ECLI:NL:RBHAA:2010:BN0868, Rechtbank Haarlem, 22-04-2010, 167346 - KG ZA 10-118
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2010-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Gunningscriterium laagste prijs. Toetsing van verrekenprijzen.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 167346 / KG ZA 10-118
    
    Vonnis in kort geding van 22 april 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ VAN GELDER B.V.,
      gevestigd te Nieuw-Vennep, gemeente Haarlemmermeer,
      2.	de vennootschap naar Duits recht Aktiengesellschaft ZÜBLIN AG,
      gevestigd te Stuttgart, Duitsland,
      eiseressen,
      advocaat mr. P.J.P. Severijn,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      PROVINCIE NOORD-HOLLAND,
      zetelend te Schiphol-Rijk, gemeente Haarlemmermeer,
      gedaagde,
      advocaat mr.drs. H.M. Fahner.
    
    
    Partijen zullen hierna de Combinatie en de Provincie genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van de Combinatie
      -	de pleitnota van de Provincie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De Provincie heeft op 10 juli 2009 de openbare aanbesteding aangekondigd van de opdracht “Masterplan N201+, Omlegging Amstelhoek”. De aanbestedingsleidraad bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen.
      “(…)
      1.2 Verdeling in percelen
      De opdracht is verdeeld in twee percelen. Op beide percelen dient te worden ingeschreven.
      Aanleiding voor de verdeling in percelen is, dat het grootste deel van het werk wordt aanbesteed en opgedragen als RAW bestek en een ander deel, nl. de realisatie van een veetunnel onder het te realiseren wegdeel, op basis van een overeenkomst waarin ontwerp en realisatie zijn geïntegreerd. Voor de uitvoering van het RAW besteksdeel gelden de UAV en voor het geïntegreerde contractdeel de UAV-GC. Inschrijvers dienen op de opdracht als geheel in te schrijven; gunning vindt plaats op basis van de laagste prijs voor de twee percelen gezamenlijk.
      1.3 Voorstel voor afkoop prijsrisico‘s
      Vanwege de positieve reacties uit de markt bij de aanbesteding van deelproject “Aansluitingen A4” doet de Provincie Noord-Holland aan de inschrijvers ook in deze aanbestedingsprocedure een voorstel, dat de inschrijvers de mogelijkheid biedt in te gaan op een aanbieding van de Provincie Noord Holland om (in afwijking van hetgeen is gesteld in het bestek) de risico’s van loon en prijsstijging af te kopen. Dit aanbod omvat een vaste afkoopsom van € 2.000.000,--, welke direct bij de start van de werkzaamheden aan de aannemer betaalbaar zal worden gesteld.
      (…)
      2.1 Openbare procedure
      De provincie heeft gekozen voor een openbare aanbestedingsprocedure volgens het Besluit
      aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van 16 juli 2005, zoals gewijzigd bij besluit van 7 december 2005 (hierna te noemen: Bao). Op de aanbestedingsprocedure is naast het Bao het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna te noemen ARW 2005) van toepassing.
      (…)
      2.3.1 Nadere inlichtingen over de aanbesteding
      Voor het indienen van eventuele vragen zijn twee termijnen vastgesteld.
      • De eerste termijn waarbinnen vragen ingediend kunnen worden loopt tot en met 28 augustus 2009 om 12.00 uur; de eerste nota van inlichtingen zal uiterlijk op 11 september 2009 verschijnen.
      • De tweede termijn waarbinnen vragen ingediend kunnen worden loopt tot en met 28 september 2009 om 12.00 uur; de tweede nota van inlichtingen zal uiterlijk op 15 oktober 2009 verschijnen.
      (…)
      3.1 Gunningscriterium
      Als gunningscriterium geldt de laagste prijs.
      (…)
      4.4 Projectkorting
      Eventuele projectkortingen mogen niet verwerkt worden in bv. de opgave van de eenmalige kosten, maar dienen door de inschrijver te zijn verwerkt in de eenheidsprijzen. Alle prijzen en tarieven in de inschrijfstaat dienen als netto prijzen te worden aangeboden.
      (…)”
    
    
    2.2.	In het bestek is aangegeven dat artikel 01 01 04 lid 01 van de Standaard RAW Bepalingen 2005 (hierna: RAW) niet van toepassing is.
    
    2.3.	Blijkens het proces-verbaal van aanbesteding d.d. 28 oktober 2009 heeft de Combinatie de voor de laagste prijs ingeschreven.
    
    
      2.4.	Bij brief van 21 december 2009 heeft de Provincie de Combinatie het volgende laten weten.
      “(…) In onze brief van 10 december 2009 met kenmerk 2009-75680 hebben wij reeds
      melding gemaakt van het bestaan van bezwaren tegen uw inschrijvingsstaat.
      Onze bezwaren betreffen het opgenomen zijn van negatieve (verreken)prijzen in
      uw inschrijvingsstaat.
      In bestek 2496 is in deel 3 onder art. 01.01.04 lid 01 gesteld dat lid 01 van art. 01.01.04 van de Standaard RAW bepalingen 2005 niet van toepassing is.
      Wij delen u bij deze mee dat tegen negatieve (verreken)prijzen bezwaar bestaat in de zin van art 01 01 04, lid 03, van de Standaard RAW Bepalingen 2005.
      Conform art. 01.01.04 lid 04 dient daarom in de inschrijvingsstaat een eenmalige
      correctiepost te worden opgenomen als onderdeel van de post “eenmalige kosten”. (…)”
    
    
    
      2.5.	De Combinatie heeft naar aanleiding daarvan bij brief van 11 januari 2010 geantwoord:
      “(…) Zoals toegelicht in het gesprek betreffen de besteksposten met negatieve verrekenprijzen werkzaamheden waarbij de vrijgekomen materialen aan de opdrachtnemer vervallen. De vrijgekomen materialen hebben voor de aannemer een restwaarde en zijn als zodoende negatief (“als opbrengst”) afgeprijsd. Conform de met u gemaakte afspraak worden deze opbrengsten als verrekenbaar, en gerelateerd aan de betreffende besteksposten, in de eenmalige kosten verrekend.
      Als bijlage ontvangst u de aangepaste inschrijfstaat waarin de posten met negatieve (verreken)prijzen gecorrigeerd zijn middels correctieposten als onderdeel van de “eenmalige kosten”. (…)”
    
    
    2.6.	De Provincie heeft de Combinatie er bij brief van 18 januari 2010 opnieuw op gewezen dat de negatieve (verreken)prijzen moeten worden gecorrigeerd met een eenmalige, vaste correctiepost en niet met opbrengstposten.
    
    2.7.	Na verdere correspondentie heeft de Provincie de Combinatie bij brief van 2 maart 2010 bericht dat zij niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt en dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan de combinatie KWS Infra BV / Van Hattem & Blankevoort BV te Duivendrecht.
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	De Combinatie vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
      -	de Provincie zal verbieden uitvoering te geven aan het door haar geuite gunningsvoornemen aan de combinatie KWS Infra BV / Van Hattem & Blankevoort BV,
      -	de Provincie zal veroordelen – voor zover zij het werk wenst op te dragen – het werk aan geen ander dan Van Gelder BV / Z üblin op te dragen, op verbeurte van een dwangsom van EUR 250.000,--,
      één en ander met veroordeling van de Provincie in de kosten van het geding.
    
    
    3.2.	De Provincie voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
     
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De Combinatie stelt dat de Provincie ten onrechte heeft besloten de opdracht niet aan haar te gunnen. Zij legt aan deze stelling primair ten grondslag dat bij het gunningscriterium laagste prijs uitsluitend naar de prijs moet worden gekeken en niet meer toegekomen wordt aan de vraag of verrekenprijzen kennelijk onredelijk zijn.
      Subsidiair stelt de Combinatie dat de verrekenprijzen die zij hanteert niet kennelijk onredelijk zijn en dat de Provincie, zo daarvan wel sprake mocht zijn, in strijd met artikel 4.4 van de aanbestedingsleidraad van haar eist dat zij kortingen bij de eenmalige kosten onderbrengt.
    
    
    4.2.	Ter toelichting op het eerste argument voert de Combinatie het volgende aan. De Provincie heeft in het bestek artikel 01 01 04, lid 01 RAW buiten toepassing verklaard om de geboden verrekenprijzen bij haar beoordeling te kunnen betrekken. De Combinatie heeft het buiten toepassing verklaren van artikel 01 01 04, lid 01 RAW ter kennisgeving aangenomen omdat in haar optiek dat gehele artikel is geschreven tegen de achtergrond van het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving - dat blijkt ook uit de tekst van het eerste lid - en daardoor op de onderhavige aanbesteding niet van toepassing is. Indien het gunningscriterium van economisch meest voordelige inschrijving wordt gehanteerd mag een aanbestedende dienst verrekenprijzen beoordelen. Volgens de Combinatie is het echter onjuist om aan te nemen dat door ecartering van artikel 01 01 04, lid 01 RAW het beoordelen van verrekeningsprijzen ook bij het gunningscriterium de laagste prijs mogelijk zou zijn. De Combinatie verwijst in dit verband naar HR 26 juni 2009 (LJN: BI0467). Bij het gunningscriterium laagste prijs heeft een aanbestedende dienst, aldus nog steeds de Combinatie, geen beoordelingsmarge en mag enkel en alleen worden gekeken naar de prijs. 
    
    4.3.	De voorzieningenrechter volgt de Combinatie niet in dit betoog. Anders dan de Combinatie stelt valt in het door de Combinatie genoemde arrest van de Hoge Raad niet te lezen dat een aanbesteder die kiest voor het gunningscriterium laagste prijs artikel 01 01 04, leden 2 tot en met 4 RAW niet van toepassing mag verklaren. De vraag of het bij het criterium laagste prijs is toegestaan verrekenprijzen inhoudelijk te toetsen wordt door de Hoge Raad niet beantwoord. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt niet in te zien waarom een aanbesteder, na te hebben vastgesteld welke inschrijver de laagste prijs heeft geboden, niet door middel van een toetsing van de verrekenprijzen zou mogen beoordelen hoe die laagste prijs is samengesteld. De verrekenprijzen zijn tenslotte medebepalend voor de uiteindelijke prijs en dus voor het antwoord op de vraag of - na gunning - inderdaad sprake is van de laagste prijs. Dit geldt temeer nu strategisch inschrijven, waarbij dusdanig wordt ingeschreven dat gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheden die het gunningscriterium biedt en bijvoorbeeld geschoven wordt met tarieven en posten om een zo laag mogelijke prijs te verkrijgen, niet ontoelaatbaar is, mits dit gebeurt met inachtneming van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. De Provincie heeft de inschrijvers er ook op geattendeerd dat de verrekenprijzen zouden worden getoetst doordat zij artikel 01 01 04, lid 01 RAW buiten toepassing heeft verklaard. Aan de Combinatie kan worden toegegeven dat de Provincie voor de duidelijkheid en ter vermijding van misverstanden had kunnen toevoegen dat artikel 01 01 04, leden 02 tot en met 04 RAW door die buiten toepassing verklaring dus wel van toepassing waren. Dat de Combinatie het buiten toepassing verklaren van artikel 01 01 04, lid 1 RAW slechts voor kennisgeving heeft aangenomen, omdat zij meent dat het hele artikel 01 01 04 RAW in dit geval niet van toepassing is, is echter een omstandigheid die voor haar risico moet blijven. In de gegeven omstandigheden had het immers op de weg van de Combinatie gelegen om op de voet van artikel 2.3.1 van de aanbestedingsleidraad tijdig inlichtingen te vragen over eventuele onduidelijkheden met betrekking tot de buiten toepassing verklaring van artikel 01 01 04 lid 1 RAW. Het voorgaande betekent dat de vordering op de primaire grondslag niet kan slagen.
    
    4.4.	De Combinatie stelt subsidiair dat geen sprake is van onredelijke verrekenprijzen. Zij heeft  toegelicht dat het hier gaat om posten die opbrengst genereren en om de afkoop prijsstijgingen ad EUR 2.000.000,--. De Combinatie geeft de desbetreffende bedragen terug aan de Provincie en heeft dit in de vorm van kortingen verdisconteerd in de eenheidsprijzen, hetgeen resulteert in negatieve verrekenprijzen. De Combinatie stelt zich op het standpunt dat het onredelijk zou zijn als die kortingen terechtkomen bij de eenmalige kosten en daardoor een vast karakter krijgen. De enkele omstandigheid dat sprake is van negatieve verrekenprijzen wil volgens de Combinatie nog niet zeggen dat die verrekenprijzen kennelijk onredelijk zijn.
    
    4.5.	De Provincie wijst erop dat de negatieve verrekenposten een totaalbedrag van EUR 4.397.498.02 belopen. De Combinatie kan daardoor aanspraak kan maken op een bedrag dat circa 16 % beloopt van het door de Provincie aan de Combinatie te betalen bedrag van EUR 23.000.000,--. Dit betekent volgens de Provincie een onwenselijke, scheve verhouding in het betalingsverkeer tussen opdrachtgever en opdrachtnemer die beheersing van het uitvoeringsproces door de Provincie zal bemoeilijken. Daarom heeft de Provincie de negatieve verrekenprijzen als onredelijk aangemerkt.
    
    4.6.	Gelet op de hoogte van de negatieve verrekenposten, in verhouding tot het totaalbedrag van de inschrijving, kan de beslissing van de Provincie om die posten als kennelijk onredelijk aan te merken en daar de onder artikel 01 01 04 leden 2 tot en met 4 RAW genoemde consequenties aan te verbinden naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de toets der kritiek doorstaan.
    
    4.7.	Voorts stelt de Combinatie dat de Provincie in strijd met artikel 4.4 van de aanbestedingsleidraad van haar eist dat zij kortingen bij de eenmalige kosten onderbrengt. Ook dit argument wordt verworpen. Het gaat hier niet om kortingen, maar om een in de visie van de Provincie onredelijke verrekenpost, die conform artikel 01 01 04, lid 04 RAW als correctiepost onder de eenmalige kosten dient te worden gebracht.
    
    
      4.8.	Al het voorgaande voert tot de slotsom dat de gevraagde voorziening zal worden geweigerd. De Combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	263,00
      - salaris advocaat 		816,00
      Totaal	EUR 	1.079,00
    
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	weigert de gevraagde voorzieningen,
    
    5.2.	veroordeelt de Combinatie in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op EUR 1.079,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2010.?