ECLI:NL:GHSGR:2010:BO3321, Gerechtshof 's-Gravenhage, 09-11-2010, 200.073.958-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wet marktordening gezondheidszorg; overschrijding budgettair kader ziekenhuiszorg 2009; voorgenomen korting vanaf 2011 ad € 549 mln; onmiskenbare onrechtmatigheid; détournement de pouvoir; vertrouwensbeginsel; zorgvuldigheidsbeginsel; evenredigheidsbeginsel; strijd met Europees recht (vrijheid van vestiging en vrij verkeer van diensten); vernietiging van vonnis in kort geding LJN BN6849.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer: 200.073.958/01
    
    Rolnummer rechtbank: KG ZA 10-914 
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 9 november 2010
    
    inzake
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
      zetelend te 's-Gravenhage,
      principaal appellant,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. G.R.J. de Groot te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      1. NVZ VERENIGING VAN ZIEKENHUIZEN,
      gevestigd te Utrecht,
      2. STICHTING ISALA KLINIEKEN,
      gevestigd te Zwolle,
      3. STICHTING HAGAZIEKENHUIS,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      4. STICHTING ZAANS MEDISCH CENTRUM,
      gevestigd te Zaandam,
      5. STICHTING GELRE ZIEKENHUIZEN,
      gevestigd te Apeldoorn,
      6. STICHTING CHRISTELIJK ALGEMEEN ZIEKENHUIS 
      NOORD-WEST VELUWE,
      gevestigd te Harderwijk,
      7. STICHTING ’T LANGE LAND ZIEKENHUIS,
      gevestigd te Zoetermeer,
      8. CHRISTELIJKE VERENIGING ‘HET DIACONESSENHUIS’,
      gevestigd te Leiden,
      9. INTERCONFESSIONELE STICHTING GEZONDHEIDSZORG RIVIERENLAND,
      gevestigd te Tiel,
      10. STICHTING AMPHIA,
      gevestigd te Breda,
      11. STICHTING REINIER DE GRAAF GROEP,
      gevestigd te Delft,
      12. MEDISCH CENTRUM LEEUWARDEN B.V.,
      gevestigd te Leeuwarden,
      13. STICHTING REVALIDATIECENTRUM DE TRAPPENBERG,
      gevestigd te Huizen,
      14. SOPHIA STICHTING,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      geïntimeerden in het principaal appel,
      incidenteel appellanten,
      hierna te noemen: geïntimeerde onder 1 NVZ en geïntimeerden tezamen NVZ c.s.,
      advocaat: mr. J.G. Sijmons te Zwolle.
    
    
    Het geding
    
    Bij spoedappeldagvaarding van 20 september 2010 is de Staat in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage op 14 september 2010 tussen partijen gewezen vonnis. Daarbij heeft de Staat negen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord hebben NVZ c.s. de grieven bestreden. Zij hebben daarbij tevens in incidenteel appel drie grieven opgeworpen. Op 12 oktober 2010 heeft de Staat nog een akte houdende overlegging producties genomen. Hiermee heeft de Staat de producties 6 tot en met 10 in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen op 14 oktober 2010 de zaak doen bepleiten, de Staat door mr. De Groot voornoemd en mr. J.J. Rijken, advocaat te 's-Gravenhage, en NVZ c.s. door mr. Sijmons voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit.
    
    1.1	Het financiële beleid van de Staat met betrekking tot de gezondheidszorg wordt voor een kabinetsperiode vastgelegd in het Budgettair Kader Zorg (verder: BKZ). Het BKZ geeft weer hoeveel financiële middelen voor de opeenvolgende jaren in totaal en per deelsector voor gezondheidszorg beschikbaar zijn, behoudens loon- en prijsaanpassingen. De ziekenhuiszorg is een van de deelsectoren waarvoor in het BKZ een budget wordt vastgesteld. Voor 2009 bedroeg het BKZ voor de ziekenhuiszorg € 12.530 mln. Voor een (in verband met beoogde marktwerking in de zorg afnemend) gedeelte van de ziekenhuiszorg van thans ongeveer 65 % stelt de Nederlandse Zorgautoriteit (verder: NZa) jaarlijks de tarieven en het budget per ziekenhuis vast (het A-segment). Voor het resterende gedeelte van thans ongeveer 35 % is geen sprake van een budget en worden de tarieven bepaald door onderhandelingen tussen de ziekenhuizen en de zorgverzekeraars (het B-segment). De zorgverzekeraars moeten ieder kwartaal gegevens verschaffen aan het College voor Zorgverzekeringen (verder: CVZ) over onder meer hun schadelast als gevolg van gedeclareerde zorg. Het CVZ rapporteert daarover aan de Minister.
    
    1.2	Op 29 juni 2010 heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (verder: de Minister) in een zogenaamde voorhangbrief aan de Eerste en Tweede Kamer der Staten-Generaal met toepassing van artikel 8 van de Wet marktordening gezondheidszorg (verder: Wmg) zijn voornemen kenbaar gemaakt een aanwijzing als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wmg te geven aan de NZa. Deze voorgenomen aanwijzing strekt er blijkens de voorhangbrief toe te bewerkstelligen dat een door de Minister geconstateerde overschrijding van het budgettaire kader voor 2009 bij de ziekenhuiszorg ter hoogte van € 549 mln, waarvan hij veronderstelt dat deze structureel is en dus naar zijn verwachting ook zal optreden in 2010 en latere jaren, vanaf 2011 op de budgettaire kaders voor de ziekenhuiszorg wordt gekort. Op grond van die aanwijzing zal de NZa voor elk ziekenhuis ter zake van het A-segment een lager budget dienen vast te stellen op basis van het aandeel van elk individueel ziekenhuis in het macrobudget voor het A- en het B-segment tezamen (waarbij een schoning voor bepaalde kostensoorten plaatsvindt). Uit de voorhangbrief blijkt dat de precieze omvang van de overschrijding nog niet vaststaat. 
    
    1.3	Bij brief van 7 juli 2010 heeft NVZ tegenover de Minister het standpunt ingenomen dat het departement geen degelijke onderbouwing van de omvang van een mogelijke overschrijding heeft aangeleverd en ook over de oorzaken niets heeft vermeld. Zij heeft de Minister opgeroepen de voorhangprocedure in te trekken met een beroep op algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daarnaast heeft zij het standpunt ingenomen dat de voorgenomen maatregel onrechtmatig is omdat voor 2011 al eerder een doelmatigheidskorting van € 150 mln is opgelegd. Door de gevolgen van een geconstateerde overschrijding bij de ziekenhuizen neer te leggen, in plaats van de oorzaken daarvan te bestrijden, benadeelt de Minister volgens NVZ de ziekenhuisbranche in onevenredige mate en kiest hij voor een onrechtmatig instrument.
    
    1.4	Bij brief van 21 juli 2010 heeft de Minister aan NVZ gemeld dat hij zich heeft gebaseerd op gegevens van de NZa en van het CVZ, dat voor het definitief vaststellen van de overschrijding overleg tussen de partijen zal plaatsvinden en dat onderzoek wordt verricht naar de oorzaken van de overschrijding. Tevens heeft hij medegedeeld dat de overschrijding bij de ziekenhuizen is geconstateerd en dat deze gezien de budgettaire regels ook bij de ziekenhuizen geredresseerd zal moeten worden, alsmede dat hij geen noodzaak ziet de voorhangbrief in te trekken. De Minister betwist ten slotte dat de doelmatigheid door de eerdere korting voor 2011 van € 150 mln al voldoende is gerealiseerd.
    
    2.	NVZ c.s. hebben bij de rechtbank gevorderd (na eiswijziging) dat de voorzieningenrechter primair de Minister zal verbieden de voorgenomen aanwijzing aan de NZa te geven c.q. te effectueren en, voor zover de aanwijzing al is gegeven, deze buiten werking zal stellen, subsidiair de Minister zal gebieden onderzoek uit te voeren naar de vermeende overschrijding en zal verbieden in afwachting van de resultaten daarvan uitvoering te geven aan de aanwijzing en/of de Minister zal gebieden door te onderhandelen met NVZ over een andere maatregel, en meer subsidiair een in goede justitie te bepalen voorziening zal treffen. De voorzieningenrechter heeft de Staat in het bestreden vonnis verboden de voorgenomen aanwijzing aan de NZa te geven, aangezien het gaat om een majeure bezuiniging en deze tegen de achtergrond van de vermoedelijke oorzaak, de termijn waarop de bezuiniging gerealiseerd moet worden en de door de bezuiniging veroorzaakte druk op de kwaliteit van de zorg, dermate in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat sprake in van onmiskenbare onrechtmatigheid.
    
    3.	De eerste drie grieven van de Staat zijn gericht tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter inzake het A- en het B-segment. De Staat betoogt dat zijn beleid ter beheersing van de kostenontwikkeling in de ziekenhuissector betrekking heeft op het totaal van de kosten in die sector, dat daarbij geen onderscheid wordt en hoeft te worden gemaakt tussen het A- en het B-segment, dat dat al sinds 2005 zo gebeurt, en dat bij de handhaving van het budgettaire kader de oorzaak van de overschrijding niet ter zake doet. De Staat stelt verder dat de voorzieningenrechter ten onrechte aanneemt dat de totale kosten van het A-segment al op 1 maart van het betreffende kalenderjaar bekend zijn op grond van een melding aan de NZa, aangezien de budgetten in de loop van het jaar kunnen en plegen te worden gewijzigd. Ter zake van het B-segment komen de gegevens over de hoogte van de kosten volgens de Staat pas na afloop van het betreffende kalenderjaar beschikbaar, aangezien die worden bepaald door de door de zorgverzekeraars gedragen schadelast. De veronderstelling van de voorzieningenrechter dat eerder had kunnen worden ingegrepen acht de Staat onjuist. De Staat verzet zich bovendien tegen de conclusie die de voorzieningenrechter verbindt aan zijn veronderstelling dat bij het B-segment sprake is van een openeinderegeling, inhoudende dat de Staat door uitbreiding van het B-segment heeft aanvaard dat kostenoverschrijdingen in de ziekenhuiszorg kunnen optreden. De vierde tot en met achtste grief van de Staat vallen andere onderdelen aan van de overwegingen die de voorzieningenrechter aan zijn oordeel ten grondslag legt. De Staat betwist dat ingrijpen in het budget van de ziekenhuizen niet direct voor de hand ligt, indien de ziekenhuizen hebben ingespeeld op de toegenomen vraag. Hij ontkent voorts dat verdere efficiëntie bij de ziekenhuizen gelijkstaat met een bezuiniging. De Staat wijst erop dat de term “bezuiniging” suggereert dat voor de ziekenhuizen minder financiële middelen beschikbaar zullen komen. Daarvan is echter geen sprake. Het gaat volgens de Staat niet om minder, maar om minder méér. De Staat keert zich verder tegen het mogelijke oordeel van de voorzieningenrechter dat de voorgenomen maatregel op te korte termijn wordt doorgevoerd. Ook acht hij de overweging onjuist dat door de voorgenomen maatregel de kwaliteit van de zorg in gevaar komt; dit is door NVZ c.s. niet gesteld en bovendien ongefundeerd. Ten slotte verzet de Staat zich tegen de suggestie dat geen of nauwelijks overleg is gevoerd met NVZ: hij acht dat in strijd met de werkelijkheid. Het is bovendien irrelevant, aangezien het om de vaststelling van beleidsregels gaat waarover de Minister verantwoording aflegt aan de Staten-Generaal en waarbij geen gehoudenheid bestaat tot overleg met belangenorganisaties als NVZ. De negende grief van de Staat klaagt erover dat de voorzieningenrechter weliswaar is uitgegaan van het juiste criterium (“onmiskenbaar onrechtmatig”) maar daaraan slechts lippendienst heeft bewezen. De Staat meent dat het onderzoek door de voorzieningenrechter zo summier en oppervlakkig is geweest dat aan de feiten geenszins de conclusie kan worden verbonden dat de voorgenomen maatregel onmiskenbaar onrechtmatig is. Daarbij komt dat de voorziening is gegeven terwijl de aanwijzing nog in voorbereiding was en dat door de voorziening het wettelijk gewaarborgde proces van informatie en afweging wordt doorkruist. De eerste twee grieven van NVZ c.s. richten zich tegen rechtsoverweging 3.3 van het vonnis. NVZ c.s. weerspreken dat de Staat de berekening in het door hen ingebrachte memo van Prismant gemotiveerd heeft betwist, en verzetten zich tegen de conclusie van de voorzieningenrechter dat binnen het bestek van het kort geding gelet op de gemotiveerde betwisting niet kan worden vastgesteld dat de berekening van de Minister fouten bevat. Met hun derde grief klagen NVZ c.s. erover dat de voorzieningenrechter voorbij is gegaan aan hun stelling dat de aanwijzing geen doel kan treffen omdat de overschrijding van het ziekenhuiskader wordt veroorzaakt door groei van het beroep op verzekerde aanspraken; NVZ c.s. menen dat de Minister een ondoeltreffend middel kiest dat het eigenlijke probleem, te weten de omvang van het verzekerde volume, niet oplost. Alle grieven tezamen brengen teweeg dat het geschil in volle omvang aan het hof voorligt. Zij zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.
    
    4.	Het hof stelt met de voorzieningenrechter voorop dat de Staat in het kader van de Wmg een grote mate van beleidsvrijheid heeft bij het nemen van maatregelen van regelgevende aard als de onderhavige, die op grond van financieel-economische overwegingen worden genomen en ertoe strekken de kosten van de gezondheidszorg te beteugelen. Kostenbeheersing in de gezondheidszorg is een publieke, in de wetgeving verankerde taak. In de keuze van de daartoe in te zetten middelen en de sector(en) waarop de te nemen maatregelen primair aangrijpen, is de Staat in hoge mate vrij. De Minister is bij die keuzen bovendien onderworpen aan politieke controle. Het hof zal zich daarom zeer terughoudend dienen op te stellen bij de beoordeling van de rechtmatigheid daarvan, te meer waar het hier een kort geding betreft. Van toewijzing van (een van) de vorderingen van NVZ c.s. kan slechts sprake zijn als de voorgenomen aanwijzing onmiskenbaar onrechtmatig is. Het hof voegt hieraan toe dat het in elk geval zeer terughoudend dient te zijn voor zover toewijzing van de vorderingen ertoe zou leiden dat de besluitvorming over de aanwijzing, die nog niet is afgerond, in zijn geheel wordt geblokkeerd, waarbij mede in aanmerking wordt genomen dat bij de uitvoering van de aanwijzing, nadat deze is vastgesteld, voor ieder van de betrokken ziekenhuizen een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat.
    
    5.	NVZ c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat het eenzijdig afwentelen van de mogelijke budgetoverschrijding bij de ziekenhuizen op die ziekenhuizen onmiskenbaar onrechtmatig is, omdat dat in strijd komt met het verbod van détournement de pouvoir, het vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Ten pleidooie in hoger beroep hebben NVZ c.s. zich er voorts op beroepen dat de voorgenomen aanwijzing een onrechtmatige belemmering vormt van het vrije verkeer van diensten en van het recht van vrije vestiging binnen de Europese Unie.
    
    6.	De Staat heeft in hoger beroep uiteengezet dat de in artikel 8 Wmg gegeven aanwijzingsbevoegdheid mede ertoe strekt de macro-economische doelstellingen van de regering te effectueren. Voor de zorg (waaronder de ziekenhuiszorg) zijn die doelstellingen neergelegd in het BKZ. Gelet op deze uiteenzetting had het op de weg van NVZ c.s. gelegen om nader uiteen te zetten waarom zij van mening zijn dat in het onderhavige geval onmiskenbaar sprake is van gebruik van de aanwijzingsbevoegdheid voor een ander doel dan dat waarvoor deze is gegeven. NVZ c.s. hebben in eerste aanleg noch in hoger beroep hun stellingen op dit punt van enige onderbouwing voorzien. Voorshands komt het hof tot de slotsom dat van onmiskenbare strijd met het verbod van détournement de pouvoir geen sprake is.
    
    7.	Ter zake van schending van het vertrouwensbeginsel komt het betoog van NVZ c.s. erop neer dat de marge voor doelmatigheidswinst door eerdere kortingen al is afgeroomd, dat de onderhavige voorgenomen tariefkorting het financiële evenwicht van de ziekenhuizen bedreigt en dat in verband met de omstandigheid dat investeringen uit de tarieven zullen moeten worden gefinancierd, in de individuele ziekenhuisbudgetten niet mag worden ingegrepen op een wijze die de dekking van investeringen onvoorspelbaar maakt. Zij stellen dat de onverwacht grote korting daarom in strijd komt met het vertrouwensbeginsel. De Staat heeft daar tegenover onderbouwd gesteld dat in de berekening van de overschrijding al een correctie voor kapitaallasten is opgenomen, dat het tariefstelsel een veiligheidsklep heeft die eventuele onaanvaardbare gevolgen van een tariefkorting voor individuele ziekenhuizen kan en zal voorkómen en dat NVZ c.s. geen uitlatingen van de Minister noemen waaruit blijkt dat een maatregel als in de voorgenomen aanwijzing opgenomen niet zou plaatsvinden.
    
    8.	Het hof overweegt als volgt. In het kader van de wens om tot verder gaande marktwerking in de zorg te komen heeft de wetgever ervoor gekozen om de regulering in de zorg te verminderen en zich te concentreren op het stellen van meerjarige financiële kaders in het BKZ. Nu de ziekenhuizen het voor hen geldende kader voor 2009 bekend was, dienden zij er rekening mee te houden dat de Staat bij overschrijding van dat kader maatregelen zou nemen om die overschrijding te redresseren. Niet is gesteld of gebleken dat zijdens de Staat uitlatingen zijn gedaan op grond waarvan NVZ c.s. erop mocht vertrouwen dat daarvan zou worden afgezien. De enkele omstandigheid dat een overschrijding groot is, maakt niet dat van herstelmaatregelen geheel of gedeeltelijk zou moeten worden afgezien. De consequenties van de voorgenomen aanwijzing voor individuele ziekenhuizen kunnen thans nog niet worden bepaald. Daarvoor dient de NZa eerst het budget per ziekenhuis voor 2011 vast te stellen, waarbij zij rekening zal moeten houden met de financiële positie van elk ziekenhuis, mede in het licht van eerdere financiële taakstellingen. Tegen zodanige vaststelling kan een ziekenhuis beroep instellen bij het CBb. Waar de aanwijzing de budgetten voor 2009 en 2010 ongemoeid laat en deze er, zoals de Staat onbetwist heeft gesteld, op neer komt dat geen sprake is van inkrimping van budgetten maar (slechts) van een lagere groei, is naar het voorlopig oordeel van het hof de voorgenomen aanwijzing niet onmiskenbaar in strijd met het vertrouwensbeginsel.
    
    9.	Met betrekking tot inbreuk op het zorgvuldigheidsbeginsel richten NVZ c.s. hun pijlen in het bijzonder op de wijze van berekening van de overschrijding door de Staat. Zij plaatsen, mede aan de hand van een door hen ingebracht memo van Prismant, grote vraagtekens bij de wijze waarop de overschrijding is berekend, wijzen op beweerde vergissingen daarin en betwijfelen of werkelijk van een overschrijding sprake is. De NVZ c.s. brengen bovendien naar voren dat de overschrijding het gevolg is van een onjuiste, immers te lage begroting van het Ministerie. De Staat brengt daartegen in dat het door hem gehanteerde berekeningssysteem eenvoudig en inzichtelijk is en betwist dat er onjuistheden in zijn berekeningen zitten. Hij wijst bovendien op een aantal beweerde onjuistheden in het door NVZ c.s. ingebrachte memo van Prismant. Ook voert de Staat aan dat het BKZ geen schatting inhoudt van de te verwachten kosten maar een normatieve aanduiding van het aanvaardbaar geachte kostenniveau.
    
    10.	Het hof constateert dat partijen over en weer kritiek hebben op de wijze van berekening van de al dan niet bestaande overschrijding van het budgettaire kader voor de ziekenhuizen. Een kort geding als het onderhavige is niet de juiste weg om een uitspraak daaromtrent te verkrijgen, aangezien rapportage door een onafhankelijke deskundige te veel tijd kost. In het licht van het verweer van de Staat tegen de stellingen van NVZ c.s. en het commentaar van de Staat op het memo van Prismant kan het hof voorshands niet concluderen dat de berekening door de Staat van de overschrijding van het budgettaire kader voor de ziekenhuizen onmiskenbaar onzorgvuldig heeft plaatsgevonden. Daarbij komt dat eventuele onjuistheden in het overleg tussen partijen voor de vaststelling van de aanwijzing aan de orde gesteld kunnen worden en zo nodig kunnen leiden tot aanpassing van de taakstelling.
    
    11.	Voor zover NVZ c.s. mede hebben beoogd aan hun vordering ten grondslag te leggen dat de voorgenomen aanwijzing onmiskenbaar onzorgvuldig is voorbereid omdat met hen onvoldoende overleg is gepleegd, overweegt het hof dat het over het algemeen pas na de vaststelling van de aanwijzing kan vaststellen of de voorbereiding op dit punt onmiskenbaar onrechtmatig is geweest. Concrete feiten of omstandigheden die in het onderhavige geval op voorhand een afwijking hiervan wettigen, zijn gesteld noch gebleken.
    
    12.	In het kader van schending van het evenredigheidsbeginsel hebben NVZ c.s. naar voren gebracht dat de overschrijding niet door de ziekenhuizen is veroorzaakt maar door een gestegen zorgvraag. Het opvangen daarvan dient primair te geschieden door de verzekerde dekking goed te begroten en te financieren en zo nodig aanspraken in te perken. Zonder aanpassing van de verzekerde aanspraken kan de voorgenomen maatregel volgens hen geen doel treffen, aangezien de maatregel ertoe zal leiden dat verzekerden in toenemende mate naar het buitenland zullen uitwijken. Daarbij komt dat door de aanwijzing verlies van arbeidsplaatsen dreigt en aantasting van loopbaanperspectieven. Voorts wordt aangevoerd dat het de zorgverzekeraars zijn die maatregelen dienen te nemen om het macrobudget te bewaken. NVZ c.s. achten het onevenredig beleid een onzorgvuldige budgetbewaking aan de ziekenhuizen toe te rekenen. Zij menen dat het nadeel dat de ziekenhuizen in de voorgestelde omvang lijden, niet tot het normale ondernemersrisico van de ziekenhuizen behoort en dat zij lasten te dragen krijgen waarvoor zij niet verantwoordelijk zijn. Zij achten deze situatie evident onrechtmatig en vragen daarvoor compensatie door het achterwege laten van de tariefkorting. De Staat stelt daar tegenover dat niet is gesteld dat de ziekenhuizen door de voorgenomen aanwijzing geen verantwoorde zorg meer kunnen leveren. Of dat het geval is kan slechts per individueel ziekenhuis worden bepaald en dat wordt  bij de vaststelling van de ziekenhuisbudgetten getoetst. De Staat wijst voorts op de verbeterde vermogenspositie van de ziekenhuizen en brengt naar voren dat het voor de ziekenhuizen beslist geen onmogelijke opgave is om meer efficiëntie te betrachten en hun kosten te verlagen. Volgens de Staat is hij niet gehouden de maatregelen te leggen bij de veroorzaker van de kostenoverschrijding. Hij meent dat een budgetmaatregel die de ziekenhuizen kunnen dragen en hen aanzet tot efficiëntie, meer voor de hand ligt dan een forse ingreep in het verzekeringspakket, en dat dat een redelijke en rechtmatige keuze is. De Staat ontkent dat een algemene verplichting tot nadeelcompensatie bestaat en voert aan dat, als de effecten van de voorgenomen aanwijzing wegens bijzondere omstandigheden bij een bepaald ziekenhuis onevenredig zijn ten opzichte van de daarmee te dienen doelen, de NZa toepassing van de aanwijzing op grond van artikel 4:84 Awb in individuele gevallen achterwege kan laten.
    
    13.	Naar het oordeel van het hof heeft de Staat in beginsel een vrije keuze waar hij het aangrijpingspunt kiest teneinde overschrijdingen van het budgettair kader te redresseren. Geen wettelijk voorschrift legt hem terzake enige beperking in de weg en ook uit het evenredigheidsbeginsel vloeit een zodanige beperking niet voort. De Staat mag, indien hij meent dat primair moet worden gestreefd naar verbetering van de doelmatigheid in de ziekenhuizen en dat daar nog voldoende kansen liggen, er voor kiezen om het verzekerde volume in hoofdzaak op peil te houden en met de voorgenomen aanwijzing de gevolgen van de overschrijding primair leggen bij de ziekenhuizen, de zorgsector waar de overschrijding zich heeft voorgedaan. NVZ c.s. hebben niet aannemelijk gemaakt dat de ziekenhuizen geen verantwoorde zorg meer zullen kunnen leveren. Voor zover dat incidenteel het geval is of wordt, is in een uitzondering voorzien voor individuele ziekenhuizen die ten gevolge van een onverkorte doorvoering van de aanwijzing in concreto geen verantwoorde zorg meer kunnen leveren. Ook in dat opzicht is het evenredigheidsbeginsel thans niet in het geding. Dat de voorgenomen aanwijzing niet zal werken omdat het verzekerde volume gelijk blijft en verzekerden in groten getale naar het buitenland zullen gaan om aldaar de (door de verzekeraars te vergoeden) zorg te genieten die zij in Nederland niet kunnen krijgen, is door de Staat betwist; of dat zal gebeuren is bovendien primair afhankelijk van de wijze waarop de ziekenhuizen zelf de gevolgen van de aanwijzing verwerken. De voorlopige slotsom van het hof is dat de voorgenomen aanwijzing niet onmiskenbaar onevenredig is.
    
    14.	Met betrekking tot het beroep van NVZ c.s. op de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten ingevolge het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie overweegt het hof als volgt. De voorgenomen aanwijzing maakt geen rechtstreekse inbreuk op deze vrijheden. Al aangenomen dat de voorgenomen aanwijzing deze vrijheden wel indirect en/of potentieel belemmert, is het hof van oordeel dat de maatregel in beginsel is gerechtvaardigd op grond van een dwingende reden van algemeen belang, gelegen in het betaalbaar en op peil houden van de gezondheidszorg in Nederland. De voorgenomen aanwijzing is niet discriminatoir en uit rechtsoverweging 13 volgt dat het hof de voorgenomen aanwijzing voorshands niet disproportioneel acht. De voorgenomen maatregel is erop gericht de kosten van de ziekenhuiszorg met name te beperken door vergroting van de doelmatigheid van die zorg. Of de voorgenomen aanwijzing, nadat zij is vastgesteld, dat doel zal verwezenlijken kan niet op voorhand worden vastgesteld, omdat dat (mede) afhankelijk is van de wijze waarop de ziekenhuizen de gevolgen van de aanwijzing in hun beleid verwerken. Het hof ziet, gelet op de over en weer tussen partijen in het geding geachte argumenten, geen reden om op voorhand te constateren dat de voorgenomen aanwijzing ongeschikt is om dat doel te bereiken. Ook dit betoog van NVZ c.s. leidt dus niet tot resultaat.
    
    15.	Gelet op het bovenstaande ziet het hof voorshands geen grond om de voorgenomen aanwijzing onmiskenbaar onrechtmatig te achten wegens strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of het recht van de Europese Unie. De grieven van de Staat slagen dus. De eerste twee grieven van NVZ c.s. leiden niet tot resultaat omdat de Staat in elk geval in hoger beroep de inhoud van het memo voldoende gemotiveerd heeft betwist en ook naar het oordeel van het hof een kort geding als het onderhavige niet de plaats is om geschillen over de juistheid van een berekeningsmethode te beslechten. De derde grief van NVZ c.s. faalt om de in rechtsoverweging 13 aangegeven reden.
    
    16.	Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en de vorderingen van NVZ c.s. zullen worden afgewezen. Daarbij past een veroordeling van NVZ c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    Beslissing
    
    Het hof
    
    - 	vernietigt het bestreden vonnis;
    
    -	wijst de vorderingen af;
    
    - 	veroordeelt NVZ c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure aan de zijde van de Staat, voor de eerste aanleg tot 20 september 2010 vastgesteld op € 263,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat, en voor het hoger beroep tot op heden op € 401,93 aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    -	verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.V. van den Berg en A.G.M. Zander en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2010 in aanwezigheid van de griffier.