ECLI:NL:RBARN:2010:BN2474, Rechtbank Arnhem, 08-07-2010, 200692
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingszaak. 
        Vordering om te worden toegelaten tot de inschrijvingsfase.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 200692 / KG ZA 10-334
    
    Vonnis in kort geding van 8 juli 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MECANOO ARCHITECTEN B.V.,
      gevestigd te Delft,
      eiseres,
      advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en J.W. Fanoy te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting STICHTING KATHOLIEKE UNIVERSITEIT (tevens handelend onder de naam RADBOUD UNIVERSITEIT NIJMEGEN),
      gevestigd te Nijmegen,
      gedaagde,
      advocaten mrs. G.J. Huith en J.S. Honée te Den Haag,
    
    
    waarin hebben gevorderd als voegende, dan wel als tussenkomende en subsidiair als voegende, partij toegelaten te  worden:
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AGS ARCHITEKTEN & PLANNERS B.V. gevestigd te Heerlen
      advocaat mr. M.C.G. Nijssen te Heerlen,  
    
    
    
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BENTHEM CROUWEL ARCHITEKTEN B.V. gevestigd te Amsterdam
      advocaat mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen te Amsterdam, 
    
    
    
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KRAAIJVANGER URBIS B.V. gevestigd te Rotterdam
      advocaat mr. L.C. van den Berg te Den Haag, 	
    
    
    Partijen zullen hierna Mecanoo, de Radboud Universiteit, AGS, Benthem Crouwel en Kraaijvanger Urbis genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding en het herstelexploot
      -	de mondelinge behandeling
      -	de incidentele conclusies tot tussenkomst/voeging
      -	de pleitnota van Mecanoo, tevens houdende wijziging van eis
      -	de pleitnota van de Radboud Universiteit
      -	de pleitnota van AGS
      -	de pleitnota van Benthem Crouwel
      -	de pleitnota van Kraaijvanger Urbis.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De Radboud Universiteit heeft in het kader van de realisatie van een nieuw gebouw voor (met name) de Faculteit der Rechtsgeleerdheid, een aanbestedingsprocedure uitgeschreven volgens de niet-openbare procedure conform het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). In de aanbestedingsprocedure wordt de Radboud Universiteit bijgestaan door (consultant- en managementbureau) AT Osborne B.V. te Baarn (AT Osborne).
    
    
    
      2.2.	De aanbesteding dient ertoe om een partij te contracteren die zorg draagt voor één integraal gebouwontwerp. In de daartoe opgestelde Selectieleidraad staat vermeld dat de procedure twee fasen kent, te weten: 1) de selectie (ook wel prekwalificatie) fase
      en 2) de inschrijving- en gunningfase. In de prekwalificatie fase vindt een beoordeling plaats van de potentiële ondernemingen op basis van uitsluitingcriteria en geschiktheideisen, verwoord in hoofdstuk 5 van de Selectieleidraad. Hoofdstuk 6 van de Selectieleidraad bevat een scoringsmethodiek om te komen tot vijf gegadigden die van de prekwalificatie naar de inschrijvingsfase gaan.   
    
    
    2.3.	Onder meer Mecanoo, AGS, Benthem Crouwel en Kraaijvanger Urbis hebben zich als gegadigden voor de opdracht gemeld. In dat verband hebben zij één of meer referentiewerken moeten opvoeren, die aantonen dat zij technisch in staat zijn de opdracht uit te voeren. In de Selectieleidraad (artikel 5.2.4. sub a) staat daarover onder andere vermeld:
    
    
      ‘ingediende referentieprojecten dienen in de periode van vijf jaar voorafgaande aan de uiterste datum van aanmelding tot volle tevredenheid van de opdrachtgevers en tijdig, verleend uitstel daarbij inbegrepen, in uitvoering te zijn genomen.
      (…)
      Hierbij gelden de volgende minimumeisen:
      (…)
      4 Grote zaal
      (…)
      c) Éen (1) bouwproject waarbij een bouwfysisch ontwerp is opgesteld voor een grote collegezaal of vergelijkbaar, met oplopende vloer voor minimaal 250 personen.’
    
    
    2.4.	Mecanoo heeft als referentieproject het ‘Forumgebouw, Wageningen Universiteit’ opgevoerd. 
    
    
      2.5.	Bij brief van 15 april 2010 heeft AT Osborne aan Mecanoo geschreven
      – kort weergegeven – dat na beoordeling aan de hand van de gestelde criteria in de Selectieleidraad, Mecanoo (onder meer) in verband met het door haar opgevoerde referentieproject niet wordt uitgenodigd voor de inschrijvingsfase. 
    
    
    2.6.	AGS, Benthem Crouwel en Kraaijvanger Urbis behoren tot de gegadigden die wel zijn geselecteerd om een inschrijving in te dienen. 
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Mecanoo vordert na wijziging van eis – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, versterkt met dwangsommen en met veroordeling van de Radboud Universiteit in de proceskosten:  
    
    primair
    
    1.	de Radboud Universiteit te gebieden Mecanoo toe te laten tot in de inschrijvingsfase, 
    
    
      2.	de Radboud Universiteit te gebieden de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt houden totdat Mecanoo is toegelaten tot de inschrijvingsfase, 
      subsidiair
    
    
    3.	de Radboud Universiteit te verbieden de inschrijvingsfase van de onderhavige aanbestedingsprocedure voort te zetten alvorens de aanmelding van Mecanoo inhoudelijk is beoordeeld als bedoeld in paragraaf 6.2.1 van de Selectieleidraad en op basis van die beoordeling is bepaald hoeveel punten Mecanoo heeft behaald en duidelijk is geworden of zij behoort tot de beste vijf gegadigden, 
    
    meer subsidiair
    
    4.	de Radboud Universiteit te verbieden de huidige aanbestedingsprocedure voort te zetten en te gebieden, voor zover de Radboud Universiteit de opdracht nog wenst aan te besteden, een heraanbesteding te organiseren.   
    
    3.2.	Mecanoo legt daaraan ten grondslag dat het door haar opgevoerde referentieproject voldoet aan de eisen die daaraan gesteld worden in de aanbestedingsstukken. 
    
    3.3.	De Radboud Universiteit, AGS, Benthem Crouwel en Kraaijevanger Urbis voeren  verweer. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      In de incidenten tot tussenkomst dan wel voeging
    
    
    4.1.	Mecanoo en de Radboud Universiteit hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst dan wel voeging van AGS, Benthem Crouwel en Kraaijvanger Urbis. Om die reden en omdat AGS, Benthem Crouwel en Kraaijvanger Urbis een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang hebben bij dit kort geding nu zij tot de inschrijvingsfase van de onderhavige aanbesteding zijn toegelaten, zullen AGS en Benthem Crouwel in dit kort geding toegelaten worden als voegende partij aan de zijde van de Radboud Universiteit en zal Kraaijvanger Urbis, nu zij dat primair heeft verzocht, toegelaten worden als tussenkomende partij. Dat Kraaijvanger Urbis geen eigen vordering heeft ingesteld in dit kort geding, doet daaraan niet af. 
    
    4.2.	Op grond van het hierna volgende zal Mecanoo in de kosten van de incidenten worden veroordeeld. Deze kosten – in de incidenten – zullen daarbij worden begroot op nihil. 
    
    In de hoofdzaak
    
    4.3.	Op de onderhavige aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van 16 juli 2005 van toepassing. Met dat besluit is, op grond van de artikelen 2 en 3 van de Raamwet EEG-voorschriften, de Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (de Algemene Richtlijn) geïmplementeerd in de Nederlandse rechtsorde.
    
    
      4.4.	De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 november 2005, NJ 2006, 204
      (Van der Stroom/NIC c.s.) het volgende overwogen over de eisen waaraan een aanbestedingsdocument moet voldoen:
    
    
    ‘Het HvJEG heeft in zijn arrest van 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta), PbEG 2004 C 118, blz. 2, met verwijzing naar eerdere uitspraken uiteengezet wat de betekenis is van de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie. Samengevat en voorzover voor het onderhavige geschil van belang, komt deze uiteenzetting neer op het volgende. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria.’.
    
    4.5.	Het onderhavige geschil draait om de vraag of het referentiewerk dat Mecanoo heeft opgevoerd (het Forumgebouw) voldoet aan de eisen die daaraan in de aanbestedingstukken worden gesteld. Die vraag zal beantwoord worden met inachtneming van het voormelde toetsingskader.
    
    
      4.6.	In geschil is onder meer of het Forumgebouw voldoet aan de capaciteitseis van artikel 5.2.4 sub a onder 4.c Selectieleidraad, in die zin dat de grote (college)zaal in het Forumgebouw een zaal is ‘voor minimaal 250 personen’. Niet in geschil is dat in het ontwerp van de grote zaal van het Forumgebouw 226 vaste zitplaatsen zijn opgenomen.
      Volgens de Radboud Universiteit, AGS, Benthem Crouwel en Kraaijvanger Urbis betreft dat ontwerp om die reden niet een ontwerp voor een grote collegezaal ‘voor minimaal 250 personen’ als gevraagd in de Selectieleidraad. 
    
    
    
      4.7.	Mecanoo stelt dat het Forumgebouw voldoet aan de capaciteitseis van artikel 5.2.4 sub a onder 4.c Selectieleidraad. Zij voert daarvoor aan dat niet de eis is gesteld dat het moet gaan om 250 vaste zitplaatsen. Vereist is een zaal ‘voor minimaal 250 personen’ en daaraan voldoet de grote zaal in het Forumgebouw omdat er losse stoelen kunnen worden bijgeplaatst, te weten negen stoelen op elk van de twee balkons aan de zijkant van de zaal
      en vijf stoelen aan elke kant van de regie achterin de zaal, aldus Mecanoo. Op die manier heeft de zaal 254 zitplaatsen. Volgens Mecanoo kunnen ook staanplaatsen meegeteld worden, waardoor de zaal zelfs geschikt is voor 270 personen. Mecanoo beroept zich in dit verband op het ontwerp, alsmede brand- en vluchttechnische berekeningen van de grote zaal in het Forumgebouw die zij in het geding heeft gebracht. 
    
    
    4.8.	De voorzieningenrechter verwerpt het standpunt van Mecanoo. Van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had mogen worden verwacht dat hij de onderhavige capaciteitseis aldus zou begrijpen en interpreteren dat het ontwerp van de zaal moet voorzien in 250 zitplaatsen vanwaar college (of iets vergelijkbaars) kan worden gevolgd, nu het niet gangbaar is om staand een les of college te volgen. Staanplaatsen tellen dan ook niet mee. Om die reden is ook niet maatgevend hoeveel mensen de zaal om brandveiligheids- en vluchttechnische redenen maximaal kan herbergen. Waar het om gaat is dat het ontwerp inzichtelijk maakt dat de zaal een capaciteit heeft van tenminste 250 zitplaatsen. Tot die 250 zitplaatsen mogen ook losse stoelen behoren, mits het ontwerp voorziet in (bij)plaatsing daarvan.
    
    4.9.	Mecanoo heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de collegezaal van het Forumgebouw voldoet aan de capaciteitseis van 5.2.4 sub a onder 4.c Selectieleidraad een overzicht overgelegd van de desbetreffende collegezaal (productie 14). Dat overzicht is echter zo vaag weergegeven en op een dusdanig kleine schaal, dat daarop geen afzonderlijke zitplaatsen zichtbaar zijn. Kennelijk is ter verduidelijking met de hand op het ontwerp bijgeschreven waar zich de 226 vaste zitplaatsen bevinden en dat op elk balkon negen losse stoelen en aan weerszijde van de regie vijf losse stoelen bijgeplaatst kunnen worden, zodat er in totaal 254 zitplaatsen zijn, maar dat is door de vaagheid en kleine schaal van het ontwerp zelf, onvoldoende om aan te kunnen nemen dat het ontwerp voorziet in bijplaatsing van een dusdanig aantal losse stoelen dat de zaal minimaal 250 zitplaatsen heeft voor het volgen van een college of iets vergelijkbaars. Het moet er daarom voor worden gehouden dat in deze aanbestedingsprocedure de grote zaal van het Forumgebouw niet geschikt is als referentiewerk. Dat leidt er in dit kort geding toe dat de Radboud Universiteit reeds daarom Mecanoo mocht uitsluiten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. De vorderingen van Mecanoo zullen om die reden worden afgewezen. Daardoor behoeft hetgeen Mecanoo verder heeft aangevoerd, hier geen beoordeling.   
    
    
      4.10.	Mecanoo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld en voor wat betreft de proceskosten van de Radboud Universiteit, vermeerderd met de wettelijke rente daarover op de navolgende wijze, nu dat door de Radboud Universiteit is gevorderd. De kosten aan de zijde van de Radboud Universiteit, AGS, Benthem Crouwel en Kraaijvanger Urbis worden voor ieder van hen afzonderlijk begroot op:
      - vast recht		€ 	263,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal		€ 	1.079,00
    
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    in de incidenten
    
    5.1.	laat AGS en Benthem Crouwel toe voegende partij aan de zijde van de Radboud Universiteit in het kort geding van Mecanoo tegen de Radboud Universiteit, 
    
    5.2.	laat Kraaijvanger Urbis toe als tussenkomende partij in het kort geding van Mecanoo tegen de Radboud Universiteit,
    
    5.3.	veroordeelt Mecanoo in de kosten van deze incidenten, aan de zijde van de Radboud Universiteit, AGS, Benthem Crouwel en Kraaijvanger Urbis begroot op nihil,
    
    in de hoofdzaak
    
    5.4.	wijst de vorderingen af,
    
    
      5.5.	veroordeelt Mecanoo in de proceskosten, aan de zijde van de Radboud Universiteit tot op heden begroot op € 1.079,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening,
      en aan de zijde van AGS, Benthem Crouwel en Kraaijvanger Urbis, zulks voor ieder van hen afzonderlijk, eveneens begroot op € 1.079,00,
    
    
    5.6.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 8 juli 2010.