ECLI:NL:RBSHE:2008:BC3956, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 08-02-2008, 168487 KG ZA 07-822
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Openbare aanbesteding van leerprocessen en onderwijsmiddelen. Objectieve beoordeling van professioneel-intellectuele “producten” vrijwel onmogelijk; zekere mate van schijn-objectiviteit klaarblijkelijk aanvaard door Europese en Nederlandse aanbestedingsregelgeving.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 168487 / KG ZA 07-822
    
    Vonnis in kort geding van 8 februari 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HUDSON HUMAN CAPITAL SOLUTIONS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      procureur mr. J.E. Lenglet,
      advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE EINDHOVEN,
      zetelend te Eindhoven,
      gedaagde,
      procureur mr. K.A.M. van Kampen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Hudson en de Gemeente genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van Hudson
      - de pleitnota van de Gemeente.
    
    
    1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.De feiten
      2.1.De Gemeente heeft in 2007 een Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor het sluiten van raamovereenkomsten met aanbieders van inburgeringstrajecten. De aanbesteding omvat vijf percelen. Hudson heeft uitsluitend ingeschreven op perceel 2 dat inburgeringstrajecten voor mensen met lage opleiding en of lage leerbaarheid omvat. 
    
    
    
      2.2.Gunningcriterium van de aanbestedingsprocedure is de economische meest voordelige inschrijving. Ten aanzien van perceel 2 spelen daarbij de volgende vier subgunningscriteria een rol:
      - (G1) prijs (30%)
      - (G2) plan van aanpak (40%)
      - (G3) partnerschap met de Gemeente (20%)
      - (G4) bevorderen zelfredzaamheid (10%)
    
    
    2.3.Op 27 november 2007 heeft de Gemeente aan Hudson haar voorlopige gunningsbeslissing kenbaar gemaakt. Die houdt in dat de Gemeente voornemens is te gunnen aan ROC Eindhoven, Calder Holding en Agens Holding. Hudson zou als vierde zijn geëindigd.
    
    2.4.Op 10 december 2007 heeft de Gemeente in een gesprek met Hudson haar wijze van beoordeling  toegelicht. Hudson heeft te kennen gegeven zich met die uitleg niet te kunnen verenigen. 
    
    2.5.Bij brief van 12 december 2007 heeft de Gemeente aan Hudson nader bericht dat zij niet als vierde, maar als vijfde was geëindigd. 
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1.Hudson vordert, samengevat, 
      primair
      de Gemeente te gebieden om binnen 48 uur na dit vonnis:
      1. de door de Gemeente genomen voorlopige gunningsbeslissing van 27 november 2007 in de aanbestedingsprocedure voor inburgering, perceel 2, in te trekken;
      2. de offerte van Hudson opnieuw te beoordelen met inachtneming van de door Hudson in deze procedure genoemde bezwaren;
      3. naar aanleiding van die herbeoordeling een nieuwe rangschikking van alle inschrijvingen te maken;
      4. conform de rangschikking te gunnen aan de drie economisch meest voordelige inschrijvingen, voor zover de Gemeente de inburgeringopdracht nog wenst te gunnen;
    
    
    
      subsidiair
      elke andere voorlopige voorziening te treffen die de rechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Hudson;
    
    
    te bepalen dat de Gemeente een dwangsom verbeurt van EUR 1.000.000,-- per overtreding bij overtreding van de hiervoor genoemde veroordeling;
    
    de Gemeente te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis. 
    
    
      3.2. Hudson legt daaraan het volgende ten grondslag.
      de Gemeente heeft in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel. Zij heeft nagelaten om in het bestek duidelijk, precies en ondubbelzinning aan te geven hoe de inschrijvingen zouden worden beoordeeld. Dat is pas op 10 december 2007 gebeurd. 
      De Gemeente heeft voorts fouten gemaakt in de beoordeling van de inschrijvingen. De beoordeling sluit niet aan bij hetgeen in het bestek is gevraagd. 
      Door te keizen voor een individueel beoordelingsmodel in plaats van een consensusmodel, zijn de inschrijvers overgeleverd aan de grillen van individuele beoordelaars. 
      De Gemeente heeft daarnaast ook nog specifieke fouten gemaakt in de beoordeling. De beoordeling is aantoonbaar in strijd met de offerte van Hudson. Daarnaast hebben de individuele beoordelaars punten in mindering gebracht zonder dat daarvoor een grondslag bestaat in het bestek en ook zonder deugdelijke reden. 
      Daardoor zijn aan Hudson te weinig punten toegekend. Het beoordeling en een nieuwe rangschikking leidt ertoe dat de inschrijving van Hudson als een van de meest voordelige moet worden aangemerkt.
    
    
    
      3.3.De Gemeente heeft daartegen, samengevat, het volgende verweer gevoerd. 
      De door de Gemeente gehanteerde beoordelingsmethode is objectief. De Gemeente is niet verplicht om te kiezen voor het consensusmodel. 
      Van fouten in de beoordeling is geen sprake. 
      De inschrijvingen zijn getoetst aan de in het bestek opgenomen gunnings- en subgunningscriteria. 
      De inschrijving van Hudson is rommelig ingericht. Het risico dat de Gemeente bepaalde onderdelen dan niet kan terugvinden komt voor rekening van Hudson.
      De inschrijving van Hudson sluit niet goed aan bij hetgeen in het bestek wordt gevraagd. Hudson heeft haar inschrijving met name teveel gericht op de doelgroep “Werk”  en te weinig op “OGO” (Opvoeding Gezondheid Onderwijs). 
    
    
    
      4. De beoordeling
      4.1. Hudsons stelling dat de Gemeente bij haar beoordeling geen gebruik heeft gemaakt van het consensusmodel, faalt als grondslag van haar vordering. Het staat de Gemeente vrij om te kiezen voor een andere beoordelingsmethodiek. Voorwaarde is wel dat de beoordeling objectief en transparant is. De Gemeente heeft gekozen voor een beoordelingsmethodiek waarbij de verschillende onderdelen van de offertes door aparte teams, bestaande uit vier of vijf individuele beoordelaars, zijn beoordeeld. Door de individuele leden zijn telkens punten toegekend, variërend van “0” (slecht) tot en met “3” (goed). Vervolgens zijn de individuele scores besproken binnen de teams, waarna de beoordelaars de door henzelf toegekende scores desgewenst nog konden aanpassen, hetgeen in een aantal gevallen ook is gebeurd. De scores zijn vervolgens, na toepassing van een wegingsfactor, bij elkaar opgeteld. De offerte met de hoogste score is uiteindelijk als de economische meest voordelige aangemerkt. Dat getuigt niet van een willekeurige werkwijze, of het overgeleverd zijn aan de grillen van een individuele beoordelaar (vgl. Vzr. ’s-Gravenhage, 14-12-2006, LJN AZ4589, r.o. 4.10). Te meer nu de Gemeente heeft aangegeven dat zij de scores van één van de beoordelaars buiten beschouwing heeft gelaten, omdat daarin twee van de inschrijvers zouden zijn bevoordeeld boven de anderen. Op de vraag van Hudson hoe het mogelijk is dat zij voor hetzelfde onderdeel van de ene beoordelaar een 1 (matig) en van de andere een 3 (goed) heeft gekregen, heeft de Gemeente geantwoord dat de één van de beoordelaars substantieel hogere scores heeft toegekend dan de anderen. Dat zou ook zijn gebeurd bij de andere inschrijvers, zodat niemand is benadeeld. De rechter acht die verklaring afdoende.
    
    
    4.2. Dat de Gemeente vooraf niet heeft aangekondigd dat de beoordeling van de inschrijvingen zou geschieden door teams van individuele beoordelaars en dat dus geen gebruik zou worden gemaakt van het consensusmodel, is niet in strijd met het transparantiebeginsel. Uitgangspunt van dat beginsel is dat de inschrijvers vooraf weten met welke bijzonderheden bij de beoordeling van hun aanbieding rekening zal worden gehouden, zodat zij hun offerte daarop kunnen afstemmen. Niet valt in te zien hoe het enkele feit dat de punten worden toegekend door individuele beoordelaars in plaats van op basis van onderlinge overeenstemming, van invloed zou kunnen zijn op de inrichting van de offerte. Hudson heeft daaromtrent ook niets gesteld. Meer in het bijzonder heeft zij niet gesteld dat zij haar offerte zou hebben aangepast indien zij vooraf zou hebben geweten dat deze door individuele beoordelaars zou worden beoordeeld. 
    
    4.3.Vervolgens rijst de vraag of de beoordelaars in redelijkheid tot de door hen toegekende scores hebben kunnen komen. Meer in het bijzonder gaat het om de scores die zijn toegekend aan Hudson voor de subgunningscriteria het “Plan van aanpak” (G2) en “Partnerschap met de gemeente Eindhoven”(G3). Hudson heeft daarvoor overwegend het cijfer 2 (“redelijk”) ontvangen en daardoor lager gescoord dan de “winnende” inschrijvers. 
    
    
      4.4. Dat Hudson lager heeft gescoord is volgens haar te wijten aan fouten in de beoordeling. Meest algemene fout is volgens Hudson dat de Gemeente in de beoordeling de te bereiken eindtermen onvoldoende aan bod heeft laten komen. Daarbij doelt Hudson op het feit dat de Gemeente offertes die blijk geven van innovatie en betrokkenheid hoger heeft  gewaardeerd dan offertes waarin die aspecten niet naar voren komen. Hudson stelt dat uit het bestek niet blijkt dat het opnemen van dergelijke aspecten tot een hogere score zou leiden. Die stelling treft geen doel. In het onderdeel van het bestek dat betrekking heeft op perceel 2 staat met vetgedrukte letters (pag. 13 van het bestek):
      “ NB In de Bijlage Modules Programma van Eisen wordt een uitgebreide beschrijving gegeven van de gewenste dienstverlening”.  
      In die bijlage staat onder het kopje “4.5. Participatiemodules OGO” (pag. 71 van het bestek) expliciet dat in deze module het aspect innovatie en betrokkenheid van de aanbieder een rol zal spelen. Daaruit blijkt voor de inschrijvende partijen genoegzaam dat innovatie en betrokkenheid van invloed zijn op de scores voor de participatiemodules OGO. In haar pleitnota heeft de Gemeente naar het oordeel van de rechter voldoende inzichtelijk gemaakt aan de hand van concrete voorbeelden hoe zij het aspect in de beoordeling heeft betrokken. Van onjuiste of onredelijke toepassing is niet gebleken. 
    
    
    
      4.5. Voorts stelt Hudson dat in een zestal gevallen door de Gemeente concrete fouten zijn gemaakt bij beoordeling van haar offerte. Het gaat om de beoordeling van een vijftal subgunningscriteria van het “Plan van aanpak” en één aspect van “ Partnerschap met de gemeente Eindhoven”. Hudson heeft puntsgewijs aangegeven waarom zij van mening is dat in de hierna te noemen gevallen aan haar een te lage score is toegekend. Maatgevend bij beantwoording van de vraag of door de Gemeente inderdaad te lage scores aan Hudson zijn toegekend, is of de beoordelaars in redelijkheid tot de door hen toegekende scores hebben kunnen komen. Van belang daarbij is het volgende: 
      - de offerte van Hudson sluit qua stramien en volgorde niet aan bij het bestek. De Gemeente heeft onweersproken gesteld dat daardoor de door haar te beoordelen onderdelen moeilijk zijn terug te vinden in de offerte. Hudson stelt op zich terecht dat bij de beoordeling de gehele offerte dient te worden betrokken, maar zulks laat onverlet dat het voor haar rekening en risico dient te komen als onderdelen redelijkerwijs niet kunnen worden teruggevonden omdat ze niet op de juiste plaats staan. 
      - De offerte van Hudson is niet toegesneden op de juiste doelgroep. Hudson heeft in haar offerte het accent gelegd op zowel de doelgroep Werk als OGO. De Gemeente heeft echter uitsluitend beoogd inburgeringstrajecten OGO aan te besteden. Dat onderscheid is in zoverre van belang, omdat het aangeboden inburgeringstraject voor beide doeloepen wezenlijk anders is. 
    
    
    
      4.6. Met inachtneming van het vorenstaande zal de rechter de door Hudson gestelde concrete fouten hieronder puntsgewijs bespreken. 
       Het gaat om de volgende gevallen:
      1. Beschrijving van uw netwerk en de plaatselijke locaties(s) waar de trajecten worden uitgevoerd;
      Hudson heeft hiervoor drie keer een 1 en één keer een 2 gekregen. De Gemeente heeft die relatief lage score verantwoord met de toelichting dat Hudson zich geen goed beeld heeft gevormd van de doelgroep, omdat de offerte teveel is gericht op Werk en te weinig op OGO. Hudsons stelling dat die kritiek onterecht is, faalt in het licht van hetgeen onder 4.5. is overwogen. 
      2. Beschrijving hoe u het taalprobleem opstelt per cliëntprofiel. Geef met voorbeelden en indicaties aan welke aantal uren en aantal dagdelen u wilt aanbieden
      De Gemeente stelt dat Hudson een lagere score heeft behaald omdat zij niet heeft aangegeven welk aantal uren en aantal dagdelen zij wenst aan te bieden. Dat dit niet in de offerte is opgenomen is door Hudson niet weersproken. Hudson heeft onvoldoende aangetoond dat de beoordelaars in redelijkheid niet tot de door hen toegekende scores hebben kunnen komen. 
      3. Kunt u aangeven in welke mate de inkoop van de drie participatiemodule noodzakelijk is voor de betreffende doelgroepen. Geef aan welke doelgroepen (ook binnen het perceel) hier het meeste of in mindere mate profijt van hebben (slagen examen, participatiedoel of verbeteren van zelfredzaamheid);
      Hudson heeft hiervoor een 3, twee keer een 2 en een 1 gescoord. De Gemeente heeft toegelicht dat Hudson lager heeft gescoord dan anderen, omdat zij het aanbod minder modulair aanbiedt, terwijl voor de Gemeente juist van belang is dat zij modulair kan inkopen, omdat modules gericht op werk worden ingekocht bij de reeds daarvoor gecontracteerde bedrijven. Ook hiervoor geldt dat Hudson onvoldoende heeft aangetoond dat die motivering van de Gemeente, gelet op de inhoud van de offerte, onjuist is.
      4. Hoe de aanbieder omgaat met de lesroosters voor werkende cliënten, re-integrerenden en ploegenwerkers;
      De Gemeente stelt dat Hudson op dit punt lager heeft gescoord, omdat zij avondlessen aanbiedt en daarmee onvoldoende rekening houdt met de doelgroep, te weten laagopgeleiden (OGO), voor wie avondlessen, het comprimeren van lesuren en het thuis leren via internet te hoog gegrepen zou zijn. Zij beschikken vaak niet eens over een computer en zelfstandig leren is geen optie, aldus de Gemeente. Mede gelet op hetgeen is overwogen onder 4.5. heeft Hudson naar het oordeel van de rechter onvoldoende aangetoond dat sprake is van een onredelijke beoordeling.
      5. De wijze van trajectbegeleiding: het aantal proactieve reportagemomenten met de trajectbegeleider.
      De Gemeente stelt dat Hudson niet de maximale score heeft behaald, omdat in haar offerte niet tot uiting komt wat Hudson voorstaat om de Gemeente op de hoogte te houden over cliënten die wel aanwezig zijn, maar bij wie om wat voor reden dan ook het traject niet soepel verloopt. Hudson heeft niet gesteld dat dit element wel in haar offerte is opgenomen.  Daarmee heeft de Gemeente de redelijkheid van haar beoordeling voldoende aangetoond. 
      6. Flexibiliteit
      Ook hier stelt de Gemeente dat de offerte van Hudson onvoldoende aansluit bij de doelgroep (OGO). De door Hudson voorgestane flexibiliteit (een open leercentrum, internetapplicatie en het comprimeren van lessen) past niet bij die doelgroep aldus de Gemeente. Dat zulks anders zou liggen is door Hudson onvoldoende aangetoond.   
    
    
    
      4.7. Meer in het algemeen wijst de rechter er op dat de beoordeling van de kwaliteit van leerprocessen en onderwijsmiddelen, gelijk in deze zaak aan de orde is, verregaand een beoordeling van professioneel-intellectuele “producten” inhoudt, welke producten met betrekking tot hun inhoudelijke kwaliteit vrijwel onmogelijk aan objectieve maatstaven zijn te toetsen. Voor intellectuele kwaliteit bestaan nu eenmaal geen normen, anders dan het subjectieve oordeel van de “peergroup”, waarbij regelmatig, naar de geschiedenis leert, dat wat door de peergroup aanvankelijk als ondeugdelijk werd verworpen, later waardevoller bleek dan werd aangenomen.  
      Niettemin hebben de Europese regelgevers en de Nederlandse wetgever het tegen betaling verwerven van dergelijke producten door overheden niet uitgesloten van de verplichting om daartoe een openbare aanbesteding uit te schrijven, daarmee klaarblijkelijk aanvaardend dat de daarbij te hanteren beoordelingen in hoge mate subjectief blijven en tot vormen van schijn-objectiviteit kunnen leiden. De onvermijdelijkheid daarvan is aanvaardbaar, mits de kansen voor inschrijvers maar gelijk blijven. Inschrijvers hebben daarom op dit en dergelijke terreinen een verregaande subjectiviteit in de beoordeling te aanvaarden, die daarmee nog geen willekeur is, ook al zal die grens soms niet eenvoudig zijn vast te stellen. Inschrijvers kunnen daarbij niet, gelijk Hudson in deze zaak in de kern stelt en betoogt, tegen de gunningsbeslissing opkomen op de grond dat de beoordeling wel erg subjectief is.  
    
    
    4.8. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat door de Gemeente fouten zijn gemaakt in de aanbestedingsprocedure, die een herbeoordeling rechtvaardigen. De vordering van Hudson zal derhalve worden afgewezen. 
    
    
      4.9. Hudson zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	251,00
      - salaris procureur	816,00
      Totaal	EUR                  1.067,00
    
      
    
      5. De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1. wijst de vorderingen af,
    
    5.2. veroordeelt Hudson in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EUR 1.067,00,
    
    5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2008.