ECLI:NL:RVS:2015:329, Raad van State, 11-02-2015, 201307911/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2015-02-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 7 december 2011 heeft het college [appellante] onder aanzegging van bestuursdwang gelast de hekwerken op de Boslaan nabij huisnummer [A] binnen twee weken na verzending van dit besluit te verwijderen en verwijderd te houden.

201307911/1/A3.
    Datum uitspraak: 11 februari 2015
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante A], gevestigd te Naaldwijk, gemeente Westland, mede namens haar vennoten [vennoot A] en [vennoot B], wonend te Naaldwijk, gemeente Westland,
    appellanten (hierna gezamenlijk en in enkelvoud: [appellante]),
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 24 juli 2013 in zaak nr. 12/8058 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Westland.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 7 december 2011 heeft het college [appellante] onder aanzegging van bestuursdwang gelast de hekwerken op de Boslaan nabij huisnummer [A] binnen twee weken na verzending van dit besluit te verwijderen en verwijderd te houden.
    
    Bij besluit van 5 juli 2012 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 24 juli 2013 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    [appellante] heeft nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 mei 2014, waar [appellante], bijgestaan door mr. J. Geelhoed, advocaat te Delft, en het college, vertegenwoordigd door mr. M. van ’t Veer, werkzaam bij de gemeente, bijgestaan door mr. J.C. van Strien, advocaat te Naaldwijk, zijn verschenen.
    
    Met toepassing van artikel 8:64, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft de Afdeling het onderzoek ter zitting geschorst teneinde het college in de gelegenheid te stellen een nieuw besluit op bezwaar te nemen en dit besluit naar de Afdeling toe te zenden.
    
    Bij besluit van 28 mei 2014 heeft het college [appellante] onder aanzegging van bestuursdwang gelast om binnen één dag na dagtekening van dit besluit de hekwerken op de Boslaan nabij huisnummer [B] te verwijderen en verwijderd te houden.
    
    Bij brieven van 2 juli en 31 oktober 2014 heeft [appellante] daarop gereageerd.
    
    De Afdeling heeft de zaak verder ter zitting van 11 november 2014 behandeld, waar [appellante], bijgestaan door mr. J. Geelhoed, advocaat te Delft, en het college, vertegenwoordigd door H.D.N. Prevoo, werkzaam bij de gemeente, bijgestaan door mr. J.C. van Strien, advocaat te Naaldwijk, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: de Wvw 1994) wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder wegen: alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten.
    
    Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wegenwet is deze wet uitsluitend van toepassing op openbare wegen.
    
    Ingevolge artikel 4, eerste lid, is een weg openbaar:
    
    I. wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest;
    
    II. wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende dien tijd is onderhouden door het Rijk, eene provincie, eene gemeente of een waterschap;
    
    III. wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbaren weg heeft gegeven.
    
    Ingevolge het tweede lid lijdt het onder I en II bepaalde uitzondering wanneer, loopende den termijn van dertig of van tien jaren, gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt, dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is.
    
    Ingevolge het derde lid kan dit kenbaar maken geschieden door het stellen van opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke, of door andere kenteekenen.
    
    Ingevolge artikel 49 wordt een weg, welke op de legger voorkomt, aangemerkt als te zijn openbaar onder geen andere dan de uit den legger blijkende beperkingen in het gebruik, tenzij bewezen mocht worden dat na de vaststelling van den legger of na de wijziging, waarbij de weg op den legger is gebracht, de weg heeft opgehouden openbaar te zijn.
    
    Ingevolge artikel 1:1, aanhef en onder a, van de Algemene Plaatselijke Verordening Westland 2010 (hierna: de Apv) wordt in deze verordening verstaan onder openbare plaats: een voor het publiek toegankelijke plaats, waaronder begrepen de weg als bedoeld onder b.
    
    Ingevolge die aanhef en onder b wordt in deze verordening verstaan onder weg: wegen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wvw 1994.
    
    Ingevolge artikel 2:10, eerste lid, aanhef en onder a, is het verboden een openbare plaats anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan, als het beoogde gebruik schade toebrengt aan de openbare plaats, gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de openbare plaats of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan, dan wel een belemmering kan vormen voor het doelmatig beheer en onderhoud van de openbare plaats.
    
    2. Het college heeft aan de in bezwaar gehandhaafde last ten grondslag gelegd dat [appellante] door het plaatsen van hekwerken op de Boslaan nabij huisnummer [A] in strijd met artikel 2:10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Apv de openbaarheid van de Boslaan belemmert. De Boslaan maakt volgens het college deel uit van woningbouwplan Floriëndaal en zal gaan dienen als ontsluiting voor fietsers en voetgangers en als ontsluiting voor hulpdiensten indien de normale toegang van de woonwijk is afgesloten.
    
    3. De rechtbank heeft overwogen dat de situatie inmiddels aldus is gewijzigd dat de hekwerken naar de Boslaan nabij huisnummer [B], derhalve naar gronden in eigendom van [appellante], zijn verplaatst en dat de last aldus dient te worden uitgelegd, dat daaronder ook moet worden begrepen de last om de hekwerken niet over een relatief geringe afstand te verplaatsen, waarbij de doorgang op de Boslaan nog steeds wordt belemmerd. Volgens de rechtbank was dit deel van de Boslaan reeds in 1932 voor een ieder toegankelijk en is dit in 1962 openbaar geworden.
    
    4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet zijn betoog heeft gevolgd dat de Boslaan nabij huisnummer [B] een eigen weg is en al jarenlang een niet-openbaar karakter heeft, zodat het college niet bevoegd was om handhavend op te treden.
    
    5. Ambtshalve overweegt de Afdeling het volgende.
    
    5.1. Gelet op de uitspraak van de Afdeling van 7 februari 2007 in zaak nr. 200606192/1, strekt artikel 2:10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Apv mede tot handhaving van de openbaarheid van wegen in de zin van de Wegenwet. Hoewel de Apv voor de uitleg van het begrip "weg" aansluit bij artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wvw 1994 is voor de beoordeling of artikel 2:10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Apv kan worden ingeroepen ter handhaving van de openbaarheid van de weg bepalend of de Boslaan een openbare weg is in de zin van de Wegenwet. Het college is immers slechts tot handhavend optreden jegens rechthebbenden op de weg wegens door hen aangebrachte belemmeringen van die openbaarheid, bevoegd indien daarmee het stelsel van de Wegenwet en de daarin vervatte waarborgen voor de rechthebbenden niet worden doorkruist.
    
    5.2. Ingevolge artikel 8:69, eerste lid, van de Awb doet de bestuursrechter uitspraak op grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. Het bij de rechtbank bestreden besluit ziet op de hekwerken die op de Boslaan nabij huisnummer [A] zijn geplaatst. Niet in geschil is dat dit deel van de Boslaan, dat eigendom is van de gemeente, openbaar is en dat het college derhalve in beginsel bevoegd was om ter plaatse op grond van artikel 2:10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Apv handhavend op te treden. Bij de beantwoording van de vraag of na het verplaatsen van de hekwerken nog steeds sprake is van overtreding van dat artikel, diende eerst te worden vastgesteld of dat deel van de Boslaan ook openbaar is. De rechtbank heeft, door te overwegen dat dit deel van de Boslaan in 1962 openbaar is geworden, niet onderkend dat bij haar geen besluit ter beoordeling voorlag dat ziet op de hekwerken die [appellante] naar de Boslaan nabij huisnummer [B], derhalve naar zijn eigen grond, heeft verplaatst. Het verdraagt zich niet met de in artikel 8:69, eerste lid, van de Awb neergelegde afbakening van de omvang van het geding dat de bestuursrechter in het kader van de toetsing van het in beroep bestreden besluit de reikwijdte van dat besluit uitbreidt. De rechtbank heeft dat niet onderkend.
    
    6. Het hoger beroep is reeds hierom gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling het volgende.
    
    7. Partijen hebben ter zitting bij de Afdeling te kennen gegeven uitsluitsel te willen hebben over de vraag of de Boslaan nabij huisnummer [B] een openbare weg is.
    
    De Afdeling heeft hierop het onderzoek ter zitting geschorst teneinde het college in de gelegenheid te stellen een nieuw besluit op bezwaar te nemen.
    
    Bij besluit van 28 mei 2014 heeft het college [appellante] onder aanzegging van bestuursdwang gelast om binnen één dag na dagtekening van dit besluit de hekwerken op de Boslaan nabij huisnummer [B] te verwijderen en verwijderd te houden. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat het bevoegd is om op grond van artikel 2:10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Apv handhavend op te treden, nu dit deel van de Boslaan reeds in 1932 voor een ieder toegankelijk was en in 1962 openbaar is geworden. Het college verwijst daartoe naar een overzichtskaart uit 1912, schriftelijke verklaringen van inwoners van de gemeente, een kaart behorende bij een bouwplan uit 1955, een topografische kaart uit 1976, een plankaart behorende bij een bestemmingsplan uit 1977 en een kaart behorende bij een wegenlegger uit 1980. Volgens het college is niet aannemelijk dat in de periode tussen 1932 en 1962, gedurende een tijdvak van tenminste één jaar ter plaatse kenbaar is gemaakt, dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is. Het bord met het opschrift "eigen weg" is eerst in het begin van de jaren 90 van de vorige eeuw geplaatst, derhalve ruim nadat de Boslaan een openbare weg is geworden, aldus het college.
    
    8. Dit wijzigingsbesluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, geacht mede onderwerp te zijn van het geding.
    
    9. [appellante] betoogt dat het college ten onrechte twee niet eerder overgelegde schriftelijke verklaringen van inwoners van de gemeente aan het besluit van 28 mei 2014 ten grondslag heeft gelegd. Deze verklaringen dienen volgens [appellante] wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te worden gelaten.
    
    9.1. [appellante] heeft ter zitting van 12 mei 2014 te kennen gegeven uitsluitsel te willen hebben over de vraag of de Boslaan nabij huisnummer [B] openbaar is. Hierop heeft de Afdeling het onderzoek ter zitting geschorst teneinde het college in de gelegenheid te stellen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Bij besluit van 28 mei 2014 heeft het college dat gedaan. [appellante] is in de gelegenheid gesteld om hierop te reageren. Dat heeft hij gedaan bij brieven van 2 juli en 31 oktober 2014 en ter zitting bij de Afdeling op 11 november 2014. Onder deze omstandigheden is er geen grond voor het oordeel dat de twee niet eerder overgelegde verklaringen wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing dienen te worden gelaten.
    
    Het betoog faalt.
    
    10. [appellante] betoogt dat het college, door zich op het standpunt te stellen dat de Boslaan reeds in 1932 voor een ieder toegankelijk was, heeft miskend dat de Boslaan in de 19e eeuw slechts diende als toegangsweg naar boerderij "De Boschwoning" en derhalve geen openbare weg was. [appellante] voert aan dat hoge eisen worden gesteld aan het bewijs op grond waarvan mag worden aangenomen dat de Boslaan nadien het karakter van een uitgangsweg heeft verloren en dat het college daartoe geen stukken heeft overgelegd. [appellante] bestrijdt voorts de juistheid van het standpunt van het college dat de Boslaan vanaf 1932 gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en in 1962 openbaar is geworden.
    
    10.1. Niet in geschil is dat de Boslaan in de 19e eeuw diende als toegangsweg naar boerderij "De Boschwoning" en destijds niet voor een ieder toegankelijk was. [appellante] voert terecht aan dat het college zijn standpunt, dat de Boslaan dit oorspronkelijke karakter reeds in 1932 had verloren, niet met bewijsstukken aannemelijk heeft gemaakt. De enkele stelling van het college dat vanaf "De Boschwoning" een ontsluiting is gerealiseerd richting Honselersdijk en dat de Boslaan werd gebruikt voor autoverkeer, maar met name als doorgaande fietsroute tussen Naaldwijk en Honselersdijk, is daartoe onvoldoende. Datzelfde geldt voor de enkele stelling van het college dat deze route bij de inwoners van de regio algemeen bekend was en dat het gebruik van deze fietsroute ongewijzigd bleef nadat de provinciale verbindingsweg in 1936 werd geopend. Voorts is voor het aantonen van de vrije toegankelijkheid van de Boslaan in 1932 evenzeer onvoldoende een overzichtskaart uit 1912 waarop de Boslaan als naamloze streep is weergegeven.
    
    10.2. Het college heeft geen, althans geen overtuigende bewijsstukken overgelegd op basis waarvan aannemelijk is te achten dat de Boslaan gedurende de periode van 1932 tot 1962 voor een ieder vrij toegankelijk is geweest. [appellante] voert terecht aan dat het college, door zich op het standpunt te stellen dat uit schriftelijke verklaringen van tien omwonenden blijkt dat de Boslaan toegankelijk was voor fietsers en voetgangers en aanvankelijk ook voor auto’s, heeft miskend dat acht van die verklaringen betrekking hebben op de periode na 1962, zodat die niet van betekenis kunnen zijn voor het onderhavige geschil. Datzelfde geldt voor de topografische kaart uit 1976, de plankaart behorende bij het bestemmingsplan van 1977 en een kaart behorende bij een wegenlegger van 1980. De schriftelijke verklaring van M. van den Berg, dat de Boslaan altijd een doorgaande weg is geweest, ziet slechts op de periode vanaf 1945 en derhalve niet op de gehele periode tussen 1932 en 1962. Bovendien is deze verklaring, evenals de verklaring van P.H. Vijverberg, dat de Boslaan vroeger een doorgaande weg was naar de Bospolder, onvoldoende concreet om met voldoende zekerheid vast te kunnen stellen gedurende welke periode de Boslaan een algemeen gebruikte route was. Verder is voor het aantonen van de toegankelijkheid van de Boslaan in de jaren 1932 tot 1962 onvoldoende dat de Boslaan op een kaart, behorende bij een bouwplan uit 1955, als een naamloze streep is weergegeven.
    
    10.3. De Afdeling is van oordeel dat het college derhalve niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Boslaan ter hoogte van nummer [B] in de jaren 1932 tot 1962 voor een ieder toegankelijk was en derhalve openbaar is geworden in de zin van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, van de Wegenwet.
    
    Het betoog slaagt.
    
    11. Tussen partijen is niet in geschil dat de Boslaan niet met vermelding van naam en nummer voorkomt op een wegenlegger, zodat de Boslaan ter hoogte van nummer [B] niet ingevolge artikel 49 van de Wegenwet openbaar is geworden. Voorts is gesteld noch gebleken dat dit deel van de Boslaan openbaar is geworden, omdat dit gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende die tijd is onderhouden door het Rijk, een provincie, gemeente of waterschap. Dit brengt met zich dat dit deel van de Boslaan ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, van de Wegenwet slechts openbaar is geworden als dat gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest.
    
    11.1. Nu het college, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Boslaan nabij huisnummer [B] in de periode van 1932 tot 1962 voor een ieder vrij toegankelijk was en derhalve openbaar is geworden, brengt dat mee dat dit deel van de Boslaan slechts openbaar is geworden als dat in een latere periode gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest.
    
    11.2. Het college heeft bij brief van 13 november 2012 te kennen gegeven dat de Boslaan reeds tientallen jaren vrij toegankelijk is geweest en gedurende deze periode als doorgaande openbare weg is gebruikt. Het college heeft daartoe onder meer tien schriftelijke verklaringen van inwoners van de gemeente overgelegd. Naar het oordeel van de Afdeling is op grond van deze verklaringen, in onderlinge samenhang bezien, aannemelijk dat de Boslaan sinds het begin van de jaren 70 van de vorige eeuw voor een ieder toegankelijk is geweest. De Afdeling overweegt dat tussen partijen evenwel niet in geschil is dat zich sinds het begin van de jaren 90 van de vorige eeuw een bord met het opschrift "eigen weg" aan het begin van de Boslaan bevindt. Dit betekent dat de in artikel 4, tweede lid, van de Wegenwet bedoelde uitzondering zich hier voordoet, nu gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse kenbaar is gemaakt, dat de Boslaan slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is. Nu de Boslaan nabij huisnummer [B] niet vanaf het begin van de jaren 70 van de vorige eeuw gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest, is dit deel van de Boslaan derhalve niet ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, van de Wegenwet openbaar geworden.
    
    11.3. Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk gemaakt dat de plaatsing door [appellante] van de hekwerken op de Boslaan nabij huisnummer [B] in strijd is met artikel 2:10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Apv en was het college niet bevoegd om [appellante] onder oplegging van bestuursdwang te gelasten de hekwerken te verwijderen en verwijderd te houden.
    
    12. Tussen partijen is niet meer in geding dat [appellante] aanvankelijk ten onrechte de Boslaan ter hoogte van nummer [A] heeft afgesloten; [appellante] heeft dit ook ongedaan gemaakt en het geschil tussen partijen heeft zich toegespitst op de situatie, rechtens, ter hoogte van nummer [B]. Daarvan uitgaande heeft [appellante] geen belang meer bij beoordeling van het beroep tegen het besluit van 5 juli 2012.
    
    12.1. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 5 juli 2012 niet-ontvankelijk verklaren. Het beroep tegen het besluit van 28 mei 2014 zal gegrond worden verklaard. Dit besluit komt wegens strijd met artikel 2:10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Apv voor vernietiging in aanmerking. Gelet op hetgeen onder 12. is overwogen, behoeft geen nieuw besluit op bezwaar te worden genomen.
    
    13. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 24 juli 2013 in zaak nr. 12/8058;
    
    III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Westland van 5 juli 2012, kenmerk 12-0052068, niet-ontvankelijk;
    
    IV. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Westland van 28 mei 2014, kenmerk 14-0170372, gegrond;
    
    V. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Westland van 28 mei 2014;
    
    VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Westland tot vergoeding van bij [appellante A], C.Ph.M. en J.E.M. [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep en het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.470,00 (zegge: veertienhonderdzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen;
    
    VII. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Westland aan [appellante A], C.Ph.M. en J.E.M. [appellante] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 478,00 (zegge: vierhonderdachtenzeventig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. T.E. Larsson-van Reijsen, griffier.
    
    w.g. Vlasblom w.g. Larsson-van Reijsen
    voorzitter griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 11 februari 2015
    
    344.