ECLI:NL:RBSHE:2007:BA5307, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 11-05-2007, 157676 - KG ZA 07-224
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese aanbesteding. Mogelijk niet-transparante gunning niet onderzocht wegens onvoldoende pro-actieve opstelling van gegadigde die niet had ingeschreven.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 157676 / KG ZA 07-224
    
    Vonnis in kort geding van 11 mei 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SCA HYGIENE PRODUCTS NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Zeist,
      eiseres,
      procureur mr. J.E. Benner,
      advocaten mrs. W.F.R. Rinzema en W.J. Tielemans te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de stichting STICHTING KEMPENHAEGHE,
      gevestigd te Heeze, gemeente Heeze-Leende,
      2.	de stichting STICHTING DE ZORGBOOG,
      gevestigd te Helmond,
      gedaagden,
      procureur mr. M.A. Poelman.
    
    
    en: 
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PAUL HARTMANN B.V.
      gevestigd te Utrecht,
      gevoegde partij aan de zijde van gedaagden,
      procureur mr. Ph.C.M. van der Ven,
      advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.
    
    
    
      Eiseres zal hierna als SCA en gedaagden respectievelijk als “Kempenhaeghe” en “de Zorgboog” en gezamenlijk als Stichting Kempenhaeghe c.s. worden aangeduid.
      Gevoegde partij zal worden aangeduid als Hartmann.
    
    
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de incidentele conclusie tot voeging aan de zijde van gedaagden, tevens, voor geval de voeging werd toegestaan, conclusie als gevoegde partij
      - de mondelinge behandeling, waarbij de voeging van Hartmann werd toegestaan
      - de pleitnota van SCA
      - de pleitnota van Stichting Kempenhaeghe c.s.
      - de pleitnota van Hartmann.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Kempenhaeghe is een gespecialiseerd instituut binnen de gezondheidszorg op het gebied van diagnostiek en behandeling van cliënten met een (mogelijke) vorm van epilepsie en/of slaap- en waakstoornissen. De Zorgboog is een regionale organisatie voor verpleging, verzorging en wonen in de regio Helmond. 
    
    2.2.	SCA is Europees marktleider van hygiëneproducten, waaronder incontinentiematerialen. SCA is thans de enige leverancier van incontinentiematerialen voor Kempenhaeghe en de Zorgboog.
    
    2.3.	De Zorgboog en Kempenhaeghe hebben op 4 juli 2006 een niet-openbare Europese aanbesteding met een vorm van preselectie aangevangen. Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige aanbieding, waarbij de kwaliteit van de producten gelijk of beter dient te zijn dan die van de huidige in gebruik zijnde producten (van SCA). De kwaliteit weegt hierbij voor 80% mee en de prijs voor 20%. Onderdeel van de aanbesteding vormt een klinische test en een elektronische veiling.
    
    2.4.	SCA heeft zich als gegadigde voor voornoemde aanbesteding aangemeld en is – na met goed gevolg de selectiefase te hebben doorlopen -  op 17 januari 2007 uitgenodigd om als een van de vijf geselecteerde gegadigden een offerte uit te brengen. In het gunningsdocument van 17 januari 2007 inzake “de Europese aanbesteding van incontinentiematerialen ten behoeve van Kempenhaeghe en De Zorgboog” is als doelstelling opgenomen: “te komen tot aanschaf van incontinentiematerialen, waarbij een overeenkomst wordt afgesloten met een looptijd van 3 jaar met ingang van 1 mei 2007 tot en met 30 april 2010 met een optie tot verlenging van 1 jaar op verzoek van de aanbesteder”.
    
    2.5.	Naar aanleiding van voormeld gunningdocument heeft SCA op 23 januari 2007 schriftelijk aan Stichting Kempenhaeghe c.s. vragen gesteld die door Stichting Kempenhaeghe c.s. bij brief van 24 januari 2007 werden beantwoord.
    
    2.6.	Paul Hartmann B.V. had bij de klinische test de hoogste score van 9,8 en SCA de een na hoogste score van 9,7%. Tijdens de elektronische veiling hadden de 5 geselecteerde gegadigden de gelegenheid om een eventuele lagere kwaliteit te compenseren door een lagere prijs te bieden.
    
    2.7.	Bij brief van 6 februari 2007 heeft SCA Kempenhaeghe en de Zorgboog laten weten af te zien van verdere deelname aan de aanbesteding. Zij heeft verzocht om de aanbesteding te heroverwegen. Stichting Kempenhaeghe c.s. heeft hieraan geen gevolge gegeven.
    
    2.8.	De voorlopige gunning heeft plaatsgehad op 30 maart 2007, waarbij de opdracht is gegund aan Paul Hartmann B.V..
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.  SCA vordert in dit kort geding:
      primair: Stichting Kempenhaeghe c.s. te verbieden de opdracht voor het leveren van incontinentiemateriaal (gepubliceerd onder referentienummer 2006/ S 214-229520) definitief te gunnen, althans – voor zover de gunning reeds heeft plaatsgevonden en/of ter zake reeds een overeenkomst bestaat tussen Stichting Kempenhaeghe c.s. en een concurrent van SCA – te verbieden dat aan deze overeenkomst uitvoering wordt gegeven, althans dat daaraan uitvoering wordt gegeven gedurende een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00, althans in een goede justitie te bepalen bedrag, per dag of gedeelte van een dag dat Stichting Kempenhaeghe c.s. aan dit gebod niet voldoet.
      subsidiair: een maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van SCA, op straffe van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, met veroordeling van Stichting Kempenhaeghe c.s. in de kosten van dit geding, met bepaling dat daarover wettelijke rente zal zijn verschuldigd met ingang van veertien dagen na datum van dit vonnis.
    
    
    
      3.2.	SCA legt aan haar vordering het navolgende ten grondslag. De aanbesteding is onrechtmatig c.q. onrechtmatig verlopen wegens het gebrek aan transparantie ter zake van de gunningcriteria, meer in het bijzonder ter zake van het criterium “Uitkomst/Beoordeling klinische test” dat een belang van 80% bij de gunningcriteria vertegenwoordigt. Er wordt enkel vermeld dat de drie aanbieders die bij de elektronische veiling prijstechnisch het beste hebben gescoord worden uitgenodigd om de door hen aangeboden producten gedurende een week op afdelingen van Kempenhaeghe en de Zorgboog te laten testen. Hoe deze testprocedure voorts verloopt, op basis van welke criteria, welke producten worden getest etc. wordt niet toegelicht.
      Het is niet toegestaan – zonder dit aan te kondigen, laat staan te publiceren – om bij toepassing van de gunningcriteria een puntensysteem te hanteren.
      Ook het hanteren van de norm “de kwaliteit van de producten (dient) gelijkwaardig of beter te zijn ten opzichte van de huidige in gebruik zijnde producten” is niet transparant. Het is SCA niet bekend tot welke norm (laat staan puntenscore) dit leidt. Op grond van deze omstandigheden dient er geen opdrachtverlening aan Paul Hartmann B.V. plaats te hebben, dan wel dient deze ongedaan te worden gemaakt.
    
    
    
      3.3.	Het verweer van Stichting Kempenhaeghe c.s. tegen de vordering komt zakelijk weergegeven op het volgende neer. 
      1. SCA heeft haar rechten verwerkt om op te komen tegen de onderhavige aanbesteding;
      2.  de aanbesteding is niet onrechtmatig wegens een gebrek aan transparantie;
      3.  een wederzijdse belangenafweging dient in het voordeel van Stichting Kempenhaeghe c.s. uit te vallen;
      4. SCA heeft geen belang bij heraanbesteding.
    
    
    3.4.	Hartmann heeft eveneens geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van SCA.
    
    3.5.	Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    In de hoofdzaak
    
    
      4.1.	Er kan op twee punten ernstige twijfel bestaan of de aanbesteding beantwoordt aan de Europese regelgeving, te weten:
      A. twijfel of de puntentoekenning in de zogenaamde “klinische test” voldoende transparant is:
      i.	er was sprake van een wel erg primitieve testsituatie; 
      ii.	het is ondoorzichtig hoe de testresultaten tot uitdrukking zijn gebracht in een score, met andere woorden welke objectieve normen anders dan hun subjectieve gevoelen de testers hanteerden
      B. twijfel of de resultaten van deze op subjectieve menselijke waardering berustende test een rol mochten spelen bij de voorziene elektronische veiling.
      De rechter in kort geding kan niet uitsluiten dat op deze gronden de aanbesteding in de gunningsfase onrechtmatig is geweest, dat Stichting Kempenhaeghe c.s. deswegen schadeplichtig werden en dat SCA aanspraak heeft op schadevergoeding. De rechter gaat daarvan veronderstellenderwijs uit. 
    
    
    
      4.2.	Het Europese aanbestedingsrecht (HvJEG, 12-02-2004, Grossmann) laat ruimte om gegadigden die wel hebben deelgenomen aan eerdere fasen van de aanbesteding maar gegronde bezwaren hebben tegen de gunningsprocedure, rechtsbescherming te bieden, ook al hebben zij niet ingeschreven. SCA kan die rechtsbescherming eventueel realiseren middels een rechtsvordering tot schadevergoeding in geld. 
      Dit laat onverlet de vraag of SCA in de feitelijke omstandigheden van deze zaak thans aanspraak heeft op schadevergoeding anders dan in geld, te weten: in de gevorderde vorm van heraanbesteding. Overwogen wordt:
             	4.2.1.	De eisen van redelijkheid en billijkheid die de gegadigde jegens de aanbesteder in acht heeft te nemen, brengen met zich mee dat een dergelijke gegadigde luid en duidelijk zijn bezwaren tegen de aangekondigde gunningsprocedure bij de aanbesteder naar voren brengt en binnen bekwame tijd concrete stappen zet om de aangekondigde gunningsprocedure aan de rechter ter toets voor te leggen. Dit ter voorkoming van zowel nodeloze vertraging in de aanbesteding alsook het voorkomen van, indien heraanbesteding noodzakelijk zou blijken, nodeloze kosten. 
             	4.2.2.	In casu heeft SCA er voor gekozen om in haar brief d.d. 6 februari 2007 (SCA, prod. 8), die haar heer De Heus tijdens een gesprek op 7 februari 2007 aan Kempenhage’s heer R.Koopmans blijkens diens gespreksverslag (Kempenhage c.s., prod. 1) overhandigde, van inschrijving af te zien. Dat zonder voorbehoud gegeven standpunt heeft SCA in een brief d.d. 26 februari 2007 (Kempenhage c.s., prod. 2) herhaald, wederom zonder voorbehoud en dat niet alleen naar aanbesteders toe, maar ook aan alle verdere betrokkenen. 
      De in die brief geuite bezwaren van SCA richten zich ook niet met zoveel woorden tegen aspecten van de gunningsprocedure die in strijd zouden zijn met het Europese aanbestedingsrecht, maar tegen (a) kwaliteitsvragen die voor alle inschrijvers eenvoudig haalbaar waren, zodat prijs doorslaggevend zou worden en (b) tegen de internetveiling als zodanig.  
      SCA heeft daarmee de indruk gewekt dat zij niet wegens een rechtens onaanvaardbare aanbestedingsproceduren, maar uitsluitend om haar moverende redenen definitief van inschrijving afzag en dat zij zich bij de haar kennelijk onwelgevallige gang van zaken, hoezeer wellicht ook contre-coeur, neerlegde. In ieder geval heeft zij Stichting Kempenhaeghe c.s. geen rechtsmaatregelen in het vooruitzicht gesteld. 
      De in die brief zeer terloops aan Stichting Kempenhaeghe c.s. gesuggereerde “heroverweging” valt daags vóór de inschrijvingsdatum (8 februari 2007), die toen bezwaarlijk kon worden afgeblazen, weinig serieus te nemen en behoefde door haar wederpartij niet als een sommatie of als een voorbehoud te worden opgevat.
      SCA heeft dusdoende Stichting Kempenhaeghe c.s. de elektronische veiling laten houden en hen vrijwel de gehele gunningsfase laten doorlopen, om pas zeven weken later, op 27 maart 2007, op het einde van de gunningsfase, met rechtsmaatregelen te dreigen. Zij heeft mitsdien niet de pro-actieve houding aangenomen die van haar verwacht had mogen worden. 
             	4.2.3.	De voorzieningenrechter acht deze gang van zaken onaanvaardbaar. Door zo lang te talmen en bij Stichting Kempenhaeghe c.s. al die tijd de indruk te wekken dat er geen vuiltje meer aan de lucht was, in vertrouwen waarop Stichting Kempenhaeghe c.s. zijn voortgegaan met de gunningsfase en daarin kosten hebben gemaakt (de elektronische veiling zal niet gratis geweest zijn) hebben zij het recht verwerkt om thans in te breken in de aanbestedingsprocedure. Daarop stranden de vorderingen.
    
    
    4.3.	SCA zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
     
    In de zaak van de gevoegde partij
    
    Gelet op de uitkomst in de hoofdzaak, die geheel berust op het reeds door Stichting Kempenhaeghe c.s. gevoerde verweer, was de voeging overbodig. Hartmann, die zelf geen vorderingen heeft ingesteld waarop beslist zou moeten worden, heeft de voeging nodeloos aangewend en de kosten daarvan nodeloos veroorzaakt. Zij dient haar eigen kosten te dragen en veroordeeld te worden in die van de overige partijen. 
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    in de hoofdzaak
    
    5.1.	wijst de vorderingen  af,
    
    5.2.	veroordeelt SCA in de proceskosten, aan de zijde van Stichting Kempenhaeghe c.s. tot op heden begroot op EUR 1.851,00, waarvan € 1.600,00 slaris procureur en € 251,00 vast recht. 
    
    in de zaak van de gevoegde partij 
    
    5.3.	 veroordeelt Hartmann in de proceskosten aan de zijde van partijen in de hoofdzaak en het incident begroot op nihil. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2007.