ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8297, Rechtbank Rotterdam, 09-03-2011, 755 / HA ZA 82-2578
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bodemverontreiniging veroorzaakt in/vóór 1981; benoeming deskundige ter vaststelling oorzaak verontreiniging; 
        matiging aan gemeente verbeurde boete wegens niet (tijdig) bouwen woonhuis in 1982.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 755 / HA ZA 82-2578
    
    Vonnis van 9 maart 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE GEMEENTE ROTTERDAM,
      zetelend te Rotterdam,
      2.	[eiseres sub 2],
      zetelend te Rotterdam,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      advocaat mr. S.C. Borger,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. J.H. Beek.
    
    
    
    Partijen zullen hierna “de gemeente”, “[eiseres sub 2]” dan wel tezamen “de gemeente c.s.” respectievelijk “[gedaagde]” genoemd (blijven) worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 1 september 2010 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
      -	akte van [gedaagde];
      - antwoordakte van de gemeente c.s.;
      - akte uitlaten van de gemeente c.s.
    
    
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      in conventie 
      2.1.	Bij het tussenvonnis van 16 december 2009 heeft de rechtbank - kort weergegeven - als volgt geoordeeld:
    
    
    
      ten aanzien van de bodemverontreiniging
      1) De vordering van de gemeente:
      De vordering van de gemeente terzake de bodemverontreiniging is, vanwege de niet toegestane eiswijziging, beperkt tot [perceel 1]. Uitsluitend dat perceel werd door [gedaagde] gehuurd van de gemeente. Op grond van het oude huurrecht, in het bijzonder de artikelen 7A:1599 en 7A:1600 BW, wordt [gedaagde] geacht het gehuurde [perceel 1] in goede staat te hebben ontvangen. [gedaagde] diende [perceel 1] in diezelfde staat terug te geven aan de gemeente bij het einde van de huurperiode in april 1981. Als er tijdens de huurperiode schade is ontstaan aan [perceel 1], zoals verontreiniging van de grond, wordt op grond van het oude huurrecht vermoed dat deze schade door [gedaagde] is veroorzaakt en is [gedaagde] daarvoor in beginsel aansprakelijk, tenzij [gedaagde] bewijst dat de schade buiten zijn schuld is ontstaan. Omdat [gedaagde] voldoende onderbouwd gesteld heeft dat de verontreiniging niet door hem maar door anderen is veroorzaakt, is [gedaagde] toegelaten tot het bewijs dat de schade buiten zijn schuld is ontstaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat daarvoor in ieder geval het inwinnen van een deskundigenbericht noodzakelijk is. 
      2) De vordering van [eiseres sub 2]:
      Indien komt vast te staan dat [gedaagde] de [perceel 1], [perceel 2] (deels) en [perceel 3] (deels) heeft verontreinigd, is [gedaagde] hiervoor jegens [eiseres sub 2] als erfpachter van deze percelen aansprakelijk. [eiseres sub 2] dient haar stelling dat [gedaagde] de [perceel 1], [perceel 2] (deels) en [perceel 3] (deels) heeft verontreinigd te bewijzen, waarvoor eveneens in ieder geval een deskundigenbericht noodzakelijk is. 
    
    
    
      ten aanzien van de boete uit hoofde van de overeenkomst van 26 april 1978 wegens het niet bouwen van een woonhuis door [gedaagde] op [perceel 4] 
      Het verweer dat aan [gedaagde] geen bouwvergunning voor het bouwen van een woning is verleend is onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. [gedaagde] is in gebreke gebleven met de nakoming van de uit de notariële akte voortvloeiende verplichting om een woonhuis op het bedoelde perceel te bouwen, zodat de overeengekomen boete in beginsel verschuldigd is. Toewijzing van de totale boete komt evenwel in strijd met de goede trouw.
    
    
    2.2	Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen. Voorts zijn zij in de gelegenheid gesteld stelling te nemen ten aanzien van de toewijsbaarheid van de (totale) boete.
    
    2.3	Omdat elk van partijen bij gelegenheid van de in dat kader genomen aktes nadere producties heeft overgelegd en/of nieuwe stellingen naar voren heeft gebracht, heeft de rechtbank bij vonnis van 1 september 2010 een nadere aktewisseling toegestaan, teneinde partijen over en weer de gelegenheid te bieden op deze nieuwe producties/stellingen te reageren. Hierna zullen eerst deze nieuwe stellingen besproken worden. Vervolgens zal de rechtbank ingaan op de persoon van de te benoemen deskundige en de aan de deskundige voor te leggen vraagstelling. 
    
    
      2.4	verharding met koolas en onderhuurders van [persoon 2]
      2.4.1
      [gedaagde] heeft gesteld dat de verontreiniging op het door hem van de gemeente gehuurde [perceel 1] (onder meer) is veroorzaakt door [persoon 1], die [perceel 1] in eigendom had vóór de gemeente. [persoon 1] heeft volgens [gedaagde] koolas uitgestrooid over het perceel. De koolas diende als verharding van het perceel, aldus [gedaagde], die voorts stelt dat dit gebruik van koolas als verharding destijds gebruikelijk was bij alle bewoners van de [straat]. 
      [gedaagde] heeft voorts gesteld dat [perceel 1] toen dat nog door zijn vader, [persoon 2], werd gehuurd van de gemeente, in gebruik gegeven is aan verschillende onderhuurders, waaronder [bedrijf 1]. Volgens [gedaagde] heeft 
      [persoon 3] tijdens deze onderhuur op het perceel vergelijkbare werkzaamheden uitgevoerd als [persoon 4], te weten het schoonbranden van kabels. 
    
    
    
      2.4.2
      De gemeente c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat het in strijd met de goede procesorde is dat [gedaagde] deze stellingen eerst in dit stadium van de procedure naar voren heeft gebracht. De gemeente c.s. heeft voorts (bij gebrek aan wetenschap) betwist dat koolas is aangebracht en dat sprake is geweest van de door [gedaagde] gestelde onderverhuur en heeft gesteld dat [gedaagde] als rechtsopvolger van [persoon 2] bovendien aansprakelijk is voor het gebruik van [perceel 1] door deze onderhuurders.
    
    
    
      2.4.3 De rechtbank overweegt als volgt. 
      In het vonnis van 16 december 2009 is overwogen dat het hier toepasselijke oude huurrecht in een geval als het onderhavige waarin een beschrijving van het gehuurde in de zin van artikel 7A:1598 BW oud ontbreekt, meebrengt dat het perceel wordt vermoed in goede staat te zijn ontvangen door [gedaagde] bij aanvang van de huur. Tegen dat vermoeden staat tegenbewijs open. De door [gedaagde] tot aan het vonnis van 16 december 2009 naar voren gebrachte stellingen waren naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende concreet om hem toe te laten tot dat tegenbewijs. [gedaagde] heeft over de staat waarin hij het gehuurde op 1 maart 1967 heeft ontvangen en de mogelijkheid dat de verontreiniging op dat moment reeds bestond slechts heel in het algemeen gesteld dat het door hem van de gemeente gehuurde terrein voordien door verschillende bedrijven gehuurd is geweest, waaronder twee autospuiterijen en een fabriek voor koelcellen. Bovendien is als onweersproken vastgesteld dat het perceel in het verleden uitsluitend werd gebruikt voor agrarische doeleinden. De genoemde, algemene stellingen van [gedaagde] over het gebruik van het perceel in het verleden, in combinatie met het vaststaande agrarische gebruik, waren onvoldoende om [gedaagde] toe te laten tot het bedoelde tegenbewijs. Dat leidt ertoe dat in rechte vast staat dat het perceel in goede staat, dat wil zeggen zonder vervuiling, in 1967 door [gedaagde] in gebruik is genomen. De rechtbank ziet in hetgeen [gedaagde] thans naar voren heeft gebracht geen aanleiding om daaover anders te oordelen. De stelling dat [persoon 1] het perceel heeft verhard met koolas is onvoldoende geconcretiseerd. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om, mede gezien het stadium van de procedure waarin [gedaagde] deze stelling naar voren brengt, zo concreet mogelijk te stellen wanneer dit is gebeurd en in welke mate. Nu [gedaagde] dat niet heeft gedaan en de stelling bovendien in een zodanig laat stadium van de procedure naar voren is gebracht dat het bieden van een nadere gelegenheid daartoe in strijd is met de goede procesorde zou zijn, wordt deze stelling van [gedaagde] gepasseerd. Datzelfde geldt voor de stelling van [gedaagde] dat in de periode dat [persoon 2] het perceel nog van de gemeente huurde, sprake was van onderhuur door [persoon 3], die kabels op het perceel zou hebben schoongebrand. Ook deze stelling is, gelet op het stadium van de procedure waarin zij naar voren is gebracht - terwijl [gedaagde] in het geheel niet toelicht waarom deze stelling niet (veel) eerder is ingenomen - onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. [gedaagde] wordt in zoverre niet tot tegenbewijs toegelaten. De rechtbank blijft mitsdien bij haar in het tussenvonnis van 16 december 2009 (impliciet) gegeven oordeel blijft dat [gedaagde] onvoldoende heeft gesteld om te worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat het perceel niet in goede staat van de gemeente in huur is ontvangen. Dat betekent dat (nog steeds) in rechte vast staat dat het perceel in goede staat is ontvangen door [gedaagde], zodat ervan uitgegaan wordt dat de vervuiling op of ná 1 maart 1967, de ingangsdatum van de huur door [gedaagde], is ontstaan.  
    
    
    2.4.4 Omdat in rechte als vaststaand wordt aangenomen dat [gedaagde] bij aanvang van zijn eigen huurovereenkomst met de gemeente het perceel in goede staat, dat wil zeggen zonder bodemverontreiniging, heeft ontvangen, zijn de over en weer door partijen naar voren gebrachte stellingen over door [persoon 2] veroorzaakte vervuiling en het al dan niet overgaan op [gedaagde] van de verplichting van [persoon 2] om de grond schoon op te leveren, niet relevant. Deze zullen verder dan ook buiten beschouwing worden gelaten. 
    
    2.5	storting van afvalstoffen door derden
    
    2.5.1 [gedaagde] heeft gesteld dat het perceel na de ontruiming van [gedaagde] na 1982 door de gemeente is aangeplant met bomen en struiken en dat het perceel in ieder geval tot 10 oktober 1996 vrij toegankelijk was voor derden vanwege het ontbreken van een omheining. Volgens [gedaagde] hebben derden in die periode afvalstoffen gestort op het perceel. 
    
    2.5.2 De gemeente c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat deze stelling te vaag is en daarom buiten beschouwing moet worden gelaten. 
    
    2.5.3 De rechtbank volgt de gemeente in dat standpunt. De stelling dat het terrein gedurende geruime periode niet omheind is geweest is onvoldoende om als (begin van) bewijs te dienen dat het terrein door derden is vervuild. [gedaagde] heeft nagelaten te onderbouwen wanneer en door wie de gestelde vuilstorting heeft plaatsgevonden en om wat voor afval het gaat. De overgelegde foto’s onderbouwen slechts dat op enig moment bomen zijn geplant, doch dat kan in redelijkheid niet tot verontreiniging hebben geleid. Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing wordt ook deze stelling, mede gezien het stadium van de procedure, door de rechtbank gepasseerd. Eventueel aan te treffen verontreiniging wordt dus voorshands aangemerkt als te zijn veroorzaakt door [gedaagde], althans hij wordt daarvoor aansprakelijk gehouden. 
    
    2.6	[persoon 4]
    
    2.6.1 Hoewel de stellingen van [gedaagde] over de vervuiling veroorzaakt door [persoon 4] niet nieuw zijn, is daaraan in het laatste stadium van het partijdebat opnieuw uitgebreid aandacht besteed en de rechtbank acht het dan ook wenselijk deze stellingen te bespreken. Volgens de gemeente c.s. is de door [gedaagde] bij akte na tussenvonnis van 24 februari 2010 overgelegde situatietekening ten onrechte gepresenteerd als afkomstig van DCMR. De gemeente c.s. heeft gesteld dat het origineel van deze tekening, afkomstig uit het rapport van DCMR van 25 februari 1981, van de zijde van [gedaagde] is bewerkt en dat op de oorspronkelijke tekening door DCMR niet is aangegeven welk perceel door [persoon 4] werd gebruikt. De gemeente c.s. heeft tenslotte (nogmaals) betwist dat het door [gedaagde] als “achterterrein” aangeduide gedeelte van [perceel 3] bij [persoon 4] in gebruik was.
    
    2.6.2 De rechtbank overweegt als volgt. Niet betwist is dat [persoon 4] op enig moment een inrichting voor het opslaan van oude metalen, lompen en papier dreef op het adres [adres 1]. Volgens de stellingen van de gemeente c.s. betreft de [adres 1] het voormalige [perceel 5], als weergegeven op de kaart overgelegd door de gemeente c.s. als productie 26 bij haar akte van 25 maart 2009, welk perceel thans onderdeel uitmaakt van [perceel 3]. Uit deze kaart volgt dat het door [persoon 4] gebruikte [perceel 5] direct grenst aan [perceel 1] en wel aan de noordzijde. [perceel 1] is het door [gedaagde] van de gemeente gehuurde perceel. Vast staat dan ook dat [persoon 4] het hiervoor genoemde bedrijf uitoefende op het perceel direct grenzend aan het door [gedaagde] gehuurde perceel. Dat het perceel waarop [persoon 4] zijn bedrijf uitoefende mogelijk niet dat gedeelte van het huidige [perceel 3] is dat [gedaagde] aanduidt als het “achterterrein”, doet niet terzake, evenmin als de vraag in hoeverre de tekeningen zijn aangepast. De kern van de stelling van [gedaagde] is immers dat door [persoon 4] op een belendend perceel bodemverontreiniging is veroorzaakt en dat deze verontreiniging zich via het grondwater heeft verspreid in de richting van het door [gedaagde] gehuurde perceel. De rechtbank ziet in hetgeen de gemeente c.s. heeft aangevoerd dan ook geen aanleiding om de kwestie [persoon 4] verder (in het deskundigenonderzoek) buiten beschouwing te laten. Vanzelfsprekend zal de deskundige van de tekeningen bij het DCMR-rapport dienen uit te gaan (en niet van enige partij-interpretatie daarvan). 
    
    2.7	ontruiming
    
    [gedaagde] heeft reeds in een vroeg stadium van de procedure gesteld dat de gemeente bij de ontruiming van [perceel 1] op of omstreeks 10 april 1981 onzorgvuldig te werk is gegaan en 23 vaten, 65 bussen en een staande tank met verf, spoelthinner, vernis en andere - kennelijk vergelijkbare - chemische producten heeft beschadigd, welk daardoor zijn lekgeraakt. De inhoud van het een en ander is volgens [gedaagde] in de bodem terechtgekomen, hetgeen de bodem (verder) verontreinigd heeft. De gemeente c.s. heeft dit gemotiveerd betwist. [gedaagde] zal dan ook, zonodig, dienen te bewijzen dat deze stoffen in de bodem terecht zijn gekomen. De rechtbank zal daarom een hierop gerichte vraag stellen aan de te benoemen deskundige; verwezen wordt naar 2.9 van dit vonnis. Datzelfde geldt mutatis mutandis voor de - door de gemeente c.s. gemotiveerd - betwiste stelling van [gedaagde] dat hij na de ontruiming van [perceel 1] de bovenlaag van het perceel tot op de schone klei heeft afgegraven en heeft voorzien van andere grond. 
    
    2.8	de persoon van de deskundige
    
    2.8.1 Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de persoon van de te benoemen deskundige. Tegen de door [gedaagde] voorgestelde persoon heeft de Gemeente c.s. gemotiveerde bezwaren. [gedaagde] heeft op zijn beurt bezwaren tegen de door de Gemeente c.s. voorgestelde deskundigen, omdat zij naar zijn mening niet onbevangen tegenover de zaak staan en/of een te hoog tarief in rekening brengen. De rechtbank ziet daarom aanleiding om een andere, niet door partijen voorgestelde deskundige te benoemen. 
    
    2.8.2 De rechtbank zal [persoon 5], expert milieugeochemie bij Deltares te Utrecht tot deskundige benoemen. 
    
    2.8.3 De te benoemen deskundige heeft zich bereid verklaard als zodanig op te treden, desgevraagd te kennen gegeven geen binding met partijen te hebben en niet betrokken te zijn bij de tussen partijen in geschil zijnde problemen.
    
    
      2.8.4 De deskundige heeft het aan het onderzoek verbonden loon en de kostenvergoeding begroot op € 14.280,- inclusief BTW (€ 12.000,- exclusief BTW) gebaseerd op een uurtarief van € 189,- exclusief BTW en materiële kosten ad € 150,-. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich (via de griffier) uit te laten over de hoogte van het voorschot. Alleen [gedaagde] heeft van die gelegenheid gebruikt gemaakt. [gedaagde] heeft geen bezwaar geuit tegen de hoogte van het voorschot. [gedaagde] heeft wèl verzocht te bepalen dat de kosten van de deskundige maximaal € 12.000,- exclusief BTW zullen bedragen. Nu de deskundige zelf heeft aangegeven dat de totale kosten maximaal € 12.000,- exclusief BTW zullen bedragen, is daaraan voldaan; de deskundige zal, als dat bedrag dreigt te worden overschreden, daarvan tijdig en gemotiveerd opgave moeten doen. Er zal slechts bij voldoende klemmende redenen van thans niet voorzienbare aard een aanvullend voorschot worden opgelegd. 
      De rechtbank acht gronden aanwezig om het voorschot voor het deskundigenbericht door [gedaagde] en [eiseres sub 2] gelijkelijk te laten dragen, nu het door enerzijds [gedaagde] en anderzijds [eiseres sub 2] te bewijzen feiten betreft en splitsing van het onderzoek om proceseconomische gronden niet in aanmerking komt. Hierna zal dan ook worden bepaald dat zowel [gedaagde] als [eiseres sub 2] een bedrag van € 7.140,- als voorschot dient te deponeren. Bij het eindvonnis zal worden bepaald welke partij de kosten uiteindelijk dient te dragen.
    
    
    2.9	de aan de deskundige voor te leggen vragen
    
    2.9.1 Partijen hebben elk andere, aan de deskundige voor te leggen vragen voorgesteld. Zowel [gedaagde] als de gemeente c.s. hebben bezwaren geuit tegen de door de andere partij voorgestelde vragen. De rechtbank heeft dan ook zelf de in het dictum op te nemen vragen geformuleerd, waarbij ten dele wordt teruggegrepen naar de door partijen voorgestelde vragen. 
    
    2.9.2 De rechtbank ziet geen aanleiding om bepaalde, van de processtukken uitmakende, producties niet aan de deskundige te verstrekken. De deskundige wordt voldoende deskundig en professioneel geacht om, ondanks de hoeveelheid uitgebrachte rapporten en de daarin naar voren gebrachte verschillende opinies, eigen en onafhankelijke conclusies te trekken. Vanzelfsprekend dient hij zich te realiseren dat de eerdere rapporten zijn aan te merken als partij-rapporten en dat de wederpartij daarin niet is gekend, hetgeen meebrengt dat deze met behoedzaamheid dienen te worden gehanteerd. Dat geldt te meer voor de daarin neergelegde opvattingen. 
    
    2.9.3 Zodra de deskundige zijn definitieve deskundigenbericht heeft uitgebracht zal [gedaagde] in de gelegenheid worden gesteld een conclusie na deskundigenbericht te nemen, waarna de gemeente c.s. een antwoordconclusie na deskundigenbericht kunnen nemen. 
    
    2.10	de boete uit hoofde van de overeenkomst van 26 april 1978 wegens het niet bouwen van een woonhuis op perceel Gemeente Overschie sectie [perceel 4] 
    
    2.10.1 Bij het tussenvonnis van 16 december 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde] zijn stelling dat geen bouwvergunning is verleend onvoldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd. Voorts is geoordeeld dat [gedaagde] van de stelling dat de verleende bouwvergunning na verloop van twee jaren weer is ingetrokken onvoldoende concreet bewijs heeft aangeboden. [gedaagde] heeft in de laatste stukken betoogd dat deze oordelen herziening behoeven. De gemeente is van oordeel dat het bindende eindbeslissingen betreft, terwijl inhoudelijk de oordelen van de rechtbank juist zijn. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
    
    2.10.2 [gedaagde] heeft gesteld dat zijn standpunt steeds is geweest dat in het geheel geen bouwvergunning is verleend en dat slechts subsidiair is gesteld dat de bouwvergunning ingetrokken is. Dat volgt evenwel niet uit de wijze waarop [gedaagde] zijn verweer in de verschillende processtukken heeft ingericht. Daarenboven geldt dat de rechtbank het - gestelde - primaire verweer dat geen bouwvergunning is verleend, heeft gepasseerd omdat dit verweer, in het licht van de gemotiveerde stellingen van de gemeente, onvoldoende was onderbouwd. Daarbij is, hoewel dit in het tussenvonnis niet met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht, mede van belang dat [gedaagde] in een eerder stadium van de procedure dit verweer niet voerde, terwijl juist bij aanvang van de procedure de relevante bestuurlijke stukken nog voorhanden zullen zijn geweest. Hoewel op zichzelf, gegeven het verloop van de procedure, de rechtbank daarop zou (kunnen) terugkomen als daartoe aanleiding zou bestaan, ziet de rechtbank in hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd geen grond om terug te komen op dit oordeel. Daartoe is het volgende van belang. Uit de overeenkomst vloeit voort dat [gedaagde] gehouden was een woonhuis te bouwen. Nu vast staat dat hij dit niet heeft gedaan, komt de vordering van de gemeente, die berust op dat niet bouwen, in beginsel voor toewijzing in aanmerking. Het bevrijdende verweer van [gedaagde] - al dan niet nader te duiden als een beroep op schuldeisersverzuim - inhoudende dat hem geen bouwvergunning was verleend, zodat het de gemeente zelf was die hem het nakomen van zijn verplichtingen belette, diende [gedaagde] dus allereerst deugdelijk te onderbouwen en vervolgens eventueel te bewijzen. Anders dan [gedaagde] kennelijk meent is de omstandigheid dat een bouwvergunning een van de gemeente afkomstig stuk is geen reden om over de bewijslastverdeling anders te denken. Dat geldt te meer nu [gedaagde], door dit verweer zo laat op deze wijze te verduidelijken, heeft bewerkstelligd dat de gemeente conform de voor haar geldende regels (die [gedaagde] zelf heeft overgelegd) eventuele bewijsstukken inmiddels heeft vernietigd. 
    
    Dat is anders voor zover het de stelling van [gedaagde] betreft dat de bouwvergunning na twee jaren, dat wil zeggen op 19 januari 1981, is ingetrokken. De rechtbank heeft in het tussenvonnis geoordeeld dat [gedaagde] geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan, gericht op de gestelde intrekking van de bouwvergunning. Relevant werd hierbij geacht de terecht door de gemeente aangevoerde stelling dat een dergelijke intrekking schriftelijk aan [gedaagde] zou moeten zijn bericht. Op deze stelling van de gemeente had [gedaagde] evenwel nog niet kunnen reageren. De gemeente heeft deze stelling naar voren gebracht bij antwoordakte na comparitie, die gelijktijdig is genomen met de antwoordakte van [gedaagde]. In beginsel had [gedaagde] hierop dan ook nog mogen reageren. Die gelegenheid heeft [gedaagde] inmiddels alsnog ruimschoots gehad. [gedaagde] heeft evenwel uitsluitend - tevergeefs - stellingen naar voren gebracht waaruit zou moeten worden afgeleid dat geen bouwvergunning is verleend, althans dat het aan de gemeente is te bewijzen dat de bouwvergunning wel is verleend. In rechte is evenwel reeds vastgesteld dat op 19 januari 1979 een bouwvergunning is verleend. Deze stellingen kunnen [gedaagde] dan ook niet baten. [gedaagde] heeft nog steeds geen (begin van) bewijs bijgebracht van de gestelde intrekking. De door [gedaagde] overgelegde brief van een medewerker van het Gemeentearchief volstaat daartoe niet. 
    
    Op de overige, na het tussenvonnis van 16 december 2009 naar voren gebrachte stellingen rond het ontbreken van de bouwvergunning, zoals de stelling dat [gedaagde] op enig moment is gestart met de bouw van het bedoelde woonhuis doch de bouw op last van de bouwinspectie heeft moeten staken vanwege het ontbreken van een bouwvergunning, behoeft dan ook niet te worden ingegaan.
    
    2.10.3 Het oordeel van de rechtbank luidt dan ook - nog steeds - dat [gedaagde] in beginsel met ingang van 19 januari 1982, drie jaar na het verlenen van de bouwvergunning, de boete verschuldigd is. Zoals in het tussenvonnis van 16 december 2009 reeds is overwogen staat de (ten tijde van het sluiten van de notariële akte geldende) goede trouw eraan in de weg dat aan de gemeente de volledige, tot op heden per dag oplopende boete wordt toegewezen. Hetgeen de gemeente heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van de inning van de totale boete is niet toereikend. De gemeente wijst er slechts op dat de huidige situatie op het perceel niet in overeenstemming is met het bestemmingsplan. De gemeente heeft evenwel niets concreets gesteld over haar (algemeen) belang bij het alsnog realiseren van een woonhuis ter plaatse. Dat de gemeente er destijds, toen de notariële akte in 1978 werd gesloten, belang bij had dat op het betreffende perceel naast een loods ook een woonhuis werd gebouwd, betekent niet dat dat belang nog steeds bestaat. Voor zover een dergelijk, relevant belang wèl steeds heeft bestaan, had het op grond van de goede trouw die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst, op de weg van de gemeente gelegen dat duidelijk te maken aan [gedaagde] en actief aan te sturen op de bouw van de woning. Dat geldt temeer voor de gemeente, die als overheidsorgaan een bijzondere zorgvuldigheidsplicht heeft jegens burgers. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente, behoudens het entameren van deze procedure, actief heeft aangestuurd op naleving van de notariële akte door [gedaagde] voor wat betreft bouwen van een woonhuis. De procedure heeft bovendien meerdere keren gedurende lange tijd stilgelegen. Dat was onder meer het geval in de periode van 18 februari 1994, de datum waarop de gemeente een akte na pleidooi nam, tot aan halverwege 2001. Vervolgens is de zaak in 2002 wederom naar de parkeerrol verwezen, om eerst in 2008 weer te worden opgebracht. Bij de processtukken bevindt zich geen enkele brief van de gemeente aan [gedaagde], waarbij de gemeente [gedaagde] aanschrijft om de bedoelde verplichting uit de notariële akte na te komen en stellingen op dat punt ontbreken. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat dergelijke mededelingen niet zijn gedaan aan [gedaagde]. Dit terwijl, zo moet uit de stellingen van de gemeente over de achtergrond van de notariële akte van 26 april 1978 worden opgemaakt, de bedoeling van het boetebeding was om [gedaagde] tot nakoming te prikkelen. Het gaat in een dergelijke situatie niet aan om, gezien de door de gemeente in acht te nemen zorgvuldigheid, achterover te zitten terwijl het boetebedrag oploopt tot buitensporige hoogte. Aangenomen moet worden dat het boetebeding al in een vrij vroeg stadium haar prikkelende werking heeft verloren. Immers, na één jaar na de vergunningverlening op 19 januari 1980 was de boete reeds opgelopen tot de aanzienlijke som vanƒ 365.000,-. Daar komt bij dat de gemeente ook thans geen nakoming van de bouwverplichting maar louter betaling van de boete vordert. Inmiddels gaat het dus kennelijk om een punitief gebaar. Naar het oordeel van de rechtbank staat de goede trouw er in de hiervoor geschetste omstandigheden aan in de weg dat de gemeente aanspraak maakt op betaling van de volledige boete. De boete zal worden gematigd tot € 175.000,- (afgerond één jaarbedrag). 
    
    
      in reconventie
      2.11	
      2.11.1 [gedaagde] heeft betaling door de gemeente van een bedrag van ƒ 25.000,- 
      (€ 11.344,51) gevorderd wegens door de gemeente bij de gedwongen ontruiming van [perceel 1] op 10 april 1981 veroorzaakte schade. Volgens [gedaagde] heeft de gemeente bij deze ontruiming de opstallen met een bulldozer gesloopt, hetgeen zo onzorgvuldig gebeurde dat daarbij bedrijfsvoorraden van [gedaagde] beschadigd zijn geraakt. Het gaat volgens [gedaagde] om 23 vaten, 65 blikken en een staande tank met verf, spoelthinner en andere stoffen. Voorts is schade ontstaan doordat de bedrijfsvoering van de onderneming van [gedaagde] door de ontruiming is gestagneerd.
    
    
    2.11.3 De gemeente heeft gemotiveerd betwist dat de ontruiming en sloop onzorgvuldig hebben plaatsgevonden. Zij heeft voorts betwist dat eigendommen van [gedaagde] zijn beschadigd en dat bedrijfsstagnatie is opgetreden. Tenslotte heeft de gemeente betwist dat door [gedaagde] schade is geleden tot het door hem gevorderde bedrag.
    
    2.11.3 De rechtbank overweegt als volgt. [gedaagde] heeft in zijn conclusie van eis in reconventie gesteld dat de door het hiervoor omschreven gestelde handelen van de gemeente schade is ontstaan tot een “vooralsnog op ƒ 25.000,- begroot bedrag”. De gemeente heeft gemotiveerd betwist dat schade is geleden tot dat bedrag. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om gemotiveerd, met stukken, te onderbouwen hoe het gestelde schadebedrag is opgebouwd. [gedaagde] is op de vordering in reconventie sedert zijn conclusie van repliek in reconventie genomen op 22 februari 1985 niet meer inhoudelijk ingegaan. Zonodig kan hij daarop na het deskundigenbericht nader terugkomen.
    
    in conventie en in reconventie
    
    2.12	Alle overige beslissingen worden aangehouden.
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    in conventie en in reconventie:
    
    beveelt een deskundigenonderzoek ter beantwoording van de volgende vragen:
    
    
      1. a) Kunt u aan de hand van eigen onderzoek en de vijf onder 2.3 van het tussenvonnis van 16 december 2009 genoemde onderzoeksrapporten vaststellen wat de oorzaak/oorzaken is/zijn van de verontreiniging op [perceel 1]? 
      b) Kunt u aan de hand van eigen onderzoek en dezelfde rapporten ook vaststellen wat de oorzaak is van de verontreiniging op het gedeelte van [perceel 3] en [perceel 2], als gearceerd weergegeven op de bijlagen 2.8 en 2.9 van het Nader Onderzoek van april 1996? 
    
    
    2. Is bij de onder vraag 1 genoemde drie percelen ([perceel 1], en de op genoemde bijlagen 2.8 en 2.9 gearceerde gedeelten van [perceel 3] en [perceel 2]) sprake van één samenhangend geval van verontreiniging? Zo nee, waarom niet?
    
    
      3. a) Past de op de hiervoor genoemde (delen van de) percelen aangetroffen verontreiniging bij de gebruikelijke bedrijfsvoering van een bedrijf als het door [gedaagde] in de periode 1964 tot 1981 uitgevoerde bedrijf van vatenreiniging- en handelsbedrijf? Zo ja, in hoeverre? 
      b) Voor zover sprake is van een dergelijke relatie, kunt u vast te stellen dat de verontreiniging (volledig) haar oorzaak vindt in een dergelijk bedrijf? 
      c) Indien dit niet met zekerheid te zeggen is, hoe (on)waarschijnlijk is dit? 
    
    
    
      4. a) In hoeverre is de op de hiervoor genoemde (delen van de) percelen aangetroffen verontreiniging te relateren aan de uitoefening van een oudijzerhandel in de periode 1954 tot 1966, waarbij koper werd teruggewonnen uit elektriciteitsdraden en welke uitoefening plaatsvond op het toenmalige [perceel 5] (thans onderdeel van [perceel 3]), dat direct grensde aan de noordgrens van [perceel 1]? 
      b) Kunt u aangeven in hoeverre de grondwaterbeweging ter plaatse van belang is bij de beantwoording van vraag 4a)? 
      c) Voor zover een dergelijke relatie bestaat, kunt u vaststellen dat de verontreiniging (volledig) haar oorzaak vindt in de uitoefening van deze oudijzerhandel? 
      d) Indien dit niet met zekerheid te zeggen is, kunt u aangeven hoe (on)waarschijnlijk het is dat de verontreiniging op de bedoelde (delen van de) percelen door de uitoefening van deze oudijzerhandel is veroorzaakt? 
      e) Is uw antwoord op de vier voorafgaande subvragen (a) tot en met en d)) voor [perceel 1] en de bedoelde delen van [perceel 3] en [perceel 2] hetzelfde? Zo nee, waarin en waarom verschilt uw antwoord voor de verschillende percelen?
    
    
    
      5. a) Kunt u aan aangeven of en in hoeverre de op de relevante drie percelen aangetroffen verontreiniging verband houdt met de aanwezigheid van één of meer, al dan niet lekkende, tank(s)? 
      b) Is uw antwoord op de voorafgaande subvraag (a)) voor [perceel 1] en de bedoelde delen van [perceel 3] en [perceel 2] gelijk? Zo nee, waarin en waarom verschilt uw antwoord voor de verschillende percelen?
    
    
    6. Is het mogelijk dat de in de hiervoor reeds genoemde vijf onderzoeksrapporten geconstateerde verontreiniging van perceel  [perceel 1] (deels) is terug te voeren op het beschadigen c.q. lek raken van 23 vaten, 65 bussen en een staande tank met verf, spoelthinner, vernis en vergelijkbare chemische producten bij de ontruiming/sloop van de opstallen op [perceel 1] op of rond 10 april 1981? Hoe (on)waarschijnlijk acht u dit? 
    
    
      7. [gedaagde] heeft gesteld dat [perceel 1] na de ontruiming in 1981 is afgegraven en ter plaatse andere grond is gestort. 
      a) Is thans nog na te gaan of dit juist is? 
      b) In hoeverre is dit van belang voor de beantwoording van de vorige vragen? 
    
    
    8. Kunt u, aan de hand van elke gevonden verontreiniging op de [perceel 1] en het gedeelte van [perceel 3] en [perceel 2], als gearceerd weergegeven op de bijlagen 2.8 en 2.9 van het Nader Onderzoek van april 1996, aangeven wat de (mogelijke) bron van de verontreiniging is en zo exact mogelijk, per verontreiniging, aangegeven wanneer deze is ontstaan of hoelang zij al in de bodem aanwezig is?
    
    benoemt tot deskundige [persoon 5] (expert Milieugeochemie bij Deltares, postbus 85467, 3508 AL te Utrecht, telefoon [telefoonnummer]) die het onderzoek zal uitvoeren;
    
    bepaalt dat [gedaagde] en [eiseres sub 2] binnen vier weken na heden ieder de helft van het voor de deskundige bestemde voorschot ad € 14.280,- inclusief BTW neerkomend op € 7.140,- overmaken naar bankrekeningnummer 56.99.90.688 ten name van MvJ Arrondissement Rotterdam (545), onder vermelding van het zaak- en rolnummer, alsmede: "voorschot deskundigenbericht";
    
    draagt de griffier op aan genoemde deskundige mede te delen dat het voorschot is gestort;
    
    bepaalt dat bij achterwege blijven van storting van het voorschot de zaak zal worden voor conclusie na niet-uitgebracht deskundigenbericht;
    
    bepaalt dat de gemeente c.s. het procesdossier in afschrift aan de deskundige doet toekomen;
    
    bepaalt dat het onderzoek zal plaatsvinden op een nader door de deskundige na overleg met de advocaten (raadslieden) van partijen te bepalen plaats en tijd;
    
    bepaalt dat de deskundige partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en daarvan moet doen blijken in het door hem op te maken deskundigenbericht;
    
    bepaalt dat de deskundige een conceptrapport aan de advocaten van partijen zal doen toekomen en dat hij de binnen vier weken nadien van hen te ontvangen reacties en zijn visie daarop zal verwerken in het definitieve rapport;
    
    bepaalt dat het ondertekende deskundigenbericht, uiterlijk drie maanden nadat de griffier heeft medegedeeld dat het voorschot is voldaan, zal worden ingeleverd ter griffie van deze rechtbank;
    
    bepaalt dat de deskundige bij de inlevering van het deskundigenbericht een gespecificeerde opgave doet van het loon en de kostenvergoeding;
    
    bepaalt dat [gedaagde] vier weken nadat het deskundigenbericht bij de griffie van deze rechtbank is ingeleverd in de gelegenheid is ter rolle een conclusie na deskundigenbericht te nemen.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2011.?
      1861/106