ECLI:NL:RBSGR:2009:BK5963, Rechtbank 's-Gravenhage, 29-10-2009, 346254 - KG ZA 09-1151
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Alcateltermijn.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 29 oktober 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 346254 / KG ZA 09/1151 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap Kruiswijk GHS BV,
      gevestigd te Gouderak (gemeente Ouderkerk),
      eiseres,
      advocaat mr. F. Koster te Malden,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap Cyclus NV.,
      gevestigd en kantoorhoudende  te Gouda,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.W. La Gro te Alphen aan den Rijn,
    
    
    en tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Luba UitzendburoB.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Leiden,
      tussengekomen partij,
      advocaat mr. E.J. Stalenberg te Rotterdam.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'GHS' en 'Cyclus' en 'Luba'.
    
    
    1. Het incident tot tussenkomst
    
    Luba heeft verzocht te mogen tussenkomen in het geding. Ter zitting van 12 oktober 2009 hebben GHS en Cyclus elk verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst toegestaan.
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 12 oktober 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Cyclus is een gespecialiseerd bedrijf op het gebied van het beheer van de openbare ruimte en afvalbeheer. Cyclus doet de inzameling van het huishoudelijk afval in veertien gemeenten.
    
    
      2.2. Cyclus heeft een openbare Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor het leveren van Flexkrachten (uitzendkrachten/detacheringskrachten) gedurende een periode van drie jaar. In de Inleiding van het Aanbestedingsdocument is vermeld dat de aanbesteding een 2B-dienst betreft, op grond waarvan alleen artikel 23 en artikel 35 lid 12 tot en met lid 16 van de Europese richtlijn van toepassing zijn.
      2.3. Cyclus heeft ten behoeve van de aanbesteding een extern bureau, Pro Mereor BV(hierna: Pro Mereor), aangetrokken om de aanbesteding voor haar te doen uitvoeren. Bij de beoordeling geldt het gunningscriterium van de economisch meest voordelige aanbieding.
    
    
    
      2.4.  Het Aanbestedingsdocument vermeldt onder hoofdstuk 4.5:
      "(....) De voorgenomen gunning wordt na een redelijke termijn, van ten minste vijftien (kalender)dagen, omgezet in een definitieve gunning. De definitieve gunning kan worden gekwalificeerd als het aanvaarden van de inschrijving. Als gevolg van de aanvaarding komt conform art. 6:217 BW de overeenkomst tot stand. Binnen de termijn van 15 dagen, vanaf het moment van de voorgenomen gunning, kan een kort geding aanhangig worden gemaakt bij de bevoegde rechtbank. Deze termijn is een fatale termijn, in die zin dat na afloop van de 15 dagen geen kort geding meer aanhangig gemaakt kan worden."
    
    
    2.5. GHS heeft op 15 juli 2009 een inschrijving gedaan op genoemde aanbesteding.
    
    
      2.6.  Bij e-mailbericht van 31 juli 2009 heeft Pro Mereor GHS bericht dat haar inschrijving niet is gekwalificeerd als de economisch meest voordelige inschrijving en dat is besloten te gunnen aan Luba die is gekwalificeerd als de economisch meest voordelige inschrijving. In voormelde e-mail is voorts het volgens vermeld:
      "Het is de bedoeling dat de voorgenomen gunning op 16 juli 2009 wordt omgezet in een definitieve gunning. Indien u wenst een procedure aanhangig te maken, dient dit niet later dan 15 dagen, uiterlijk 15 juli 2009 om 24.00 uur, te geschieden bij de desbetreffende arrondissementsrechtbank en dient opdrachtgever daar formeel van in kennis te worden gesteld, tenzij het geschil voortvloeit uit een omstandigheid, die eerst na verloop van die periode is gebleken. In dit laatste geval gaat de termijn in op de dag dat de desbetreffende omstandigheid is gebleken."
    
    
    2.7.  Bij e-mailbericht van 3 augustus 2009 heeft Pro Mereor voormelde afwijzingsbrief van 31 juli 2009 opnieuw aan GHS verzonden, echter met de correctie dat de datum van de definitieve gunning 16 augustus 2009 is en dat uiterlijk 15 augustus 2009 een procedure aanhangig dient te worden gemaakt.
     
    2.8.  Naar aanleiding van de afwijzingsbrief heeft GHS bij brief van 10 augustus 2009 informatie verzocht over de gevolgde procedure om tot de uitslag te komen en tevens bezwaar gemaakt tegen de gunningsprocedure zoals omschreven in de brief van 31 juli 2009, omdat deze 'onhaalbaar' voor haar zou zijn. 
    
    2.9.  Partijen hebben tussen 13 augustus 2009 en 17 augustus 2009 gecorrespondeerd over de vaststelling van een datum voor een gesprek. Bij e-mail van 17 augustus 2009 heeft GHS onder meer aan Pro Mereor laten weten wegens de gemaakte fouten ervan uit te gaan 'dat er niet gegund wordt alvorens deze procedure is afgerond.'
    
    2.10. Bij e-mailbericht van 18 augustus 2009 heeft Pro Mereor aan GHS meegedeeld dat het verzoek om opschorting van de definitieve gunning niet wordt gehonoreerd.
    
    2.11. Op 19 augustus 2009 heeft Cyclus de overeenkomst met de winnende inschrijver Luba getekend.
    
    2.12. Op 25 augustus 2009 heeft Pro Mereor in een gesprek met GHS de beoordeling van de inschrijving toegelicht.
     
    3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      3.1. GHS vordert - zakelijk weergegeven - :
      I. primair: 
      a. Cyclus op straffe van een dwangsom te verbieden de onderhavige opdracht ingevolge de aanbestedingsprocedure Flexkrachten te gunnen aan een ander dan GHS; 
      b. Cyclus op straffe van een dwangsom te bevelen de opdracht ingevolge de aanbestedingsprocedure Flexkrachten binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te gunnen aan GHS, indien en voor zover Cyclus nog voornemens is tot gunning over te gaan;
      subsidiair:
      a. Cyclus op straffe van een dwangsom te verbieden gevolg te geven aan een eventuele overeenkomst waarmee aan een andere inschrijver dan GHS voormelde opdracht wordt gegeven;
      b. Cyclus op straffe van een dwangsom te bevelen de eventuele overeenkomst op te zeggen, waarmee aan een andere inschrijver dan GHS voormelde opdracht wordt gegeven;
      meer subsidiair:
      a. Cyclus op straffe van een dwangsom te bevelen om de lopende aanbestedingsprocedure binnen een termijn van 48 uur na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden;
      b. Cyclus op straffe van een dwangsom te gebieden de opdracht te heraanbesteden. Op zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in  strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht dan wel het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao), indien en voor zover Cyclus nog steeds voornemens is tot gunning van de opdracht over te gaan.
      II. Cyclus te gebieden elke voorlopige voorziening na te komen als juist wordt geoordeeld.
    
    
    
      3.2. Daartoe voert GHS samengevat het volgende aan. 
      Cyclus heeft een aanbestedingsprocedure gehouden waaraan gebreken kleven ten aanzien van de vereiste transparantie, objectiviteit en non-discriminatie. Deze beginselen van het aanbestedingsrecht gelden ook in het geval sprake zou van toepassing van het verlichte aanbestedingsregime in verband met het feit dat het hier gaat om een II-B dienst.
      GHS heeft ter motivering van de afwijzing uitsluitend de score van GHS afgezet tegen die van de winnaar van de aanbesteding Luba. Een dergelijke motivering voldoet niet aan de daartoe gestelde eisen. GHS heeft bij brief van 10 augustus 2009 om opheldering gevraagd.
      Deze is pas verstrekt op 25 augustus 2009 tijdens het gesprek. Tijdens dat gesprek is GHS erover geïnformeerd dat Luba op prijswens 2, onderdeel II heeft ingeschreven met € 0,-. Ook is tijdens het gesprek pas gebleken dat de gronden van de gunningsbeslissing afweken van de gunningscriteria, in die zin dat er toepassing is gegeven aan subsubcriteria met een bepaalde weging die niet in de aanbestedingsstukken waren vermeld. In de afwijzingsbrief stelt Cyclus dat, indien een geschil voortkomt uit een omstandigheid, die pas na verloop van de genoemde termijn van 15 dagen is gebleken, de termijn voor het aanhangig maken van een procedure opnieuw aanvangt op het moment dat die omstandigheid is gebleken. De termijn waarbinnen moest worden gedagvaard is dan ook aangevangen op 25 augustus 2009. GHS heeft derhalve op 28 augustus 2009 tijdig gedagvaard.
      Met betrekking tot het gunningscriterium Prijs:
      Luba heeft met € 0,- ingeschreven op een deel van prijswens 2. Luba heeft daarmee misbruik gemaakt van de in het bestek gevolgde methodiek. Cyclus had Luba daarom moeten uitsluiten van verdere deelname of de inschrijving ongeldig moeten verklaren. 
      Cyclus heeft voorts gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel, nu zij gebruik heeft gemaakt van nadere gunningscriteria, zonder deze bekend te maken.
    
    
    3.3. Cyclus voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    3.4. Luba heeft gevorderd GHS niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans de vorderingen af te wijzen, alsmede Cyclus te gebieden de opdracht aan Luba te gunnen, voor zover zij nog steeds tot gunning wenst over te gaan, en Cyclus te verbieden om de opdracht aan een ander dan Luba te gunnen.
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Ter beoordeling is eerst de vraag of GHS dit kort geding tijdig aanhangig heeft gemaakt. Volgens Cyclus is dit niet het geval, waarbij Cyclus in het bijzonder heeft gewezen op de in de brief van 31 juli 2009 gestelde termijn van 15 dagen en op de vermelding in het bestek dat de voorgenomen gunning na een termijn van ten minste 15 dagen wordt omgezet in een definitieve gunning en voorts dat de genoemde termijn van 15 dagen waarbinnen een kort geding aanhangig kan worden gemaakt een fatale termijn betreft. GHS heeft hiertegen ingebracht dat Cyclus in de afwijzingsbrief ook heeft gesteld dat in het geval het geschil voortvloeit uit een omstandigheid die eerst na verloop van die periode is gebleken, de termijn ingaat op de dag dat de desbetreffende omstandigheid is gebleken. Volgens GHS is hiervan sprake, omdat zij niet eerder dan op 25 augustus 2009 heeft vernomen dat er een nadere onderverdeling was van prijswens 1 en tevens dat zij niet op de hoogte was van het feit dat Luba met een prijs van € 0,- had ingeschreven bij een onderdeel van prijswens 2. 
    
    4.2. Cyclus heeft uitdrukkelijk betwist dat GHS op 25 augustus 2009 door Pro Mereor zou zijn geïnformeerd dat Luba met € 0,- zou hebben ingeschreven. Tevens heeft zij betwist dat GHS aldaar is geïnformeerd met betrekking tot het hanteren van subsubgunningscriteria van prijswens 1. Cyclus heeft daarbij verwezen naar het gespreksverslag van 25 augustus 2009, waaruit blijkt dat deze onderwerpen tijdens het gesprek niet aan de orde zijn geweest. GHS heeft na deze betwisting van Cyclus haar stelling niet nader onderbouwd. Evenmin is gebleken dat zij bezwaar heeft gemaakt tegen de inhoud van het door Cyclus opgestelde gespreksverslag. 
    
    
      4.3. Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld dat GHS niet aannemelijk heeft gemaakt dat de termijn, waarbinnen GHS een kort geding aanhangig diende te hebben gemaakt, pas is gaan lopen op 25 augustus 2009. Gelet op de in het bestek en de afwijzingsbrief gestelde termijn van 15 dagen betekent dit dat GHS dit kort geding niet tijdig aanhangig heeft gemaakt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat inschrijvers bekend moeten worden verondersteld met het gegeven dat zij hun rechten kunnen verspelen door niet tijdig rechtsmaatregelen te nemen. GHS heeft weliswaar bij brief van 10 augustus 2009 bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen gunning, maar heeft daaraan geen verder gevolg gegeven door binnen de gestelde termijn een kort geding aanhangig te maken. Het bezwaar van GHS dat deze termijn 'onhaalbaar' voor haar was, zoals zij in de brief van 10 augustus 2009 vermeldt, snijdt geen hout. Zij doelde kennelijk op het feit dat Pro Mereor in de brief van 31 juli 2009 een foutieve datum voor definitieve gunning had genoemd. Pro Mereor heeft dit echter bij e-mail van 3 augustus 2009 gecorrigeerd. Bovendien was de verschrijving van dien aard dat deze voor iedereen kenbaar was, zodat GHS hierdoor niet was geschaad. Ten slotte geldt dat GHS ook te laat heeft gedagvaard, indien tot uitgangspunt zou moeten worden genomen dat de termijn van 15 dagen op 3 augustus 2009 een aanvang heeft genomen.
      Ook het feit dat GHS nog tot 10 augustus 2009 heeft gewacht met het maken van bezwaar bij Cyclus getuigt, gezien tegen de achtergrond van de lopende termijn van 15 dagen, niet van de voortvarende houding die van haar na de ontvangst van de onder 2.6 en 2.7 vermelde afwijzingsbrieven mocht worden verwacht. Opmerkelijk is in dit verband tevens dat de onder 2.9 vermelde e-mail van 17 augustus 2009, waarin GHS meedeelt ervan uit te gaan dat er niet wordt gegund, dateert van nà 15 augustus 2009, de uiterste datum waarop nog een procedure aanhangig kon worden gemaakt. Dat GHS behoefte had aan verdere detaillering en motivering van de afwijzingsgronden maakt niet dat tot uitgangspunt moet worden genomen dat de afwijzingsbrief in het geheel niet gemotiveerd was en evenmin dat zij niet binnen de gestelde termijn had kunnen dagvaarden, desnoods op nader aan te vullen gronden. De afwachtende houding van GHS alsmede het feit dat de opdracht reeds is gegund leidt er tevens toe dat een belangenafweging redelijkerwijs in het nadeel van GHS dient uit te vallen. 
    
    
    4.4. GHS heeft nog aangevoerd dat Cyclus zich niet aan de gegeven tijdsplanning heeft gehouden, omdat de definitieve gunning aanvankelijk gepland was op 27 augustus 2009 en de ondertekening een dag daarna. De in het bestek genoemde tijdsplanning vermeldt echter 'streefdata'. De voorlopige gunning heeft weliswaar eerder plaatsgevonden dan gepland, maar Cyclus heeft in de brief van 31 juli 2009 en in de gecorrigeerde brief duidelijk aangegeven wanneer definitief zou worden gegund, waarbij zij de vereiste termijn in acht heeft genomen. GHS heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij door een wijziging van het schema is geschaad. 
    
    4.5. Dit alles leidt tot de conclusie dat GHS niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen. Zij zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van Cyclus en van Luba.
    
    4.6. Voor de vorderingen van Luba betekent dit dat het resultaat van de door Cyclus gevoerde aanbestedingsprocedure in stand blijft. Dit brengt mee dat Luba in haar vorderingen jegens Cyclus niet-ontvankelijk zal worden verklaard wegens het ontbreken van belang. Luba zal in het geding tussen haar en Cyclus, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van Cyclus. Deze kosten worden echter begroot op nihil.
     
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - verklaart GHS niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
    
    - verklaart Luba niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens Cyclus;
    
    - veroordeelt GHS in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Cyclus begroot op € 1.078,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 262,- aan griffierecht; 
    
    - veroordeelt GHS in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Luba begroot op € 1.078,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 262,- aan griffierecht;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling jegens Luba uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - veroordeelt Luba in de kosten van het geding tussen Luba en Cyclus, tot dusverre begroot op nihil.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2009. 
    
    evm