ECLI:NL:RBSGR:2011:BP3933, Rechtbank 's-Gravenhage, 04-02-2011, 383040 - KG ZA 10-1608
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Vaststaat dat eiseres niet aan de in de Kwalificatieleidraad gestelde omzeteis voldoet. Eiseres heeft gesteld dat de omzeteis weliswaar een minimumeis is, maar dat daarbij is bepaald dat het niet voldoen aan de eis ‘kan’ leiden tot uitsluiting van verdere deelname, zodat het KLPD de bevoegdheid heeft een belangenafweging te maken. Een dergelijke ruime beoordelingsvrijheid aan de zijde van het KLPD zou echter naar voorlopig oordeel tot een zekere mate van willekeur kunnen leiden en daarmee in strijd komen met het gelijkheidsbeginsel. De stelling van eiseres dat de omzeteis disproportioneel is gaat evenmin op. Het KLPD heeft derhalve op goede gronden kunnen oordelen dat eiseres niet kan worden toegelaten tot de offertefase.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 383040 / KG ZA 10-1608 
    
    Vonnis in kort geding van 4 februari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Hollandse Telecommunicatie Maatschappij B.V. (HTM),
      gevestigd te Zevenaar,
      eiseres,
      advocaat mr. H.J. Kastein te Zevenaar,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie, Korps Landelijke Politiediensten),
      gedaagde,
      zetelend te 's-Gravenhage,
      advocaat mr. J.W. Riedijk te 's-Gravenhage.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'HTM' en 'de Staat'.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 28 januari 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
    
    1.1. Op 22 september 2010 is een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor - samengevat - raamovereenkomsten voor de (her-)inrichting en (her-)uitrusting van (motor-) voertuigen ten behoeve van het Korps Landelijke Politiediensten (hierna: het KLPD) en de Politie Utrecht. De werkzaamheden bestaan uit het aanpassen van voertuigen, waaronder het inbouwen van apparatuur, het volledig inrichten van een voertuig als werk- of verblijfplaats of de bepantsering van een voertuig. De opdracht is onderverdeeld in twee percelen. Voor beide percelen is de dienstverlening hetzelfde, zij het met een verschillend veiligheidsniveau, in die zin dat het voor perceel 1 gaat om voertuigen die duidelijk herkenbaar zijn als politievoertuig en bij perceel 2 om onopvallende voertuigen, die zowel voor als na de uitvoering van de werkzaamheden niet als politievoertuig herkenbaar zijn.
    
    1.2. Het voorwerp van de onder 1.1. bedoelde aanbesteding en de aanbestedingsprocedure zijn nader beschreven in de 'Kwalificatieleidraad voor Aanvraag tot Deelneming', hierna te noemen 'de Kwalificatieleidraad'. In de Kwalificatieleidraad is - voor zover thans relevant - het volgende opgenomen:
    
    
      "(...)
      1.3 Procedure
      De aanbesteding van deze overeenkomst geschiedt conform het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO).
    
           
    
      Er wordt een aanbestedingsprocedure volgens de niet openbare procedure gehouden, een procedure in 2 fasen. In fase 1, de selectiefase, zullen 5 gegadigden per perceel worden geselecteerd op voorwaarde dat er voldoende geschikte gegadigden zijn. De geselecteerde gegadigden zullen in fase 2 worden uitgenodigd een offerte te dienen. De selectie van de gegadigden voor de 2e fase zal geschieden op basis van de gestelde minimumeisen en de selectiecriteria genoemd in de hoofdstukken 8 en 9.
      (...)
      7 Wijze van Selectie
      (...)
      7.2 Minimumeisen
      Voor de in de aankondiging van opdracht en in deze kwalificatieleidraad gevraagde referenties en bescheiden geldt, dat dit eisen betreffen waaraan de gegadigde in ieder geval dient te voldoen. Indien een gegadigde niet voldoet aan één of meerdere van deze eisen komt de gegadigde niet in aanmerking voor Fase 2 van deze aanbestedingsprocedure.
      (...)
      8 Minimumeisen
      (...)
      8.6 Omzet
      (...)
      Van toepassing op perceel 2:
      - Over de boekjaren 2007, 2008 en 2009 dient een gemiddelde omzet van de uitvoerende unit van minimaal € 1.400.000,00 exclusief BTW te zijn behaald met het aanpassen van voertuigen.
    
    
    
      De aanmelder kan worden uitgesloten van verdere deelneming wanneer de gemiddelde omzet lager dan de vermelde bedragen is of de bedragen niet zijn vermeld. U dient het formulier Opgave Omzet in Bijlage 1 toe te voegen en rechtsgeldig te ondertekenen.
      (...)
      8.8 Outillage
      Aanbestedende Dienst stelt eisen op het gebied van beveiliging aan de locaties waar de ombouwwerkzaamheden worden uitgevoerd. U moet beschikken over:
      - een afgeschermde en beveiligde werkplaats in Nederland, waar alleen (een geselecteerd deel) van het personeel van de Aanmelder/Opdrachtnemer toegang toe heeft en welke voor perceel 1 zo min mogelijk en voor perceel 2 niet in relatie te brengen is met de Aanmelder/Opdrachtnemer en in geen geval in relatie te brengen is met de Aanbestedende Dienst/Opdrachtgever;
      (...) 
      - Werkzaamheden van Perceel 2 mogen niet op dezelfde locatie als Perceel 1 worden uitgevoerd i.v.m. de relatie tot de opdrachtgever. Indien u voor beide percelen inschrijft dient u hier rekening mee te houden en aan te geven hoe u dit realiseert.
    
    
    
      U beschrijft, maximaal 1 A4, hoe u bovenstaande eisen borgt, bij het formulier "Beschrijving Outillage, opgenomen in Bijlage 1.
      (...)".
    
    
    
    1.3. Op 29 oktober 2010 heeft HTM voor de opdracht ingeschreven: voor perceel 1 samen met Sanderse Systems B.V., gevestigd te Elst, hierna 'Sanderse', als combinatie en voor perceel 2 zelfstandig. Met betrekking tot perceel 1 is de combinatie toegelaten tot de offertefase.
    
    1.4. Als bijlage bij de inschrijving voor perceel 2 heeft HTM een 'Opgave omzet' ingediend, waarop - voor zover hier van belang - het volgende is vermeld:
    
    
      &lt;i&gt;"(...)&lt;/i&gt;
      
        
          Opgave omzet
          
            
          
        
      
      &lt;i&gt;(...)".&lt;/i&gt;
      Voorts heeft HTM bij die inschrijving een bijlage 'Beschrijving Outillage' overgelegd, waarin zij beschrijft op welke wijze de locatie aan de Edisonstraat 50 te Zevenaar, waar zij haar werkzaamheden wil uitvoeren, aan de in paragraaf 8.8 van de Kwalificatieleidraad gestelde vereisten voldoet.
    
    
    
      1.5. Naar aanleiding van de inschrijving ter zake van perceel 2 heeft het KLPD bij brief van 6 december 2010 - voor zover hier van belang - het volgende aan HTM meegedeeld:
      "(...)
      Voor perceel 2 is uw aanmelding niet geselecteerd. Allereerst is geverifieerd of de aanmeldingen zijn gedaan in overeenstemming met de minimumeisen zoals opgenomen in het aanbestedingsdocument. Geconcludeerd is dat uw aanmelding voor perceel 2 niet voldoet aan de gestelde minimumeisen. Uw inschrijving komt dan ook niet in aanmerking voor de tweede fase.
    
    
    Uw aanmelding voor perceel 2 voldoet niet aan de minimumeisen omdat:
    
    
      - U niet voldoet aan de minimumomzet zoals gesteld in paragraaf 8.6 van de offerteaanvraag.
      - Er geen afdoende scheiding is t.a.v. de werkzaamheden voor perceel 1 en perceel 2, zoals gesteld in paragraaf 8.8 van de kwalificatieleidraad en het antwoord op vraag 13 van de Nota van Inlichtingen d.d. 25 oktober 2010.
      (...)".
    
    
    1.6. Bij brief van 9 december 2010 heeft HTM aan het KLPD vragen gesteld met betrekking tot de onder 1.5. bedoelde afwijzing. Op 13 december 2010 heeft het KLPD een schriftelijke toelichting gegeven op de beslissing de inschrijving van HTM niet toe te laten tot de offertefase.
    
    
    2. Het geschil
    
    2.1. HTM vordert de Staat te veroordelen om haar alsnog toe te laten tot fase 2 (de offertefase) van de onderhavige aanbesteding, met veroordeling van het KLPD in de proceskosten.
    
    2.2. Daartoe stelt HTM thans nog het volgende. Het KLPD heeft HTM onder meer niet toegelaten tot de offertefase omdat zij niet aan de in paragraaf 8.6 van de Kwalificatieleidraad gestelde omzeteis heeft voldaan. HTM stelt dat zij weliswaar niet aan de omzeteis voldoet, maar dat hieruit nog niet volgt dat zij niet in aanmerking komt voor de offertefase. In paragraaf 8.6 van de Kwalificatieleidraad is immers bepaald dat de aanmelder 'kan' worden uitgesloten van verdere deelneming. Het KLPD is daartoe dan ook niet verplicht en heeft een beoordelingsmarge. Voorts is deze omzeteis onzinnig en/of disproportioneel, nu de minimumomzet van € 1.400.000,-- slechts bedoeld is om kleine bedrijven buiten de inschrijving te houden. Als tweede grond voor de beslissing om HTM niet toe te laten tot de offertefase heeft het KLPD aangevoerd dat HTM niet heeft voldaan aan de in paragraaf 8.8 van de Kwalificatieleidraad gestelde vereisten met betrekking tot de outillage voor perceel 2. Primair betwist HTM dat de afscheiding tussen haar werkplaatsen niet afdoende is. Subsidiair is het oordeel dat de afscheiding onvoldoende zou zijn geborgd onredelijk en/of onbillijk, nu de werkplaatsen in overleg met het KLPD zijn ingericht. Meer subsidiair stelt HTM zich op het standpunt dat de eventuele 'samenloop' tussen perceel 1 en perceel 2 kan worden opgeheven door de werkzaamheden voor perceel 1 uitsluitend uit te voeren in het pand van Sanderse. Gelet op het voorgaande heeft het KLPD de inschrijving van HTM ten onrechte niet toegelaten tot de offertefase.
    
    2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. In het onderhavige geschil is aan de orde de vraag of het KLPD gerechtigd was HTM niet toe te laten tot de offertefase, op de grond dat de inschrijving van HTM niet voldoet aan de minimumeisen als bedoeld in paragraaf 8.6 en 8.8 van de Kwalificatieleidraad. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
    
    3.2. In paragraaf 8.6 van de Kwalificatieleidraad is als eis gesteld dat de inschrijver over de boekjaren 2007 tot en met 2009 met het aanpassen van voertuigen een gemiddelde omzet moet hebben behaald van minimaal € 1.400.000,--. Tussen partijen is niet in geschil dat HTM niet aan deze omzeteis voldoet. In paragraaf 7.2 van de Kwalificatieleidraad is bepaald dat indien een inschrijver niet voldoet aan één of meer van de daar bedoelde minimumeisen, deze inschrijver niet in aanmerking komt voor de offertefase. Dat de onder 8 beschreven minimumeisen daarmee slechts betrekking kunnen hebben op referenties en bescheiden, zoals HTM heeft gesteld, is naar voorlopig oordeel tegenover de gemotiveerde betwisting door de Staat en gelet op het in algemene zin geformuleerde kopje van het hoofdstuk 'Minimumeisen' niet aannemelijk geworden. HTM heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de in paragraaf 8.6 van de Kwalificatieleidraad opgenomen omzeteis weliswaar een minimumeis is, maar dat daarbij is bepaald dat het niet voldoen aan de eis 'kan' leiden tot uitsluiting van verdere deelname, zodat het KLPD de bevoegdheid heeft een belangenafweging te maken en HTM alsnog toe te laten tot de offertefase. Een dergelijke ruime beoordelingsvrijheid aan de zijde van het KLPD zou echter naar voorlopig oordeel tot een zekere mate van willekeur kunnen leiden en daarmee in strijd komen met het gelijkheidsbeginsel, dat inhoudt dat alle inschrijvers gelijk moeten worden behandeld en dat de regels op iedereen gelijk moeten worden toegepast. Bovendien heeft de Staat voldoende aannemelijk gemaakt dat het woord 'kan' alleen is opgenomen voor de gevallen waarin sprake is van een kennelijke verschrijving of een omissie van geringe aard, welke situatie zich hier niet voordoet. HTM had dan ook als normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver moeten begrijpen dat het niet voldoen aan de omzeteis ertoe zou leiden dat zij niet in aanmerking komt voor toelating tot de offertefase. HTM heeft bovendien geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die de conclusie rechtvaardigen dat het KLPD de inschrijving van HTM - hoewel niet is voldaan aan de omzeteis - had moeten toelaten tot de offertefase.
    
    3.3. HTM heeft voorts gesteld dat de in paragraaf 8.6 van de Kwalificatieleidraad gestelde eis disproportioneel is. Hiertegenover heeft de Staat ter zitting voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat het hier geen ervaringseis betreft, maar dat het KLPD door het stellen van die eis inzicht krijgt in de financiële soliditeit van de inschrijver, terwijl het KLPD daarnaast voornemens is de werkzaamheden aan onopvallende voertuigen voortaan - in plaats van door verschillende partijen - door één partij te laten uitvoeren, hetgeen een hoge omzeteis rechtvaardigt. Onder die omstandigheden is naar voorlopig oordeel niet gebleken dat de gestelde eis disproportioneel is. Zelfs als wordt aangenomen dat HTM haar bezwaar op dit punt niet al eerder kenbaar had kunnen en moeten maken, moet dit dan ook worden verworpen.
    
    3.4. Reeds gelet op het voorgaande heeft het KLPD derhalve op goede gronden kunnen oordelen dat HTM niet kan worden toegelaten tot de offertefase. Hetgeen partijen overigens nog hebben gesteld en aangevoerd, in het bijzonder ter zake van de vraag of HTM heeft voldaan aan de in paragraaf 8.8 van de Kwalificatieleidraad gestelde eis met betrekking tot de outillage, behoeft daarom geen bespreking meer.
    
    3.5. HTM zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst de vordering af;
    
    - veroordeelt HTM in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat begroot op € 1.384,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 568,-- aan griffierecht;
    
    -  bepaalt dat over de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na heden.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2011.
    
    mvt