ECLI:NL:RBSGR:2011:BR6545, Rechtbank 's-Gravenhage, 01-09-2011, 397741 / KG ZA 11-786
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding voor levering trams. Bij vonnis van 1 juni 2011 heeft de voorzieningenrechter HTM veroordeeld om de BAFO's van CAF en Siemens op 16 onderdelen opnieuw te beoordelen en op basis van die herbeoordeling tot een nieuw voorlopig en deugdelijk gemotiveerd gunningsvoornemen te komen. In het onderhavige kort geding liggen in wezen twee vragen ter beantwoording voor, te weten of HTM heeft voldaan aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 juni 2011 en of HTM op grond van de herbeoordeling tot een andere gunningsbeslissing had moeten komen. Voor zover CAF bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure heeft die verder strekken dan het hiervoor vermelde, had zij deze in de vorige kort gedingprocedure naar voren dienen te brengen, dan wel - voor zover zij dat heeft gedaan - is daarover reeds door de voorzieningenrechter geoordeeld in het vonnis van 1 juni 2011.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 397741 / KG ZA 11-786 
    
    Vonnis in kort geding van 1 september 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de beursgenoteerde vennootschap naar Spaans recht
      Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A.,
      gevestigd te Beasain (Spanje),
      eiseres,
      advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap
      HTM Personenvervoer N.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. T.H. Chen te Den Haag,
    
    
    waarin heeft gevorderd te mogen tussenkomen:
    
    
      de naamloze vennootschap
      Siemens Nederland N.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      advocaat mr. J.M. Hebly te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'CAF', 'HTM' en 'Siemens'.
    
    
    1. 	Het incident tot tussenkomst
    
    Siemens heeft gevorderd om in de procedure tussen CAF en HTM te mogen tussenkomen. Ter zitting van 22 augustus 2011 hebben CAF en HTM verklaard geen bezwaar te hebben tegen tussenkomst van Siemens. Siemens is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende zelfstandig belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. Hetgeen na de beslissing van de voorzieningenrechter om Siemens toe te laten als tussenkomende partij tijdens het pleidooi van de zijde van CAF nog naar voren is gebracht ter zake van de ontijdigheid van de verlangde tussenkomst maakt dit niet anders.
    
    
    2.	De feiten
    
    Op grond van de stukken, waaronder ook het procesdossier van het eerder tussen partijen gevoerde kort geding onder nummer 391573 / KG ZA 11-393, dat heeft geresulteerd in een vonnis van de voorzieningenrechter van 1 juni 2011, en het verhandelde ter zitting van 22 augustus 2011, wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
    
    2.1.  	Op 23 april 2009 heeft HTM een Europese aanbesteding uitgeschreven voor een opdracht tot 'Levering van Tramvoertuigen met optie van Onderhoud', hierna te noemen 'de Opdracht'. Het gunningscriterium is de 'economisch meest voordelige aanbieding'. De aanbestedingsprocedure bestaat uit vijf fasen: een selectiefase, een overlegfase, een inschrijvingsfase die wordt afgesloten met een definitieve offerte, een onderhandelingsfase die wordt afgesloten met een 'Best and Final Offer' (hierna 'BAFO') en ten slotte een gunningsfase. Onder anderen CAF en Siemens hebben op de Opdracht ingeschreven.
    
    
      2.2.  	HTM heeft een op 17 augustus 2010 gedateerde Definitieve Offerteaanvraag opgesteld. In de Definitieve Offerteaanvraag is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:
      "(...)
      11.	Gunningscriterium: eisen en wensen
      	(...)
      	Als Bijlage 3 bij deze Definitieve Offerteaanvraag is bijgevoegd de Beoordelingsmatrix. In deze Beoordelingsmatrix wordt aangegeven hoe het aangeboden Tramvoertuig wordt beoordeeld. Per hoofdstuk wordt het relatieve gewicht van het respectievelijke onderdeel vermeld.
      (...)
      12.	Gunningscriterium: het beoordelingsmodel
      	Als gunningscriterium hanteert de Aanbestedende Dienst 'de economisch voordeligste inschrijving'. Dit criterium is opgebouwd uit twee subcriteria:
      1. De kwaliteit van het aangeboden Tramvoertuig;
      2. De prijs van het aangeboden Tramvoertuig;
      (...)
      	De kwaliteit wordt beoordeeld aan de hand van de volgende aspecten:
      A. De mate waarin wordt voldaan aan het Functioneel-Technisch Programma van eisen;
      B. Duurzaamheid van het aangeboden Tramvoertuig.
      (...)
      	De prijs wordt beoordeeld aan de hand van de uitkomst van het in de volgende paragraaf beschreven Life Cycle Cost model (LCC model).(...)
    
    
    
      	De behaalde punten worden vermenigvuldigd met wegingsfactoren die in de onderstaande tabel worden vermeld. Hierna worden de 3 uitkomsten opgeteld tot een eindscore. Deze eindscore bepaalt de rangorde van de Inschrijvingen. Na de Onderhandelingsfase wordt de score definitief vastgesteld op basis van het Best and Final Offer.
      (...)
      	De hoofdgroepen en subgroepen zijn terug te vinden in Bijlage 7 Conformiteitenlijst. De score wordt als volgt berekend. Elke subgroep wordt beoordeeld op basis van een aantal vragen. Per vraag zijn er drie mogelijkheden:
      1. Het gaat om een knock-out eis: voldoet de Inschrijving niet aan de eis, dan wordt deze terzijde gelegd.
      2. Het gaat om een binaire eis of wens: score is 0 punten (voldoet niet) of 10 punten (voldoet wel).
      3. Het gaat om een eis of wens met een glijdende schaal: er wordt een score tussen 0 punten (voldoet in het geheel niet) en 10 punten (voldoet volledig) gegeven.
    
    
    
      In geval 2 wordt er niet gemiddeld. In geval van verschil van mening tussen de beoordelaars beslist de meerderheid. In geval 3 wordt wel het gemiddelde berekend van de door individuele beoordelaars toegekende scores. De uitkomst wordt afgerond op 2 decimalen.
      (...)".
      Met betrekking tot de hiervoor genoemde aspecten A. en B. geldt een wegingsfactor van respectievelijk 45% en 15%. Ter zake van de fictieve prijs geldt een wegingsfactor van 40%.
    
    
    2.3.  	Tot de aanbestedingsstukken behoort een 'Bestek (Functioneel - Technisch Programma van eisen)', hierna 'het Bestek', waarvan de definitieve versie op 28 april 2010 tot stand is gekomen.
    
    2.4.  	CAF en Siemens zijn op basis van hun definitieve offertes geselecteerd als 'Preferred suppliers' en zijn toegelaten tot de onderhandelingsfase. Op 11 december 2010 heeft HTM de Definitieve Offerteaanvraag van 17 augustus 2010 aangevuld met de 'Aanvraag Best and Final Offer (BAFO)'. CAF en Siemens hebben hun BAFO's op 18 januari 2011 ingediend, waarmee de gunningsfase een aanvang heeft genomen.
    
    2.5.  	Een aantal documenten betreffende de aanbesteding is op 24 september 2010 door HTM in depot gegeven bij de notaris. Eén ervan betreft een lijst met een opsomming van aspecten van de aanbesteding, waarbij achter ieder aspect de wegingsfactor wordt vermeld. Op 30 maart 2011 heeft HTM een Excel-bestand aan de notaris aangeleverd, waarin zijn vermeld de wegingsfactoren die HTM heeft gebruikt bij de beoordeling van inschrijvingen. Uit een verklaring van de notaris van 1 april 2011 blijkt dat een aantal wegingsfactoren in dit excelbestand is gewijzigd ten opzichte van de lijst die op 24 september 2010 is gedeponeerd.
    
    2.6.  	Ter zake van de Opdracht zijn in totaal acht Nota's van Inlichtingen verstrekt, waarin antwoord wordt gegeven op de vragen van de inschrijvers.
    
    2.7.  	HTM heeft CAF op 18 maart 2011 meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht aan Siemens te gunnen. HTM heeft dit voornemen toegelicht door middel van een bij haar brief gevoegde beoordelingsmatrix, waaruit blijkt dat het BAFO van Siemens 0,29% beter is beoordeeld dan het BAFO van CAF.
    
    2.8.   	HTM heeft haar onder 2.7. bedoelde beslissing tijdens een bespreking met CAF op 29 maart 2011 mondeling toegelicht.
    
    2.9.   	CAF heeft zich op het standpunt gesteld dat HTM haar gunningsvoornemen niet deugdelijk, dan wel onvoldoende heeft gemotiveerd. Daarom heeft zij HTM in een kort gedingprocedure voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank betrokken, waarin zij (samengevat) heeft gevorderd HTM te veroordelen over te gaan tot een herbeoordeling van de BAFO's van CAF en Siemens en deze van een deugdelijke motivering te voorzien. De mondelinge behandeling in die procedure heeft plaatsgevonden op 16 mei 2011. Bij vonnis van 1 juni 2011 heeft de voorzieningenrechter HTM veroordeeld om de BAFO's van CAF en Siemens op 16 onderdelen opnieuw te beoordelen en op basis van die herbeoordeling tot een nieuw voorlopig en deugdelijk gemotiveerd gunningsvoornemen te komen.
    
    
      2.10.  	In een brief van 17 juni 2011 heeft HTM aan CAF meegedeeld dat zij uitvoering heeft gegeven aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 juni 2011 en heeft zij de resultaten daarvan aan CAF kenbaar gemaakt. Deze brief vermeldt - voor zover hier van belang - het volgende:
      "(...)
      Motivering gunning
      U ontvangt hierbij de totaalscorelijst waarop alle eisen van ieder hoofdstuk 6 t/m 20 staan vermeld. De basis voor deze lijst vormt de Conformiteitenlijst zoals deze ook aan u is verstrekt. Op basis van deze lijst zijn door het beoordelingsteam punten toegekend aan iedere eis. In de volgende kolom staat de gemiddelde score vermeld die door het beoordelingsteam is toegekend aan CAF. In de kolom daarnaast staat de weegfactor vermeld voor de desbetreffende eis. In de kolom daarnaast is het totaal aantal punten voor die eis opgenomen (score x weegfactor). In de naastgelegen kolommen staan de waarden vermeld die aan Siemens zijn toegekend.
    
    
    
      Herbeoordeling op 16 onderdelen
      Ten aanzien van de 16 onderdelen waarvan de weegfactor was aangepast nadat de weegfactoren waren gedeponeerd bij de notaris heeft conform de aanwijzingen van de voorzieningenrechter een herbeoordeling plaatsgevonden. De gedeponeerde weegfactor is toegepast. Aan de onderdelen die niet waren voorzien van een score is alsnog een score toegekend. In de totaalscorelijst zijn deze 16 onderdelen met rood gemarkeerd.
      HTM heeft vastgesteld dat door de uitgevoerde herbeoordeling op de 16 onderdelen de eindscore is gewijzigd van 78,35 naar 77,97 voor CAF en van 78,64 naar 78,25 voor Siemens. Om deze reden heeft HTM besloten de opdracht tot levering van trams voorlopig te gunnen aan Siemens Nederland N.V.
      (...)".
    
    
    2.11. 	CAF heeft bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 juni 2011. De zaak staat thans op de rol van 6 september 2011 voor memorie van grieven aan de zijde van CAF.
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.  	CAF vordert na wijziging van eis - zakelijk weergegeven - primair HTM te verbieden de Opdracht te gunnen aan Siemens en/of een derde, HTM te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en HTM te verbieden Siemens en/of een derde een opdracht te verlenen die overeenkomt met de Opdracht zonder dat HTM de toepasselijke (Europese) aanbestedingsprocedure heeft gevolgd, een en ander op straffe van een dwangsom en HTM te gebieden over te gaan tot heraanbesteding van de Opdracht. Subsidiair vordert CAF HTM te verbieden de Opdracht te gunnen aan Siemens en/of een derde, op straffe van een dwangsom, alsmede HTM te gebieden tot herbeoordeling van het door respectievelijk Siemens en CAF ingediende BAFO over te gaan en op basis daarvan een nieuw gunningsvoornemen aan CAF mee te delen. Meer subsidiair vordert CAF HTM te verbieden de Opdracht te gunnen aan Siemens en/of een derde en HTM te gebieden CAF de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing te doen toekomen, een en ander op straffe van een dwangsom en HTM te gebieden een termijn van vijftien dagen in acht te nemen alvorens zij de Opdracht vervolgens definitief gunt. Ten slotte vordert CAF - meest subsidiair - HTM te verbieden een definitieve gunningsbeslissing te nemen tot vijftien dagen na het door het Gerechtshof te 's-Gravenhage gewezen arrest in het hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 juni 2011. Zowel primair, als subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair vordert CAF veroordeling van HTM in de proceskosten, waaronder de nakosten, alsmede HTM te verbieden een definitieve gunningsbeslissing te nemen tot vijftien dagen na het wijzen van dit vonnis en gedurende de periode dat een eventueel hoger beroep daartegen aanhangig is.
    
    
      3.2.  	Daartoe stelt CAF het volgende. HTM heeft fouten gemaakt bij de (her)beoordeling van de BAFO's op 17 juni 2011 en zij heeft de beoordelingssystematiek tijdens de aanbestedingsprocedure gewijzigd. HTM heeft deze wijzigingen toegelicht aan de hand van drie beoordelingsmatrixen. Wanneer deze met elkaar worden vergeleken kunnen 250 punten niet worden verklaard. Voorts heeft HTM de maxima gewijzigd, waarbij zij zich ten onrechte op het standpunt stelt dat dit voor de eindscore niet relevant is. Daarnaast is bij de herbeoordeling van 17 juni 2011 sprake van onverklaarbare percentuele verschillen en is de beoordeling aan de hand van de criteria 9.2.12 en 9.2.13 van het Bestek aantoonbaar onjuist. De herbeoordeling is niet controleerbaar en HTM heeft gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel, hetgeen noopt tot heraanbesteding.
      HTM heeft een aantal binaire eisen uit het Bestek ten onrechte beoordeeld alsof het eisen waren die op een glijdende schaal moesten worden beoordeeld.
      De weging van de gunningscriteria is niet voorafgaand aan de inschrijving aan de inschrijvers kenbaar gemaakt, terwijl dit wel mogelijk was. De wegingsfactoren waren immers wel bij de notaris gedeponeerd. Na de herbeoordeling is gebleken dat CAF hierdoor is benadeeld. Met betrekking tot bepaalde eisen in het Bestek is CAF ervan uitgegaan dat zij hierop hoog kon scoren, terwijl na de herbeoordeling en de bekendmaking van de wegingsfactoren is gebleken dat de door HTM gehanteerde wegingsfactor veel lager was.
      Ten slotte heeft HTM een fout gemaakt in de beoordeling van de eisen 8.9.3 en 8.9.5 in het Bestek. Deze eisen hebben betrekking op de deur van de trambestuurder. Hoewel Siemens geen aparte buitendeur en dus niet de voorkeursvariant aanbiedt, scoort zij niet 0 punten. Ook is de kwaliteit van de door Siemens aangeboden deur onjuist beoordeeld ten opzichte van die van CAF.
    
    
    3.3.  	HTM voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden gesproken.
    
    3.4. 	Siemens vordert - zakelijk weergegeven - CAF niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen en HTM te veroordelen tot gunning van de opdracht aan Siemens en subsidiair (voorwaardelijk) een in goede justitie te bepalen voorlopige voorziening te treffen, behoudens heraanbesteding, een en ander met veroordeling van HTM en/of CAF in de proceskosten in het incident en de hoofdzaak.
    
    3.5. 	Verkort weergegeven stelt Siemens daartoe dat zij er belang bij heeft dat de  opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van CAF, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
    
    3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van CAF en HTM met betrekking tot de vorderingen van Siemens hierna worden besproken.
    
    
    4.	De beoordeling van het geschil
    
    4.1.  	HTM heeft aangevoerd dat CAF misbruik van procesrecht maakt door de conceptversie van de Memorie van Grieven in het kader van het hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 juni 2011 over te leggen. Volgens HTM zaait CAF verwarring, omdat zij zich naar believen kan beroepen op elementen uit dit concept, zonder dat HTM duidelijk is in hoeverre CAF die standpunten ook in het onderhavige kort geding inneemt. Echter, nu de voorzieningenrechter slechts de stellingen die CAF in de dagvaarding en tijdens haar pleidooi ter zitting naar voren heeft gebracht in de beoordeling zal betrekken, zal aan voormelde bezwaren van HTM worden voorbijgegaan.
    
    4.2.  	CAF heeft gesteld dat zij met de vorige kort gedingprocedure heeft beoogd meer informatie te verkrijgen over de beoordeling van de inschrijvingen door HTM en dat zij pas aan de hand daarvan kon beoordelen of zij een vordering tot heraanbesteding wenste in te stellen. De reden dat CAF thans heraanbesteding vordert is gelegen in de omstandigheid dat HTM ook na de herbeoordeling in strijd met de regels van het aanbestedingsrecht is blijven handelen, dan wel eerdere schendingen daarvan niet heeft kunnen wegnemen, aldus CAF. Echter, naar voorlopig oordeel had CAF zich proactief moeten opstellen en lag het op haar weg om de voortgang van de aanbestedingsprocedure te waarborgen. Zij had haar bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure dan ook zoveel mogelijk dienen te concentreren. Onder die omstandigheden kon zij er niet mee volstaan in de vorige kort gedingprocedure uitdrukkelijk haar vordering niet te richten op heraanbesteding, maar slechts een vordering in te stellen strekkende tot herbeoordeling van de BAFO's en thans - na een haar onwelgevallige uitkomst van die herbeoordeling - alsnog bezwaar te maken tegen de gehele aanbestedingsprocedure en heraanbesteding te vorderen. CAF maakt hiermee misbruik van procesrecht. De vordering tot heraanbesteding wordt dan ook reeds daarom afgewezen.
    
    4.3.  	In het onderhavige kort geding liggen in wezen twee vragen ter beantwoording voor, te weten of HTM heeft voldaan aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 juni 2011 en of HTM op grond van de herbeoordeling tot een andere gunningsbeslissing had moeten komen. Voor zover CAF bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure heeft die verder strekken dan het hiervoor vermelde, had zij deze in de vorige kort gedingprocedure naar voren dienen te brengen, dan wel - voor zover zij dat heeft gedaan - is daarover reeds door de voorzieningenrechter geoordeeld in het vonnis van 1 juni 2011. Ter zake van de hiervoor genoemde twee vragen wordt het volgende overwogen.
    
    4.4.  	In het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 juni 2011 is beslist dat HTM over diende te gaan tot herbeoordeling van de 16 punten die zijn genoemd in punt 1.14. van dat vonnis en dat zij de gehele beoordelingsmatrix, inclusief de gehanteerde subgunningscriteria en de bijbehorende wegingsfactoren en puntentoekenning op die onderdelen aan CAF bekend diende te maken. Voorts is overwogen dat voor een herbeoordeling op meer of andere punten geen aanleiding bestaat, omdat niet aannemelijk is dat ter zake van andere punten sprake is van wijzigingen die een herbeoordeling rechtvaardigen. Na de herbeoordeling heeft HTM op 17 juni 2011 een nieuw gunningsvoornemen met een toelichting aan CAF toegezonden, met als bijlage een beoordelingsmatrix waarin alle wegingsfactoren en de puntentoekenning per onderdeel bekend zijn gemaakt. HTM heeft daarmee voldaan aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 juni 2011. In het onderhavige kort geding heeft CAF zich wederom op het standpunt gesteld dat HTM de wegingsfactoren niet vooraf bekend heeft gemaakt. Echter, gelet op de beslissing van de voorzieningenrechter in het vonnis van 1 juni 2011 en de daaruit volgende herbeoordeling, is aan dit bezwaar van CAF reeds tegemoetgekomen. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen aanleiding hierover thans opnieuw te oordelen. Voor zover CAF betoogt dat de toelichting van HTM niet toereikend is, wordt overwogen dat de voorzieningenrechter in het vonnis van 1 juni 2011 reeds heeft geoordeeld dat een toelichting met betrekking tot de vraag hoe de beoordelingscommissie tot de toekenning van de betreffende punten is gekomen te ver gaat in het kader van de in artikel 6 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteding vereiste mededeling van de relevante redenen waarom een bepaalde inschrijver is gekozen en een andere inschrijver niet. CAF heeft bovendien tegenover de betwisting door HTM voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij door het niet vooraf bekendmaken van de wegingsfactoren is benadeeld.
    
    4.5.  	Thans dient de vraag te worden beantwoord of HTM tot een andere gunningsbeslissing had moeten komen en of zij tot een nieuwe herbeoordeling gehouden is. Aan haar subsidiaire vordering strekkende tot herbeoordeling van de BAFO's van CAF en Siemens heeft CAF mede ten grondslag gelegd dat HTM de maximumscores tijdens de aanbestedingsprocedure heeft gewijzigd. De voorzieningenrechter heeft reeds in het vonnis van 1 juni 2011 overwogen dat deze maxima weliswaar zijn gewijzigd, maar dat dit voor de uiteindelijke score geen verschil maakt. Uiteindelijk is immers niet het maximaal te behalen aantal punten doorslaggevend, maar het te behalen percentage, welk percentage niet wijzigt naar aanleiding van een wijziging van het maximaal te behalen aantal punten. Hetgeen van de zijde van CAF in de onderhavige procedure op dit punt naar voren is gebracht, brengt vooralsnog niet met zich mee dat thans - vooruitlopend op de uitspraak in hoger beroep - op het oordeel van de voorzieningenrechter in het vonnis van 1 juni 2011 terug dient te worden gekomen. Aan dit standpunt van CAF wordt dan ook voorbijgegaan.
    
    4.6.  	Voorts heeft CAF bezwaren naar voren gebracht met betrekking tot de puntentoekenning door de beoordelingscommissie, percentuele verschillen in de beoordeling en de (wijze van) beoordeling van een aantal eisen uit het Bestek, meer in het bijzonder de eisen 8.9.3, 8.9.5, 9.2.12 en 9.2.13. Tot uitgangspunt moet worden genomen dat HTM als aanbestedende dienst een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. Alleen wanneer sprake zou zijn van apert onjuiste beslissingen die grote gevolgen voor de eindscore hebben gehad, bestaat er aanleiding voor de voorzieningenrechter om in te grijpen. Voor het overige dient slechts marginaal getoetst te worden of de door HTM toegekende scores binnen haar beoordelingsvrijheid vallen en of de aanbestedingsprocedure op correcte wijze is uitgevoerd. In dit verband heeft CAF tegenover de gemotiveerde betwisting door HTM onvoldoende aannemelijk gemaakt dat HTM bij de herbeoordeling zodanige fundamentele fouten heeft gemaakt dat deze tot een nieuwe herbeoordeling van de BAFO's van CAF en Siemens zouden moeten leiden. De subsidiaire vordering wordt dan ook afgewezen.
    
    4.7.   	Nu voorshands niet aannemelijk is geworden dat HTM haar voornemen om de Opdracht aan Siemens te gunnen onvoldoende heeft gemotiveerd, zal de meer subsidiaire vordering eveneens worden afgewezen.
    
    4.8.  	CAF heeft naar voorlopig oordeel onvoldoende feiten en bijzondere omstandigheden naar voren gebracht die met zich brengen dat aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 juni 2011 schorsende werking zou moeten worden verleend. Nu er ook overigens geen aanleiding bestaat om HTM te verbieden de opdracht definitief te gunnen gedurende 15 dagen na heden en terwijl nog geen uitspraak is gedaan in het tegen onderhavig vonnis eventueel in te stellen hoger beroep, worden de daartoe strekkende (meest subsidiaire) vorderingen afgewezen.
    
    4.9.   	Gelet op al het voorgaande worden de vorderingen van CAF afgewezen, met veroordeling van de CAF - als de in het ongelijk gestelde partij - in de kosten van HTM. Hetgeen partijen overigens nog hebben gesteld en aangevoerd, behoeft geen bespreking meer.
    
    4.10.  	Nu HTM voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Siemens, brengt voormelde beslissing mee dat Siemens geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Hetgeen partijen ter zake hebben gesteld en aangevoerd behoeft daarom geen verdere bespreking. Siemens zal worden veroordeeld in de kosten van HTM, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat HTM als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet CAF in haar verhouding tot Siemens worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Siemens was immers te voorkomen dat de opdracht niet aan haar zou worden gegund, welk doel is bereikt. CAF zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Siemens.
    
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst de vorderingen van CAF af;
    
    - wijst de vorderingen van Siemens af;
    
    - veroordeelt Siemens voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens HTM in de kosten van HTM, tot dusver begroot op nihil;
    
    - veroordeelt CAF in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel HTM als Siemens telkens op € 1.376,--, waarvan € 560,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
    
    - verklaart de proceskostenveroordelingen ten behoeve van HTM en Siemens uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2011.
    
    mvt