ECLI:NL:GHSHE:2005:AT9886, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-03-2005, C0300222-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partijen zijn op huwelijkse voorwaarden - houdende koude uitsluiting, gemeenschap van inboedel en een verrekenbeding terzake van overgespaard inkomen - met elkaar op 15 mei 1987 gehuwd. Op 5 maart 1999 is de echtscheidingsbeschikking aanhangig gemaakt. Deze datum markeert het einde van de verrekenperiode. Op 19 november 1999 is de echtscheidingsbeschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.  De procedure in hoger beroep heeft betrekking op enkele aspecten van de financiële afwikkeling van het verrekenbeding.

typ. KD
      rolnr. C0300222/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      negende kamer, van 29 maart 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 31 januari 2003,
      verder te noemen: de man,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      verder te noemen: de vrouw,
      procureur: mr. G.B.J.M. Janssens,
    
    
    op het hoger beroep tegen de door de rechtbank Breda onder zaaknummer 83730/HA ZA 00-836 gewezen vonnissen van 20 november 2001 en 10 december 2002 tussen de vrouw als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en de man als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis in reconventie, heeft de man, onder overlegging van producties, 12 grieven aangevoerd, zijn eis in reconventie vermeerderd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen in conventie en tot veroordeling van de vrouw om aan de man E. 50.000,- (terug) te betalen te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord, tevens antwoord terzake vermeerdering van eis, heeft de vrouw de grieven bestreden.
     
    2.3. De man heeft nog een akte genomen.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. Partijen zijn op huwelijkse voorwaarden - houdende koude uitsluiting, gemeenschap van inboedel en een verrekenbeding terzake van overgespaard inkomen - met elkaar op 15 mei 1987 gehuwd. Op 5 maart 1999 (de rechtbank noemt 1993, maar dit jaartal berust kennelijk op een vergissing) is de echtscheidingsbeschikking aanhangig gemaakt. Deze datum markeert het einde van de verrekenperiode. Op 19 november 1999 is de echtscheidingsbeschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
    
    4.1.2. De procedure in hoger beroep heeft betrekking op enkele aspecten van de financiële afwikkeling van het verrekenbeding. In rov. 3.2. van het vonnis van 20 november 2001 heeft de rechtbank een aantal feiten vastgesteld die in hoger beroep niet zijn bestreden. Zij dienen het hof derhalve tot uitgangspunt.
    
    
      4.1.3. Het onderhavige verrekenbeding luidt (artikel 11) voor zover van belang:
      Indien na afloop van een kalenderjaar blijkt, dat een gedeelte van de inkomsten der echtgenoten niet is besteed of alsnog moet worden besteed tot bestrijding van de in artikel 7 bedoelde kosten (hof: kosten van de huishouding), dan zal ieder der echtgenoten kunnen vorderen, dat de afrekening plaats heeft op zodanige wijze, dat ieder hunner de helft van de som van hun bedoelde overgespaarde inkomsten ontvangt.
    
    
    4.2. De ontvankelijkheid van het hoger beroep
    
    
      4.2.1. In het tussenvonnis van 20 november 2001 heeft de rechtbank in de overwegingen een aantal beslissingen genomen en (in het dictum) een comparitie van partijen gelast onder bepaling dat geen hoger beroep kan worden ingesteld.
      In het tussenvonnis van 10 december 2002 is wederom een comparitie van partijen gelast maar nu is uitdrukkelijk bepaald dat tussentijds hoger beroep van zowel het eerdere als van het gewezen tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. 
    
    
    4.2.2. De man heeft verwoord dat hij de grieven, die zich keren tegen de beslissingen in het vonnis van 20 november 2001 tevens richt tegen het tussenvonnis van 10 december 2002. Wat daar ook van moge zijn, het hoger beroep is ontvankelijk op gronden uiteengezet in HR 17 december 2004, RvdW 2005/7.
    
    4.3. De vermeerdering van eis.
    
    4.3.1. De vrouw heeft zich niet verzet tegen de vermeerdering van eis zodat beslist kan worden op de vermeerderde eis.
    
    4.4. De omvang van het hoger beroep
    
    4.4.1. Naar het hof begrijpt is in het onderhavig hoger beroep de verdeling van de inboedel niet meer aan de orde nu de vrouw geen verdeling van de inboedel heeft gevorderd en de man geen grieven heeft gericht tegen de rov. 3.22 en 3.23 van het tussenvonnis van 20 november 2001. Er is derhalve niet opgekomen tegen het oordeel dat de primaire vordering (strekkende tot vergoeding van een overbedeling) moet worden afgewezen en de subsidiaire reconventionele vordering (strekkende tot verdeling) voor ingetrokken moet worden gehouden. Het hof merkt hier reeds op dat aan het begrip inboedel in de huwelijkse voorwaarden een beperkte betekenis wordt toegekend zodat voorshands niet valt uit te sluiten dat partijen goederen in gemeenschappelijk eigendom hebben die niet tot de hierbedoelde inboedel kan worden gerekend.
    
    
      4.4.2. De verrekenvordering van de vrouw is opgebouwd primair uit een verrekening (verdeling bij helfte) van het totale vermogen, waartoe zij stelt dat het gehele vermogen van partijen bestaat uit overgespaard inkomen, en subsidiair uit de verrekening van een aantal in punt 7 van de inleidende dagvaarding opgesomde vermogensbestanddelen.
      In rov. 3.24 van het tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de primaire vordering van de vrouw niet toewijsbaar is. Tegen dit oordeel hebben de man noch de vrouw grieven gericht, zodat dit gedeelte van de vordering buiten de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep valt.
    
    
    
      4.4.3. De vrouw vordert verrekening (dat wil zeggen een bedrag gelijk aan de helft van de waardetoename in de verrekenperiode) van 
      - de onderneming van de man (een eenmanszaak, tandartspraktijk);
      - de echtelijke woning aan [adres];
      - een aantal polissen.
      Te dien aanzien zijn door de rechtbank beslissingen genomen die door grieven worden bestreden. Deze komen hierna aan de orde.
    
    
    
      4.5. Grief 1 luidt:
      Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat is gesteld, noch gebleken, dat partijen voor de huwelijkssluiting reeds over in het kader van de verrekening relevante vermogensbestanddelen beschikten, behoudens een door de man reeds bij ZwitserLeven afgesloten polis.
    
    
    4.5.1. De man heeft als productie 3 bij memorie van grieven overgelegd de aangifte inkomstenbelasting 1986 waaruit zijn vermogenpositie per 1 januari 1987 blijkt (de man laat na aan te geven wat de situatie was op de huwelijksdatum 15 mei 1987).
    
    
      4.5.2. De man noemt de volgende vermogensbestanddelen:
      - ondernemingsvermogen
      - aandeel in de v.o.f. [naam]
      - het woongedeelte van het pand aan [adres]
      - auto, merk Opel Kadett
      - tegoed bij de Bank Cebu
      - effecten
      - belastingschulden
      - hypothecaire lening
      De vrouw heeft niet bestreden dat deze vermogensbestanddelen er waren, maar wel en zonodig - zo begrijpt het hof haar - de door de man opgegeven waarden. Zij tekent erbij aan dat de rechtbank heeft overwogen dat partijen niet over in het kader van de verrekening relevante vermogensbestanddelen beschikten.
    
    
    4.5.3. De man heeft in de toelichting op zijn grief niet aangegeven op welke wijze hij deze vermogensbestanddelen, of de waarde daarvan, in de verrekening betrekt. Wat daar ook van moge zijn, het hof zal in de verdere beoordeling rekening houden met deze niet betwiste feiten.
    
    4.6. De eenmanszaak
    
    4.6.1. De grieven 2 en 3 hebben betrekking op de tandartspraktijk van de man. De praktijk wordt door hem thans alleen gevoerd; bij de aanvang samen met [naam]. De grieven keren zich tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 3.10 van het tussenvonnis van 20 november 2001) dat de vermogensvermeerdering die gedurende het huwelijk in de eenmanszaak van de man is opgetreden, verrekend dient te worden.
    
    
      4.6.2. Tussen partijen is niet in geschil dat winsten in de onderneming van de man voor verrekening in aanmerking komen. Artikel 9 van de huwelijkse voorwaarden bepaalt:
      Bij het bepalen van het inkomen van een der echtgenoten, als bedoeld in artikel 7, worden de winsten van een door hem of haar uitgeoefend bedrijf of vrij beroep in aanmerking genomen naar de normen, die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd.
    
    
    
      4.6.3. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de (autonome) waardestijging van de bedrijfspanden in de verrekenperiode als winst moet worden aangemerkt of anderszins als te verrekenen vermogen moet worden aangemerkt. De rechtbank heeft overwogen:
      Iedere gedurende het huwelijk (hof: bedoeld zal zijn de verrekenperiode) van partijen in de eenmanszaak van de man opgetreden vermogensvermeerdering kan naar de normen die in het maatschappelijk verkeer aanvaardbaar worden geacht worden aangemerkt als winst uit het door hem uitgeoefende vrije bedrijf en daarmee als voor verdeling in aanmerking komend inkomen.
    
    
    
      4.6.4. Het hof deelt dit oordeel niet.
      Uitgangspunt van de huwelijkse voorwaarden is dat voor verrekening in aanmerking komt dat gedeelte van de inkomsten der echtgenoten dat in een kalenderjaar niet is besteed. Daartoe behoort niet de (niet liquide gemaakte) waardestijging (c.q. -daling) van (onroerende) zaken in een bepaald jaar. De maatschappelijke opvattingen omtrent hetgeen redelijk is nopen niet tot een ander oordeel. Integendeel: het is onpraktisch en onlogisch dat partijen zich jaarlijks een oordeel zouden moeten vormen omtrent de waardestijging van de hun in eigendom toebehorende zaken.
    
    
    
      4.6.5. Tevens dient in de verrekening te worden betrokken, volgens vaste jurisprudentie (onder andere HR 18 april 2003, NJ 2003/441), 'de vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar onverdeeld is gebleven'. Bepalend is dan of de man overgespaarde inkomsten in de bedrijfspanden heeft geïnvesteerd. Dat is in casu niet het geval. 
      Bij het aangaan van het huwelijk voerde de man praktijk in het pand aan [adres] Dit pand is gekocht en (hypothecair) gefinancierd vóór het huwelijk. Op de hypotheek is ook tijdens het huwelijk niet afgelost. De man heeft in 1995 een nieuw bedrijfspand aangekocht aan [adres]. Ook dit pand is hypothecair gefinancierd (naar het hof begrijpt voor 100%) met een lening die door de man is aangegaan en waarop tijdens de verrekenperiode geen aflossingen zijn gedaan.
    
    
    4.6.6. Resteert de verkoopopbrengst van het pand aan de [adres]. De man heeft gesteld dat deze opbrengst fl. 169.000,- beliep en een hypothecaire schuld van fl. 112.500,- (waarmee de aankoop voor 100% was gefinancierd). De schuld is twee jaar na de verkoop afgelost (een uitleg wordt het hof niet gegeven). Desalniettemin brengt de redelijkheid mee deze schuld in mindering te brengen op de opbrengst. Er resteert dan fl. 56.500,-. Voorshands dient te worden geoordeeld dat dit verschil als gerealiseerde bedrijfswinst in de zin van artikel 9 van de huwelijkse voorwaarden en derhalve als inkomen kan worden aangemerkt. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich hieromtrent nader uit te laten en standpunt te bepalen. Daarbij dienen partijen het hof tevens te informeren of het volgende juist is. Naar het hof begrijpt diende het pand aan [adres] als bedrijfspand en als woonruimte. De voormalig compagnon van de man was mede-eigenaar van het pand. Het hof neemt aan dat de genoemde bedragen betrekking hebben op het eigendomsgedeelte van de man en op het praktijk- en het woongedeelte samen.
    
    
      4.6.7. Het hof komt thans voor de vraag of er nog andere winsten in de eenmanszaak aanwezig zijn die voor verrekening in aanmerking komen. De man heeft daartoe overgelegd een rapport van accountant Lankester waaruit blijkt dat in de verrekenperiode het saldo niet uitgekeerde winst fl. 116.676,- negatief beloopt. Deze berekening is gegrond op de bedrijfswinsten in de betreffende periode. De vrouw heeft daartegen in zoverre bezwaar gemaakt dat zij meent dat ten onrechte de stille reserves, in het bijzonder de waardestijging van het bedrijfspand in het maatschappelijk verkeer, niet is opgenomen. Zoals het hof overwoog komt de waardevermeerdering van het pand aan de [adres] niet aan de vrouw toe. Tegen deze achtergrond lijkt het niet aannemelijk dat er nog te verdelen winsten zijn.
      Het hof zal de vrouw in de gelegenheid stellen haar standpunt nader toe te lichten en uiteen te zetten.
    
    
    
      4.7. Echtelijke woning
      De grieven 5 tot en met 9 hebben betrekking op de (waardestijging van de) echtelijke woning.
    
    
    4.7.1. Bij aanvang van het huwelijk was de man (mede)eigenaar van de woning aan de [adres], waarin ook praktijk werd uitgeoefend. In 1987, kort na het aangaan van het huwelijk, is door de man grond gekocht aan [adres] en is de (later betrokken) echtelijke woning gebouwd. De woningen zijn gefinancierd met hypotheken ten name van de man. Op die hypotheken is niet afgelost.
    
    4.7.2. Aan de hypotheek (ter grootte van fl. 400.000,-) is een polis gekoppeld afgesloten bij de Delta Lloyd met nummer [nummer]. Op deze polis worden premies betaald. Deze strekken ter dekking van een levensverzekering. Ingevolge artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden zijn de premies van een studie-, spaar- levens- of lijfrenteverzekering kosten der huishouding. Dit brengt mee dat deze kosten niet tot het te verrekenen (onverteerde) vermogen kunnen worden gerekend, immers deze premies zijn verteerde huishoudkosten. Onjuist is derhalve de overweging van de rechtbank dat sprake is van een belegging van onverteerd inkomen.
    
    4.7.3. Daarmee is niet gezegd dat het gelijk aan de man is. Nu de betreffende premies ten laste van de huishouding zijn gebracht moet de daartegenover staande (te verwachten) prestatie worden aangemerkt als vallende in het vermogen van die huishouding. Dit vermogen moet, nu partijen een gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd, voor gemeenschappelijk worden gehouden behoudens andersluidende afspraak. Ook de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen nopen tot een ander oordeel. Van het een noch het ander is kunnen blijken.
    
    4.7.4. De onderhavige polis is overgelegd bij conclusie van antwoord. Uit de polis blijkt dat de verzekering voorziet in de uitkering van een som geld bij leven in 2019 of bij overlijden (tevens wordt voorzien in een arbeidsongeschiktheidsverzekering). Deze uitkering dient derhalve ter dekking van de hypotheek. 
    
    
      4.7.5. Naar het oordeel van het hof dient in het onderhavige geval het betalen van de premies ten behoeve van de aan de woning verbonden polis op één lijn te worden gesteld met het betalen van aflossingen van de hypotheek. Nu deze betalingen uit de (gemeenschappelijke) 'huishoudpot' zijn betaald, maar na het huwelijk geheel aan de man zijn toegevallen, heeft de vrouw een aanspraak op de man van de helft van de waarde van het tijdens het voeren van de gemeenschap (1987 tot 5 maart 1999) met deze polis opgebouwde vermogen. 
      De premiebetalingen en daarmee het opgebouwde vermogen moeten voorts op één lijn worden gesteld met een belegging van de 'huishoudpot'. Deze belegging heeft de echtelijke woning gediend en heeft aldus bijgedragen in de waardestijging van die woning. Daarom brengt de redelijkheid mee dat aan de vrouw - als redelijk rendement - tevens toekomt de helft van een evenredig deel van de waardevermeerdering van de woning die verband houdt met deze belegging.
    
    
    4.7.6. Het hof neemt in overweging dat partijen door deze uitleg verrast kunnen zijn. Zij worden daarom in gelegenheid gesteld zich hieromtrent uit te laten en de benodigde financiële gegevens te verstrekken. Zij worden in het bijzonder geacht zich uit te laten over de waarde van de polis per 5 maart 1999 en het evenredige deel van de waardestijging van de woning die daaraan kan worden toegerekend.
    
    4.8. Levensverzekeringspolissen
    
    4.8.1. In rov. 3.15 van het tussenvonnis van 20 november 2001 heeft de rechtbank 11 polissen (met de letters a tot en met k) opgesomd. Deze omvang is niet bestreden. De rechtbank heeft onbestreden vastgesteld dat de polissen onder d en j dezelfde polis betreft. Verder heeft de rechtbank vastgesteld - eveneens in hoger beroep onbestreden - dat tussen partijen overeenstemming bestaat dat verrekening van polis a (Din Plan) moet plaatsvinden.
    
    4.8.2. Ten aanzien van de andere 9 polissen heeft de rechtbank vastgesteld dat de aanschaf hiervan overeenkomstig artikel 7 van de huwelijkse voorwaarden moet worden aangemerkt als kosten van de huishouding. Ook in zoverre wordt de beslissing van de rechtbank niet bestreden.
    
    4.8.3. De rechtbank heeft ten slotte geoordeeld dat onder de door haar vastgestelde omstandigheden het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien de premiebetalingen als kosten van de huishouding zouden worden aangemerkt zonder dat voor de vrouw een recht op verrekening van het in de verzekering louter op naam van de man opgebouwde vermogen zou bestaan.
    
    
      4.8.4. De grieven 9 en 10 keren zich tegen deze beslissing. Het hof komt tot hetzelfde resultaat als de rechtbank. 
      Weliswaar dient het inkomen van de man dat (via de huishoudpot) is aangewend voor de aanschaf van de polissen als verteerd te worden aangemerkt en kan dat inkomen als zodanig niet meer voor verrekening in aanmerking komen, maar de (waarde van de) polissen zelf (is) zijn nog geenszins verteerd. De polissen dienen, als aangeschaft uit de 'huishoudpot', te worden gerekend tot het vermogen van de gemeenschappelijke huishouding van partijen. Dat wil zeggen dat de polissen voor gemeenschappelijk eigendom gehouden moeten worden, behoudens andersluidende afspraak. Ook de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen tot een ander oordeel nopen. Bij gebreke van een en ander zullen de polissen dienen te worden verdeeld.
    
    
    4.8.5. Aangezien partijen nog niet in de gelegenheid zijn geweest zich met betrekking tot deze visie uit te laten, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen dat alsnog te doen.
    
    4.9. Grief 12 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen afzonderlijke bespreking.
    
    4.10. Ingevolge artikel 356 Rv kan de rechter, wanneer hij in hoger beroep een tussenvonnis vernietigt, de zaak aan zich houden om in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen. De man noch de vrouw hebben geconcludeerd tot terugverwijzing. Het hof ziet zich voor de vraag geplaatst of partijen daarmee toepassing van deze bepaling beogen. Zij dienen zich daaromtrent uit te laten. Zo zij afwikkeling door het hof nastreven zullen in het eindarrest de primaire vorderingen in conventie en in reconventie worden afgewezen, zal worden verstaan dat de subsidiaire vordering in reconventie is ingetrokken en zal overigens worden beslist op de verrekeningvorderingen van de vrouw, de vermeerderde eis van de man, polis a (Din Plan) en grief 4 (betaling in termijnen, zo nog nodig gelet op de stellingen van de man vervat in zijn akte van 23 maart 2004).
    
    4.11. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten teneinde nadere inlichtingen te verkrijgen en een minnelijke schikking te beproeven. Partijen dienen voorafgaande aan die comparitie hun standpunt met betrekking tot de hiervoor uiteengezette problemen te verwoorden en een uitgewerkt voorstel voor verrekening te doen, en daarbij aan te geven wat de contante waarde (niet: de afkoopwaarde) van de polissen is per 5 maart 1999. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bepaalt dat partijen in persoon en bijgestaan door hun advocaten zullen verschijnen voor mr. W.H.B. den Hartog Jager, als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 4.11 vermelde doeleinden;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 12 april 2005 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten op van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de procureur van de man bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
    
    verzoekt partijen kopieën van de hiervoor onder 4.11 bedoelde informatie uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Drijkoningen en Den Hartog Jager en is uitgesproken door de rolraadsheer  ter openbare terechtzitting van dit hof van 29 maart 2005 en ondertekend door de griffier en de rolraadsheer.