ECLI:NL:GHLEE:2006:AW1867, Gerechtshof Leeuwarden, 12-04-2006, Rolnummer 0500396
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2006-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorhands staat vast dat Plassania Beheer B.V. De Brasserie achtereenvolgens aan Verenigde Horecabedrijven Amsterdam B.V., aan Vrieko B.V., aan Zeemossel B.V. en aan HCG heeft verpacht. De onderscheiden perioden waarin De Brasserie aan genoemde pachters was verpacht, sluiten min of meer op elkaar aan, terwijl niet is gebleken of voldoende gemotiveerd gesteld dat Plassania Beheer B.V. tussentijds De Brasserie zelf heeft geëxploiteerd. Dat brengt, naar het hof voorhands van oordeel is, mee dat (de exploitatie van) De Brasserie in de zin van art. 7:662 e.v. BW is overgegaan van Verenigde Horecabedrijven Amsterdam B.V. op Vrieko B.V., van Vrieko B.V. op Zeemossel B.V., alsmede van Zeemossel B.V. op HCG. Immers van overgang van onderneming, als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW, is niet alleen sprake, indien zij berust op een overeenkomst tussen de opvolgende exploitant en de opgevolgde exploitant, maar ook indien zij berust, zoals hier het geval is, op pachtovereenkomsten tussen de eigenaar van de onderneming en de opgevolgde respectievelijk de opvolgende exploitant van de onderneming (HvJ  EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423). Door bedoelde overgangen is HCG ten aanzien van de arbeidsovereenkomsten die tussen [geïntimeerden] als werknemers en Verenigde Horecabedrijven Amsterdam B.V als werkgever hebben bestaan, van rechtswege in plaats van laatstgenoemde de positie van werkgever gaan innemen.

Arrest d.d. 12 april 2006
      Rolnummer 0500396
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Horeca Combinatie Groningen B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: HCG,
      procureur: mr. P.R. van den Elst,
      voor wie gepleit heeft mr. G.B. de Jong, advocaat te Roden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde sub 1],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1],
      2.	[geïntimeerde sub 2],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerde sub 2],
    
    
    
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      procureur: mr. P. Stehouwer,
      voor wie gepleit heeft mr. J.D.A. Domela Nieuwenhuis, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 14 juli 2005 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, hierna aan te duiden als de kantonrechter, tussen [geïntimeerden] als eisers en HCG en Plassania Beheer B.V. als gedaagden.
    
    
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 11 augustus 2005 is door HCG hoger beroep ingesteld van genoemd kort geding vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 24 augustus 2005.
    
    
    Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    "te vernietigen het vonnis, 14 juli 2005, door de Rechtbank te Groningen, sector kanton, locatie Groningen, tussen partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat geïntimeerden niet-ontvankelijk worden verklaard in de vordering, althans dat de vordering zal worden afgewezen. Met kosten rechtens.
    
    HCG heeft een memorie van grieven genomen.
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "De door HCG tegen het vonnis van de kantonrechter opgeworden grieven falen alle.
    
    De werknemers verzoeken het Gerechthof de grieven van HCG ongegrond te verklaren en het vonnis van de kantonrechter te bekrachtigen met veroordeling van HCG in de kosten van de procedure in hoger beroep."	
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      HCG heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
    
      De beoordeling
      De vaststaande feiten
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in r.o. 1 van genoemd kort geding vonnis is geen grief opgeworpen zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, welke feiten het hof, voor zover te dezen van belang, hierna zal herhalen.
    
    
    
      2.       Bedoelde - voorhands - vaststaande feiten zijn de volgende:
      (i)	[geïntimeerde sub 1], geboren op [geboortedatum], is in 1985 in dienst getreden van Het Pakhuis B.V., [geïntimeerde sub 2], geboren op [geboortedatum], in 1990.
      (ii)	[geïntimeerden] zijn sedertdien tot 8 april 2005 werkzaam geweest in de horeca-onderneming te Groningen, genaamd De Brasserie, hier verder te noemen De Brasserie. Ten tijde van hun indiensttreding was De Brasserie eigendom van Het Pakhuis B.V. en werd zij door deze geëxploiteerd.
      (iii)	Het Pakhuis B.V. heeft De Brasserie met ingang van 1 maart 1998 verkocht aan Plassania Beheer B.V. Alle aandelen in Plassania Beheer B.V. worden gehouden door [betrokkene].
      (iv)	De Brasserie was door Plassania Beheer B.V. voor wat de periode vanaf  1 maart 2003 betreft achtereenvolgens verpacht aan:
      	-	Verenigde Horecabedrijven Amsterdam B.V.:
      van 1 maart 2003 tot en met 31 juli 2003;
      	-	Vrieko B.V.:
      			van 1 augustus 2003 tot en met 7 oktober 2003;
      	-	Zeemossel B.V.:
      			van 9 oktober 2003 tot en met 23 januari 2005.
      	Zij is door Plassania Beheer B.V. aan HCG verpacht vanaf  24 januari 2005.	
      (v)	De pachtovereenkomst tussen Plassania Beheer B.V. en Verenigde Horecabedrijven Amsterdam B.V. met betrekking tot De Brasserie werd in onderling overleg met ingang van 1 augustus 2003 beëindigd.
      (vi)	Verenigde Horecabedrijven Amsterdam B.V. is bij vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 9 september 2003 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr J.J. van der Molen, advocaat te Groningen, tot curator.
      (vii)	Genoemde curator heeft op 7 oktober 2003 voor wat de onder (v) genoemde beëindigingsovereenkomst  betreft een beroep gedaan op de in art. 42 F bedoelde vernietigingsgrond en [geïntimeerden] ontslag aangezegd.
    
    
    
      De beslissing in eerste aanleg
      3.	De kantonrechter heeft bij het bestreden kort geding vonnis onder meer het door [geïntimeerden] primair gevorderde, kort gezegd wedertewerkstelling en doorbetaling van loon, jegens HCG toegewezen op de subsidiaire grondslag. De vorderingen gericht tegen Plassania Beheer B.V. zijn daarbij afgewezen.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven:
      4.	De grieven leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Zij zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.
    
    
    5.	In de toelichting op de grieven wordt door HCG geklaagd dat de kantonrechter de zaak ten onrechte geschikt heeft geacht voor behandeling in kort geding. Daargelaten of het te dezen om een ingewikkelde zaak gaat, bestaat er, anders dan HCG kennelijk meent, naar het voorlopig oordeel van het hof geen rechtsregel die de kort geding rechter gebiedt om een gevraagde voorziening te weigeren, indien de te beoordelen zaak complex van aard is (vgl. HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659).
    
    6.	HCG komt voorts op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerden] bij de gevraagde voorziening een spoedeisend belang hebben. In dit verband kan worden voorop gesteld dat voor de vraag of de vorderingen [geïntimeerden] bij voorraad in kort geding toewijsbaar zijn, het hof niet alleen heeft te onderzoeken of de vorderingen [geïntimeerden] voldoende aannemelijk zijn, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl het hof voor zover het bij de vorderingen [geïntimeerden] om geldvorderingen gaat, bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico heeft te betrekken (HR  30 juni 2000, NJ 2001, 389).
    
    7.	Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] bij de gevraagde voorziening (ook) in appel een spoedeisend belang hebben, nu de vorderingen van [geïntimeerden] gegrond zijn op de door hen gestelde arbeidsovereenkomsten tussen hen en HCG. De kantonrechter heeft aangenomen dat FNV Horecabond zich wat betreft 'het restitutierisico'  garant stelt. Nu HCG dit niet heeft bestreden, zal het hof uitgaan van de juistheid van die aanname. Het hof is daarom met de kantonrechter van oordeel dat niet van een zodanig restitutierisico voor HCG sprake is, dat dit aan het geven van de gevraagde voorziening  in de weg zou staan. Aan het oordeel van het hof dat [geïntimeerden] een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening hebben, kan evenmin afdoen, dat [geïntimeerde sub 2] elders werkzaam is, zoals onweersproken vaststaat, of dat [geïntimeerden] uitkeringen krachtens de sociale verzekeringswetgeving zouden genieten, zoals HCG heeft aangevoerd. De stelling van HCG dat [geïntimeerden] na de eerste aankondiging van het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst na 8 april 2005 langdurig hebben stilgezeten, hebben [geïntimeerden] gemotiveerd betwist, zodat het hof niet van de juistheid van de stelling van HCG kan uitgaan. Daarnaast voert HCG in hoger beroep aan dat [geïntimeerden] thans geen spoedeisend belang hebben, omdat zij zich jegens Zeemossel B.V. nooit op het standpunt hebben gesteld dat zij vanaf de aanvang van hun dienstverband met Zeemossel B.V. op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst van Zeemossel B.V. waren. De kantonrechter heeft deze stelling in r.o. 3 van het bestreden vonnis verworpen met de overweging dat [geïntimeerden] eerst in 2005 geconfronteerd zijn met de consequenties die HCG aan de gebeurtenissen in de voorgaande jaren wenst te verbinden. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter bedoelde stelling op juiste gronden heeft verworpen en maakt daarom het oordeel van de kantonrechter onder overneming van de motivering tot de zijne.  
    
    8.	Om proceseconomische redenen zal het hof veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat de grieven terecht zijn opgeworpen en in verband met de devolutieve werking van het appel onderzoeken of het door [geïntimeerden] primair gevorderde, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, op de primaire grondslag toewijsbaar is. Bij dit onderzoek zal het hof eerst de vraag behandelen of te dezen sprake is van overgang van De Brasserie in de zin van art. 7:662 e.v. BW van Verenigde Horecabedrijven Amsterdam B.V. op Vrieko B.V., van Vrieko B.V. op Zeemossel B.V., alsmede van Zeemossel B.V. op HCG. Bij de behandeling van deze vraag zal aanvankelijk het door eerder genoemde curator gedane beroep op de in art. 42 F bepaalde vernietigingsgrond buiten beschouwing worden gelaten.
     
    
      9.	Voorhands staat vast dat Plassania Beheer B.V. De Brasserie achtereenvolgens aan Verenigde Horecabedrijven Amsterdam B.V., aan Vrieko B.V., aan Zeemossel B.V. en aan HCG heeft verpacht. De onderscheiden perioden waarin De Brasserie aan genoemde pachters was verpacht, sluiten min of meer op elkaar aan, terwijl niet is gebleken of voldoende gemotiveerd gesteld dat Plassania Beheer B.V. tussentijds De Brasserie zelf heeft geëxploiteerd. Dat brengt, naar het hof voorhands van oordeel is, mee dat (de exploitatie van) De Brasserie in de zin van art. 7:662 e.v. BW is overgegaan van Verenigde Horecabedrijven Amsterdam B.V. op Vrieko B.V., van Vrieko B.V. op Zeemossel B.V., alsmede van Zeemossel B.V. op HCG. Immers van overgang van onderneming, als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW, is niet alleen sprake, indien zij berust op een overeenkomst tussen de opvolgende exploitant en de opgevolgde exploitant, maar ook indien zij berust, zoals hier het geval is, op pachtovereenkomsten tussen de eigenaar van de onderneming en de opgevolgde respectievelijk de opvolgende exploitant van de onderneming (HvJ  EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423). Door bedoelde overgangen is HCG ten aanzien van de arbeidsovereenkomsten die tussen [geïntimeerden] als werknemers en Verenigde Horecabedrijven Amsterdam B.V als werkgever hebben bestaan, van rechtswege in plaats van laatstgenoemde de positie van werkgever gaan innemen. Het vorenstaande sluit aan bij de - onbestreden - vaststelling van de kantonrechter in r.o. 1.3 van het bestreden vonnis dat Plassania Beheer B.V. de exploitatie van De Brasserie heeft overgelaten aan diverse pachters, bij wie [geïntimeerden] steeds van rechtswege in dienst zijn getreden. 
      10.	Thans dient te worden bezien of het door de curator in het faillissement van Verenigde Horecabedrijven Amsterdam B.V. gedane beroep op de in art. 42 F bepaalde vernietigingsgrond gevolgen heeft gehad ten aanzien van bedoelde overgangen en in het verlengde daarvan ten aanzien van bedoelde arbeidsovereenkomsten.
    
    
    11.	Op die vraag moet naar het voorlopig oordeel van het hof een ontkennend antwoord worden gegeven. Wordt er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat bedoeld beroep het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, te weten dat de in r.o. 2 onder (v) bedoelde beëindigingsovereenkomst tegenover de curator als nietig moeten worden aangemerkt en de curator de pachtovereenkomst tussen Plassania Beheer B.V. en Verenigde Horecabedrijven Amsterdam B.V. als niet geëindigd kan beschouwen, dan betekent dat nog niet, zoals het hof hierna zal uiteenzetten, dat de overgang van De Brasserie in de zin van art. 7:662 e.v. BW van Verenigde Horecabedrijven Amsterdam B.V. op Vrieko B.V., haar overgang van Vrieko B.V. op Zeemossel B.V., alsmede haar overgang van Zeemossel B.V op HCG na bedoeld beroep ten opzichte van de curator als niet geschied zouden moeten worden beschouwd. In dit verband kan worden opgemerkt dat ook niet voldoende gemotiveerd is gesteld dan wel anderszins gebleken dat de exploitatie van De Brasserie na het door de curator gedane beroep op de in art. 42 F bedoelde vernietigingsgrond op enig moment, hoe dan ook, daadwerkelijk voor rekening van de curator is gekomen. 
    
    12.     In hetgeen voorhands vaststaat ligt besloten dat Verenigde Horecabedrijven         Amsterdam B.V. ter gelegenheid van het aangaan van de beëindigings-overeenkomst De  Brasserie weer ter beschikking heeft gesteld van Plassania Beheer B.V., waarna deze De Brasserie op grond van de daartoe gesloten pachtovereenkomst ter beschikking van Vrieko B.V. heeft gesteld. Evenzo ligt in hetgeen voorhands vaststaat besloten dat Vrieko B.V. De Brasserie ter gelegenheid van het einde van de door haar bedreven exploitatie van De Brasserie deze weer ter beschikking heeft gesteld aan Plassania Beheer B.V en dat laatstgenoemde op grond van de daartoe gesloten pachtovereenkomsten  De Brasserie achtereenvolgens ter beschikking heeft gesteld van Zeemossel B.V. en van HCG. Het door de curator ten aanzien van de in r.o. 2 onder (v) bedoelde beëindigingsovereenkomst gedane beroep op de in art. 42 F bedoelde vernietigingsgrond heeft weliswaar tot gevolg gehad dat de uit de pachtovereenkomst met Verenigde Horecabedrijven Amsterdam B.V. voortvloeiende verplichting van Plassania Beheer B.V. om De Brasserie ter beschikking te stellen ten opzichte van de curator is herleefd, althans het hof gaat daar als gezegd veronderstellenderwijs vanuit, maar heeft niet tot gevolg gehad dat de pachtovereenkomsten tussen Plassania Beheer B.V. enerzijds en anderzijds Vrieko B.V., Zeemossel B.V., respectievelijk HCG ten opzichte van de curator als nietig moeten worden aangemerkt. Er zijn immers geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot een andersluidende conclusie zouden moeten leiden. Dit betekent, naar het voorlopig oordeel van het hof, dat de overgang van De Brasserie van Verenigde Horecabedrijven Amsterdam B.V. op Vrieko B.V., haar overgang van Vrieko B.V. op Zeemossel B.V., alsmede haar overgang van Zeemossel B.V. op HCG in stand zijn gebleven. 
    
    13.	Het vorenstaande betekent ook dat ten tijde van het door de curator aan [geïntimeerden] aangezegde ontslag Vrieko B.V. ten aanzien van de litigieuze arbeidsovereenkomsten de positie van werkgever innam en bijgevolg dat het door de curator aan [geïntimeerden] aangezegde ontslag zonder gevolg is gebleven. Ten tijde van de door HCG in maart 2005 gedane aankondiging dat de arbeidsovereenkomsten na 8 april 2005 niet zouden worden verlengd, waren [geïntimeerden] derhalve ieder op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam. Nu niet is gesteld of gebleken dat de in bedoelde aankondiging besloten liggende opzegging van de arbeidsovereenkomsten met de in art. 6 BBA bedoelde toestemming is geschied en [geïntimeerden] bij brieven van 21 en 29 maart 2005 tegen die opzegging hebben geprotesteerd, zijn de litigieuze arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd blijven voortbestaan. In verband met het vorenstaande kan nog worden opgemerkt dat [geïntimeerden] weliswaar schriftelijke, tussen hen en Zeemossel B.V. opgemaakte arbeidscontracten d.d. 17 respectievelijk 20 november 2003 hebben ondertekend, welke contracten reppen van een indiensttreding voor de duur van een jaar, maar dat niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerden] daarmee beoogden hun rechten uit de bestaande, voor onbepaalde tijd geldende arbeidsovereenkomsten prijs te geven, zodat aan de ondertekening van die contracten niet het rechtsgevolg kan worden verbonden dat geen sprake meer zou zijn van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. 
    
    14.     Voor het geval anders zou moeten worden geoordeeld en uitgegaan zou moeten worden van arbeidsovereenkomsten tussen HCG en [geïntimeerden] voor bepaalde tijd, overweegt het hof dat indien een voor een onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst die, anders dan door een rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter, is geëindigd, één of meermalen wordt voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (met tussenpozen van niet meer dan drie maanden), ingevolge art. 7:667 lid 4 BW voor de beëindiging van laatstbedoelde overeenkomst voorafgaande opzegging nodig is. Nu niet is gesteld of gebleken dat voor de in eerder bedoelde aankondiging besloten liggende opzegging de in art. 6 BBA vereiste toestemming voorlag en [geïntimeerden] tegen de opzegging hebben geprotesteerd, zou die opzegging ook in dat geval als nietig moeten aangemerkt.
    
    15.	De vorderingen van [geïntimeerden] moeten derhalve op de primaire grondslag toewijsbaar worden geoordeeld en de grieven treffen, ook wanneer zij terecht zouden zijn opgeworpen, mitsdien geen doel.
    
    
      De slotsom
      16.	Het kort geding vonnis waarvan beroep dient, met verbetering van de gronden, te worden bekrachtigd. HCG moet als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld. Deze zullen worden berekend naar het liquidatietarief voor de hoven ( tarief II, 3 pt. à Euro 894,--).
    
    
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof
    
    
    bekrachtigt het kort geding vonnis waarvan beroep, met verbetering van de gronden;
    
    veroordeelt HCG in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op Euro 244,-- aan verschotten en Euro 2.682,-- aan salaris voor de procureur.
    
    Aldus gewezen door mrs Zuidema, voorzitter, Breemhaar en Falkena, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 12 april 2006.