ECLI:NL:RBSGR:2010:BN3768, Rechtbank 's-Gravenhage, 17-06-2010, 363320 - KG ZA 10-444
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Bezwaren tegen de door de aanbesteder gevolgde procedure zijn te laat. Eiseres heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid hierover vragen te stellen.  Voorzieningenrechter gaat niet in op de stelling van eiseres dat winnende inschrijver niet aan de gestelde eisen voldoet. Ook bij honorering  van deze bezwaren zou de opdracht niet aan eiseres worden gegund. Overige bezwaren mbt gebrek aan de vereiste transparantie niet nader onderbouwd.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 17 juni 2010,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 363320 / KG ZA 10-444 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap Manderley Fashion B.V.,
      statutair gevestigd te Ootmarsum,
      eiseres,
      advocaat mr. J. Schutrups te Enschede,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon Voorziening tot samenwerking Politie Nederland,
      zetelende te Odijk,
      gedaagde,
      advocaat mr. I. J. van den Berge te Zwolle.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als 'Manderley' en 'vtsPN'.
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 7 juni 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1.  Op 24 september 2009 heeft vtsPN een Europese aanbesteding aangekondigd. Doel van deze openbare aanbesteding is het sluiten van een raamovereenkomst voor de levering van Blousons en Parka's voor de Nederlandse politie voor de duur van twee jaar met een optie tot verlenging van driemaal één jaar.
    
    1.2.  De aanbesteding vindt plaats overeenkomstig het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO). Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
    
    1.3.  Gegadigden voor de opdracht hebben van vtsPN ontvangen het Beschrijvend Document, Technische Specificaties, 12 Nota's van Inlichtingen alsmede het Proces-verbaal van opening inschrijvingen van 1 februari 2010.
    
    1.4.  Manderley heeft tijdig ingeschreven op de onderhavige aanbesteding.
    
    1.5.  In hoofdstuk 7 van het Beschrijvend Document, genaamd 'Eisen', is als Eis 1 opgenomen dat de inschrijvers gelijktijdig met de inschrijving monsters moeten overleggen van de te leveren artikelen, namelijk een Blouson heren Blauw, een Blouson heren Geel, een Parka heren Blauw, een Parka heren Geel, en voorts dezelfde artikelen voor dames. Eveneens moet bij de monsters een halve meter van de gebruikte stof worden overgelegd. Voorts is vermeld dat de inschrijving terzijde zal worden gelegd indien de inschrijving niet is vergezeld van de gevraagde monsters en stof.
    
    
      1.6.  Eis 2 in hoofdstuk 7 van het Beschrijvend Document luidt:
      "De Technische specificaties
      De door de Inschrijver in te dienen monsters moeten voldoen aan de Technische specificaties welke zijn bijgevoegd als bijlage. Hierin staan alle specificaties vermeld waaraan monsters moeten voldoen."
    
     
    
      1.7.   Eis 3 in hoofdstuk 7 van het Beschrijvend Document luidt:
      "Datasheets en keuringsrapporten gebruikte materialen
      Bij Inschrijving dient de Inschrijver te verklaren door middel van een Eigen Verklaring (Formulier 24), dat de stoffen en de te verwerken materialen voldoen aan de Eisen zoals gesteld in de betreffende Technische specificaties. De bovenstoffen (TS 4607100000, 4607200000) dienen ondersteund te worden door interne/externe keuringsrapporten van de stoffenproducent. Zie formulier 21 voor de stoffen.
      (....)
      Bij voorlopige Gunning dient de Gegunde Inschrijver voorafgaand aan het tekenen van de Overeenkomst op verzoek binnen 4 weken de Keuringsrapporten (niet ouder dan een half jaar vanaf publicatie) door een erkend geaccrediteerd Europees laboratorium van de bovenstoffen en de Datasheets van de overige stoffen/te verwerken materialen te overleggen, waaruit blijkt dat deze voldoen aan de Eisen gesteld in de Technische specificaties.
      (....)
      Bij niet/niet tijdig of niet volledig aanleveren van deze informatie op de gestelde datum, kan de Inschrijving alsnog terzijde worden gelegd en zal de totaalscore van de overige Inschrijvingen opnieuw worden bepaald."
    
     
    
      1.8.  In hoofdstuk 3 onder 3.2 van het Beschrijvend Document is het volgende bepaald:
      "Dit document en de overige openbare aanbestedingsstukken zijn met de grootst mogelijke zorgvuldigheid samengesteld. Desondanks kunnen er toch tegenstrijdigheden/onduidelijkheden/onvolkomenheden in deze documenten voorkomen. De vtsPN wil de mogelijkheid geven om aanvullende vragen te kunnen stellen of eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden te melden. Na het verstrijken van de uiterste termijn waarbinnen de aanvragen tot deelname moeten zijn ingediend kan geen bezwaar meer worden gemaakt tegen eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden.(....)"
    
    
    
      1.9.  Het in hoofdstuk 3 onder 3.1.3 van het Beschrijvend Document bepaalde luidt als volgt:
      "Door het indienen van een Inschrijving op deze Europese Aanbesteding stemt Inschrijver onverkort en onvoorwaardelijk in met de voorwaarden, criteria en Eisen die in dit BD en de bijbehorende documenten zijn opgenomen."
    
    
    1.10. Bij brief van 22 maart 2010 heeft vtsPN aan Manderley meegedeeld dat de opdracht niet haar wordt gegund en dat vtsPN voornemens is de opdracht te gunnen aan Sioen N.V. (hierna: Sioen).
    
    2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      2.1. Manderley vordert - zakelijk weergegeven - :
      a. vtsPN te verbieden gevolg te geven aan een eventuele raamovereenkomst waarmee aan Sioen dan wel een ander dan Manderley de opdracht wordt gegeven ingevolge de aanbestedingsprocedure voor de levering van nieuwe blousons en parka's;
      b. vtsPN te bevelen om de lopende aanbestedingsprocedure binnen een termijn van 48 uur na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden;
      c. vtsPN te gebieden de opdracht te heraanbesteden, op zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met het BAO en de beginselen van het aanbestedingsrecht, indien en voor zover gedaagde nog steeds voornemens is tot gunning van de opdracht over te gaan;
      al het voorgaande op straffe van een dwangsom.
    
    
    
      2.2. Daartoe voert Manderley samengevat het volgende aan. 
      De onderhavige aanbesteding voldoet niet aan de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht als beschreven in artikel 2 BAO. Daarin staat dat een aanbestedende dienst ondernemers moet behandelen op gelijke en niet-discriminerende wijze en dat zij transparant moet handelen. Dat betekent dat alle inschrijvers dezelfde kansen moeten krijgen en dat zij, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden en beoordeling met betrekking tot de aanbesteding. Om drie redenen wordt daaraan niet voldaan. Ten eerste is in Eis 3 in het Beschrijvend Document bepaald dat de keuringsrapporten pas na voorlopige gunning hoeven te worden overgelegd. Dat betekent dat er al (voorlopig) gegund is aan één van de inschrijvers terwijl niet eens zeker is dat het product voldoet aan de gestelde eisen. Ten tweede bestaat bij deze aanbesteding de mogelijkheid om te gunnen aan een inschrijver die niet voldoet aan de kwaliteitseisen. De ongeldige inschrijver wordt dus meegewogen in het hele beoordelingstraject waardoor andere inschrijvers, die wel voldoen aan de vereisten, benadeeld worden. Daar komt bij dat Manderley de kwaliteit van de blousons en parka's ernstig in twijfel trekt nu zij zelf de monsters heeft kunnen beoordelen bij de opening van de inschrijving. De monsters van Sioen vertoonden een duidelijke afwijking in kleur en dichtheid/samenstelling van het weefsel. Het feit dat Sioen voor een veel lagere prijs heeft ingeschreven, had vtsPN op zijn minst aan het twijfelen moeten brengen wat betreft de kwaliteit van de blousons en de parka's. Er lijkt sprake te zijn van een abnormaal lage inschrijving. Voorts is het in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht dat vtsPN de mogelijkheid heeft om de inschrijving alsnog terzijde te leggen, maar dat zij dit niet verplicht is, zoals kan worden opgemaakt uit het in Eis 3 bepaalde in het Beschrijvend Document. Ten derde ontbreekt bij deze aanbesteding een objectieve, transparante controlemogelijkheid voor de overige inschrijvers. Nergens in de aanbestedingsdocumenten is bepaald of zij op de hoogte worden gesteld van de uitkomsten van de keuringsrapporten of dat zij een mogelijkheid hebben om deze in te zien dan wel de uitslagen kunnen opvragen. 
      Manderley is derhalve gepasseerd door een onjuiste aanbesteding. 
    
    
    2.3. VtsPN voe rt gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Voor zover de vorderingen zijn gegrond op de stelling dat de gevolgde procedure ondeugdelijk is, heeft vtsPN primair als verweer aangevoerd dat Manderley eerder bezwaar had moeten maken, in een stadium dat vtsPN de procedure nog had kunnen corrigeren indien dat nodig was geweest. Zij voert aan dat in het Beschrijvend Document de te volgen aanbestedingsprocedure duidelijk is beschreven, dat er gelegenheid is geweest om vragen te stellen, en dat die mogelijkheid, ook door Manderley, is benut, en dat geen enkele inschrijver vragen heeft gesteld over de door vtsPN beschreven en te volgen aanbestedingsprocedure. 
    
    3.2. Dit verweer slaagt. Hiertoe wordt als volgt overwogen. Het gaat in dit verband om de volgende door Manderley aangevoerde bezwaren. In het Beschrijvend Document is bepaald dat de keuringsrapporten pas na de voorlopige gunning behoeven te worden overgelegd, zodat op het moment van voorlopig gunning niet zeker is dat het product aan de gestelde eisen voldoet. Voorts bestaat bij deze aanbesteding de mogelijkheid om te gunnen aan een inschrijver die niet voldoet aan de kwaliteitseisen. Manderley verwijst hierbij naar Eis 3 in het Beschrijvend Document, zoals onder 1.7 is aangehaald, waarin is bepaald dat de inschrijving alsnog terzijde kan worden gelegd. Tevens ontbreekt volgens Manderley bij deze aanbesteding een objectieve, transparante controlemogelijkheid voor de overige inschrijvers.
    
    3.3. In hoofdstuk 3 onder 3.2 heeft vtsPN de mogelijkheid geboden aanvullende vragen te stellen of eventuele onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten te melden. Hierbij is uitdrukkelijk vermeld dat na het verstrijken van de uiterste termijn waarbinnen de aanvragen tot deelname moeten zijn ingediend geen bezwaar meer kan worden gemaakt tegen eventuele onduidelijkheden of onvolkomenheden. Voorts is in hoofdstuk 3 onder 3.1 van het Beschrijvend Document bepaald dat de inschrijver door het indienen van een inschrijving op deze aanbesteding onverkort en onvoorwaardelijk instemt met de voorwaarden, criteria en eisen die in het Beschrijvend Document en de bijbehorende documenten zijn opgenomen. Nu vtsPN onweersproken heeft aangevoerd dat Manderley één vraag heeft gesteld die geen betrekking had op de procedure, moet de conclusie zijn dat Manderley akkoord is gegaan met voormelde voorwaarden, criteria en eisen in de aanbestedingsdocumenten. Haar bezwaren ten aanzien van de gevolgde procedure zijn dan ook tardief. Manderley heeft weliswaar aangevoerd dat door andere inschrijvers een groot aantal vragen is gesteld, waarbij haar bezwaren tegen de procedure ook aan de orde zijn gekomen, maar dit is niet aannemelijk geworden. De door Manderley bedoelde vragen betreffen voornamelijk de technische specificaties. In deze vragen is niet aan de orde gesteld - hetgeen Manderley vtsPN thans verwijt - dat de procedure in strijd is met de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en objectiviteit.  VtsPN mocht er dan ook van uitgaan dat Manderley geen bezwaren had tegen de door haar gevolgde procedure.
    
    3.4. Manderley heeft voorts bezwaren aangevoerd die betrekking hebben op de winnende inschrijver Sioen. Volgens Manderley moet worden getwijfeld aan de kwaliteit van de blousons en parka's van Sioen en lijkt er sprake te zijn van een abnormaal lage inschrijving door Sioen. De voorzieningenrechter gaat aan deze stellingen voorbij, nu niet valt in te zien dat deze stellingen kunnen leiden tot toewijzing van de onderhavige vorderingen. Daar komt bij dat Manderley tegenover de gemotiveerde betwisting van deze stellingen door vtsPN haar stellingen ter zake van de kwaliteit en de abnormaal lage inschrijving niet van een nadere onderbouwing heeft voorzien. 
    
    
      3.5. Manderley heeft ten slotte ter zitting (en deels in repliek) nog een aantal bezwaren aangevoerd die betrekking hebben op de beoordeling van de inschrijving. Zo zou Manderley hebben vernomen dat vtsPN er wel voor zou zorgen dat Sioen uiteindelijk wel aan de eisen zou voldoen middels het geven aan Sioen van nieuwe kansen ten aanzien van de vereiste kwaliteit, indien zij bij de laatste beoordeling na voorlopige gunning niet aan de kwaliteitseisen zou voldoen. De voorzieningenrechter verwerpt deze stelling, nu deze op geen enkele wijze nader is onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de stelling dat vtsPN zich niet aan haar eigen regels houdt, omdat de vereiste verklaringen door Sioen niet binnen de vereiste vier weken zijn overgelegd. VtsPN heeft hierop aangevoerd dat dit slechts voor één verklaring geldt en dat dit is veroorzaakt door overmacht. Manderley heeft hierna haar stelling niet nader onderbouwd. Anders dan Manderley heeft gesteld, is voorts na de door vtsPN gegeven uitleg voldoende aannemelijk geworden dat uit de overgelegde verklaringen ten aanzien van de producten van Sioen blijkt dat deze aan de eisen voldoen. Manderley heeft ten slotte nog gesteld dat er sprake is van belangenverstrengeling, aangezien zij heeft ontdekt dat er een medewerker van Sioen deel uitmaakt van de Algemene Raad van Centexbel, het laboratorium dat de keuringsrapporten heeft opgesteld voor de producten van Sioen. Ook deze stelling is bij gebrek aan nadere onderbouwing onvoldoende aannemelijk geworden. 
      Het bij repliek door Manderley naar voren gebrachte bezwaar dat niet zeker is dat de bij de inschrijving ingeleverde monsters dezelfde producten zijn die na de voorlopige gunning worden getest, is inherent aan de gevolgde procedure en had derhalve eerder naar voren moeten zijn gebracht.
    
    
    3.6. Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Manderley moeten worden afgewezen. Manderley zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
     4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    - veroordeelt Manderley om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis de kosten van dit geding aan vtsPN te betalen, tot dusverre aan de zijde van vtsPN begroot op € 1.079,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 263,- aan griffierecht; 
    
     - bepaalt dat Manderley bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd;
    
    - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Th. Nijhuis in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2010. 
    
    evm