ECLI:NL:RBROT:2009:BI1694, Rechtbank Rotterdam, 01-04-2009, 286022 / HA ZA 07-1542
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-04-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aanbesteding; bestek; meerwerk.

RECHTBANK ROTTERDAM
      Sector civiel recht
      Zaak-/rolnummer: 286022 / HA ZA 07-1542
      Uitspraak: 1 april 2007
      VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
      [eisereres],
      gevestigd te Wouw,
      eiseres,
      advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij,
      - tegen -
      de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ROTTERDAM,
      zetelende te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. S.J.H. Rutten.
      Partijen worden verder aangeduid als "[eiseres]" respectievelijk "de gemeente".
      1	Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	de dagvaarding van 12 juni 2007 en de daarbij overgelegde producties;
      -	de conclusie van antwoord, met een productie;
      -	het tussenvonnis van 15 augustus 2007 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	de brief van mr. Rutten van 24 oktober 2007 en de daarin genoemde DVD;
      -	het proces-verbaal van de op 13 november 2007 gehouden comparitie van partijen;
      -	de conclusie van repliek, met een productie;
      -	de conclusie van dupliek, met een productie;
      -	de akte houdende uitlating producties van [eiseres].
      2	Het geschil
      [eiseres] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar voorraad, de gemeente te veroordelen tot betaling van € 286.485,36 te vermeerderen met omzetbelasting en met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding, kosten rechtens.
    
    
    
      De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering van [eiseres], met veroordeling van [eiseres], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding.
      3	De beoordeling
      3.1	Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast:
      a.	[eiseres] voert in opdracht van de gemeente groenwerkzaamheden uit. Over de uitvoering van een deel van deze werkzaamheden, uit te voeren gedurende de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2007, is een geschil ontstaan.
      b.	Bij brief van 26 januari 2006 heeft de gemeente aan [eiseres] opgedragen de uitvoering van groenwerkzaamheden ter zake van de percelen 2, 3, 4 en 5 van het besteknummer 1-504-05. 
      c.	De overeenkomst tussen [eiseres] en de gemeente is tot stand gekomen na een openbare aanbesteding met voorafgaande selectie. Conform artikel 07.5 van het bestek heeft de gemeente per perceel een aantal aannemers gecontracteerd. Bij de inschrijving dienden de aannemers zich akkoord te verklaren met door de gemeente bepaalde prijzen (artikel 05.2).
      d.	Slechts de aard van de werkzaamheden was door de gemeente (zie bestekpost 7, pagina 96 en volgende bestek) omschreven. Na aanbesteding heeft de gemeente een loting gehouden om inschrijvers toe te delen aan de percelen. De inschrijvende aannemers waren bij de inschrijving derhalve niet op de hoogte van de locaties binnen de gemeente Rotterdam waar de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd. 
      e.	Onderdeel van de aan [eiseres] opgedragen werkzaamheden betrof het zogeheten onderhoud harde kanten methode SBBB (bestekpost 711, pagina 96 bestek). SBBB staat voor steken, borstelen, blazen, branden. De omschrijving van deze methode in het bestek luidt als volgt:
    
     
    
      f.	[eiseres] had niet eerder werkzaamheden volgens de SBBB-methode uitgevoerd. Teneinde de werkzaamheden efficiënt te kunnen uitvoeren, heeft [eiseres] een machine ontwikkeld.
      g.	Bij e-mail van 27 maart 2006 heeft [eiseres] de gemeente als volgt bericht:
      "Naar aanleiding van de bespreking die wij 22 maart jl. hebben gevoerd, verzoeken wij u hierbij vriendelijk ons mede te delen op basis van welke besteksbeschrijving binnen de bestekspost 711010 (perceel 2 harde kanten) de aannemer verplicht kan worden tevens de handmatige locaties uit te voeren.
      Immers, de bestekspost beschrijft een uitvoering in één machinale werkgang in de breedten voor wat betreft het borstelen. blazen en branden van resp. 70cm, 100cm en 100cm. Deze voorgeschreven werkwijzen impliceert naar onze mening dan ook dat binnen de eerste 100 cm vanaf de graskant geen obstakels binnen deze bestekspost moet kunnen worden aangetroffen.
      Indien dit wel het geval is, is er naar onze mening sprake van meerwerk.
      In week 13 starten wij met de uitvoering van de eerste deelgemeente (Kralingen/Crooswijk) de handmatige locaties worden hierbij meegenomen waarbij beide partijen hun rechten ten aanzien van bovengenoemde vraag behouden.
      Graag ontvangen wij u reactie schriftelijk."
      h.	De gemeente heeft bij e-mail van 29 maart 2006 als volgt gereageerd:
      "Uw veronderstelling dat bestekspost 711010 impliceert dat in de betreffende strook geen obstakels kunnen worden aangetroffen is natuurlijk onjuist. De bestekspost beoogt primair een resultaat te beschrijven nl. het snijden, borstelen, blazen en branden van de genoemde strook. Daarbij is de voorwaarde gevoegd dat het in 1 machinale werkgang dient te gebeuren.
      Dit stelt dus eisen aan de machinale werkgang en niet aan de strook. Indien bij de door u te kiezen systematiek niet de gehele strook in 1 machinale werkgang kan worden uitgevoerd maar wellicht in beperkte mate handmatig moet worden uitgevoerd zullen wij toetsen in hoeverre daarmee aan de gestelde besteksvoorwaarde wordt voldaan. Een beperkte handmatige uitvoering rond obstakels kan daar wellicht bij inbegrepen zijn. Wij stellen echter voorop dat een door u te kiezen uitvoeringsmethode nooit tot meerwerk zal kunnen leiden."
      i.	Bij brief van 25 augustus 2006 heeft [eiseres] de gemeente als volgt bericht:
      "Tijdens het overleg op 12 juni 2006 gehouden aan de Galvanistraat te Rotterdam, is de meerwerk claim voor de inzet van handploegen in het kader van de uitvoering van bestekspostnummer 711010 naar een later niet nader bepaald moment verschoven. Met alle rechten hieromtrent voorbehouden heeft [eiseres] de afgelopen periode de werkzaamheden zoals in de bestekspost omschreven inclusief het onderhavige handmatige werk naar tevredenheid van de toezichthouders en ruimschoots binnen de hieraan verbonden tijdsplanning, uitgevoerd.
      Wij zijn derhalve van mening dat er geen redenen meer zijn te benoemen de discussie over de rechtmatigheid van de meerwerk claim, uit te stellen.
      Voor de argumentatie van onze meerwerk claim, verwijzen wij naar onze e-mail van 27 maart 2006 gericht aan [persoon 1] “... de bestekspost beschrijft een uitvoering in één machinale werkgang in de breedten voor wat betreft het borstelen, blazen en branden van resp 70 cm. 100 cm en 100 cm. Deze voorgeschreven werkwijze impliceert naar onze mening dan ook dat binnen de eerste 100cm vanaf de graskant geen obstakels binnen deze bestekspost moeten kunnen worden aangetroffen. Indien dit wel het geval is, is er naar onze mening sprake van meerwerk.”
      Locaties waar binnen de eerste meter obstakels worden aangetroffen kunnen simpelweg niet middels één machinale werkgang worden uitgevoerd.
      Evenmin staat in bestekspost 711010 vermeld dat er rekening dient te worden gehouden met obstakels. De inzet van de handploegen die voor deze locaties noodzakelijk zijn gebleken, dient derhalve als meerwerk te worden vergoed.
      Daarnaast worden op uw uitdrukkelijk verzoek ook de graskanten rondom de putten op de rand van het gazon in elke ronde handmatig afgestoken. Ook deze werkzaamheden achten wij om diverse redenen niet omschreven in bp 711010.
      • Er is ook hier geen sprake van de minimaal beschikbare werkbreedte van 1 meter
      • Er is zelfs geen sprake van de zuiver theoretisch minimaal beschikbare werklengte van 1 meter
      • Het snijden rondom de putten is dermate kleinschalig werk dat dit naar redelijkheid en billijkheid uitsluitend als handmatig werk moet worden beschouwd.
      In de bijlage vindt u een opstelling van de meerkosten tot en met week 34.
      Wegens het aanzienlijke bedrag dat met deze problematiek samenhangt, verzoeken wij u vriendelijk ons op de kortst mogelijke termijn te voorzien van uw standpunt, bij voorkeur voor 8 september a.s."
      j.	De gemeente heeft bij brief van 6 september 2006 als volgt gereageerd:
      "Naar aanleiding van uw brief van 25 augustus 2006 berichten wij u het volgende
      In uw brief claimt u meerwerk, daar u van mening bent dat u op basis van het bestek geen rekening diende te houden met obstakels binnen de eerste 100 centimeter vanaf de graskant Tevens geeft u aan dat de werkzaamheden binnen de eerste meter niet kunnen worden uitgevoerd middels één machinale werkgang, wegens de aanwezigheid van obstakels. Hierdoor was de inzet van handploegen naar uw mening noodzakelijk.
      Wij delen deze mening niet. Zoals verwoord in eerdere correspondentie, impliceert bestekspost 711010 geenszins dat in de betreffende strook geen obstakels kunnen worden aangetroffen. De bestekspost heeft tot doel aan te geven welke werkzaamheden er verwacht worden van de aannemer in één machinale werkgang. Indien u kiest voor een andere wijze van uitvoering is dat een omstandigheid die voor uw rekening dient te komen.
      Wij zijn zodoende van mening dat u geen recht heeft op verrekening van meerwerk. Gelet op het bovenstaande vermelden wij u, wellicht ten overvloede, dat wanneer u er bij het uitvoeren van de werkzaamheden voor blijft kiezen gebruik te maken van handploegen, deze inzet door de directie eveneens niet als meerwerk zal worden gezien.
      Wij houden alle rechten en weren terzake voor."
      k.	In overleg met de gemeente heeft [eiseres] de volgens de SBBB-methode uit te voeren werkzaamheden voor het einde van de overeengekomen periode gestaakt. De betreffende door [eiseres] aangenomen werkzaamheden zijn nadien verricht door het bedrijf [bedrijf 1]. Dat bedrijf beschikt over machines waarmee de werkzaamheden volgens de SBBB-methode efficiënter worden uitgevoerd dan met de door [eiseres] ontwikkelde machine.
      3.2	[eiseres] grondt haar vordering op de stelling dat zij meerwerk heeft moeten verrichten omdat de aan haar opgedragen werkzaamheden, anders dan zij op grond van het bestek mocht aannemen, in belangrijke mate niet machinaal uitvoerbaar waren. [eiseres] stelt dat de voor rekening van de gemeente komende meerkosten dienen te worden begroot op 70 procent van haar volledige kosten aan handwerk in het gehele jaar 2006, te weten € 286.485,35. [eiseres] stelt dat zij in deze berekening reeds heeft verdisconteerd het standpunt van de gemeente dat bij een andere werkwijze bepaalde locaties die door [eiseres] niet machinaal zijn bewerkt, wel machinaal bewerkt hadden kunnen worden.
      3.3	De gemeente betwist dat de aan [eiseres] opgedragen werkzaamheden niet zijn uit te voeren in één machinale werkgang. De gemeente wijst erop dat een van de concurrenten van [eiseres] ([bedrijf 1]) dezelfde werkzaamheden uitvoert als [eiseres] en niet de problemen heeft die [eiseres] stelt te hebben. De gemeente schrijft dit eraan toe dat de machines van [bedrijf 1] beter doordacht en ontwikkeld zijn dan de machine van [eiseres]. De gemeente erkent echter dat ook [bedrijf 1] ervoor kiest om bepaalde werkzaamheden handmatig uit te voeren. In de visie van de gemeente kiest [bedrijf 1] daarvoor omdat het in bepaalde situaties inefficiënt kan zijn om werkzaamheden met een machine uit te voeren. De gemeente benadrukt dat het hier slechts gaat om enkele procenten van het totale werk.
      3.4	Ter comparitie van partijen heeft de rechtbank partijen onder meer het volgende medegedeeld:
      "De rechter deelt op basis van de stukken en de door partijen verstrekte aanvullende informatie mede voorshands van oordeel te zijn dat het werk partij [eiseres] vooral is tegengevallen omdat zij - zoals zij zelf erkent - er niet in is geslaagd de werkzaamheden te verrichten op dezelfde efficiënte wijze als het bedrijf [bedrijf 1]. Voor zover kosten voortvloeien uit een onjuiste commerciële inschatting is de rechtbank voorshands van oordeel dat die voor rekening van partij [eiseres] blijven. Daar staat tegenover dat het opgestelde bestek niet uitmunt in duidelijkheid. Voor een potentiële inschrijver die niet reeds goed bekend is met het werk, zal naar het voorshands oordeel van de rechtbank niet eenvoudig zijn goede inschatting van het werk te maken. Temeer omdat de percelen pas achteraf worden toebedeeld. Hoe het begrip ‘één machinale werkgang” moet worden uitgelegd, is niet evident. Het ligt niet zonder meer in de rede daar mede werkzaamheden onder te begrijpen die moeten worden uitgevoerd door werknemers te voet. In zoverre lijkt de gemeente te zijn tekortgeschoten bij de opstelling van het bestek en kan voor wat betreft de extra kosten een stukje financiële verantwoordelijkheid bij de gemeente liggen.
      (…)
      De rechtbank deelt partijen mede dat zij er bij conclusie van repliek en conclusie van dupliek wellicht op kunnen anticiperen dat de rechtbank mogelijk behoefte zal hebben aan voorlichting door een deskundige. Indien partijen overeenstemming kunnen bereiken over de modaliteiten van een deskundigenonderzoek (deskundigheidsgebied, naam of namen, vraagstelling en te hanteren tarieven/hoogte voorschot) en de rechtbank daarover informeren bij conclusie van repliek en conclusie van dupliek, kan dat de procedure versnellen. In dat geval zal wellicht geen nader overleg noodzakelijk zijn voorafgaand aan de eventuele benoeming van een deskundige. De rechtbank deelt voorts mede dat het voorschot met betrekking tot het honorarium en de kosten van de eventueel te benoemen deskundige ten laste van [eiseres] zal worden gebracht."
      3.5	[eiseres] wijst er bij conclusie van repliek op dat haars inziens ter bepaling van haar extra kosten als gevolg van de onjuiste besteksinformatie, de door de gemeente van [eiseres] geëiste extra werkzaamheden niet vergeleken moeten worden met hetgeen [bedrijf 1] zou hebben uitgevoerd, maar met hetgeen [eiseres] op grond van het bestek mocht verwachten.
      3.6	De rechtbank acht relevant dat [eiseres] wist dat de werkzaamheden volgens de SBBB-methode in de praktijk steeds werden uitgevoerd met speciale daartoe door [bedrijf 1] ontwikkelde machines. Ten tijde van de inschrijving vertrouwde [eiseres] er kennelijk op dat zij binnen een zeer kort tijdsbestek een machine zou kunnen ontwikkelen waarmee zij de concurrentie met de door [bedrijf 1] ontwikkelde machines zou kunnen aangaan. Voor zover [eiseres] bij de uitvoering van de aangenomen werkzaamheden meerkosten heeft gemaakt doordat de door haar ontwikkelde machine minder efficiënt bleek dan zij had gehoopt, betreft dat een commercieel risico dat voor rekening van [eiseres] dient te blijven. 
      3.7	Meerkosten waar [eiseres] op grond van het bestek geen rekening mee hoefde te houden, betreffen werkzaamheden die [eiseres] ook handmatig had moeten uitvoeren indien zij wel over machines zou hebben beschikt die voor wat betreft de prestaties vergelijkbaar zouden zijn geweest met de door [bedrijf 1] ontwikkelde machines. De rechtbank merkt in dit verband op dat een potentiële inschrijver die in het verleden reeds ervaring had opgedaan met het verrichten van het werk volgens de SBBB-methode - zoals [bedrijf 1] - kon weten dat een deel van de werkzaamheden handmatig zou dienen te worden uitgevoerd en dat dit door de gemeente niet als meerwerk zou worden geaccepteerd. Een potentiële inschrijver echter die nog geen ervaring had met deze methode kon dat niet weten, althans de gemeente heeft het tegendeel niet voldoende gemotiveerd gesteld.
      3.8	Dat een potentiële inschrijver kon weten dat er in een stedelijk gebied langs of in groenstroken obstakels aanwezig plegen te zijn, brengt naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer mee dat die potentiële inschrijver ook diende te begrijpen dat de gemeente het bestek zo interpreteerde dat de inschrijver niet alleen verplicht was de werkzaamheden waar mogelijk in één machinale rondgang te doen, maar aanvullend verplicht was alle werkzaamheden die in redelijkheid niet op die wijze konden worden uitgevoerd handmatig te doen uitvoeren, waarbij de daaraan verbonden kosten reeds verdisconteerd dienden te worden geacht in de in het bestek vermelde prijzen. Anders gezegd: de rechtbank is van oordeel dat het op de weg van de gemeente lag om niet een dergelijk inzicht bij potentiële inschrijvers te veronderstellen, maar om de visie van de gemeente op het werk in het bestek voldoende helder uiteen te zetten zodat niet alleen inschrijvers die het werk reeds eerder hadden verricht, maar ook andere potentiële inschrijvers zich een goed beeld van het werk zouden kunnen vormen.
      3.9	Het verweer van de gemeente dat [eiseres] vragen had moeten stellen als het bestek voor haar onvoldoende duidelijk was, faalt. Voor [eiseres] zou er slechts aanleiding hebben bestaan om vragen te stellen indien zij zich vooraf had gerealiseerd dat het bestek op dit onderdeel onvoldoende duidelijk was. Dat [eiseres] zich dat vooraf heeft gerealiseerd, of had moeten realiseren, is gesteld noch gebleken.
      3.10	De gemeente wijst erop dat zij van oordeel is dat geen deskundigenbericht nodig zou moeten zijn om in deze zaak tot een beslissing te komen. [eiseres] dient naar de mening van de gemeente eerst maar eens uit te leggen waarom het noodzakelijk was om met meer dan vijf extra personeelsleden een jaar lang fulltime in Rotterdam rond te lopen. Naar de mening van de gemeente zou de vordering van [eiseres] reeds moeten worden afgewezen omdat [eiseres] dat niet heeft uitgelegd.
      3.11	De rechtbank is van oordeel dat het feit dat de omvang van de door [eiseres] gestelde meerkosten is betwist niet meebrengt dat een deskundigenbericht overbodig is. Integendeel, dat deskundigenbericht dient er mede toe de rechtbank voor te lichten omtrent de omvang van die meerkosten, voor zover voortvloeiende uit de in de visie van de rechtbank aan het bestek klevende gebreken.
      3.12	Mede in aanmerking genomen hetgeen partijen omtrent de persoon van de deskundige naar voren hebben gebracht, zal de rechtbank de na te noemen deskundige benoemen. De rechtbank merkt hierbij op dat de door partijen gezamenlijk genoemde deskundige de rechtbank heeft medegedeeld zich onvoldoende vrij te achten om een benoeming tot deskundige in deze zaak te kunnen aanvaarden.
      3.13	Mede in aanmerking genomen voorts hetgeen partijen omtrent de aan de deskundige voor te leggen vragen naar voren hebben gebracht, zal de rechtbank de in het dictum te vermelden vragen aan de deskundige ter beantwoording voorleggen.
      3.14	De te benoemen deskundige heeft zich bereid verklaard als zodanig op te treden, desgevraagd te kennen gegeven geen binding met partijen te hebben en niet betrokken te zijn bij de tussen partijen in geschil zijnde problemen.
      3.15	De deskundige heeft het aan het onderzoek verbonden loon en de kostenvergoeding begroot op € 4.326,84 inclusief BTW, uitgaande van een uurtarief exclusief BTW van € 65,00, € 0,60 per km aan reiskosten en 5% kantoorkosten. Zoals reeds ter comparitie van partijen is medegedeeld, zal [eiseres] ter zake van dit loon en deze kostenvergoeding dit bedrag als voorschot dienen te deponeren.
    
    
    
    
      3	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    
      beveelt een deskundigenonderzoek ter beantwoording van de volgende vragen:
      1	Uitgaande van het aantal onderhoudsrondes (5) dat [eiseres] op grond van de overeenkomst in 2006 binnen de gemeente Rotterdam heeft gemaakt: hoeveel manuren extra had [eiseres] per ronde redelijkerwijs nodig gehad om de werkzaamheden uit te voeren die niet in 1 machinale werkgang konden worden uitgevoerd, ervan uitgaande dat [eiseres] machines had gehad die even efficiënt zouden zijn geweest als de machines van [bedrijf 1]?
      2	Welke extra kosten had [eiseres] in redelijkheid voor de in het antwoord op vraag 1 genoemde extra manuren bij de gemeente in rekening kunnen brengen?
      3	Op welk totaalbedrag begroot u op basis van de uit de antwoorden op de vragen 1 en 2 voortvloeiende uitgangspunten het door [eiseres] over 2006 in redelijkheid aan de gemeente in rekening te brengen meerwerk?
      4	Heeft u overigens nog iets op te merken dat naar uw oordeel van belang zou kunnen zijn voor de door de rechtbank te nemen beslissing?
    
    
    
      benoemt tot deskundige die het onderzoek zal verrichten:
      [deskundige],
      [bedrijf 2],
      [adres],
      [postcode] [plaats],
      [telefoonnummer];
      [e-mailadres]
    
    
    bepaalt dat [eiseres] binnen vier weken na heden het voor de deskundige bestemde voorschot ad € 4.326,84 overmaakt naar bankrekeningnummer 19.23.25.892 ten name van MvJ Arrondissement Rotterdam (545), onder vermelding van het zaak- en rolnummer, alsmede: "voorschot deskundigenbericht";
    
    draagt de griffier op aan genoemde deskundige mede te delen dat het voorschot is gestort;
    
    bepaalt dat bij achterwege blijven van storting van het voorschot de zaak zal worden verwezen naar de rol van woensdag 27 mei 2009 voor conclusie na niet-uitgebracht deskundigenbericht;
    
    bepaalt dat [eiseres] het procesdossier in afschrift aan de deskundige doet toekomen;
    
    bepaalt dat de gemeente een exemplaar van de van de processtukken deel uitmakende DVD aan de deskundige doet toekomen;
    
    bepaalt dat het onderzoek zal plaatsvinden op een nader door de deskundige na overleg met de advocaten van partijen te bepalen plaats en tijd;
    
    bepaalt dat de deskundige partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en daarvan moet doen blijken in het door hem op te maken deskundigenbericht;
    
    bepaalt dat de deskundige zijn rapport in concept aan de advocaten van partijen doet toekomen en dat de deskundige de binnen 28 dagen van de advocaten ontvangen schriftelijke reacties op zijn conceptrapport in zijn definitieve rapport zal verwerken;
    
    bepaalt dat het ondertekende deskundigenbericht uiterlijk vier maanden nadat de griffier heeft medegedeeld dat het voorschot is voldaan, zal worden ingeleverd ter griffie van deze rechtbank;
    
    bepaalt dat de deskundige bij de inlevering van het deskundigenbericht een gespecificeerde opgave doet van het loon en de kostenvergoeding;
    
    bepaalt dat [eiseres] vier weken nadat het deskundigenbericht bij de griffie van deze rechtbank is ingeleverd in de gelegenheid is ter rolle een conclusie na deskundigenbericht te nemen.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman.
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1729/1582