechtbank ten aanzien van [appellant] toegewezen bedragen. Zij vordert voorts diens veroordeling in de kosten van het geding in hoger beroep. Bij de vermindering van haar vordering heeft de bank gewezen op de jeugdige leeftijd van [appellant] en op de omstandigheid dat op 24 maart 2006 de interne veiligheidsvoorschriften van de bank met betrekking tot het afsluiten van de kluisdeuren in het onder 4.1 genoemde filiaal niet juist zijn nageleefd.
    
    4.8 Met de grieven betoogt [appellant], samengevat, dat hij tegenover de bank niet onrechtmatig heeft gehandeld, dat geen oorzakelijk verband aanwezig is tussen de hem verweten gedragingen en de schade waarvan de bank vergoeding vordert, dat grond voor een hoofdelijke veroordeling van [appellant] tot schadevergoeding ontbreekt, dat een op hem rustende vergoedingsplicht moet worden verminderd op grond van het bepaalde in artikel 6:101, eerste lid, BW, en dat er redenen zijn voor matiging van die vergoedingsplicht op grond van het bepaalde in artikel 6:109 BW. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij falen op alle punten. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
    
    4.9 Uit de onder 4.2 aangehaalde verklaring van [appellant] tegen de politie volgt dat [appellant] op 22 maart 2006 door [B] op de hoogte is gebracht van het voornemen om geld te ontvreemden uit het onder 4.1 genoemde filiaal van de bank en van de wijze waarop dit voornemen zijn beslag zou moeten krijgen, namelijk door het wegnemen van geld uit de kluis door [B] en door een inbraak door twee anderen. Dat [appellant] hierover tevoren door [B] was ingelicht, vindt bovendien steun in (i) de verklaring van laatstgenoemde tegen de politie zoals opgetekend in het als deel van productie 4 bij de memorie van grieven overgelegde [B] betreffende proces-verbaal, (ii) het als productie 1 bij die memorie overgelegde psychologisch rapport van D. Breuker en (iii) het als productie 2 bij de memorie van grieven overgelegde jeugdreclasseringsrapport van A. Perini en P. Tim. Gelet op de eigen verklaring van [appellant], de verklaring van [B] en de beide genoemde rapporten, tezamen en in onderlinge samenhang, moet het ervoor worden gehouden dat het voornemen geld te ontvreemden uit het onder 4.1 genoemde filiaal niet alleen voorafgaande aan de inbraak en de verduistering aan [appellant] kenbaar is gemaakt, maar ook tot diens bewustzijn is doorgedrongen. Hetgeen [appellant] tot het tegendeel heeft aangevoerd, houdt - gelet op de bedoelde verklaringen en rapporten - geen voldoende betwisting hiervan in, zodat aan diens bewijsaanbod onder 16 van de pleitnota van zijn raadsman in hoger beroep wordt voorbijgegaan, daargelaten nog dat dit aanbod niet is betrokken op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel aanleiding zouden geven.
    
    4.10 Uit de onder 4.3 aangehaalde verklaring van [appellant] tegen de politie volgt dat [appellant] bij twee gelegenheden geld afkomstig van de inbraak in respectievelijk de verduistering uit het onder 4.1 genoemde filiaal in ontvangst heeft genomen, met de bedoeling dit tegen een vergoeding te bewaren, en dat hij ermee bekend was dat dit geld bij de genoemde gebeurtenissen uit dat filiaal was ontvreemd. Dat [appellant] tot tweemaal toe geld heeft aangenomen, eerst € 100.000,- en later € 15.880,-, waarvan hij wist dat dit was gestolen, volgt bovendien uit diens onder 4.5 genoemde veroordeling door de kinderrechter wegens opzetheling ter zake van de desbetreffende bedragen. Naar volgt uit artikel 161 Rv levert het vonnis van de kinderrechter immers dwingend bewijs op van die feiten. Gelet op het vorenstaande moet als vaststaand worden aangenomen dat [appellant] niet alleen wist dat beide door hem in ontvangst genomen geldbedragen van de bank waren ontvreemd, maar zich ook bereid heeft getoond die bedragen te bewaren.
    
    4.11 Door het voornemen om geld te ontvreemden van de bank en de wijze waarop dit zijn beslag zou moeten krijgen stil te houden in plaats van de bank of de politie te waarschuwen en door zich bovendien bereid te tonen een deel van de bij de inbraak en de verduistering buitgemaakte bedragen in bewaring te nemen, terwijl hij met dat voornemen bekend was en wist dat de door hem aangenomen bedragen van de bank waren ontvreemd, heeft [appellant] in strijd gehandeld met hetgeen hem volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer tegenover de bank betaamde. Stellingen zijnerzijds erop neerkomende dat hij de mededelingen van [B] met betrekking tot de voorgenomen inbraak en verduistering niet ernstig had genomen en dat hem hierom geen blaam treft, stuiten af op de onder 4.2 aangehaalde verklaring van [appellant] tegen de politie en op zijn bereidheid een deel van de buit in bewaring te nemen. Stellingen van [appellant] erop neerkomende dat hij tegen de politie niet overeenkomstig de waarheid heeft verklaard over zijn bekendheid met de voorgenomen inbraak en verduistering, stuiten af op de verklaring van [B] tegen de politie (eveneens) inhoudend dat hij [appellant] daarover had ingelicht en op hetgeen ter zake is vermeld in de rapporten van D. Breuker, A. Perini en P. Tim. Dat [appellant] zich bewust was van het voornemen geld te ontvreemden van de bank en zich ervan bewust was dat de door hem te bewaren bedragen van de bank waren gestolen, volgt bovendien uit het onder 4.9 en 4.10 overwogene.
    
    4.12 Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat [appellant] tegenover de bank een onrechtmatige daad heeft gepleegd, die hem kan worden toegerekend. Hij is daarom gehouden de schade te vergoeden die de bank als gevolg daarvan heeft geleden. Tot deze schade behoort het volledige onder 4.4 genoemde bedrag dat bij de inbraak en de verduistering is buitgemaakt voor zover dit naderhand zoek is gebleven, derhalve € 307.728,98. Als [appellant] de voorgenomen inbraak en verduistering niet had stilgehouden maar de bank of de politie had gewaarschuwd en als hij zich niet bereid had getoond daarbij buitgemaakte bedragen in bewaring te nemen, zoals hem had betaamd, hadden de inbraak en de verduistering immers niet kunnen plaatsvinden op de wijze waarop deze feitelijk hebben plaatsgevonden, zodat de schade van € 307.728,98 van de bank dan was uitgebleven. Dit geldt zowel voor de schade die het gevolg is van de inbraak (€ 307.691,82) als voor de schade die aan de verduistering kan worden toegerekend (€ 37,16), nu het stilzwijgen van [appellant] en diens bereidheid tot het bewaren van buitgemaakte bedragen betrekking hebben gehad op zowel de inbraak als de verduistering. Hiermee is het door artikel 6:162, eerste lid, BW vereiste oorzakelijke verband alsook het door artikel 6:98 BW vereiste verband tussen de schade van de bank en de onrechtmatige daad van [appellant] gegeven, zodat ten aanzien van beide schadebestanddelen op hem een vergoedingsplicht rust.
    
    4.13 Stellingen van [appellant] erop neerkomende dat hij bij de uitvoering van de inbraak en de verduistering niet betrokken is geweest en dat deze ook zonder zijn hierboven bedoelde gedragingen hadden plaatsgevonden of kunnen plaatsvinden, wettigen anders dan hij meent niet de gevolgtrekking dat de schade van de bank niet als een gevolg van zijn onrechtmatige daad kan worden aangemerkt. Die stellingen miskennen op de eerste plaats dat het stilzwijgen van [appellant] en diens bereidheid om buitgemaakte bedragen te bewaren juist betrekking hebben gehad op de inbraak en de verduistering die zich hébben voorgedaan, waarvan niet voetstoots kan worden aangenomen dat deze anders ook hadden plaatsgehad, en op de tweede plaats dat het stilzwijgen van [appellant] en diens genoemde bereidheid hebben bijgedragen tot het welslagen van de inbraak en de verduistering zoals deze feitelijk hebben plaatsgevonden, in zodanige mate dat de schade van de bank hem als een gevolg van zijn gedragingen kan worden toegerekend. De zojuist bedoelde stellingen staan daarom aan het aannemen van het door artikel 6:162, eerste lid, BW en het door artikel 6:98 BW vereiste verband niet in de weg. Dat de kinderrechter [appellant] heeft vrijgesproken van het medeplegen van de inbraak en de verduistering, doet dit gelet op het vorenstaande evenmin.
    
    4.14 De schade tot vergoeding waarvan [appellant] wegens zijn onrechtmatige daad is gehouden, is dezelfde schade als ten aanzien waarvan op [A] en [B] een vergoedingsplicht rust (die door de rechtbank is aangenomen en in dit hoger beroep niet is bestreden). Uit artikel 6:102, eerste lid, eerste volzin, BW volgt daarom dat [appellant] hoofdelijk is verbonden tot vergoeding van de door de bank geleden schade van € 307.728,98, zodat hij voor die gehele schade aansprakelijk is. [Appellant] kan derhalve niet worden gevolgd in zijn stelling erop neerkomende dat op hem slechts een verplichting tot vergoeding van een deel van de schade rust.
    
    4.15 Voor zover moet worden aangenomen dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de bank kan worden toegerekend, in het bijzonder de omstandigheid dat haar interne veiligheidsvoorschriften met betrekking tot het afsluiten van de kluisdeuren in het onder 4.1 genoemde filiaal niet juist zijn nageleefd, bestaat grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van [appellant]. Deze vermindering komt genoegzaam tot uitdrukking in de onder 4.7 genoemde vermindering van de vordering van de bank tot de helft van de door de rechtbank ten aanzien van [appellant] toegewezen bedragen. Dat aan de bank toe te rekenen omstandigheden voor een groter deel tot haar schade hebben bijgedragen of dat de vergoedingsplicht van [appellant] om andere in artikel 6:101, eerste lid, BW bedoelde redenen in verdergaande mate zou moeten worden verminderd, kan niet worden gezegd. De stelling van [appellant] erop neerkomende dat de bank heeft nagelaten zich afdoende tegen de schade te verzekeren, voor zover hij kan worden geacht zich hierop te beroepen, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat dit niets afdoet aan de onrechtmatige daad van [appellant] en de mate waarin deze kan worden geacht tot de schade door de inbraak en de verduistering te hebben bijgedragen.
    
    4.16 Dat toekenning van volledige schadevergoeding zou leiden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zoals bedoeld in artikel 6:109, eerste lid, BW, kan evenmin worden gezegd, in aanmerking genomen dat de vermindering van de vordering van de bank in dit hoger beroep meebrengt dat de bank ten aanzien van [appellant] nog slechts diens veroordeling vordert tot vergoeding van de helft van de door haar geleden schade. Hiermee is voldoende tegemoetgekomen aan een mogelijke op zijn jeugdige leeftijd terug te voeren onbezonnenheid van [appellant], aan het verwijt dat hem voor het ontstaan van de schade treft en aan de gevolgen die een veroordeling tot schadevergoeding voor hem zullen hebben. Het beroep van [appellant] op matiging van zijn verplichting tot schadevergoeding op grond van het bepaalde in artikel 6:109 BW faalt daarom.
    
    5. Slotsom en kosten
    
    Het hierboven overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat de grieven alle tevergeefs zijn voorgesteld. 
    
    Nu de bank in hoger beroep haar vordering heeft verminderd tot een lager bedrag dan in eerste aanleg ten aanzien van [appellant] toegewezen en het hof over de verminderde vordering dient te oordelen, zal het vonnis waarvan beroep desalniettemin worden vernietigd voor zover tussen de bank en [appellant] gewezen en zal de verminderde vordering van de bank worden toegewezen zoals hierna te melden. 
    
    [Appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
    
    6. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover tussen de bank en [appellant] gewezen; en,
    
    in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      - bepaalt dat in de plaats van de bedragen genoemd in de beslissing van het vonnis waarvan beroep moeten worden gelezen: 
      - onder 5.1: €  153.845,91;
      - onder 5.2: € 18,58, € 975,- en € 18,58;
      - onder 5.3: € 4.459,97;
    
    
    - veroordeelt [appellant] overeenkomstig hetgeen ten aanzien van hem onder 5.1, 5.2 en 5.3 van het vonnis waarvan beroep is beslist, met dien verstande dat daarin thans de hierboven genoemde bedragen moeten worden gelezen;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met inbegrip van hetgeen daarin onder 5.4 en 5.5 is beslist, voor al het overige; 
    
    verwijst [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de bank gevallen, op € 5.981,- aan verschotten en op € 7.896,- aan salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, A.H.A. Scholten en D. Kingma en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 juli 2009 door de rolraadsheer.