ECLI:NL:GHAMS:2018:2206, Gerechtshof Amsterdam, 12-06-2018, 200.225.214/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: IPR
        Artikel 7 lid 2 aanhef en onder 2 Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978
        Er is niet voldaan aan het vereiste dat beide partijen na hun huwelijk meer dan tien jaar hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben gehad.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      Uitspraak: 12 juni 2018
      Zaaknummer: 200.225.214/ 01 
      Zaaknummer eerste aanleg: C/13/626759 FA RK 17/2193 (RT/MD)
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. M. Kaouass te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S. Bouddount te Amsterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.
      
    
    
      1.2.
      De vrouw is op 27 september 2017 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 28 juni 2017 van de rechtbank Amsterdam, met bovengenoemd kenmerk.
      
    
    
      1.3.
      De man heeft op 1 december 2017 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.4.
      De man heeft op 7 maart 2018 en op 16 maart 2018 nadere stukken ingediend. De vrouw heeft op 13 maart 2018 nadere stukken ingediend.
      
    
    
      1.5.
      De zaak is op 22 maart 2018 ter terechtzitting behandeld.
      
    
    
      1.6.
      Ter terechtzitting zijn verschenen:
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Partijen zijn [in] 1996 gehuwd te Amsterdam. Hun huwelijk is op 6 december 2017 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 28 juni 2017 in de registers van de burgerlijke stand. Uit het huwelijk zijn twee thans nog minderjarige kinderen geboren.
      
    
    
      2.2.
      De vrouw heeft sinds 2014 de Belgische nationaliteit, voorheen had zij de Marokkaanse en de Nederlandse nationaliteit. De man heeft de Marokkaanse nationaliteit.
      
    
    
      2.3.
      
        Sinds het huwelijk hebben partijen de volgende woon/verblijfplaats gehad:
        29 mei 1996 tot enig moment in 1999: partijen wonen gezamenlijk in Nederland;
        vanaf enig moment in 1999 tot augustus 2001: de man woont in Spanje;
        augustus 2001 tot eind 2006: partijen wonen gezamenlijk in Nederland;
        eind 2006 tot juli 2007: de man verblijft in vreemdelingenbewaring;
        juli 2007: de man keert terug naar Marokko;
        2008: de vrouw verhuist naar België: in de weekends verbleef zij met de kinderen in België, door de week verbleef zij met de kinderen in Nederland;
        augustus 2012: de man verhuist naar België;
        december 2014 tot heden: partijen verblijven gezamenlijk in Nederland.
      
      
    
    
      2.4.
      De vrouw heeft sinds 15 december 1998 in Nederland een arbeidsovereenkomst met achtereenvolgende telecombedrijven, thans met Tele2 Nederland B.V.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, op het daartoe strekkende verzoek van de man voor recht verklaard dat Marokkaans recht van toepassing is op het huwelijksgoederenregime van partijen, en het verzoek van de vrouw de verdeling van de tussen partijen bestaande huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen afgewezen.
      
    
    
      3.2.
      
        De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, 
        primair: de huwelijksgemeenschap naar Nederlands recht te verdelen, inhoudende dat de onroerende zaken in Marokko aan de man worden toegedeeld en dat de man wordt veroordeeld € 100.000,- aan de vrouw te betalen;
        subsidiair: het vergoedingsrecht van de vrouw naar Marokkaans recht vast te stellen en de man te veroordelen € 80.000,- aan de vrouw te betalen.
      
      
    
    
      3.3.
      De man verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen, het primaire verzoek van de vrouw om de huwelijksgemeenschap naar Nederlands recht te verdelen af te wijzen en de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar subsidiaire verzoek tot vaststelling van een vergoedingsrecht naar Marokkaans recht althans dit verzoek af te wijzen.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      4.1.
      De rechtbank heeft overwogen dat partijen ten tijde van de huwelijkssluiting de Marokkaanse nationaliteit gemeenschappelijk hadden en dat, kort gezegd, op grond van het bepaalde in artikel 4 lid 2 aanhef en onder 2 sub a van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 hun huwelijksvermogensregime wordt beheerst door het Marokkaanse recht als het recht van hun gemeenschappelijke nationaliteit. Het beroep van de vrouw op artikel 7 lid 2 aanhef en onder 2 van het Verdrag heeft de rechtbank verworpen. De man heeft in de periodes van mei 1996 tot 1999, van augustus 2001 tot juli 2007 (zij het deels in Vreemdelingenbewaring) en van december 2014 tot heden in Nederland verbleven. De rechtbank was van oordeel dat in voornoemde bepaling een onafgebroken periode van tien jaar wordt bedoeld en heeft geconcludeerd dat niet is voldaan aan het vereiste dat partijen gedurende meer dan tien jaar na het huwelijk hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben gehad. 
      
    
    
      4.2.
      De vrouw betwist in grief 1 dat het moet gaan om een onafgebroken periode van tien jaar. Ter zitting heeft zij daaraan toegevoegd dat de intentie van partijen altijd is geweest om als gezin in Nederland te wonen. De man is tweemaal als ongewenst vreemdeling uitgezet. Na de tweede keer, in juli 2007, hebben partijen gezocht naar een manier om in Nederland de gezinshereniging tot stand te brengen. Omdat de Belgiëroute de beste zou zijn is de vrouw in 2008 naar België verhuisd. De periode van tien jaar is dus niet onderbroken doordat een van partijen willens en wetens zijn hoofdverblijfplaats heeft gewijzigd. 
      
    
    
      4.3.
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 van toepassing is en dat ingevolge artikel 4 lid 2 aanhef en onder 2 sub a van het Verdrag  Marokkaans recht van toepassing was op hun huwelijksgoederenregime, onder meer omdat zij na het huwelijk hun eerste gewone verblijfplaats in Nederland hebben gevestigd. Partijen twisten over de vraag of op grond van artikel 7 lid 2 aanhef en onder 2 van het Verdrag Nederlands recht van toepassing is geworden. 
        	Vooropgesteld wordt dat daarvoor nodig is dat beide echtgenoten gedurende tien jaar na het huwelijk hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben gehad. Het begrip ‘gewone verblijfplaats’ is een feitelijk begrip. Van belang is niet alleen waar iemand feitelijk verblijft, maar ook hoe duurzaam dat verblijf is en daarnaast met welke intentie hij daar verblijft. 
        	Vaststaat dat de vrouw na het huwelijk steeds haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft gehad. De man heeft tweemaal in vreemdelingenbewaring doorgebracht, gevolgd door langere periodes waarin hij in het buitenland heeft verbleven: van enig moment in 1999 tot augustus 2001 in Spanje, en van juli 2007 tot december 2014 eerst gedurende vijf jaar in Marokko en daarna gedurende ruim twee jaar in België. De man heeft over zijn verblijf in Spanje verklaard dat hij in 1997 tot ongewenst vreemdeling is verklaard en dat hij in Spanje een leven wilde opbouwen en daar een verblijfsstatus wilde krijgen. Over zijn verblijf in Marokko heeft de man verklaard dat hij niet terug kon naar Nederland. Hij had liever gezien dat de vrouw naar Marokko zou komen, maar de vrouw heeft gekozen voor de Belgiëroute, zodat hij naar Nederland kon komen. 
      
      
    
    
      4.4.
      
        Gelet op deze feiten en omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat de man na het huwelijk gedurende meer dan tien jaar zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft gehad. Zijn verblijf in Nederland was niet duurzaam. Niet alleen is het verblijf van de man na het huwelijk gedurende ongeveer twee jaar en nadien gedurende ruim zeven jaar onderbroken geweest door een verblijf elders, doordat de man geen verblijfsvergunning in Nederland kon krijgen was onzeker of zijn verblijf in Nederland zou voortduren. Daarbij komt dat niet is komen vast te staan dat de man beoogde permanent althans voor langere tijd in Nederland te blijven, gelet op zijn intentie om in Spanje een leven op te bouwen en zijn wens dat de vrouw bij hem in Marokko zou komen wonen. 
        	De conclusie luidt dat artikel 7 lid 2 aanhef en onder 2 van het Verdrag toepassing mist omdat niet is voldaan aan het vereiste dat beide partijen na hun huwelijk gedurende meer dan tien jaar hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben gehad, zodat Marokkaans recht van toepassing is gebleven op hun huwelijksgoederenregime.
      
      
    
    
      4.5.
      De vrouw verzoekt in grief 2 in dat geval Marokkaans recht toe te passen op het tijdens het huwelijk opgebouwde vermogen. Op grond van artikel 49 Mudawwana en de vaste Nederlandse jurisprudentie over deze bepaling stelt zij zich op het standpunt dat zij in ieder geval aanspraak heeft op een door de man te betalen vergoeding ter waarde van 40% van zijn vermogen. Zij voert daartoe aan dat zij tijdens het huwelijk altijd heeft gewerkt en gespaard. Zij heeft spaargelden aan de man verstrekt om daarmee de in eigendom aan de man toebehorende woning en kavel in Marokko te financieren. Ter zitting heeft zij daarover verklaard dat in de periode van 1996 tot 2008 van haar inkomsten contant geld naar Marokko is gebracht en dat partijen dat geld hebben gespaard. Voorts stelt zij dat zij tijdens het huwelijk de verzorging van de huishouding en de opvoeding en verzorging van hun kinderen op zich heeft genomen en de man daardoor in staat heeft gesteld vermogen op te bouwen. De vrouw schat de waarde van de woning op € 120.000,- en de waarde van de kavel op € 80.000,-, en is van mening dat haar 40% van deze waarden toekomt.
      
    
    
      4.6.
      Met zijn verweer dat de vrouw dit verzoek niet voor het eerst in hoger beroep kan doen en daarom daarin niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, ziet de man eraan voorbij dat het partijen in de echtscheidingsprocedure vrij staat in hoger beroep nieuwe verzoeken te doen. Dit verweer slaagt daarom niet.
      
    
    
      4.7.
      
        De man stelt dat hij een woning in Marokko in eigendom heeft die hij tijdens het huwelijk heeft gekocht met geld dat hij van zijn moeder heeft gekregen en met de opbrengst van een stuk grond op naam van hemzelf en zijn broer. Ter onderbouwing heeft de man een aantal Marokkaanse aktes met een Nederlandse vertaling in het geding gebracht waaruit het volgende blijkt:
        	De man en [X] (het hof begrijpt: de broer van de man) hebben op 22 april 2009 een stuk onbebouwd terrein gelegen in [A] verkocht voor een bedrag van 468.000 dirham.  
        	Op 5 januari 2008 heeft de man een stuk landbouwgrond gelegen te [B] , bekend onder de naam [naam] , provincie Tétouan, gekocht en in eigendom verkregen. De koopsom bedroeg 60.000 dirham. Volgens een expertiserapport gedateerd 30 november 2017 bedroeg de waarde van deze grond en de zich daarop bevindende woning, waarvan de bouwwerkzaamheden op de tweede etage nog niet zijn afgerond, op die datum 560.000 dirham.
        	Tijdens de zitting heeft de man de volgende toelichting gegeven:
        	De grond die hij op 5 januari 2008 heeft gekocht heeft hij gefinancierd met geld dat zijn moeder hem uit een door haar ontvangen erfenis heeft gegeven. De bouw van de woning op deze grond heeft hij bekostigd van zijn deel van de opbrengst uit de verkoop van het stuk grond dat hij samen met zijn broer in 1989 heeft gekocht van de erfenis van zijn grootvader. De betaling van laatstgenoemd stuk grond heeft in twee keer plaatsgevonden, in 1989 respectievelijk 1990/1991.
      
      
    
    
      4.8.
      
        Ingevolge artikel 49 Mudawwana ontstaat door het huwelijk als zodanig geen gemeenschappelijk vermogen. Wel kan een echtgenoot aanspraak maken op vergoeding voor tijdens het huwelijk door deze echtgenoot ingebrachte inspanningen en gedragen lasten die hebben bijgedragen aan de vermogensvermeerdering van de andere echtgenoot in de vorm van een deel van de vermogensaanwas. 
        	Tegenover de gemotiveerde betwisting door de man heeft de vrouw, bijvoorbeeld door het noemen van een bedrag en het overleggen van bankafschriften en reisbescheiden waaruit het opnemen en vervolgens meenemen naar Marokko van contante bedragen blijkt, niet onderbouwd dat voor of tijdens het huwelijk van haar inkomsten is gespaard en, zo begrijpt het hof, de aankoop van de grond in 2008 en de bouw van de woning (deels) zijn gefinancierd. Nog daargelaten dat de in 2009 verkochte grond, waarvan de man stelt dat hij met zijn aandeel in de opbrengst de bouw van de woning heeft gefinancierd, geruime tijd voor het huwelijk is gekocht en betaald, heeft de vrouw voorts niet onderbouwd dat zij heeft bijgedragen aan de aankoop daarvan. De man heeft evenwel niet betwist dat de vrouw tijdens het huwelijk de zorg voor de kinderen en de huishouding op zich heeft genomen en dat zij veel geld heeft geïnvesteerd om te kunnen bereiken dat het gezin zich via de Belgiëroute zou kunnen herenigen. Daarnaast heeft de vrouw op twee jaar na gedurende het huwelijk een baan gehad en daarmee inkomsten verworven. De vrouw heeft daarmee de man in staat zijn gesteld zelf inkomen te verwerven en (een deel van) dat inkomen aan te wenden voor de financiering van de woning.
        	Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling dat de hoogte van de vergoeding voor de door haar aldus geleverde inspanning 40% van de woning bedraagt. Het hof neemt daarbij in aanmerking  dat de vrouw de stellingen van de man dat hij de grond heeft gekocht met geld van zijn moeder en de bouw van de woning heeft gefinancierd met zijn aandeel in de verkoopopbrengst van de in 2009 verkochte grond onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Gelet daarop stelt het hof de hoogte van de vergoeding in redelijkheid op 20% van de waarde van de woning. Het hof gaat bij het bepalen van de vergoeding uit van de taxatiewaarde van de woning van 560.000 dirham, nu de vrouw deze niet heeft betwist. Op basis van de koers van de dirham per heden bedraagt de waarde € 50.400,-, waarvan de vrouw € 10.080,- toekomt.
        	De vrouw heeft niet aangetoond dat het aandeel van de man in de opbrengst van de in 2009 verkochte grond nog aanwezig was bij het einde van het huwelijk, zodat reeds op die grond de vrouw geen aanspraak kan maken op een vergoeding ter zake van die grond.
      
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank heeft terecht het verzoek van de vrouw tot verdeling afgewezen en voor recht verklaard dat Marokkaans recht van toepassing is op het huwelijksgoederenregime van partijen. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen en de man veroordelen aan de vrouw een bedrag van € 10.080,- te betalen.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van beroep voor zover aan hoger beroep onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt de man tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 10.080,-;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.G. Kleene-Eijk, mr. G.J. Driessen - Poortvliet en mr. C.M.J. Peters, in tegenwoordigheid van mr. E.E. Kraan als griffier, en is op 12 juni 2018 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.