ECLI:NL:RBDOR:2008:BG8801, Rechtbank Dordrecht, 24-12-2008, 70485 / HA ZA 07-2364
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bij operatief verwijderen van een goedaardig vetgezwel uit de hals wordt de zenuw geraakt en treedt letsel (neuropraxie ) op. Het ziekenhuis is niet aansprakelijk want de operatie is juist uitgevoerd. Welliswaar heeft de chirurg niet vermeld dat risico op zenuwletsel bestond, maar niet aannemelijk is dat daardoor schade is onstaan. Vordering afgewezen.

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer: 70485 / HA ZA 07-2364
    
    vonnis van de enkelvoudige kamer van 24 december 2008
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat: mr. T.K.B. Eskes, te Dordrecht,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      Stichting Albert Schweitzer Ziekenhuis,
      gevestigd te Dordrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. V.J. Groot, te Dordrecht.
    
    
    
    1.	Het procesverloop
    
    
      De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
      dagvaarding van 4 juni 2007,
      conclusie van antwoord,
      tussenvonnis van 15 augustus 2007 en de daarin genoemde stukken,
      proces-verbaal van comparitie van 14 februari 2008 en de daarin genoemde stukken,
      conclusie van repliek,
      conclusie van dupliek,
      de door beide partijen overgelegde producties.
    
    
    Door een noodzakelijke herverdeling van werkzaamheden wordt dit vonnis niet gewezen door de rechter ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden.
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    2.1	Eiser is op 6 oktober 2000 door zijn huisarts wegens een zwelling in de hals verwezen naar een aan gedaagde verbonden chirurg (verder te noemen de chirurg).
    
    2.2	Op 12 oktober 2000 vond het eerste consult bij de chirurg plaats. Op 16 oktober 2000 is echografisch onderzoek gedaan. Uit dit onderzoek bleek dat sprake was van een lipoom (goedaardig vetgezwel) van twee bij twee cm. De uitslag van dit onderzoek is op 19 oktober 2000 door de chirurg met eiser besproken. Diezelfde dag heeft de chirurg poliklinisch het gezwel onder plaatselijke verdoving operatief verwijderd.
    
    2.3	In december 2000 heeft de chirurg eiser weer gezien omdat eiser moeite had zijn rechterarm te heffen. De chirurg constateerde atrofie van de musculus trapezius rechts en concludeerde dat tijdens de ingreep van 19 oktober 2000 de nervus accessorius moest zijn geraakt danwel beschadigd was. Met de diagnose neuropraxie (beschadiging van de zenuw) van de nervus accessorius werd eiser doorverwezen naar de neuroloog. Deze schreef fysiotherapie voor.
    
    2.4	Bij brief van 11 januari 2001 heeft de advocaat van eiser gedaagde aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en de te lijden schade.
    
    2.5	Partijen hebben gezamenlijk de chirurg dr. P. Leguit verzocht een onafhankelijk onderzoek te doen op basis van vragen die in overleg tussen partijen zijn geformuleerd. Hij heeft zijn bevindingen in een rapport van 22 maart 2005 neergelegd.
    
    2.6	Bij een tussen partijen op tegenspraak gewezen beschikking van 26 april 2006 van deze rechtbank is een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen, waarbij dr. K.J. Bongers (chirurg) als deskundige is benoemd. Dr. Bongers heeft zijn rapport op 9 augustus 2006 ter griffie gedeponeerd.
    
    
      3.	De vordering
      Eiser vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      a.	voor recht wordt verklaard dat gedaagde aansprakelijk is voor de door eiser geleden en nog te lijden schade als gevolg van de operatie;
      b.	gedaagde wordt veroordeeld aan eiser te betalen de geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 oktober 2000, althans vanaf de datum van aansprakelijkstelling, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
      c.	gedaagde wordt veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
    
    
      Aan zijn vordering legt eiser het volgende ten grondslag.
      Gedaagde is als ziekenhuis aansprakelijk is voor de tekortkomingen van de chirurg. De chirurg heeft niet de zorg van een goed hulpverlener in acht genomen. Eiser verwijt de chirurg het volgende:
      I.	De chirurg heeft eiser niet gewezen op de aan de operatie verbonden risico’s.
      II.	De chirurg heeft niet minutieus uiteengezet hoe hij de operatie heeft uitgevoerd, zodat niet aan de verzwaarde informatieplicht is voldaan. Aangenomen moet dus worden dat de chirurg onzorgvuldig heeft gehandeld.
      Eiser lijdt schade door de tekortkomingen.
    
    
    
      Het verweer
      De conclusie van gedaagde strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van eiser in de kosten van het geding met daarover de wettelijke rente vanaf 14 dagen na wijzen van het vonnis. 
    
    
    Op het verweer van gedaagde wordt hieronder zonodig nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling van het geschil
    
    4.1	Tussen eiser en gedaagde bestond een geneeskundige behandelingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:446 BW. De verrichting waarover eiser nu procedeert heeft plaatsgevonden in het ziekenhuis van gedaagde. Indien de chirurg tekort is gekomen in de nakoming van de hiervoor genoemde overeenkomst is gedaagde daarvoor (mede) aansprakelijk (art. 7:462 BW).
    
    4.2	ad 3 I informatieplicht
    
    4.2.1	Gedaagde voert aan dat de chirurg gewoonlijk uitdrukkelijk met patiënten bespreekt dat het risico bestaat dat zenuwletsel ontstaat, maar dat de chirurg zich niet kan herinneren of hij dit ook tegen eiser heeft gezegd. Vast staat dat uit de status niet blijkt dat eiser is geïnformeerd. Gedaagde leidt uit het feit dat eiser toestemming heeft gegeven voor de operatie af dat aannemelijk is dat de risico’s zijn besproken (conclusie van antwoord onder 20). 
    
    4.2.2	Indien een stelling niet voldoende wordt betwist, moet deze in een procedure als vaststaand worden aangenomen (art. 149 Rv). Hoewel waardering kan worden opgebracht voor de chirurg, die naar eer en geweten verklaart dat hij niet meer precies weet wat hij tegen eiser heeft gezegd, moet op grond van deze stellingname worden geoordeeld dat als onvoldoende betwist vast staat dat eiser niet over de risico’s van de ingreep is geïnformeerd. Uit het feit dat eiser toestemming heeft gegeven voor de operatie kan niet worden afgeleid dat hij daarmee ook de daaraan verbonden risico’s kende.
    
    
      4.2.2	Gelet op de rapporten van Leguit en Bongers dient een chirurg bij operaties als deze de patiënt te wijzen op de kans op zenuwletsel. De door eiser opgevoerde deskundige Buskens meent dat normaliter niet op deze risico’s wordt gewezen. Zoals onder 4.3.5 zal worden overwogen komt aan de mening van deze deskundige minder gewicht toe. 
      De rechtbank neemt de conclusie van Leguit en Bongers over en maakt die tot de hare. Het niet informeren van de patiënt over de kans op zenuwletsel moet dus als een tekortkoming van de chirurg worden aangemerkt.
    
    
    4.2.3	Er dient causaal verband te bestaan tussen de tekortkoming en de (gestelde) schade. Daartoe dient eiser dient te stellen en zonodig te bewijzen dat hij, indien hij op een duidelijke wijze was geïnformeerd over het risico aan de behandeling, als redelijke patiënt in de gegeven omstandigheden niet gekozen zou hebben voor deze behandeling en/of dat hij onder de gegeven omstandigheden om redenen van persoonlijke aard niet voor deze behandeling zou hebben gekozen. 
    
    
      4.2.4	Eiser stelt aanvankelijk (dagvaarding onder 30) dat hij zou hebben afgewacht indien hij de risico’s zou hebben gekend. Later stelt hij (repliek onder 7) in dit verband het volgende.
      Het gaat om een niet medisch geïndiceerde ingreep. Er waren alternatieve methoden van onderzoek en er was een andere behandeling mogelijk. Eiser had geen pijnklachten, alleen zijn boordje zat wat strak, en de klachten bestonden nog maar 2 à 3 maanden.
      Als hij geweten had wat de risico’s waren had hij niet voor deze risicovolle operatie gekozen. Ook niet enige tijd later.
    
    
    
      4.2.5	Gedaagde voert daartegen het volgende aan.
      Eiser had last van de zwelling. De chirurg heeft wel alternatieven met eiser besproken, hetgeen blijkt uit eisers verklaring ter comparitie. De kans op deze complicatie is niet groot; de chirurg doet al 25 jaar gemiddeld twee van dergelijke operaties per jaar en dit is de eerste keer dat hij deze complicatie tegenkwam. 
    
    
    
      4.2.6	Leguit merkt in dit verband, voor zover thans van belang, op:
      “(…) Was er een medische noodzaak om chirurgisch in te grijpen?
      Dit is enigszins discutabel. De betrokken afwijking bestond volgens de huisarts pas twee tot drie maanden en de klachten waren relatief gering. Bij echografisch onderzoek werd eerder tot een lipoom dan tot een lymfoom geconcludeerd. Men had, zeker in de hals, kunnen  overwegen om allereerst een diagnostische punctie te laten verrichten. Evenwel zoals eerder gezegd leidt deze diagnostiek in dit ziekenhuis veelal niet tot een conclusieve diagnose en wordt uiteindelijk toch tot extirpatie overgegaan. Derhalve is de gevolgde gang van zaken goed verdedigbaar en zeker niet verwijtbaar.
      Een andere mogelijkheid is dat men allereerst enige tijd een exspectative houding aanneemt en enige tijd wacht. Evenwel bij een ongeruste patiënt die bovendien ook nog last heeft van de zwelling is dit niet altijd even goed uitvoerbaar. Zo ook hier.
      De directe noodzaak wordt enerzijds gevormd doordat het stellen van een conclusieve diagnose op niet invasieve manier in het desbetreffende ziekenhuis veelal niet goed mogelijk is. Anderzijds door de ongerustheid van patiënt die bovendien ook last van de zwelling aangeeft (i.e. knellend gevoel bij het boordje).(…)
      Uit mijn eigen praktijk zijn mij patiënten bekend die na informatie omtrent risico’s en complicaties om die reden in eerste instantie van een operatie afzagen. In voorkomende gevallen werd dan tot verdere niet-invasieve diagnostiek besloten, dan wel afgewacht. Evenwel is het zo dat deze patiënten bij gebleken noodzaak uiteindelijk naderhand toch instemden tot een operatie (…)
      Relevante literatuur (…) toont aan dat er in 3-10% kans is op een n.accesoriusletsel hetgeen inhoudt een doorsnijding met blijvende afwijkingen. In dit geval is er sprake van een neuropraxie en hieromtrent zijn geen gegevens bekend. Indien men een schatting wil extrapoleren uit bovengenoemde gegevens dat zal een tijdelijke beschadiging een iets hoger aantal aangeven en dus meer dan 10%.(…)”
    
    
    
      4.2.7	Bongers merkt in zijn rapport in dit verband het volgende op:
      “(…) Daar er bij echografie een zwelling was gevonden van 20x20x3 mm, er geen aanwijzingen waren voor meerdere lymfomen had men ook af kunnen wachten en patiënt terug bestellen op de polikliniek na 6 weken tot 3 maanden om te kijken of er veranderingen waren opgetreden. Verder had men mogelijk iets meer informatie kunnen krijgen door het verrichten van een cytologische punctie. Vaak is het echter zo dat het aandringen van patiënt om te weten wat er precies aan de hand is, doet besluiten sneller tot een ingreep over te gaan en de zwelling te verwijderen voor pathologisch-anatomisch onderzoek. Echter een harde medische noodzaak tot een ingreep bij deze patiënt is, wanneer men gegevens over echo, bloed en cytologie heeft, niet aanwezig. (…)
      Risico’s die bij een dergelijke ingreep behoren zijn dezelfde risico’s die bij iedere operatieve ingreep kunnen plaatsvinden zoals bloeding, infectie etc. Als extra risico is bij operaties in dit gebied een (be)schadiging van de nervus accessorius aanwezig. (…)
      	In de literatuur wordt gesproken van 3-10% kans op doorsnijding. Men mag er dan denk ik van uit gaan dat een zeker net zo hoog percentage een kans op uitrekking danwel neuropraxie van de zenuw geeft.” 
    
    
    
      4.2.8	De beide deskundigen geven een genuanceerd antwoord op de vraag of de uitgevoerde operatie medisch noodzakelijk was. In feite had evengoed afgewacht kunnen worden, zodat de noodzaak niet heel groot was. De risico’s op zenuwletsel schatten de deskundigen in op 3 tot (iets meer dan) 10%.
      De rechtbank neemt deze conclusie over en maakt die tot de hare. 
    
    
    
      4.2.9	Vast staat dat eiser van de chirurg te horen heeft gekregen dat het gezwel niet kwaadaardig was en dat hij kon kiezen: opereren of afwachten. Dit laatste volgt uit de eigen verklaring van eiser ter terechtzitting. 
      Leguit en Bongers hebben eiser gezien. Leguit achtte afwachten voor eiser een minder goed alternatief omdat eiser ongerust was en last had van de zwelling. Bongers merkt over eiser op dat hij een onrustige indruk maakt. Kennelijk schatten zij eiser in als iemand die niet makkelijk zou hebben afgewacht. Van eiser had, zeker na zijn wijziging van stellingname en zijn destijds bestaande ongerustheid, mogen worden verwacht dat hij duidelijk stelt en onderbouwt dat hij destijds gekozen zou hebben zich niet te laten opereren als hij vooraf geweten zou hebben dat zo’n 3 tot 10% kans bestaat op (tijdelijk) zenuwletsel. De wetenschap (achteraf) over wat eiser werkelijk is overkomen moet daarbij buiten beschouwing blijven. Het feit dat hij de operatie risicovol noemt, duidt er op dat niet het door de deskundigen genoemde percentage maar de wetenschap achteraf hem tot deze conclusie brengt. 
      Eiser heeft zijn (summiere) stellingen onvoldoende onderbouwd tegenover de gemotiveerde betwisting door gedaagde. Niet aannemelijk kan worden geacht dat eiser, als hij wel geïnformeerd zou zijn over de risico’s van de ingreep, van de operatie zou hebben afgezien. Tussen de tekortkoming en eventuele schade bestaat dan ook geen causaal verband.
    
    
    ad 3 II uitvoeren van de operatie.
    
    
      4.3.1.	Gedaagde heeft bij conclusie van antwoord een verslag van de chirurg overgelegd (prod. 2), waarin deze het verloop van de operatie als volgt omschrijft:
      “(…) Wat betreft de techniek van opereren kan ik mededelen dat behoudens de incisie tot op het kapsel van de afwijking er voornamelijk stomp werkend (dwz. met een prepareerschaartje spreidend) de afwijking als het ware uit haar omgeving wordt losgemaakt. De toe- en afvoerende vaatsteel worden dan afgeklemd en onderbonden na doorneming.
      Dat bij een dergelijke techniek compressie van de zenuw is geweest, is duidelijk (…)”
    
    
    
      Ter comparitie was de chirurg aanwezig en hij heeft toen over de ingreep verklaard:
      “(…)De operatie vond plaats onder lokale verdoving en duurde ongeveer 10 minuten; het betrof een relatief eenvoudige ingreep. (…) Wat er t.a.v. de zenuw is gebeurd, is het volgende. De klier/gezwel zit vastgekleefd aan het gebied er omheen, dus ook aan de zenuw. Dit wordt met een prepareerschaartje losgemaakt. Hierdoor kan een neuropraxie, een beschadiging van de zenuw,  ontstaan (…)”
    
    
    4.3.2	Eiser is in de gelegenheid geweest hierop ter zitting en vervolgens schriftelijk (bij repliek) te reageren. Hij volstaat echter met de stelling dat de operatie niet minutieus is beschreven, zonder in te gaan op de wel gegeven beschrijving of te stellen in welk opzicht deze omschrijving te kort schiet. Het verwijt dat gedaagde niet heeft voldaan aan haar verzwaarde stelplicht is dan ook ongegrond. Als onvoldoende betwist staat vast dat de operatie is uitgevoerd zoals de chirurg hiervoor heeft omschreven.
    
    
      4.3.3	Leguit verklaart over neuropraxie, voor zover thans van belang:
      “(…) Er is een wezenlijk verschil tussen een beschadiging ten gevolge van een transsectie van een zenuw dan wel een tijdelijke uitval ten gevolge van beroering van de zenuw door instrumenten (neuropraxie). Een volledige transsectie kan in voorkomende gevallen als verwijtbaar worden gekenmerkt. Evenwel het optreden van een neuropraxie van een motorische zenuw hetgeen reeds kan optreden bij beroering van de zenuw bij het vrijprepareren dan wel  terzijde houden door een haakje, kan naar mijn mening geenszins als verwijtbaar worden gekenmerkt. Daarenboven zijn de lokale anatomische verhoudingen in dit gebied dusdanig dat het bewuste kliertje van de zenuw losgeprepareerd dient te worden en derhalve het aanraken van de zenuw onvermijdelijk is. Ook een redelijk bekwaam chirurg had de zenuw vrij moeten prepareren en terzijde houden en dus moeten beroeren en derhalve mogelijk ook een neuropraxie veroorzaakt.(…) Dit alles overziend en mede vanwege het feit dat alhier uitsluitend sprake is geweest van een neuropraxie tgv het vrijprepareren, is er geen sprake van verwijtbaarheid.”
    
    
    
      4.3.4	Bongers verklaart hierover:
      “(…) Neuropraxie treedt denk ik niet op door onzorgvuldig handelen van de operateur, maar is een complicatie, die bij elke ingreep die in de buurt van een zenuw wordt verricht, kan optreden.(…)”
    
    
    4.3.5	 Eiser stelt tegenover de conclusies van Leguit en Bongers de oordelen van dr. Buskens (vaatchirurg) en prof. dr. T.K.A.B. Eskes (gepensioneerd gynaecoloog). Geen van beiden is als een vakgenoot van de chirurg in kwestie aan te merken, zodat reeds daarom aan hun bevindingen minder gewicht toekomt. Bovendien heeft Buskens, die eiser kennelijk niet heeft gezien, zijn antwoorden nauwelijks onderbouwd (prod. 5 bij dagvaarding) en is Eskes medisch adviseur van gedaagde, zodat hun conclusies niet opwegen tegen de behoorlijk (met literatuur) onderbouwde, onderling gelijkluidende conclusies van twee onafhankelijke vakgenoten van de chirurg. 
    
    4.3.6	De rechtbank neemt de hiervoor onder 4.3.3 en 4.3.4 weergegeven conclusies van  Leguit en Bongers over en maakt deze tot de hare. Gelet op de hiervoor weergegeven conclusies, kan niet worden geoordeeld dat neuropraxie duidt op een onjuist uitgevoerde operatie. Van een tekortkoming is hier geen sprake.
    
    4.4	Uit hetgeen hiervoor is overwogen (4.2.9 en 4.3.6) volgt, dat de chirurg niet schadeplichtig is jegens eiser. Gedaagde is dus evenmin aansprakelijk. De vorderingen moeten worden afgewezen. In hoeverre eiser schade heeft geleden of nog lijdt kan onbesproken blijven. 
    
    
      4.5	Als de in het ongelijk gestelde partij zal eiser worden veroordeeld in de proceskosten. 
      De proceskosten aan de zijde van gedaagde bedragen tot op heden (incl. kosten verzoek voorlopig deskundigenbericht):
      Griffierecht						€    251,--
      Salaris procureur/advocaat (4 punten tarief  II à € 452)	€ 1.808,-- +
      Totaal							€ 2.059,--
    
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt eiser in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van gedaagde bepaald op € 2.059,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis;
    
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.M. Arnoldus-Smit en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 24 december 2008.