ECLI:NL:RBSGR:2009:BH9052, Rechtbank 's-Gravenhage, 27-03-2009, 329484 - KG ZA 09-130
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Niet voldaan aan de gestelde omzet- en ervaringseisen. Inschrijver heeft niet aangetoond dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van de derde waarop hij een beroep doet. Inschrijver voldoet ook overigens niet aan eisen.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 27 maart 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 329484 / KG ZA 09/130 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [A.] Specialist Equipment B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te [plaats]
      eiseres,
      advocaat mr. A.M.J. van Uitert te Kaatsheuvel, gemeente Loon op Zand,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.L.M. de Graaf te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als '[A.]' en 'de Staat'.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 18 maart 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
      1.1.  De Staat heeft een openbare Europese aanbesteding gehouden voor de levering van 10.600 stuks "bril, scherfwerend, compleet" en het optioneel leveren van 2000 stuks "lens laserbescherming" en 2000 stuks "lens, dubbel, no fog".
      Tot de aanbestedingsstukken behoren onder meer de Offerteaanvraag, het Programma van eisen en het Aanvullend programma van eisen.
    
    
    1.2.   Onder punt 1.c van de Offerteaanvraag is als selectiecriterium onder meer vermeld een 'Verklaring inzake technische bekwaamheid alsmede economische en financiële draagkracht met betrekking tot artikel 48 en 49 Bao'.
    
    1.3.  Voormelde artikelen 48 en 49 Bao (Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten) bepalen onder meer dat een inschrijver zich met betrekking tot de gestelde omzet- en ervaringseisen kan beroepen op de draagkracht en de bekwaamheid van andere natuurlijke of rechtspersonen, indien hij aantoont dat hij werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen van die natuurlijke personen of rechtspersonen.
    
    1.4.  In punt 6 onder d van de Offerteaanvraag staat vermeld, voor zover hier van belang:
    
    
      "OFFERTEMONSTERS
      Gelijktijdig met het indienen van de offerte dient de leverancier 5 offertemonsters van de 'bril, scherfwerend, inclusief laserlens en dubbele lens' conform punt 6.a - TECHNISCHE EISEN ter beoordeling van de opdrachtgever aan te bieden. Uit de offertemonsters dient te blijken dat de leverancier een kwalitatief goed product kan leveren, welke aan de gestelde eisen voldoet.(...)"
    
    
    1.5.  In het Aanvullend Programma van eisen is onder 3.1 onder meer het volgende vermeld:
    
    "3.1.1    Offertemonsters
    
    Indien in de Uitnodiging Tot Prijsopgave of in het Programma Van Eisen of in de Bestelspecificatie is vermeld dat offertemonsters moeten worden geleverd, dan zullen deze monsters worden beoordeeld en zal ervan uit worden gegaan dat deze monsters representatief zijn voor de te leveren partij(en). Gunning van de order zal nimmer plaatsvinden aan diegene waarvan de ingediende monsters niet geheel aan de gestelde eisen voldoen. Bij toewijzing van de order zullen deze monsters als contramodel worden gehanteerd en als zodanig door opdrachtgever worden gewaarmerkt"
     
    1.6.  Op uiterlijk 3 april 2008 hebben vijf partijen ingeschreven, waaronder [A.].
    
    
      1.7.  In een bij de inschrijving gevoegde brief heeft [A.] meegedeeld dat de offertemonsters met de hand zijn samengesteld en dat deze enigszins afwijken van het gestelde in het programma van eisen. Voorts is vermeld: 
      "Alle bovenvermelde afwijkingen zullen uiteraard, bij ordergunning, bij de produktiemodellen niet aanwezig zijn en de produktie modellen zullen geheel conform het gestelde in het Programma van Eisen worden geleverd." 
    
    
    1.8.  Bij brief van 13 januari 2009 heeft de Staat aan [A.] meegedeeld dat de inschrijving van RA Company te België is aangemerkt als de economisch meest voordelige aanbieding en dat de inschrijving van [A.] is afgewezen. Als grond voor de afwijzing heeft de Staat onder meer meegedeeld dat de door [A.] ingediende offertemodellen niet aan de gestelde eisen voldoen.  
    
    1.9.  Bij brief van 11 maart 2009 heeft de Staat zijn standpunt omtrent de afwijzing van [A.] uitgebreider toegelicht.  De Staat heeft onder meer meegedeeld dat [A.] niet voldoet aan de gestelde omzet- en ervaringseisen en dat zij ook niet heeft aangetoond over de noodzakelijke middelen van een andere partij te kunnen beschikken.
    
    2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    2.1. [A.] vordert - zakelijk weergegeven - de Staat op straffe van een dwangsom te verbieden om de aanbesteding 'bril, scherfwerend, compleet' te gunnen aan het bedrijf RA Company te België en de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure ook met eiseres in de volgende financiële ronde voort te zetten, omdat zij voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen.
    
    
      2.2. Daartoe voert [A.] -  kort samengevat - het volgende aan. 
      De in de brief van 13 januari 2009 genoemde afwijzingsgronden zijn niet terecht en aantoonbaar onjuist. [A.] voldoet wel aan de gestelde eisen. 
      De eisen die de Staat stelt omtrent de offertemonsters zijn tegenstrijdig. In de offerteaanvraag wordt gesteld dat uit de offertemonsters dient te blijken dat de leverancier een kwalitatief goed product kan leveren dat aan de gestelde eisen voldoet. In het aanvullend programma van eisen wordt echter gesteld dat de offertemonsters representatief moeten zijn voor de te leveren partijen.
      [A.] heeft, omdat zij niet geheel conform kon leveren, een alternatief aangeboden overeenkomstig punt 6.g van de offerteaanvraag dat voldoet aan de functionele gelijkwaardige eisen. Het is zeer kostbaar om een productiemodel aan te bieden van de te leveren bril. [A.] heeft daarom met de hand samengestelde offertemonsters ingediend (prototypes), die in ieder geval representatief zijn voor wat betreft het kunnen voldoen aan de gestelde eisen alsook voor wat betreft het kunnen aanbieden van een kwalitatief goed product. 
      De in de brieven van 13 januari 2009 en 11 maart 2009 aangevoerde afwijzingsgronden kunnen geen stand houden. De Staat had bovendien met het oog op het gelijkheidsbeginsel een volledige opgave van de afwijzingsgronden moeten geven in plaats van deze bij de brief van 11 maart 2009 alsnog aan te vullen.
    
    
    2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Ter beoordeling is of de Staat terecht tot afwijzing van de inschrijving van [A.] is overgegaan. Daarbij wordt vooropgesteld dat het de Staat uit het oogpunt van de eis van gelijke behandeling van inschrijvers niet kan worden tegengeworpen dat hij na de afwijzingsbrief van 13 januari 2009 nog nieuwe gebreken in de inschrijving van [A.] aan de orde heeft gesteld, mits hij [A.] daarmee niet in die mate heeft overvallen dat zij zich daartegen onvoldoende heeft kunnen verweren. Dat is echter gesteld noch gebleken. 
    
    3.2. De voorzieningenrechter volgt de Staat in zijn verweer dat [A.] niet voldoet aan de gestelde omzet- en ervaringseis. [A.] heeft als inschrijvende partij weliswaar een verklaring overgelegd van een derde partij (ESS) als bedoeld in artikel de artikelen 48 en 49 Bao, waaruit kan worden opgemaakt dat ESS aan de gestelde omzet- en ervaringseisen voldoet, maar [A.] heeft daarbij niet aangetoond, zoals tevens in genoemde artikelen is bepaald, dat zij voor de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk over de middelen van ESS kan beschikken. [A.] voldoet derhalve niet aan een van de gestelde selectiecriteria. Om die reden kon de Staat de inschrijving van [A.] alsnog terzijde leggen. Daarbij komt nog het volgende.
    
    3.3. De Staat heeft tevens aangevoerd dat zij de inschrijving van [A.] heeft afgewezen, omdat de offertemonsters van [A.] niet voldoen aan de gestelde eisen. Zij wijken volgens de Staat in elk geval af op de door [A.] in haar aanbiedingsbrief aangegeven punten. Volgens de Staat moeten alle offertemodellen op het moment van aanbesteding geheel voldoen aan alle gestelde eisen. 
    
    
      3.4. Dit door de Staat aangevoerde bezwaar is tevens gegrond. In punt 3.1.1 van het Aanvullend programma van eisen, zoals onder 1.5 is weergegeven, is immers uitdrukkelijk bepaald dat gunning van de order nimmer zal plaatsvinden aan diegene waarvan de ingediende monsters niet geheel aan de gestelde eisen voldoen. [A.] heeft weliswaar aangevoerd dat zij vanwege het kostenaspect met de hand gemaakte monsters heeft ingediend die (daardoor) enigszins afwijken van de gestelde eisen en dat de productiemodellen geheel conform de gestelde eisen zullen worden geleverd, maar dit argument kan haar, gelet op het bepaalde in punt 3.1.1 niet baten. De Staat heeft derhalve terecht geoordeeld dat de inschrijving van [A.] niet aan de eisen voldoet.   
      Van tegenstrijdigheid in de aanbestedingsstukken is niet gebleken. Zowel in de Offerteaanvraag als in het Aanvullend programma van eisen wordt ten aanzien van de offertemonsters vermeld dat zij aan de gestelde eisen moeten voldoen. De Staat heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat, ook indien het offertemonster van [A.] als gelijkwaardig alternatief kan worden beschouwd, hetgeen door de Staat wordt betwist, dit niet aan de eisen voldoet, omdat het, ook volgens [A.], in die situatie eveneens niet gelijk is aan het productiemodel. 
    
    
    3.5. Al het voorgaande leidt reeds tot de slotsom dat de Staat terecht heeft geoordeeld dat de inschrijving van [A.] niet aan de gestelde eisen heeft voldaan. De overige weren van de Staat kunnen daarom onbesproken blijven. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat klachten van [A.] met als strekking dat zij het gevoel heeft dat zij bij aanbestedingen anders wordt behandeld dan andere leveranciers onbesproken kunnen blijven, reeds omdat het daarbij niet om concrete op deze aanbesteding toegesneden en met feiten onderbouwde klachten gaat. 
    
    3.6. [A.] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst het gevorderde af;
    
    - veroordeelt [A.] om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis aan de Staat te betalen de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.078,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 262,- aan griffierecht; 
    
    - bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente is verschuldigd.
     
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2009