ECLI:NL:RBALM:2006:AV2994, Rechtbank Almelo, 27-02-2006, 76607 / KG ZA 06-46
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2006-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese aanbesteding. Teleurgestelde inschrijver komt op tegen voorgenomen gunning van bouwwerken. Onduidelijkheid over de vraag of het gunningscriterium laagste prijs of economisch meest voordelige aanbieding is. Gebrek aan transparantie aangenomen en schending vanbeginselen van aanbestedingsrecht. Bezwaren van de teleurgestelde inschrijver niet tardief. Gebod tot heraanbesteding.

vonnis
      RECHTBANK ALMELO
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 76607 / KG ZA 06-46
    
    Vonnis in kort geding van 27 februari 2006 
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [Eiseres] B.V., 
      gevestigd te Arnhem,
      eiseres in de hoofdzaak,
      gedaagde in het incident tot tussenkomst,
      hierna [Eiseres] te noemen,
      procureur mr. E.M.M. van de Loo,
    
    
    tegen 
    
    
      de stichting
      Stichting Regionaal Opleidingscentrum van Twente,
      gevestigd te Hengelo (O),
      gedaagde in de hoofdzaak en in het incident tot tussenkomst,
      hierna het ROC te noemen,
      procureur mr. G.G. Vermeulen,
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
      BAM Utiliteitsbouw B.V.,  gevestigd te Bunnik en
      Dura Vermeer Bouw B.V., gevestigd te Hengelo (O),
      samen vormend de v.o.f. i.o.
      Bouwcombinatie BAM/Dura Vermeer,
      eiseressen tot tussenkomst,
      hierna BAM/Dura te noemen,
      procureur mr. E.M.M. van de Loo.
    
    
    
    Procesverloop
    
    
      [Eiseres] heeft gesteld en gevorderd als is vermeld in de dagvaarding en haar vordering ter zitting nader toegelicht bij monde van mr. Severijn, advocaat te Rotterdam. 
      Mw. mr. Meesters, advocaat te Utrecht, heeft voor het ROC tegen de vordering van [Eiseres] verweer gevoerd. 
      Mr. Bleeker, advocaat te Amsterdam, heeft namens BAM-Dura gevorderd in het geding tussen [Eiseres] en het ROC te mogen tussenkomen. [Eiseres] en het ROC hebben zich in het incident over de vordering uitgelaten.
      BAM-Dura heeft gevorderd als staat weergegeven in de conclusie tot tussenkomst en die vordering doen toelichten.
      Partijen hebben gerepliceerd en gedupliceerd en tot slot vonnis verzocht.
    
    
    Het geschil 
    
    De feiten
    
    
      1.1	Het ROC heeft zijn voorgenomen nieuwbouw en verbouw Europees aanbesteed onder de gelding van het Aanbestedingsreglement Werken 2004 (ARW 2004). De aanbesteding was niet openbaar. 
      De aankondiging van de opdracht vermeldt, voorzover hier van belang:
      - de aanbesteding betreft de uitvoering van (bouwkundige) werken;
      - varianten worden in aanmerking genomen;
      - als gunningscriterium geldt de laagste prijs. Daarbij verwijst de aankondiging naar de Selectieleidraad Europese aanbesteding Aannemers ROC van Twente.
    
    
    
      De Selectieleidraad vermeldt: "De gunning zal geschieden op basis van de laagste prijs". 
      En verder: Naast de besteksaanbieding zijn alternatieven toegestaan, te weten, alternatieven die goedkoper zijn en alternatieven die in termen van integrale levensduurkosten goedkoper zijn dan in het bestek voorgeschreven elementen.
      En vervolgens: een alternatief wordt gehonoreerd wanneer, naar de mening van de gunningscommissie, deze voldoet aan de volgende (hier verkort weergegeven) criteria:
      1. kwalitatief gelijkwaardig
      2. esthetisch acceptabel
      3. geen nadelige consequenties voor de overige percelen
      4. economisch voordeliger dan hetgeen in het bestek is voorgeschreven.
    
    
    
      1.2	De inschrijving van [Eiseres] is € 42.638.000,- voor een besteksconforme aanbieding, te verminderen met  € 955.000,- aan opgegeven alternatieven.
      Die van BAM-Dura is € 42.768.000,- voor een besteksconforme aanbieding, te verminderen met € 451.200,- aan opgegeven alternatieven.
    
    
    
      1.3	De gunningscommissie heeft de inschrijvingen inclusief de alternatieven beoordeeld. 
      Aan [Eiseres] wordt vervolgens schriftelijk meegedeeld: na honorering van de alternatieven ontstaat er de herziene inschrijving, [Eiseres] € 42.592.000,-, BAM-Dura € 42.518.400,-. De gunning geschiedt op basis van de laagste prijs. Het ROC is daarom voornemens het werk te gunnen aan BAM-Dura.
    
    
    Vordering [Eiseres], verweer van het ROC en vordering van BAM-Dura
    
    
      2.1	[Eiseres] kan zich met het voornemen tot gunning niet verenigen en komt hier tegen op. Gunningscriterium is de laagste prijs. [Eiseres] heeft de laagste prijs voor de bestekconforme aanbieding. [Eiseres] heeft, zoals door het ROC gevraagd, bezuinigingen voorgesteld en komt daarmee ook uit op de laagste prijs. Het ROC dient het werk aan de inschrijver met de laagste prijs te gunnen. 
      Subsidiair: Alternatieven zijn bij het laagste prijs criterium niet mogelijk, die moeten terzijde gelegd worden. 
      Tenslotte: Voorzover als gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding (emva) zou zijn gehanteerd, heeft het ROC de beginselen van het aanbestedingsrecht geschonden. 
      [Eiseres] vordert het ROC te verbieden om aan een ander dan aan [Eiseres] te gunnen dan wel het ROC te gebieden over te gaan tot heraanbesteding.
    
    
    2.2	Het ROC verwerpt de standpunten van [Eiseres]. Het meent dat het gunningscriterium laagste prijs zich verdraagt met alternatieven die een lagere prijs opleveren dan een besteksconforme aanbieding. Subsidiair stelt het dat de aanbesteding voldoet aan de emva criteria en dat "laagste prijs" uitsluitend de gebruikte terminologie betreft. Het heeft zich tegen toewijzing van de vorderingen verzet.
    
    2.3	BAM-Dura vordert tussenkomst in het geschil [Eiseres]-ROC, ondersteunt kort en in het algemeen gezegd de conclusie van het ROC tot afwijzing van de vorderingen en vordert het ROC te verbieden het werk op te dragen aan derden, subsidiair een heraanbesteding te gebieden.
    
    2.4	Zowel het ROC als BAM-Dura is van oordeel dat de bezwaren van [Eiseres] tardief zijn. Zij had lopende de aanbesteding bij het ROC bezwaar moeten maken tegen de haars inziens onduidelijke gunningscriteria.
    
    
    De beoordeling van het geschil in het incident en in de hoofdzaak
    
    3.1	BAM-Dura, aan wie het ROC het werk wil gunnen, heeft er belang bij in het geding tussen [Eiseres] en het ROC te mogen tussenkomen en een eigen vordering tegen beide partijen in te stellen. 
    
    3.2	Voor de onderhavige aanbesteding geldt het aanbestedingsrecht voor overheden, in het bijzonder het ARW 2004. Dat recht houdt in dat de aanbesteder slechts twee gunningscriteria mag en kan hanteren: ofwel de laagste prijs ofwel de economisch meest voordelige aanbieding. Varianten of alternatieven mogen alleen in aanmerking genomen worden wanneer de emva gunningscriterium is. 
    
    Een variant of alternatief wijkt onvermijdelijk af van de besteksconforme oplossing. Die afwijking kan in de prijs zitten, in de kwaliteit, in gebruikskosten, esthetische aspecten, uitvoeringstermijnen enz.. De aanbesteder dient de afwijkingen op prijs, kwaliteit, gebruikskosten enz. te beoordelen. Zo'n afwijkende oplossing gaat niet samen met een aanbesteding waarop van de inschrijvers verwacht wordt dat zij alleen maar op de prijs concurreren. 
    
    Het ROC wenst de door haar gevraagde en door de inschrijvers voorgestelde bezuinigingen/alternatieven die afwijken van de besteksconforme oplossingen ook te toetsen aan kwaliteit, esthetica, economisch voordeel. Het ROC toetst daarom ook aan andere criteria dan alleen aan de laagste prijs. Inhoudelijk betekent dat dat het ROC van de inschrijvers een emva verlangt en dat de emva feitelijk het gunningscritium is. 
    
    
      3.3	Het ROC vermeldt in de aankondiging en in de Selectieleidraad dat het gunningscriterium de laagste prijs zal zijn én dat varianten zijn toegelaten. Het ROC handelt dus niet conform het voor hem geldende aanbestedingsrecht en schept daardoor verwarring. Immers de vraag rijst, wat is nu de strekking van het gunningscriterium, hoe moet het worden uitgelegd? Moet hier als gunningscriterium de laagste prijs of de emva gelden? 
      Partijen zijn het er in ieder geval niet over eens. Het criterium kan niet anders dan laagste prijs zijn, meent [Eiseres], de varianten zijn enkel bezuinigingen die op hun laagste prijs beoordeeld moeten worden of zij moeten worden weggedacht. Waar het ROC tegenover stelt dat het laagste prijs criterium zich best verdraagt met alternatieven die een lagere prijs opleveren. BAM-Dura voert aan dat er wel laagste prijs geschreven staat, maar dat voor iedereen duidelijk is dat emva bedoeld is. Het ROC onderschrijft dit als zijn subsidiaire standpunt.
    
    
    De rechter mag het beslissen. Het verzoek van partijen komt er op neer dat zij hem vragen in het gunningscriterium te gaan strepen: van [Eiseres] moeten de varianten er uit, het ROC en BAM-Dura willen dat hij het criterium laagste prijs vervangt door emva. 
    
    4.1	De uitspraak in zaak C-448/01, EVN en Wienstrom, van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HJEG) houdt in dat de procedure voor de gunning in alle fasen in overeenstemming moet zijn met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers moeten in staat zijn de gunningscriteria op dezelfde wijze te interpreteren. Een gunningscriterium is onaanvaardbaar als het voor de inschrijvers moeilijk of zelfs onmogelijk is de juiste strekking ervan te kennen en het op dezelfde manier te interpreteren. Het arrest bepaalt ook dat de gunningscriteria lopende de aanbestedingsprocedure niet mogen worden gewijzigd.
    
    Over het transparantiebeginsel zegt het HJEG in de zaak C-496/99 P, Succhi di Frutta, dat de aanbestedingsprocedure doorzichtig moet zijn; het beginsel van transparantie heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen; alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure moeten op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige manier worden geformuleerd.
    
    
      4.2	Elk risico van favoritisme en willekeur uitbannen. Het is een niet geringe eis, die van een aanbestedende dienst een bijzondere zorgvuldigheid verlangt. Zij zal zich nauwgezet moeten afvragen of gelet op de beginselen van gelijke behandeling en transparantie de gunningscriteria duidelijk en eenduidig zijn en of de beoordelingsmethoden controleerbaar, doorzichtig en objectief zijn. 
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat het ROC daarin is tekortgeschoten. 
    
    
    
      5.1	Alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers moeten in staat zijn de gunningscriteria op dezelfde wijze te interpreteren. Een gunningscriterium is onaanvaardbaar als het voor de inschrijvers moeilijk is de juiste strekking ervan te kennen. Aldus EVN & Wienstrom.
      De juiste strekking van een gunningscriterium laagste prijs met de mogelijkheid van varianten kan niet anders dan onduidelijk blijven. Het toepasselijke recht laat het om te beginnen niet toe, immers het criterium is of laagste prijs of een aanbieding met varianten, de emva. 
      Van de onduidelijkheid blijkt ook uit de vraag uit de 2e nota van inlichtingen (NvI), wat is de exacte omschrijving van de laagste prijs.Van de vijf door de vraagsteller voorgestelde mogelijke antwoorden wijst het ROC er één aan. Inhoudelijk heeft dat antwoord van het ROC niets meer met het begrip laagste prijs te maken, maar alles met het criterium emva. Aanbesteder en inschrijvers denken informatie te geven en te krijgen over de laagste prijs, maar in wezen gaat het daar niet over.
    
    
    5.2	 BAM-Dura stelt: een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver zoals [Eiseres] is, diende in ieder geval na de NvI te begrijpen dat het ROC als gunningscriterium eigenlijk de emva bedoelde, het ROC had ook minimumeisen gesteld aan de alternatieven, [Eiseres] heeft over de gunningscriteria geen vragen meer gesteld bij de 3e NvI, daarom begreep [Eiseres] waar het om ging, kon dat in ieder geval begrijpen.
    
    5.3	De voorzieningenrechter volgt BAM-Dura (en het ROC) niet in dit standpunt. Het is niet de primaire taak van de inschrijvende partijen te gaan onderzoeken of de beschrijving van de gunningscriteria in de aankondiging en elders overeenkomt met wat de aanbesteder werkelijk bedoelt. In het onderhavige geval zou het de vraag zijn geweest of het ROC op kritiek zou zijn ingegaan, want het stelt in dit geding dat het laagste prijs criterium met varianten die een lagere prijs opleveren, moet kunnen. 
    
    Het is primair aan de aanbestedende dienst om ervoor te zorgen dat in overeenstemming met de beginselen van Europees aanbestedingsrecht en het ARW 2004 een eenduidige keuze voor een van de twee gunningscriteria wordt gemaakt. Een gunningscriterium dat het voor de inschrijvers moeilijk maakt de strekking ervan te begrijpen is niet aanvaardbaar.
    
    
      5.4	In de aanbestedingsprocedure hamert het ROC op aanbiedingen met de laagste prijs. In het spoor daarvan zit [Eiseres] met haar aanbiedingen duidelijk op de toer van laagste prijs. Zij komt met een minderprijs van € 955.000,- op haar besteksconforme aanbieding, die ook al de laagste aanbieding was. BAM-Dura biedt een minderprijs van 
      € 451.000,- op haar besteksconforme aanbieding. 
    
    
    
      Het ROC gaat dan de alternatieven beoordelen aan de hand van de aan de inschrijvers bekend gemaakte criteria kwalitatief gelijkwaardig, esthetisch acceptabel, geen nadelige consequenties voor de overige percelen, economisch voordeliger dan wat in het bestek is voorgeschreven. Het criterium prijs wordt niet genoemd, maar telt naar alle waarschijnlijkheid wel mee gelet op het belang dat het ROC aan de laagste prijs heeft toegeschreven. 
      Hoewel dat moet (HJEG, zaak C-470/99, Universale Bau) en het formulier aankondiging van opdracht daarvoor ruimte vrijmaakt, heeft het ROC geen rangorde gemaakt van de volgorde van belang van deze gunningscriteria en die volgorde uiteraard ook niet aan de inschrijvers bekend gemaakt. Het relatieve belang van de criteria blijft daarom duister. 
    
    
    
      Het ROC beoordeelt de door [Eiseres] voorgestelde € 79.000,- goedkopere variant om de stalen puien/kozijnen te moffelen negatief. De aan [Eiseres] daarvoor schriftelijk meegedeelde redengeving luidt: technisch een kwalitatief minder systeem. 
      [Eiseres] heeft ter zitting aannemelijk gemaakt dat deze beoordeling niet juist is, wat het ROC niet, in ieder geval onvoldoende heeft betwist. De architect van het ROC heeft ter zitting een andere motivering van de afwijzende beoordeling gegeven. Die is dat het snelle bijschilderen van in een school te verwachten beschadigingen bij (besteksconform) geverfde puien/kozijnen gemakkelijker, sneller en eenvoudiger gaat dan bij gemoffelde. 
      Dat is geen kwalitatief criterium en economisch voordeliger lijkt het ook niet gelet op de minderprijs van € 79.000,-. Het is een functioneel of gebruikskenmerk en dat is niet opgegeven als gunningscriterium.
    
    
    
      6.1	De slotsom van het voorgaande moet zijn dat de gunningscriteria onduidelijk zijn en aan het ROC de mogelijkheid bieden om ermee te schuiven.  
      - Het ROC kondigt aan het laagste prijs criterium te gebruiken waar het inhoudelijk het criterium emva hanteert.
      - Ook het emva criterium wordt niet correct toegepast. Er is bij de gunningscriteria geen rangorde van hun belang opgesteld en bekend gemaakt. Verder is aannemelijk dat het puien/kozijnen oordeel "kwalitatief minder" niet juist is. Het ROC vervangt dan het kwaliteitscriterium door een functioneel criterium dat niet als beoordelingscriterium is aangekondigd. 
    
    
    Doorzichtig is de gunning niet en dat gebrek aan transparantie brengt mee dat niet onaannemelijk is dat [Eiseres], die op de aanbesteding had ingeschreven, concreet benadeeld kan zijn. Of daarvan reëel sprake is moet hier uitdrukkelijk in het midden blijven. 
    
    Het ROC heeft wezenlijke beginselen van het aanbestedingsrecht geschonden en heeft zelf de draagwijdte van haar keuzes niet onderkend. Het ROC en BAM-Dura verwijten [Eiseres] dat zij geen bezwaren heeft gemaakt tegen de onduidelijke gunningscriteria. Aan de kant van [Eiseres] is het geen substantieel gebrek achteraf te constateren dat er wezenlijke onderdelen van de aanbesteding zijn misgegaan. Het is dan niet tardief om tegen de voorgenomen gunning op te komen. [Eiseres] heeft als inschrijver immers een direct belang bij de gunning van het werk. De situatie van de HJEG-zaak C-230/02, Grossmann, waar het ROC en BAM-Dura zich op beroepen, doet zich hier niet voor. Grossmann kon zich in die procedure op geen enkel reeel belang beroepen.
    
    6.2	De schending rechtvaardigt wegens het gebrek aan transparantie het treffen van maatregelen. De aanbestedingsprocedure moet worden afgebroken en een gunning van het werk aan BAM-Dura kan voorshands niet aan de orde zijn. Voorzover hier een door het ROC bepleite belangenafweging op zijn plaats is, kan die niet in zijn voordeel uitvallen.
    
    
      Gunning aan [Eiseres] vanwege het criterium laagste prijs dan wel het criterium "emva zoals door de rechter verbeterd" is gezien het voorgaande evenmin aan de orde. Gunningscriteria kunnen lopende de aanbesteding niet worden gewijzigd.
      De zowel door [Eiseres] als BAM-Dura (meer) subsidiair gevorderde heraanbesteding kan wel worden toegewezen. Het ROC houdt uiteraard de vrijheid om het werk niet tot uitvoering te brengen.
    
    
    6.3	Het ROC dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding te dragen.
    
    
    Beslissing in de hoofdzaak en in het incident:
    
    De voorzieningenrechter:
    
    Laat BAM-Dura toe als tussenkomende partij in het geschil [Eiseres]/ROC;
    
    Gelast het ROC het werk in geschil, zo zij dat niet terugneemt maar tot uitvoering wenst te brengen, opnieuw aan te besteden met in achtneming van de regels die daarvoor gelden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000.000,- in geval van overtreding van het gebod tot heraanbesteding;
    
    Veroordeelt het ROC in de kosten van deze procedure tot op deze uitspraak aan zijde van [Eiseres] begroot op € 319,32 aan verschotten en € 1100,- wegens salaris van haar procureur en aan de zijde van BAM/Dura begroot op € 248,- aan verschotten en € 1100,- wegens salaris van haar procureur;
    
    Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Drewes en in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op 27 februari 2006.