ECLI:NL:RBHAA:2006:AV6433, Rechtbank Haarlem, 23-03-2006, 121285 - KG ZA 06-44
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2006-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Op grond van de ARW 2004 en op grond van artikel 55 Bao schept het voornemen tot gunning geen overeenkomst van opdracht. Eiser is niet-ontvankelijk in zijn subsidiaire vorderingen, die erop neerkomen dat alsnog aan eiser wordt gegund. Die vorderingen zijn ingesteld nadat vijftien dagen na het (nieuwe) voornemen tot gunning zijn verstreken.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 121285 / KG ZA 06-44
    
    Vonnis in kort geding van 23 maart 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AANNEMERSBEDRIJF WALLAARD NOORDELOOS B.V.,
      gevestigd te Noordeloos, gemeente Giessenlanden,
      eiseres,
      procureur mr. W.M.U. van der Blom,
      advocaat mr. R.G. Degenaar te Gorinchem,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      PROVINCIE NOORD-HOLLAND,
      gevestigd te Haarlem,
      gedaagde,
      procureur mr. H.K. Garvelink,
      advocaat mr. J.M. Hoek te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Wallaard en de Provincie genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding, met producties;
      - producties van de Provincie;
      - de mondelinge behandeling;
      - de pleitnota van Wallaard;
      - de pleitnota van de Provincie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Op 9 december 2005 heeft in het kantoor van de Provincie te Haarlem een openbare aanbesteding plaatsgehad, betreffende de renovatie van de Kerkbrug te Ouderkerk aan den Amstel. Op de aanbesteding is in het bestek (nummer 2246) het Aanbestedingsreglement Werken 2004 (hierna: ARW 2004) toepasselijk verklaard.
    
    
      2.2.	Het ARW 2004 bevat onder meer de volgende bepalingen:
      “2.34.6	De aanbesteder bericht elke inschrijver gelijktijdig en onder opgaaf van redenen omtrent de voorgenomen gunning. De aanbesteder vermeldt daarbij de naam van de inschrijver aan wie de aanbesteder voornemens is te gunnen. Aan het voornemen tot gunning kunnen geen rechten worden ontleend.
      Indien binnen 15 dagen een kort geding aanhangig is gemaakt tegen het voornemen van de aanbesteder, mag de aanbesteder niet overgaan tot gunning van de opdracht, voordat in kort geding vonnis is gewezen, tenzij een zwaarwegend belang onverwijlde gunning gebiedt.
      (...)
      2.35 Opdracht
      2.35.1 De overeenkomst komt tot stand door de opdracht op grond van het inschrijvingsbiljet.
      2.35.2 De opdracht geschiedt door middel van een schriftelijke mededeling, (...)”
    
    
    
      2.3.	In het bestek terzake de onderhavige aanbesteding wordt aan inschrijvers, voorzover thans van belang, de volgende ervaringseis gesteld:
      “In de laatste 5 jaren tenminste 3 weken op een vakkundige en regelmatige wijze hebben uitgevoerd en tijdig hebben opgeleverd in de sector:
      - Bouwen van Bruggen in Hout en/of Staal
      met een gefactureerde waarde van elk tenminste EUR 300.000,00
      (excl. BTW)
      waarvan:
      - tenminste 1 uitgevoerd als Ophaalbrug
      én
      - tenminste 1 renovatie van een bestaande brug.
    
    
    Beide onderliggende referenties mogen betrekking hebben op hetzelfde werk.”
    
    2.4.	Voorts bevat het bestek de bepaling: “Gegund wordt op basis van het criterium Laagste Prijs.”
    
    2.5.	Wallaard heeft ingeschreven voor een bedrag van EUR 418.000,00 exclusief omzetbelasting.
    
    2.6.	Bij brief d.d. 14 december 2005 heeft de Provincie aan alle inschrijvers een brief verzonden met, voorzover van belang, de volgende inhoud:
    
    “De Provincie heeft het voornemen om de laagste aanbieder het werk te gunnen en de andere aanbieders af te schrijven.
    
    
      Het werk zal onder opschortende voorwaarde worden gegund aan Wallaard Noordeloos B.V. Met opschortende voorwaarde wordt gedoeld op de voorwaarde dat er binnen een tijdbestek van 15 kalenderdagen na dagtekening van onderhavig schrijven er geen arbitraal kort geding tegen de gunningsbeslissing aanhangig is gemaakt. Indien een arbitraal kort geding wordt aangespannen, zal de overeenkomst niet in werking treden voordat er in arbitraal kort geding vonnis is gewezen met betrekking tot voornoemde gunning. (...)
      Na het verstrijken van de termijn van 15 kalenderdagen zal de opschortende voorwaarde om tot gunning over te gaan zijn vervuld en zal met de uitvoering van de overeenkomst worden gestart per de geplande ingangsdatum.”
    
    
    2.7.	Bij brief d.d. 3 januari 2006 heeft de raadsman van Wallaard onder meer het volgende aan de Provincie geschreven:
    
    
      “Uit uw brief van 14 december 2005, houdende voorwaardelijke gunning, blijkt dat uw provincie tot het oordeel is gekomen dat cliënte aan alle gunningscriteria voldoet. Voor het geval uw provincie toch zou besluiten om, in afwijking van het in de brief van 14 december 2005 gestelde, niet te gunnen aan cliënte, des neen, verzoek ik u niet te gunnen aan een ander dan aan cliënte voor dat u cliënte gedurende een periode van 14 dagen in de gelgegenheid heeft gesteld een arbitraal kort geding aanhangig te maken. In dat kort geding zal cliënte dan nakoming verlangen van het in de brief van 14 decmeber 2005 gestelde (aannemende, dat door derden geen procedure aanhangig is gemaakt), althans, voor het geval uw provincie zou menen dat cliënte niet aan de gestelde ervaringseis voldoet, zal cliénte het standpunt innemen dat die eis disproportioneel is en dus volledig buiten beschouwing moet blijven. Het bedrag van € 300.000,00 staat niet in een redelijke verhouding tot de aard en omvang van het werk. Dat geldt in nog veel sterker mate waar het gaat om de eis dat voornoemd bedrag een werk moet zijn betreffende het bouwen van een ophaalbrug en betreffende de renovatie van een bestaande brug, alles in hout en/of staal.
      Zoals blijkt uit het bestek en uit de inschrijvingsstaat van cliënte betreft het werk niet of nauwelijks renovatie. Het gaat in feite om het slopen van een bestaande brug en om de bouw van een nieuwe brug. 
      Dat het gaat om een ophaalbrug is volgens cliënte van ondergeschikte betekenis. Inclusief staartkosten en stelposten betreffen de kosten, verbonden aan het “ophaalbrug-gedeelte”, niet meer dan € 21.000,00. Het overgrote deel van de inschrijfsom van cliënte betreft heiwerk inclusief tijdelijke bouwkuipen en noodbrug, beton- en metselwerk en een nieuwe stalen onderbouw met een nieuw houten dek.
      Met renovatie en/of met een ophaalbrug heeft dat niets van doen.
    
    
    
      Volledigheidshalve merk ik nog op dat cliënte bij haar opgave van referentiewerken van 15 december 2005 de basculebrug in Broek op Langendijk al vermeld heeft. Die brug betrof meer renovatie dan het werk dat door u is aanbesteed. Het werk met een gefactureerd bedrag van € 46.600,00 is in 2004 opgeleverd.
      Cliënte kan ook nog noemen de bouw van een houten ophaalbrug te Leiden, Oud Poelgeest.
      Die brug (aanneemsom € 31.454,00) is in 2004 opgeleverd.
      In beide werken was, uitgedrukt in euro’s, de hoeveelheid werk, specifiek betrekking hebbend op ophaalbruggen, opmvangrijker dan in het onderhavige werk.
    
    
    Uw bevestiging dat de voorwaardelijke gunning van 14 december 2005 inmiddels een onvoorwaardelijk karakter heeft gekregen ziet cliënte gaarne op korte termijn tegemoet. Ik moge u verzoeken met afschrift te zenden.
    
    (...)”
    
    
      2.8.	Bij brief d.d. 19 januari 2006 heeft de Provincie het volgende aan mr. Degenaar bericht:
      “U verzoekt ons aan te geven of er een arbitraal kort geding aanhangig is gemaakt tegen het voornemen tot gunning. Indien dit niet het geval is, geeft u aan dat uw cliënte ervan uitgaat dat de gunning een onvoorwaardeliujk karakter heeft gekregen.
      Ik kan u aangeven dat er geen dergelijke procedure aanhangig is gemaakt. 
      Dit houdt echter niet in dat daarmee de opdracht aanuw cliënte gegund is.
    
    
    
      Nu is gebleken dat de inschrijving van uw cliénte niet voldoet aan de in het bestek gestelde eis ërvaringseis ten aanzien van ophaalbruggen met een gefactureerde waarde van minstens € 300.000,- komt de inschrijving van uw cliënte niet voor gunning in aanmerking.
      Zoals bij uw cliënte bekend mag worden geacht, komen enkel inschrijvingen, die aan de in het bestek vermelde eisen voldoen, voor gunning in aanmerking.
    
    
    
      Gezien de ongeldige inschrijving van uw cliënte hebben wij nu het voornemen het werk onder opschortende voorwaarde aan de één na laagste inschrijver, aannemingsbedrijf K. Dekker B.V., te gunnen.
      Met opschortende voorwaarde wordt gedoeld op de voorwaarde dat er binnen een tijdsbestek van 15 kalenderdagen na dagtekening van onderhavig schrijven, er geen kort geding tegen de gunningsbeslissing aanhangig is gemaakt. 
      (...)”
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Wallaard vordert, zakelijk weergegeven, om bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij vooraad en op de minuut:
    
    
      primair:
      de Provincie te veroordelen tot nakoming van de tussen de Provincie als opdrachtgever en Wallaard als opdrachtnemer tot stand gekomen overeenkomst van aanneming, inhoudende dat Wallaard het werk als omschreven in bestek 2246 betreffende renovatie Kerkbrug te Ouderkerk aan den Amstel uitvoert onder de voorwaarden als in het bestek omschreven en tegen de betalind door de Provincie aan Wallaard van de inschrijfsom van EUR 418.600,-, vermeerderd met omzetbelasting, zulks op de verbeurte van een boete van EUR 150.000,-, indien de Provincie na betekening van het vonnis nalaat aan die nakoming haar medewerking te verlenen;
    
    
    
      subsidiair:
      De Provincie te veroordelen om het werk betreffende de renovatie van de Kerkbrug te Ouderkerk aan den Amstel aan Wallaard te gunnen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR  5.000,- per dag voor iedere dag dat de Provincie in gebreke blijft om, na betekening, aan het vonnis te voldoen, tot een maximum van EUR  150.000,-;
    
    
    
      meer subsidiair:
      de Provincie te verbieden om het werk renovatie Kerbrug te Ouderkerk aan den Amstel te gunnen aan een ander dan aan Wallaard, zulks op straffe van verbeurte van een boete van EUR 150.000,-, indien de Provincie na betekening in gebreke blijft aan dit verbod te voldoen;
    
    
    alles met veroordeling van de Provincie in de kosten van deze procedure.
    
    3.2.	De Provincie voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Naast de ARW 2004 is het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (hierna: Bao) toepasselijk op de onderhavige aanbesteding.
    
    4.2.	De primaire vordering van Wallaard dient te worden afgewezen. Met het verstijken van de termijn van vijftien dagen genoemd in de brief van 14 december 2005 is niet automatisch een overeenkomst tussen Wallaard en de Provincie tot stand gekomen. Dat de Provincie aan Wallaard een schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 2.35.2 ARW 2005 (en artikel 55 lid 2 Bao), houdende de opdrachtverlening, heeft verzonden is gesteld noch gebleken. De brief d.d. 14 januari 2005 is niet een dergelijke opdrachtverlening, maar bevat een voornemen tot gunning zoals bedoeld in artikel 2.34.6 ARW 2004. Daarenboven heeft de Provincie in dit verband terecht gesteld dat op grond van artikel 55 lid 1 Bao een gunningsbeslissing geen aanvaarding inhoudt als bedoeld in artikel 6:217 lid 1 Burgerlijk Wetboek van een aanbod van een ondernemer. Van een overeenkomst van opdracht tussen de Provincie en Wallaard is dus geen sprake.
    
    4.3.	De Provincie heeft voorts terecht gesteld dat het recht van Wallaard om zich te verzetten tegen de voorgenomen gunning aan K. Dekker B.V. is vervallen, nu de dagvaarding in het onderhavige kort geding is uitgebracht op 21 februari 2006 en dus ruim na het verstrijken van de periode van vijftien dagen, bedoeld in artikel 2.34.5 ARW 2004 en genoemd in de brief van de Provincie van 19 januari 2006. De stellingen van Wallaard, dat aan de Provincie op 30 januari 2006 een concept-dagvaarding is toegezonden en dat Wallaard’s procureur op of omstreeks 1 februari 2006 de griffie van de rechtbank om een datum voor behandeling van het onderhavige kort geding heeft gevraagd, brengen niet mee dat Wallaard, ondanks het verstrijken van de termijn van vijftien kalenderdagen na het voornemen tot gunning, in zijn vorderingen kan worden ontvangen. De Provincie heeft onweersproken gesteld dat zij op 21 december 2005 telefonisch aan Wallaard heeft meegedeeld dat zij niet aan de ervaringseis voldoet. In de brief van 19 januari 2006 is dit  nogmaals meegedeeld. Andere redenen waarom de opdracht alsnog aan een ander dan Wallaard wordt gegund, zijn niet gesteld en ook overigens niet gebleken. Aldus had Wallaard voldoende gelegenheid om rechtsmaatregelen te nemen, althans om binnen de meergenoemde termijn van vijftien dagen na 19 januari 2006 een kort geding aanhangig te maken, hetgeen echter niet is gebeurd.
    
    4.4.	Bovendien staat tussen partijen vast dat namens de Provincie op 9 december 2005, nadat de inschrijvingsprocedure was afgerond, mondeling aan Wallaard is verzocht om stukken te overleggen waaruit blijkt dat Wallaard voldoet aan de in het bestek gestelde ervaringseis. Door of  namens Wallaard is toen toegezegd dat die stukken zouden worden opgestuurd, hetgeen uiteindelijk is geschied. Uit de door Wallaard overgelegde stukken volgt dat zij niet aan de ervaringseis voldoet, hetgeen Wallaard ten tijde van de inschrijving op 9 december 2006 dus reeds wist, althans behoorde te weten. Dit volgt ook uit de brief d.d. 3 januari 2006 van de raadsman van Wallaard. Het argument van Wallaard, dat de gestelde ervaringseis disproportioneel is, had zij derhalve reeds bij de inschrijving, althans in een tijdig aanhangig gemaakte procedure, kunnen opwerpen. Aan beoordeling van dit argument kan in dit kort geding echter niet worden toegekomen.
    
    4.5.	Wallaard kan in haar subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen, die overigens materieel gezien gelijkluidend zijn, dus niet worden ontvangen, zodat deze eveneens zullen worden afgewezen.
    
    
      4.6.	Wallaard zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	248,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris procureur	  816,00
      Totaal	EUR 	1.064,00
    
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt Wallaard in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op EUR 1.064,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Monster en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2006.?