ECLI:NL:RBZLY:2007:BB5162, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 13-06-2007, 132875 - KG ZA 07-226
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2007-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Ongeldigheid inschrijving. Klein gebrek in de zin van ARW 2005.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 132875 / KG ZA 07-226
    
    Vonnis in kort geding van 13 juni 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [A].,
      gevestigd te Ruinerwold,
      eiseres,
      procureur mr. M.G.I.W. Teunis,
      advocaat mr. F.R.H. Kuiper te Hattem,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE ZWOLLE,
      zetelend te Zwolle,
      gedaagde,
      procureur mr. M.J. Mutsaers,
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SCHAGEN INFRA B.V.,
      gevestigd te Hasselt,
      aan de zijde van Gemeente Zwolle gevoegde partij,
      procureur mr. M.F.H.M. van Haastert,
      advocaat mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [a], Gemeente Zwolle en Schagen Infra genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding;
      - de incidentele conclusie tot voeging van Schagen Infra;
      - de mondelinge behandeling;
      - de pleitnota van [a];
      - de pleitnota van Gemeente Zwolle;
      - de pleitnota van Schagen Infra.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 1 maart 2007 heeft Gemeente Zwolle middels een aankondiging geïnteresseerden uitgenodigd in te schrijven op de opdracht, bekend onder besteknummer [nummer]. Op deze aanbesteding is het ARW 2005 van toepassing verklaard. Gemeente Zwolle hanteerde het gunningscriterium van de laagste prijs.
    
    
    2.2.	Blijkens het bestek, punt 0.04.2.0, dient een eigen verklaring, zoals deze door Gemeente Zwolle als bijlage bij het bestek is verstrekt bij de inschrijving te worden gevoegd (verder “de modelverklaring”). Gemeente Zwolle heeft de modelverklaring zowel in papieren als in elektronische vorm (op een diskette als .doc-bestand) bij de aanbestedingsdocumenten gevoegd.
    
    2.3.	Op 11 april 2007 is overgegaan tot opening van de inschrijvingsbiljetten. [a] bleek met een bedrag van EUR 1.271.000,00 de laagste inschrijver. Schagen Infra was de tweede inschrijver met een bedrag van EUR 1.283.000,00. In totaal waren er 11 inschrijvers.
    
    
      2.4.	[a] vond de bij het bestek gevoegde modelverklaring slecht leesbaar. Zij heeft het voorblad van de modelverklaring gecombineerd met een op haar computer aanwezige (andere) “eigen verklaring” (verder ook: de eerste eigen verklaring) en deze stukken bij haar inschrijving gevoegd. De eerste eigen verklaring wijkt inhoudelijk op een aantal punten af van de modelverklaring. In de eerste eigen verklaring ontbreken (de antwoorden op) de volgende vragen:
      “2.0 Uitsluitingsgronden inzake deelneming aan een criminele organisatie, omkoping, fraude of witwassen van geld
    
    
    
      Is jegens de onderneming bij een onherroepelijk vonnis een veroordeling om een of meer van de hieronder opgegeven redenen uitgesproken:
      - Deelneming aan een criminele organisatie in de zin van artikel2, lid 1 van Gemeenschappelijk Optreden 98/773/JBZ van de Raad?
      - Omkoping in de zin van artikel 3, van het besluit van de Raad van 26 mei 1997, respectievelijk artikel 3, lid 1, van Gemeenschappelijk Optreden 98/773/JBZ van de Raad?
      Witwassen van geld in de zin van artikel1 van richtlijn nr. 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld?
    
    
    […]
    
    
      3. Financiële en economische draagkracht
      […]
      a. Vermeld het laatst afgelopen boekjaar van de onderneming
    
    
    
      b. Kunt u een bankverklaring overleggen
      eis: Een zekerheidsstelling als bedoeld in artikel 01.07.01 lid 01 van de Standaard 2005. De aanbesteder zal voorafgaand aan het verlenen van de opdracht een verklaring van de inschrijver bedingen, waarin de inschrijver verklaart bereid te zijn de genoemde zekerheidsstelling over te leggen;
    
    
    
      c. Kunt u een verklaring betreffende de omzet overleggen. Bij combinaties tenminste één van de deelnemers 
      omzet eis: een omzet van de inschrijver over de laatste drie volledige boekjaren van tenminste: EUR 2.000.000,= per jaar.
    
    
    […]
    
    5. Technische en organisatorische criteria
    
    
      [de volgende vraag is wel vermeld en beantwoord, maar zonder dat daarbij de daaropvolgende minimumeis is vermeld - voorzieningenrechter]
      a. Kunt u een referentielijst overleggen voor 2 projecten waaruit blijkt dat de onderneming gedurende de laatste 5 jaren projecten van vergelijkbare aard en omvang heeft uitgevoerd en tijdig opgeleverd, bij combinaties tenminste één van de deelnemers?
      Minimumeis voor deze opdracht: in de periode van 5 jaar voorafgaande aan de datum van aanbesteding van dit bestek, tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen, tenminste 2 op een vakkundige, regelmatige wijze en naar tevredenheid van de opdrachtgever uitgevoerd werken in de GWW-sector:
      - bouwrijp maken van terreinen met een aanneemsom of gefactureerd bedrag (excl. BTW) gelijk aan of groter dan EUR 600.000,=
    
    
    
      b. Beschikt uw onderneming over een kwaliteitssysteemcertificaat op basis van de norm ISO 9001:2000 ‘Model voor de kwaliteitsborging bij het ontwerpen, het ontwikkelen, het vervaardigen, het installeren en de nazorg’, dat betrekking heeft op de aard van het werk?
      Dit certificaat moet zijn afgegeven door een certificatie-instelling, die daartoe is erkend door een nationale accreditatie-instelling (in Nederland: de Raad voor Accreditatie).
    
    
    c. Het in te zetten verantwoordelijk en leidinggevend personeel voor het te leveren werk dient de Nederlandse taal in woord en geschrift te beheersen.
    
    d. Beschikt uw onderneming over een G-rekening, zoals bedoeld in de Wet Ketenaansprakelijkheid (WKA)?”
    
    
    
      2.5.	Op 17 april 2007 heeft Gemeente Zwolle [a] telefonisch erop gewezen dat de bij de inschrijving gevoegde eerste eigen verklaring niet correct was. 
      Bij brief van 18 april 2007 heeft [a] een eigen verklaring overeenkomstig de modelverklaring (verder: de tweede eigen verklaring) toegezonden aan Gemeente Zwolle.
    
    
    2.6.	Bij brief van 3 mei 2007 bericht Gemeente Zwolle dat zij de inschrijving van [a] ongeldig heeft moeten verklaren en dat zij voornemens is het werk te gunnen aan Schagen Infra.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[a] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. Gemeente Zwolle te verbieden het werk te gunnen aan de tweede inschrijver op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,00 voor iedere dag dat zij na betekening van dit vonnis in gebreke blijft om aan dit verbod te voldoen;
      2. Gemeente Zwolle te gelasten het werk aan [a] te gunnen op de door haar aangeboden aanneemsom op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,00 voor iedere dag dat Gemeente Zwolle na betekening van dit vonnis in gebreke blijft om aan dit gebod te voldoen;
      3. te bepalen dat het maximum als gevolg van de onder 1 en 2 te verbeuren dwangsommen wordt vastgesteld op EUR 1.271.000,00;
      4. Gemeente Zwolle te veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    3.2.	Schagen Infra vordert - voor zover de voorzieningenrechter voeging aan de zijde van Gemeente Zwolle toestaat - [a] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen dan wel deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [a] in de kosten van het geding.
    
    3.3.	De conclusie van Gemeente Zwolle strekt ertoe de vorderingen van [a] af te wijzen, met veroordeling van [a] in de kosten van dit geding. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Schagen Infra heeft, gelet op het voornemen van Gemeente Zwolle om aan haar te gunnen, een rechtens te respecteren belang bij voeging aan de zijde van Gemeente Zwolle. Noch [a] noch Gemeente Zwolle hebben tegen de voeging bezwaar gemaakt. De voeging zal mitsdien worden toegestaan.
    
    
    4.2.	Van een spoedeisend belang van [a] bij haar vorderingen is in voldoende mate gebleken.
    
    4.3.	Kernvraag van dit geschil is of Gemeente Zwolle de inschrijving van [a] op goede gronden ongeldig heeft kunnen verklaren.
    
    4.4.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat dat het geval is. De inschrijving van 11 april 2007 voldeed niet aan de voorwaarden terwijl Gemeente Zwolle op juiste gronden heeft beslist [a] niet in de gelegenheid te stellen opnieuw een eigen verklaring in te dienen. Daarbij is het navolgende van belang.
    
    
      4.5.	Voorop gesteld moet worden dat in de eerste eigen verklaring [a] een aantal vragen geen antwoord heeft gegeven. Gemeente Zwolle heeft, door het ontbreken van de desbetreffende antwoorden niet zonder meer kunnen aannemen dat:
      1. de “verplichte” uitsluitingsgronden genoemd onder punt 2.0 van de modelverklaring niet van toepassing waren; 
      2. [a] een afdoende bankverklaring kon overleggen; 
      3. [a] aan de omzeteis voldeed;
      4. [a] aan de referentie-eis voldeed;
      5. [a] over het gevraagde certificaat beschikte;
      6. het verantwoordelijk en leidinggevend personeel de Nederlandse taal voldoende machtig was;
      7. [a] de beschikking heeft over een G-rekening. 
      Het antwoord op deze vragen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, is zonder meer doorslaggevend voor de vraag of de opdracht aan [a] gegund kon worden. Het betreft, anders dan [a] stelt, geen “kleine gebreken”.
    
    
    4.6.	[a] heeft nog aangevoerd dat de onder 2.0 genoemde uitsluitingsgronden betrekking hebben op een Europese openbare aanbesteding, en niet op een nationale openbare aanbesteding als de onderhavige. Het zou Gemeente Zwolle daarom niet vrij hebben gestaan deze uitsluitingsgronden te hanteren. Het verweer faalt, nog daargelaten dat aan dit verweer, gelet op de overige niet-beantwoorde vragen, geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Immers aangenomen moet worden dat Gemeente Zwolle de beleidsvrijheid heeft deze uitsluitingsgronden - die verplicht zijn voor een Europese openbare aanbestedingsprocedure - ook op een nationale openbare aanbestedingsprocedure van toepassing te verklaren.
    
    4.7.	[a] heeft naar voren gebracht dat zij op de voet van artikel 2.14.4 ARW 2005 in de gelegenheid had moeten worden gesteld het gebrek te herstellen en dus Gemeente Zwolle bij de beoordeling (ook) de tweede eigen verklaring had moeten betrekken. 
    
    
      4.8.	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is echter geen sprake van een gebrek dat zich voor eenvoudig herstel leent. 
      In de jurisprudentie wordt onder omstandigheden wel aangenomen dat een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld (kleine) gebreken te herstellen, maar in beginsel slechts in die gevallen waarin het ontstaan van het gebrek te wijten is aan omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, bijvoorbeeld doordat de door de aanbestedende dienst vervaardigde aanbestedingsdocumenten onduidelijk dan wel voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Daarbij is van belang dat de aanbestede dienst zich ook de belangen van de overige inschrijvers moet aantrekken en door het bieden van een herstelmogelijkheid aan één van de inschrijvers al snel in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel. Van een onduidelijkheid in bovenomschreven zin is echter evident geen sprake. 
      Indien de papieren versie van de modelverklaring niet goed leesbaar was had [a] het .doc-bestand dat op de bij het bestek gevoegde diskette stond kunnen gebruiken. [a] heeft ter zitting meegedeeld deze diskette wél te hebben, gebruikt, doch slechts voor het “doorrekenen” van het bestek. Op deze diskette is een duidelijk leesbare sticker bevestigd waarop onder andere is vermeld “eigen verklaring.doc”. Daarnaast staat in de aankondiging (onder IV.3.3) vermeld dat het bij het bestek is gevoegd een diskette met daarop onder meer de modelverklaring als word-bestand. Van een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver mag worden verwacht dat hij ook acht slaat op de bestanden die op een bijgevoegde diskette staan, temeer indien met een sticker op de diskette duidelijk de inhoud daarvan is aangegeven.
      Los daarvan heeft te gelden dat nu [a] stelt de papieren modelverklaring niet goed te hebben kunnen lezen, het in de eerste plaats op haar weg lag om (tijdig) bij Gemeente Zwolle opheldering te vragen. Dat heeft [a] nagelaten. In plaats daarvan koos [a] ervoor een andere eigen verklaring te gebruiken, welke verklaring op cruciale punten afweek van de modelverklaring. Dat dient in de gegeven omstandigheden voor haar risico te blijven. 
      Dat de aanbestedingsdocumenten ten aanzien van de eigen verklaring niet onduidelijk zijn, wordt bevestigd door de omstandigheid dat geen van de overige inschrijvers een ondeugdelijke verklaring heeft ingediend, noch bij Gemeente Zwolle om opheldering heeft verzocht.
      Gemeente Zwolle had, gelet op het voorgaande, minst genomen de vrijheid, zo niet de verplichting, om [a] niet in de gelegenheid te stellen haar verzuim te herstellen. 
    
    
    4.9.	Een beroep op de beperkende dan wel aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kan [a] evenmin baten. Gelet op de omstandigheid dat bij een aanbesteding als de onderhavige ook de overige inschrijvers betrokken zijn, ligt een strikte handhaving van de regels waaraan de inschrijving moet voldoen, voor de hand.
    
    4.10.	Aangezien Gemeente Zwolle op goede gronden heeft kunnen beslissen de tweede eigen verklaring buiten beschouwing te laten, behoeft de vraag of die verklaring wel goed en volledig is ingevuld, geen beantwoording.
    
    4.11.	De vorderingen zullen worden afgewezen. 
    
    
      4.12.	[a] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Zwolle worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	251,00
      - salaris procureur		904,00
      Totaal	EUR 	1.155,00
      De kosten aan de zijde van Schagen Infra worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	251,00
      - salaris procureur		904,00
      Totaal	EUR 	1.155,00
    
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    
    5.1.	staat voeging van Schagen Infra aan de zijde van Gemeente Zwolle toe;
    
    5.2.	wijst de vorderingen af,
    
    5.3.	veroordeelt [a] in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Zwolle tot op heden begroot op EUR 1.155,00.
    
    5.4.	veroordeelt [a] in de proceskosten, aan de zijde van Schagen Infra tot op heden begroot op EUR 1.155,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Zomer en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2007.