ECLI:NL:RBMID:2009:BL1758, Rechtbank Middelburg, 02-10-2009, 68990 / KG ZA 09-151
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2009-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De feiten.
        Zeeland Seaports heeft een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor het inzamelen, opslaan en (laten) verwerken van scheepsafval in de havens van Vlissingen en Terneuzen.
      
      
      Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Op de procedure is het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass) van toepassing. Tot de aanbestedingsstukken behoren onder meer de Selectieleidraad, het Programma van eisen en de Vragen en Antwoorden over het Programma van eisen (de Nota van inlichtingen).
      
      Main is na een geldige aanmelding tot deelneming uitgenodigd om een inschrijving in te dienen. 
      
      Main heeft tijdig een inschrijving ingediend. Naast Main hebben nog twee andere partijen ingeschreven, te weten [tussenkomende partij] en [gedaagde 2].
      
      
        De gunningscriteria zijn opgenomen in het Programma van eisen. De inschrijvingen worden beoordeeld op de volgende criteria:
        de wijze waarop aan de aan de opdracht gestelde eisen wordt voldaan;
        de hoogte van het tarief;
        de kwaliteit van het plan van aanpak;
        de extra geboden functionaliteit en/of kwaliteit.
      
      
      
      
      Op 25 juni 2009 hebben alle inschrijvers gebruik gemaakt van de gelegenheid om individueel hun inschrijving toe te lichten en vragen van de Beoordelingscommissie te beantwoorden. Bij brief van 21 juli 2009 heeft Zeeland Seaports aan Main meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan [gedaagde 2] en dat de inschrijving van Main buiten beschouwing is gelaten.

Uitspraak 
     
    
      2
      68990 / KG ZA 09-151
      2 oktober 2009
    
    
    
      vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
      68990 / KG ZA 09-15123 september 2009
      Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 68990 / KG ZA 09-151
    
    Vonnis van 2 oktober 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap MAIN B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in de incidenten tot voeging en tussenkomst,
      advocaat: mr. S. Könemann te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      ZEELAND SEAPORTS,
      gevestigd te Terneuzen,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in de incidenten tot voeging en tussenkomst,
      advocaten: mr. J.W. van Koeveringe te Middelburg en 
      mr. A.C. van Langen te Rotterdam,
    
    
    en tegen:
    
    
      1. de besloten vennootschap [gedaagde 2].,
      gevestigd te Rucphen,
      2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
      BELGIAN OIL SERVICES N.V.,
      gevestigd te Antwerpen (België),
      eisers in het incident tot voeging,
      advocaat: mr. R.G.J. Laan te Hoorn,
    
    
    in welke procedure heeft verzocht te worden toegelaten als tussenkomende partij:
    
    
      de besloten vennootschap
      [tussenkomende partij],
      gevestigd te Nieuwdorp,
      eiseres in het incident tot tussenkomst,
      advocaat: mr. C.J. IJdema te Middelburg.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk Main, Zeeland Seaports, [gedaagde 2], BOS en [tussenkomende partij].
    
    
      De procedure.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      de dagvaarding d.d. 5 augustus 2009 met producties 1 tot en met 12;
      de incidentele conclusie tot voeging van [gedaagde 2] en BOS;
      de incidentele conclusie tot tussenkomst van [tussenkomende partij];
      de conclusie mondelinge behandeling van Zeeland Seaports;
      de bij faxbericht van 17 september 2009 van de zijde van Main overgelegde producties 13 tot en met 15;
      het op 17 september 2009 bij de rechtbank binnengekomen faxbericht van de zijde van [tussenkomende partij], met bijlage;
      de mondelinge behandeling op 18 september 2009;
      de pleitnota van Main; 
      de pleitnota van Zeeland Seaports;
      - de pleitnota van [gedaagde 2] en BOS.
    
    
    [gedaagde 2] en BOS hebben verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van Zeeland Seaports. Ter zitting van 18 september 2009 hebben Main en Zeeland Seaports verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. [gedaagde 2] en BOS zijn vervolgens toegelaten tot voeging aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. 
    
    [tussenkomende partij] heeft verzocht te mogen tussenkomen. Ter zitting van 18 september 2009 heeft Main verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De door Zeeland Seaports tegen de tussenkomst aangevoerde bezwaren heeft de voorzieningenrechter van onvoldoende gewicht geoordeeld om de verzochte tussenkomst af te wijzen. De voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst toegestaan.
    
    
    
      De feiten.
      Zeeland Seaports heeft een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor het inzamelen, opslaan en (laten) verwerken van scheepsafval in de havens van Vlissingen en Terneuzen.
    
    
    Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Op de procedure is het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass) van toepassing. Tot de aanbestedingsstukken behoren onder meer de Selectieleidraad, het Programma van eisen en de Vragen en Antwoorden over het Programma van eisen (de Nota van inlichtingen).
    
    Main is na een geldige aanmelding tot deelneming uitgenodigd om een inschrijving in te dienen. 
    
    Main heeft tijdig een inschrijving ingediend. Naast Main hebben nog twee andere partijen ingeschreven, te weten [tussenkomende partij] en [gedaagde 2].
    
    
      De gunningscriteria zijn opgenomen in het Programma van eisen. De inschrijvingen worden beoordeeld op de volgende criteria:
      de wijze waarop aan de aan de opdracht gestelde eisen wordt voldaan;
      de hoogte van het tarief;
      de kwaliteit van het plan van aanpak;
      de extra geboden functionaliteit en/of kwaliteit.
    
    
    Voor het aspect prijs (2.) geldt dat er vijf tarieven (A tot en met E) zijn. Per tarief dient één vaste prijs per eenheid op basis van de hoeveelheid ingezamelde afval te worden geoffreerd. 
    
    Op 25 juni 2009 hebben alle inschrijvers gebruik gemaakt van de gelegenheid om individueel hun inschrijving toe te lichten en vragen van de Beoordelingscommissie te beantwoorden. 
    
    Bij brief van 21 juli 2009 heeft Zeeland Seaports aan Main meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan [gedaagde 2] en dat de inschrijving van Main buiten beschouwing is gelaten. De reden hiervan is dat Main naar de mening van Zeeland Seaports een voorwaardelijke en daarmee ongeldige inschrijving heeft gedaan. Ter onderbouwing van haar standpunt dat de inschrijving ongeldig zou zijn wijst Zeeland Seaports op het feit dat Main in haar inschrijving bij de tarieven B tot en met E acceptatievoorwaarden heeft vermeld. 
    
    Bij faxbericht van 31 juli 2009 heeft Main aan Zeeland Seaports verzocht haar standpunt nader toe te lichten.
    
    
      Bij brief van 4 augustus 2009 heeft Zeeland Seaports gereageerd op de bezwaren van Main zoals neergelegd in de brief van 31 juli 2009 en Main in de gelegenheid gesteld binnen een week aan te tonen dat er geen sprake is van een voorwaardelijke inschrijving. 
      Van deze gelegenheid heeft Main geen gebruik gemaakt.
    
    
    
    
      Het geschil.
      Main vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
      primair:
      Zeeland Seaports verbiedt om de opdracht tot het inzamelen, opslaan en (laten) verwerken van het scheepsafval in de havens van Vlissingen en Terneuzen te gunnen, anders dan na het overdoen van de gunningsfase aan de hand van een nieuw Programma van eisen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van [bedrag 1];
      subsidiair: 
      Zeeland Seaports verbiedt om de opdracht te gunnen aan een derde, althans haar verbiedt de opdracht te gunnen aan [gedaagde 2] Nederland B.V., op straffe van verbeurte van een dwangsom van [bedrag 1],
      alle kosten rechtens. 
    
    
    Tegen de achtergrond van genoemde feiten legt Main hieraan het volgende ten grondslag. Zeeland Seaports heeft ten onrechte de inschrijving van Main als een voorwaardelijke inschrijving gekwalificeerd en daarom ten onrechte om die reden ongeldig verklaard. Zij stelt dat iedere inschrijver op grond van zijn/haar inzamelvergunning acceptatievoorwaarden moet hanteren en dat, nu Zeeland Seaports in het Programma van eisen geen acceptatievoorwaarden heeft opgenomen, onvermijdelijk is geworden dat de inschrijvingen de facto van elkaar afwijkende acceptatievoorwaarden kennen en dus niet vergelijkbaar zijn. De aanbesteding is daarmee in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel en daarmee onrechtmatig. 
    
    Zeeland Seaports, daarin gesteund door [gedaagde 2] en Bos, voert gemotiveerd verweer. Van de inschrijvers heeft alleen Main bij de tarieven B tot en met E acceptatievoorwaarden vermeld. Volgens Zeeland Seaports gaan deze acceptatie-voorwaarden verder dan de wettelijke vereisten voor de betreffende in te zamelen afvalstoffen. Zeeland Seaports ziet zich in dit standpunt ook bevestigd. Tijdens de presentatie van de inschrijving van Main heeft de directeur van Main, de heer [betrokkene 1], verklaard dat de voorwaarden, zoals deze in de inschrijving zijn vermeld, deels te herleiden zijn tot de door Main gehanteerde eigen (acceptatie)voorwaarden. Althans, zo heeft Zeeland Seaports het begrepen, zou Main met de bij de tarieven vermelde voorwaarden vooruitlopen op wat de brancheorganisatie VOMS (Vereniging van Ondernemers in de Milieudienstverlening ten behoeve van de Scheepvaart) in haar algemene voorwaarden zal gaan opnemen. Verder heeft Zeeland Seaports uit de mondelinge toelichting van de [betrokkene 1] opgemaakt dat wanneer een afvalstof niet voldoet aan de door Main gehanteerde acceptatievoorwaarden, dat kan leiden tot een meerprijs bij de uitvoering van de opdracht door Main. Omdat uit het Programma van eisen ondubbelzinnig blijkt dat de inschrijver één vaste prijs per eenheid op basis van de hoeveel ingezamelde afval dient op te geven, leiden de door Main gehanteerde acceptatievoorwaarden tot hantering van verschillende tarieven, waardoor de inschrijvingen onvergelijkbaar worden.
    
    [tussenkomende partij] refereert zich voor wat betreft de primaire vordering van Main aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Alleen voor het geval de primaire vordering van Main wordt toegewezen, en Zeeland Seaports derhalve zal zijn gehouden de gunningsfase over te doen aan de hand van een nieuw Programma van eisen, komt de vordering van [tussenkomende partij], die ertoe strekt dat het Programma van eisen wordt aangepast, aan de orde. Op de vordering van [tussenkomende partij] zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
    
    
    
      De beoordeling.
      Kern van het geschil betreft de vraag of er sprake is van een voorwaardelijke en daarmee ongeldige inschrijving van Main. Voorop staat dat wanneer in een aanbieding door de inschrijver voorwaarden worden gesteld en voorbehouden worden gemaakt zonder dat de aanbestedingsstukken daartoe ruimte bieden, er sprake is van een inschrijving onder voorwaarden. Een dergelijke inschrijving wordt geacht niet te zijn gedaan en is om die reden ongeldig.
    
    
    Vast staat dat Main als enige inschrijver bij de tarieven B tot en met E acceptatievoorwaarden heeft opgenomen. Per categorie in te nemen afvalstof zijn de begrenzingen van die categorie vermeld. Zo heeft Main bijvoorbeeld aangegeven dat klein chemisch afval verpakt in afmetingen van maximaal 60x60x60 cm dient te worden aangeboden, hetgeen afwijkt van het Programma van eisen c.q. de daarop gegeven toelichting, en dat afval dat wordt ingenomen onder de categorie ‘Olie’ geen hoge concentraties giftige stoffen zoals PCB’s en zware metalen mag bevatten.
    
    
      Uit het betoog van Zeeland Seaports begrijpt de voorzieningenrechter dat zij het hanteren van acceptatievoorwaarden als zodanig niet afwijst, maar dat zij van mening is dat de door Main vermelde acceptatievoorwaarden noch zijn terug te voeren op de wettelijke vereisten waaraan de in te zamelen stoffen dienen te voldoen, noch zijn terug te voeren op de aan Main verleende inzamelingsvergunning als bedoeld in artikel 9c van het Besluit Inzamelen Afvalstoffen en dat er derhalve sprake is van eigen buitenwettelijke acceptatievoorwaarden. Dit betoog slaagt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Main, hoewel daartoe door Zeeland Seaports uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld, niet aannemelijk kunnen maken dat de bij de tarieven B tot en met E gestelde voorwaarden allen zijn terug te voeren op wettelijke c.q. vergunde acceptatievoorwaarden. Het moet er dan ook voor gehouden worden, dit is door Main ook niet weersproken, dat er inderdaad deels sprake is van eigen buitenwettelijke acceptatievoorwaarden en dat Main, zo stelt de voorzieningenrechter vast, als enige inschrijver op het aspect prijs nadere voorwaarden heeft gesteld. Daarmee heeft Main niet voldaan aan het in het Programma van eisen opgenomen vereiste om een aanbieding te doen van één vaste prijs per eenheid op basis van de hoeveelheid ingezamelde afval. Er is derhalve sprake van een voorwaardelijke inschrijving. 
      Verder betwist Main niet dat de in haar inschrijving gehanteerde acceptatievoorwaarden kunnen leiden tot een meerprijs bij de uitvoering van de opdracht door Main. Die meerprijs komt in beeld zodra scheepsafval wordt afgegeven dat niet voldoet aan de door Main gestelde acceptatievoorwaarden. Dit betekent dus dat Zeeland Seaports vooraf niet weet wat de kosten van de inzameling van het scheepsafval zullen zijn en dat de inschrijving van Main niet met de andere inschrijvingen kan worden vergeleken. Dat een eventuele meerprijs niet wordt doorberekend aan Zeeland Seaports, zoals Main ter zitting nog heeft betoogd, maar aan de afgevende partij, doet aan het voorgaande niet af. Bovendien ziet Zeeland Seaports zich in dat geval geconfronteerd met een opdrachtgever die voor extra kosten wordt gesteld. Een resultaat dat door Zeeland Seaports niet zal zijn beoogd. 
      Al het vorenstaande leidt tot de slotsom dat Main met haar inschrijving geen onvoorwaardelijk bod heeft gedaan en dat Zeeland Seaports de inschrijving van Main terecht als ongeldig heeft aangemerkt. 
    
    
    
      In subsidiar verband voert Main nog aan dat Zeeland Seaports in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt door de inschrijving van Main ongeldig te verklaren, terwijl ook voor de andere inschrijvers de facto - of zij zulks nu hebben vermeld bij inschrijving of niet - acceptatievoorwaarden gelden.
      Voldoende aannemelijk is dat door de andere inschrijvers, [tussenkomende partij] en [gedaagde 2], geen nadere voorwaarden zijn gesteld dan die volgen uit de vergunningsvoorwaarden. Dat het hanteren van deze vergunningsvoorwaarden tot zodanig grote verschillen leidt dat de inschrijvingen niet vergelijkbaar zijn, is vooralsnog niet aannemelijk geworden. In dat verband heeft Zeeland Seaports ter zitting onbetwist gesteld dat zij op basis van een vergelijking van de door de inschrijvers overgelegde inzamelingsvergunningen heeft kunnen constateren dat de daaruit voortvloeiende acceptatievoorwaarden slechts tot minimale verschillen in het acceptatiebeleid zullen leiden en dat dit voor de gehanteerde tarieven dus geen gevolgen zal hebben. Een beroep op strijd met het gelijkheidsbeginsel helpt Main dan ook niet.
    
    
    Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Main zullen worden afgewezen. Gelet hierop behoeft de vordering van [tussenkomende partij] geen beoordeling en beslissing meer.
    
    
    
      Main zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Zeeland Seaports worden begroot op:
      - vast recht € 262,00
      - salaris advocaat € 1.054,00
      Totaal € 1.316,00.
    
    
    
      [gedaagde 2] en BOS hadden een voldoende belang om zich te voegen aan de zijde van Zeeland Seaports. [tussenkomende partij] zal haar eigen kosten moeten dragen. Main zal daarom ook als de jegens [gedaagde 2] en BOS in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 2] en BOS worden gezamenlijk begroot op:
      - vast recht € 262,00
      - salaris advocaat € 1.054,00
      Totaal € 1.316,00.
    
    
    
    
      De beslissing.
      De voorzieningenrechter:
    
    
    wijst de vorderingen van Main af,
    
    veroordeelt Main in de proceskosten, die aan de zijde van Zeeland Seaports zijn bepaald op € 1.316,00,
    
    veroordeelt Main in de proceskosten, die aan de zijde van [gedaagde 2] en BOS zijn bepaald op € 1.316,00,
    
    verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordeling tot betaling van proceskosten tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Steenbeek en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2009.