ECLI:NL:RBZUT:2009:BK9735, Rechtbank Zutphen, 16-12-2009, 108145 - KG ZA 09-372
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2009-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteder heeft vrije keus tussen referenties en tevredenheidscertificaten betreffende technische bekwaamheid van inschrijvers.
      
      Aanbestedingsreglement Werken 2005, artt. 2.9.1 en 2.9.2.;

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 108145 / KG ZA 09-372
    
    
    Vonnis in kort geding van 16 december 2009 (bij vervroeging)
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      J.A. MORSSINKHOF BOUW B.V.,
      gevestigd te Enschede,
      eiseres,
      advocaat mr. J. Schutrups te Enschede,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE BERKELLAND,
      zetelende te Borculo,
      gedaagde,
      advocaat mr. I.J. van den Berge  te Zwolle,
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TEMPELMAN BOUW B.V.,
      gevestigd te Markelo,
      aan de zijde van gedaagde gevoegde partij,
      advocaat: mr. A. Visser te Wierden.  
    
    
    
    Partijen zullen hierna Morssinkhof, de Gemeente en Tempelman genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      Morssinkhof heeft bij exploot van 19 november 2009 de Gemeente gedagvaard in kort geding. Op 9 december 2009 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij Tempelman heeft verzocht om zich in dit kort geding te voegen aan de zijde van de Gemeente. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek -gehoord Morssinkhof en de Gemeente- toegestaan. Vervolgens hebben partijen -mede aan de hand van pleitnota’s en Morssinkhof daarenboven aan de hand van producties- hun standpunten nader toegelicht.
      De voorzieningenrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op 23 december 2009. 
    
    
     
    
      2.	De feiten
      2.1.	In het kader van de beoogde nieuwbouw van een gemeentewerf ten behoeve van de buitendienst van de Gemeente heeft de Gemeente op 15 september 2009 een openbare aanbestedingsprocedure gestart door aankondiging van de opdracht. Deze opdracht is verdeeld in twee percelen, waarbij perceel 1 de bouw van de gemeentewerf betreft en perceel 2 de daarvoor benodigde installaties.
    
    
    2.2.	Als gunningscriterium geldt de laagste prijs.
    
    
      2.3.	In het bestek staat onder 00.04.01 vermeld:
      “(…)
      Om in aanmerking te kunnen komen voor de opdracht van het werk moet de inschrijver de volgende gegevens overleggen:
      - (…)
      -referentiegegevens van projecten waaruit de vakbekwaamheid blijkt
      - (…)
      Van toepassing op het werk is het aanbestedingsreglement ARW 2005 [Aanbestedingsreglement Werken 2005, voorzieningenrechter, hierna ook: ARW]”. 
    
    
    2.4.	Artikel 2.9.2 ARW luidt als volgt:
    
    
      “De aanbesteder geeft in de aankondiging of in het bestek aan welke van de
      referenties, genoemd in artikel 2.9.1, hij verlangt.”
    
    
    
      2.5.	Artikel 2.9.1 ARW luidt als volgt:
      “Ondernemers kunnen hun technische bekwaamheid op een of meer van de volgende manieren, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken aantonen:
      a. aan de hand van een lijst van de werken die de afgelopen 5 jaar zijn verricht, welke lijst vergezeld gaat van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd en waarin het bedrag van de werken, de plaats en het tijdstip waarop ze zijn uitgevoerd vermeld wordt, en waarin wordt aangegeven of de werken volgens de
      regels der kunst zijn uitgevoerd en tot een goed einde zijn gebracht en die door de bevoegde instantie rechtstreeks aan de aanbesteder worden toegezonden;
      b. (…)
      f.(…)”
    
    
    2.6.	Morssinkhof heeft op 16 oktober 2009 een inschrijving gedaan voor de bouw van de gemeentewerf (perceel 1, hierna: het werk).
    
    2.7.	Bij brief van 3 november 2009 heeft de Gemeente aan Morssinkhof medegedeeld dat zij vooralsnog niet in aanmerking komt voor gunning van het werk alsmede dat de Gemeente voornemens is het werk te gunnen aan de laagste inschrijver: Tempelman.
    
    2.8.	De Gemeente heeft het werk nog niet gegund aan Tempelman.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	De vorderingen van Morssinkhof strekken primair tot gunning van het werk aan haar, subsidiair tot staking van de aanbesteding en heraanbesteding van het werk.
    
    3.2.	De Gemeente en Tempelman voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	De beoordeling
    
    
      4.1.	Morssinkhof heeft aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag gelegd.
      De artikelen 2.9.1. en 2.9.2. vormen een gesloten systeem. De Gemeente kon op grond van artikel 2.9.1. en 2.9.2. ARW voor het bewijs van de technische bekwaamheid niet volstaan met referentiegegevens van projecten waaruit de vakbekwaamheid blijkt. De Gemeente had  tevens moeten eisen dat certificaten als bedoeld in artikel 2.9.1.a. ARW zouden worden overgelegd. Alleen op die wijze zou de Gemeente kunnen beoordelen of Tempelman bij eerdere opdrachten geen slecht werk heeft afgeleverd. Morssinkhof heeft die eis aldus begrepen en heeft bedoelde certificaten overgelegd. Tempelman heeft bedoelde certificaten niet overgelegd, zodat ieder bewijsstuk in verband met haar bekwaamheid ontbreekt. De Gemeente had om die reden de inschrijving van Tempelman ongeldig moeten verklaren. De Gemeente dient het werk aan Morssinkhof te gunnen, omdat Morssinkhof een aanvaardbare inschrijving heeft ingediend tegen de laagste prijs.   
      Nu de Gemeente niet heeft bepaald hoe inschrijvers hun technische bekwaamheid moeten aantonen en inschrijvers op verschillende wijze hieraan inhoud hebben gegeven dan wel helemaal geen inhoud hebben gegeven, is er geen sprake van transparantie dan wel objectiviteit. Er is sprake van een gebrekkig gunningscriterium. Dit dient -subsidiair- te leiden tot staking van de aanbesteding en heraanbesteding van de opdracht.      
    
    
    
      4.2.	Voorop wordt gesteld dat op grond van artikel 3.1.5 ARW de aanbesteder aan de hand van objectieve en niet-discriminerende criteria bepaalt welke gegadigden hij uitnodigt.
      Volgens vaste jurisprudentie beoogt het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en geldt het vereiste dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria.
    
    
    
      4.3.	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit het bepaalde in artikel 2.9.1. ARW in verbinding met artikel 2.9.2 ARW en gelezen tegen de achtergrond van richtlijn 2004/18/EG, waarnaar Morssinkhof heeft verwezen, niet dat, indien de aanbesteder als bewijs van de technische bekwaamheid referenties verlangt, de aanbesteder gehouden is om van de inschrijvers te verlangen dat zij alle gegevens als vermeld in artikel 2.9.1. a ARW overleggen. De aanbesteder kan dan ook met minder bewijs genoegen nemen en afzien van het overleggen van certificaten, door de Gemeente aangeduid als tevredenheidscertificaten. Daar staan de inschrijvers buiten, omdat het voor risico van de Gemeente komt indien achteraf mocht blijken dat degene aan wie zij het werk heeft gegund niet bekwaam is tot het uitvoeren van de opdracht en de ongelukkige keuze voor bedoelde inschrijver voorkomen had kunnen worden indien bij de inschrijving certificaten zouden zijn verlangd. Het door Morssinkhof aan de orde gestelde gesloten systeem houdt in dat niet méér eisen mogen worden gesteld dan binnen het (gesloten) systeem toegestaan. Morssinkhof heeft niet weersproken dat Tempelman de door de Gemeente in het kader van de aanbesteding verlangde -beperkte- gegevens heeft overgelegd.
      Dat Morssinkhof -als enige- de door haar opgegeven referenties heeft vergezeld doen gaan van de in artikel 2.9.1.a. ARW bedoelde certificaten (waarom de Gemeente dus niet heeft gevraagd), brengt dan ook niet mee dat de inschrijving van Tempelman ongeldig is en de Gemeente het werk aan (niemand anders dan) Morssinkhof zou (mogen) moeten gunnen. 
    
    
    4.4.	Gunningscriteria dienen naar hun aard te zien op het voorwerp van de opdracht en derhalve op de aanbieding. Geschiktheidseisen en selectiecriteria hebben betrekking op de aanbieder. Dat de Gemeente in het kader van de onderhavige openbare aanbesteding de geschiktheidseisen en selectiecriteria (mede) als gunningscriteria die niet zien op het voorwerp van de opdracht heeft gebruikt, valt niet op te maken uit de overgelegde stukken. In deze kan er dan ook niet van worden uitgegaan dat er ten aanzien van de eis van de Gemeente dat als bewijs van de technische bekwaamheid referenties dienen te worden overgelegd, sprake is van een onwettig gunningscriterium. 
    
    4.5.	Evenmin kan gezegd worden dat de inschrijvers door evengemelde eis van de Gemeente geen duidelijk inzicht hebben gehad in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft. Alle inschrijvers hadden dan ook bij het formuleren van hun aanbieding dezelfde kansen. Morssinkhof heeft overigens niet gesteld dat zij haar inschrijving anders zou hebben ingericht indien de eis ten aanzien van de technische bekwaamheid anders zou zijn geformuleerd. Het gelijkheidsbeginsel is niet geschonden doordat Morssinkhof -anders dan Tempelman- bewijsstukken met betrekking tot haar vakbekwaamheid heeft overgelegd waarom de Gemeente niet heeft gevraagd en de Gemeente genoegen heeft genomen met de door Tempelman verstrekte referentiegegevens. Dit alles leidt er toe dat er -bij gebreke van overige relevante stellingen- geen deugdelijke grondslag is om de Gemeente te veroordelen om de aanbesteding te staken en deze over te doen.         
    
    4.6.	Op grond van het vorenoverwogene dienen de vorderingen van Morssinkhof alle te worden afgewezen.  
    
    
      4.7.	Morssinkhof zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente en Tempelman worden telkens begroot op:
      - vast recht	€ 	262,00
      - salaris advocaat	€	816,00
      Totaal	€ 	1.078,00
    
    
    4.8.       Wettelijke rente over de proceskosten is eerst verschuldigd indien Morssinkhof  nadat zij kennis heeft genomen van dit vonnis in gebreke blijft om de proceskosten aan de Gemeente te betalen. Om die reden zal de termijn van veertien dagen eerst ingaan na betekening van het vonnis.    		
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt Morssinkhof in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente tot op heden begroot op € 1.078,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	veroordeelt Morssinkhof in de proceskosten, aan de zijde van Tempelman tot op heden begroot op € 1.078,00,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.M.A.G. van Valderen en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2009.