ECLI:NL:RBSGR:2006:BA4374, Rechtbank 's-Gravenhage, 07-08-2006, KG 06/872
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-08-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onderhandse aanbesteding door gedaagde voor de sloop en asbestsanering van faculteit materiaalwetenschappen. ARW 2005 van toepassing verklaard. In de uitnodigingsbrieven aan de oorspronkelijke zes gegadigden is niets vermeld over de model K verklaring. In de uitnodigingsbrieven aan twee gegadigden die aanvankelijk niet waren uitgenodigd, maar nadat zij hiertegen bezwaar hadden gemaakt, met instemming van de overige gegadigden alsnog zijn uitgenodigd, heeft gedaagde per abuis, in afwijking van het ARW, vermeld dat de model K verklaring pas bij de opdrachtverstrekking dient te worden overgelegd. Onbedoeld zijn twee verschillende regimes van eisen gecreëerd. Dit is reeds in strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Een van de uitgangspunten van het aanbestedingsrecht is dat aan alle inschrijvers dezelfde eisen worden gesteld. Bovendien heeft de fout van de Stichting een complexe situatie tot gevolg gehad die niet voor eenvoudig herstel vatbaar is. Het besluit van gedaagde om tot heraanbesteding over te gaan is naar voorlopig oordeel gerechtvaardigd.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 7 augustus 2006,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/872 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Asbest & Combi Services B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      procureur mr. R.W. baron de Vos van Steenwijk,
      advocaat mr. O.E. Meijer te Rotterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting
      Stichting Hoger Beroepsonderwijs Haaglanden en Rijnstreek,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. H.J.A. Knijff,
      advocaat mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen worden hierna genoemd: 'ACS' en 'de Stichting'.
    
    
    1. De procedure
    
    De Stichting is gedagvaard bij exploot van 14 juli 2006 tegen de zitting van 31 juli 2006. Deze zaak is tegelijkertijd behandeld met twee andere kortgedingprocedures waarin de Stichting de gedaagde partij is. Deze zaken betreffen alledrie dezelfde aanbestedingsprocedure. Eiseressen in de andere twee zaken zijn Vlasman Betonbewerkings- en Slooptechnieken B.V. (hierna: Vlasman; zaak met rolnummer 06-853) en Van Vliet Sloopwerken B.V. (hierna: Van Vliet; zaak met rolnummer 06-869). 
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 31 juli 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. De Stichting heeft een onderhandse aanbestedingsprocedure uitgeschreven met betrekking tot de sloop en asbestsanering van de faculteit materiaalwetenschappen aan de Rotterdamseweg 137 te Delft (hierna: het werk). Op deze aanbestedingsprocedure is het ARW 2005 (hierna: het ARW) van toepassing verklaard. Als gunningscriterium gold de laagste prijs. De leiding van de aanbestedingsprocedure is door de Stichting uitbesteed aan ingenieursbureau Oesterbaai (hierna: Oesterbaai), welk bureau ook de correspondentie heeft gevoerd met de inschrijvers.
    
    2.2. Volgens artikel 7.17.3 van het ARW dient bij de inschrijving een zogenaamde verklaring ingericht volgens het in deel II opgenomen model K van het ARW (hierna: de model K verklaring) overgelegd te worden, waarmee de inschrijver verklaart dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Deze verklaring dient ondertekend te zijn door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. De inschrijving is onder meer ongeldig indien deze verklaring ontbreekt. Volgens de toelichting op het ARW strekt artikel 7.17.3 er onder meer toe dat de betreffende bestuurder zich uitdrukkelijk op de hoogte stelt omtrent het proces van de aanbesteding. 
    
    2.3. Artikel 7.17.1 van het ARW 2005 luidt: "Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen, gesteld in dit reglement, de uitnodiging tot inschrijving, het bestek of de nota van inlichtingen, is ongeldig."
    
    2.4. Bepaling 00.04.01 van het bestek luidt als volgt: "Om in aanmerking te kunnen komen voor de opdracht van het werk moet de inschrijver voldoen aan de eisen, zoals gesteld in de uitnodigingsbrief."
    
    2.5. Na voorselectie zijn bij brieven van 16 mei 2006 zes partijen uitgenodigd om in te schrijven. Naast Vlasman en Van Vliet behoorden hiertoe Transverko Rijswijk (hierna: Transverko), Kruk, C.A. de Groot en Koole. ACS en Oranje Demontage (hierna: Oranje) waren aanvankelijk niet uitgenodigd. Nadat zij hiertegen bezwaar hadden gemaakt zijn zij, met instemming van de overige gegadigden, bij brieven van 29 mei 2006 alsnog uitgenodigd. 
    
    2.6. In de uitnodigingsbrieven aan de oorspronkelijke zes gegadigden is niets vermeld over de model K verklaring. In de aan ACS en Oranje verstuurde uitnodigingsbrieven staat het volgende vermeld: "4. De inschrijver welke voor opdracht van het werk in aanmerking komt, dient voor de opdrachtverstrekking de volgende stukken te overleggen: (...) -Model K verklaring volgens het ARW 2005".
    
    2.7. Op 23 juni 2006 is de aanbesteding gehouden. Volgens het proces-verbaal van aanbesteding is Transverko als laagste inschrijver geëindigd. Hierna volgden achtereenvolgens onder meer Oranje, Koole, ACS, Vlasman en Van Vliet. In het proces-verbaal is bij Transverko, Koole, ACS en Oranje vermeld dat een Model K verklaring ontbreekt. Bij Vlasman en Oranje is vermeld dat een staat van verrekenprijzen ontbreekt.
    
    
      2.8. Bij brief van 28 juni 2006 heeft Oesterbaai aan de ACS onder meer het volgende meegedeeld: 
      "De aanbestedingsstukken en het bestek (...) bevatten bepalingen die inschrijvers kennelijk verschillend hebben uitgelegd. Mede hierdoor hebben zich in een aantal inschrijvingen onregelmatigheden voorgedaan. Deze onregelmatigheden zijn niet voor herstel vatbaar. 
      Gezien het beginsel van gelijke behandeling kan de aanbestedende dienst het werk aldus niet opdragen op basis van deze aanbesteding. De aanbestedende dienst is derhalve genoodzaakt over te gaan tot heraanbesteding van bovengenoemd werk. 
      De aanbestedende dienst heeft het voornemen ook u uit te nodigen voor deze heraanbesteding. Daarnaast zullen ook de overige eerder voor dit werk geselecteerde aannemers uitgenodigd worden."
    
    
    2.9. Bij brief van 11 juli 2006 heeft ACS de Stichting gesommeerd het voornemen tot heraanbesteding in te trekken en het werk aan ACS te gunnen. Hieraan heeft de Stichting geen gehoor gegeven. 
    
    2.10. Ter zitting heeft de Stichting de onder 2.7 genoemde bezwaren jegens Vlasman en Oranje inzake het ontbreken van een staat van verrekenprijzen ingetrokken.
    
    
    3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      ACS vordert - zakelijk weergegeven en na wijziging van eis - het volgende: 
      primair (1) de Stichting, op straffe van een dwangsom, te verbieden het werk te heraanbesteden en de Stichting te gebieden om de opdracht aan ACS te gunnen, althans niet aan een ander dan aan ACS en (2) voor recht te verklaren dat het handelen en/of nalaten van de Stichting in strijd is met het aanbestedingsrecht en/of de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht;
      subsidiair (1) de Stichting te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 86.965,39 als voorschot op de vergoeding van de door ACS te lijden schade bestaande uit het positief contractsbelang en (2) de Stichting te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 10.000,-- als vergoeding van de door ACS gemaakte kosten verbonden aan de inschrijving.
    
    
    
      Daartoe voert ACS - zakelijk weergegeven - het volgende aan. 
      In de onderhavige aanbestedingsprocedure hebben zich geen dusdanige onregelmatigheden voorgedaan dat heraanbesteding gerechtvaardigd is. Nu ACS de laagste geldige inschrijving heeft gedaan dient het werk aan haar gegund te worden. De inschrijving van ACS is niet ongeldig wegens het ontbreken van model K verklaring, omdat in de uitnodigingsbrief was vermeld dat deze pas bij de opdrachtverstrekking behoefde te worden overgelegd. De Stichting had haar fout eenvoudig kunnen herstellen door ACS en Oranje in de gelegenheid te stellen de verklaring alsnog over te leggen. Van heraanbesteding profiteert alleen de Stichting zelf. 
    
    
    De Stichting voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. De tijdens de zitting behandelde geschillen zijn ontstaan doordat de Stichting in de uitnodigingsbrieven aan ACS en Oranje per abuis, in afwijking van het ARW, heeft vermeld dat de model K verklaring pas bij de opdrachtverstrekking dient te worden overgelegd. De Stichting heeft zodoende onbedoeld twee verschillende regimes van eisen gecreëerd. Dit op zichzelf is reeds in strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Een van de uitgangspunten van het aanbestedingsrecht is immers dat aan alle inschrijvers dezelfde eisen worden gesteld. Bovendien heeft de fout van de Stichting een complexe situatie tot gevolg gehad die niet voor eenvoudig herstel vatbaar is.
    
    
      4.2. Immers, door aan ACS en Oranje aan te geven dat de model K verklaring eerst bij de opdrachtverstrekking was vereist, was het voor de Stichting onmogelijk om de inschrijvingen van ACS en Oranje wegens het ontbreken van deze verklaring als ongeldig terzijde te leggen, zoals volgens het ARW het lot van ongeldige inschrijvingen dient te zijn. Daarbij is van belang dat niet zonder meer kan worden gezegd dat ACS en Oranje niet op de uitnodigingsbrief hadden mogen afgaan. De Stichting heeft het ARW immers vrijwillig van toepassing verklaard en derhalve was zij op zichzelf gerechtigd - mits ten opzichte van alle inschrijvers op gelijke wijze - om hiervan op onderdelen af te wijken.
      Voorts was het voor de Stichting niet mogelijk om de inschrijvers die nog geen model K verklaring hadden overgelegd alsnog in de gelegenheid te stellen dit te doen. In dit geval zou immers het beginsel van gelijke behandeling geschonden worden jegens de inschrijvers die deze verklaring wél hadden overgelegd. Daar komt in het scenario dat alleen ACS en Oranje deze herstelmogelijkheid zou worden geboden nog bij dat de inschrijvingen van Transverko en Koole, waarbij eveneens de model K verklaring ontbrak, ongeldig zouden zijn wegens het niet voldoen aan een eis die voor ACS en Oranje niet gold.  
      Tot slot had de Stichting niet de mogelijkheid om de eis inzake de model K verklaring voor alle inschrijvers dan wel alleen voor ACS en Oranje te laten vallen. Het na de aanbesteding laten vallen van een eis is immers in het aanbestedingsrecht niet toegestaan. 
    
    
    4.3. Gezien de hierboven beschreven situatie is het besluit van de Stichting om tot heraanbesteding over te gaan naar voorlopig oordeel gerechtvaardigd. De fout van de Stichting heeft een schending van het gelijkheidsbeginsel veroorzaakt en daarmee een ernstige onregelmatigheid in de aanbestedingsprocedure. Nu deze onregelmatigheid, zoals hiervoor is overwogen, binnen de huidige aanbesteding niet opgelost kon worden zonder verder schending van het beginsel van gelijke behandeling jegens één of meerdere partijen, heeft de Stichting - naar voorlopig oordeel - de gerechtvaardigde belangen van de inschrijvers niet uit het oog verloren door tot heraanbesteding te besluiten. Weliswaar zijn ook aan heraanbesteding nadelen verbonden - de prijzen waarop is ingeschreven zijn nu immers bekend - en is de ontstane situatie te wijten aan de Stichting zelf, maar die omstandigheden doen aan het voorgaande niet af. De primaire vorderingen onder 1 komen derhalve niet voor toewijzing in aanmerking. 
    
    4.4. De gevorderde verklaring voor recht zal evenmin worden toegewezen. Kort gedingvonissen kunnen immers naar hun aard slechts voorlopige uitspraken bevatten, en het valt niet in te zien waarom ACS belang zou hebben bij een voorlopige verklaring voor recht. 
    
    4.5. Ten overvloede wordt opgemerkt dat, indien ACS en Oranje, zoals door ACS bepleit, alsnog in de gelegenheid zouden zijn gesteld de model K verklaring over te leggen, niet ACS maar Oranje voor de gunning in aanmerking zou komen. Oranje heeft immers voor een lager bedrag ingeschreven dan ACS. Dat volgens het proces-verbaal bij de inschrijving van Oranje naast de model K verklaring ook de gevraagde staat van verrekenprijzen ontbrak doet daarbij niet ter zake, nu de Stichting ter zitting heeft verklaard dat dit ten onrechte als omissie in het proces-verbaal is aangegeven. ACS heeft deze verklaring van de Stichting weliswaar betwist, maar nagelaten deze betwisting nader te motiveren, zodat hieraan geen betekenis toekomt. 
    
    4.6. Met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding wordt, naast het feit dat bij geldvorderingen in kort geding terughoudend is geboden, het volgende overwogen. Op zichzelf is het niet ondenkbaar dat de fout van de Stichting in de onderhavige aanbestedingsprocedure zou kunnen leiden tot toewijzing van een vordering van ACS uit onrechtmatige daad. ACS heeft immers de aanwijzingen van de Stichting opgevolgd. Echter, gezien de uitkomst van deze en de onder 1 genoemde andere twee procedures is het aannemelijk dat de Stichting tot heraanbesteding zal overgaan. Indien ACS aan de heraanbesteding zal deelnemen, zoals in de rede ligt, zal dat de omvang van de extra gemaakte kosten (immers door de tweede inschrijving op hetzelfde werk worden kosten bespaard) logischerwijs beïnvloeden. Gelet hierop is er in dit stadium te weinig houvast om de omvang van een (voorschot op een) mogelijke schadevergoeding te bepalen. De schadevergoedingsvorderingen zullen derhalve worden afgewezen.
    
    4.7. ACS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
     
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    wijst de vorderingen af; 
    
    veroordeelt ACS in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Stichting begroot op € 1.064,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 7 augustus 2006 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    SV