ECLI:NL:GHARN:2006:AZ6262, Gerechtshof Arnhem, 21-11-2006, 2006/304
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In de onderhavige zaak heeft reeds een vrijwaringsincident in eerste aanleg plaatsgevonden en is een vrijwaringsgeding gevolgd dat, door afwijzing van de vordering in de hoofdzaak, heeft geleid tot afwijzing van de vrijwaringsvordering. Hoewel [geïntimeerden] opnieuw (in hoger beroep) een zelfstandige vordering kunnen instellen tegen [A.] – het vrijwaringsvonnis heeft geen gezag van gewijsde tussen [geïntimeerden] en [A.] – is het voor de ontvankelijkheid in hoger beroep  noodzakelijk dat van het vrijwaringsvonnis hoger beroep is of wordt ingesteld. Ingevolge artikel 339 lid 5 Rv. kan dat tot de datum van de memorie van antwoord. Dat betekent dat [A.] in casu door [geïntimeerden] door een dagvaarding in hoger beroep tegen het vonnis in de vrijwaringszaak moet worden gedagvaard. Met inachtneming van het hiervoor overwogene en nu van bijzondere omstandigheden die zich tegen toewijzing van de vordering verzetten niet is gebleken, zal de vordering tot oproeping in vrijwaring worden toegewezen.

21 november 2006
      derde civiele kamer
      rolnummer 2006/304
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
      1.  [appellant sub 1],
      2.  [appellant sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten in de hoofdzaak,
      verweerders in het incident,
      procureur: mr. P.M. Wilmink,
    
    
    tegen:
    
    
      1.  [geïntimeerde sub 1],
      2.  [geïntimeerde sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in de hoofdzaak, 
      eisers in het incident,
      procureur: mr. F.J. Boom.
    
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 6 juli 2005, 7 september 2005 en 14 december 2005 die de rechtbank Almelo tussen appellanten in de hoofdzaak (hierna ook te noemen: [appellanten]) als eisers en geïntimeerden in de hoofdzaak (hierna ook te noemen: [geïntimeerden]) als gedaagden heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep en in het incident
    
    2.1	[appellanten] hebben bij exploot van 8 maart 2006 [geïntimeerden] aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven hebben [appellanten] zes grieven tegen het eindvonnis van 14 december 2005 aangevoerd en toegelicht, hebben zij hun eis vermeerderd, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht.
    
    
      2.3	Zij hebben gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
      primair:
      -	voor recht zal verklaren dat sprake is van non-conformiteit, subsidiair van wanprestatie, meer subsidiair van dwaling en dat [geïntimeerden] uit dien hoofde hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle als gevolg daarvan door [appellanten] geleden en nog te lijden schade, en
      -	[geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 27.103,33, althans tot betaling van een zodanig bedrag als door het hof wordt bepaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
      subsidiair:
      [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen om uit hoofde van de met [appellanten] gesloten koopovereenkomst de op hen rustende verplichtingen alsnog deugdelijk na te komen, met dien verstande dat zij zullen zorgdragen voor deugdelijk herstel van de gebreken aan de woning en aanhorigheden door een gediplomeerd aannemingsbedrijf, niet zijnde de heer [A.], werkend naar de eisen van deugdelijk vakmanschap, alles met aanleg van de bestaande voorzieningen als gas, water en elektra en volgens het uitvoeringsniveau waarvan de huidige aanbouw is voorzien, in die zin dat zij binnen één maand na het in dezen te wijzen arrest met de herstelwerkzaamheden zullen aanvangen en dat deze werkzaamheden binnen drie maanden na aanvang daarvan zullen zijn afgerond, althans dat de herstelwerkzaamheden op een door het hof te bepalen wijze en binnen een door het hof te bepalen termijn zullen worden aangevangen en afgerond;
      primair en subsidiair:
      [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    
    2.4	[geïntimeerden] hebben bij incidentele conclusie gevorderd de heer [A.], wonende te [woonplaats] aan de [adres] (hierna te noemen: [A.]), in vrijwaring te mogen oproepen en te dagvaarden tegen een door het hof te bepalen terechtzitting, teneinde op de eis tot vrijwaring te antwoorden en voort te procederen met veroordeling van [A.] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    2.5	[appellanten] hebben bij antwoordconclusie in het incident geconcludeerd tot referte met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het incident.
    
    2.6	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd.
    
    
    3	De motivering van de beslissing in het incident
    
    3.1	[geïntimeerden] zijn in eerste aanleg als verkopers van een woning aangesproken door [appellanten] als kopers van die woning. [appellanten] hebben toen gesteld dat de woning niet beantwoordt aan de overeenkomst, althans dat zij kosten hebben gemaakt doordat een aanbouw aan de woning vanwege onvoldoende fundering is verzakt. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg, na daartoe verkregen toestemming van de rechtbank, [A.] in vrijwaring opgeroepen. [A.] heeft als aannemer de aanbouw gebouwd. De rechtbank heeft bij vonnis van 14 december 2005 de vordering in de hoofdzaak afgewezen. Om die reden is bij vonnis van diezelfde datum de vordering van [geïntimeerden] in de vrijwaring afgewezen.
    
    3.2	Ingevolge artikel 353 lid 1 Rv. juncto artikel 210 Rv. is het ook in hoger beroep mogelijk een vordering tot oproeping in vrijwaring in te stellen.
    
    3.3	Om een verzoek tot oproeping in vrijwaring te kunnen toewijzen is vereist dat de vordering tegen de waarborg (hier: [A.]) afhankelijk is van de vordering in de hoofdzaak, in die zin dat de vordering in vrijwaring alleen toewijsbaar zal zijn, omdat in de hoofdzaak een voor de gewaarborgde (hier: [geïntimeerden]) ongunstig vonnis wordt gewezen. De rechtsverhouding tussen de gewaarborgde en de waarborg dient zodanig te zijn dat de waarborg gehouden is de gewaarborgde vrij te houden van de nadelige gevolgen van het verliezen van de hoofdzaak. Indien de stellingen die [geïntimeerden] aan hun vordering tot vrijwaring ten grondslag leggen juist zijn, dan volgt daaruit – bij een voor hen ongunstige afloop van de hoofdzaak – voor hen mogelijk een vorderingsrecht op [A.] als aannemer, zodat aan het hiervoor genoemde vereiste is voldaan. 
    
    3.4	In de onderhavige zaak heeft reeds een vrijwaringsincident in eerste aanleg plaatsgevonden en is een vrijwaringsgeding gevolgd dat, door afwijzing van de vordering in de hoofdzaak, heeft geleid tot afwijzing van de vrijwaringsvordering. Hoewel [geïntimeerden] opnieuw (in hoger beroep) een zelfstandige vordering kunnen instellen tegen [A.] – het vrijwaringsvonnis heeft geen gezag van gewijsde tussen [geïntimeerden] en [A.] – is het voor de ontvankelijkheid in hoger beroep  noodzakelijk dat van het vrijwaringsvonnis hoger beroep is of wordt ingesteld. Ingevolge artikel 339 lid 5 Rv. kan dat tot de datum van de memorie van antwoord. Dat betekent dat [A.] in casu door [geïntimeerden] door een dagvaarding in hoger beroep tegen het vonnis in de vrijwaringszaak moet worden gedagvaard.
    
    3.5	Met inachtneming van het hiervoor overwogene en nu van bijzondere omstandigheden die zich tegen toewijzing van de vordering verzetten niet is gebleken, zal de vordering tot oproeping in vrijwaring worden toegewezen.
    
    3.6	Het hof zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden totdat in de hoofdzaak zal zijn beslist.
    
    in de hoofdzaak
    
    3.7	Het hof zal de hoofdzaak verwijzen naar de rol voor memorie van antwoord.
    
    3.8	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    	in het incident
    
    	staat toe dat de heer [A.], wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan [adres], op verzoek van [geïntimeerden] met inachtneming van de wettelijk voorgeschreven termijn door een dagvaarding in hoger beroep tegen het vonnis in de vrijwaringszaak tegen de rolzitting van 9 januari 2007 wordt gedagvaard teneinde op de eis tot vrijwaring te antwoorden en voort te procederen;
    
    	houdt de beslissing over de kosten aan;
    
    	in de hoofdzaak
    
    	bepaalt dat de hoofdzaak en, indien [A.] door een dagvaarding in hoger beroep tegen het vonnis in de vrijwaringszaak wordt gedagvaard en de zaak wordt aangebracht, ook de zaak tot vrijwaring zullen worden geplaatst op de rol van dinsdag 9 januari 2007, in de hoofdzaak voor memorie van antwoord;
    
    	houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Vaessen en Dozy en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 november 2006.