ECLI:NL:GHSHE:2005:AU4725, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-09-2005, C0400096-RO
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De rechtsstrijd tussen partijen is beperkt tot de beloning van de bij [geïntimeerde] in dienst zijnde chauffeurs met Duitse nationaliteit en woonachtig in Duitsland (met vervoer tussen [plaats 1], Duitsland en [plaats 2], Zwitserland) en de registratie daarvan. [geïntimeerde] honoreert deze chauffeurs niet conform de Nederlandse CAO. Zij ontvangen het zogenoemde Pauschallohn, een 'all-in'-beloning inclusief overuren. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de CAO onverkort van toepassing is op de Duitse chauffeurs of niet.

typ. ML
      rolnr. C0400096/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 20 september 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de stichting 
      STICHTING NALEVING CAO BEROEPSGOEDERENVERVOER,
      gevestigd en kantoorhoudende te Nieuwegein,
      appellante bij exploot van dagvaarding van 9 januari 2004,
      verder te noemen: NCG,
      procureur: mr. N.J.W.M. de Leeuw,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde],
      gevestigd te [gemeente], 
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      verder te noemen: [geïntimeerde], 	
      procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
    
    
    op het hoger beroep van het onder zaaknummer 107216\CV EXPL 03-1159 door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo gewezen vonnis van 17 december 2003 tussen NCG als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 10 september 2003.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft NCG twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. NCG heeft ten doel het behartigen van de belangen van de werkgevers en werknemers van elke in Nederland gevestigde onderneming, die valt onder de werkingssfeer van de vigerende en in de toekomst tot stand te komen collectieve arbeidsovereenkomsten voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen.
    
    
      4.1.2. NCG vordert, voor zover hier van belang:
      a) te verklaren voor recht dat de CAO van toepassing is op [geïntimeerde];
      b) [geïntimeerde] te veroordelen om vanaf 1 april 2001 de CAO na te leven en voorts aan te tonen dat de daaruit voortvloeiende nabetalingen hebben plaatsgevonden conform de CAO (...);
      c) [geïntimeerde] te veroordelen om aan de door de Stichting NCG aangewezen medewerker van SMA de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, waaruit de beloningen als hierboven gevorderd (hebben te) blijken, (...) ter inzage te verschaffen (...);
      d) [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten (...).
    
    
    4.1.3. [geïntimeerde] heeft de vorderingen weersproken. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Daartegen keren zich de grieven.
    
    4.2. Het geschil
    
    4.2.1. Het petitum van de inleidende dagvaarding is in algemene zin, zonder beperkingen, geformuleerd. De rechtsstrijd tussen partijen is evenwel beperkt (punt 7 inleidende dagvaarding) tot de beloning van de bij [geïntimeerde] in dienst zijnde chauffeurs met Duitse nationaliteit en woonachtig in Duitsland (met vervoer tussen [plaats 1], Duitsland en [plaats 2], Zwitserland) en de registratie daarvan. [geïntimeerde] honoreert deze chauffeurs niet conform de Nederlandse CAO. Zij ontvangen het zogenoemde Pauschallohn, een 'all-in'-beloning inclusief overuren.
    
    
      4.2.2. De kantonrechter overwoog ten aanzien van de omvang van het geschil: 
      Partijen zijn verdeeld over de vraag of de CAO onverkort van toepassing is op de Duitse chauffeurs of niet. 
      Het hof zal de vordering van NCG aldus verstaan dat zij - kort gezegd - uitsluitend nakoming vordert ten aanzien van de beloning van de bedoelde Duitse werknemers van [geïntimeerde], en derhalve niet op de overige werknemers, zoals die met de Nederlandse nationaliteit, werkzaam in Nederland of daarbuiten.
    
    
    4.2.3. De kantonrechter heeft de voornoemde vraag beantwoord aan de hand van 'Het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst' (hierna: EVO). Na te hebben geoordeeld dat artikel 3 (rechtskeuze) en artikel 6 lid 2 onder a EVO (de werkzaamheden worden in twee landen uitgeoefend: Duitsland en Zwitserland) toepassing missen, oordeelde de kantonrechter dat de 'tenzij regel' van artikel 6 lid 2 onder b EVO leidde tot toepassing van Duits recht.
    
    
      4.2.4. Grief 1 keert zich tegen dit oordeel en luidt: 
      Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat Nederlands recht op de ten processe bedoelde arbeidsovereenkomsten niet van toepassing is. 
      Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
    
    
    4.3. De CAO
    
    
      4.3.1. Artikel 1 onder A CAO luidt, voor zover van belang:
      Deze overeenkomst is van toepassing op:
      Alle werkgevers en werknemers van in Nederland gevestigde ondernemingen die vergunningplichtig vervoer krachtens de Wet Goederenvervoer over de Weg, (...) verrichten, (...)
      [geïntimeerde] is in Nederland gevestigd; zij verricht vergunningsplichtig vervoer over de weg. De uitzonderingen genoemd in artikel 1 onder B (de bedrijfstak-CAO of bedrijven die bouwwerkzaamheden uitoefenen) is niet van toepassing. Tussen partijen is niet in geschil dat het transport in Duitsland en Zwitserland door de in Duitsland wonende chauffeurs met de Duitse nationaliteit wordt uitgeoefend op basis van Nederlandse vergunningen afgegeven door de NIWO (punt 11 memorie van antwoord). Aannemelijk is dat de voornoemde CAO-bepaling in ieder geval ziet op vervoer krachtens een Nederlandse vergunning.
    
    
    4.3.2. De collectieve arbeidsovereenkomst voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de CAO) is algemeen verbindend verklaard voor de periode van 1 april 2001 tot 1 april 2003.
    
    4.3.3. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] als werkgever is aangesloten bij een van de bonden die de CAO heeft afgesloten (artikel 9 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst). Het hof neemt daarom aan dat zulks niet het geval is. In punt 2 van de inleidende dagvaarding beroept NCG zich op de algemeen verbindendverklaring van de CAO. Het hof neemt daarom aan dat NCG alleen uit dien hoofde de procedure entameert.
    
    4.3.4. Ingevolge artikel 2 lid 1 van de Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, Wet AVV, kunnen bepalingen van een CAO in het gehele land algemeen verbindend verklaard worden. Nu [geïntimeerde] in Nederland is gevestigd en de CAO voor het hele land algemeen verbindend is verklaard, is op haar de CAO van toepassing. 
    
    4.3.5. Nu de CAO op haar van toepassing is, is [geïntimeerde], overeenkomstig artikel 4 lid 10 van die CAO, verplicht mee te werken aan de controle op de naleving van de CAO door NCG. Als de CAO van toepassing is op werknemers van een ander dan de Nederlandse nationaliteit die wonen en werkende buiten Nederland, dan bestaat deze controlebevoegdheid derhalve ook ten aanzien van deze werknemers. Is de CAO niet van toepassing op zulke werknemers, dan nog heeft NCG belang bij de controle al was het maar om te controleren en vast te kunnen stellen dat de CAO niet van toepassing is. 
    
    4.3.6. Met het voorgaande is nog niet gezegd dat de CAO van toepassing is op [geïntimeerde] rechtsverhouding tot in Duitsland wonende en werkende werknemers. De algemeen verbindendverklaring van de CAO heeft immers, als daad van materiële wetgeving, in beginsel geen werking in het buitenland.
    
    4.3.7. Toepassing van de CAO op de arbeidsverhoudingen kan in de bedoelde individuele arbeidsovereenkomsten besloten liggen, hetzij doordat in het contract de CAO van toepassing wordt verklaard, hetzij omdat krachtens het EVO Nederlands recht van toepassing is. Wanneer aldus op de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en haar Duitse chauffeurs Nederlands recht van toepassing is, dan ligt daarin weer besloten dat ook de algemeen verbindend verklaarde CAO, als behorende tot de Nederlandse rechtsregels, in beginsel op deze arbeidsverhoudingen van toepassing is.
    
    4.4. De arbeidsovereenkomst
    
    
      4.4.1. Partijen hebben het niet nodig gevonden om de arbeidscontracten, waarop NCG wil inbreken, over te leggen. Kennelijk zijn deze wel ter sprake gekomen ter comparitie in eerste aanleg (een proces-verbaal van die zitting ontbreekt bij de stukken). De kantonrechter overweegt namelijk:
      Naar het oordeel van de kantonrechter zou de rechtskeuze met name dienen te blijken uit de arbeidsovereenkomst, hetgeen evenwel niet het geval is. Een bepaling waarin uitdrukkelijk voor een bepaald recht wordt gekozen ontbreekt. In de arbeidsovereenkomst wordt wel de CAO genoemd en wordt een aantal met name genoemde artikelen van toepassing verklaard, doch ten aanzien van met name de loonbetalingen wordt een afwijkende bepaling volgens Duits recht opgenomen. Ook de overige niet met name genoemde artikelen zijn niet van toepassing verklaard. Partijen hebben de CAO derhalve niet integraal van toepassing verklaard. Aldus kan niet van een eenduidige rechtkeuze gesproken worden en dient het toepasselijk recht op een andere wijze te worden vastgesteld.
    
    
    4.4.2. Een en ander wordt door partijen niet weersproken. Het debat tussen partijen spitst zich toe op de uitleg en toepassing van artikel 6 lid 2 van het EVO. Het hof gaat er derhalve van uit dat in de betreffende arbeidscontracten geen rechtskeuze is gemaakt, noch dat de CAO - voor zover hier van belang - van toepassing is verklaard.
    
    
      4.4.3. Ingevolge artikel 6 lid 2 EVO wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van rechtskeuze, beheerst door
      a) het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk wordt gesteld, of, 
      b) het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer deze niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht, 
      tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt, dat de arbeidovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.
      [geïntimeerde] is van oordeel dat op grond van lid 2a Duits recht van toepassing is; NCG dat op grond van lid 2b eerste deel, Nederlands van toepassing is; de kantonrechter heeft geoordeeld dat op grond van de tenzij-formulering in 
      lid 2b Duits recht van toepassing is.
    
    
    4.5. Het hof overweegt ten aanzien van het toepasselijk recht als volgt.
    
    4.5.1. [geïntimeerde] heeft weliswaar geen grief gericht tegen het vonnis waarvan beroep (in het bijzonder niet van de beslissing met betrekking tot artikel 6 lid 2 onder a), maar zulks kon ook niet van haar verlangd worden nu zij door de kantonrechter in het gelijk is gesteld. Veronderstellenderwijze ervan uitgaande dat de eerste grief van NCG slaagt zal het hof op grond van de devolutieve werking van het appel de stellingen en verweren van [geïntimeerde] nader dienen te onderzoeken. Het hof dient dan na te gaan of artikel 6 lid 2 onder a van toepassing is zoals [geïntimeerde], ook in hoger beroep, betoogt.
    
    
      4.5.2. De kantonrechter overwoog op dit punt als volgt:
      In het onderhavige geval kan niet gesteld worden dat de werkzaamheden gewoonlijk in één land uitgevoerd worden. Deze worden immers in twee landen uitgevoerd, te weten in Duitsland en Zwitserland. Het moge dan wel zo zijn dat het werk overwegend in Duitsland wordt uitgevoerd, doch dat neemt niet weg dat er ook kenmerkende prestaties, te weten laden, lossen en transport in Zwitserland plaatsvinden. Artikel 6 lid 2 onder a EVO mist derhalve toepassing.
    
    
    
      4.5.3. De kantonrechter heeft aldus een beslissing gegeven op grond van een onjuiste maatstaf. Het hof overweegt  daartoe het volgende.
      In artikel 6 lid 2 EVO wordt zowel onder a. als onder b. aangeknoopt bij 'het land waar de werknemer zijn arbeid gewoonlijk verricht'. 
      Aldus komt het aan op de uitleg van de woorden 'het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht'.
      Het hof sluit daartoe aan bij Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 9 januari 1997, NJ 1997/717, oordeelde:
      Dat in het geval van een arbeidsovereenkomst waarvan de uitvoering meebrengt dat de werknemer zijn arbeid in meer dan één verdragsluitende staat verricht, de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, in de zin van deze bepaling, de plaats is waar de werknemer het werkelijk centrum van zijn beroepswerkzaamheden heeft gevestigd. Voor het vaststellen van deze plaats in het concrete geval moet rekening worden gehouden met de omstandigheid, dat de werknemer het grootste deel van zijn arbeidstijd doorbrengt in één van de verdragsluitende staten, waar hij een kantoor heeft van waaruit hij de voor zijn werkgever te verrichten werkzaamheden organiseert en waar hij na elke in verband met zijn werk gemaakte buitenlandse reis terugkeert.  
      Deze uitspraak heeft weliswaar betrekking op de uitleg van art. 5 sub 1 EEX, maar zij kan tevens hier toepassing vinden nu deze passage is ontleend aan het EVO (aldus AG mr. Strikwerda in zijn conclusie vóór HR 1 december 1995, NJ 1997/716, nr. 32. Het eindarrest is HR 13 februari 1998, NJ 1998/546). Deze maatstaf stelt aldus de positie van de werknemer centraal.
    
    
    
      4.5.4. Partijen hebben niets gesteld over de werkwijze van de betreffende chauffeurs, bijvoorbeeld hoe en van wie zij opdracht krijgen. Dit kan zijn vanuit een kantoor in Duitsland of Nederland, maar mogelijk ook langs telecommunicatieve weg. Zoveel staat tussen partijen wel vast dat de chauffeurs nooit in Nederland komen. De chauffeurs wonen in Duitsland, zij zijn slechts een beperkt deel van de tijd in het kader van de te verrichten werkzaamheden in Zwitserland, de vrachtwagens worden door hen buiten werktijd in Duitsland gestald, hen werd (voor de invoering van de euro) loon in Duitse marken uitgekeerd in Duitsland, zij komen voor hun werk (het ontvangen van opdrachten e.d.) niet naar Nederland.
      De plaats waar de Duitse werknemers dan hun 'werkelijk centrum van hun beroepswerkzaamheden' of 'waar of van waaruit hij in feite het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens der werkgever vervult', is ongetwijfeld niet Nederland. 
    
    
    4.5.5. De door NCG aangevoerde aspecten verbonden aan de Nederlandse rechtsorde - zoals de Nederlandse vergunningen, de Nederlands gekentekende auto's, de werkgever die in Nederland is gevestigd - zijn niet bepalend voor het werkelijk centrum van de beroepswerkzaamheden van de werknemer. 
    
    4.5.6. De conclusie is dan dat op arbeidsovereenkomsten niet Nederlands recht van toepassing is. In het midden kan blijven of Duits recht van toepassing is. De grief faalt in zoverre. Verdere bespreking van de eerste grief kan achterwege blijven omdat gegrondbevinding daarvan niet leidt tot het door NCG beoogde doel.
    
    
      4.6. Grief 2 luidt:
      De kantonrechter, die aanneemt dat ook in Duitsland wordt gehecht aan een goede werking van de arbeidsmarkt, is niet ingegaan op de betwisting van de stichting NCG dat [geïntimeerde] haar Duitse chauffeurs niet naar Duitse regelgeving beloont en zich niet houdt aan de in Duitsland geldende regelingen betreffende de primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden.
    
    
    
      4.6.1. Deze grief, die nauwelijks wordt toegelicht, faalt.
      Vaststelling dat [geïntimeerde] de Duitse werknemers niet beloont naar Duits recht, kan niet leiden tot toewijzing van de vordering tot nakoming van de niet-toepasbare CAO.
    
    
    4.6.2. Daarbij komt, zoals hiervoor overwogen, dat NCG ageert uit hoofde van de algemeen verbindend verklaarde CAO en dat zij haar bevoegdheid om nakoming te vorderen aan die CAO ontleent. Deze CAO heeft geen werking in Duitsland, noch rechtstreeks, noch krachtens toepasbaarverklaring in de betreffende arbeidscontracten, noch op grond van het op die contracten toepasselijke recht. Aldus bestaat er geen bevoegdheid voor NCG, die wordt ook niet gesteld, om nakoming te vorderen ten behoeve van Duitse werknemers.
    
    
      4.7. De vorderingen onder a) en b) dienen te worden afgewezen. De vordering onder c) wordt afgewezen omdat deze vordering kennelijk geen zelfstandige betekenis heeft maar samenhangt met de vordering onder b). Overigens heeft NCG niet betwist dat zij bij [geïntimeerde] heeft gecontroleerd.
      Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met verbetering van gronden. 
      NCG zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met verbetering van gronden;
    
    veroordeelt NCG in de kosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, tot op heden begroot op E. 205,- voor vast recht en op E. 894,- voor salaris procureur en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Jaspers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 20 september 2005.