ECLI:NL:GHARL:2013:8523, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-11-2013, 200.087.939-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot vergoeding van schade, waaronder verlies arbeidsvermogen en smartengeld, als gevolg van seksueel misbruik door vader. Vader betwist causaal verband tussen misbruik en psychiatrische problematiek van zijn dochter.
        Strafrechter heeft seksueel binnendringen en seksuele gemeenschap bewezen geacht. Vader mag in beginsel tegen de door hem ontkende gemeenschap tegenbewijs leveren, maar alleen wanneer uit deskundigenonderzoek naar o.a. het verband tussen het misbruik en de psychiatrische klachten blijkt, dat die betwiste gemeenschap van belang is. Voorschot deskundige op de voet van art. 6:96 lid 2 sub b BW voor rekening van de vader.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.087.939/01
      (zaaknummer rechtbank Groningen 115331 / HA ZA 10-35)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 12 november 2013 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. R.G. Holtz, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. L.H. Poortman-de Boer, kantoorhoudend te Drachten.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 31 maart 2010 en 16 februari 2011 van de rechtbank Groningen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 maart 2011,
      - de memorie van grieven, 
      - de memorie van antwoord.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen  de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellant] luidt:
        
          "dat uw hof het vonnis gewezen door rechtbank Groningen op 16 februari 2011 onder zaak/rolnummer 115331 HA ZA 10-35 vernietigt, voor zover het de in 5.1 t/m 5.3 van het dictum uitgesproken veroordelingen betreft, en opnieuw rechtdoende, appellant in ieder geval toelaat tot het door hem aangeboden tegenbewijs, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van dit hoger beroep, dit laatste uitvoerbaar bij voorraad".
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling van het geschilVaststaande feiten
    
      3.1
      De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van het vonnis van 16 februari 2011 de feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken. In hoger beroep kan dan ook van de door de rechtbank vastgestelde feiten worden uitgegaan, die – aangevuld met enkele andere vaststaande feiten - op het volgende neerkomen.
      
        3.1.1
        
          [geïntimeerde], geboren te Groningen [in 1986], is de dochter van [appellant] en [moeder] en [moeder] zijn gescheiden toen [geïntimeerde] nog jong was. [geïntimeerde] en haar jongere broertje woonden vanaf de scheiding bij [moeder].
      
      
        3.1.2
         Medio 2003 heeft [geïntimeerde] aangifte gedaan van seksueel misbruik door [appellant], gepleegd tijdens het verblijf bij [appellant] in het kader van de omgangsregeling.
      
      
        3.1.3
        
          [appellant] is op 7 oktober 2004 door de rechtbank Groningen strafrechtelijk veroordeeld voor seksueel misbruik van [geïntimeerde] gedurende de periode van 25 september 1996 tot en met 24 september 1998 tot een gevangenisstraf van 30 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk (met bijzondere voorwaarden). 
      
      
        3.1.4
        Op 17 juni 2005 heeft het gerechtshof te Leeuwarden [appellant] in hoger beroep veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden voor het gedurende de periode van 25 september 1997 tot en met 24 september 1998 met iemand beneden de leeftijd van 12 jaren handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd. De in de strafrechtelijke procedure door [geïntimeerde] als benadeelde partij ingediende vordering van € 7.500,00 als voorschot voor geleden immateriële schade is door het gerechtshof toegewezen. Het door [appellant] ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen. 
      
      
        3.1.5
        
          [geïntimeerde] is vanaf juni 1995 bekend bij de GGZ. In 1995 heeft haar moeder hulp gezocht omdat [geïntimeerde] en haar broertje moeilijk handelbaar zouden zijn. In de loop van 2002 heeft [geïntimeerde] zelf contact gezocht met GGZ vanwege ernstige psychische problemen. [geïntimeerde] heeft in november 2002 een suïcidepoging gedaan. Vanaf december 2002 is zij meerdere malen (al dan niet met een rechterlijke machtiging) opgenomen geweest in een psychiatrische kliniek, onder meer vanwege suïcidepogingen en automutilatie. 
      
      
        3.1.6
        
          In een rapport van 31 juli 2006 heeft psychiater [psychiater], verbonden aan het Universitair Centrum Psychiatrie van het Universitair Medisch Centrum Groningen, waar [geïntimeerde] toen opgenomen was, onder meer het volgende geschreven:“Psychiatrische voorgeschiedenis:1995 – 2003 contact bij GGZjeugd ivm onhandelbaar gedrag gerelateerd aan scheiding ouders en seksueel misbruik door vader. Er was sprake van suïcidepogingen, stemmingswisselingen, vijandigheid naar anderen en gebrek aan inlevingsvermogen. Er werd ook gedacht aan PDDNOS. Ambulante begeleiding met psychotherapie en ouderbegeleiding had onvoldoende effect.Vanaf december 2002 enkele crisisopnames Ruyterstee i.v.m. suïcidepogingen en automutilatie. Februari tot maart 2003 opname Ruyterstee. Depressiviteit, suïcidale uitingen en automutilatie. Tijdens de opname steeds meer borderlineproblematiek op de voorgrond; stemmingswisselingen, dissociatie, autonomieproblemen. Vanaf maart 2003 RM.
          Vanaf april 2003 opname de Wenakker, ambulante begeleiding loopt vast i.v.m. toename depressiviteit en verminderde benaderbaarheid in contact. Enkele crisisopnames Ruyterstee.Maart 2005 opname Ruyterstee middels IBS na TS met medicatie. Afgesproken wordt dat zij niet terug gaat naar de Wenakker, maar zal worden geplaatst binnen de volwassenen psychiatrie. (…)Conclusie:Het betreft een thans 19-jarige vrouw bij wie de diagnose borderline persoonlijkheidsstoornis is gesteld. Gedurende opname werd tevens ADD vastgesteld. Er is sprake van een uitgebreide psychiatrische voorgeschiedenis, waarbij patiënte na een zeer langdurige opname op de Wenakker terecht kwam op de afdeling psychiatrie van het UMCG. De opname op de Wenakker werd gekenmerkt door herhaalde acting out met overplaatsingen naar gesloten afdelingen. De opname alhier werd gekenmerkt door een langzaam uitdoven van acting out en een zich verbeterende werkrelatie. Helaas kon de laatste stap van resocialisatie niet gerealiseerd worden.Etiologisch van belang is de affectieve verwaarlozing door beide ouders, waarbij er tevens sprake was van seksueel misbruik door vader.” 
        
      
      
        3.1.7
        
          	[geïntimeerde] heeft een HAVO-diploma gehaald. Zij woont zelfstandig. Zij ontvangt een Wajong-uitkering gebaseerd op 80 tot 100 procent arbeidsongeschiktheid.
          Tot zekerheid van haar vorderingen op [appellant] heeft [geïntimeerde] conservatoir beslag gelegd op diens woning aan [adres].
        
        
        
          
            Procedure in eerste aanleg
          
        
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard voor de rechtbank Groningen en gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [appellant] aansprakelijk is voor de gevolgen van het seksueel misbruik waaraan [appellant] zich heeft schuldig gemaakt. Daarnaast heeft zij betaling door [appellant] gevorderd van een bedrag van € 17.500,- met wettelijke rente en van de schade vanwege het verlies arbeidsvermogen, welk verlies aan de hand van een deskundigenbericht dient te worden bepaald. Aan deze vorderingen heeft zij ten grondslag gelegd dat zij door het misbruik ernstige psychiatrische stoornissen heeft opgelopen, die haar verhinderen zelfstandig inkomsten te genereren en die zwaar leed ten gevolge hebben gehad. Volgens [geïntimeerde] is een bedrag aan smartengeld van € 25.000,- op zijn plaats. Wanneer het betaalde bedrag van € 7.500,- daarvan wordt afgetrokken, resteert een bedrag van € 17.500,- (met wettelijke rente).
    
    
      3.3
      
        [appellant] heeft verweer gevoerd. Volgens hem heeft hij [geïntimeerde] weliswaar misbruikt, maar niet in de door [geïntimeerde] gestelde mate. Hij betwist dat hij seksuele gemeenschap met haar heeft gehad en dat sprake is geweest van stelselmatig misbruik. Ook betwist hij het causaal verband tussen het door hem gepleegde misbruik en de psychiatrische problematiek van [geïntimeerde]. 
    
    
      3.4
      De rechtbank heeft eerst een comparitie van partijen gelast. Nadat de comparitie had plaatsgevonden, heeft de rechtbank in het vonnis van 16 februari 2011 overwogen dat het arrest van de strafkamer van het hof Leeuwarden dwingend bewijs oplevert dat [appellant] meermalen handelingen bij [geïntimeerde] heeft gepleegd bestaande uit het seksueel binnendringen in haar lichaam. Volgens de rechtbank heeft [appellant] onvoldoende redengevende feiten en omstandigheden aangevoerd om tot tegenbewijs te kunnen worden toegelaten. De rechtbank heeft vervolgens, met toepassing van de omkeringsregel, het causaal verband tussen de gedragingen van [appellant] en de psychiatrische klachten van [geïntimeerde] bewezen geacht. De rechtbank achtte een smartengeldbedrag van € 25.000,- toewijsbaar en heeft het gevorderde bedrag van € 17.500,- met rente toegewezen. Ten aanzien van de materiële schade overwoog de rechtbank dat een deskundige -  de rechtbank noemde [deskundige] – benoemd zal worden om de verdiencapaciteit van [geïntimeerde] (met en zonder het misbruik) te beoordelen en om te beoordelen of sprake is van een eindtoestand. De rechtbank stelde partijen in de gelegenheid zich uit te laten over het voorgenomen deskundigenonderzoek. 
    
    
      3.5
      
        Ontvankelijkheid
        Het vonnis waarvan beroep is gedeeltelijk een deelvonnis. De grieven van [appellant] hebben zowel betrekking op het eindvonnisdeel als op het tussenvonnisdeel, zodat hij ontvankelijk in zijn appel.Bespreking van de grieven
    
    
      3.6
      Met grief I keert [appellant] zich tegen de beslissing van de rechtbank hem niet toe te laten tot tegenbewijs tegen de door de strafkamer van  hof Leeuwarden bewezen geachte feiten. Volgens [appellant] heeft hij gemotiveerd aangegeven dat en waarom de door de strafkamer van het hof bewezen geachte feiten (met name dat sprake zou zijn geweest van gemeenschap) ten onrechte bewezen zijn verklaard. [appellant] verwijst in dat verband naar een schriftelijke verklaring van [geïntimeerde] over de feiten met de titel “mijn verhaal” en naar het proces-verbaal van het verhoor van [geïntimeerde] in het hoger beroep in de strafzaak. 
    
    
      3.7
      Het hof stelt vast dat de strafkamer van het hof [appellant] heeft veroordeeld terzake van het met iemand  beneden de leeftijd van twaalf jaar plegen van handelingen die mede bestaan uit seksueel binnendringen, meermalen gepleegd (artikel 244 Wetboek van Strafrecht – hierna Sr.). Van seksueel binnendringen in de zin van deze bepaling (en van bepalingen als artikel 242, 243 en 245 Sr.) is niet slechts sprake wanneer voltooide seksuele gemeenschap heeft plaatsgevonden, waarbij de verdachte met het mannelijk geslachtsorgaan de vagina van het slachtoffer is binnengedrongen. Het gaat om ieder binnendringen van het lichaam - vaginaal, oraal of anaal -, met een seksuele strekking (vgl. Hoge Raad 22 februari 1994, ECLI: NL: HR:1994: ZC9650 en Hoge Raad 21 april 1998, ECLI:NL:HR:1998: ZD1026), met uitzondering van een afgedwongen tongzoen, die geen verkrachting oplevert (Hoge Raad 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2653).  Van seksueel binnendringen is dan ook niet slechts sprake wanneer (voltooide) seksuele gemeenschap heeft plaatsgevonden. [appellant] heeft niet weersproken dat hij met zijn tong en vingers in de vagina van [geïntimeerde] is geweest. Ook indien, zoals hij stelt, geen voltooide seksuele gemeenschap heeft plaatsgevonden, is wel sprake geweest van het (meermalen) plegen van seksuele handelingen, mede bestaande uit het seksueel binnendringen, in de zin van artikel 244 Sr.  Ook indien, zoals [appellant] stelt, geen sprake is geweest van seksueel binnendringen staat vast dat [appellant] [geïntimeerde], die toen elf jaar oud was, ernstig seksueel heeft misbruikt, daarbij gebruik makend van het overwicht dat hij als volwassen vader over zijn jonge dochter had.    
    
    
      3.8
      De strafkamer van het hof heeft eveneens bewezen geacht dat [appellant] seksuele gemeenschap met [geïntimeerde] heeft gehad. Het in kracht van gewijsde gegane en op tegenspraak gewezen arrest van het hof levert dwingend bewijs op van dit feit (art. 161 Rv.). Tegen dit dwingende bewijs staat tegenbewijs open (art. 151 lid 2 Rv.). Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de door [geïntimeerde] bij de politie afgelegde verklaringen. [geïntimeerde] heeft haar verklaringen op dit punt niet herhaald in haar "mijn verhaal" en evenmin bij gelegenheid van haar verhoor als getuige in de strafzaak in hoger beroep. De strafkamer van het hof heeft doorslaggevende betekenis toegekend aan de door [geïntimeerde] bij de politie afgelegde verklaringen, die er op neerkomen dat wel seksuele gemeenschap heeft plaatsgevonden. Nu [appellant], met een beroep op de meergenoemde andere verklaringen van [geïntimeerde], heeft aangevoerd dat en waarom geen sprake is geweest van seksuele gemeenschap heeft hij voldoende gesteld om te kunnen worden  toegelaten tot het tegenbewijs. Een aanbod tot het leveren van tegenbewijs hoeft in beginsel niet te worden gespecificeerd. Dat kan anders zijn indien in het kader van het leveren van tegenbewijs in eerste aanleg getuigen zijn gehoord en in hoger beroep opnieuw bewijs door diezelfde getuigen wordt aangeboden (vgl. Hoge Raad 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007: AZ3178). Nu in eerste aanleg geen getuigen zijn gehoord, is die situatie echter niet aan de orde. 
    
    
      3.9
      De slotsom is dat [appellant] in beginsel in de gelegenheid moet worden gesteld tegenbewijs te leveren. In beginsel, omdat het leveren van tegenbewijs alleen aan de orde is indien de uitkomst van de bewijslevering van belang is voor de uitkomst van het geschil tussen partijen. Dat is in het geschil tussen partijen alleen het geval indien het voor de geschilpunten tussen partijen - het causaal verband tussen het misbruik en de gestelde schade, alsmede de discussie over de vraag of een smartengeld van € 25.000,- te hoog is - van belang is of seksuele gemeenschap heeft plaatsgevonden. Uit hetgeen het hof hierna zal overwegen, volgt dat een onderzoek door een deskundige zal plaatsvinden. De uitkomst van dat onderzoek zal, naar verwachting van het hof, van groot belang zijn voor de beslissing omtrent die geschilpunten. Indien uit het deskundigenonderzoek volgt dat de vraag of seksuele gemeenschap heeft plaatsgevonden van belang is, zal het hof [appellant] toelaten tot het leveren van tegenbewijs. 
    
    
      3.10
      Het hof zal de bespreking van deze grief dan ook aanhouden. 
    
    
      3.11
      Met de grieven II en III, die met elkaar samenhangen, komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank over het causaal verband tussen het seksueel misbruik en de psychiatrische problemen van [geïntimeerde]. Het hof acht betreffende dit verband een onderzoek door een deskundige gewenst. De benoeming van een psychiater die is gespecialiseerd in de behandeling van slachtoffers van seksueel misbruik ligt het meest voor de hand. Bij de vraagstelling naar het verband tussen de klachten van [geïntimeerde] en het misbruik - mede naar aanleiding van het door [appellant] gevoerde verweer dat de klachten ook zonder het misbruik zouden zijn ontstaan - kan naar het oordeel van het hof worden aangesloten bij de IWMD-vraagstelling. Daarnaast acht het hof het, met het oog op de mogelijke toepassing van de omkeringsregel en/of proportionele  causaliteit, van belang de deskundige meer algemene vragen voor te leggen over het verband tussen seksueel misbruik en psychische stoornissen (meer in het bijzonder de stoornissen waaraan [geïntimeerde] leidt) en de kans op het ontstaan van die stoornissen bij seksueel misbruik. Ten slotte kunnen ook vragen over de betekenis van het al dan niet hebben plaatsgevonden van seksuele gemeenschap voor het ontstaan en/of de ernst van de psychische problematiek van [geïntimeerde] niet ontbreken. 
    
    
      3.12
      Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over het aantal en de persoon  van de deskundige(n), de aan de deskundige(n) te stellen vragen en de hoogte van het voorschot op de kosten van het deskundige(n). Ten aanzien van dit voorschot overweegt het hof dat het [appellant] met het voorschot zal belasten. Het staat vast dat [appellant] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld en dat zij daardoor in elk geval immateriële schade heeft geleden.  Het deskundigenonderzoek is (mede) noodzakelijk om te kunnen vaststellen wat de schade is als gevolg van het onrechtmatige handelen van [appellant]. Het onderzoek is dan ook (mede) noodzakelijk ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. De redelijke kosten van een dergelijk onderzoek komen als vermogensschade van het slachtoffer voor vergoeding door de dader in aanmerking (artikel 6:96 lid 2 sub b BW). Niet valt in te zien dat indien deze kosten, zoals hier, buiten rechte nog niet zijn, maar in de procedure wel worden gemaakt, het slachtoffer deze kosten dient voort schieten. Grief V, die zich keert tegen het oordeel van de rechtbank over het voorschot op de kosten van de deskundige, faalt dan ook. 
    
    
      3.13
      Een beslissing op de grieven II en III zal worden aangehouden.
    
    
      3.14
      
        Grief IV betreft de beslissing over het smartengeld. Het hof zal deze beslissing aanhouden tot na het deskundigenonderzoek. Het overweegt in dit verband dat, anders dan [appellant] betoogt, een bedrag van € 25.000,- niet te hoog hoeft te zijn indien komt vast te staan dat geen seksuele gemeenschap heeft plaatsgevonden. Wanneer de klachten van [geïntimeerde] (mede) het gevolg zijn van het misbruik, zijn de gevolgen van het misbruik zo ernstig dat, ook indien geen seksuele gemeenschap heeft plaatsgevonden, een smartengeld van (ten minste) € 25.000,-  op zijn plaats kan zijn. 
    
    
      3.15
      Het hof houdt ook de bespreking van deze grief aan. 
    
  
  
    
      4De beslissingHet gerechtshof:verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 10 december 2013voor uitlating door partijen over een deskundigenbericht; houdt iedere verdere beslissing aan.
    Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. M.E.L. Fikkers en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 november 2013.