ECLI:NL:GHAMS:2016:3840, Gerechtshof Amsterdam, 20-09-2016, 200.137.822/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vervolg procedure na prejudiciële beslissing Hoge Raad. Last tot inbewaringstelling. art. 21 Wet Bopz. Psychiatrisch onderzoek 41 uren na aanvang vrijheidsontneming te laat. Onrechtmatige last in de zin van art. 28 Wet Bopz.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      Uitspraak: 20 september 2016
      Zaaknummer: 200.137.822/ 01 
      Zaaknummer eerste aanleg: 2024226 / FA RK 13-2101 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige familiekamer
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        de gemeente [A] ,
      
      zetelend te [B] ,
      appellante,
      advocaat: mr. D.J. de Jongh te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [X] ,
      
      wonende te [B] , gemeente [A]
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.J. Perrels te Hoofddorp.
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Partijen worden hierna wederom respectievelijk de gemeente en [X] genoemd.
      
    
    
      1.2.
      De Hoge Raad heeft op 18 september 2015 een prejudiciële beslissing gegeven ter beantwoording van de bij tussenbeschikking van dit hof van 19 mei 2015 gestelde vragen.  Voor het procesverloop tot 18 september 2015 wordt verwezen naar de beslissing van de Hoge Raad. 
      
    
    
      1.3.
      
        [X] heeft op 28 oktober 2015 een akte bij het hof ingediend.
      
    
    
      1.4.
      De gemeente heeft op 3 november 2015 een akte na prejudiciële beslissing bij het hof ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Het hof heeft partijen bij brief van 19 juli 2016 bericht dat de te geven eindbeschikking niet mede kan worden gegeven door de raadsheer mr. Wigleven als gevolg van haar pensionering per 1 mei 2016 en dat zij zal worden vervangen door een andere raadsheer. Partijen hebben het hof daarop – elk voor zich - schriftelijk te kennen gegeven dat geen wens bestaat tot een nadere mondelinge behandeling en dat het hof kan overgaan tot het geven van een eindbeschikking.
      
    
  
  
    
      2Verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij tussenbeschikking van 19 mei 2015 heeft het hof de Hoge Raad verzocht om bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende rechtsvragen te beantwoorden: 
      
      
        1. Is aan het vereiste dat de door de burgemeester afgegeven last onrechtmatig was voldaan indien vaststaat dat degene ten aanzien van wie een last tot inbewaringstelling is afgegeven op basis van een geneeskundige verklaring van een arts, niet zijnde een psychiater, niet ‘immediately after the arrest’ alsnog is onderzocht door een psychiater?
      
      
      
        2. Komt de in artikel 28 Wet BOPZ genoemde schadevergoeding (in alle gevallen) ten laste van de burgemeester, althans de gemeente, ook indien de feiten en omstandigheden die tot het oordeel leiden dat de gegeven last onrechtmatig was als bedoeld in dat artikel buiten de invloedssfeer liggen van de burgemeester?
      
      
      
        3. Indien vraag 1 bevestigend moet worden beantwoord, is het uitgangspunt juist dat aan het vereiste ‘immediately after the arrest’ is voldaan indien degene ten aanzien van wie een last tot inbewaringstelling is afgegeven binnen zes daglichturen als bedoeld in de beschikking van de rechtbank is onderzocht door een psychiater? Of geldt een kortere dan wel langere termijn? ;
      
    
    
      2.2.
      De Hoge Raad heeft deze vragen bij genoemde beslissing van 18 september 2015 als volgt beantwoord:
      
      1. Een last tot inbewaringstelling die is afgegeven op basis van een geneeskundige verklaring van een arts, niet zijnde een psychiater, is als een onrechtmatige last in de zin van art. 28 lid 1 Wet Bopz aan te merken, indien de betrokkene niet ‘immediately after the arrest’ is onderzocht door een niet bij de behandeling betrokken psychiater.
      
      2. De in art. 28 lid 1 Wet Bopz bedoelde schadevergoeding komt ten laste van de gemeente, ongeacht of de burgemeester dan wel de gemeente invloed had op het alsnog uitvoeren van een onderzoek door een psychiater of het voortduren van de inbewaringstelling.
      
      3. Indien een last tot inbewaringstelling is afgegeven op basis van een geneeskundige verklaring van een arts, niet zijnde een psychiater, moet de vraag of het nadien uitgevoerde onderzoek door een psychiater ‘immdiately after the arrest’ heeft plaatsgevonden, worden beantwoord met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.4.2 – 3.4.3 is vermeld.
      
    
    
      2.3.
      In  3.4.2 – 3.4.3 van zijn beslissing heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:
      
      
        3.4.2
        
          In de rechtspraak van het EHRM is de hiervoor in 3.3.4 en 3.3.5 vermelde maatstaf ‘immediately after the arrest’ niet gepreciseerd. Deze eis dient aldus te worden verstaan dat het onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater plaatsvindt zodra dit feitelijk mogelijk is (vgl. in ander verband HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5422, NJ 2013/412, rov. 3.8). Een onderzoek is feitelijk mogelijk zodra de betrokkene beschikbaar is om te worden onderzocht, en een niet bij de behandeling betrokken psychiater – in voorkomend geval bijgestaan door een tolk – beschikbaar is om de betrokkene te onderzoeken. Het hangt dus van de omstandigheden van het geval af of het onderzoek door een psychiater ‘immediately after the arrest’ heeft plaatsgevonden.
        
      
      
        3.4.3
        
          
            Teneinde hieromtrent een richtsnoer te bieden, is het – uitgaande van de urgentie die in de woorden ‘immediately after the arrest’ tot uitdrukking komt – gerechtvaardigd om voor de toepassing van art. 28 lid 1 Wet Bopz als feitelijk vermoeden tot uitgangspunt te nemen dat het onderzoek tijdig – dat wil zeggen: ‘immediately after the arrest’ – heeft plaatsgevonden, indien het binnen 24 uur na de feitelijke aanvang van de vrijheidsontneming is verricht. De hier bedoelde 24 uur omvatten alle dagen en uren, dus ook de nachtelijke uren alsmede zaterdagen, zondagen en algemeen erkende feestdagen als bedoeld in de Algemene termijnenwet.
          
          
            Indien het onderzoek binnen 24 uur na de feitelijke aanvang van de vrijheidsbeneming heeft plaatsgevonden, mag derhalve ervan worden uitgegaan dat het tijdig is verricht, tenzij de betrokkene aannemelijk maakt dat het feitelijk mogelijk was het onderzoek eerder te verrichten dan op het tijdstip waarop het heeft plaatsgevonden.
          
          
            Indien het onderzoek niet binnen 24 uur na de feitelijke aanvang van de vrijheidsbeneming heeft plaatsgevonden, moet ervan worden uitgegaan dat het niet tijdig is verricht, tenzij de gemeente aannemelijk maakt dat het feitelijk niet mogelijk was het onderzoek eerder te verrichten dan op het tijdstip waarop het heeft plaatsgevonden.
          
        
        
      
    
    
      2.4.
      
        Het antwoord op de eerste en de tweede prejudiciële vraag leidt ertoe dat de grieven 1, 2 en 3 falen. Een gegeven last tot inbewaringstelling zonder voorafgaand onderzoek door een psychiater dient immers als onrechtmatig in de zin van art. 28 lid 1 Wet Bopz te worden aangemerkt indien de betrokkene niet ‘immediately after the arrest’ is onderzocht door een (niet bij de behandeling betrokken) psychiater (r.o. 3.3.5 prejudiciële beslissing).
        In verband met de omstandigheid dat een onderzoek niet ‘immediately after the arrest’ heeft plaatsgevonden, kan de betrokkene op grond van art. 28 lid 1 Wet Bopz jegens de gemeente aanspraak maken op schadevergoeding. Daaraan doet niet af dat noch de burgemeester noch de gemeente de (wettelijke) middelen ten dienste staan om na het geven van de last tot inbewaringstelling een onderzoek door een psychiater af te dwingen of de aangevangen inbewaringstelling te (doen) beëindigen. Het is immers de burgemeester die met het geven van de last de verantwoordelijkheid neemt voor een vrijheidsontneming die in overeenstemming moet zijn met de eisen van art. 5 EVRM. Wordt de last tot inbewaringstelling gegeven zonder voorafgaand onderzoek door een psychiater, en vindt een dergelijk onderzoek evenmin plaats ‘immediately after the arrest’, dan is het gerechtvaardigd om, voor de toepassing van art. 28 lid 1 Wet Bopz, de gevolgen van het optreden van de burgemeester jegens de betrokkene toe te rekenen aan de gemeente (r.o. 3.3.7 prejudiciële beslissing). 
      
      
    
    
      2.5.
      
        Aangezien is voldaan aan de voorwaarde waaronder grief 4 is voorgesteld, zal het hof deze grief thans bespreken. De grief houdt – kort gezegd – in dat een termijn van maximaal zes uren na de vrijheidsontneming een te korte termijn is om een niet bij de behandeling betrokken psychiater een voldoende zorgvuldig onderzoek te laten doen. 
        De grief slaagt in zoverre dat op grond van het antwoord op de derde prejudiciële vraag voor de toepassing van art. 28 lid 1 Wet Bopz als feitelijk vermoeden tot uitgangspunt wordt genomen  dat het onderzoek tijdig – dat wil zeggen: ‘immediately after the arrest’ – heeft plaatsgevonden, indien het binnen 24 uur na de feitelijke aanvang van de vrijheidsontneming is verricht. 
      
      
    
    
      2.6.
      Vast staat echter dat het onderzoek door een psychiater niet heeft plaatsgevonden binnen de termijn van 24 uur en er moet op grond van de in de prejudiciële beslissing gegeven richtsnoer dus van worden uitgegaan dat het onderzoek niet tijdig is verricht, tenzij de gemeente aannemelijk maakt dat het feitelijk niet mogelijk was het onderzoek eerder te verrichten dan op het tijdstip waarop het heeft plaatsgevonden.
      
      
        De gemeente heeft in dit verband aangevoerd dat het als gevolg van de beperkte beschikbaarheid van psychiaters is [A] feitelijk niet mogelijk was het onderzoek eerder te verrichten dan op 30 mei 2013 om 09.30 uur. De ten tijde van het geven van de last tot inbewaringstelling bestaande situatie, aan te merken als ‘urgent case’ als bedoeld in het arrest EHRM 5 oktober 2000 (Varbanov), heeft zich na het geven van de last doorgezet. In de uren na de last waren niet ineens meer psychiaters beschikbaar. Het feit dat het psychiatrisch onderzoek op 30 mei 2013 om 09.30 uur is verricht getuigt volgens de gemeente ervan dat eerder onderzoek (kennelijk) niet mogelijk was.
      
      
      
        Het hof overweegt daarover als volgt. Zoals reeds in de tussenbeschikking van 17 februari 2015 is vastgesteld zijn tussen de inbewaringstelling van [X] op dinsdag 28 mei 2013 om 16.35 en het onderzoek door de psychiater op donderdag 30 mei 2013 om 09.30 uur bijna 41 uren verstreken.
        Op grond van de door de gemeente ter zitting verstrekte informatie gaat het hof ervan uit dat  aan de PAAZ van het [Medisch Centrum] vijf psychiaters verbonden waren die in beginsel konden worden ingezet voor het vereiste onderzoek. De gemeente heeft gesteld dat de beschikbaarheid van psychiaters onvoldoende is om de aanwezigheid van een psychiater binnen zes uren na de vrijheidsontneming te kunnen garanderen, laat staan de afronding van het onderzoek binnen die termijn, maar zij heeft nagelaten voldoende feitelijk te onderbouwen waarom het onderzoek niet eerder mogelijk was dan (pas) op het tijdstip waarop het heeft plaatsgevonden. In aanmerking genomen dat er bijna 41 uren verstreken waren, dat het om doordeweekse dagen ging en dat er geen aanwijzingen zijn dat [X] – die in de PAAZ was opgenomen - niet beschikbaar was om te worden onderzocht, mocht die feitelijke onderbouwing wel van haar verlangd worden. De (enkele) stelling dat het feit dát het psychiatrisch onderzoek in dit geval op 30 mei 2013 om 09.30 uur is verricht ervan getuigt dat eerder onderzoek (kennelijk) niet mogelijk was, is onvoldoende. 
        De gemeente heeft dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het feitelijk niet mogelijk was het onderzoek eerder te verrichten dan op het tijdstip waarop het heeft plaatsgevonden.
        Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat ervan moet worden uitgegaan dat het onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater niet heeft plaatsgevonden ‘immediately after the arrest’. De afgegeven last tot inbewaringstelling dient als een onrechtmatige last in de zin van art. 28 lid 1 Wet Bopz te worden aangemerkt. 
      
      
    
    
      2.7.
      Geen grief is gericht tegen de hoogte van de door de rechtbank bepaalde schadevergoeding van € 80,- en evenmin is het bedrag na de prejudiciële beslissing onderwerp van debat geweest tussen partijen. De schadevergoeding staat in hoger beroep derhalve vast.
      
    
    
      2.8.
      
        
          [X] heeft, na vermindering van zijn verzoek, verzocht om de gemeente te veroordelen in de kosten van de procedure. Hij heeft zijn verzoek beperkt tot € 141,-, het bedrag van de hem opgelegde eigen bijdrage krachtens de Wet op de rechtsbijstand.
        De gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het hoger beroep als na te melden.
      
      
    
    
      2.9.
      De beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt de gemeente in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 141,- aan eigen bijdrage krachtens de Wet op de rechtsbijstand;
    
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.N. van de Beek, mr. M.F.G.H. Beckers en mr. W.K. van Duren in tegenwoordigheid van mr. S.J.M. Lok als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2016.