ECLI:NL:RBSGR:2007:BB3881, Rechtbank 's-Gravenhage, 08-08-2007, KG 07/713 en  KG07/723
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-08-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Openbare aanbesteding van een opdracht tot het leveren van medicatie en farmaceutische zorg ten behoeve van de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI). Was de Staat gehouden het relatieve gewicht van de gunningscriteria bekend te maken?

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnissen in kort geding van 8 augustus 2007,
      gewezen in:
    
    
    
    de zaak met rolnummer KG 07/713 van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Apotheek Koert B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      procureur mr. P.S. Kamminga,
      advocaat mr. J.L. Brens te 's-Hertogenbosch,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie, Dienst Justitiële Inrichtingen, Sector Inkoop & Europees Aanbesteden),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. H.M. Stergiou,
    
    
    
    en in de zaak met rolnummer KG 07/723 van: 
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Apotheek Voorzorg B.V.,
      gevestigd te Elsloo, gemeente Stein,
      eiseres,
      procureur mr. P.S. Kamminga,
      advocaat mr. J.L. Brens te 's-Hertogenbosch,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie, Dienst Justitiële Inrichtingen, Sector Inkoop & Europees Aanbesteden),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. H.M. Stergiou. 
    
    
    
    Partijen worden hierna ook 'Koert', 'Voorzorg' en 'de Staat' genoemd.
    
    
    1. De procedure
    
    Op de zitting van 27 juli 2007 zijn de beide hierboven genoemde zaken gelijktijdig behandeld, gelet op de grote samenhang daartussen. Op die zitting hebben Koert en Voorzorg de grondslag van hun (gelijkluidende) vorderingen uitgebreid. De Staat heeft hiertegen bezwaar gemaakt, hetgeen hierna nader aan de orde zal komen. In beide zaken is het vonnis  bepaald op heden.
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 27 juli 2007 wordt in de onderhavige zaken van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Koert en Voorzorg voeren ieder een apothekerspraktijk. Koert is sinds een aantal jaren, met een aantal onderaannemers, de leverancier van bepaalde inrichtingen van de Dienst Justitiële Inrichtingen (hierna 'DJI'). 
    
    2.2. Op 9 maart 2007 heeft de Staat de openbare aanbesteding aangekondigd van een opdracht tot het leveren van medicatie en farmaceutische zorg ten behoeve van DJI. Deze opdracht omvat onder meer de dagelijkse levering van reguliere medicijnen aan gedetineerden in geheel Nederland en het leveren van spoedmedicatie binnen twee uur na ontvangst van een recept.
    
    
      2.3. De aankondiging vermeldt onder meer dat de opdracht is verdeeld in de volgende percelen, die in de aankondiging niet nader zijn omschreven:
      - perceel nr. 1, Regio Noord Oost;
      - perceel nr. 2, Regio Midden;
      - perceel nr. 3, Regio Noord West;
      - perceel nr. 4, Regio Zuid West;
      - perceel nr. 5, Regio Zuid Oost.
    
    
    
      2.4. Verder vermeldt de aankondiging onder meer het volgende:
      "IV.2.1.) Gunningscriteria:
      Economisch meest voordelige aanbieding, gelet op de onderstaande criteria:
      1. Commercieel. Weging: 60.
      2. Voorraad en Logistiek. Weging: 30.
      3. Algemeen. Weging: 10."
    
    
    
      2.5. De offerteaanvraag bestaat uit de volgende hoofdstukken:
      - 1. Beschrijving van de aanbesteding;
      - 2. Uitgangspunten en eisen bij de offerteaanvraag;
      - 3. Eisen te stellen aan de aanbieding; 
      - 4. Selectie van leveranciers;
      - 5. Lijst van Eisen;
      - 6. Lijst van Wensen;
      - 7. Beoordeling.
    
    
    2.6. In de offerteaanvraag wordt onder meer het volgende vermeld:
    
    
      "1.4. Aard van de opdracht 
      Het doel van deze aanbestedingsprocedure is om ten behoeve van penitentiaire inrichtingen (PI) van Gevangeniswezen (GW) en detentiecentra en uitzetcentra van Directie Bijzondere Voorzieningen (DBV) een overeenkomst voor 4 jaar af te sluiten voor het leveren van medicatie en farmaceutische zorg gedurende 24 uur per dag, 7 dagen per week, jaarrond met ingang van 1 augustus 2007 tot 1 augustus 2011.                 
      [..]
    
    
    Deze opdracht wordt verdeeld in 5 percelen, namelijk  de geografische verdeling van de PI's en detentie-, en uitzendcentra in Nederland te weten: 
    
    
      Perceel 1. Regio Zuid West
      Perceel 2. Regio Noord West
      Perceel 3. Regio Midden
      Perceel 4. Regio Noord Oost
      Perceel 5. Regio Zuid Oost
    
    
    [..]
    
    
      3.5. Beoordeling van ontvangen offertes
      3.5.1. Algemeen
    
    
    [..]
    
    
      In deze offerteaanvraag wordt naast het geven van relevante informatie tevens aangegeven wat een eis is en wat een wens is. Offertes die niet voldoen aan de gestelde eisen kunnen niet nader worden geëvalueerd.
      Met het voldoen aan /  beantwoorden van wensen kan een leverancier punten vergaren waardoor hij zichzelf op dat punt beter kan classificeren dan een andere leverancier.
    
    
    3.5.2. Gunningcriteria
    
    
      
        tabel 3.5.2.
        
          
        
      
    
    
    [..]
    
    4. Selectie van leveranciers
    
    De in dit hoofdstuk opgenomen selectiecriteria hebben betrekking op de persoonlijke situatie, technische- en beroepsbekwaamheid en de economische en financiële draagkracht van de leverancier. [..]
    
    [..]
    
    6. Lijst van Wensen
    
    [..]
    
    
      6.1. Algemene wensen (a-w)
      a-w-1	Onderdeel van de offerte is een Plan van Aanpak waarin inschrijver aangeeft hoe deze, in geval van gunning, denkt de opdracht binnen GW en DBV en op den duur wellicht ook voor JJI en TBS te vervullen. [..]
      a-w-2	De Inschrijver dient aan te geven hoe deze vorm geeft aan deze opdracht, waarbij deze garant staat voor een 100% uitvoering van de desbetreffende dienstverlening. [..]
      a-w-3	De Inschrijver dient aan te geven op welke onderdelen er fouten kunnen worden uitgesloten. En op welke manier men dit denkt te bereiken [..]. [..]
      a-w-4	De Inschrijver voorziet in een service- en klachtenafdeling die zich onder andere bezig houdt met het afhandelen van klachten. U dient aan te geven welke procedures en processen u toepast indien er een klacht gemeld wordt? [..]
    
    
    
      6.2 Commerciële wensen (c-w)
      c-w-1	Inschrijver dient zijn tarieven, per perceel, inzichtelijk te maken conform het format bijgevoegd als bijlage 9, en gespecificeerd naar de onderdelen:
      	[..]
      c-w-2	Specificatie van de prijsopbouw van het cliënten eenheidsverpakken inclusief controleren van de aangeboden goederen (cost break down) waarin tenminste tot uitdrukking dienen te komen de kosten verbonden aan:
      	- grondstoffen
      	- halffabricaten
      	- initiële kosten verbonden aan de productie voorbereiding
      	- productie
      	- verpakking en transport
      	- loonkosten
      	- winstmarge
    
    
    
      	[..]
      c-w-3	Geef uw visie van de mogelijkheden die er zijn om in samenwerking met DJI de tarieven en kosten te verlagen. [..]
    
    
    
      6.3 Wensen m.b.t. Voorraadbeheer en logistiek (v-w)
      v-w-1	U dient aan te geven hoe u zorg draagt voor het handhaven van de kwaliteit tijdens transport en voor een verantwoorde afvoer en vernietiging van geneesmiddelen die van de afdeling zijn teruggebracht. [..]
      v-w-2 	U dient aan te geven hoe u garandeert dat producten en verpakkingen tenminste aan de vigerende wettelijke milieueisen voldoen en bij voorkeur hier op vooruitlopen. Dus PV(D)C-vrije verpakkingen, cadmiumvrije producten, etc. [..]
      v-w-3	U dient aan te geven hoe u ondanks alle in acht genomen zorgvuldigheid omgaat indien er geconstateerd wordt dat de producten gebreken vertonen die zo ernstig zijn dat deze tot schade bij gedetineerden en/of gebruikers kunnen leiden. [..]
      v-w-4	U dient aan te geven hoe u er voor zorgt dat achteraf traceerbaar is welke geneesmiddelen zijn afgeleverd. [..]
    
    
    7. Beoordeling
    
    [..]
    
    De gunningscriteria zoals genoemd in paragraaf 3.6.2 [bedoeld is kennelijk paragraaf 3.5.2, voorzieningenrechter] worden als volgt beoordeeld.
    
    
      7.1 Algemene wensen
      De beoordeling van het criterium "Algemeen" (weegfactor 30%) zal geschieden door beoordeling van de antwoorden op de gestelde vragen a-w-1 t/m a-w-4.
    
    
    7.2 Commercieel (kosten)
    
    De beoordeling van het criterium "Commercieel" (weegfactor 60%) zal geschieden door beoordeling van de antwoorden op de gestelde vragen c-w-1 t/m c-w-3. Hierbij worden onder andere de aangeboden prijzen beoordeeld. [..]
    
    7.3 Voorraadbeheer en Logistiek
    
    De beoordeling van het criterium "Voorraadbeheer en Logistiek" (weegfactor 10%) zal geschieden aan de hand van de gegeven antwoorden op de in het programma van wensen: v-w-1 t/m v-w-4."
    
    
    2.7. Eisers hebben ieder een offerte ingediend. Koert heeft ingeschreven op het perceel Regio Midden en Voorzorg op de percelen Regio Noord West en Regio Zuid Oost. Ook diverse derden hebben offertes ingediend. 
    
    2.8. Het openen van de offertes heeft plaatsgevonden op 1 mei 2007. Bij brieven van 31 mei 2007 heeft de Staat zijn gunningsbeslissingen bekend gemaakt. Koert en Voorzorg behoorden niet tot de winnende inschrijvers. 
    
    2.9. Bij brieven van 6 en 12 juni 2007 heeft de Staat aan Koert respectievelijk Voorzorg desgevraagd een nadere toelichting gegeven. In de, aan Voorzorg gerichte, brief van 12 juni 2007 valt onder meer het volgende te lezen:
    
    
    
    "Score t.o.v. de andere partijen Regio Noord-West:
    
    
      
        Score
        
          
        
      
    
    
    
    3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      3.1. Koert en Voorzorg vorderen in de door hen respectievelijk aanhangig gemaakte zaken ieder - zakelijk weergegeven- de Staat:
      a. de voorgenomen gunning aan een andere leverancier dan Koert respectievelijk Voorzorg te verbieden;
      b. te gelasten om af te zien van het aangaan van een overeenkomst met die andere leverancier;
      c. te gebieden om, indien hij daartoe nog wenst over te gaan, een nieuwe aanbestedingsprocedure uit te schrijven. 
    
    
    
      3.2. Daartoe wordt zijdens zowel Koert als Voorzorg het volgende aangevoerd, verkort en zakelijk weergegeven en na de in onderdeel 1 van dit vonnis bedoelde wijziging van de grondslag van hun vorderingen, die betrekking heeft op hetgeen hierna onder e is vermeld. 
      a. In de aanbestedingsstukken wordt op geen enkele wijze aangegeven hoe de in paragraaf 3.5.1 van de offerteaanvraag bedoelde punten verdeeld zouden worden. Dat is in strijd met het bepaalde in de artikelen 44 en 54 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en het transparantiegebod uit artikel 2 van dat besluit. In het bijzonder heeft de Staat nagelaten om het relatieve gewicht kenbaar te maken van de door hem gekozen criteria. De Staat heeft alleen van de in paragraaf 3.5.2. van de offerteaanvraag genoemde groepen criteria, "Algemeen", "Commercieel" en "Voorraad en Logistiek" aangegeven dat zij meewegen voor respectievelijk 30%, 60% en 10%, maar hij heeft niet het relatieve gewicht kenbaar gemaakt van de in paragraaf 6.1 genoemde wensen, terwijl dat wel had gemoeten, mede gelet op het arrest van 24 november 2005 van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de zaak C-331/04 (ATI EAC Srl c.s. tegen ACTV Venezia SpA c.s.). Door dit na te laten heeft de Staat de voorbereiding van de respectieve offertes van Koert en Voorzorg beïnvloed. Verder is in dit verband van belang dat de Staat niet heeft aangetoond dat het niet mogelijk was om die weging tevoren bekend te maken althans dat de Staat heeft nagelaten om deze criteria in afnemende volgorde van belangrijkheid te vermelden. Lid 3 van artikel 54 van het Bao biedt de Staat dus geen soelaas. 
      b. Diverse wensen zijn geen gunningscriteria maar selectiecriteria. Zo vormt wens a-w-4 een eis aan de aanbieder met een permanent karakter. Dit geldt ook voor de wensen v-w-2 en v-w-4. Volgens (min of meer) vaste rechtspraak is dit niet toegestaan.
      c. De motivering die de Staat bij zijn hiervoor genoemde brieven van 6 en 12 juni 2007 heeft gegeven, schiet te kort. 
      d. Hoe de prijs is meegewogen is niet duidelijk. De in de hiervoor genoemde (en geciteerde) brief van 12 juni 2007 opgenomen matrix inzake de "Score kwaliteit", "Score financieel" en "Totaal score" kan en mag geen deel uitmaken van de beoordeling van de offertes, omdat deze niet als wegingsmechanisme is vermeld in de offerteaanvraag. 
      e. In de aankondiging van de opdracht zijn de percelen anders genummerd dan in de offerteaanvraag. Bovendien worden in de aankondiging ook andere wegingsfactoren genoemd dan in de offerteaanvraag. In de aankondiging wegen de groepen criteria Algemeen, Commercieel en Voorraad en Logistiek respectievelijk immers voor 10%, 60% en 30% mee, terwijl in de offerteaanvraag sprake is van respectievelijk 30%, 60% en 10%.  
    
    
    3.3. Zijdens Koert is daarnaast nog betoogd dat haar offerte op diverse punten onjuist beoordeeld is en dat zij daarom te weinig punten heeft gekregen. 
    
    3.4. De Staat voert in beide zaken gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van de geschillen
    
    4.1. De Staat heeft allereerst aangevoerd dat hij wel degelijk objectieve en transparante (sub)gunningscriteria heeft gehanteerd. In dit verband heeft hij met name betoogd dat hij in paragraaf 3.5.2 heeft aangegeven welke drie subgunningscriteria hij hanteerde. Als toelichting daarbij heeft hij in hoofdstuk 6 van de offerteaanvraag een aantal wensen geformuleerd. De Staat was echter niet gehouden om het relatieve gewicht van die wensen bekend te maken. Uit artikel 54 van het Bao volgt immers dat de Staat uitsluitend gehouden was om het relatieve gewicht van de (sub)gunningscriteria bekend te maken. Ook in rechtspraak is bevestigd dat de Staat niet gehouden is om het relatieve gewicht van andere elementen tevoren bekend te maken. 
    
    4.2. Uit artikel 54 van het Bao volgt dat wanneer het, kort gezegd, gaat om de  economisch meest voordelige inschrijving, de aanbestedende dienst op voorhand een specificatie dient te geven van "het relatieve gewicht van elk van de door hem gekozen criteria voor de bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving", tenzij om aantoonbare redenen geen weging mogelijk is, in welk geval de criteria in afnemende volgorde van belangrijkheid moeten worden vermeld.
    
    4.3. De Staat heeft in paragraaf 3.5.2. van de offerteaanvraag drie criteria vermeld, "Algemeen", "Commercieel" en "Voorraad en logistiek", die hij in hoofdstuk 6 van de offerteaanvraag nader heeft onderverdeeld in elf wensen, a-w-1 tot en met v-w-4. Van deze drie criteria, die zouden kunnen worden aangemerkt als subgunningscriteria, nu "de economisch meest voordelige inschrijving" het gunningscriterium is, heeft de Staat het relatieve gewicht kenbaar gemaakt. Het relatieve gewicht van de elf wensen, die zouden kunnen worden aangemerkt als "subsubgunningscriteria", heeft de Staat niet tevoren kenbaar gemaakt, maar pas in zijn genoemde brieven van 6 en 12 juni 2007.
    
    4.4. Naar voorlopig oordeel was de Staat daartoe in dit geval echter wel gehouden. Onder omstandigheden kunnen de eisen van transparantie meebrengen dat het relatieve gewicht van subsubgunningscriteria vooraf bekend gemaakt moet worden. Hierbij is allereerst van belang dat uit de tekst van artikel 54 van het Bao niet met zoveel woorden volgt dat (altijd) alleen het relatieve gewicht van subgunningscriteria bekend zou moeten worden gemaakt. Ten tweede is hierbij van belang dat, zoals blijkt uit de  hiervoor geciteerde brief van 12 juni 2007, wat betreft de onderhavige wensen (met uitzondering van c-w-1 en c-w-2) verschillende optimale scores behaald konden worden die aanzienlijk varieerden, van 1 punt tot 15 punten. Met c-w-1 kon een puntenscore van 45 behaald worden, terwijl beantwoording van c-w-2 alleen tot aftrekpunten kon leiden. Met dit alles werd invulling gegeven aan de zeer globale drie subgunningscriteria, waarvan - naar eerst in dit geding blijkt - bepaalde onderdelen relatief belangrijk tot zeer belangrijk zijn. Voorshands valt zeker niet uit te sluiten dat Koert en Voorzorg hun offertes inderdaad anders zouden hebben ingericht indien zij dit tevoren geweten zouden hebben, hetgeen de Staat ook niet heeft betwist en hetgeen in het door Koert en Voorzorg genoemde ATI EAC-arrest van belang werd geacht voor de beantwoording van de vraag of het is toegestaan om een relatief gewicht toe te kennen aan "subelementen van een vooraf vastgesteld gunningscriterium". Ten derde is hierbij van belang dat in dit kort geding niet aannemelijk is geworden dat het voor de Staat niet mogelijk was om het relatieve gewicht van deze wensen tevoren kenbaar te maken, nog daargelaten dat deze wensen ook niet in afnemende volgorde van belangrijkheid zijn vermeld. 
    
    4.5. De vorderingen van Koert en Voorzorg zijn naar voorlopig oordeel reeds hierom toewijsbaar. Hetgeen partijen verder nog verdeeld houdt behoeft in dit kort geding daarom niet meer beoordeeld te worden, waaronder de vraag of de Staat terecht bezwaar heeft gemaakt tegen de in onderdeel 1 van dit vonnis bedoelde wijziging van grondslag.
    
    4.6. Met het oog op een (eventuele) heraanbesteding wordt nog wel overwogen dat, anders dan Koert en Voorzorg menen, (in ieder geval) de wensen a-w-4 en v-w-2 naar voorlopig oordeel niet moeten worden aangemerkt als selectiecriteria. Hierbij is met name van belang dat uit artikel 53 van de Algemene Richtlijn (nr. 2004/18/EG) kan worden opgemaakt dat ook criteria die betrekking hebben op milieukenmerken, klantenservice en technische bijstand betrekking hebben op het voorwerp van de opdracht. 
    
    4.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in beide zaken de vorderingen zullen worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. De Staat zal in beide zaken, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    in de zaak met rolnummer KG 07/713: 
    
    verbiedt de Staat deze aanbestedingsprocedure voort te zetten;
    
    gebiedt de Staat de onderhavige opdracht opnieuw aan te besteden, indien hij deze nog altijd wenst te verstrekken;
    
    veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Koert begroot op € 1.137,85, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 251,-- aan griffierecht en € 70,85 aan dagvaardingskosten;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    in de zaak met rolnummer KG 07/723: 
    
    verbiedt de Staat deze aanbestedingsprocedure voort te zetten;
    
    gebiedt de Staat de onderhavige opdracht opnieuw aan te besteden, indien hij deze nog altijd wenst te verstrekken;
    
    veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Voorzorg begroot op € 1.137,85, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 251,-- aan griffierecht en € 70,85 aan dagvaardingskosten;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    Deze vonnissen zijn gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 8 augustus 2007 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    jwo