ECLI:NL:GHARN:2006:AY5662, Gerechtshof Arnhem, 18-07-2006, 2005/154
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het gaat hier om verkoop in 1979 van een voormalige garage van de dienst gemeentewerken met bijbehorende grond op een perceel industrieterrein met een aan de koper opgelegde verplichting tot verbouwing van de opstal tot een garagebedrijf en benzineverkooppunt. [..] Koper [appellant sub 1] mocht er daarom bij het aangaan van de koop wel op vertrouwen dat de door de gemeente te leveren grond voor die destijds voorziene verbouwing geschikt was (zoals ook is gebleken). Maar in redelijkheid valt niet in te zien waarom [appellant sub 1] daaruit ook een garantie mocht afleiden dat de bodem van dit industrieterrein niet was verontreinigd. Volgens zijn brief van 7 maart 1978 aan de gemeente [..] was [appellant sub 1] destijds elf jaar chef werkplaats in klaarblijkelijk een garagebedrijf. Toen [appellant sub 1] kocht, was het hem, zoals hij zelf stelt [..] duidelijk dat hij geen schone grond kocht, maar een perceel waar voordien verontreinigende activiteiten hadden plaatsgevonden. Volgens de transportakte [..] was koper [appellant sub 1] destijds al garagehouder. Blijkens zijn verklaring ter comparitie wist koper [appellant sub 1], toen hij met de gemeente in 1978/1979 over de aankoop praatte, dat daar gemeentevoertuigen werden gerepareerd, dat er werd getankt, dat het gebouw werd gestookt met dieselolie en wist hij verder (ook nog van vroeger) dat er een stortplaats was geweest. Op grond van de voormalige stook met dieselolie behoorde hij rekening te houden met de aanwezigheid van een olietank. In het algemeen was het eind van de zeventiger jaren, zeker voor ondernemers, genoegzaam duidelijk dat bodemverontreinigingen tot acties van de overheid konden leiden. [appellant sub 1] mocht er daarom niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de aan te kopen grond niet was verontreinigd.

18 juli 2006 
      derde civiele kamer
      rolnummer 2005/154 
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [appellant sub 1],
      [appellante sub 2],
      [appellante sub 3],
      tezamen handelend onder de naam:
      vennootschap onder firma [...] V.O.F.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellanten in het principaal appèl,
      geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appèl,
      procureur: mr. P.M. Wilmink,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      de gemeente Groenlo,
      rechtsopvolgster van de gemeente Lichtenvoorde,
      met zetel te Lichtenvoorde,
      geïntimeerde in het principaal appèl,
      appellante in het voorwaardelijk incidenteel appèl, 
      procureur: mr. J.C.N.B. Kaal.
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 23 juni 2004 (tussenvonnis) en van 3 november 2004 (eindvonnis), gewezen tussen appellanten (hierna ook te noemen: [appellanten]) als eisers enerzijds en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de gemeente) als gedaagde anderzijds. Een fotokopie van het eindvonnis is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellanten] hebben bij exploot van 2 februari 2005 de gemeente aangezegd van het eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven hebben [appellanten] drie grieven tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd en toegelicht, een productie in het geding gebracht en gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden eindvonnis, voor zover althans ten nadele van [appellanten] gewezen, zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zo nodig onder verbetering van gronden:
      1	voor recht zal verklaren dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die [appellanten] hebben geleden en nog zullen lijden ten gevolge van de nader omschreven toerekenbare tekortkoming van de gemeente en het onrechtmatig handelen van de gemeente;
      2	de gemeente zal veroordelen om aan [appellanten] bij wijze van voorschot te betalen een bedrag van € 30.959,96, vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten, groot € 1.000;
      3	de gemeente zal veroordelen om aan [appellanten] tot vergoeding van alle schade die [appellanten] nog zullen lijden ten gevolge van de nader omschreven toerekenbare tekortkoming van de gemeente en het onrechtmatig handelen van de gemeente, bestaande in de kosten van de nog uit te laten voeren sanering overeenkomstig de geldende regelgeving, welke schade nader zal worden opgemaakt bij staat en zal worden vereffend volgens de wet, met vergoeding van de wettelijke rente;
      alles met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] in hun hoger beroep niet ontvankelijk zal verklaren, althans het hoger beroep zal verwerpen, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden, en het bestreden eindvonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep.
    
    2.4	Bij dezelfde memorie (sub 41) heeft de gemeente, op niet aanstonds kenbare wijze, voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld tegen het eindvonnis en daartegen één grief aangevoerd.
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en is arrest bepaald.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    	Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
    
    3.1	Voor de vestiging van een garagebedrijf en benzineverkooppunt (zie brief van 7 maart 1978 aan de gemeente, productie 4 bij conclusie van antwoord) heeft [appellant sub 1] (verder ook te noemen: [appellant sub 1]) in het begin van 1979 van de gemeente (Lichtenvoorde) de voormalige garage van de dienst gemeentewerken met bijbehorende grond aan de [adres] te Lichtenvoorde gekocht. 
    
    
      3.2	De transportakte van 12 juni 1979 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) vermeldt onder artikel 1:
      “Het gekochte industrieterrein wordt door de koper aanvaard met ingang van heden, in de staat, waarin het verkochte zich dan bevindt, met alle daaraan verbonden lusten en lasten (...)” en onder artikel 5:
      “1. Binnen één jaar na heden moet koper op het gekochte zijn begonnen met de bedrijfsbebouwing overeenkomstig de bepalingen van het bestemmingsplan en de bouwverordening (...). De bouw moet uiterlijk twee jaar na heden zijn voltooid.”
    
    
    3.3	In 1982 heeft [appellant sub 1] met een bouwvergunning een stuk aan de garage gebouwd. 
    
    3.4	De gemeentegarage was daar vanaf het eind van de vijftiger jaren gevestigd en daar werd ook getankt. Tot het eind van de veertiger jaren maakte het bedrijfsterrein deel uit van een stortplaats. 
    
    3.5	Na diverse gerichte bodemonderzoeken bij de tankinstallatie (in juli 1993 door M.U.C. B.V. en in maart 2000 door Hunneman) hebben [appellanten] in 2000 het tankstation gerenoveerd en het garagebedrijf uitgebreid, waarbij een bodemsanering is uitgevoerd. Op 8 mei 2000 stuitte men daarbij op een in de vijftiger jaren door de gemeente aangelegde en ergens in de zeventiger jaren in onbruik geraakte, niet schoon gemaakte maar met houtjes afgedichte, ondergrondse (huisbrand-)olietank (verontreiniging 1) waarvan de gemeente de (aanleg-)documenten later heeft teruggevonden. [appellanten] hebben deze tank laten verwijderen en de bodem rondom (verontreiniging 2) laten saneren. 
    
    3.6	Bij brief van 16 juni 2000 (productie 3a bij inleidende dagvaarding) hebben [appellanten] de gemeente hiervoor aansprakelijk gesteld. 
    
    
      3.7	Op het overige terrein van het perceel heeft Hunneman bij een verkennend bodemonderzoek in mei 2002 verontreinigingen aangetroffen (verontreiniging 3). Daarvoor hebben [appellanten] de gemeente bij brief van 11 juli 2002 (productie 3b bij inleidende dagvaarding) aansprakelijk gesteld. Hunneman heeft een nader bodemonderzoek verricht in oktober en november 2002, daarvan rapport uitgebracht in juni 2003 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) en daarin geconcludeerd:
      “Zintuiglijk zijn in de vaste bodem lichte tot sterke bijmengingen met puin- en/of kooldeeltjes aangetroffen.
      In de vaste bodem zijn analytisch licht tot sterk verhoogde gehalten aan zware metalen, PAK en/of minerale olie aangetoond. (...). De in de vaste bodem aangetroffen verontreinigingen bevinden zich grotendeels onder de werkplaats en noordelijk van de werkplaats.
      De herkomst van de aangetoonde verontreinigingen houdt, gelet op het verspreidingspatroon, aard en huidig terreingebruik door autoservicecentrum [appellanten], naar verwachting grotendeels verband met de activiteiten op de voormalige gemeentewerf. Uitzondering hierop vormt de aangetoonde verontreiniging ter plaatse van de wasplaats (boring 10). Wij sluiten niet uit dat deze is veroorzaakt door voormalige activiteiten door het autoservicecenter. De gemeentewerf was in het verleden groter dan het huidige perceel van autoservicecenter [appellanten]. Dit verklaart mogelijk tevens dat de verontreiniging niet is begrensd op het terrein van autoservicecenter [appellanten].
      (...) Formeel is derhalve sprake van een geval van ernstige bodemverontreiniging. (...)
      Op tekening 1-1 zijn de contourlijnen weergegeven waarbinnen gehalten aan zware metalen, PAK en/of minerale olie boven respectievelijk de interventiewaarden en de toetsingswaarden zijn aangetoond.”
    
    
    3.8	Partijen hebben vanaf mei 2001 met elkaar onderhandeld over schadevergoeding, maar uiteindelijk geen regeling getroffen. Op 2 maart 2004 hebben [appellanten] de gemeente doen dagvaarden.
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    in het principaal appèl:
    
    4.1	[appellanten] vorderen een verklaring voor recht en vergoeding van schade wegens kosten van onderzoek en sanering en wegens stilliggen van in totaal € 30.959,96 (producties 4 en 5 bij inleidende dagvaarding) en van verdere schade nader op te maken bij staat, met rente en (buitengerechtelijke) kosten. 
    
    
      4.2	Volgens [appellanten] heeft de gemeente wanprestatie gepleegd omdat het perceel door de bodemverontreinigingen een ernstig gebrek heeft, waardoor het niet de eigenschappen bezit die [appellanten] op grond van de overeenkomst mochten verwachten. 
      Voorts achten [appellanten] onrechtmatig dat de gemeente, die door het jarenlange eigen gebruik van het perceel kennis had dan wel kunnen hebben van de - door haarzelf teweeggebrachte - verontreinigingen, de aanwezigheid daarvan vóór de verkoop aan [appellanten] heeft verzwegen. (...) Naar [appellanten] in hoger beroep daaraan toevoegen, impliceert de contractuele bouwplicht dat de gemeente ervoor moet instaan dat de bodem niet is verontreinigd. Met de gemeente begrijpt het hof deze stellingen aldus dat [appellanten] de onrechtmatigheid niet hierop betrekken dat de gemeente de verontreinigingen heeft veroorzaakt maar enkel betrekken op haar plicht om, daarvan op de hoogte, bij haar verkoop mededeling te doen.
    
    
    4.3	Tegen de vorderingen tot vergoeding van schade heeft de gemeente een beroep gedaan op de lange en (eerst in appèl:) de korte verjaring van artikel 3:310 lid 1 BW, de verborgen gebrekenregeling van artikel 1547 BW (oud) en de verjaring van artikel 7:23 lid 2 BW.
    
    
      4.4	In haar eindvonnis heeft de rechtbank het in hoger beroep gehandhaafd beroep van de gemeente op vervaltermijnen en verjaring niet behandeld, maar het gevorderde afgewezen op de grond dat zij noch wanprestatie noch een onrechtmatige daad aanwezig oordeelde. 
      Daartegen richten [appellanten] hun hoger beroep. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
    
    
    
      4.5	Volgens [appellanten] impliceert de van een bouwverplichting voorziene koopovereenkomst een garantie van de gemeente dat de bodem niet is verontreinigd. De gemeente had volgens hen kunnen weten dat de bodem kon zijn verontreinigd. Door deze te verkopen met een bouwplicht, gaf de gemeente zelf aan dat de bodem niet was verontreinigd en moest de gemeente instaan voor het geval er wel een verontreiniging aanwezig bleek. 
      De gemeente heeft dit gemotiveerd weersproken.
    
    
    
      4.6	Het hof oordeelt hierover als volgt.
      Het gaat hier om verkoop in 1979 van een voormalige garage van de dienst gemeentewerken met bijbehorende grond op een perceel industrieterrein met een aan de koper opgelegde verplichting tot verbouwing van de opstal tot een garagebedrijf en benzineverkooppunt (welke verbouwing vervolgens in 1982 daadwerkelijk heeft plaatsgevonden). 
      Koper [appellant sub 1] mocht er daarom bij het aangaan van de koop wel op vertrouwen dat de door de gemeente te leveren grond voor die destijds voorziene verbouwing geschikt was (zoals ook is gebleken). 
      Maar in redelijkheid valt niet in te zien waarom [appellant sub 1] daaruit ook een garantie mocht afleiden dat de bodem van dit industrieterrein niet was verontreinigd. 
      Volgens zijn brief van 7 maart 1978 aan de gemeente (productie 4 bij conclusie van antwoord) was [appellant sub 1] destijds elf jaar chef werkplaats in klaarblijkelijk een garagebedrijf. Toen [appellant sub 1] kocht, was het hem, zoals hij zelf stelt (memorie van grieven sub 4.13) duidelijk dat hij geen schone grond kocht, maar een perceel waar voordien verontreinigende activiteiten hadden plaatsgevonden. Volgens de transportakte (productie 1 bij inleidende dagvaarding) was koper [appellant sub 1] destijds al garagehouder. Blijkens zijn verklaring ter comparitie wist koper [appellant sub 1], toen hij met de gemeente in 1978/1979 over de aankoop praatte, dat daar gemeentevoertuigen werden gerepareerd, dat er werd getankt, dat het gebouw werd gestookt met dieselolie en wist hij verder (ook nog van vroeger) dat er een stortplaats was geweest. Op grond van de voormalige stook met dieselolie behoorde hij rekening te houden met de aanwezigheid van een olietank. In het algemeen was het eind van de zeventiger jaren, zeker voor ondernemers, genoegzaam duidelijk dat bodemverontreinigingen tot acties van de overheid konden leiden. [appellant sub 1] mocht er daarom niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de aan te kopen grond niet was verontreinigd.
    
    
    4.7	De koop en de gestelde wanprestatie dateren van 1979. Daarop is ingevolge de artikelen 182 en 196 lid 3 Overgangswet NBW en de MvA II Inv. (Invoering Boeken 3, 5 en 6 Overgangsrecht, p. 177 en 179) nog de regeling der verborgen gebreken van toepassing (artikel 1540 BW (oud) e.v.). [appellant sub 1] hebben geen gronden aangevoerd waarom de verborgen gebrekenregeling geen toepassing zou mogen vinden. Volgens artikel 1547 BW (oud) moet de rechtsvordering wegens verborgen gebreken worden ingesteld binnen een korte tijd, overeenkomstig de aard van de gebreken, en met inachtneming der gebruiken van de plaats waar de koop gesloten is. Tussen de ontdekking van de verontreinigingen in 2000 en 2002 enerzijds en de inleidende dagvaarding van 2 maart 2004 is meer dan de in dit wetsartikel bedoelde korte tijd verstreken. Daaraan kan niet afdoen dat partijen in de tussentijd over schadevergoeding hebben onderhandeld. [appellanten] hebben nog wel een beroep gedaan op een erkenning door de gemeente van haar aansprakelijkheid, maar uit de bereidheid van de gemeente om in het kader van een minnelijke regeling een bedrag aan hen te betalen, mochten zij nog niet zonder meer begrijpen dat de gemeente schadeplichtigheid erkende. De aanspraken van [appellant sub 1] (c.s.) uit hoofde van wanprestatie zijn derhalve vervallen.
    
    4.8	Volgens [appellanten] heeft de gemeente onrechtmatig gehandeld door, van de verontreinigingen op de hoogte, daarvan bij haar verkoop geen mededeling te doen. Daaraan verbinden [appellanten] niet de gevolgtrekking dat [appellant sub 1] in geval van zodanige mededeling niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gekocht, maar dat [appellanten] bij gebreke van die mededeling een contractuele aanspraak hebben op het perceel zonder bodemverontreiniging. Aldus houdt de feitelijke grondslag van de vordering uit onrechtmatige daad van [appellanten] enkel in dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Daarmee hebben zij onvoldoende gesteld voor een afzonderlijke onrechtmatige daad die niet samenloopt met de overeenkomst. Die grondslag faalt daarom. Het hiertegen gerichte beroep van de gemeente op verjaring behoeft geen bespreking.
    
    4.9	[appellanten] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbod voorbijgegaan.
    
    in het voorwaardelijk incidenteel appèl:
    
    4.10	De voorwaarde waaronder de gemeente dit incidenteel appèl heeft ingesteld, is niet vervuld. Daarom behoeft het incidenteel appèl verder geen bespreking.
    
    
    5	De slotsom
    
    5.1	Het principaal appèl treft geen doel.
    
    5.2	Het voorwaardelijk incidenteel appèl komt niet meer aan de orde
    
    5.3	Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen [appellanten] in de kosten van het principaal appèl worden veroordeeld. 
    
    
    6	De beslissing
    
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    in het principaal appèl:
    
    	bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Zutphen van 3 november 2004;
    
    	veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.158 voor salaris van de procureur en op € 291 voor griffierecht;
    
    	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    in het voorwaardelijk incidenteel appèl:
    
    	verstaat dat dit niet meer aan de orde is. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Van Ginkel en Vaessen en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 18 juli 2006.