ECLI:NL:GHLEE:2007:AZ7639, Gerechtshof Leeuwarden, 31-01-2007, 0600173
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het gaat in dit geding in essentie om de vraag of TMS toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen jegens [geïntimeerden] nu zij in het kader van het door haar uitgevoerde bouwonderzoek naar de door [geïntimeerden] gekochte woning niet heeft geconstateerd dat in het dakbeschot van de bij die woning behorende aanbouw asbesthoudende platen waren aangebracht, en zo ja, of hieruit schade is voortgevloeid die voor rekening van TMS dient te komen. [..] Het vorenstaande leidt het hof tot het oordeel dat niet de beperktheid van het onderzoek de gestelde schade tot gevolg heeft gehad, maar de omstandigheid dat [geïntimeerden], op het moment dat zij ervan kennis kregen dat TMS de overeenkomst van opdracht aldus inhoud had gegeven dat géén onderzoek is gedaan naar milieubelastende materialen - wat er verder ook zij van de inhoud van de overeenkomst - niet hebben aangedrongen bij TMS om een verdergaand onderzoek in te stellen, terwijl op dat moment de termijn van de ontbindende voorwaarde waarbinnen de aanwezigheid van milieubelastende stoffen tot (al dan niet partiële) ontbinding van de koopovereenkomst kon leiden, nog niet ten einde was.

Arrest d.d. 31 januari 2007
      Rolnummer 0600173
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      TMS Holland B.V.,
      gevestigd te Emmen,
      appellante, 
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: TMS,
      procureur: mr R.A. Schütz,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerden],
      	geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers,
      procureur: mr P.R. van den Elst.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 23 november 2005 en 8 februari 2006 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 4 april 2006 is door TMS hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 8 februari 2006 met dagvaarding van geïntimeerden tegen de zitting van 19 april 2006.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "dat het Uw Hof moge behagen te vernietigen het vonnis d.d. 8 februari 2006 door de Rechtbank te Assen gewezen en opnieuw rechtdoende geïntimeerden, als eisers in prima, alsnog hun vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door geïntimeerden verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "dat uw Gerechtshof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, appellante niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering althans deze zal afwijzen, zulks met veroordeling van appellante in de kosten van de procedure in appèl."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      TMS heeft zes grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.12 van genoemd vonnis d.d. 8 februari 2006 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    2.	Het gaat in dit geding in essentie om de vraag of TMS toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen jegens [geïntimeerden] nu zij in het kader van het door haar uitgevoerde bouwonderzoek naar de door [geïntimeerden] gekochte woning niet heeft geconstateerd dat in het dakbeschot van de bij die woning behorende aanbouw asbesthoudende platen waren aangebracht, en zo ja, of hieruit schade is voortgevloeid die voor rekening van TMS dient te komen. 
    
    3.	[geïntimeerden] hebben bij de inleidende dagvaarding gevorderd dat TMS wordt veroordeeld om uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming een bedrag van euro 10.734,75 aan hen te betalen, te vermeerderen met rente en kosten. De hoofdsom van dit bedrag heeft - voor zover in hoger beroep nog van belang - betrekking op de kosten die waren gemoeid met de vervanging van de in geding zijnde asbesthoudende platen. [geïntimeerden] hebben aan de vordering ten grondslag gelegd dat TMS tijdens de visuele inspectie van de woning ten onrechte niet heeft geconstateerd dat in deze platen asbest was verwerkt, nu het om grijze platen ging en deze een structuur hadden die in ieder geval de aanwezigheid van asbest in de platen zeer aannemelijk maakte. TMS had in ieder geval moeten vermoeden dat sprake was van asbest en hen ([geïntimeerden]) van dit vermoeden op de hoogte moeten stellen, aldus [geïntimeerden] 
    
    4.	De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep op de door [geïntimeerden] gestelde grondslag in hoofdsom een bedrag van euro 3.116,00 toegewezen.
    
    5.	De grieven 1 tot en met 4 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat TMS jegens [geïntimeerden] tekortgeschoten is in de door [geïntimeerden] bedoelde zin. De rechtbank heeft hiertoe samengevat het volgende overwogen. Volgens de rechtbank vloeit uit de enkele opdracht voor het verrichten van een bouwkundig onderzoek niet voort dat TMS de mogelijke aanwezigheid van asbest had dienen te onderzoeken, terwijl evenmin is komen vast te staan dat TMS het vertrouwen heeft gewekt dat dit wel zou gebeuren. Dit laat volgens haar evenwel onverlet dat TMS, gelet op de omstandigheden van het geval (en waarop het hof voor zover nodig bij de beoordeling van de grieven zal ingaan) als redelijk handelend en redelijk bekwaam deskundige de aanwezigheid van asbest had dienen op te merken, althans [geïntimeerden] had moeten wijzen op de omstandigheid dat de desbetreffende platen mogelijk asbesthoudend waren. 
    
    6.	TMS heeft in de toelichting op de hiervoor bedoelde grieven naar voren gebracht dat het onderzoek dat zij in opdracht van [geïntimeerden] heeft verricht, slechts een "visuele bouwtechnokeuring" betrof naar eventuele tekortkomingen in de woning. Zij heeft in haar algemene voorwaarden en de door haar gebruikte brochure en ook in het rapport zelf aangegeven wat van haar keurmeesters verwacht mag worden bij het uitvoeren van een dergelijke keuring. Het gaat er dan ook om wat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam deskundige in het kader van een visuele bouwtechnokeuring verwacht mocht worden, met dien verstande dat daarbij de bandbreedte in acht genomen moet worden die onder meer in het rapport wordt vermeld. Dit houdt in dat in het kader van een visuele inspectie geen inzicht wordt verschaft in aspecten van milieubelastende materialen zoals asbest, tenzij dergelijke materialen met zekerheid aanwezig zijn. In dat geval zal er, voor zover mogelijk, melding van worden gemaakt, aldus nog steeds TMS. Volgens laatstgenoemde stond in dit geval evenwel in het geheel niet vast dat de desbetreffende platen asbesthoudend waren. Zij heeft naar aanleiding van de betwisting door [geïntimeerden] van de ontvangst van de algemene voorwaarden en de brochure voorts opgemerkt dat niet van belang is of [geïntimeerden] al ten tijde van de opdrachtbevestiging van de aard van de keuring op de hoogte waren dan wel dat zij deze kennis pas hadden vanaf het moment dat het rapport werd uitgebracht. Het staat volgens TMS vast dat [geïntimeerden] al ruim voordat de "definitieve koopbeslissing" werd genomen de beschikking hadden over het rapport. Zij wisten derhalve bijtijds dat er geen onderzoek was verricht naar de aanwezigheid van asbest. Onder deze omstandigheden valt volgens TMS niet in te zien dat zij gehouden is om de kosten van verwijdering van de asbesthoudende platen aan [geïntimeerden] te vergoeden.  
    
    
      7.	Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. In dit geding staat vast dat de litigieuze woning in 1987 door een aannemer is gebouwd. Het bedrijfsmatig gebruik van asbesthoudende materialen was op dat moment al verboden, maar particulieren mochten dit materiaal nog tot 1993 toepassen. Voorts staat vast dat de aanbouw waar het in dit geval om gaat na 1987 in eigen beheer is gebouwd, hetgeen ten tijde van het onderzoek bij TMS niet bekend was. Ten slotte is niet in geschil dat het aangetroffen type platen nog steeds wordt gebruikt, met dien verstande dat de platen thans niet meer asbesthoudend zijn en dat er visueel geen verschil bestaat tussen de asbesthoudende en de asbestvrije platen. 
      7.1	Voorts overweegt het hof dat in dit geding niet vaststaat wat partijen met betrekking tot de inhoud van de opdracht zijn overeengekomen. De opdracht is immers namens [geïntimeerden] door de makelaar van de verkopers aan TMS verstrekt en [geïntimeerden] hebben betwist dat zij van TMS een opdrachtbevestiging met de brochure over de bouwtechnische keuring van TMS hebben ontvangen. 
    
    
    7.2	Het hof is op grond van de in r.o. 7 geschetste omstandigheden van oordeel dat niet staande kan worden gehouden dat TMS in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen toerekenbaar tekort is geschoten. Hiertoe overweegt het hof dat, wat er verder ook zij van de inhoud van de overeenkomst, gelet op het feit dat aan TMS niet was meegedeeld dat de aanbouw nà 1987 in eigen beheer is gebouwd en het feit dat bij enkele visuele inspectie niet kan worden vastgesteld of deze platen asbesthoudend zijn, geen sprake was van een situatie dat had moeten worden vastgesteld dat de in geding zijnde platen mogelijk asbesthoudend waren. Gelet op de omstandigheden van het geval rustte daarom op TMS niet de verplichting om van de (mogelijke) aanwezigheid van asbesthoudende platen in de woning in het rapport melding te maken. 
    
    
      8.	Daarenboven overweegt het hof dat, al zou het vorenstaande anders zijn, TMS ook om de hierna te noemen redenen niet verplicht is tot het vergoeden van de schade van [geïntimeerden] 
      8.1	In dit geding staat vast dat in het door TMS uitgebrachte rapport - voor zover hier van belang - het volgende wordt vermeld:
      	"Milieu	Er zijn geen materialen waargenomen die een directe belasting voor het milieu vormen.
    
    
    		Er wordt binnen de bandbreedte van de inspectie geen onderzoek gedaan naar milieubelastende materialen doch wanneer deze met zekerheid aanwezig zijn zal hiervan, voor zover mogelijk, melding worden gemaakt."
    
    
      8.2 	Voorts staat vast dat [geïntimeerden] de koopovereenkomst met de verkopende partij zouden hebben kunnen ontbinden indien TMS in het kader van haar onderzoek (ernstige) bouwtechnische gebreken zou hebben geconstateerd. Het hof leidt uit de stellingen van [geïntimeerden] af  (inleidende dagvaarding onder punt 19) dat zij zich ook daadwerkelijk op de ontbindende voorwaarde uit het koopcontract zouden hebben beroepen indien zij hadden geweten van de aanwezigheid van asbest in de woning. [geïntimeerden] stellen immers dat als zij hadden geweten van de aanwezigheid van asbest in de woning, dat zonder meer gevolgen zou hebben gehad voor de aankoopbeslissing dan wel de hoogte van de koopprijs. Nu niet in geschil is dat TMS het rapport heeft uitgebracht voordat de datum verstreek waarop [geïntimeerden] uiterlijk een beroep op de hiervoor bedoelde ontbindende voorwaarde hadden kunnen doen en in het rapport in niet mis te verstane bewoordingen is vermeld dat geen onderzoek wordt gedaan naar de aanwezigheid van milieubelastende stoffen, is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] er in ieder geval rekening mee moesten houden dat, in het geval er sprake zou zijn van asbest in de woning, deze in het kader van de visuele inspectie niet door TMS ontdekt en gerapporteerd zou zijn. TMS heeft weliswaar vermeld dat er geen milieubelastende materialen zijn waargenomen, maar deze mededeling kan naar het oordeel van het hof niet los worden gezien van de toevoeging over de bandbreedte waarbinnen het onderzoek door TMS heeft plaatsgevonden, zodat de vermelding omtrent het niet-waarnemen van de desbetreffende stoffen niet kan worden begrepen als een mededeling dat milieubelastende stoffen niet aanwezig zijn.  
      8.3	Onder de hiervoor geschetste omstandigheden mochten [geïntimeerden] er dan ook niet (zonder meer) op vertrouwen dat in de woning geen asbest aanwezig zou zijn. Zij hebben evenwel kennelijk geen aanleiding gezien om nader onderzoek hiernaar te laten verrichten, terwijl niet is gesteld of gebleken dat zij zich bij TMS hebben beklaagd over de zeer beperkte reikwijdte van het onderzoek voor zover het om de aanwezigheid van milieubelastende materialen gaat.
      8.4	Het vorenstaande leidt het hof tot het oordeel dat niet de beperktheid van het onderzoek de gestelde schade tot gevolg heeft gehad, maar de omstandigheid dat [geïntimeerden], op het moment dat zij ervan kennis kregen dat TMS de overeenkomst van opdracht aldus inhoud had gegeven dat géén onderzoek is gedaan naar milieubelastende materialen - wat er verder ook zij van de inhoud van de overeenkomst - niet hebben aangedrongen bij TMS om een verdergaand onderzoek in te stellen, terwijl op dat moment de termijn van de ontbindende voorwaarde waarbinnen de aanwezigheid van milieubelastende stoffen tot (al dan niet partiële) ontbinding van de koopovereenkomst kon leiden, nog niet ten einde was. Gelet hierop is de bewerkende oorzaak van de gestelde schade gelegen in het nalaten van [geïntimeerden] en niet in de (beweerde) tekortkoming van TMS, zodat geen grond aanwezig is voor het veroordelen van TMS tot het betalen van schadevergoeding. 
      9.	Gelet op het vorenstaande slagen de grieven 1 tot en met 4 voor zover zij aansluiten bij hetgeen hiervoor is overwogen, terwijl zij voor het overige bij gebrek aan belang geen bespreking behoeven. 
    
    
    10.	De grieven 5 en 6 behoeven gelet op het vorenstaande evenmin bespreking.
    
    11.	De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat eventueel in eerste aanleg door [geïntimeerden] aan de orde gestelde, maar buiten behandeling gebleven dan wel verworpen stellingen, die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, alsnog ambtshalve door het hof moeten worden behandeld.
    
    12.	[geïntimeerden] hebben bij de inleidende dagvaarding gesteld dat het onderzoek door TMS mede was bedoeld om zekerheid te krijgen met betrekking tot de vraag of - zoals de verkopers aan hen hadden meegedeeld - in de woning geen asbest aanwezig was. Voor zover [geïntimeerden] hiermee hebben beoogd te stellen dat zij TMS opdracht hebben gegeven om specifiek onderzoek te doen naar de aanwezigheid van asbest in de woning, verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] deze stelling niet, althans onvoldoende, met feiten en omstandigheden hebben onderbouwd, zodat de vordering op die grond evenmin toewijsbaar is.   
    
    
      De slotsom
      13.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering alsnog afwijzen.
    
    
    14.	[geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (in eerste aanleg 2 punten in tarief I en in hoger beroep 1 punt in tarief I).
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering af;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van TMS:
      in eerste aanleg op euro 291,-- aan verschotten en euro 768,00 aan salaris voor de procureur,
      in hoger beroep op euro 367,32 aan verschotten en euro 632,00 aan salaris voor de procureur.
    
    
    Aldus gewezen door mrs Knijp, voorzitter, Janse en Telman, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Van den Bosch als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 31 januari 2007.