ECLI:NL:RBSHE:2007:BA8569, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 03-07-2007, 160315 - KG ZA 07-390
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese aanbesteding door Gemeente 's Hertogenbosch van opdracht tot het leveren van natuursteen voor de markt te 's-Hertogenbosch. Uitdrukkelijk geen varianten/alternatieven toegelaten. Door eiseres zijn in strijd met dat voorschrift vier bestekconforme aanbiedingen ingediend. De Gemeente heeft de aanbiedingen van eiseres terecht buiten beschouwing gelaten. Risico van ongeoorloofde voorsprong op concurrerende inschrijvers door pas achteraf aan te geven welke van de aanbiedingen de juiste is. Strijd met gelijkheids- en transparantiebeginsel.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 160315 / KG ZA 07-390
    
    Vonnis in kort geding van 3 juli 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap onder firma
      STRATON-KNK V.O.F.,
      gevestigd te Berlicum, gemeente Sint-Michielsgestel,
      eiseres,
      procureur mr. H.C.A. van de Ven,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE 'S-HERTOGENBOSCH,
      zetelend te 's Hertogenbosch,
      gedaagde,
      procureur mr. P.C.M. van der Ven.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Straton en de Gemeente genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van de Gemeente.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Op 26 april 2007 heeft de Gemeente een opdracht tot het leveren van natuursteen ten behoeve van met name de Markt in ’s Hertogenbosch, openbaar Europees aanbesteed. Als gunningscriterium gold de economisch meest voordelige aanbieding. 
    
    2.2.	In de aankondiging van de aan te besteden opacht heeft de Gemeente onder II.1.9. uitdrukkelijk aangegeven dat varianten niet worden geaccepteerd. Voorts is op de aanbestedingsprocedure het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO) van toepassing verklaard. 
    
    
      2.3.	In het aanbestedingsdocument is onder 0.4 sub 7 het volgende bepaald:
      “Een onderneming kan maximaal éénmaal inschrijven op de opdracht, hetzij als zelfstandig inschrijver, hetzij als combinant”
    
     
    2.4.	In totaal hebben zeven ondernemingen, al dan niet als bouwcombinatie, op de aanbesteding ingeschreven. Een daarvan is Straton. 
    
    2.5.	Straton heeft vier aanbiedingen bij de Gemeente ingediend in afzonderlijke enveloppen en deze aangemerkt als respectievelijk 01, 02, 03 en 04. 
    
    2.6.	De door de inschrijvers overgelegde monsters van de natuurstenen zijn door TNO onderzocht, waarvan de bevindingen zijn neergelegd in een tweetal rapporten d.d. 7 mei 2007 (kleur, korrelgrootte en vlakheid) en 24 mei 2007 (afmetingen). De Gemeente heeft de bevindingen van TNO vervolgens verwerkt in een matrix.
    
    
      2.7.	Bij brief van 30 mei 2007 heeft de Gemeente aan Straton bericht dat (onder andere) de aanbiedingen van Straton niet rechtsgeldig zijn en dus buiten beschouwing gelaten worden omdat deze moeten worden aangemerkt als varianten/alternatieven hetgeen niet is 
      toegestaan. Tevens geeft de Gemeente aan dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan inschrijver Stone base.
    
    
    2.8.	Straton heeft bij brief van 6 juni 2007 aan de Gemeente kenbaar gemaakt dat zij zich niet met het gunningvoornemen van de Gemeente kan verenigen. 
    
    2.9.	Naar thans is gebleken zou de door Straton als aanbieding 01 ingediende variant uiteindelijk als economisch meest voordelige uit de bus zijn gekomen zou deze in de gunning zijn meegenomen. 
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Straton vordert, samengevat:
      Primair:
      I.  	de Gemeente te veroordelen om de onderhavige aanbestedingsprocedure in te trekken;
      II. 	de Gemeente te verbieden om een opdracht te verlenen aan een derde welke opdracht overeenkomt met het voorwerp van de te annuleren aanbestedingsprocedure;
      Subsidiair:
      I. te bepalen dat de inschrijving van Straton als “aanbieding 01” geldig is en
      II. de Gemeente te gebieden c.q. te bevelen de inschrijvingsbiljetten als vermeld op het proces-verbaal van aanbesteding d.d. 26 april 2007 opnieuw te beoordelen met inachtneming van het vorenstaande onder sub I. alsmede met inachtneming van de (correcte) resultaatgegevens van TNO en
      III. de Gemeente te verbieden zonder herbeoordeling als hiervoor bedoeld de werkzaamheden te gunnen aan een van de overige inschrijvers;
      Dit alles onder veroordeling van de Gemeente in de proceskosten. 
    
    
    
      3.2.	Straton legt daaraan het volgende ten grondslag 
      De Gemeente heeft aanbieding 01 van Straton ten onrechte buiten beschouwing gelaten.
      Die aanbieding is geen variant, maar moet worden aangemerkt als “hoofdaanbieding” en is daarmee geldig. 
      Voorts heeft de Gemeente een fout gemaakt in haar matrix ten aanzien van de technische aspecten van de afmetingen van monster B, de keien voor het trottoir.
      Indien aanbieding 01 juist wordt beoordeeld, zou dat ertoe leiden dat Straton de econmomisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan en dat de opdracht aan haar en niet aan Stone base dient te worden gegund.
    
    
    
      3.3.	De Gemeente heet daartegen het volgende verweer gevoerd. 
      De aanbiedingen van Straton zijn terecht buiten beschouwing gelaten. 
      Het was uitdrukkelijk niet toegestaan meerdere aanbiedingen te doen. 
      Het was voor de Gemeente ook volstrekt onduidelijk welke van de vier aanbiedingen van Straton als bestekconforme aanbieding en welke als variant/alternatief moesten worden aangemerkt. Pas achteraf, namelijk in dit kort geding wordt door Straton voor het eerst gesproken over een “hoofdaanbieding”. 
      Zulks is in strijd met het gelijkheids- en het transparantiebeginsel en daarmee niet toegestaan. Door achteraf aan te geven welke aanbieding de juiste is, worden de andere inschrijvers benadeeld. Straton kan dan achteraf immers de economisch meest voordelige aanbieding als hoofdaanbieding aanmerken.  
      In feite is er ook geen sprake van varianten. Van een variant is pas sprake als de aanbieding afwijkt van hetgeen in het bestek wordt gevraagd. De aanbiedingen van Straton zijn echter alle vier bestekconform.
    
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Het gaat in dit kort geding om de vraag of de Gemeente de aanbieding van Straton aangemerkt als 01, terecht buiten beschouwing heeft gelaten. 
    
    4.2.	Vast staat dat Straton, in strijd met hetgeen door de Gemeente is voorgeschreven, meer dan één aanbieding heeft gedaan. De aanbiedingen van Straton zijn ook nog eens alle vier bestekconform. Met andere woorden: elk van de aanbiedingen past op zichzelf beschouwd binnen de door het bestek gestelde grenzen. Daarmee bestaat voor Straton theoretisch de mogelijkheid om achteraf, nadat haar duidelijk was geworden hoe de aanbiedingen hadden “gescoord” in de matrix van de Gemeente, te kiezen voor de aanbieding die als economische meest voordelige uit de bus was gekomen. Zij zou daarmee op oneigenlijke wijze de uit de aanbesteding bekende gegevens kunnen gebruiken om een voorsprong te verkrijgen op concurrerende inschrijvers, die zich wel hebben beperkt tot één aanbieding. Zulks is in strijd met de strikte procedureregels die hebben te gelden in een openbare Europese aanbestedingsprocedure als onderhavige, meer in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.
    
    4.3.	Aan het vorenstaande doet niet af dat aanbieding 01 volgens Straton moet worden aangemerkt als “hoofdaanbieding”. Nog daargelaten dat Straton die aanduiding, naar de Gemeente onweersproken heeft gesteld, pas achteraf - te weten in de inleidende dagvaarding van dit kort geding - voor het eerst heeft gebruikt, laat zulks onverlet dat door Straton vier bestekconforme aanbiedingen zijn gedaan. Het enkele feit dat de aanbiedingen 02, 03 en 04 qua maatvoering, kleur of ander voor de beoordeling relevante kenmerken de keienmonsters zoals die door de Gemeente vooraf zijn getoond, wellicht minder dicht benaderen dan aanbieding 01, laat onverlet dat alle aanbiedingen passen binnen de in het bestek gegeven marges en dus de mogelijkheid creëren van een keuze achteraf. Het is echter aan de inschrijvers om vooraf een dergelijke keuze te maken en die aanbieding te doen waarvan zij verwachten dat die de grootste kans van slagen heeft. Nu Straton dat heeft nagelaten, heeft zij zichzelf in deze aanbestedingsprocedure buitenspel gezet. 
    
    4.4.	Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de Gemeente ook aanbieding 01 van Straton terecht buiten de beoordeling heeft gehouden. De vorderingen zullen derhalve worden afgewezen.
    
    
      4.5.	Straton zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	251,00
      - salaris procureur	816,00
      Totaal	EUR 	1.067,00
    
      
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt Straton in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EUR 1.067,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2007.