ECLI:NL:GHSHE:2005:AU6636, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-10-2005, C0400974-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voor aansprakelijkheid van een werkgever voor fouten van zijn ondergeschikte op grond van 6:170 BW is (onder meer) vereist dat tussen de fout van de werknemer en de taak die de werkgever hem heeft opgedragen, voldoende verband bestaat. Ingevolge lid 1 van dit artikel dient de opdracht tot het verrichten van de bedoelde taak de kans op de fout objectief te hebben verhoogd, en dient de werkgever juridische zeggenschap te hebben over de gedragingen waarvan de fout deel uitmaakte. Dit functioneel verband dient blijkens vaste jurisprudentie ruim te worden opgevat en kan alleen dan niet worden aangenomen als de daad geheel los staat van de opgedragen werkzaamheden.
        Voor de betaling aan [medewerker BBO] van E. 15.000,-- door [geïntimeerde sub 1] is al wel enig bewijs aanwezig in de vorm van de bewijzen omtrent de kasopname door [geïntimeerde sub 1] op 26 juni 2002 en de vermelding "voldaan per kas op 26 juni 2002", onder de factuur van die datum (producties 6 en 7 bij dagvaarding). Voor de betaling door [geïntimeerde sub 2] is enig bewijs aanwezig in de vorm van het bewijs van een kasopname op 2 september 2002 van E. 6.000,-- en de vermelding onder de factuur van 2 september 2002 dat een aanbetaling van E. 7.000,-- contant die dag zal volgen (producties 12 en 13 dagvaarding). Het hof oordeelt echter dat dit nog onvoldoende bewijs oplevert, zodat [geïntimeerden] overeenkomstig hun aanbod zullen worden toegelaten nader bewijs van de betalingen van E. 15.000,-- resp. E. 7.000,-- contant aan [medewerker BBO], te leveren.

typ. ML
      rolnr. C0400974/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 18 oktober 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap BOUWSERVICE BENELUX OUDENBOSCH B.V.,
      statutair gevestigd te Zevenbergen, gemeente Moerdijk, 
      kantoorhoudende te Oudenbosch, gemeente Halderberge,
      appellante bij exploot van dagvaarding van 12 juli 2004,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1],
         wonende te [woonplaats],
      2. [geïntimeerde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 14 april 2004 tussen appellant - BBO - en [directeur BBO] als gedaagden en geïntimeerden - tezamen te noemen [geïntimeerden], afzonderlijk resp. [geïntimeerden] - als eisers.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 122005 HA ZA 03-1155)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft BBO zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerden] en veroordeling van [geïntimeerden] tot terugbetaling van hetgeen BBO ter uitvoering van het vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      De grieven 1 en 2 zijn gericht tegen het voorbij gaan door de rechtbank aan de betwisting door BBO dat [geïntimeerden] f 15.000,-- resp. f 7.000,-- aan [medewerker BBO] hebben betaald.
      De grieven 3 en 4 betreffen het oordeel van de rechtbank dat aan de vereisten van art. 6:170 BW is voldaan.
      In grief 5 wordt bestreden het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde sub 1] het bedrag van f 15.000,-- uit eigen zak heeft betaald.
      Grief 6 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van het door BBO gedane beroep op eigen schuld.
      Grief 7 houdt in dat de rechtbank de vordering met rente ten onrechte heeft toegewezen.
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In r.o. 1 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze overweging is niet bestreden. de door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.  
    
    
      4.2.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      BBO heeft van 25 februari 2002 tot 13 september 2002 een zekere [medewerker BBO] (verder: [medewerker BBO]) in dienst gehad als commercieel buitendienstmedewerker (productie 3 conclusie van antwoord). 
      4.2.2. In juni 2002 heeft [geïntimeerde sub 1] met BBO contact opgenomen in verband met voorgenomen verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning. In 1992 had BBO ook al werkzaamheden voor [geïntimeerde sub 1] verricht, waarvoor de betalingen per bank zijn gedaan (productie 1 conclusie van antwoord). Namens BBO heeft [medewerker BBO] [geïntimeerde sub 1] bezocht en hem een visitekaartje (productie 8 inleidende dagvaarding) overhandigd. [medewerker BBO] heeft een orderbevestiging opgemaakt op briefpapier van BBO (totale werkzaamheden incl. BTW E. 27.255,75) en deze op 26 juni 2002 persoonlijk aan [geïntimeerde sub 1] overhandigd (productie 5 dagvaarding). 
      [geïntimeerde sub 1] heeft deze order voor akkoord ondertekend. Dezelfde dag heeft [medewerker BBO] aan [geïntimeerde sub 1] een rekening overhandigd, gericht aan [bedrijf geïntimeerden] (het bedrijf van [geïntimeerden]) en gedateerd 26 juni 2002, met een andere werkomschrijving en voor een bedrag van E. 14.999,97 incl. BTW (productie 6 dagvaarding). [geïntimeerde sub 1], doch BBO betwist, dat hij dat bedrag (afgerond op E. 15.000,--) die dag contant aan [medewerker BBO] heeft betaald. Op deze rekening staat bijgetypt "Voldaan per kas op 26 juni 2002." met de handtekening van [medewerker BBO]. De tenaamstelling en de afwijkende werkomschrijving op deze rekening dienden er enkel toe om de BTW over de kosten van de verbouwingswerkzaamheden aan het woonhuis van [geïntimeerde sub 1] te kunnen aftrekken. [geïntimeerde sub 1] heeft E. 15.000,-- opgenomen van de rekening van zijn BV (dagvaarding sub 13, productie 7 bij dagvaarding, memorie van antwoord sub 56). [medewerker BBO] heeft het bedrag van E. 15.000,-- niet afgedragen aan BBO.
      [medewerker BBO] heeft voor BBO een tweede, niet aan [geïntimeerde sub 1] verzonden orderbevestiging d.d. 8 juli 2002, voorzien van een door [medewerker BBO] vervalste handtekening van [geïntimeerde sub 1], opgemaakt (productie 9 dagvaarding) met daarbij een evenmin aan [geïntimeerde sub 1] verzonden factuur van 8 juli 2002 ad E. 657,98 voor de aanvraag van een vergunning. BBO heeft [geïntimeerde sub 1] op 20 augustus 2002 een herinnering gestuurd in verband met het onbetaald blijven van deze factuur (productie 10 dagvaarding). [geïntimeerde sub 1] heeft dat bedrag vervolgens per bank aan BBO overgemaakt. Eveneens op 20 augustus heeft [medewerker BBO] ten kantore van BBO contant een bedrag van E. 660,-- gedeponeerd dat hij zei van [geïntimeerde sub 1] ontvangen te hebben voor de kosten van de vergunning.
      4.2.3. Ook [geïntimeerde sub 2] heeft met BBO contact opgenomen voor het laten uitvoeren van bouwwerkzaamheden. [medewerker BBO] is begin juli 2002 bij [geïntimeerde sub 2] geweest. Op 17 juli 2002 heeft [medewerker BBO] op briefpapier van BBO per fax aan [geïntimeerde sub 2] een offerte gedateerd 8 juli 2002 ten bedrage van E. 20.008,53 incl. BTW gestuurd (productie 11 dagvaarding. Na enkele wijzigingen is [medewerker BBO] met een tweede orderbevestiging ad E. 16.065,00 gedateerd 2 september 2002 naar [geïntimeerde sub 2] gegaan (productie 12 dagvaarding). [geïntimeerde sub 2], doch BBO betwist, dat hij vervolgens aan [medewerker BBO] op diens verzoek een contante aanbetaling heeft gedaan van E. 7.000,--, welk bedrag [medewerker BBO] eveneens niet aan BBO heeft afgedragen. Op de orderbevestiging staat vermeld: "Op 2-9-2002 volgt een aanbetaling van E. 7.000,00 contant...." met een handtekening "Voor akkoord" van [geïntimeerde sub 2]. 
      4.2.4. Nadat - naar aanleiding van de dubbele betaling van de vergunningkosten van [geïntimeerde sub 1] - door BBO oplichting door [medewerker BBO] was geconstateerd, is [medewerker BBO] op 13 september 2002 door BBO ontslagen. [medewerker BBO] heeft het ontslag aanvaard (productie 2 conclusie van antwoord) en is op 18 september 2002 overleden (productie 4 conclusie van antwoord).
      4.2.5. BBO heeft op 18 maart 2003 een bedrag van E. 1.315,96 (twee maal E. 657,98) aan [geïntimeerde sub 1] terugbetaald.
      4.2.6. BBO heeft geen werkzaamheden voor [geïntimeerden] uitgevoerd.
    
    
    
      4.3. [geïntimeerden] hebben BBO (met haar directeur [directeur BBO]) bij exploot van 23 juni 2003 gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van E.16.201,50 aan [geïntimeerde sub 1] en van E. 7.242,98 aan [geïntimeerde sub 2], met wettelijke rente en proceskosten. Zij baseren hun vordering allereerst op een overeenkomst tussen hen en BBO en voorts op art. 6:170 BW.
      De rechtbank heeft de grondslag van art. 6:170 BW aanvaard en BBO veroordeeld tot betaling van E. 15.543,52 (na aftrek van E.657,98) aan [geïntimeerde sub 1] en van E. 7.242,98 aan [geïntimeerde sub 2], met wettelijke rente en met veroordeling van BBO in de proceskosten.
    
    
    
      4.4. Het hof zal eerst de vijfde grief van BBO behandelen.
      Daarin betoogt BBO dat [geïntimeerde sub 1] niet ontvankelijk verklaard moet worden aangezien niet hij maar [bedrijf geïntimeerden] de schuldenaar van de factuur van 26 juni 2002 was zodat alleen deze B.V. het contant betaalde bedrag - als daarvan sprake is - zou kunnen terugvorderen.
      Dit standpunt wordt door het hof verworpen.
      BBO heeft niet betwist dat de order in feite betrekking had op werkzaamheden aan het woonhuis van [geïntimeerde sub 1]. BBO heeft ook niets gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [geïntimeerde sub 1] met [medewerker BBO] niet voor zichzelf heeft gesproken, maar in zijn hoedanigheid van directeur van [bedrijf geïntimeerden] De omstandigheid dat een gefingeerde rekening is opgemaakt teneinde de BTW te kunnen aftrekken, brengt niet mee dat daardoor [bedrijf geïntimeerden] in plaats van [geïntimeerde sub 1] de contractspartij van BBO werd. [geïntimeerde sub 1] blijft mitsdien degene die - als diens vordering op BBO voor het overige slaagt - gerechtigd is terugbetaling van het bedrag van 
      E. 15.000,-- te vorderen.
    
    
    
      4.5.1. Het hof gaat er voorlopig veronderstellenderwijs van uit dat [geïntimeerden] bedragen van E. 15.000 en E. 7.000 contant aan [medewerker BBO] hebben voldaan. Nu als onvoldoende betwist vaststaat dat [medewerker BBO] deze bedragen in elk geval niet aan BBO heeft afgedragen, pleegde [medewerker BBO] dusdoende een onrechtmatige daad jegens [geïntimeerden].
      4.5.2. Voor aansprakelijkheid van een werkgever voor fouten van zijn ondergeschikte op grond van 6:170 BW is (onder meer) vereist dat tussen de fout van de werknemer en de taak die de werkgever hem heeft opgedragen, voldoende verband bestaat. Ingevolge lid 1 van dit artikel dient de opdracht tot het verrichten van de bedoelde taak de kans op de fout objectief te hebben verhoogd, en dient de werkgever juridische zeggenschap te hebben over de gedragingen waarvan de fout deel uitmaakte. Dit functioneel verband dient blijkens vaste jurisprudentie ruim te worden opgevat en kan alleen dan niet worden aangenomen als de daad geheel los staat van de opgedragen werkzaamheden.
      In het onderhavige geval stelde de positie die [medewerker BBO] bij BBO bekleedde hem in staat om met behulp van zaken waarover hij bij BBO kon beschikken - orderformulieren, rekeningen, algemene voorwaarden, faxapparatuur, visitekaartjes, stempels - en door de vrijheid waarmee hij buiten kantoor met klanten kon overleggen, klanten van BBO op te lichten zoals hij heeft gedaan. BBO erkent dat het tot de taak van [medewerker BBO] behoorde om potentiële klanten te bezoeken (mvg sub 5) zodat vastgesteld kan worden dat de oplichting plaatsvond in het kader van het verwerven van opdrachten voor BBO. Over dit soort werkzaamheden - het verwerven van opdrachten - had BBO in het algemeen zeggenschap over [medewerker BBO]. Dat [medewerker BBO] niet bevoegd zou zijn geweest tot het aannemen van contante betalingen en/of tot het vertegenwoordigen van BBO, zoals BBO stelt (o.a. cva sub 16), volgt niet zonder meer uit de tekst van de arbeidsovereenkomst van [medewerker BBO]. Voor [geïntimeerden] was zulks bovendien niet in het handelsregister na te zien. Dat [geïntimeerden] (wellicht) [medewerker BBO] te gemakkelijk geloofd hebben is een aspect dat in het kader van het beroep van BBO op eigen schuld nader aan de orde zal komen.
      Op deze gronden falen de grieven 3 en 4.
    
    
    
      4.6. Met grief 6 betoogt BBO dat [geïntimeerden] dermate onverstandig hebben gehandeld dat eventuele schade voor hun rekening behoort te blijven.
      Naar het oordeel van het hof slaagt deze grief.
      In elk geval ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] geldt, dat bij eerdere opdrachten aan BBO van een contante vooruitbetaling geen sprake was geweest. Mede gelet op de hoogte van de door [medewerker BBO] gevraagde contante betalingen had het op de weg van [geïntimeerden] gelegen dit even na te gaan bij BBO, hetgeen zeer eenvoudig met een telefoontje had kunnen geschieden. Deze goedgelovigheid dient voor hun rekening te komen in die zin, dat naar het oordeel van het hof 35% van hun schade voor hun eigen rekening behoort te blijven.
    
    
    
      4.7. Met de grieven 1 en 2 heeft BBO haar verweer, dat [geïntimeerden] geen bedragen van E. 15.000,-- resp. E. 7.000,-- aan [medewerker BBO] hebben betaald, herhaald. De grieven slagen in zoverre, dat het juist is dat de rechtbank dit verweer ten onrechte onbesproken heeft gelaten. Of het verweer ook slaagt, is daarmee echter nog niet gezegd.
      Voor de betaling aan [medewerker BBO] van E. 15.000,-- door [geïntimeerde sub 1] is al wel enig bewijs aanwezig in de vorm van de bewijzen omtrent de kasopname door [geïntimeerde sub 1] op 26 juni 2002 en de vermelding "voldaan per kas op 26 juni 2002", onder de factuur van die datum (producties 6 en 7 bij dagvaarding). Voor de betaling door [geïntimeerde sub 2] is enig bewijs aanwezig in de vorm van het bewijs van een kasopname op 2 september 2002 van E. 6.000,-- en de vermelding onder de factuur van 2 september 2002 dat een aanbetaling van E. 7.000,-- contant die dag zal volgen (producties 12 en 13 dagvaarding). Het hof oordeelt echter dat dit nog onvoldoende bewijs oplevert, zodat [geïntimeerden] overeenkomstig hun aanbod zullen worden toegelaten nader bewijs van de betalingen van E. 15.000,-- resp. E. 7.000,-- contant aan [medewerker BBO], te leveren.
      De grieven 1 en 2 worden mitsdien aangehouden.
    
                           
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    draagt [geïntimeerden] op te bewijzen dat [geïntimeerde sub 1] op of omstreeks 26 juni 2002 aan [medewerker BBO] contant een bedrag van E. 15.000,-- heeft betaald en dat [geïntimeerde sub 2] op of omstreeks 2 september 2002 aan [medewerker BBO] een bedrag van E. 7.000,-- contant heeft betaald;
    
    bepaalt, voor het geval [geïntimeerden] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M.A. de Groot-Van Dijken als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 1 november 2005 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen in de periode januari en februari 2006;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerden] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerden] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 18 oktober 2005 en ondertekend door de griffier en de rolraadsheer.
    
    
    	griffier			rolraadsheer