ECLI:NL:GHSHE:2009:BH5976, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-03-2009, HV 200.013.770
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dat een aandeelhouder slechts in uitzonderlijke gevallen een bestuurder van een vennootschap aansprakelijk kan houden is onvoldoende voor het aannemen van een te zwakke rechtspositie om een voorlopig getuigenverhoor te rechtvaardigen.

dHJ
      11 maart 2009
      Sector civiel recht
      Zevende kamer
      Zaaknummer:HV 200.013.770/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 186005/HA RK 08/29
    
    
    GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    						
    in de zaak van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], Turkije,
      appellant,
      hierna te noemen: [X.],
      advocaat: mr. R.G. Roeffen,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeentenaam],
      en
      [K.],
      wonende te [woonplaats],
      en 
      [L.],
      wonende te [woonplaats],
      en 
      [M.],
      wonende te [woonplaats], België,
      verder te noemen: [Y.]c.s.,
      advocaat: mr. R.H. van Muijen,
      geïntimeerden.
    
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1. De rechtbank Breda heeft bij tussen partijen gegeven beschikking van 16 juni 2008 het verzoek van [X.] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor afgewezen, met veroordeling van [X.] in de proceskosten. 
    
    1.2. Bij beroepschrift met bijlagen, dat bij het hof is binnengekomen op 15 sep-tember 2008, heeft [X.] de beschikking bestreden onder aanvoering van 2 grieven en geconcludeerd tot (alsnog) toewijzing van het verzoek, uitvoerbaar bij voor-raad e met veroordeling van [Y.] c.s. in de kosten van beide instanties.
    
    1.3. [Y.] c.s. hebben bij verweerschrift met bijlagen, dat bij het hof is binnengekomen op 8 oktober 2008, verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het beroep met veroordeling van [X.] in de kosten.
    
    1.4. Het hof heeft van de rechtbank Breda het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, gehouden op 19 mei 2008, ontvangen.
    
    1.5. De mondelinge behandeling vond plaats op woensdag 18 februari 2009. Daar waar aanwezig mr. Roeffen namens [X.] en mr. Jacz namens [Y.] c.s. Zij hebben hun standpunten nader toegelicht en aangevuld aan de hand van pleitnotities. Uit-spraak is bepaald op heden.
    
    2. De gronden van het verzoek
    
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar het beroepschrift. 
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. Door middel van een voorlopig getuigenverhoor wil [X.] 12 getuigen, waar-onder zichzelf, doen horen over feiten die relevant zijn om zijn positie in een eventueel aanhangig te maken procedure beter te kunnen beoordelen.
    
    3.2. In deze zaak gaat het om feiten die leiden of kunnen leiden tot een grondslag van aansprakelijkheid van het bestuur, bestuurders en/of raad van commissarissen van [X.] Investments B.V. (hierna: [X-B.V.]) – in casu [Y.] c.s. - jegens [X.] als indirect aandeelhouder (via [X.] Beheer B.V.) van tot de [X.]-groep behorende vennootschappen (waaronder [X-B.V.]) en als borg voor een diverse groepsven-nootschappen verstrekte geldleningen, voor zover hij tot betaling wordt gehouden.
    
    3.3. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen omdat zij van oordeel is dat [X.] ten aanzien van de gestelde aansprakelijkheid een zodanig zwakke materieelrech-telijke rechtspositie heeft dat er onvoldoende belang bestaat bij toewijzing van het verzoek. Daartoe heeft de rechtbank overwogen - kort gezegd - enerzijds dat het gestelde in het inleidend verzoekschrift geen enkel aanknopingspunt biedt voor opzettelijke of bewust roekeloze gedragingen van bestuurders of commissarissen en anderzijds dat de advocaat heeft erkend (in punt 1.16 van de pleitnota) dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.
    
    
      3.4. In bedoelde passage uit de pleitnota heeft [X.] weliswaar opgemerkt dat artikel 2:248 BW ‘hier niet speelt’, maar hij heeft zich mede beroepen op onrechtma-tige daad. Deze onrechtmatige daden staan nader uitgewerkt in punt 4.4 van het beroepschrift, waaronder handelen in strijd met de statuten. [X.] meent voorts dat voorafgaande aan het uiteindelijke faillissement van [X-B.V.] en specifieke zorgvuldigheidsnormen jegens [X.] zijn geschonden. 
      Daarnaast heeft [X.], in 4.13 van het beroepschrift, de betreffende passage uit de pleitnota teruggenomen, althans genuanceerd.
    
    
    3.5. Naar het oordeel van het hof kan – gelet op hetgeen in de stukken is aangevoerd - niet op voorhand worden geoordeeld dat de materiële rechtspositie van [X.] zodanig zwak is dat reeds daarom een voorlopig getuigenverhoor achterwege dient te blijven. Immers, als inderdaad sprake is van een of meer opzettelijke en/of bewust roekeloze schendingen van statutaire verplichten en/of van ander ernstig verwijtbaar onzorgvuldig handelen in het kader van belangrijke besluitvorming door bestuurders en/of commissarissen jegens [X.] als indirect aandeelhouder, valt een toewijzing van een vordering van [X.] (ook die gebaseerd op onrechtmatige daad) niet uit te sluiten. In dit verband dient te worden opgemerkt dat de mate van opzet en/of bewuste roekeloosheid mede inzet van het voorlopig getuigenverhoor kan zijn.
    
    3.6. [Y.] c.s. hebben in hun verweerschrift in hoger beroep en in de pleitnota uit-voerige juridische betogen gehouden over de wijze waarop het handelen van bestuurders en commissarissen beoordeeld dient te worden. Het hof gaat daaraan voorbij. Het is niet aan het hof om, rechtdoende op een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, de onderlinge rechtsverhouding te beoordelen. Daarbij komt dat partijen het niet eens zijn over de feiten die aan die beoordeling ten grondslag liggen en waarvoor nu juist het voorlopig getuigenverhoor wordt gevraagd.
    
    3.7. [Y.] c.s. voeren voorts aan dat er meer geschikte(re) mogelijkheden bestaan voor het door [X.] verlangde onderzoek. Zo wijzen zij op de rol van de curator, de mogelijkheid van een enquête ex artikel 2:344 BW en op een onderzoek door de FIOD/ECD. Ook als [X.] als borg wordt uitgewonnen, dient hij zich tot derden te wenden, aldus [Y.] c.s. Wat er ook moge zijn van die andere mogelijkheden, het onderhavige verzoek geldt als een zelfstandige verzoek dat kan (en zelfs moet) worden toegewezen ook in het geval nog andere wegen openstaan. De enkele om-standigheid dat ook langs andere wegen feitenonderzoek kan plaatsvinden – zij het dat [X.] die onderzoeken niet zelf in de hand heeft – levert nog geen doorkrui-sing van de vennootschappelijke orde dan wel strijd met de goede procesorde op. Ook de omstandigheid dat [X.] ‘geen op zichzelf staande separate vordering ten opzichte van de overige crediteuren en aandeelhouders heeft’, welk feit overigens nog geenszins vaststaat, staat aan toewijzing niet in de weg. [X.] mag, ook in het zich hier voordoende geval van faillissement van de vennootschap, opkomen voor zijn eigen belangen en is daarvoor niet afhankelijk van de curator of de andere schuldeisers.
    
    3.8. [Y.] c.s. wijzen er voorts op dat de door [X.] beweerdelijk geleden schade, als gevolg van genoemd onrechtmatig handelen, samenvalt met die welke de ven-nootschap ([X-B.V.]) heeft geleden en dat onder die omstandigheid [X.] geen vordering heeft. Naar het oordeel van het hof is het thans te vroeg om op dit ver-weer te oordelen, daarvoor is de bodemrechter aangewezen. Voorshands valt niet uit te sluiten dat de bestuurders en commissarissen schadeplichtig zijn jegens [X.]. 
    
    3.9. Ten slotte wordt aangevoerd dat sprake is van een verboden fishing expediti-on. Nu is het zo dat elk verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor beoogt feiten naar boven te halen waarvan nog niet is gebleken of die nog niet onbetwist vast staan. Van een (verboden) situatie waarbij een verhoor wordt ge-vraagd zonder dat de feiten daartoe aanleiding geven, is hier geen sprake. Er is sprake geweest van een rechtsverhouding tussen partijen waarin [Y.] c.s. hebben gehandeld. Die handelingen hebben er mogelijk (mede) toe geleid dat [X.] een verlies van € 33.000.000,- heeft geleden. In het licht hiervan bestaat er voldoende aanleiding, en bij [X.] mitsdien voldoende belang, om de handelingen van [Y.] c.s., dan wel hun individuele handelingen, als opgesomd in 4.4 van het beroepschrift, nader te onderzoeken, zulks temeer omdat [Y.] c.s . beweren dat de door [X.] gestelde feiten onjuist zijn (punt 47 verweerschrift in hoger beroep).
    
    3.10. Nu het verzoek voldoet aan de daaraan te stellen eisen en nu niet blijkt van enige grond voor afwijzing, ligt het verzoek voor toewijzing gereed (HR 11 fe-bruari 2005, NJ 2005 / 442). In het bijzonder heeft het hof geen grond gevonden voor het aannemen van misbruik van recht door [X.].
    
    3.11. Gelet op de omstandigheid dat het te houden getuigenverhoor in casu niet dient als bewijsfase ten behoeve van een bodemprocedure, maar ertoe strekt [X.] in de gelegenheid te stellen zich te beraden op het entameren van een bodemprocedure, en gelet op het feit dat bij de rechtbank Amsterdam, op verzoek van een andere crediteur van de [X.] groep, ook een voorlopig getuigenverhoor wordt gehouden, ziet het hof aanleiding het verhoor te beperken tot 5 nader door [X.] op te geven getuigen. Het staat de te benoemen rechter-commissaris vrij meer getuigen te horen indien dat gewenst wordt bevonden.
    
    3.12. Gelet op het bepaalde in artikel 155 Rv zal het hof de zaak verwijzen naar de rechtbank Breda voor verdere afdoening.
    
    3.13. [Y.] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    wijst het verzoek [X.] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van 5 nader door [X.] aan te geven getuigen toe en gelast het houden van die verhoren;
    
    verwijst de zaak naar de rechtbank Breda voor verdere afdoening;
    
    bepaalt dat als de rechter-commissaris dit wenselijk voorkomt ook nog andere dan de 5 opgegeven getuigen mogen worden gehoord;
    
    
      veroordeelt [Y.] c.s. – hoofdelijk - in de kosten in eerste aanleg en in hoger beroep aan de zijde van [X.] gevallen tot op heden begroot op: 
      €   254,- voor vast recht eerste aanleg;
      €   904,- voor salaris gemachtigde eerste aanleg;
      €   303,- voor vast recht hoger beroep;
      €   1.788,- voor salaris advocaat hoger beroep;
    
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Schaafsma-Beversluis en Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken 11 maart 2009.