ECLI:NL:GHLEE:2012:BY1565, Gerechtshof Leeuwarden, 30-10-2012, 200.096.865/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementspauliana. Betalingen verricht aan de bestuurder voorafgaand aan het faillissement niet onverplicht in de zin van artikel 42 Fw, nu niet is komen vast te staan dat de bestuurder heeft afgezien van het recht nakoming te vorderen van zijn openstaande vorderingen.

Arrest d.d. 30 oktober 2012
      Zaaknummer 200.096.865/01
      (zaaknummer rechtbank: 82884 HA ZA 10-829)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      mr. Piter Sieds van Zandbergen q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van IPC B.V., 
      kantoorhoudende te Buitenpost,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. D. van der Wal, kantoorhoudende te Buitenpost,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	E.P.C. Roden Holding B.V.,
      	gevestigd te Nieuw-Roden,
      hierna te noemen: EPC,
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
      gezamenlijk te noemen: EPC c.s.
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      advocaat: mr. R. Kroon, kantoorhoudende te Almelo.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 2 februari 2011 en 6 juli 2011 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 21 september 2011 is door de curator hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van geïntimeerden tegen de zitting van 15 november 2011.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "de vonnissen gewezen door de rechtbank te Assen tussen partijen onder zaak-/rolnummer 82884 / HA ZA 10829 te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, de vordering van appellant alsnog toe te wijzen, zulks met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door geïntimeerden verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard en zo nodig onder verbetering van gronden appellant in het appel in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn grieven te verwerpen en hem te veroordelen in de kosten van het geding."
    
    Vervolgens heeft appellant een akte en geïntimeerde een antwoordakte genomen. 
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      1.	De curator heeft drie grieven opgeworpen.
    
    
    
      Niet-ontvankelijkheid
      2.	De grieven richten zich niet tegen het tussenvonnis van 2 februari 2011, zodat de curator in zijn hoger beroep tegen dit vonnis niet kan worden ontvangen.
    
    
    
      De beoordeling
      3. 	Over de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.7) van genoemd vonnis van 6 juli 2011 bestaat geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken op het volgende neer. 
      3.1.	EPC is bestuurder van IPC B.V. (hierna IPC). [geïntimeerde 2] is directeur en grootaandeelhouder van EPC. Naast EPC waren laatstelijk de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] bestuurders van IPC. 
      3.2.	[geïntimeerde 2] is uitvinder van het Smart Diesel Injection Control System (SDIC). Op dit systeem zijn octrooien verleend. IPC (tot eind februari 2008 EPCO genaamd) beschikte over een licentie op grond waarvan zij het recht had de ontwikkelde producten te produceren en te verkopen.
      3.3.	In een vaststellingsovereenkomst tussen de bestuurders en aandeelhouders van EPCO en EPCO zelf d.d. 26 februari 2008 zijn - onder meer - alle schulden van EPCO per 31 januari 2008 overgedragen aan R.J.H. Beheer B.V. en Groen Vastgoed B.V., beide voormalig bestuurders van EPCO. Tevens is in artikel 5 lid 2 onder meer bepaald: "Op het moment van het van kracht worden van deze overeenkomst wordt de huurovereenkomst, gedateerd 15 november 2006 (…) in die zin gewijzigd, dat vanaf januari tot en met juni 2008 door EPCO geen huur is verschuldigd, tenzij gedurende deze periode een investering in EPCO wordt gedaan van een nog door Partijen te bepalen bedrag of belang. EPCO verplicht zich hiervan onverwijld mededeling te doen aan R.J.H. Beheer B.V."(…)
      3.4.	In de periode van 29 februari 2008 tot en met 24 juni 2008 is in totaal een bedrag van € 297.890,37 door derden in IPC geïnvesteerd. 
      3.5.	In de periode van mei 2008 tot en met juni 2008 zijn in opdracht van [geïntimeerde 2] door IPC aan EPC de volgende vier betalingen verricht voor een totaalbedrag van € 53.287,01: 
      - 30 mei 2008 o.v.v. "overdracht HP en 3M apparatuur"	  €   2.272,90
      - 30 mei 2008 o.v.v.  "deelbetaling patenten"	      	  € 11.595,36
      - 19 juni 2008 o.v.v. "voorschot E.P.C. Roden Holding"	  €   9.000,00
      - 30 juni 2008 o.v.v. "E.P.C. Roden huur testapparaten" 	  € 30.418,75
      3.6.	Bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 25 november 2008 is IPC failliet verklaard, waarbij de curator is benoemd. 
      3.7.	De curator heeft bij brief van 31 augustus 2009, gericht aan EPC en [geïntimeerde 2] de vernietiging van de vier genoemde betalingen ingeroepen. De curator heeft EPC en [geïntimeerde 2] verzocht het bedrag van € 53.287,01 terug te betalen. 
      3.8. 	EPC en [geïntimeerde 2] hebben niet aan dit verzoek voldaan, waarna zij in rechte zijn betrokken. 
    
    
    
      Het geschil in eerste aanleg.
      4.	De curator heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van EPC c.s. van een bedrag van € 53.287,01 vermeerderd met rente en kosten. Hij heeft hiertoe gesteld dat door IPC voorafgaand aan het faillissement van IPC onverplicht vier betalingen aan EPC zijn gedaan, terwijl IPC en EPC wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn (artikel 42 FW). De curator heeft de nietigheid c.q. vernietiging van deze betalingen ingeroepen. Daarnaast heeft de curator als subsidiaire grondslag gesteld dat EPC en [geïntimeerde 2] als bestuurders van IPC onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers door het verrichten van die (in zijn visie selectieve) betalingen. Meer subsidiair wordt [geïntimeerde 2] naast EPC op de grondslag van artikel 2:9 BW aangesproken. EPC c.s. hebben de vorderingen betwist. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven.
      5. 	De eerste grief houdt in dat de rechtbank de in r.o. 3.5. genoemde betalingen ten onrechte niet als onverplicht heeft aangemerkt. De curator heeft ter onderbouwing van zijn grief gesteld dat in het kader van het beschikbaar stellen van een bedrag van € 290.000,00 door investeerder [investeerder] afspraken zijn gemaakt tussen [investeerder] enerzijds en [geïntimeerde 2] - in de hoedanigheid van  bestuurder van EPC - alsmede [bestuurder 1]  - als bestuurder van IPC - anderzijds dat aan het management van IPC geen andere betalingen zouden worden verricht dan de maandelijkse onkostenvergoedingen en de managementfees. De in r.o. 3.5. genoemde betalingen betroffen echter betalingen aan het eigen management (EPC) die niet onder de noemer onkosten- of managementfee vielen en daarmee in strijd waren met de gemaakte afspraken. Om die reden zijn deze betalingen onverplicht gedaan, aldus de curator. 
      EPC heeft betwist dat zij heeft ingestemd met de afspraken tussen [investeerder] en [bestuurder 1] en heeft zich er tevens op beroepen dat IPC geen partij was bij die afspraken en hieraan dan ook geen rechten kan ontlenen. 
    
    
     
    
      Het hof overweegt als volgt.
      6.	Art. 42 Fw bepaalt dat de curator – indien mede aan de overige in het artikel gestelde vereisten is voldaan (benadeling der crediteuren en wetenschap daarvan bij een of beide partijen) – kan overgaan tot vernietiging van door de schuldenaar (hier IPC) vóór zijn faillietverklaring onverplicht verrichte rechtshandelingen. In aansluiting op de wetsgeschiedenis is volgens vaste rechtspraak van de 
      Hoge Raad een rechtshandeling onverplicht indien deze wordt verricht zonder dat daartoe een op wet of overeenkomst berustende rechtsplicht bestaat. Meer in het bijzonder geldt dat betaling van een niet-opeisbare schuld steeds onverplicht is. 
      De curator heeft de stelplicht en bewijslast ten aanzien van alle elementen van de faillissementspauliana.
    
    
    7.	De curator heeft op basis van artikel 42 Fw de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen van vier betalingen (genoemd in r.o.1.4.) van IPC aan EPC. Een eventuele vernietiging heeft tot gevolg dat reeds verrichte prestaties als onverschuldigd betaald moeten worden teruggegeven. Nu de betalingen zijn verricht aan EPC, kan uitsluitend EPC en niet [geïntimeerde 2] op de grondslag van de faillissementspauliana gehouden zijn tot terugbetaling. Voor zover dus op deze grondslag betaling van [geïntimeerde 2] wordt gevorderd, ligt de vordering voor afwijzing gereed.
    
    
      8.	Tussen partijen is niet in geschil dat de vier betalingen door IPC zijn gedaan ter voldoening van een opeisbare schuld van IPC uit hoofde van een tussen EPC en IPC gesloten koopovereenkomst, een licentieovereenkomst en een overeengekomen vergoeding voor aan IPC ter beschikking gestelde testapparatuur, zodat daarvan moet worden uitgegaan. 
      Op de curator rust vervolgens de last om te onderbouwen dat de betalingen niettemin als onverplicht dienen te worden aangemerkt. De curator voert in dit verband aan dat tussen de directie van IPC en investeerder [investeerder] afspraken zijn gemaakt over de besteding van de ter beschikking gestelde gelden, inhoudende dat de holding slechts de onkostenvergoeding en de managementfees betaald zou krijgen. Indien de curator hiermee beoogt te stellen dat [geïntimeerde 2] daarbij optrad als indirect bestuurder van IPC, dan doet deze afspraak (nog steeds) niets af aan de opeisbaarheid van de betaalde vorderingen van de holding. Toch volgt een grief tegen de overweging van de rechtbank dat niet is gesteld dat de holding bij deze afspraken partij was. Opnieuw heeft de curator het eerst alleen over afspraken tussen IPC en de investeerder. Aangevoerd wordt dat de rechtbank voorbijgaat aan de wetenschap van [geïntimeerde 2], omdat diens wetenschap ook de wetenschap van de holding is. Pas aan het slot van onderdeel 21 en de onderdelen 22 en 24 van de grieven voert de curator aan dat [geïntimeerde 2] afspraken heeft gemaakt voor de holding (als crediteur van IPC en niet als directeur van die vennootschap). De curator laat na in deze context te stellen en te onderbouwen dat EPC als crediteur van IPC zich heeft verbonden aan de tussen IPC en [investeerder] gemaakte afspraken èn dat dit consequenties heeft voor de opeisbaarheid van de vorderingen waaraan door de vier genoemde betalingen werd voldaan. Uit hetgeen door de curator omtrent de afspraken is aangevoerd volgt niet, althans niet zonder meer, dat EPC zich ertoe heeft verbonden af te zien van het recht nakoming te vorderen (en dus alsnog af te zien van opeisbaarheid), zodat betaling van de schulden aan EPC alsnog zou betekenen dat aan op dat moment 
      niet-opeisbare schulden werd voldaan, en dat die betaling daarmee onverplicht zou zijn verricht in de zin van artikel 42 F.  Aan dat oordeel draagt bij dat de curator na het nemen van de memorie van grieven - in de akte van 12 juni 2012 - opmerkt dat slechts het management van IPC ten behoeve van die vennootschapsafspraken met [investeerder] heeft gemaakt. Naar het oordeel van het hof moet het er dan ook voor worden gehouden dat de vorderingen opeisbaar zijn gebleven, zodat betaling door IPC niet kwalificeert als voldoen aan een onverplichte rechtshandeling. Nu het hof daarmee heeft vastgesteld dat sprake is van verplichte rechtshandelingen kunnen deze niet op basis van artikel 42 Fw worden vernietigd. Hetgeen verder is gesteld behoeft in dit verband geen bespreking. De primaire grondslag faalt.   
    
    
    
      9.	De tweede grondslag waarop de curator zijn vordering baseert is onrechtmatig handelen door EPC c.s. Deze partijen hebben, zo stelt de curator, de schuldeisers van IPC benadeeld door de (selectieve) betalingen, omdat deze de continuïteit van IPC in gevaar brachten en de oorzaak vormden van het faillissement. 
      EPC c.s. hebben betwist dat EPC is bevoordeeld boven andere crediteuren. Daarnaast hebben de vermeend selectieve betalingen niet tot benadeling van de crediteuren geleid, aldus EPC c.s.
    
    
    10.	Het hof stelt voorop dat selectieve betaling in beginsel niet onrechtmatig is nu de paritas creditorum pas geldt op het moment dat er sprake is van een collectief verhaal op het vermogen van een schuldenaar. Dat was ten tijde van de betalingen aan EPC niet het geval. Wel kunnen er omstandigheden zijn die meebrengen dat een (bestuurder van een) vennootschap onrechtmatig handelt door voorafgaand aan een faillissement bij de besteding van de baten van de vennootschap geen rekening te houden met de (voor)rechten van haar crediteuren. Anders gezegd, in de bewustheid dat het faillissement er aan zit te komen, wordt  de paritas doorbroken. De curator heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen dat er sprake is geweest van selectieve betalingen en van bijzondere omstandigheden die de betalingen een onrechtmatig karakter zouden hebben gegeven, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door EPC c.s. Het hof acht voor dat oordeel de volgende omstandigheden van belang. EPC c.s. hebben aangevoerd dat niet alleen de schulden van EPC maar ook van andere crediteuren werden voldaan (conclusie van antwoord 25-30). De curator heeft dit niet weersproken. IPC kon ten tijde van de betalingen beschikken over een geïnvesteerd bedrag van bijna € 300.000,-, en er was zicht op verdere investeringen in de vorm van een concrete nieuwe investeerder. Ook in de visie van de curator gaat het pas in de zomer van 2008 mis (memorie van grieven nr. 15 en 17). De volgende oorzaken worden door de curator genoemd: de potentiële investeerder haakt af, er ontstaat ruzie op managementniveau, personeelsleden worden ontslagen, waardoor loonvorderingen en een faillissementsaanvraag volgen, en een (onwettige) ontruiming van het pand volgt ook. Voornoemde oorzaken waren ten tijde van de gewraakte betalingen niet aan de orde. Bij dit alles is het IPC (nog steeds) niet gelukt de uitvinding op de markt te brengen, waardoor inkomsten uitbleven. Gelet op het voorgaande zijn door de curator onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit de bevoordeling van EPC boven de andere crediteuren kan volgen in het zicht van het faillissement. De subsidiaire grondslag kan de vordering van de curator niet dragen. 
    
    11. 	De derde grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zonder het stellen van nadere omstandigheden door de curator het doen van betalingen niet als een persoonlijk ernstig verwijt kan worden aangemerkt. 
    
    
      12.	Op grond van artikel 2:9 BW, dat toegepast wordt bij de beoordeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid (van bestuurders jegens de eigen rechtspersoon), is elke bestuurder gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Voor het aannemen van aansprakelijkheid op grond van dit artikel is vereist dat een bestuurder een ernstig verwijt gemaakt kan worden. 
      Het verwijt van de curator aan EPC c.s. is dat onverplichte betalingen zijn verricht die de continuïteit van de onderneming in gevaar hebben gebracht. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat nu de betalingen niet onverplicht waren, hiervan EPC als bestuurder van IPC en [geïntimeerde 2] ex art 2:11 BW als bestuurder van EPC geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor zover de curator heeft gesteld dat EPC c.s. wanprestatie hebben gepleegd jegens de investeerder [investeerder] wordt dit niet door artikel 2:9 BW bestreken. De meer subsidiaire grondslag van de vordering faalt. 
    
    
    13. 	Het hof passeert het bewijsaanbod van de curator, nu geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die aan het voorgaande kunnen afdoen.
    
    
      De slotsom
      14.	De grieven falen. Het vonnis van 6 juli 2011 zal worden bekrachtigd met veroordeling van de curator als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van EPC c.s. wat betreft het geliquideerd salaris voor de advocaat begroot op € 2.446,50 (1,5 punt/ tarief IV/€ 1.631,-).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verklaart de curator niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen het vonnis van 
      2 februari 2011;
    
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Assen van 6 juli 2011; 
    
    veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van EPC c.s. vastgesteld op € 2.446,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.769,- voor verschotten;
    
    verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. R.A. van der Pol, voorzitter, M.W. Zandbergen en 
      I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 30 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.