ECLI:NL:GHSHE:2014:1355, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-05-2014, HD 200.136.186_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Inschrijving door ondernemingen in concernverband? Consequenties Assitur-arrest.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.136.186/01
    
    
    
      
        arrest van 13 mei 2014		
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [Civiel] Civiel B.V,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      verder: [Civiel],
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1Enexis B.V,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde,
      verder: Enexis,
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe,
    
    
  
  
    
      2BAM Infratechniek Zuid B.V,gevestigd te [vestigingsplaats],
    
      verder: BAM Zuid, 
      
        3. BAM Infratechniek Midden-West B.V, 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      verder: BAM Midden-West, 
      geïntimeerden in het principaal appel,
      appellanten in het incidenteel appel,
      gezamenlijk verder: BAM,
      advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk.
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 27 september 2013 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant gewezen vonnis in kort geding van 3 september 2013 (verbeterd bij herstelvonnis van 23 september 2013) tussen [Civiel] als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in de tussenkomst, Enexis als gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in de tussenkomst, BAM-Zuid en BAM Midden-West als eiseressen in de tussenkomst (alsmede [kabels en leidingen] Kabels en Leidingen B.V. als gevoegde partij aan de zijde van [Civiel]).
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer: C/01/264493/KG ZA 13-399)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaardingen in hoger beroep van 27 september 2013;
    - de memorie van grieven van [Civiel] van 26 november 2013 met eiswijziging;
    - de memorie van antwoord van Enexis van 31 december 2013 met een productie;
    - de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel van BAM van 31 december 2013;
    - de memorie van antwoord in incidenteel appel van [Civiel] van 28 januari 2014;
    - het pleidooi op 22 april 2014, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      
        in het principaal appel en in het incidenteel appel
      
    
    
    
      Voor de inhoud van de zes grieven van [Civiel] in het principaal appel en de grief van BAM in het incidenteel appel verwijst het hof naar hun memories.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in het principaal appel en in het incidenteel appel
      
    
    
    
      
        Feiten
      
    
    
      4.1
      De vaststelling van de feiten in het vonnis van 3 september 2013 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt:
    
    
      2.1.
      Enexis heeft, blijkens artikel 2.2 van haar Aanbestedingsleidraad, (prod. 2 [Civiel]) een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven ter contractering van (erkende) aannemers ten behoeve van nieuwbouw/verleggingen/saneringen van distributieleidingen voor elektriciteit en gas in Brabant en Limburg. Enexis heeft het werkgebied in vier geografische gebieden verdeeld (Brabant West, Brabant Oost, Limburg Noord, Limburg Zuid), waarvoor afzonderlijke raamovereenkomsten worden aangegaan voor de duur van ruim vier jaar met een optie tot verlenging voor telkens vier jaar. In Brabant West gaat het om drie te sluiten raamovereenkomsten. Bij de andere drie gebieden gaat het om twee te sluiten raamovereenkomsten. 
    
    
      2.2.
      Enexis heeft op 14 december 2012 meerdere door haar onder Erkenningsregeling [erkenningsregeling] erkende aannemers uitgenodigd om deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure.
    
    
      2.3.
      
        Artikel 10.3 van de Aanbestedingsleidraad (prod. [Civiel]) luidt als volgt:
        
          Gegadigde mag inschrijven op alle Gebieden (4). Aan Gegadigde kan maximaal 2 Raamovereenkomsten worden gegund (per Gebied maximaal 1 Raamovereenkomst per Gegadigde).(…)
        
        
          Per gebied zal de economisch meest voordelige inschrijving worden bepaald. Op basis van de EVMI-score in Gebied Limburg Noord, zullen de nummers 1 en 2 een Raamovereenkomst voor dit Gebied gegund krijgen. Vervolgens zullen op basis van de EVMI-score in Gebied Brabant West, de nummers 1, 2 en 3 een Raamovereenkomst voor dit Gebied gegund krijgen. Vervolgens zullen op basis van de EMVI-score in Gebied Limburg Zuid de nummers 1 en 2 een Raamovereenkomst gegund krijgen, rekening houdende met de restrictie van maximaal 2 Raamovereenkomsten per Inschrijver. Indien Inschrijvers in Gebied Limburg Noord en Brabant West reeds 2 Raamovereenkomsten gegund hebben gekregen, dan kunnen zij geen Raamovereenkomst meer voor Gebied Limburg Zuid en Brabant Oost gegund krijgen.
        
      
    
    
      2.4.
      
        Artikel 12.1 van de Aanbestedingsleidraad luidt, voor zover in dit geding van belang, als volgt.
        
          De inschrijver verliest zijn recht om geschillen over het voorgenomen gunningsbesluit voor te leggen aan de bevoegde rechter wanneer een geschil later dan 20 kalenderdagen na in kennis stelling van het gunningsbesluit (het voornemen tot gunning) aanhangig wordt gemaakt door betekening van een (kort geding) dagvaarding aan de Aanbestedende Dienst. (…).
        
      
    
    
      2.5.
      Op 31 mei 2013 heeft Enexis ten aanzien van alle gebieden gunningsbesluiten genomen (prod. 1 [Civiel]). Per gebied ziet de uitslag er als volgt uit.
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                Brabant West
              
              
                Brabant Oost
              
              
                Limburg Noord
              
              
                Limburg Zuid
              
            
            
              
                BAM Zuid
              
              
                
                  [X.] & Zonen
              
              
                BAM Midden-West
              
              
                
                  [infranet] Infranet
              
            
            
              
                
                  [infranet] Infranet
              
              
                Gebr. [gebroeders]
              
              
                BAM Zuid
              
              
                BAM Midden-West
              
            
            
              
                
                  [bedrijfsnaam]
                
              
              
                                -
              
              
                                -
              
              
                                -
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.6.
      Uit de gunningsbesluiten blijkt dat Enexis voornemens is met BAM Zuid raamovereenkomsten te sluiten voor de gebieden Brabant West en Limburg Noord. Voorts blijkt uit de gunningsbesluiten dat Enexis voornemens is met BAM Midden-West raamovereenkomsten aan te gaan ter zake de gebieden Limburg Noord en Limburg Zuid. In de besluiten staat tevens vermeld dat de Alcateltermijn afloopt op donderdag 20 juni 201317.00 uur.
    
    
      2.7.
      Bij brief van 6 juni 2013 (prod. 3 [Civiel]) heeft [Civiel] Enexis onder meer laten weten vraagtekens te plaatsen bij het los van elkaar tot stand zijn gekomen van de inschrijvingen van BAM. In deze brief hebben zij Enexis tevens gevraagd of de kwaliteitsplannen van BAM Zuid en BAM Midden-West daadwerkelijk volledig verschillend zijn, en zo ja, hoe kan worden verklaard dat de behaalde score van beide B.V.’s meermaals exact hetzelfde is.
    
    
      2.8.
      
        Enexis heeft op 11 juni 2013 op deze brief als volgt geantwoord (prod.4 [Civiel]):
        
          (…) Volgens het aanbestedingsdocument mogen erkende bedrijven inschrijven op alle gebieden (…). In de aanbestedingsstukken is geen beperking opgenomen ten aanzien van de inschrijvingen door meerdere vennootschappen van 1 concern. Het was BAM derhalve toegestaan in te schrijven met meerdere vennootschappen. (…) De betreffende vennootschappen van BAM hebben bij hun inschrijving geen beroep gedaan op elkaars bekwaamheden. Ten aanzien van de exacte inhoud van de betreffende inschrijvingen zijn wij gezien de vertrouwelijkheid van de offertes en de commerciële belangen die hiermee zijn gemoeid niet gerechtigd om nadere informatie te verstrekken. (…)
        
      
    
    
      2.9.
      
        Bij brief van 11 juni 2013 (prod. 5 [Civiel]) heeft [Civiel] Enexis onder meer bericht:
        
          Volgens Enexis is het BAM toegestaan om met meerdere vennootschappen in te schrijven. Dat betwisten wij ook niet, integendeel. Wij beroepen ons er slechts op dat de aanbiedingen van het BAM-concern in zo’n geval wel onafhankelijk van elkaar tot stand moeten zijn gekomen, anders is de mededinging geschaad. (…)
        
        
          ‘Zijn de kwaliteitsplannen van BAM Zuid en BAM Midden West daadwerkelijk volledig verschillend, evenals de door deze B.V.’s ingediende prijzen? Zo ja, hoe kan dan worden verklaard dat de behaalde score van beide B.V.’s  meermaals exact hetzelfde is?’(…)
        
      
    
    
      2.10.
      
        Bij brief van 13 juni 2013 (prod. 6 [Civiel]) heeft Enexis [Civiel] onder meer als volgt geantwoord. 
        
          (…) Naar aanleiding van uw brief hebben wij beide BAM b.v.’s verzocht of zij kunnen instemmen met het verstrekken van de door u gevraagde informatie. Beide BAM b.v.’s hebben ieder afzonderlijk aangegeven dat zij zich beroepen op de vertrouwelijkheid  van hun inschrijvingen gezien de commerciële belangen die hiermee zijn gemoeid. (…). Zij hebben voorts bevestigd dat de inschrijfpercentages niet in onderling overleg tot stand zijn gekomen.
        
        
          (…) dat ook indien alle inschrijvingen van de BAM b.v.’s bij alle Gebieden niet bij de beoordeling zouden zijn betrokken, waartoe volgens Enexis geen enkele aanleiding bestaat, uw inschrijving niet voor gunning van enig Gebied in aanmerking zou zijn gekomen (…).
        
        Het hof voegt hieraan toe dat in hoger beroep is komen vast te staan dat de gunning aan BAM Zuid en BAM Midden-West inmiddels heeft plaatsgevonden en dat Enexis uit dien hoofde met hen raamovereenkomsten heeft gesloten. 
      
      
      
        
          Voeging
        
      
    
    
      4.2
      In eerste aanleg heeft [kabels en leidingen] Kabels en Leidingen B.V. zich aan de zijde van Enexis gevoegd; in dit hoger beroep is zij verder niet betrokken en is zij ook zelf niet verschenen. 
      
      
      
        
          Tussenkomst
        
      
    
    
      4.3
      
        In eerste aanleg heeft BAM een incidentele vordering tot tussenkomst ingesteld, die zonder kostenveroordeling in het incident door de voorzieningenrechter mondeling ter zitting is toegewezen. In de tussenkomst heeft BAM volgens het vonnis gevorderd [Civiel] wegens overschrijding van de Alcatel-termijn niet ontvankelijk te verklaren (1) en (indien nodig voor toelating als tussenkomende partij) Enexis te gebieden de raamovereenkomsten aan BAM Zuid en BAM Midden-West te gunnen (2). 
        De voorzieningenrechter heeft met betrekking tot vordering (1) geoordeeld dat [Civiel] binnen de Alcatel-termijn is gebleven en daarom ontvankelijk is. De voorwaardelijke vordering (2) behoefde naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen bespreking omdat BAM reeds ter zitting was toegelaten als tussenkomende partij. In het dictum van het vonnis van 3 september 2013 heeft de voorzieningenrechter vervolgens in de tussenkomst de vorderingen afgewezen en de proceskosten tussen BAM en Enexis en die tussen BAM en [Civiel] gecompenseerd.
      
      
      
        
          Hoofdzaak
        
      
    
    
      4.4
      In dit kort geding stelt [Civiel] dat Enexis jegens haar onrechtmatig handelt door aan BAM Zuid en BAM Midden-West ieder twee raamovereenkomsten te gunnen. BAM Zuid en BAM Midden-West dienen volgens [Civiel] als één organisatie te worden aangemerkt. Enexis handelt in strijd met haar eigen Aanbestedingsleidraad door BAM Zuid en BAM Midden-West ieder twee raamoverenkomsten te gunnen, terwijl in één van de gebieden zelfs beide raamovereenkomsten aan BAM worden gegund. Enexis heeft volgens [Civiel] de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie geschonden door (alle) inschrijvingen van BAM in de beoordeling te betrekken en aldus af te wijken van de voorschriften in haar Aanbestedingsleidraad. [Civiel] stelt dat zij hierdoor benadeeld wordt omdat dit ertoe leidt dat ten minste twee raamovereenkomsten ten onrechte niet bij één van de andere inschrijvers terecht komen. Er is volgens haar geen sprake geweest van een voldoende mate van level playing field. BAM Zuid en BAM Midden-West hebben volgens [Civiel] bij hun inschrijving niet onafhankelijk van elkaar gehandeld. 
      
    
    
      4.5
      
        Op grond hiervan vorderde [Civiel] in eerste aanleg, kort gezegd, een verbod om 
        - zonder heraanbesteding en/of herbeoordeling - tot gunning aan BAM Zuid en BAM Midden-West over te gaan, op verbeurte van een dwangsom. Enexis en BAM hebben deze vorderingen bestreden. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [Civiel] afgewezen met veroordeling van [Civiel] en [kabels en leidingen] in de proceskosten van Enexis. Bij herstelvonnis van 23 september 2013 zijn twee kennelijke schrijffouten in de formulering van die proceskostenveroordeling verbeterd. De voorzieningenrechter heeft aan de afwijzing van de vorderingen van [Civiel] ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat [Civiel] geen rechtens te respecteren belang heeft bij de gevorderde heraanbesteding omdat zij in geval van heraanbesteding hoe dan ook slechts met één en dezelfde vennootschap kan inschrijven. Daarbij komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat [Civiel] haar bezwaren in een eerder stadium naar voren had kunnen en moeten brengen en dat zij, nu zij dat heeft nagelaten, haar rechten heeft verwerkt om dat in dit kort geding alsnog te doen. Tegen deze oordelen richten zich de grieven van [Civiel].
      
      
      
        
          In het principaal appel
        
      
      
    
    
      4.6
      In hoger beroep heeft [Civiel] haar eis gewijzigd zodat deze is komen te luiden, samengevat:
      
        
          
            primair Enexis te verbieden met BAM Zuid en BAM Midden-West raamovereenkomsten te sluiten voor de percelen Brabant West, Limburg Noord en Limburg Zuid; Enexis te verbieden, voor zover met BAM Zuid en BAM Midden-West reeds raamovereenkomsten zijn gesloten, hieraan verder uitvoering te geven; Enexis te gebieden deze raamovereenkomsten op te zeggen en Enexis te gebieden voor die raamovereenkomsten een nieuwe aanbestedingsprocedure uit te schrijven; 
        
        
          
            subsidiair Enexis te verbieden gebruik te maken van de mogelijkheid tot verlenging van de gesloten overeenkomsten met BAM Zuid en BAM Midden-West;
        
        
          
            meer subsidiair Enexis te verbieden de percelen Brabant West, Limburg Noord en Limburg Zuid aan BAM Zuid respectievelijk BAM Midden-West te gunnen alvorens een herbeoordeling overeenkomstig de Aanbestedingsleidraad heeft plaatsgevonden,
        
      
      
        een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,= en met veroordeling van Enexis en BAM in de proceskosten, kosten van juridische bijstand en nakosten.
        Enexis en BAM hebben de aldus gewijzigde vorderingen van [Civiel] bestreden.
      
      
    
    
      4.7
      
        De grieven van [Civiel] die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, beogen het geschil van partijen in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor te leggen. 
        Volgens [Civiel] is de kern van het geschil dat Enexis de regeling die in artikel 10.3 van de Aanbestedingsleidraad is opgenomen (door [Civiel] aangeduid als ‘spreidingsregeling’) ten aanzien van de inschrijvingen van BAM Zuid en BAM Midden-West ten onrechte niet toepast. Wanneer deze regeling wel op juiste wijze zou worden toegepast, zouden (werkmaatschappijen van) BAM Infratechniek BV geen vier raamovereenkomsten gegund kunnen krijgen, aldus [Civiel]. Hieruit vloeit volgens [Civiel] voort dat een heraanbesteding dan wel een herbeoordeling op basis van een juiste toepassing van de Aanbestedingsleidraad dient plaats te vinden. Op dit uitgangspunt zijn de vorderingen van [Civiel], zoals in hoger beroep geformuleerd, gebaseerd.
      
      
    
    
      4.8
      
        Het hof overweegt hierover het volgende. Het begrip ‘Gegadigde’ wordt in artikel 2.3 van de Aanbestedingsleidraad als volgt gedefinieerd: “Een door de Aanbestedende Dienst erkende aannemer die is toegelaten tot de Inschrijving”. Deze definitie wordt, zoals Enexis en BAM hebben aangevoerd, gehanteerd voor de gehele Aanbestedingsleidraad, zodat (voldoende aannemelijk is dat) aan deze term in alle onderdelen daarvan dezelfde betekenis wordt toegekend. In artikel 10.3 van de Aanbestedingsrichtlijn wordt bepaald dat een Gegadigde mag inschrijven op alle Gebieden (4) en dat aan een Gegadigde kan maximaal 2 Raamovereenkomsten worden gegund (per Gebied maximaal 1 Raamovereenkomst per Gegadigde). In de definitie van het begrip ‘Gegadigde’ in artikel 2.3 noch in de regeling van artikel 10.3 wordt enige beperking aangebracht met betrekking tot eventueel optreden van inschrijvers in concernverband. Ook elders in de Aanbestedingsleidraad is zulk een beperking of uitsluiting niet opgenomen. BAM Zuid en BAM Midden-West voldoen ieder afzonderlijk aan de definitie van Gegadigde, want – zoals Enexis en BAM hebben aangevoerd en niet door [Civiel] wordt betwist – elk van beide vennootschappen is een door Enexis erkende aannemer die is toegelaten tot de inschrijving. Hiervan uitgaande mochten op grond van het bepaalde in artikel 10.3 van de Aanbestedingsleidraad zowel BAM Zuid als BAM Midden-West, daartoe uitgenodigd en toegelaten door Enexis, inschrijven op alle vier gebieden, met dien verstande dat aan ieder van hen maximaal twee raamovereenkomsten, voor verschillende gebieden, kunnen worden gegund. Hieraan voldoen naar het voorlopig oordeel van het hof de gunningsbesluiten die Enexis op 31 mei 2013 in zoverre regelmatig en (niet on)rechtmatig heeft genomen. Het hof gaat hierbij dan ook voorbij aan de centrale stelling van [Civiel] dat Enexis BAM Zuid en BAM Midden-West niet ieder afzonderlijk kon en mocht aanmerken als ‘Gegadigde’ in de door haar zogenoemde “spreidingsregeling” van artikel 10.3 van de Aanbestedingsleidraad, voor zover [Civiel] hiermee heeft bedoeld te betogen – zakelijk weergegeven – dat deze ‘spreidingsregeling’ moet worden gekwalificeerd als een uitsluitingsgrond die Enexis als aanbestedende dienst bij de gunning van de raamovereenkomsten had moeten toepassen. 
        Het hof gaat bij zijn beoordeling in hoger beroep verder ervan uit dat – anders dan [Civiel] heeft betoogd – de aanbestedingsdocumentatie voor wat betreft het begrip ‘Gegadigde’ (en, daarop voortbouwend, het begrip ‘Inschrijver’) géén uitsluiting van onderling verbonden ondernemingen binnen concernverband bevat, op grond waarvan Enexis de in totaal vier raamovereenkomsten niet zou hebben kunnen en mogen gunnen aan BAM Zuid en BAM Midden-West.
      
      
    
    
      4.9
      Partijen hebben in dit verband nog in hun rechtsstrijd betrokken hetgeen het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft geoordeeld en beslist in het Assitur-arrest (HvJEU 19 mei 2009, C-538/07). Volgens [Civiel] is met de zogenoemde “spreidingsregeling” van artikel 10.3 van de Aanbestedingsleidraad dezelfde situatie ontstaan als in dat arrest. Het hof begrijpt dit aldus dat volgens [Civiel] uit (de strekking van) het Assitur-arrest voortvloeit dat twee ondernemingen die deel uitmaken van een concern niet als afzonderlijke inschrijvers mogen worden aangemerkt, maar als één inschrijver. 
      
    
    
      4.10
      
        Het hof overweegt hierover het volgende. In het Assitur-arrest is onder meer uitgemaakt dat geen absoluut verbod van deelneming aan een aanbestedingsprocedure mag worden opgelegd aan ondernemingen waartussen een afhankelijkheidsverhouding bestaat of die onderling zijn verbonden, om tegelijk en als concurrenten aan eenzelfde aanbesteding deel te nemen zonder hun de mogelijkheid te bieden, aan te tonen dat deze verhouding hun respectieve gedrag in het kader van deze aanbesteding niet heeft beïnvloed. Het Hof van Justitie heeft hiertoe onder meer het volgende overwogen:
        
          28. De systematische uitsluiting van verbonden ondernemingen van het recht om aan eenzelfde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel te nemen, gaat evenwel in tegen een doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht. Een dergelijke oplossing leidt immers tot een aanzienlijke vermindering van de mededinging op gemeenschapsniveau.
        
        Waar het in dit arrest om gaat, is dat het opnemen van beperkingen voor ondernemingen in concernverband in aanbestedingsstukken niet op voorhand is uitgesloten maar dat een systematische uitsluiting van dergelijke ondernemingen niet is toegestaan. Zoals hiervoor is overwogen, is in deze zaak evenwel niet gebleken dat er sprake van enige uitsluiting van ondernemingen in concernverband in de Aanbestedingsleidraad, zodat hier zich niet een situatie voordoet als bedoeld in het Assitur-arrest. Integendeel, het begrip ‘Gegadigde’ als bedoeld in artikel 2.3 van de Aanbestedingsleidraad maakte het mogelijk voor onderling verbonden ondernemingen van hetzelfde concern – zoals [Civiel] zelf ook erkent (zie hierna) – om zich in te schrijven voor de gunning van raamovereenkomsten op de voet van artikel 10.3 van die leidraad. Daarmee werd in de aanbestedingsdocumentatie onderkend dat, zoals het Hof van Justitie in het Assitur-arrest voor ogen stond, “ondernemingen in verschillende vormen en voor verschillende doelstellingen kunnen worden gegroepeerd zonder dat daarbij noodzakelijkerwijs is uitgesloten dat de afhankelijke ondernemingen over een bepaalde autonomie beschikken om hun handelsbeleid en hun economische activiteiten, met name op het gebied van deelneming aan openbare aanbestedingen, te bepalen” (HvJEU 19 mei 2009, r.o. 31).  Dat, zoals [Civiel] kennelijk wil betogen, Enexis als aanbestedende dienst heeft gehandeld en beslist in strijd met het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling door toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 10.3 van de Aanbestedingsleidraad op de wijze als zij heeft gedaan en BAM Zuid en BAM Midden-West ieder twee raamovereenkomsten te gunnen, acht het hof dan ook niet aannemelijk geworden.
      
      
    
    
      4.11
      
        Zoals blijkt uit haar brief aan Enexis van 11 juni 2013 betwist [Civiel] ook niet dat het BAM is toegestaan met meerdere concernvennootschappen als erkende aannemers in te schrijven, maar beroept zij er “slechts” op dat de aanbiedingen van het BAM-concern dan wel onafhankelijk van elkaar tot stand moeten zijn gekomen, omdat anders de mededinging is geschaad. Een dergelijke beperking is evenwel niet in de Aanbestedingsleidraad opgenomen en volgt evenmin uit het in het Assitur-arrest bedoelde transparantiebeginsel en beginsel van gelijke behandeling. 
        Overigens heeft [Civiel] haar stelling dat BAM Zuid en BAM Midden-West zijn aan te merken als werkmaatschappijen van één onderneming en dat hun inschrijvingen niet onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door BAM onvoldoende aannemelijk gemaakt.
      
      
    
    
      4.12
      
        Het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat de grieven in principaal appel alle falen, en dat de vorderingen van [Civiel], ook voor zover gewijzigd in hoger beroep, niet voor toewijzing in aanmerking komen. 
        Het hof komt hiermee tot hetzelfde resultaat als de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep.
      
      
      
        
          In het incidenteel appel
        
      
      
    
    
      4.13
      Resteert de grief van BAM in het incidenteel appel. Deze richt zich tegen de beslissing van de voorzieningenrechter over de proceskosten. Volgens BAM heeft de voorzieningenrechter haar vordering te beperkt uitgelegd, namelijk zoals hiervoor onder 4.3 weergegeven, terwijl BAM daarnaast ook afwijzing van de vorderingen van [Civiel] op inhoudelijke gronden heeft bepleit. Dit betekent dat [Civiel] ten aanzien van BAM in de kosten had moeten worden veroordeeld. [Civiel] betwist dit.
      
    
    
      4.14
      Het hof overweegt hierover het volgende. Ten onderscheiden zijn de volgende drie onderdelen van de procedure:
      
        
          de incidentele vordering van BAM om als tussenkomende partij te worden toegelaten;
        
        
          de procedure in de tussenkomst in de hoofdzaak tussen BAM als eiseres en [Civiel] en Enexis als verweersters;
        
        
          de hoofdzaak tussen [Civiel] als eiseres, [kabels en leidingen] als gevoegde partij en Enexis als gedaagde.
        
      
      
        Wat onderdeel 1. betreft is een kostenveroordeling achterwege gebleven; de voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 1.2 overwogen dat voor een kostenveroordeling geen aanleiding is. Dit komt neer op een compensatie van kosten in het incident, waar het hof zich mee verenigt, tegen welk oordeel (mede gelet op de op de grief gegeven toelichting) door BAM in hoger beroep overigens niet wordt opgekomen. 
        Wat onderdeel 3. betreft is een kostenveroordeling van BAM terecht achterwege gebleven aangezien BAM daarin niet als (in het ongelijk gestelde) partij is aangemerkt; de grief richt zich hier ook niet tegen. 
        Wat onderdeel 2. betreft slaagt de grief van BAM aangezien de verweren van BAM in de tussenkomst in de hoofdzaak zich niet beperkten tot de kwestie van de ontvankelijkheid, maar zich ook ten gronde richten tegen de (overige) stellingen van [Civiel]. De voorzieningenrechter heeft deze stellingen van [Civiel] in de hoofdzaak verworpen, zodat [Civiel] als de daarin grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten had moeten worden veroordeeld. In zoverre zal het vonnis van 3 september 2013 worden vernietigd (onderdeel 5.7 van het dictum in de tussenkomst) en zal [Civiel] alsnog worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van BAM in de tussenkomst in de hoofdzaak. 
      
      
      
      
    
    
      4.15
      Met uitzondering van de beslissing over het hiervoor genoemde onderdeel van de proceskosten zal het hof het vonnis van 3 september 2013 (zoals verbeterd bij herstelvonnis van 23 september 2013) voor het overige, zij het op andere gronden, bekrachtigen.
      
      
        
          In het principaal appel en in het incidenteel appel
        
      
      
    
    
      4.16
      In het principaal appel is [Civiel] in het ongelijk gesteld zodat zij in de kosten daarvan zal worden veroordeeld. In het incidenteel appel is [Civiel] in overwegende mate in het ongelijk gesteld, zodat hiervoor hetzelfde geldt. 
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal appel en in het incidenteel appel
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 3 september 2013 (zoals verbeterd bij herstelvonnis van 23 september 2013) met uitzondering van de compensatie van kosten in de tussen BAM en [Civiel] in onderdeel 5.7 van het dictum in de tussenkomst, 
    
    
    
      vernietigt het vonnis op dit onderdeel en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [Civiel] in de kosten van de tussenkomst in de hoofdzaak in eerste aanleg, aan de zijde van BAM begroot op € 816,= aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de dag van dit arrest tot aan die der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [Civiel] in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van Enexis enerzijds en BAM anderzijds ieder begroot op € 683,= aan vast recht, op € 2.682,= aan salaris advocaat en aan nakosten op € 131,= zonder betekening dan wel € 199,= met explootkosten in geval van betekening, deze bedragen vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de dag van dit arrest tot aan die der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [Civiel] in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van BAM begroot op € 1.341,= aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de dag van dit arrest tot aan die der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, J.Th. Begheyn en M.E. Bruning en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 mei 2014.