ECLI:NL:GHARN:2008:BE9044, Gerechtshof Arnhem, 08-07-2008, 200.003.930
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: IPR, voorlopige voogdij over kinderen die bij de moeder zonder gezag verblijven, oproep vader. Art 1:241 lid 2 BW, EG verordening 1348/2000 art 14 en art 800 lid, 272 en 277 Rv

8 juli 2008
      Familiekamer
      Rekestnummer 200.003.930 
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Beschikking
    
    
    in de zaak van:
    
    [verzoeker],
    
    wonende te [woonplaats], Italië,
    
    verzoeker, verder te noemen “de vader”,
    
    procureur mr. P.M. Wilmink,
    
    
    tegen
    
    de Raad voor de Kinderbescherming,
    
    gevestigd te Almelo,
    
    verweerder, verder te noemen “de raad”,
    
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikkingen van de rechtbank Almelo van 22 februari en 19 maart 2008, uitgesproken onder rekestnummer 92216 / FA RK 08 -249.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 26 maart 2008, is de vader in hoger beroep gekomen van voormelde beschikkingen. De vader verzoekt het hof -voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad- de beschikking van 22 februari 2008 te vernietigen en/of te verklaren dat die beschikking is vervallen en de beschikking van 19 maart 2008 te vernietigen, kosten rechtens. 
    
    2.2	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 22 april 2008, heeft de raad het verzoek in hoger beroep van de vader bestreden. De raad verzoekt het hof de bestreden beschikkingen in stand te laten, althans te bekrachtigen.
    
    2.3	De mondelinge behandeling heeft op 12 juni 2008 plaatsgevonden. Namens de vader is mr. R. de Falco verschenen, advocaat te Amsterdam. Namens de raad is [...] en namens Stichting Bureau Jeugdzorg Overijssel is [...] verschenen. Daarnaast is [de moeder] (verder te noemen: de moeder), bijgestaan door mr. M. Tijken, verschenen.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    
      3.1	De vader en de moeder zijn op 9 augustus 1991 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk zijn geboren:
      -	[kind 1], op [geboortedatum] 1998 te [plaatsnaam];
      -	[kind 2], op [geboortedatum] 2002 te [plaatsnaam] (Italië);
      -	[kind 3], op [geboortedatum] 2004 te [plaatsnaam] (Italië).
      De vader heeft de Italiaanse nationaliteit en de moeder de Nederlandse. De kinderen hebben zowel de Nederlandse als de Italiaanse nationaliteit.
    
    
    3.2	De vader en de moeder hebben zich op 10 december 2000 in Italië gevestigd. Sinds 13 januari 2005 wonen de ouders feitelijk gescheiden. De moeder is op 19 juni 2006 met de kinderen naar Nederland gekomen.  
    
    3.3	Bij beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo van 9 augustus 2007 is op verzoek van de directie Justitieel Jeugdbeleid, afdeling Internationale zaken, van het Ministerie van Justitie, in haar hoedanigheid van Centrale Autoriteit als bedoeld in artikel 4 van de uitvoeringswet Internationale Kinderbescherming, verlof verleend tot tenuitvoerlegging van de beslissing (“Decreto”) van 8 februari 2007 van “Il Tribunale per i Minorenni di Cantanzaro” (Italië). Bij beschikking van 11 februari 2008 is de beschikking van 9 augustus 2007 door de rechtbank bekrachtigd. Bij genoemd “Decreto” is bepaald dat de moeder het gezag over de minderjarigen verliest. De moeder heeft geen beroep tegen “Decreto” ingesteld in Italië. 
    
    3.4	Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 21 februari 2008, heeft de raad verzocht de voorlopige voogdij uit te spreken over [kind 1], [kind 2] en [kind 3]. De kinderrechter heeft bepaald dat het horen van belanghebbenden op het verzoek niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarigen. Bij de -uitvoerbaar bij voorraad verklaarde- beschikking van 22 februari 2008 is de voogdij-instelling Stichting Bureau Jeugdzorg Overijssel met ingang van de datum van de beschikking tot en met 21 augustus 2008 met de voorlopige voogdij over de minderjarige kinderen belast. Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat aan die instelling met betrekking tot de persoon en het vermogen van de minderjarige alle bevoegdheden toekomen welke zij benodigt om met inachtneming van het bepaalde in en of krachtens de Wet op de Jeugdhulpverlening haar taken in het belang van de minderjarige te kunnen vervullen. De rechtbank verstaat dat deze maatregel vervalt na verloop van zes weken, tenzij voordien aan de bevoegde rechter een nadere voorziening in het gezag over de minderjarige is verzocht. Ten slotte heeft de rechtbank beslist als volgt: “stelt de belanghebbenden alsnog in de gelegenheid om ter terechtzitting van 4 maart 2008 te 12.30 uur hun standpunten aan de kinderrechter kenbaar te maken, waarna zonodig alsnog nader zal kunnen worden beslist”.
     
    3.5	De rechtbank heeft de beschikking van 22 februari 2008 aan mr. De Falco, de advocaat die de vader in andere procedures had bijgestaan, gezonden. De Falco heeft op 26 februari 2008 de beschikking aan de rechtbank teruggestuurd en de rechtbank verzocht de beschikking en alle oproepingen, vergezeld van vertalingen in het Italiaans, aan de vader te verzenden conform art. 277 Rv. De rechtbank heeft vervolgens de beschikking alsnog aan de vader verzonden. Bij brief van 4 maart 2008 heeft mr. De Falco de rechtbank bericht dat hij op 3 maart 2008 stukken heeft ontvangen van de advocaat van de moeder in verband met de zitting van 4 maart 2008, maar dat het hem niet bekend is of de vader assistentie van hem wil in deze zaak. 
    
    3.6	Bij de mondelinge behandeling op 4 maart 2008 zijn de raad, de stichting Bureau Jeugdzorg Overijssel en de moeder verschenen. De vader is niet verschenen. 
    
    3.7	Bij brief van 7 maart 2008 heeft mr. De Falco de rechtbank bericht dat hij de vader bijstaat en heeft hij om aanvullende informatie verzocht.
    
    3.8	Bij de bestreden beschikking van 19 maart 2008 heeft de kinderrechter de beschikking van 22 februari 2008 gehandhaafd, met dien verstande dat de maatregel van voorlopige voogdij vervalt zodra onherroepelijk is beslist op het door de moeder ingediende verzoekt tot gezagswijziging en vaststelling van het hoofdverblijf van de minderjarigen. 
    
    4	De motivering van de beslissing
    
    4.1   	Op grond van artikel 20 van Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van de Europese unie van 27 november 2003 (ook wel genoemd Brussel IIbis) komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe ten aanzien van het verzoek om voorlopige voogdij nu de kinderen zich in Nederland bevinden. Op grond van artikel 2 van het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen van 1961 (Haags Kinderbeschermingsverdrag) is Nederlands recht van toepassing. 
    
    4.2	De man stelt dat de rechtbank bij de totstandkoming van de bestreden beschikkingen in strijd heeft gehandeld met voorschriften aangaande de betekening en oproeping voor zittingen, vastgelegd in de artikelen 800 lid 3, 272 en 277 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv) en in de Verordening (EG) nr. 1348/2000 van de Raad van 29 mei 2000 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of handelszaken (verder: de Betekeningsverordening). 
    
    4.3  	Op pagina 2 van de beschikking van 19 maart 2008 (verder: de tweede beschikking)  heeft de rechtbank overwogen dat de beschikking van 22 februari 2008, waarin het tijdstip van de mondelinge behandeling van 4 maart 2008 is vermeld (verder: de eerste beschikking), is toegezonden aan de advocaat van de vader, mr. De Falco, die hem in de exequatur-procedures heeft bijgestaan, maar dat deze de beschikking heeft geretourneerd omdat hij in deze procedure niet als advocaat van de vader is opgetreden. De rechtbank is er van uit gegaan dat de advocaat en daarmee ook de vader kennis heeft genomen van het behandelingstijdstip; het spoedeisend belang van de kinderen rechtvaardigt deze wijze van oproeping, aldus de rechtbank.
    
    4.4  	Niet gebleken is dat de vader de eerste beschikking eerder heeft ontvangen dan 7 maart 2008, dus na de mondelinge behandeling. De rechtbank had de vader tijdig rechtstreeks per post moeten oproepen conform artikel 277 Rv en artikel 14 lid 2 van de Betekeningsverordening, waarbij de oproeping vergezeld diende te zijn van een Italiaanse vertaling. Het feit dat mr. De Falco op de hoogte was van het tijdstip van de zitting betekent niet dat oproeping op de voorgeschreven wijze achterwege kon blijven. Dat het belang van de kinderen, die sinds 19 juni 2006 in Nederland verblijven, terwijl de vader al sinds 8 februari 2007 alleen met het gezag belast is, de door de rechtbank gebezigde wijze van oproeping rechtvaardigde valt niet in te zien. Met gebruikmaking van moderne communicatiemiddelen als fax en email kan overigens ook in werkelijk spoedeisende zaken getracht worden te bewerkstelligen dat een partij die het buitenland verblijft in elk geval op de hoogte is van het tijdstip van een zitting, zodat deze tijdig maatregelen (ter vertegenwoordiging of aanhouding van de zaak) kan nemen. 
    
    4.5   	Nu aan de rechtbank bij de mondelinge behandeling ook duidelijk was dat de vader de oproep niet tijdig had ontvangen, had de rechtbank de zaak moeten aanhouden conform artikel 19 Betekeningsverordening en opnieuw op correcte wijze moeten oproepen, hetgeen niet gebeurd is. De consequentie van het voorgaande is dat de tweede beschikking niet in stand kan blijven, nu de vader zijn recht op hoor en wederhoor niet heeft kunnen uitoefenen. Nu terugverwijzing in deze niet mogelijk is, diende het hof zelf op correcte wijze op te roepen. Dit is gebeurd, gelet op het navolgende. In hoger beroep geldt dat de vader in het hoger beroepschrift domicilie gekozen heeft ten kantore van mr. De Falco. Oproeping voor de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aan deze gekozen domicilie plaatsgevonden en daarmee genoegzaam. Ter mondelinge behandeling heeft mr. De Falco desgevraagd verklaard dat de vader van de datum van die behandeling op de hoogte was, maar er voor heeft gekozen zich door zijn advocaat te laten vertegenwoordigen. Nu mr. De Falco voorts door het hof bij de mondelinge behandeling in de gelegenheid is gesteld het standpunt van de vader inhoudelijk toe te lichten heeft thans hoor en wederhoor op genoegzame wijze plaatsgevonden.
    
    4.6     	De eerste beschikking heeft haar kracht verloren, nu de vader niet binnen een termijn van twee weken in de gelegenheid is gesteld zijn mening te geven, zoals door artikel 800 lid 3 Rv is voorgeschreven. Uit het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2004, NJ 2004, 637 blijkt dat dit voorschrift strikt moet worden nageleefd, maar ook dat het nemen van een beschikking zonder voorafgaand verhoor als gevolg van een gebrekkige oproeping van (een der) partijen in hoger beroep kan worden hersteld. Uit het voorgaande blijkt dat dit is gebeurd.
    
    4.7  	Dit betekent dat thans het oorspronkelijke verzoek, dat strekt tot het belasten van de stichting met de voorlopige voogdij over de hiervoor genoemde minderjarigen, door het hof moet worden beoordeeld. Op grond van artikel 1:241 lid 2 BW kan een voogdij-instelling worden belast met de voorlopige voogdij indien dit ter voorkoming van ernstig gevaar voor de zedelijke of geestelijke belangen of voor de gezondheid van de kinderen dringend en onverwijld noodzakelijk is. Nog afgezien van de vraag of geoordeeld kan worden dat deze minderjarigen niet onder het wettelijk vereist gezag staan of dat dit gezag niet wordt uitgeoefend, nu de vader naar Italiaans recht het gezag over de kinderen heeft, geldt dat aan dit criterium niet is voldaan. Zoals overwogen verblijven de kinderen al ruim 2 jaar in Nederland bij hun moeder, terwijl deze sinds 8 februari 2007 niet meer het gezag over hen heeft. Niet gebleken is dat deze situatie ernstig gevaar voor hun belangen of gezondheid oplevert. De raad heeft de stelling dat een dergelijk gevaar dreigt, indien het resultaat van het inmiddels door de raad ingestelde onderzoek niet wordt afgewacht niet althans niet gemotiveerd onderbouwd.
    
    4.8   	Uit het voorgaande volgt dat verstaan zal worden dat de eerste beschikking haar kracht heeft verloren en dat de tweede beschikking vernietigd zal worden, met afwijzing van het oorspronkelijke verzoek.   
    
    5	De beslissing
    
    	Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    verstaat dat de beschikking van 22 februari 2008 van de rechtbank Almelo haar kracht heeft verloren;
    
    
      vernietigt de beschikking van 19 maart 2008 van de rechtbank Almelo en opnieuw beschikkende:
      wijst het oorspronkelijke verzoek van de raad af.
    
    
    	Deze beschikking is gegeven door mrs. C.G. ter Veer, M.F.J.N. van Osch en J.H. Lieber, bijgestaan door mr. I.T.M.W. Smulders-Jacobs als griffier, en is op 8 juli 2008 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.