ECLI:NL:RBZLY:2007:BC7061, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 13-07-2007, 133679 / KG ZA 07-264
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2007-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Gelijkheids- en transparantiebeginsel.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 133679 / KG ZA 07-264
    
    Vonnis in kort geding van 13 juli 2007
    
    in de zaak van
    
    
      CBS OUTDOOR B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      procureur mr. M.F.H.M. van Haastert,
      advocaat mrs. J.A. Endtz en J.M. van den Berg te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE ALMERE,
      zetelend te Almere,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      procureur mr. H.R. Quint,
      advocaat mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      JCDECAUX B.V.
      gevestigd te Diemen,
      eiseres in het incident,
      procureur mr. T.J. Dorhout Mees
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Amsterdam,
    
    
    Partijen zullen hierna CBS, Gemeente Almere en JCDecaux genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de incidentele conclusie tot tussenkomst van JCDecaux,
      - de akte tot wijziging van eis van CBS
      - de mondelinge behandeling op 4 juli 2007
      - de pleitnota’s van CBS, Gemeente Almere en JCDecaux.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Door middel van uitgifte van de ‘Offerte aanvraag ten behoeve van de Uitbesteding concessie buitenreclame in de openbare ruimte van Almere, referentienummer: [nummer]’ van 6 maart 2007 heeft Gemeente Almere de marktpartijen op de hoogte gesteld van haar programma van eisen en de procedure van de aanbesteding (hierna te noemen: het aanbestedingsdocument).
    
    
    2.2.	In het aanbestedingdocument is onder 1.6 bepaald dat de aanbesteding plaatsvindt conform de “openbare procedure” als bedoeld in het Besluit van 16 juli 2005, houdende regels betreffende de procedures voor het gunnen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Staatsblad 2005, 408.
    
    2.3.	Onder 1.1 van het aanbestedingsdocument is vermeld dat de na gunning te sluiten overeenkomst wordt afgesloten voor een periode van 10 jaar met ingangsdatum 1 juli 2007 en expiratiedatum 30 juni 2017.
    
    2.4.	In het aanbestedingsdocument is onder 4.4 onder meer gemeld:
    
    
      “De gunning zal plaatsvinden op basis van de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI). De gunningscriteria bestaan uit:
      - criteria met een uitsluitend karakter (minimale eisen, hoofdstuk 4.5.1 en 4.5.2)
      - minimale financiële eisen waaraan de inschrijver tenminste moet voldoen
        (hoofdstuk 4.5.3)
      - criteria waar een weging aan vast zit (wensen) (hoofdstuk 4.6)
    
    
    ATarieven en andere financiële voorwaarden (kosten en prijsvorming opbrengsten)55%BDe mate waarin de leverancier invulling geeft aan de gevraagde eisen en wensen (zie bijlage lijst met eisen en wensen)45%(…)”
    
    2.5.	In het aanbestedingsdocument is onder 4.5.3 (Financiële eisen) onder meer gemeld:
    
    “In Almere is er ruimte voor ongeveer 80 statische billboards en 10 dynamische billboards (spectaculars) waarin onderscheid gemaakt wordt in enkele of dubbelzijdige billboards. Verder is er ruimte voor kleine vitrinekasten enkelzijdig of dubbelzijdig, ca. 100. De offerten zullen worden beoordeeld op basis van totale opbrengst.
    
    Om een duidelijke indicatie te krijgen van de totale opbrengst wordt in onderstaande tabel door ons een realistisch fictief aantal objecten ingevuld, als rekenformule. Zie hieronder.
    
    
      Van de aanbieder wordt verwacht dat deze tabel volledig wordt ingevuld. Op basis van deze invulling zal de beoordeling plaats vinden. Bij de wensen kunt u uw visie voor structuur en locatie uitgaande van een optimale dekking aangeven (aantal realistische objecten).
      Vult u onderstaand schema in (Bijlage 10) en geef aan wat de prijsvorming is per onderdeel per jaar.
    
    
    
      ObjectOpbrengst/st
      in EURaantalTotaal in EUR per jaarDynamische billboard 2-zijdig6Dynamische billboard 1-zijdig4Statische billboard 2-zijdig30Statische billboard 1-zijdig50Vitrinekast 2-zijdig 50Vitrinekast 1-zijdig50Totaal                                                 Vergelijkingstabel
      (…).”
    
    
    2.6.	In de Nota van Inlichtingen (NvI) heeft Gemeente Almere de door de geïnteresseerde marktpartijen gestelde vragen betreffende de aanbesteding beantwoord. Met betrekking tot de door CBS gestelde vraag 13 is het volgende in de NvI opgenomen:
    
    
      “Vraag 13:
      Gezien het ambitieniveau van Almere en de aandacht in Almere voor beeldkwaliteit lijken van binnenuit verlichte, roterende billboards een betere uitstraling te hebben. In de tender worden 80 statische billboards genoemd. Mogen deze vervangen worden door objecten die roterend en van binnenuit verlicht zijn?
    
    
    
      Antwoord:
      Mits er geen gegronde hinder voor aanwonende (bedrijven) en of verkeer door ontstaat en e.e.a. vergunningstechnisch past. En er uitvoerig overleg met de gemeente over de vormgeving en type object (voornamelijk al dan niet roterend) heeft plaatsgevonden, is het antwoord op deze vraag ja, mits hier meer opbrengsten (of op zijn minst gelijkblijvende opbrengsten) mee gegenereerd worden.”
    
    
    2.7.	Op 20 april 2007, 11.00 uur was de ‘sluitingsdatum inschrijvingstermijn’ en de opening van de offertes.
    
    2.8.	Alleen CBS en JCDecaux hebben een offerte uitgebracht.
    
    2.9.	CBS heeft in het kader van de door haar uitgebrachte offerte de onder r.o. 2.5 genoemde vergelijkingstabel als volgt ingevuld.
    
    
      ObjectOpbrengst/st
      in EURaantalTotaal in EUR per jaarDynamische billboard 2-zijdig24.0006144.000Dynamische billboard 1-zijdig24.000496.000Statische billboard 2-zijdig24.00030720.000Statische billboard 1-zijdig24.000501.200.000Vitrinekast 2-zijdig 6.00050300.000Vitrinekast 1-zijdig6.00050300.000Totaal2.760.0002.10.	Naar aanleiding van de door CBS uitgebrachte offerte heeft Gemeente Almere bij fax van 26 april 2007 CBS een tweetal vragen gesteld, te weten:
    
    
    
      “Vraag 1: in uw offerte doet u een bod op de statische billboards en vitrinekasten, de offerte gaat juli in dat betekent dat de afdracht voor het huidige arsenaal aan reclamedragers conform deze offerte berekend zal worden. Heeft uw bedrijf zich dat gerealiseerd?
      Vraag 2: bij de wens 4.6.4. beschrijft u dat u de visie van ons deelt als het gaat om de hoeveelheid en type reclame dragers voor de toekomst. Wat daar volgens onze mening aan ontbreekt in wat voor een tijdsspanne u e.e.a. denkt te realiseren m.a.w. graag zien wij een globale planning naar objecten, aantallen en eventuele locaties.
      Zodat er een financiële planning voor de komende jaren gemaakt kan worden.”
    
    
    2.11.	Bij fax van 7 mei 2007 heeft CBS voormelde vragen beantwoord. De fax van CBS luidt:
    
    “Zoals vrijdag 27 april j.l. besproken hierbij het antwoord van CBS Outdoor op de door u gestelde vragen.
    
    Vraag 1: in uw offerte doet u een bod op de statische billboard en vitrinekasten, de offerte gaat juli in dat betekent dat de afdracht voor het huidige arsenaal aan reclamedragers conform deze offerte berekend zal worden. Heeft uw bedrijf zich dat gerealiseerd?
    
    
      Antwoord CBS Outdoor:
      Het is juist dat wij in onze offerte een bod hebben gedaan op statische billboards en vitrinekasten. Dit bod maakt onderdeel uit van onze totale offerte en ziet derhalve op een nieuwe concessie overeenkomst met de gemeente Almere. Belangrijk onderdeel van onze offerte vormt het feit dat wij billboards en vitrinekasten willen plaatsen welke aansluiten bij de uitstraling en het imago van de gemeente, zoals ook verwoord in onze aanbieding. Mede gelet op het Beeldkwaliteitsplan van de gemeente Almere, vinden wij dat het huidige arsenaal aan reclamedragers niet voldoet aan deze criteria. Zoals verwoord in het antwoord op vraag 2 hieronder zal er gedurende de opbouw van de nieuwe objecten een overlap zijn, tijdens welke zowel huidige reclamedragers als nieuwe reclamedragers bestaan. Teneinde er voor te zorgen dat de gemeente Almere tijdens deze periode maximale inkomsten geniet van ook de ‘oude’ reclamedragers, zijn wij bereid voor de ‘oude’ billboards een afdracht van EUR 4.000,- per reclamevlak per jaar en voor de ‘oude’  vitrinekasten een afdracht van EUR 1000,- per reclamevlak per jaar te betalen.
    
    
    Vraag 2: bij de wens 4.6.4. beschrijft u dat u de visie van ons deelt als het gaat om de hoeveelheid en type reclame dragers voor de toekomst. Wat daar volgens onze mening aan ontbreekt in wat voor een tijdsspanne u e.e.a. denkt te realiseren m.a.w. graag zien wij een globale planning naar objecten, aantallen en eventuele locaties.
    
    
      Antwoord CBS Outdoor:
      Allereerst zijn wij buitengewoon verheugd te constateren dat wij de visie van Almere delen als het gaat om hoeveelheid en type reclamedragers. Deze visie impliceert dat wij, op basis van ons uitgangspunt ‘Minder is meer’  streven naar een goede balans tussen het generen van extra inkomsten voor de gemeente en het behoud van de kwaliteit van de openbare ruimte. Reden waarom wij kiezen voor uitsluitend roterende objecten. Om een evenwichtige spreiding te waarborgen zien wij op dit moment ruimte voor 33 dubbelzijdige roterende billboards en 75 dubbelzijdig roterende vitrinekasten. Gezien de verwachte groei van de gemeente Almere denken wij dat er uiteindelijk ruimte zal zijn voor 50 dubbelzijdig roterende billboards en 100 dubbelzijdig roterende vitrinekasten.
      Wij streven ernaar om deze objecten zo snel als mogelijk te plaatsen, waarbij het een realistische inschatting is dat de totale uitplaatsing 2 jaren in beslag zal nemen. Hierbij gaan we ervan uit dat wij geen vertraging oplopen door buiten onze macht liggende factoren zoals electra aansluitingen, vergunning procedures etc. Om geen omzet derving te hebben en om de inkomsten voor de gemeente maximaal te houden, zullen wij het verwijderen van de oude reclamedragers in de pas laten lopen met de opbouw van de nieuwe reclamedragers. Voor wat betreft locaties hebben wij reeds een inventarisatie gemaakt van 50 in onze optiek geschikte locaties, welke aansluiten bij het Beeldkwaliteitsplan. Echter, het is onze filosofie dat een definitieve locatiekeuze in nauw overleg met de gemeente zal plaatsvinden. Hetgeen uiteraard niet wegneemt dat wij u graag op voorhand de door ons voorgestelde locaties willen presenteren
      (…).”
    
    
    2.12.	Bij brief van 25 mei 2007 heeft Gemeente Almere CBS bericht dat na een integrale beoordeling en een onderlinge vergelijking van alle uitgebrachte offertes, Gemeente Almere het voornemen heeft de opdracht te gunnen aan JCDecaux. Als kenmerkende voordelen van de winnende offerte ten opzichte van de offerte van CBS heeft Gemeente Almere gemeld:
    
    
      “ ?Een juiste interpretatie van de vergelijkingstabel van de eis 4.5.3 en het
           realistische karakter hiervan.
         ?De opbrengst per stuk (is van JCDecaux) hoger.
         ?De visie en aansluiting daarvan op het beeldkwaliteitsplan ‘Ruimte voor
           Reclame’ van de gemeente Almere (de visie van JCDecaux sluit beter aan).”
    
    
    2.13.	In een gesprek op 1 juni 2007 heeft Gemeente Almere haar standpunt aan CBS toegelicht. Tijdens dit gesprek is naar voren gekomen dat Gemeente Almere, teneinde de inschrijvingen van CBS met die van JCDecaux te kunnen vergelijken, de door CBS ingevulde bedragen bij de statische billboards heeft gereduceerd tot nul, althans buiten beschouwing heeft gelaten. Gemeente Almere is daartoe overgegaan, omdat zij de door CBS ingevulde bedragen niet realistisch achtte.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	CBS vordert - samengevat - primair, dat het Gemeente Almere wordt verboden voormelde opdracht aan een andere partij dan CBS te gunnen, subsidiair, dat het Gemeente Almere wordt verboden om tot gunning aan JCDecaux over te gaan, zolang niet in een tussen partijen te voeren bodemprocedure bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad is komen vast te staan dat Gemeente Almere niet onrechtmatig handelt door de opdracht aan JCDecaux te gunnen, met nevenvorderingen.
    
    3.2.	CBS stelt daartoe dat Gemeente Almere in strijd met de elementaire beginselen van het aanbestedingsrecht gehandeld heeft, waaronder met name de beginselen van gelijkheid en transparantie. CBS verwijt Gemeente Almere dat zij de door haarzelf geformuleerde gunningscriteria niet onverkort toegepast heeft op de inschrijving van CBS. Onder 4.5.3 in het aanbestedingsdocument heeft Gemeente Almere immers aangegeven dat de in dit artikel opgenomen objecten realistisch fictief zijn. Voorts heeft CBS desgevraagd toestemming verkregen om bij de aanbestedingsofferte de 80 statische billboards te mogen vervangen door dynamische billboards. Het staat Gemeente Almere dan niet meer vrij om de door CBS ingevulde bedragen voor de statische billboards tot nul te reduceren of buiten beschouwing te laten.
    
    3.3.	Gemeente Almere voert verweer, met conclusie tot afwijzing van het door CBS gevorderde.
    
    3.4.	JCDecaux verzoekt in deze procedure tussen te komen. Voor het geval JCDecaux als tussenkomende partij wordt toegelaten, vordert JCDecaux - kort gezegd - dat Gemeente Almere wordt geboden de aanbieding van CBS als ongeldig en/of voorwaardelijk terzijde te leggen, dat Gemeente Almere wordt verboden aan een ander dan JCDecaux te gunnen en dat de vordering van CBS wordt afgewezen.
    
    3.5.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      In het incident
    
    
    4.1.	JCDecaux heeft verzocht in het tussen CBS en Gemeente Almere aanhangig geding te mogen tussenkomen.
    
    4.2.	CBS en Gemeente Almere hebben zich gerefereerd.
    
    4.3.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat JCDecaux een voldoende belang bij tussenkomst heeft. Gemeente Almere heeft immers kenbaar gemaakt dat zij de aanbesteding aan JCDecaux wenst te gunnen, terwijl CBS in de procedure tegen Gemeente Almere dit juist tracht te voorkomen.
    
    4.4.	De verdere stellingen van JCDecaux zullen bij de bespreking van de vordering in de hoofdzaak in aanmerking worden genomen.
    
    In de hoofdzaak
    
    4.5.	Van het spoedeisende belang van CBS bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken.
    
    
      4.6.	De beginselen van gelijke behandeling en transparantie in het aanbestedingsrecht brengen met zich dat een objectieve vergelijking van de door de verschillende inschrijvers ingediende offertes moet zijn gewaarborgd (gelijkheidsbeginsel) en dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek moeten zijn geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (transparantiebeginsel).
      4.7.	Onder 4.5.3 van het aanbestedingsdocument is door Gemeente Almere aangegeven dat aanbieders de onder r.o. 2.5 vermelde vergelijkingstabel dienen in te vullen. Voorts is uitdrukkelijk vermeld dat op basis van deze invulling de beoordeling zal plaatsvinden. Dit onderdeel heeft betrekking op de financiële eisen. De weegfactor van de financiële toetsing (de vergelijkingstabel) bedraagt 55%. De mate waarin de aanbieder invulling geeft aan de door Gemeente Almere gestelde (niet-financiële) eisen en wensen kent een weegfactor van 45%.
    
    
    4.8.	CBS heeft bij de invulling van de onder 2.5 bedoelde vergelijkingstabel voor alle daarop vermelde billboards een bedrag van EUR 24.000,-- ingevuld (zie ook r.o. 2.9). Door deze wijze van offreren was CBS veruit de hoogste aanbieder. Dit was voor Gemeente Almere aanleiding om bij fax van 26 april 2007 nadere vragen te stellen (zie r.o. 2.10). Doel van de vraagstelling was om te kunnen beoordelen of CBS zich bewust was van het feit dat Gemeente Almere de afdracht voor het huidige arsenaal aan reclamedragers conform deze offerte zal berekenen. Anders dan CBS ter zitting heeft betoogd, blijkt uit haar antwoord van 7 mei 2007 niet dat zij daartoe bereid was (zie r.o. 2.11). Sterker, CBS heeft nadrukkelijk aangegeven dat zij, tot het moment dat de statische billboards waren vervangen voor 2-zijdige dynamische billboards, in plaats van de geoffreerde EUR 24.000,-- slechts EUR 4.000,-- per reclamevlak zal betalen. Voorts blijkt uit het antwoord op vraag 2 dat CBS er van uit gaat dat de totale periode van vervanging ongeveer twee jaar zal duren, maar dat (zeker) niet uitgesloten is dat deze periode langer zal zijn. Uit het antwoord van CBS van 7 mei 2007 blijkt dat de door haar voorgestane gefaseerde wijze van afdracht ook geldt voor de vitrinekasten.
    
    4.9.	De voorzieningenrechter is op grond van het door CBS verstrekte antwoord van 7 mei 2007 van oordeel dat CBS zich niet gehouden heeft aan de voor deze aanbestedingsprocedure geldende criteria. Doel en strekking van de vergelijkingstabel (zie ook r.o. 4.7) was immers duidelijk. De omstandigheid dat Gemeente Almere bij vraag 13 van de NvI bevestigend geantwoord heeft op de door CBS gestelde vraag of zij de in de ‘tender’ genoemde 80 statische billboards mag vervangen door dynamische, betekent niet dat Gemeente Almere er mee instemde dat CBS de afdrachten conform de geoffreerde bedragen pas na verloop van de door CBS genoemde termijn zou gaan betalen. Bovendien ziet de door CBS voorgestane plaatsing van dynamische billboards en het door CBS bij de beantwoording van de door Gemeente Almere gestelde over de uitstraling en imago van Gemeente Almere en het Beeldkwaliteitsplan van Gemeente Almere ook meer op de wensen en visie van de aanbesteder dan dat dit betrekking heeft op de financiële criteria.
    
    4.10.	Niet ten onrechte is door JCDecaux opgemerkt dat Gemeente Almere er wellicht beter aan had gedaan de bieding van CBS als zijnde ‘ongeldig’ of als ‘voorwaardelijke aanbieding’ te kwalificeren. Gemeente Almere had de aanbieding van CBS vervolgens dan niet in beschouwing dienen te nemen. Gemeente Almere heeft er echter voor gekozen om de door CBS geoffreerde bedragen voor de statische billboards (in totaal 80 stuks) op nul te stellen. Wat daar verder van zij, tot gunning van de opdracht aan CBS kan dit in ieder geval niet leiden. Het door CBS primair gevorderde komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    
      4.11.	Op grond van het vorenstaande en op grond van de omstandigheid dat niet gesteld of gebleken is dat de offerte van JCDecaux niet aan de gunningscriteria voldoet, is er evenmin grond voor toewijzing van het door CBS subsidiair gevorderde.
      4.12.	Voor wat de bij tussenkomst door JCDecaux ingestelde vordering betreft geldt het volgende. Nu de vorderingen van CBS in de procedure tussen CBS en Gemeente Almere worden afgewezen, heeft JCDecaux er onvoldoende belang bij dat Gemeente Almere wordt geboden de aanbieding van CBS als ongeldig en/of voorwaardelijk terzijde te leggen. Hetzelfde geldt voor de vordering om het door CBS gevorderde af te wijzen. Voor toewijzing van het verbod aan Gemeente Almere om aan een ander te gunnen dan JCDecaux is evenmin plaats. Naast CBS heeft immers alleen JCDecaux zich ingeschreven en daarenboven bestaat in zijn algemeenheid geen verplichting van Gemeente Almere om te contracteren.
    
    
    
      4.13.	CBS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in de procedure tussen haar en Gemeente Almere worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Almere worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	251,00
      - salaris advocaat		904,00
      Totaal	EUR 	1.155,00
    
    
    4.14.	JCDecaux zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in de procedure tussen haar en CBS worden veroordeeld almede in de procedure tussen haar en Gemeente Almere. De kosten aan de zijde van CBS en Gemeente Almere in de tussenkomst worden begroot op nihil.
    
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    in het incident
    
    staat JCDecaux toe om in het tussen CBS en Gemeente Almere aanhangige geding tussen te komen,
    
    
    in de hoofdzaak
    
    5.1.	wijst de door CBS ingestelde vorderingen af,
    
    5.2.	wijst de door JCDecaux ingestelde vorderingen af,
    
    5.3.	veroordeelt CBS in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Almere tot op heden begroot op EUR 1.155,00,
    
    5.4.	veroordeelt JCDecaux in de proceskosten, aan de zijde van CBS tot op heden begroot op nihil,
    
    
    
    
    5.5.	veroordeelt JCDecaux in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Almere tot op heden begroot op nihil.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.W.F. Houthoff en door mr. M.A. Pot in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2007.