ECLI:NL:RBSGR:2006:AY6862, Rechtbank 's-Gravenhage, 09-02-2006, KG 05/1681
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Openbare aanbesteding. Begrip inschrijver art. 1.1 ARW en begrip onderneming.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 9 februari 2006,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 05/1681 van:
    
    
    
    
      de bouwcombinatie Van Boekel Zeeland B.V./Holland Milieutechniek B.V., bestaande uit: 
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van Boekel Zeeland B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Zeeland, gemeente Landerd,
      en
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Holland Milieutechniek B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Geldermalsen,
      eisers,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
      advocaat mr. L.C. van den Berg te Rotterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden,
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. P.F.C. Heemskerk,
      advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en N.A. Goldberg.
    
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 31 januari 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Op 3 oktober 2005 heeft een openbare aanbesteding plaatsgevonden door de Provincies Overijssel en Gelderland -namens gedaagde- van twee bestekken, genummerd 2005-15 en 2005-16. Het betreft een saneringsproject terzake van twee zogenoemde percelen -perceel Goor en perceel Harderwijk- waarbij op verschillende locaties asbesthoudende wegen, paden en erven worden gesaneerd. Van toepassing is de Richtlijn Diensten (Richtlijn 92/50/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG).
    
    1.2. De betreffende Inschrijvingsleidraad van 22 augustus 2005 vermeldt in paragraaf 3.1 dat het saneringsproject voor beide percelen is gesplitst in een vijftal (deel)aanbestedingen:
    
    
      a. de uitvoering;
      b. de uitvoering van laboratoriumwerkzaamheden;
      c. de verwerking van de met asbest vervuilde deelstromen;
      d. directievoering en processturing;
      e. milieukundige verificatie.
    
    
    1.3. Het onderhavig geschil ziet op de onder a. vermelde uitvoering terzake het perceel Goor. Daarbij gaat het onder meer om het afgraven en afvoeren van particuliere asbestwegen en het aanbrengen van schoon zand of puin en het weer verharden van deze wegen.
    
    1.4. De Inschrijvingsleidraad vermeldt in paragraaf 5.2 als volgt:
    
    
      "Het is inschrijver (en in geval van een combinatie alle deelnemers van de combinatie, zelfstandig of in wisselende samenstelling) toegestaan op meerdere aanbestedingen in het kader van de saneringsregeling asbestwegen 2e fase in te schrijven. Aan een inschrijver (en/of deelnemers aan een eventuele combinatie) zal echter maximaal één aanbesteding worden gegund. Zodra een inschrijver bij de beoordeling van de inschrijvingen voor één aanbesteding door de aanbestedende dienst als winnende inschrijver wordt gekwalificeerd, zullen alle inschrijvingen van die combinatie of van de deelnemers van die combinatie voor alle volgende aanbestedingen buiten beschouwing worden gelaten. 
      De aanbestedende dienst zal de aanbestedingen, zoals in paragraaf 3.1 van deze leidraad vermeld, in de navolgende volgorde beoordelen:
      1. De uitvoering
      2. Het verwerken
      3. De directievoering en processturing
      4. De laboratoriumwerkzaamheden
      Nota Bene: Gunning op beide percelen binnen één aanbesteding behoort uitdrukkelijk tot de mogelijkheden."
    
    
    1.5. Ingevolge het bepaalde in paragraaf 5.1 van de Inschrijvingsleidraad worden -kort gezegd- de inschrijvingen beoordeeld aan de hand van het criterium: "de laagste prijs".
    
    1.6.  Bij brief gedateerd op 15 december 2005 en verzonden op 16 december 2005 heeft gedaagde eisers meegedeeld dat -kort gezegd- gedaagde in de aanbesteding ter zake het perceel Goor het voornemen heeft om de opdracht te gunnen aan de combinatie A&G Milieutechniek/Jaartsveld Wegenbouw Oost B.V. om reden dat de inschrijving van laatstgenoemde de laagste prijs heeft, en dat de opdracht daarom niet aan eisers zal worden gegund. Daarbij is eisers meegedeeld dat zij bij het niet kunnen instemmen met het voornemen tot gunning, binnen een termijn van 15 dagen een kortgedingprocedure aanhangig kunnen maken. Voorts heeft gedaagde eisers in deze brief bericht dat in het kader van de aanbesteding van bestek 2005-17, perceel Goor, één van de inschrijvers gedaagde in kort geding heeft gedagvaard en dat gedaagde heeft besloten die opdracht niet op te dragen totdat de voorzieningenrechter in dat geschil uitspraak heeft gedaan. 
    
    1.7. Bij vonnis van 5 januari 2006 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank in de hierboven onder 1.6 aangeduide zaak ter zake de aanbesteding van bestek 2005-17 de vorderingen van de inschrijvers in die zaak tegen gedaagde afgewezen. Daarbij ging het om de hierboven onder 1.2 vermelde deelaanbesteding ter zake sub c. "de verwerking van de met asbest vervuilde deelstromen".
    
    1.8. De deelaanbesteding sub c van het onderhavige bestek is inmiddels gegund aan Grontmij Nederland B.V. (hierna: Grontmij). 
    
    2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    Eisers vorderen -zakelijk weergegeven- gedaagde te gebieden om de bieding van de combinatie A&G Milieutechniek/A&G Jaartsveld Wegenbouw Oost B.V. (hierna ook genoemd: A&G/Jaartsveld) terzijde te leggen alsmede gedaagde te verbieden om gevolg te geven aan het op 15 december 2005 ten aanzien van die combinatie geuite voornemen tot gunning en -indien gedaagde tot gunning mocht overgaan- tot gunning van het betreffende perceel aan enige andere inschrijver dan eisers, één en ander op verbeurte van een dwangsom.
    
    
      Daartoe voeren eisers onder meer het volgende aan. 
      Op grond van paragraaf 5.2 van de Inschrijvingsleidraad kan gedaagde de betreffende opdracht niet rechtsgeldig aan A&G/Jaartsveld gunnen. Grontmij, aan wie de opdracht ter zake de aanbesteding voor het bestek 2005-17 is gegund, maakt onderdeel uit van het Grontmij-concern dat 50% van de aandelen van A&G Milieutechniek (hierna ook genoemd: A&G) houdt. De bepaling in de Inschrijvingsleidraad beoogt immers te voorkomen dat meerdere aanbestedingen in één hand komen. Dit moet ook gelden voor verschillende vennootschappen uit hetzelfde concern, te meer waar het Grontmij-concern zich, getuige de website van A&G, uitdrukkelijk afficheert als deelnemer in A&G. Nu eisers de opvolgende inschrijvers in prijs zijn, zijn zij rechthebbenden op het werk, gelet op het feit dat de prijs feitelijk het enige gunningscriterium is.
    
    
    Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Gedaagde heeft als verweer aangevoerd dat eisers miskennen dat in de Inschrijvingsleidraad (zie hiervoor onder 1.4) een volgorde van beoordeling is opgenomen. Indien immers de stelling van eisers wordt gevolgd zou dit slechts tot gevolg hebben dat de inschrijving van Grontmij voor de derde deelaanbesteding buiten beschouwing gelaten had moeten worden. Naast dit formele verweer heeft gedaagde als inhoudelijk verweer aangevoerd dat eisers uitgaan van een onjuiste uitleg van het begrip 'inschrijver', waar zij stellen dat een inschrijving door A&G gelijk moet worden gesteld met een inschrijving door Grontmij. 
    
    3.2. De vraag waar het in deze zaak in wezen om gaat betreft de uitleg van de bepaling in de Inschrijvingsleidraad over het maar één keer gunnen aan dezelfde inschrijver en, in het voetspoor hiervan, of Grontmij en A&G aangemerkt dienen te worden als dezelfde inschrijver.
    
    3.3. Gedaagde heeft een organogram overgelegd waaruit blijkt dat A&G een dochter is van A&G Holding B.V., die zelf enerzijds voor 50% een dochter is van AVR Industrie N.V. en anderzijds voor 50% een dochter van Grontmij Beheer Reststoffenprojecten B.V.. Deze B.V. is op haar beurt een dochter van Grontmij Ontwikkeling & Exploitatie II Holding B.V.. Laatstgenoemde vennootschap is een zustervennootschap van Grontmij. De moeder van deze laatstgenoemde vennootschappen is Grontmij Holding B.V., die zelf een dochter is van Grontmij N.V.. Tussen partijen is niet in geschil dat het organogram een juiste weergave is van de betreffende concernverhoudingen. 
    
    3.4. Beide partijen hebben ter zitting gerefereerd aan een arrest van het hof Den Haag van 1 december 2005 waarbij onder meer de vraag aan de orde was of het gedaagde vrij staat om deelname aan een aanbesteding van meerdere vennootschappen uit één concern te beperken. Het hof heeft in die zaak geoordeeld dat, nu ter zake niets anders is bepaald, het begrip onderneming moet worden uitgelegd overeenkomstig hetgeen daaronder in het relevante maatschappelijk verkeer wordt verstaan, derhalve dat het moet gaan om een zelfstandig in het economisch verkeer opererende entiteit. Daarbij heeft het hof overwogen dat gesteld noch gebleken was dat de drie betreffende appellanten, ook al maken zij onderdeel uit van één concern, niet ieder voor zich als zodanig plegen op te treden en dat mede daarom geen van de appellanten van de selectie kon worden uitgesloten.
    
    3.5. De stelling van eisers is dat voor de Grontmij-vennootschappen geldt dat juist wél een zekere afhankelijkheid voortvloeit uit de concernverbanden alsmede dat deze verbondenheid voortvloeit uit aandeelhoudersverhoudingen, bestuursbevoegdheden of aansprakelijkheden. Geoordeeld wordt dat eisers hun stelling dat bestuursbevoegdheden of aansprakelijkheden binnen het Grontmij-concern maken dat A&G Milieutechniek niet onafhankelijk van Grontmij kan optreden, op geen enkele wijze hebben onderbouwd. De omstandigheid dat zij beiden binnen het Grontmij-concern (uiteindelijk) vallen onder één en dezelfde vennootschap (Grontmij Holding B.V.) is in dit verband onvoldoende. Hierbij is van belang dat vaststaat dat 50% van de aandelen in handen is van een vennootschap die buiten het Grontmij-concern staat.  Daarnaast hebben eisers niet onderbouwd dat binnen het bestuur van A&G desondanks sprake is van verderstrekkende bestuursbevoegdheden uitgeoefend namens het Grontmij-concern. Aldus is in het geheel niet aannemelijk geworden dat noch Grontmij noch A&G in het economisch verkeer ieder voor zich op van elkaar onafhankelijke wijze (kan) optreden. Eisers hebben ook anderszins niet aannemelijk gemaakt dat inschrijving door A&G/Jaartsveld gelijk valt te schakelen met inschrijving door Grontmij. Nu dit oordeel reeds met zich brengt dat de vordering van eisers niet voor toewijzing vatbaar is, behoeft het formele verweer van gedaagde hierna geen bespreking meer.
    
    
      3.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering zal worden afgewezen. 
      Eisers zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt eisers in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.060,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 244,-- aan griffierecht;
    
    bepaalt dat indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, daarover wettelijke rente is verschuldigd;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 9 februari 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.