ECLI:NL:RBROT:2012:BW5803, Rechtbank Rotterdam, 02-04-2012, 395140 - KG ZA 12-80
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aanbesteding; referentie voldoet aan de daaraan gestelde eisen.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 395140 / KG ZA 12-80
    
    Vonnis in kort geding van 2 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DOUWE EGBERTS COFFEE SYSTEMS NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      ERASMUS MC,
      zetelend te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. G. 't Hart,
    
    
    in welke zaak is toegelaten als gevoegde partij:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NESTLÉ NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gevoegde partij,
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna Douwe Egberts, Erasmus MC en Nestlé genoemd worden.
     
    
    
      	De procedure
      	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding d.d. 1 februari 2012 met producties;
      - de brief d.d. 16 maart 2012 zijdens Douwe Egberts met de akte houdende wijziging van eis en producties;
      - het faxbericht d.d. 16 maart 2012 met één productie zijdens Erasmus MC;
      - de incidentele conclusie tot voeging zijdens Nestlé;
      - de akte houdende overlegging producties zijdens Nestlé;
      - de mondelinge behandeling d.d. 19 maart 2012;
      - de pleitnota van mr. Stellingwerff Beintema;
      - de pleitnota van mr. 't Hart;
      - de pleitnota van mr. Van Nouhuys.
      	Nestlé heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van Erasmus MC. Ter zitting hebben Douwe Egberts en Erasmus MC verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben. De voorzieningenrechter heeft daarop de voeging toegestaan, aangezien Nestlé aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft, terwijl niet is gebleken dat het verzoek tot voeging aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staat.
    
    
    	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      	De feiten
      	De onderhavige aanbesteding van Erasmus MC betreft de "Openbare Europese aanbesteding warme dranken" d.d. 30 augustus 2011, waarop het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: BAO) van toepassing is.
      Aard van de opdracht is het op basis van een "fixed" jaarbudget beschikbaar stellen van warme dranken.
      Gunningscriterium is de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI).
    
    
    	Paragraaf 5.2.1 (Referentie-eisen) van de uitnodiging tot inschrijving luidt - voor zover relevant - als volgt:
    
    
      "Inschrijver dient te beschikken over 1 relevante referentie. Een relevante referentie is een referentie die naar haar aard en omvang vergelijkbaar is met de onderhavige opdracht. Dit betekent dat iedere referentie minimaal voldoet aan de volgende voorwaarden:
      * Verstrekking van warme dranken aan een organisatie met minimaal 5000 medewerkers;
      * De verstrekking vindt plaats op minimaal vier verschillende geografische locaties;
      * Het aantal verstrekte consumpties in de opdracht betreft gemiddeld minimaal 2.500.000 per jaar;
      * (...)"
    
    
    	Bij brief van 16 januari 2012 heeft Erasmus MC aan Douwe Egberts bericht dat zij voornemens is om de opdracht te gunnen aan Nestlé als de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.
    
    
    	Het geschil
    
    	Douwe Egberts vordert - samengevat - :
    
    primair op straffe van een dwangsom
    
    (a) Erasmus MC te gebieden haar voorlopige gunningsbeslissing in te trekken;
    
    (b) Erasmus MC te verbieden de opdracht definitief aan Nestlé te gunnen;
    
    (c) Erasmus MC te gebieden om de opdracht aan Douwe Egberts te gunnen, voor zover Erasmus MC de opdracht nog wenst te gunnen;
    
    subsidiair
    
    (d) Erasmus MC te gebieden haar voorlopige gunningsbeslissing in te trekken;
    
    (e) Erasmus MC te gebieden de door Nestlé ingediende referentie nader te laten onderzoeken door een onafhankelijke deskundige;
    
    (f) Erasmus MC te gebieden om met inachtneming van de resultaten van dit onderzoek een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, voor zover Erasmus MC de opdracht nog wenst te gunnen;
    
    meer subsidiair
    
    elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en recht doet aan de belangen van Douwe Egberts;
    
    primair, subsidiair en meer subsidiair
    
    (a) Erasmus MC te veroordelen in de nakosten, met rente;
    
    (b) Erasmus MC te veroordelen in de kosten van deze procedure, met rente.
    
    Douwe Egberts heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat Nestlé niet voldoet aan de in paragraaf 5.2.1 van de uitnodiging tot inschrijving gestelde referentie-eis dat de inschrijver dient te beschikken over 1 relevante referentie.
    
    	Erasmus MC en Nestlé voeren verweer. Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen. Volgens Erasmus MC en Nestlé voldoet Nestlé wel aan voornoemde referentie-eis.
    
    	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      	De beoordeling
      rechtsverwerking
    
    
    	De voorzieningenrechter verwerpt het beroep van Erasmus MC op rechtsverwerking aan de zijde van Douwe Egberts. De zinsnede in paragraaf 5.2.1 van de uitnodiging tot inschrijving waar Erasmus MC zich op baseert ("Aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor om zonder tussenkomst van Inschrijver de inhoud van zijn afgegeven referentie direct bij de betreffende referent te controleren.") doet niet af aan de ontvankelijkheid van een afgewezen inschrijver in zijn vordering, waarin de manier waarop daadwerkelijk invulling is gegeven aan deze controle ter discussie wordt gesteld.
    
    kern van het geschil
    
    	Kern van het geschil is de vraag of de referentie van Nestlé voldoet aan de daaraan gestelde eisen in paragraaf 5.2.1 van de uitnodiging tot inschrijving.
    
    	In de eerste alinea van deze paragraaf wordt uitgelegd wat moet worden verstaan onder een relevante referentie: een relevante referentie is een referentie die naar aard en omvang vergelijkbaar is met de onderhavige opdracht. Volgens Douwe Egberts is het "naar aard en omvang vergelijkbaar zijn met de onderhavige opdracht" een geschiktheidseis waaraan de inschrijver, naast de daarna opgesomde voorwaarden, zelfstandig moet voldoen. De voorzieningenrechter volgt Douwe Egberts hierin niet. Gelet op de plaats (direct achter de uitleg van een relevante referentie) en de bewoordingen ("dit betekent dat") waarmee de daarop volgende zin wordt ingeluid, hoefde een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver dit niet zo te begrijpen. Immers wordt in de volgende zin geobjectiveerd wat "naar aard en omvang vergelijkbaar met de onderhavige opdracht" inhoudt, te weten een referentie die voldoet aan de in de bullet points opgesomde voorwaarden.
    
    	Wat deze voorwaarden betreft voldoet Nestlé volgens Douwe Egberts niet aan de eerste (verstrekking van warme dranken aan een organisatie met minimaal 5000 medewerkers) en de derde voorwaarde (het aantal verstrekte consumpties in de opdracht betreft gemiddeld minimaal 2.500.000 per jaar).
    
    verstrekking van warme dranken aan een organisatie met minimaal 5000 medewerkers
    
    
      	Volgens Douwe Egberts blijkt uit de aanbestedingsstukken duidelijk dat onder "verstrekking van warme dranken aan een organisatie met minimaal 5000 medewerkers" moet worden verstaan dat de inschrijver ook daadwerkelijk aan minimaal 5000 medewerkers warme dranken heeft verstrekt door middel van warme drankenautomaten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hoefde een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver deze voorwaarde echter niet op die manier te begrijpen.
      In de tekst van paragraaf 5.2.1 van de uitnodiging tot inschrijving valt geen koppeling te lezen tussen een organisatie van 5000 medewerkers en het verstrekken van warme dranken aan die 5000 medewerkers. Immers er staat alleen dat de organisatie aan wie de warme dranken worden verstrekt een organisatie moet zijn met minimaal 5000 medewerkers. Evenmin kan de interpretatie van Douwe Egberts worden afgeleid elders uit de aanbestedingsstukken.
    
    
    	Nestlé heeft Thebe Holding B.V. (hierna: Thebe) opgegeven als referentie. Volgens Douwe Egberts zelf beschikt Thebe in 2010 over 8.906 medewerkers. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoet de door Nestlé opgegeven referentie daarmee (ruim) aan de voorwaarde dat Nestlé warme dranken moet hebben verstrekt aan een organisatie met minimaal 5000 medewerkers.
    
    	Niet valt niet in te zien waarom thuiszorgmedewerkers, kraamverzorgers, vrijwilligers en vakantiekrachten niet mogen worden meegerekend, zoals Douwe Egberts heeft betoogd. Deze medewerkers van Thebe zijn in de betreffende voorwaarde niet uitgesloten. Bovendien komen thuiszorgmedewerkers en kraamverzorgers met enige regelmaat op de locaties van Thebe, bij welke gelegenheid zij warme dranken nuttigen, zoals gesteld door Nestlé en niet, althans onvoldoende is weersproken door Douwe Egberts. Vrijwilligers vallen onder de niet betaalde medewerkers van Thebe en vakantiekrachten zijn betaalde medewerkers van Thebe. In de voorwaarde staat niet dat het alleen mag gaan om betaalde medewerkers, evenmin kan dit worden afgeleid uit gegevens elders in de aanbestedingsstukken.
    
    	Dat ook Douwe Egberts in dezelfde periode aan Thebe warme dranken heeft verstrekt, maakt het voorgaande niet anders. De referentie-eis is onderdeel van de geschiktheidseisen waaraan de inschrijver moet voldoen. Een geschiktheidseis dient om te toetsen of de inschrijver in staat is de concrete opdracht uit te voeren. Om dit aan te tonen is het bij deze opdracht niet van belang of Nestlé daadwerkelijk bij Thebe aan minimaal 5000 medewerkers warme dranken heeft geleverd. Waar het om gaat is dat Erasmus MC kan beoordelen of de inschrijver in staat is om aan organisaties met minimaal 5000 medewerkers warme dranken te verstrekken.
    
    	Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.3. is overwogen, passeert de voorzieningenrechter de stellingen van Douwe Egberts die zijn gebaseerd op de ongeoorloofde koppeling die zij heeft gemaakt tussen het "naar aard en omvang vergelijkbaar zijn met de onderhavige opdracht" en de eerste voorwaarde in paragraaf 5.2.1 van de uitnodiging tot inschrijving.
    
    aantal verstrekte consumpties in de opdracht betreft gemiddeld minimaal 2.500.000 per jaar
    
    	Uitgangspunt bij de beoordeling of een inschrijver voldoet aan een referentie-eis moet zijn dat aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt. Het is niet de bedoeling dat de voorzieningenrechter op de stoel van de aanbestedende dienst gaat zitten en de beoordeling van de referentie nog eens integraal over doet. Slechts in geval van aperte - procedurele dan wel inhoudelijke - onjuistheden is plaats voor ingrijpen van de voorzieningenrechter.
    
    	In de eigen verklaring van Nestlé staat dat zij aan Thebe per jaar 3.000.000 consumpties heeft verstrekt. Zekerheidshalve heeft Erasmus MC navraag gedaan naar het door Nestlé opgegeven aantal. Nestlé heeft haar gegevens gebaseerd op de tellerstanden van haar warmedrankenautomaten verspreid over 45 zorglocaties van Thebe. Deze tellerstanden laten een totaal aantal verstrekte consumpties zien van 8.000.356 in de referentieperiode. De Country Business Manager en Finance Manager van Nesté hebben naar aanleiding van deze tellerstanden het volgende verklaard:
    
    "Hierbij verklaren wij (...) namens Nestlé Nederland B.V., dat het in de bijlage opgenomen overzicht (rapportage tellerstanden) een correct beeld geeft van de door Nestlé (...), bij de diverse zorglocaties van onze klant Thebe (...) verstrekte consumpties. De vermelde aantallen zijn gebaseerd op metingen van de tellerstanden van/in de Nescafé koffiemachines. Deze tellerstanden (en overige gegevens als serienummers van koffieautomaten, plaatsingslocaties, etc.) worden door Nestlé bijgehouden en verwerkt in een geautomatiseerd administratiesysteem, Oracle CRM on Demand. De in het overzicht vermelde data zijn rechtstreeks afkomstig uit dit systeem."
    
    Naar het oordeel van de voorzieningenrechter betreft deze berekening, op basis van tellerstanden en afkomstig uit een geautomatiseerd systeem, een deugdelijke cijfermatige berekening. Aan de juistheid van deze berekening behoefde Erasmus MC, mede in het licht van de hiervoor geciteerde verklaring van Nestlé dat de tellerstanden een correct beeld geven van de door Nestlé aan Thebe verstrekte consumpties, niet te twijfelen.
    
    De stelling van Douwe Egberts dat als medewerkers van Thebe de tellerstanden bijhouden, de tellerstanden bij voorbaar niet kloppen, strandt op de verklaring van Nestlé dat deze gegevens niet door Thebe worden doorgegeven, maar door de onderhoudsmonteur van Nestlé worden geregistreerd.
    
    Zoals ter zitting afdoende is gebleken zijn de bezwaren die Douwe Egberts heeft aangevoerd tegen de door Nestlé overgelegde overzichten van het totaal aantal door Nestlé verstrekte consumpties aan Thebe (productie 1) en het totaal aantal medewerkers van Thebe (productie 2) in de periode van 1 november 2008 tot en met 31 oktober 2011, gebaseerd op een onjuiste koppeling van deze twee overzichten, namelijk door de 16 kleinste locaties te koppelen aan de 16 automaten met de kleinste producties. Douwe Egberts heeft deze ter zitting besproken omissie niet, althans onvoldoende weersproken.
    
    	In beginsel mocht Erasmus MC dus vertrouwen op de informatie die zij van Nestlé heeft verkregen.
    
    	Volgens Douwe Egberts is de informatie van Nestlé onjuist. Douwe Egberts baseert dit op haar eigen rekensom die zij als productie 11 bij dagvaarding in het geding heeft gebracht. De vraag is of deze rekensom aanleiding geeft om aan te nemen dat sprake is van aperte onjuistheden in de referentie van Nestlé op dit punt.
    
    
      	Tussen partijen staat vast dat onder consumpties moet worden verstaan het aantal verstrekte warme dranken. Ook in dit verband geldt dat de referentie-eis als onderdeel van de geschiktheidseis dient om te toetsen of de warmedrankenautomaten van Nestlé in staat zijn om in een grote organisatie als die van Erasmus MC, waarbij dagelijks veel mensen gebruik maken van de warmedrankenautomaten, gemiddeld 2.500.000 warme dranken per jaar te leveren. Anders dan Douwe Egberts kennelijk meent, is in dit kader dan ook niet van belang of deze warme dranken zijn geconsumeerd door medewerkers van Erasmus MC dan wel door bijvoorbeeld patiënten, bezoekers of studenten.
      Evenmin is relevant van welke leverancier de theezakjes afkomstig zijn waarvan met het warme water thee gemaakt wordt. Warm water wordt niet uitgesloten in de referentie-eis. De aanname van Douwe Egberts dat wanneer warm water wel mag worden meegerekend, het dan gaat om een aandeel van 13% theeconsumpties, is door Douwe Egberts niet onderbouwd. De enkele stelling dat dit percentage haar ervaring is, is daartoe niet voldoende. De voorzieningenrechter passeert overigens de evenmin onderbouwde stelling van Douwe Egberts dat in de markt warm water niet als verstrekte warme drank wordt gezien.
      Nu Douwe Egberts in haar rekensom een onjuiste koppeling maakt tussen het aantal medewerkers en het aantal consumpties en verstrekking van warm water ten onrechte niet heeft meegerekend, kan deze rekensom niet als onderbouwing dienen voor haar stelling dat Nestlé niet voldoet aan de voorwaarde van gemiddeld 2.500.000 verstrekte consumpties in de opdracht per jaar.
    
    
    
      	De rekensom van Douwe Egberts kent echter nog meer gebreken.
      Douwe Egberts heeft haar berekening gebaseerd op afzetgegevens van DeliXL (de leverancier van de ingrediënten voor de warme dranken) aan Thebe. Voldoende aannemelijk is geworden dat Douwe Egberts haar berekening heeft gebaseerd op onvolledige informatie. Uit het door Nestlé in het geding gebrachte screenshot uit de administratie van DeliXL blijkt dat de informatie waar Douwe Egberts over beschikt, alleen locaties betreft waar zowel Douwe Egberts als Nestlé aanwezig zijn. Niet weersproken is de stelling van Nestlé dat zij daarnaast ook op andere locaties van Thebe aanwezig is, welke locaties niet voorkomen in de informatie van Douwe Egberts.
      Bovendien heeft Douwe Egberts gerekend met de bruto-adviesdosering, terwijl de werkelijk gebruikte doseringen lager liggen, althans bij Nestlé, zoals Nestlé onvoldoende weersproken heeft aangevoerd. Niet uitgesloten kan dan ook worden dat er kennelijk bij Nestlé ten opzichte van Douwe Egberts meer consumpties met dezelfde hoeveelheid ingrediënten worden geproduceerd.
    
    
    	Aan de stelling van Douwe Egberts dat Nestlé niet een gemiddeld aantal van 2.500.000 consumpties aan de door haar opgegeven referentie Thebe kan hebben verstrekt, heeft Douwe Egberts slechts voornoemde rekensom ten grondslag gelegd. Tegen de achtergrond van de "harde" tellerstanden van Nestlé kan de minder overtuigende rekensom van Douwe Egberts, gebaseerd op afzetgegevens, aannames die door Erasmus MC en Nestlé ter discussie worden gesteld en anonieme bronnen, echter niet tot het oordeel leiden dat sprake is van aperte onjuistheden in de door Nestlé verstrekte gegevens en noopt evenmin tot het benoemen van een deskundige die de referentie van Nestlé op juistheid zou moeten controleren.
    
    	De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de stelling van Douwe Egberts dat de inschrijving van Nestlé op grond van paragraaf 3.8 onder punt 13 ("Het verstrekken van onjuiste gegevens kan te allen tijde tijdens het aanbestedingsproces tot uitsluiting leiden.") dient te worden uitgesloten, nu de referentie van Nestlé aan de minimum referentie-eis ten aanzien van het aantal medewerkers en warme dranken heeft voldaan.
    
    slotsom
    
    	Op grond van het voorgaande oordeelt de voorzieningenrechter dat de onder 4.2. gestelde vraag bevestigend dient te worden beantwoord. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
    
    proceskosten
    
    	Douwe Egberts zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
      	De kosten aan de zijde van Erasmus MC worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	575,00
      - salaris advocaat	816,00
      Totaal	€ 	1.391,00
    
      
    
      	De kosten aan de zijde van Nestlé worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	575,00
      - salaris advocaat	816,00
      totaal	€ 	1.391,00, met rente en nakosten.
    
    
    
    
      	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    	wijst de vorderingen af;
    
    
      	veroordeelt Douwe Egberts in de proceskosten, aan de zijde van Erasmus MC tot op heden begroot op 
      € 1.391,00;
    
    
    	veroordeelt Douwe Egberts in de proceskosten, aan de zijde van Nestlé tot op heden begroot op € 1.391,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van twee weken na wijzing van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
    
    	veroordeelt Douwe Egberts jegens Nestlé in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Douwe Egberts niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
    
    	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.
      Uitgesproken in het openbaar. 
      615/676