ECLI:NL:RBSGR:2012:BX1122, Rechtbank 's-Gravenhage, 26-06-2012, 419519 - KG ZA 12-521
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gelet op de aanbestedingsstukken had het voor een inschrijver duidelijk moeten zijn dat de over te leggen omzetcijfers en accountantsverklaring betrekking moesten hebben op de – uitdrukkelijk in de eigen verklaring genoemde – jaren 2008, 2009 en 2010 en voorts dat de bedoelde bewijsstukken uitsluitingscriteria zijn. Eiseres heeft een accountantsverklaring met betrekking tot de jaren 2009, 2010 en 2011 overgelegd. Haar inschrijving voldeed daarmee niet aan een minimumeis. Geen sprake van een eenvoudig te herstellen gebrek in de zin van het ARW 2005. Eiseres is op goede gronden uitgesloten van deelname aan de aanbesteding.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 419519 / KG ZA 12-521 
    
    Vonnis in kort geding van 26 juni 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Van Boekel Zeeland B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zeeland,
      eiseres,
      advocaat mr. L. Knoups te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      Hoogheemraadschap van Rijnland,
      zetelende te Leiden,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.N.T. Hoogwout te 's-Gravenhage, 
    
    
    waarin is tussengekomen: 
    
    
      de Combinatie GMB/Oldenkamp,
      gevestigd te Oss,
      advocaat: mr. M. van Stigt Thans te Amsterdam.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Van Boekel', 'het Hoogheemraadschap' en 'de Combinatie'.
    
    1. Het procesverloop
    
    1.1. Van Boekel heeft het Hoogheemraadschap op 22 mei 2012 doen dagvaarden om op 2 juli 2012 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De behandeling van de zaak is daarna nader bepaald op 19 juni 2012, op welke datum de zaak is behandeld.
    
    1.2. De Combinatie heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Van Boekel en het Hoogheemraadschap. Ter zitting van 19 juni 2012 hebben Van Boekel en het Hoogheemraadschap geen bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst. De Combinatie is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 19 juni 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Op 24 januari 2012 heeft het Hoogheemraadschap de aanbesteding van de opdracht "Aannemersselectie kadeverbetering Waddinxveen, DIG-0726" aangekondigd (hierna: de opdracht). De opdracht betreft kort gezegd het verbeteren van de kade te Waddinxveen zodat deze aan de vereiste veiligheidsnormen voldoet. Het betreft een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure. Op de procedure is het 'Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten' (hierna: Bao) en het 'Aanbestedingsreglement Werken 2005' (hierna: ARW 2005) van toepassing verklaard. Het gunningscriterium is de 'economisch meest voordelige inschrijving' (EMVI).
    
    2.2. Er is sprake van een aanbesteding in twee rondes: de eerste ronde is een selectieronde en de tweede ronde een gunningsronde. 
    
    
      2.3. Ten behoeve van de eerste ronde heeft het Hoogheemraadschap een selectieleidraad opgesteld: de 'Selectieleidraad niet-openbare aannemersselectie t.b.v. uitvoering kadeverbetering te Waddinxveen' (hierna: de selectieleidraad). Hierin is - voor zover thans relevant - het volgende opgenomen:
      "(...)
      Artikel 4.1 Selectieprocedure
    
    
    De aanbesteding vindt plaats volgens de niet-openbare procedure van de Europese Richtlijn 2004/18/EG. Voor de 1e fase van deze procedure zijn minimumeisen (uitsluitingscriteria) en selectiecriteria opgesteld. Wordt aan de minimumeisen niet voldaan, dan heeft dit uitsluiting tot gevolg. Indien na controle op de minimumeisen meer dan vijf gegadigden overblijven, zullen de ingezonden stukken worden beoordeeld op basis van een aantal selectiecriteria waaraan een puntentoekenning is gekoppeld.
    
    
      Vervolgens worden de vijf gegadigden met het hoogst aantal punten uitgenodigd om deel te nemen aan de gunningsprocedure, de 2e en tevens laatste fase van de aanbesteding.
      (...)
      Artikel 4.4. Te verstrekken gegevens
      (...)
      De vijf gegadigden met de hoogste puntenscore dienen de genoemde bewijzen in de kolom "In te dienen bewijsstukken" van het format aanmeldingsdocument te verstrekken (voor zover deze nog niet bij de aanmelding hoefden te worden ingediend). (...) De geselecteerde gegadigden ontvangen hierover bericht. De gegadigden dienen de bewijzen binnen 10 kalenderdagen na verzoek hiertoe in te dienen (...).
      (...)
      
        
          Tabel 1
          
            
          
        
      
      (...)
      De aanbestedende dienst heeft te allen tijde het recht, maar niet de verplichting, inschrijvers om verduidelijking en/of aanvulling van ontbrekende gegevens te vragen en de door inschrijver verstrekte informatie te controleren. Indien de verstrekte informatie en/of gegevens geheel of gedeeltelijk ontbreken, onvolledig, onjuist of niet/niet volledig voldoen aan de eisen in de aanbestedingsdocumenten, wordt de gegadigde uitgesloten van verdere deelname.
      (...)".
    
    
    
      2.4. Tot de selectieleidraad behoort een aanmeldingsdocument (hierna: het aanmeldingsdocument). Op pagina 13 van dit document staat - voor zover thans relevant - vermeld:
      "3 GESCHIKTHEIDSEISEN
      (...)
      In het volgende formulier is in de kolom "Eigen verklaring voldoende" (kolom 3) vermeld of de eigen verklaring (vooralsnog) voldoende is.
    
    
    
      Door invullen, ondertekenen en indienen van het invulformulier levert de gegadigde de eigen verklaring aan.
      (...)
      De vragen in het invulformulier zijn opgedeeld in A. Uitsluitingscriteria en B. Selectiecriteria.
    
    
    De vragen in onderdeel A. Uitsluitingscriteria zijn minimumeisen. Bij deze vragen is in de kolom wegingsfactor (5e kolom) 'n.v.t.' ingevuld. Dit betekent dat aan de antwoorden op deze vragen geen punten worden toegekend, maar dat gegadigde bij het niet voldoen aan de gestelde minimale eisen van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure is uitgesloten.(...)".
    
    
      2.5. Bij het aanmeldingsdocument behoort een invulformulier, dat geldt als de eigen verklaring van de inschrijver. Onder 'A. Uitsluitingscriteria/minimumeisen' staat - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:
      "(...)
      
        
          Tabel 2 - Uitsluitingscriteria
          
            
          
        
      
      (...)".
    
    
    2.6. Van Boekel is door het Hoogheemraadschap geselecteerd om een aanbieding te doen.
    
    
      2.7. Ten behoeve van de tweede ronde heeft het Hoogheemraadschap een gunningsleidraad opgesteld: de 'Gunningsleidraad Aannemersselectie Kadeverbetering Waddinxveen DIG-0726' (hierna: de gunningsleidraad). In deze gunningsleidraad staat - voor zover thans relevant - vermeld:
      "(...)
      4.1 Gevraagde bewijsstukken t.b.v. uitsluitingscriteria
      Van gegadigde wordt verwacht de gevraagde bewijzen, waarvan in de eerste fase een eigen verklaring is afgegeven, in te dienen bij RPS, gelijktijdig met de inschrijving. De volledigheid van de inschrijvingen is verantwoordelijkheid van de inschrijvers.
    
    
    Het betreffen de volgende bewijzen, conform de vragen uit het format aanmeldingsdocument (...).
    
    
      
        Tabel 3 - Bewijsstukken
        
          
        
      
    
    
    Checklist in te dienen informatie/bewijsstukken (uitsluitingscriteria)
    
    
      Voor dit onderdeel zijn geen punten te verdienen. De hiervoor genoemde bewijsstukken zijn uitsluitingscriteria. Indien inschrijver deze bewijsstukken niet kan overhandigen wordt hij alsnog uitgesloten van deelname aan de 2e fase.
      (...)".
    
    
    2.7. Van Boekel heeft op 27 april 2012 haar inschrijving ingediend. Bij deze inschrijving heeft zij onder meer een accountantsverklaring overgelegd voor wat betreft de jaren 2009, 2010 en 2011.
    
    
      2.8. Bij brief van 8 mei 2012 heeft het Hoogheemraadschap aan Van Boekel meegedeeld haar inschrijving te hebben ontvangen en voornemens te zijn het werk te gunnen aan de Combinatie. In de brief staat verder onder meer vermeld dat Van Boekel is uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. Deze uitsluiting wordt in de bedoelde brief als volgt gemotiveerd:
      "(...)De reden van uitsluiting is dat u geen accountantsverklaring heeft ingediend waarin een gemiddelde jaaromzet in de GWW-sector over de laatste drie boekjaren (2008, 2009 en 2010) van minimaal € 4.000.000,-- exclusief BTW wordt aangetoond. De accountantsverklaring die u heeft ingediend voldoet niet aan de eisen zoals opgenomen bij vraag 15 van het aanmeldingsdocument.
      (...)". 
    
    
    2.9. Bij brief van 8 mei 2012 heeft Van Boekel bezwaar gemaakt tegen de afwijzing. Van Boekel heeft bij die brief een accountantsverklaring over de boekjaren 2008 tot en met 2010 gevoegd.
    
    2.10. De advocaat van Van Boekel heeft bij brief van 10 mei 2012 nogmaals namens Van Boekel bezwaar gemaakt tegen de uitsluiting van Van Boekel van de aanbesteding. Bij brief van 10 mei 2012 heeft het Hoogheemraadschap aan Van Boekel nogmaals toegelicht waarom haar inschrijving niet aan de eisen voldoet en waarom zij is uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding.
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1.Van Boekel vordert - zakelijk weergegeven en na wijziging van eis -
      I. het Hoogheemraadschap te verbieden uitvoering te geven aan haar voornemen om de opdracht te gunnen aan de Combinatie;
      II. het Hoogheemraadschap te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Van Boekel;
      een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van het Hoogheemraadschap in de proceskosten.
    
    
    3.2. Daartoe stelt Van Boekel het volgende. Het Hoogheemraadschap heeft de inschrijving van Van Boekel ten onrechte buiten beschouwing gelaten en heeft daarmee onrechtmatig jegens Van Boekel gehandeld. In artikel 48 Bao is een opsomming opgenomen van eisen ten aanzien van de economische en financiële draagkracht die een aanbestedende dienst kan stellen en van deze eisen mag niet worden afgeweken. Uit het eerste lid sub c van voormeld artikel volgt dat de aanbestedende dienst kan vragen om een verklaring betreffende de omzet over ten hoogste de laatste drie beschikbare boekjaren. De minimumeis van het Hoogheemraadschap moet dienovereenkomstig gelezen worden. Op het moment dat het Hoogheemraadschap de bewijsstukken opvroeg aan de geselecteerde gegadigden waren de gegevens van het boekjaar 2011 reeds beschikbaar, zodat Van Boekel terecht een accountantsverklaring betreffende de jaren 2009 tot en met 2011 heeft ingediend. Mocht Van Boekel desondanks gehouden geweest zijn om een accountantsverklaring over de jaren 2008 tot en met 2010 in te dienen, dan geldt het volgende. Uit de overgelegde verklaring over de jaren 2009 tot en met 2011 volgt reeds dat de gemiddelde jaaromzet over 2008 tot en met 2010 voldoet aan de gestelde eis. De omzet in de jaren 2009 en 2010, die wel volgt uit die overgelegde verklaring, is immers zodanig dat, ook al zou de omzet in 2008 nihil zijn geweest of al zou slechts de omzet in 2009 worden bezien, het gemiddelde ruim boven de gevraagde € 4.000.000,-- ligt. Ten slotte betreft het ontbreken van de gegevens over het jaar 2008 een eenvoudig te herstellen gebrek in de zin van het ARW 2005. Uit de ingediende stukken blijkt reeds dat Van Boekel aan de omzeteis voldoet, zodat het alsnog overleggen van de gegevens met betrekking tot het boekjaar 2008 geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel.
    
    3.3. Het Hoogheemraadschap en de Combinatie voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
    
    3.4. De Combinatie vordert - zakelijk weergegeven - het Hoogheemraadschap te verbieden de opdracht te gunnen aan Van Boekel.
    
    3.5. Verkort weergegeven stelt de Combinatie daartoe dat zij belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Van Boekel, nu de definitieve gunning aan haar daardoor in gevaar kan komen.
    
    3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Van Boekel en het Hoogheemraadschap met betrekking tot de vorderingen van de Combinatie hierna worden besproken.
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. In deze procedure dient te worden beoordeeld of het het Hoogheemraadschap verboden moet worden om de opdracht te gunnen overeenkomstig haar voornemen, dan wel of het het Hoogheemraadschap verboden moet worden om de opdracht te gunnen aan een ander dan Van Boekel.
    
    4.2. Van Boekel heeft zich op het standpunt gesteld dat de door het Hoogheemraadschap gestelde omzeteis in strijd is met artikel 48 Bao. In artikel 48 lid 1 aanhef en onder c van het Bao is bepaald dat een ondernemer zijn financiële en economische draagkracht kan aantonen door het overleggen van een omzetverklaring over ten hoogste de laatste drie beschikbare boekjaren. Volgens Van Boekel beschikte zij op het moment waarop het Hoogheemraadschap om overlegging van de omzetverklaring vroeg, reeds over de cijfers met betrekking tot het boekjaar 2011, zodat het Hoogheemraadschap in strijd met artikel 48 Bao heeft verlangd dat de cijfers over het jaar 2008 zouden worden overgelegd. Echter, voor de op grond van artikel 48 Bao te stellen eisen geldt dat de datum waarop de opdracht is aangekondigd bepalend is. Nu de opdracht op 24 januari 2012 is aangekondigd en niet aannemelijk is dat op dat moment reeds omzetcijfers met betrekking tot het jaar 2011 bekend konden zijn, heeft het Hoogheemraadschap op goede gronden de omzeteis ter zake van de jaren 2008 tot en met 2010 kunnen stellen. Van strijd met het bepaalde in artikel 48 Bao is dan ook niet gebleken.
    
    4.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het, gelet op hetgeen beschreven is onder punt 15 van de eigen verklaring, in samenhang bezien met het gestelde onder 4.4. van de selectieleidraad en 4.1. van de gunningsleidraad, voor een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver duidelijk had moeten zijn dat de over te leggen accountantsverklaring betrekking moest hebben op de - uitdrukkelijk in punt 15 van de eigen verklaring genoemde - jaren 2008, 2009 en 2010 en voorts dat de bedoelde bewijsstukken uitsluitingscriteria zijn. Niet in geschil is dat Van Boekel de omzetcijfers en een accountantsverklaring heeft overgelegd met betrekking tot de jaren 2009 tot en met 2011. Van Boekel heeft derhalve niet - zoals uitdrukkelijk voorgeschreven - het omzetcijfer en een daarop betrekking hebbende accountantsverklaring over het jaar 2008 overgelegd. De inschrijving van Van Boekel voldeed daarmee niet aan de door het Hoogheemraadschap gestelde minimumeis.
    
    4.4. De stelling van Van Boekel dat haar omzet zodanig hoog is dat zij - ook wanneer haar omzet in het jaar 2008 nihil zou zijn en zelfs wanneer alleen de omzet over het jaar 2009 in ogenschouw zou worden genomen - ruimschoots aan het vereiste gemiddelde van een omzet van meer dan € 4.000.000,-- heeft voldaan, doet aan het voorgaande niet af. Het ter zitting gedane beroep van Van Boekel op een uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven uit 1989 is hiervoor in ieder geval onvoldoende. Dat het Hoogheemraadschap verplicht was om Van Boekel om opheldering op dit punt te vragen is naar voorlopig oordeel niet gebleken. In de selectieleidraad is daarvoor immers slechts een mogelijkheid, maar geen verplichting opgenomen.
    
    4.5. Anders dan Van Boekel heeft betoogd is de voorzieningenrechter van oordeel dat het ontbreken van een accountantsverklaring met betrekking tot het jaar 2008 en derhalve van het bewijs dat de inschrijver voldoet aan een minimumeis, niet kan worden aangemerkt als een eenvoudig te herstellen gebrek in de zin van het ARW 2005. Daarbij moet het immers naar voorlopig oordeel gaan om onbedoelde en kennelijke fouten in de ingediende stukken. In het onderhavige geval heeft Van Boekel er echter welbewust voor gekozen om - zonder daarover vragen te stellen aan het Hoogheemraadschap - omzetcijfers over de jaren 2009 tot en met 2011 en een daarop betrekking hebbende accountantsverklaring in te dienen. Van een onbedoelde of kennelijke fout is derhalve geen sprake.
    
    4.6. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het Hoogheemraadschap Van Boekel op goede gronden van deelname aan de aanbesteding heeft kunnen uitsluiten, zodat de vorderingen worden afgewezen. Hetgeen partijen overigens nog hebben gesteld en aangevoerd behoeft daarom geen verdere bespreking.
    
    4.7. Nu het Hoogheemraadschap voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan de Combinatie, brengt voormelde beslissing mee dat de Combinatie geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. De Combinatie zal worden veroordeeld in de kosten van het Hoogheemraadschap, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat het Hoogheemraadschap als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet van Boekel in haar verhouding tot de Combinatie worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van de Combinatie was immers te voorkomen dat de opdracht niet aan Van Boekel zou worden gegund, welk doel is bereikt. Van Boekel zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van de Combinatie. Voorts zal Van Boekel, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van het Hoogheemraadschap.
    
    
    5. De beslissing
    
    - wijst de vorderingen van Van Boekel en de vordering van de Combinatie af;
    
    - veroordeelt Van Boekel in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van het Hoogheemraadschap en van de Combinatie telkens begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht;
    
    
      - veroordeelt Van Boekel tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met 
      € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
    
    
    - veroordeelt de Combinatie voor wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens het Hoogheemraadschap in de kosten van het Hoogheemraadschap, tot dusver begroot op nihil.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2012. 
    
    
    mvt/ts