ECLI:NL:GHDHA:2015:260, Gerechtshof Den Haag, 18-02-2015, 200.159.556/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ontvankelijkheid en verzoek vervallenverklaring schriftelijke aanwijzing.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Uitspraak	: 18 februari 2015
      Zaaknummer	: 200.159.556/01
      Rekestnummer rechtbank	: JE RK 14-3086
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/460135
    
    
    
      
        [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. R.H.P. Feiner te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      het Leger des Heils Jeugdbescherming en Reclassering, werkeenheid van de Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg te Utrecht,
      voor 1 januari 2015 optredend namens de Stichting Bureau Jeugdzorg Stadsregio Rotterdam, 
      hierna te noemen: de gecertificeerde instelling,
      verweerder in hoger beroep.
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      
        [belanghebbende],
      wonende op een geheim adres,
      hierna te noemen: de moeder.
    
    
    
      In verband met het bepaalde in artikel 810 Rv is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming te Rotterdam,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    
      De vader is op 17 november 2014 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 7 november 2014 van de kinderrechter in de rechtbank Rotterdam.
    
    
    
      De gecertificeerde instelling heeft op 10 december 2014 een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Bij het hof is voorts van de zijde van de vader op 16 december 2014 een brief van diezelfde datum met bijlage ingekomen en op 15 januari 2015 een faxbericht met een bijlage.
    
    
    
      De raad heeft bij brief van 11 december 2014 bericht niet ter zitting te verschijnen.
    
    
    
      De zaak is op 21 januari 2015 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
    
    
      
        de advocaat van de vader;
      
      
        mevrouw [X] namens de gecertificeerde instelling;
      
    
    
      De moeder is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De vader is niet in persoon verschenen.
      PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
    
    
    
      Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. 
    
    
    
      Bij die beschikking is de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot vervallenverklaring van de aanwijzing van 13 augustus 2014.
    
    
    
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat vast dat de vader en de moeder de met gezag belaste ouders zijn van [minderjarige 1], [in] 2009 geboren te [geboorteplaats], (hierna te noemen: de minderjarige) en [minderjarige 2], [in] 2013 geboren te [geboorteplaats].
      Verder staat vast dat genoemde aanwijzing het volgende inhoudt:
      
        “U houdt zich aan de afspraak van het schrijfcontact; er wordt gedurende drie maanden ingaande per datum schriftelijke aanwijzing van u verwacht dat u een keer per twee weken een kaartje stuurt naar [minderjarige 1] en [minderjarige 2];
      
      
        U heeft gedurende het schrijfcontact van drie maanden op geen enkele andere wijze contact met [minderjarige 1] en [minderjarige 2].
      
      
        Wanneer u zich aan bovenstaande regeling houdt zal er na drie maanden een evaluatie plaatsvinden waarna de omgangsregeling met betrekking tot begeleide omgang van een keer per drie weken weer zal worden hervat.”
      
    
    
    
  
  
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP 
    
    1. In geschil is ontvankelijkheid van het verzoek van de vader tot vervallenverklaring van de aanwijzing van 13 augustus 2014.
    
    2. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoek alsnog ontvankelijk te verklaren en het primaire verzoekschrift tot vervallenverklaring van de aanwijzing gegrond te verklaren en de aldaar verzochte opbouwende omgangsregeling in een dictum vast te leggen.
    
    3. De gecertificeerde instelling verweert zich daartegen en verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen en mitsdien het hoger beroep strekkende tot vernietiging van de bestreden beschikking, houdende de niet ontvankelijkheidverklaring van het verzoek, niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen. 
    
    4. De vader voert het volgende aan. Ten onrechte heeft de kinderrechter geconcludeerd dat de overschrijding van de termijn van twee weken een wettelijke termijn is die omwille van de rechtszekerheid strikt moet worden toegepast, behoudens in die gevallen dat overschrijding van de termijn de verzoeker redelijkerwijs niet kan worden aangerekend. De gecertificeerde instelling blijft vasthouden aan de aanwijzing. Daardoor staat vast dat het volgen van een bezwaarprocedure om met het bestuursorgaan tot een volledige heroverweging te komen op geen enkele wijze de mogelijkheid meer bood om tot correctie van de aanwijzing te komen. De vader acht het in het belang van de minderjarige dat de kinderrechter een beslissing over het geschil neemt. De niet-ontvankelijkverklaring is in strijd met artikel 1:259 lid 4 (oud) BW in verbinding met de artikelen 6, 8 en 13 EVRM, omdat de kinderrechter excessief formalistisch is, door de toegang tot de rechter te ontzeggen, terwijl redelijkerwijs geen ruimte meer was voor een andersluidend oordeel van de gecertificeerde instelling. De in artikel 1:259 lid 4 (oud) BW opgenomen bepaling geeft grondslag aan de stelling dat de in lid 3 genoemde termijn niet van openbare orde is en dat bij de afweging of overschrijding van die termijn een verzuim oplevert, ex artikel 3 IVRK de belangen van het kind leidend zijn. Overeenkomstig artikel 7:1a Awb had de kinderrechter de gecertificeerde instelling moeten vragen of zij akkoord ging met het overslaan van de bezwaarprocedure. De kinderrechter heeft die toestemming niet gevraagd. Lid 4 is daardoor te stringent uitgelegd.
    
    5. De gecertificeerde instelling refereert zich ten aanzien van de vraag of de vader ontvankelijk is. Ingevolge artikel 807 letter a Rv staat tegen deze beslissing geen hoger beroep open, maar slechts cassatie in het belang der wet. Ingeval het hof van oordeel is dat de vader in het hoger beroep kan worden ontvangen, meent de gecertificeerde instelling dat geen sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding. Met betrekking tot het door de vader aangehaalde “bezwaar” in artikel 1:259 (oud) BW kan de gecertificeerde instelling de vader niet volgen. Dit artikel schrijft geen bezwaar voor, maar stelt beroep open bij de kinderrechter. Na het verstrijken van de twee weken termijn in voormeld artikel, kan de vader op grond van gewijzigde omstandigheden op grond van artikel 1:260 (oud) BW verzoeken om (geheel of gedeeltelijk) de aanwijzing in te trekken. Van die mogelijkheid is geen gebruik gemaakt. Uit oogpunt van rechtszekerheid moet de twee weken termijn gehanteerd worden. Het staat de vader vrij om op grond van artikel 1:377a BW een omgangsregeling te laten vaststellen of te wijzigen.
    
    
      Ontvankelijkheid in hoger beroep
    
    6. De gecertificeerde instelling heeft op 13 augustus 2014 de onderhavige schriftelijke aanwijzing gegeven ingevolge artikel 1:258 lid 1 oud BW, thans: artikel 1:263 lid 1 BW. De gecertificeerde instelling stelt als eerste aan de orde of hoger beroep wel mogelijk is. Gelet op de uitspraak van 25 april 2014 van de Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2014:1019, waarin is overwogen dat een redelijke uitleg van de artikelen 1:258 en 1:263a BW meebrengt dat artikel 1:263a BW ondanks zijn formulering ook – en in verband met de ruimere rechtsbescherming: bij uitsluiting – van toepassing is in een geval als het onderhavige, waarin de minderjarige zijn hoofdverblijf heeft bij een van zijn met het gezag belaste ouders en een contact beperkende aanwijzing wordt gegeven met betrekking tot de andere met het gezag belaste ouder bij wie hij niet zijn hoofdverblijf heeft, is het hof van oordeel dat tegen de bestreden beschikking hoger beroep kan worden ingesteld. De vader is mitsdien ontvankelijk in zijn hoger beroep.
    
    
      Ontvankelijkheid in eerste aanleg van de vader
    
    7. In hoger beroep ligt de vraag voor of de vader terecht niet-ontvankelijk is verklaard door de kinderrechter omdat hij niet binnen twee weken na het uitreiken/toezenden van de schriftelijke aanwijzing zijn verzoek heeft ingediend bij de kinderrechter. In lid 4 van artikel 1:259 (oud) BW, thans artikel 1:264 BW, is bepaald dat niet-ontvankelijkverklaring achterwege blijft indien de verzoeker redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden in verzuim te zijn geweest.
    
    8. Naar het oordeel van het hof is de vader op de juiste gronden niet-ontvankelijk verklaard door de kinderrechter, aangezien hij niet binnen de wettelijke termijn van twee weken na de verzending van de schriftelijke aanwijzing zijn verzoek tot vervallenverklaring van die aanwijzing heeft ingediend bij de kinderrechter. De wetgever heeft bewust gekozen voor een termijn van twee weken om een snelle besluitvorming van de kinderrechter mogelijk te maken (Kamerstukken II, vergaderjaar 1993-1994, 23 003, nr. 5 (MvA), p. 23). Toepassing van die twee weken termijn vormt naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak geen ongerechtvaardigde inmenging in het familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM. De vader heeft namelijk een rechtsmiddel voorhanden gehad om op te komen tegen een hem onwelgevallige aanwijzing. Van strijd met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter is evenmin sprake. Met de in de wet opgenomen beroepstermijn van twee weken is sprake van een “effective remedy” als bedoeld in artikel 13 EVRM (“recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel”), zodat een beroep van de vader op dat artikel ook niet slaagt. Bovendien heeft de wetgever voorzien in de mogelijkheid om buiten de twee weken termijn beroep in te stellen indien sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding als bedoeld in artikel 1:259 lid 4 (oud) BW. Ook een beroep op de verschoonbare termijnoverschrijding mag de vader niet baten. De vader heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de overschrijding redelijkerwijs niet aan hem valt te verwijten. Door de vader is weliswaar gesteld dat hij de schriftelijke aanwijzing kwijt is geraakt, maar dit komt voor zijn rekening en risico.
    
    9. Ten overvloede overweegt het hof het volgende. Inmiddels is de vader sedert het najaar 2014 gedetineerd en heeft ook zijn advocaat aangegeven niet te kunnen zeggen welk belang de vader nog heeft bij een inhoudelijke beslissing op zijn verzoek nu ook de drie maanden waarop de aanwijzing betrekking had al ruimschoots zijn verstreken. Ook voor zover de vader wel ontvankelijk zou zijn, zou dit dus niet leiden tot de door hem verzochte vervallenverklaring van de schriftelijke aanwijzing.
    
    10. Dit leidt tot de volgende beslissing.
    
    
  
  
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. Koens, van Nievelt en Obbink-Reijngoud, bijgestaan door mr. De Klerk als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 februari 2015.