ECLI:NL:RBMNE:2013:5919, Rechtbank Midden-Nederland, 22-11-2013, C/16/350981 / KG ZA 13-625
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter gebiedt NSR deze procedure te staken en gestaakt te houden en bepaalt dat indien NSR de opdracht ter zake perceel 2 nog wenst te vergeven ter zake een nieuwe aanbestedingsprocedure dient te organiseren conform het toepasselijk  wettelijk kader. Strijd is met het transparantiebeginsel, de vereiste ‘gebruiksvriendelijkheid’ (van portofoons) is subjectief.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/350981 / KG ZA 13-625
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 22 november 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ABIOM BEHEER B.V.,
      gevestigd te Nijmegen en kantoorhoudende te Wijchen,
      eiseres,
      advocaat mr. C.G. van der Wiel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NS REIZIGERS B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.C. Pinto.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Abiom en NSR genoemd worden.
      
        Dit vonnis bouwt voort op het tussenvonnis van 18 oktober 2013 (hierna: het tussenvonnis). De voorzieningenrechter neemt over en blijft bij al hetgeen bij dit tussenvonnis is overwogen en beslist, tenzij daarvan in dit vonnis uitdrukkelijk van wordt afgeweken.
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure
    
      1.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de aanvullende producties 13 tot en met 18 van NSR,
        
        
          de voortgezette mondelinge behandeling van 8 november 2013,- de in dat kader van de voortgezette mondelinge behandeling door Abiom voorgedragen    pleitnota,- de in dat kader van de voortgezette mondelinge behandeling door NSR voorgedragen    pleitnota.
        
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling 
    
      2.1.
      Aan de orde is nog de beantwoording van de vraag of de eisen TS-E-3.3.2 en TS-E-3.3.4 toelaatbaar zijn. Deze eisen luiden als volgt:
      
      
        TS-E-3.3.2: Het ontwerp en configuratie van de portofoon is zodanig dat bedienfouten door                     de gebruiker worden voorkomen.(…)TS-E-3.3.4: Er kan op gebruikersvriendelijke wijze tussen gespreksgroepen worden geschakeld.                     Inschrijver geeft aan hoeveel handelingen er nodig zijn (maximaal 3) en beschrijft de                     handelingen die er nodig zijn om van gespreksgroep te wisselen.
      
      
    
    
      2.2.
      In rechtsoverweging 4.5 van het tussenvonnis heeft de voorzieningenrechter overwogen dat partijen het (terecht) erover eens zijn dat deze in het PvE opgenomen eisen zogenaamde knock-out eisen betreffen en dat indien hieraan niet wordt voldaan de inschrijving door NSR ter zijde moet worden gelegd. Dat dit het geval is volgt uit het bepaalde in 4.2 van de Offerteaanvraag en het bepaalde in punt 4, onder stap 5 van bijlage 12 van de Offerteaanvraag. De voorzieningenrechter kan Abiom daarom niet volgen in haar in het kader van de voortgezette mondelinge behandeling voor het eerst ingenomen stelling dat deze eisen niet als minimumeisen zijn te kwalificeren. Minimumeisen zijn immers eisen van kwalitatieve aard waaraan een aanbieder dient te voldoen om voor deelneming aan de aanbesteding van een bepaalde opdracht in aanmerking te kunnen komen en de hiervoor weergegeven eisen vallen daaronder.
      
    
    
      2.3.
      NSR heeft desgevraagd aan de voorzieningenrechter toegelicht dat de hiervoor genoemde eisen in het kader van de (sub)gunningscritera geen rol spelen en dat deze eisen alleen minimumeisen betreffen. Abiom heeft dit niet weersproken. De voorzieningenrechter houdt het daarom ervoor dat het standpunt van NSR juist is.
      
    
    
      2.4.
      Abiom stelt zich op het standpunt dat deze eisen die – zoals hiervoor is overwogen – als minimumeisen moeten worden aangemerkt – ontoelaatbaar zijn, omdat deze eisen volgens haar in strijd zijn met het transparantiebeginsel. Zij voert daartoe aan dat deze eisen een subjectief element behelzen, namelijk “de mate van gebruikersvriendelijkheid” en dat dit subjectieve element in de aanbestedingsdocumenten niet, althans onvoldoende, is geobjectiveerd, wat volgens haar gelet op het transparantiebeginsel wel is vereist. 2.5.	De voorzieningenrechter stelt voorop dat – zoals in 2.1.1 van het tussenvonnis al is overwogen – het transparantiebeginsel ertoe strekt te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. 
      
    
    
      2.6.
      De voorzieningenrechter zal eerst beoordelen of minimumeis TS-E-3.3.4  toelaatbaar is. 2.7.	In dit verband is allereerst aan de orde de beantwoording van de vraag op welke manier deze eis moet worden uitgelegd.
      
      
    
    
      2.8.
      Bij de uitleg van deze eis dient acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting kenbaar zijn. Verder geldt dat het erom gaat op welke manier een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver deze eis, met inachtneming van de hiervoor weergegeven maatstaf, zou uitleggen. 2.9.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver op grond van de tekst van de minimumeis had moeten begrijpen dat deze minimumeis tweeledig is, in die zin dat: 1) op gebruiksvriendelijke wijze tussen de gespreksgroepen moet kunnen worden     geschakeld, en, 2) bij het schakelen tussen de gespreksgroepen maximaal drie handelingen mogen worden     verricht. Het is in ieder geval niet zo dat uit deze tekst van deze bepaling kan worden opgemaakt dat op gebruiksvriendelijke wijze tussen de gespreksgroepen kan worden geschakeld wanneer er drie of minder handelingen bij het schakelen tussen de gespreksgroepen nodig zijn. De vermelding in de minimumeis dat op gebruiksvriendelijke wijze tussen de gespreks-groepen moet kunnen worden geschakeld zou dan immers onnodig zijn. Er zijn de voorzieningenrechter verder ook geen aanknopingspunten gebleken voor een andere uitleg dan die hiervoor is vermeld. 
      
    
    
      2.10.
      De in de minimumeis gestelde (sub)voorwaarde dat tussen de gespreksgroepen maximaal drie handelingen mogen worden verricht, bevat geen subjectieve elementen. Er kan aan de hand van objectieve maatstaven, namelijk het tellen van het aantal handelingen dat nodig is voor het schakelen tussen de gespreksgroepen, worden bepaald of aan deze (sub)voorwaarde wordt voldaan of niet.
      
    
    
      2.11.
      De in de minimumeis gestelde (sub)voorwaarde dat op gebruiksvriendelijke wijze tussen de gespreksgroepen moet kunnen worden geschakeld bevat – zoals partijen ook onderkennen – wel een subjectief element. Immers, wat de één onder gebruiksvriendelijk verstaat, kan door de ander als gebruiksonvriendelijk worden ervaren. Daarbij speelt de achtergrond van de persoon, zoals zijn leeftijd, zijn motoriek en ervaring met het gebruik van portofoons, een rol.
      
    
    
      2.12.
      NSR heeft in de aanbestedingsstukken niet toegelicht wat onder de term “gebruiksvriendelijk” moet worden verstaan. Tijdens de voortgezette mondelinge behandeling heeft zij aangevoerd dat deze term taalkundig moet worden uitgelegd en dat aansluiting moet worden gezocht bij de definitie die daarvan in het woordenboek Van Dale wordt gegeven, welke definitie als volgt luidt: “tegemoetkomend aan de behoeften en het gemak van de gebruiker”. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had volgens haar daarom moeten begrijpen dat met “gebruiksvriendelijk” wordt bedoeld “makkelijk”; er moet makkelijk van gespreksgroep kunnen worden gewisseld. Ook dit is echter – wat hiervan ook zij – nog steeds subjectief.
      
      
    
    
      2.13.
      De omstandigheid dat deze minimumeis een subjectief element bevat, maakt deze eis – zoals NSR ook aanvoert – nog niet per definitie ontoelaatbaar. Voorwaarde is echter wel dat het risico van favoritisme of willekeur wordt uitgebannen. De aanbestedende dienst zal daartoe de nodige maatregelen moeten treffen. 
    
    
      2.14.
      Het is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk dat NSR in dit geval voldoende maatregelen heeft getroffen om een subjectieve beoordeling van de hier aan de orde zijnde minimumeis voldoende in te perken in die zin dat het risico van favoritisme en willekeur wordt uitgebannen. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
      
        2.14.1.
        Vooropgesteld wordt dat NSR naar aanleiding van de scenariotesten tot de conclusie is gekomen dat de door Abiom aangeboden portofoon niet zou voldoen aan de voorwaarde dat op gebruiksvriendelijke wijze tussen de gespreksgroepen moet kunnen worden geschakeld. Alleen de beste drie inschrijvers, waaronder Abiom, zijn voor deze scenariotesten in aanmerking gekomen.
        
      
      
        2.14.2.
        NSR heeft in de aanbestedingsstukken het subjectieve begrip “gebruiksvriendelijk” (“makkelijk”) niet ingekaderd. Er zijn door haar geen objectieve handvatten gegeven op grond waarvan kan worden beoordeeld of er wel of niet sprake is van gebruikers-vriendelijkheid bij het schakelen tussen de gespreksgroepen. Denkbaar is bijvoorbeeld dat het element “tijdsduur tussen het schakelen” zo’n objectief handvat zou kunnen zijn geweest. Verder geldt dat NSR ook aan de testers had kunnen vragen om – zoals Abiom aanvoert – ten aanzien van de gebruiksvriendelijkheid met het schakelen tussen de gespreksgroepen een score te geven op een bepaalde schaal, bijvoorbeeld een schaal van 1 tot 10, en dat vanaf een bepaalde score (bijvoorbeeld 6 in het geval een schaal van 1 tot 10) geconcludeerd zal worden dat sprake is van gebruikersvriendelijkheid. NSR heeft deze of daarmee vergelijkbare maatregel echter niet getroffen.
        
      
      
        2.14.3.
        Het is verder ook niet gebleken dat NSR de testers (de personen die in het kader van de scenariotesten de portofoons van de drie beste inschrijvers moesten testen) de onder 2.14.2 bedoelde handvatten mondeling dan wel schriftelijk heeft gegeven. Sterker nog de scenariotesten waren er niet op gericht om na te gaan of de door de inschrijver aangeboden portofoon voldeed aan de eisen in het PvE, waaronder de hier aan de orde zijnde minimumeis, maar hadden als doel om de diverse in de praktijk veel voorkomende scenario’s te testen. Of de aangeboden portofoon aan de eisen in het PvE voldeed, was dus in feite slechts een bijkomstigheid.  
        
      
      
        2.14.4.
        De eisen in het PvE, waaronder de hier aan de orde zijnde minimumeis, is ook niet uitdrukkelijk vermeld op de formulieren die de testers moesten invullen.Deze formulieren bestaan uit drie kolommen. In de eerste kolom is de te testen actie omschreven, in de tweede kolom moet door de tester worden aangegeven of deze testactie is Gelukt (G) of Mislukt (M) en de derde kolom biedt ruimte voor opmerkingen, aandachtspunten en bevindingen (positieve en negatieve), waarbij is vermeld dat bij een mislukte actie de bevindingen zo uitgebreid mogelijk moet worden vermeld.In deze formulieren wordt geen onderscheid gemaakt tussen de resultaten van het testen vóór en nà de instructie ten aanzien van het gebruik van de te testen portofoon.Een enkele tester heeft dit overigens wel uit zichzelf aangegeven, maar het merendeel niet.
      
      
        2.14.5.
        Het is verder onvoldoende aannemelijk dat – zoals NSR aanvoert en Abiom betwist – de testgroep zodanig is samengesteld dat een subjectieve beoordeling zoveel mogelijk wordt ingeperkt. NSR heeft niet inzichtelijk gemaakt wat de achtergrond is van de personen die aan de testgroepen hebben deelgenomen, zoals hun leeftijd, ervaring met het gebruik van portofoons, gevoel voor techniek. Evenmin heeft zij inzichtelijk gemaakt  wat de precieze samenstelling is geweest van de testgroepen en op welke manier zij deze testgroepen heeft geselecteerd. 
        
      
      
        2.14.6.
        Verder geldt nog dat vaststaat dat de scenariotesten met betrekking tot de door de beste drie inschrijvers aangeboden portofoons niet allemaal zijn uitgevoerd door exact dezelfde testgroepen. Dit kan het risico van willekeur en favoritisme zelfs nog meer in de hand werken. Immers, het is niet uitgesloten dat de ene testgroep tot de conclusie komt dat er wel op gebruiksvriendelijke wijze tussen de gespreksgroepen kan worden geschakeld, terwijl een andere testgroep tot de conclusie zou kunnen komen dat er niet op gebruiksvriendelijke wijze tussen de gespreksgroepen kan worden geschakeld.
        
      
      
        2.14.7.
        De door NSR aangevoerde omstandigheid dat iedere testdag op dezelfde wijze is getest, dat de testers iedere dag dezelfde algemene instructie hebben gekregen, dat op alle drie de testdagen een onafhankelijke coördinator en hetzelfde professionele begeleidingsteam van NSR aanwezig zijn geweest, zijn in het licht van wat in 2.14.2 tot en met 2.14.6 genoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, onvoldoende om een andere conclusie te dragen dan die hiervoor is genoemd in 2.14.
        
      
    
    
      2.15.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat minimumeis TS-E-3.3.4 ontoelaatbaar is, omdat deze eis in strijd is met het transparantiebeginsel. Dit betekent dat deze eis dus niet in deze vorm had mogen worden gesteld. Dit brengt weer met zich mee dat de aanbestedingsprocedure met betrekking tot perceel 2 zal moeten worden afgebroken en dat NSR de opdracht met betrekking tot dit perceel – voor zover zij deze opdracht nog wenst te gunnen – zal moeten heraanbesteden.
      
    
    
      2.16.
      De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om terug te komen op zijn eindbeslissing in het tussenvonnis – kort gezegd – inhoudende dat NSR in de gegeven omstandigheden geen beroep toekomt op rechtsverwerking (zie rechtsoverweging 4.8 van het tussenvonnis). Ter aanvulling daarop wordt nog overwogen dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat NSR zich op rechtsverwerking beroept. Op NSR rust de verantwoordelijkheid om een aanbestedingsprocedure in te richten die in ieder geval in overeenstemming is met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (waaronder het transparantiebeginsel). Uit het voorgaande volgt dat zij dit niet heeft gedaan. Het gaat hier om een flagrante schending van het aanbestedingsrecht. Immers, NSR heeft een ontoelaatbare minimumeis gesteld. Hierdoor worden niet alleen de belangen van Abiom geschaad, maar ook belangen van derden. Niet is uitgesloten dat er derden zijn die, ten gevolge van de door NSR ontoelaatbare gestelde minimumeis, hebben afgezien van deelname aan de aanbestedingsprocedure. 
    
    
      
        2.17.	De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om – zoals NSR betoogt – op grond van een belangenafweging tot een ander oordeel dan als vermeld in 2.15 te komen. Het belang van NSR dat daarin is gelegen dat zij geen vertraging oploopt bij het vervangen van de huidige portofoons die volgens haar dringend aan vervanging toe zijn, en het belang van Abiom bij het alsnog kunnen verwerven van de opdracht houden elkaar goeddeels in evenwicht. De vordering van Abiom zoals weergegeven in 3.1 onder d van het tussenvonnis zal daarom op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen. De in verband met deze vordering gevorderde dwangsom zal worden afgewezen. Een dwangsom dient als prikkel tot nakoming van het vonnis. NSR heeft te kennen gegeven het vonnis te zullen respecteren en er zijn geen aanwijzingen dat zij dit niet zal doen. Er is op dit moment daarom geen aanleiding voor het opleggen van dwangsom.
    
    
      2.18.
      De overige stellingen van partijen kunnen gezien het voorgaande onbesproken blijven. Meer in het bijzonder kan onbesproken blijven:- de stelling van NSR dat uit de verklaring van [A] volgt dat de door Abiom   aangeboden portofoon niet voldoet aan de (sub)voorwaarde dat bij het schakelen tussen de   gespreksgroepen maximaal drie handelingen mogen worden verricht,- de stelling van Abiom dat ook minimumeis TS-E-3.3.2 ontoelaatbaar is,- de stelling van Abiom dat NSR niet aan haar motiveringsplicht heeft voldaan.
      
    
    
      2.19.
      NSR zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Abiom worden begroot op:
      - dagvaarding			€ 	     76,71
      - griffierecht		                                                589,00
      - salaris advocaat 				   816,00
      Totaal			€ 	1.481,71
      
      
        De voorzieningenrechter kent – ondanks dat er twee mondelinge behandelingen hebben plaatsgevonden – daarvoor slechts 1 punt ad € 816,00 voor salaris gemachtigde toe. Reden hiervoor is dat het feit dat de voortgezette mondelinge behandeling nodig was – zoals uit het tussenvonnis blijkt –  grotendeels is toe te rekenen aan de proceshouding van Abiom. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      3.1.
      gebiedt NSR deze procedure te staken en gestaakt te houden,
      
    
    
      3.2.
      bepaalt dat indien NSR de opdracht ter zake perceel 2 nog wenst te vergeven ter zake een nieuwe aanbestedingsprocedure dient te organiseren conform het toepasselijk wettelijk kader, 
    
    
      3.3.
      veroordeelt NSR in de proceskosten, aan de zijde van Abiom tot op heden begroot op € 1.481,71,
      
    
    
      3.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.S. Penders en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2013.
      
    
  
  
    type: BvdG 4374
    coll: