ECLI:NL:GHARL:2016:7801, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-09-2016, 200.153.434/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incidentele vordering tot oproeping derde partij in hoger beroep (art. 118 Rv). Geïntimeerde wil de gemeente in het geding (in incidenteel appel) oproepen omdat hij een verklaring voor recht vordert dat een levering van gronden waarbij de gemeente partij was, nietig is. Appellant verzet zich hiertegen, stellende dat geïntimeerde de gemeente binnen de appeltermijn had moeten dagvaarden en nu dit niet is gebeurd, niet-ontvankelijk verklaring moet volgen. Onder verwijzing naar rechtspraak van de Hoge Raad wijst het hof de incidentele vordering toe. Het incidenteel appel is tijdig ingesteld en een zinvolle beoordeling is niet mogelijk zonder een derde partij (in dit geval: de gemeente) hierin te betrekken.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.153.434/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/110054 / HA ZA 11-75)
    
    
    
      
        arrest van 27 september 2016 in het incident ex art. 118 Rv in de zaak van
      
    
    
    
      
        Ludinga Vastgoed B.V.,
      gevestigd te Harlingen,
      appellante in principaal appel, verweerster in incidenteel appel,
      verweerster in het incident,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: Ludinga,
      advocaat: mr. W. Sleijfer, kantoorhoudend te Leeuwarden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Accolade,
      gevestigd te Drachten,
      geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
      eiseres in het incident,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna: Accolade,
      advocaat: mr. H. de Boer, kantoorhoudend te Leeuwarden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste instantie
    
      1.1
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het incidenteel vonnis van 16 november 2011 en de rolbeslissing van 21 december 2011 van de toenmalige rechtbank Leeuwarden, sector civiel recht, en het vonnis van 4 juni 2014 van de de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de rechtbank).
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 8 juli 2014;
      - de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis (met producties);
      - de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende incidentele vordering ex art. 118 Rv alsmede conclusie van eis, tevens akte houdende wijziging van eis, in incidenteel appel (met producties);
      - de conclusie van antwoord in incident ex art. 118 Rv.
      
    
    
      2.2
      Het hoger beroep van Ludinga heeft betrekking op het vonnis van de rechtbank van 4 juni 2014 voor zover gewezen in reconventie. De conclusie van de memorie van grieven in principaal appel strekt tot vernietiging van genoemd vonnis en tot het alsnog toewijzen van de reconventionele vorderingen van Ludinga, zoals gewijzigd in appel.
    
    
      2.3
      In incidenteel appel vordert Accolade toewijzing van haar in appel gewijzigde vorderingen. In het incident vordert Accolade dat het hof haar bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, toestaat de gemeente Harlingen als partij op te roepen in de hoofdzaak in het incidenteel appel met veroordeling van de opgeroepene in de kosten van het incident.
      
    
    
      2.4
      Ludinga heeft in het incident geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring, dan wel tot afwijzing van de vordering en tot veroordeling van Accolade in de kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      2.5
      Partijen hebben arrest gevraagd in het incident en daartoe de stukken overgelegd.
      
    
  
  
    
      3De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - in het kort over het volgende.
      
    
    
      3.2
      Met de rechtsvoorgangster van Accolade, de stichting Bouwcorporatie Heerenveen (hierna: Arqin), heeft Ludinga afspraken gemaakt over de gezamenlijke ontwikkeling van woonplan Ludinga. De afspraken zijn vastgelegd in een brief van Arqin aan Ludinga van 2 februari 2004.
      
    
    
      3.3
      De bouwlocaties van het woonplan heeft Ludinga op 2 juni 2005 van de gemeente Harlingen geleverd gekregen. Op dezelfde datum heeft Ludinga de onverdeelde helft van de bouwlocaties verkocht en geleverd aan Arqin.
      
    
    
      3.4
      Ludinga is in eerste aanleg door Accolade in rechte betrokken. De vorderingen van Accolade strekten, in het kort, tot vernietiging van de genoemde koopovereenkomst tussen partijen vanwege bedrog of dwaling dan wel strijd met een dwingende wetsbepaling vanwege ongeoorloofde staatsteun en tot terugbetaling van de koopsom. Ludinga heeft een tegenvordering ingediend strekkende tot nakoming van de overeenkomst. Op vordering van Accolade heeft de rechtbank bij incidenteel vonnis van 16 november 2011 toegestaan dat de gemeente Harlingen (hierna: de gemeente) als derde in de procedure in eerste aanleg in conventie is betrokken. 
      
    
    
      3.5
      In haar eindvonnis van 4 juni 2014 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie van Accolade tegen Ludinga en de gemeente afgewezen en Accolade in de hoofdzaak verwezen in de proceskosten van Ludinga en de gemeente. De reconventionele vorderingen van Ludinga tegen Accolade zijn door de rechtbank eveneens afgewezen, met veroordeling van Ludinga tot betaling van de proceskosten van Accolade.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1
      Aan haar incidentele vordering legt Accolade ten grondslag (samengevat) dat zij er belang bij heeft dat de gemeente partij is in het geding in hoger beroep, omdat Accolade verklaringen voor recht vordert dat de overeenkomst(en) tussen Ludinga en de gemeente alsmede de daaruit voortvloeiende levering van de gronden door de gemeente aan Ludinga nietig zijn omdat sprake is van onrechtmatige staatssteun. In eerste aanleg is geen beslissing genomen die jegens de gemeente gezag van gewijsde kan krijgen. In hoger beroep zou dat echter wel het geval kunnen zijn, zodat het volgens Accolade opportuun is om de gemeente ook in het hoger beroep op te roepen.
      
    
    
      4.2
      Ludinga heeft ter afwering van de incidentele vordering aangevoerd (samengevat) dat het niet mogelijk is om zowel in eerste aanleg als in hoger beroep dezelfde derde op te roepen. Omdat de gemeente in eerste aanleg reeds partij was, en omdat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding tussen Ludinga en de gemeente, had Accolade binnen de appeltermijn de gemeente in hoger beroep moeten dagvaarden. Dat Accolade dit heeft verzuimd, kan zij niet repareren met toepassing van art. 118 Rv. In verband met die processueel ondeelbare rechtsverhouding, roept Ludinga de exceptio plurium litis consortium in, waaraan Ludinga de conclusie verbindt dat Accolade niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, zowel in de hoofdzaak (het incidenteel appel) als in het incident. Nu Accolade heeft verzuimd om de gemeente in appel tijdig te dagvaarden, heeft het vonnis van de rechtbank van 4 juni 2014, waarvan beroep, gezag van gewijsde gekregen ten opzichte van de gemeente.
      
    
    
      4.3
      Ludinga meent kennelijk dat, omdat het geschil in eerste aanleg in conventie tussen andere partijen aanhangig was dan het geschil in reconventie, het vonnis van de rechtbank van 4 juni 2014 voor zover gewezen in conventie na ommekomst van de appeltermijn gezag van gewijsde heeft gekregen. Het hof overweegt hieromtrent dat het appel is ingeleid door de appeldagvaarding van Ludinga, waarbij zij opkomt tegen het eindvonnis van de rechtbank van 4 juni 2014 voor zover gewezen in reconventie. Dat de appeldagvaarding alleen is uitgebracht tegen Accolade, steunt kennelijk op de gedachte (van Ludinga) dat in het geschil in eerste aanleg in reconventie alleen Ludinga (als eiseres) en Accolade (als verweerster) partij waren. Hoe dit ook zij, feit is dat vanaf het uitbrengen van de appeldagvaarding het hoger beroep aanhangig is tussen Ludinga (als appellante) en Accolade (als geïntimeerde). Vervolgens heeft Accolade bij haar memorie van antwoord c.a. incidenteel appel ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank van 4 juni 2014 voor zover gewezen in conventie.
      
    
    
      4.4
      Met haar verweer dat Accolade de gemeente binnen de appeltermijn in hoger beroep in rechte had moeten betrekken, miskent Ludinga dat ingevolge art. 339 lid 3 Rv de gedaagde in hoger beroep incidenteel beroep kan instellen, zelfs na verloop van de appeltermijn en na berusting in het vonnis, en dat de wet geen voorschriften geeft voor de vorm waarin het incidenteel appel dient te worden ingesteld. Dat het eindvonnis van de rechtbank van 4 juni 2014 in conventie tussen andere partijen (Accolade, Ludinga en de gemeente) is gewezen dan het vonnis in reconventie (Ludinga en Accolade), maakt dit niet anders. Ludinga miskent namelijk tevens dat - zoals de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 27 april 1990 (ECLI:NL:HR:1990: AB8149) - het niet in overeenstemming is met de eisen van een goede procesorde dat de processuele band die tussen bij een vonnis beoordeelde, vaak ook in materieel opzicht samenhangende vorderingen in conventie en in reconventie bestaat, door het instellen van hoger beroep tegen dit vonnis nodeloos en onbedoeld kan worden verbroken. De Hoge Raad vervolgt:
      
      
        "Aangenomen moet daarom worden dat een hoger beroep, ingesteld tegen een vonnis, waarin zowel beslissingen in conventie als in reconventie zijn vervat, in beginsel het gehele vonnis betreft, en dat dit niet anders wordt door het enkele feit dat het betreffende vonnis in de appeldagvaarding wordt aangeduid als te zijn gewezen tussen de ene partij 'als eiser' en de andere partij 'als gedaagde', noch ook doordat in het petitum van de dagvaarding slechts wordt gerefereerd aan hetgeen in het betreffende geding in (re)conventie wordt verlangd. Dat dergelijke formuleringen niet beslissend zijn, strookt ook met de omstandigheid dat de appeldagvaarding blijkens art. 343 lid 1 Rv niet de middelen behoeft uit te drukken, waarop het hoger beroep is gegrond, en 
      
      
      
        
          dat derhalve de appellant dan zijn aandacht nog niet op een scherpe omlijning van het hoger beroep behoeft te richten. Mede in dit licht dient de wederpartij er dan ook in beginsel van uit te gaan dat deze omlijning eerst bij de memorie van grieven haar definitieve vorm zal krijgen en dat de appellant in beginsel vrij is bij die memorie tegen elk onderdeel van het vonnis, ook wanneer dit in conventie en reconventie is gewezen, grieven te richten, zoals de wederpartij ook zelf, naar reeds is aanvaard in HR 30 juni 1978, NJ 1978, 693, tegen elk onderdeel van dat vonnis in incidenteel hoger beroep grieven kan richten. 
        
      
      
      
        
          Het voorgaande sluit niet uit dat de appellant de omvang van het door hem ingestelde hoger beroep in de appeldagvaarding kan beperken in dier voege dat hij daarop in de memorie van grieven niet kan terugkomen. Daartoe is evenwel een ondubbelzinnige verklaring in de dagvaarding nodig, waaruit de wederpartij redelijkerwijs moet afleiden dat voor het overige in het vonnis wordt berust, hetgeen haar overigens niet in haar voormelde bevoegdheid tot incidenteel appelleren beperkt.
        
      
      
      
        
          Een en ander geldt ongeacht of in het concrete geval tussen de vorderingen in conventie en in reconventie, behalve de hiervoor bedoelde processuele band, daadwerkelijk ook de samenhang in materieel opzicht bestaat, waarvan hiervoor werd overwogen dat hij vaak aanwezig is. Het al of niet bestaan van een zodanige samenhang - waarvan het vaak voorkomen mede een rechtvaardiging voor de hiervoor weergegeven regels vormt - is wegens de uiteenlopende aard van deze samenhang en de daaraan verbonden onzekerheden niet geschikt om in dit verband als een afzonderlijke maatstaf te worden gehanteerd."
      
      
    
    
      4.5
      Uit voorgaande overwegingen volgt dat het hoger beroep dat is ingeleid door de door Ludinga uitgebrachte appeldagvaarding, van aanvang af in beginsel betrekking heeft op het gehele eindvonnis van de rechtbank van 4 juni 2014, zowel gewezen in conventie als in reconventie. Nu bij de nadere omlijning van het hoger beroep, waarvan met name genoemd de memorie van antwoord c.a. van Accolade, blijkt dat een zinvolle beoordeling van het hoger beroep niet mogelijk is zonder daarbij een derde partij (de gemeente) te betrekken, de gemeente nog geen partij is in het geding in hoger beroep en alleen door oproeping alsnog partij kan worden, is er geen rechtsregel die zich ertegen verzet dat de gemeente alsnog in het geding wordt opgeroepen. Accolade stelt in dit verband terecht dat zij er belang bij heeft dat de gemeente partij is in het geding, omdat Accolade verklaringen voor recht vordert dat de overeenkomst(en) tussen Ludinga en de gemeente alsmede de daaruit voortvloeiende levering van de gronden door de gemeente aan Ludinga nietig zijn. Ingevolge art. 3:51 BW wordt een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling immers ingesteld tegen allen die partij zijn bij die rechtshandeling. In zoverre bestaat dan ook een processueel ondeelbare rechtsverhouding tussen Ludinga en de gemeente, zoals Ludinga terecht heeft onderkend, die ertoe noopt dat de gemeente als partij wordt opgeroepen in het geding.
      
    
    
      4.6
      De incidentele vordering van Accolade zal dan ook op na te melden wijze worden toegewezen. De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
      
      
      
      
        
          De beslissing
        
        Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
      
      
      
        
          in het incident ex art. 118 Rv
        
        staat toe dat de publiekrechtelijke rechtspersoon gemeente Harlingen, zetelend aan de Noorderhaven 86, 8861 AP te Harlingen, door Accolade tegen de rolzitting van 1 november 2016 als partij wordt opgeroepen in de hoofdzaak;
      
      
      
        bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
      
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
        verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van 1 november 2016 voor memorie van antwoord in incidenteel appel.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. L. Groefsema, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 september 2016.