ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7363, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-11-2009, HD 200.002.799
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 42 F
        Onverplichte rechtshandeling.

zaaknr. HD 200.002.799
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer, van 3 november 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 20 december 2007, 
      advocaat: mr. O. Lenselink,
    
    
    tegen:
    
    
      MR. MARK AUKEMA in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Y.] OVERSLAG BV, [Z.] INTERNATIONALE TRANSPORTEN BV en [A.] TRANSPORT BV,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 26 september 2007 tussen appellante - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde – de curator - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 160678/HA ZA 06-894) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 26 september 2007.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] zes grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de curator zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    2.2. De curator heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [X.] in de kosten van het hoger beroep. 
    
    2.3. Ten slotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. De feiten zoals vastgesteld in het vonnis waarvan beroep onder 3.1 a tot en met o zijn niet bestreden, zodat daarvan ook in hoger beroep wordt uitgegaan. Tussen partijen is het verder het volgende komen vast te staan:
      a. Tot maart 2005 was [B.] (verder: [B.]) samen met zijn echtgenote [X.] (via Stichting Administratiekantoor [C.] Holding BV, [D.] Holding BV en SH Capital BV) eigenaar van een groep (transport)ondernemingen, de [E.] Groep (zie productie 1 bij inleidende dagvaarding en productie 2 bij memorie van grieven). Tot die groep behoorden de transportonderneming [A.] Transport BV (verder: [A.]) en [E.] Logistics BV (verder: Logistics), vóór 13 januari 2005 WHQ Investment BV geheten.
      b. Op 31 december 2004 heeft Logistics (met bestuurder [B.]) de aandelen van [F.] Holding BV verworven (verder: [F.] Holding; productie 5 bij memorie van grieven). [F.] Holding heeft twee dochtervennootschappen waarvan zij alle aandelen bezit, te weten [Z.] Internationale Transporten BV (verder HIT) en [Y.] Overslag BV (verder: Overslag). Deze drie vennootschappen worden samen aangeduid als de [G.] Groep en behoren sindsdien tot de [E.] Groep.
      c. Op 5 januari 2005 heeft HIT (vertegenwoordigd door haar bestuurder [B.]) de activa van [A.] (vertegenwoordigd door [B.] als haar middellijk bestuurder) overgenomen, inclusief alle rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de overgenomen duurovereenkomsten (productie 6 bij memorie van grieven). 
      d. NMB had met de [G.] Groep en [A.] een financieringsrelatie op basis van factoring. In januari 2005 hebben [A.] en de [G.] Groep door NMB [W.] NV (verder: NMB) bedragen van in totaal € 985.000,- laten overmaken naar de bankrekening van [X.]. Het betrof voorschotten die NMB aan [A.] en de [G.] Groep verschuldigd was uit hoofde van voormelde financieringsrelatie (zie de betalingsbewijzen van NMB overgelegd als productie 6 bij inleidende dagvaarding en productie 14 bij memorie van grieven). De curator heeft in deze procedure een beroep gedaan op vernietiging van deze betalingen op grond van de artt. 42 e.v. Fw. 
      e. Op 2 februari 2005 is door enkele schuldeisers het faillissement van [A.] aangevraagd, waarna het door de rechtbank ’s-Gravenhage op 9 maart 2005 is uitgesproken.
      f. [B.] en [X.] hebben, in hun hoedanigheid van elk (middellijk, hof) 50% aandeelhouder van Logistics, een aandeelhouders- besluit getekend dat is gedateerd op 3 februari 2005. Daarin is onder meer het volgende opgenomen: “Al hetgeen de besloten vennootschappen [E.] Logistics B.V.,  [F.] Holding B.V., [Y.] Overslag B.V., [Z.] Internationale Transporten B.V. en [K.] Beheer B.V. te betalen hebben aan de aandeelhouders (huurfacturen, rente/aflossingen en overige vergoedingen) een tweede inschrijving wordt afgegeven op de panden [vestigingsadres 1.] te [vestigingsplaats 1.] en [vestigingsadres 2.] te [vestigingsplaats 2.]. Respectievelijk € 150.000,- (…) en € 300.000,-“ (productie 11 bij memorie van grieven). 
      g. Bij hypotheekakte van 15 maart 2005 (ingeschreven op 16 maart 2006) heeft [B.] als bestuurder van Overslag ten behoeve van [X.] een tweede recht van hypotheek gevestigd op het bedrijfspand van Overslag aan de [vestigingsadres 1.] te [vestigingsplaats 1.] tot zekerheid van al hetgeen [X.] van de [G.] Groep te vorderen heeft of mocht hebben uit welke hoofde ook. Het eerste recht van hypotheek op dit pand berustte bij NMB (productie 4 bij inleidende dagvaarding).
      h. [B.] heeft zich op 17 maart 2005 in het handelsregister doen uitschrijven als bestuurder van [F.] Holding, Overslag en HIT met terugwerkende kracht per 15 februari 2005 (productie 3 inleidende dagvaarding). 
      i. Op 10 mei 2005 is Logistics failliet verklaard, op 1 juni 2005 werd het faillissement van HIT uitgesproken, op 24 augustus 2005 dat van Overslag en op 20 september 2005 volgde het faillissement van [D.] Holding BV en SH Capital BV. In al deze faillissementen is de curator als zodanig benoemd.
      j. Bij brief van 6 oktober 2005 heeft de curator de raadsman van [X.] meegedeeld de hypotheekverlening door Overslag aan [X.] als zijnde paulianeus te vernietigen (productie 5 bij memorie van antwoord). NMB heeft als eerste hypotheekhouder de verkoop van het bedrijfspand van Overslag ter hand genomen. Op 7 oktober 2005 vond de overdracht plaats. Hierbij heeft [X.] aanspraak gemaakt op haar gestelde tweede recht van hypotheek. De curator en [X.] hebben afgesproken dat een bedrag van € 125.000,- onder de notaris blijft rusten totdat partijen ter zake van dit geschil een schikking hebben getroffen of de rechter hierin uitspraak heeft gedaan. 
    
    
    4.2. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep voor recht verklaard dat de curator het onder 4.1 sub g aangehaalde tweede recht van hypotheek van [X.] en de onder 4.1 sub d genoemde voorschotbetalingen rechtsgeldig heeft vernietigd. De eerste drie grieven richten zich tegen het eerste oordeel, de laatste drie grieven tegen de laatstgenoemde beslissing van de rechtbank. 
    
    
      Het tweede recht van hypotheek
      4.3. De rechtbank heeft geoordeeld dat de door [X.] gestelde grondslag voor de hypotheek- verlening een onverplichte rechtshandeling is, zodat art. 42 Fw hier van toepassing is. In haar eerste grief komt [X.] hiertegen op, stellende dat het hypotheekrecht verplicht is gevestigd. De verplichting hiertoe zou zijn gebaseerd op een mondelinge overeenkomst tussen Overslag en haar, die in de hypotheekakte is vastgelegd. Voorts verwijst zij naar het onder 4.1 sub f aangehaalde aandeelhoudersbesluit dat aan die overeenkomst ten grondslag lag. De vestiging van het hypotheekrecht zou derhalve een verplichte rechtshandeling betreffen, zodat de rechtbank volgens [X.] ten onrechte heeft geoordeeld dat de curator de hypotheekverlening rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van art. 42 Fw. Van haar stellingen biedt [X.] bewijs aan.
    
    
    
      4.4. Het hof verwerpt deze grief. Een onverplichte rechtshandeling is een rechtshandeling die is verricht zonder dat daartoe een afdwingbare rechtsplicht bestond: met andere woorden zonder een daartoe op de wet of een eerder gesloten overeenkomst rustende verplichting. Het is irrelevant of de feitelijke situatie zo was dat de schuldenaar praktisch niet anders kon doen dan de handeling te verrichten. Het aangaan van een overeenkomst tot het verschaffen van zekerheden aan een kredietgever (zoals door de betrokken partijen in de hypotheekakte is verklaard) zonder dat daartoe een rechtsplicht bestaat, is een onverplichte rechtshandeling. Dat die overeenkomst verplicht is aangegaan, kan niet volgen uit een –overigens onverplicht- aandeelhoudersbesluit, dat immers (als het al rechtsgeldig zou zijn genomen, hetgeen de curator gemotiveerd betwist) hooguit een van de betrokken partijen regardeert. 
      Dat die onverplicht aangegane overeenkomst vervolgens verplicht tot het vestigen van de hypotheek staat niet aan de toepasselijkheid van art. 42 Fw in de weg. Indien de hypotheekverlening heeft geleid tot benadeling van de schuldeisers in het faillissement van de schuldenaar en reeds ten tijde van het onverplicht aangaan van de verbintenis tot hypotheek- verlening de door art. 42 e.v. Fw vereiste wetenschap bestond dat deze transactie (het aangaan van de verbintenis tot hypotheekverlening en de uitvoering daarvan (= de vestiging van de hypotheek)) zou leiden tot benadeling van de schuldeisers, kan de pauliana op grond van deze bepaling(en) worden ingeroepen. Het hof wijst in dit verband naar de Memorie van Toelichting bij art. 42 Fw in Van der Feltz I, p. 435: “Kan (…) de Pauliana nimmer gericht zijn tegen eene handeling, waartoe de schuldenaar verplicht was, dit neemt natuurlijk niet weg, dat die handeling indirect kan worden bestreden, door bestrijding der vroegere handeling, waarbij de schuldenaar die verplichting op zich nam, indien daartoe termen bestaan. De handeling, waardoor de rechtsplicht gevestigd wordt, kan alle elementen in zich vereenigen, die het instellen eener Pauliana wettigen, en in dat geval zal dit rechtsmiddel zich evenzeer richten tegen de latere voldoening aan dien rechtsplicht, juist omdat deze niets anders is dan uitvoering dier vroegere handeling”. Datgene wat ter uitvoering van die onverplichte rechtshandeling (dus eigenlijk verplicht) is geschied, heeft dan ook als onverplicht te gelden (vergelijk HR 18 december 1992, NJ 1993, 169). Het door [X.] gedane bewijsaanbod wordt dan ook als niet ter zake doende gepasseerd. 
    
    
    4.5. In haar tweede grief komt [X.] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de overige faillissementsschuldeisers van Overslag door deze hypotheekverstrekking zijn benadeeld, omdat zij [X.] hierdoor zagen veranderen van een concurrente schuldeiser in een separatist. [X.] voert aan dat haar verhaalspositie ten opzichte van de concurrente schuldeisers door deze hypotheekverlening niet is gewijzigd, omdat zij al stil pandhouder was (productie 7 bij memorie van grieven). Indien Overslag had geweigerd haar deze hypotheek te verlenen, zou zij haar pandrechten hebben uitgeoefend en de aan haar verpande vorderingen hebben geïnd bij de schuldenaren van de [E.] Groep. Hierdoor zou de debiteurenpost van deze vennootschappen zijn afgenomen en de overige schuldeisers ook zijn benadeeld, aldus [X.]. 
    
    
      4.6. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. De curator heeft in de inleidende dagvaarding (onder 40) de vernietiging van deze verpanding ingeroepen, primair op grond van art. 42 Fw en subsidiair op grond van art. 47 Fw. Hiertegen heeft [X.] aangevoerd dat geen sprake was van een onverplichte rechtshandeling omdat de vordering (het hof begrijpt van [X.] op de [G.] Groep) werd opgeëist. Daarnaast heeft [X.] betoogd dat door deze verpanding geen schuldeisers zijn benadeeld, omdat alle schuldeisers met een vordering in januari 2005 voor het grootste deel zijn betaald. 
      Het hof is van oordeel dat het feit dat [X.] de betaling van haar vorderingen op de [G.] Groep zou hebben opgeëist de pandovereenkomst en de vestiging van het pandrecht nog geen verplichte rechtshandeling maken. Het hof verwijst daarvoor mutatis mutandis naar hetgeen onder 4.4 is overwogen. Verder heeft [X.] de benadeling van de schuldeisers (van de [G.] Groep) door voornoemde verpanding op ontoereikende gronden betwist. Het gaat hierbij immers om de vraag of van benadeling sprake is op het moment waarop thans op het beroep op de Pauliana wordt beslist, terwijl hieronder blijkt dat alleen al in de failliete boedel van Overslag een groot faillissementstekort bestaat. [X.] heeft de door de curator ingeroepen vernietiging van deze verpanding derhalve onvoldoende gemotiveerd bestreden, zodat het hof dit beroep op vernietiging aanvaardt. 
    
    
    4.7. De curator heeft voorts onweersproken aangevoerd dat zonder voormeld tweede hypotheekrecht van [X.] de gehele overwaarde van het bedrijfspand na inlossing van de eerste hypotheekhouder (kennelijk een bedrag van € 125.000,-) in de failliete boedel van Overslag zou zijn gevloeid. Voorts heeft de curator al in zijn brief van 9 februari 2006 aan [X.] gemotiveerd de stelling van [X.] bestreden dat er slechts zeer beperkte schulden in Overslag zitten. De curator spreekt van substantiële vorderingen van werknemers en een schuld van Overslag aan [F.] Holding ter zake van de koopprijs van het bedrijfspand van € 731.000,-. In haar schriftelijke reactie van 14 maart 2005 aan de curator stelt [X.] zonder nadere motivering dat die laatste schuld een natuurlijke verbintenis zou betreffen en dat Overweg alleen vóór 2005 personeel in dienst had.(Zie producties 12 en 13 bij inleidende dagvaarding). Daarop voert de curator bij inleidende dagvaarding aan dat het betoog van [X.] onjuist is; dat op dat moment het bij hem ingediende crediteurensaldo ruim € 1.6 miljoen betreft naast de schuld van Overslag aan [F.] Holding in verband met de verkoop en levering van het bedrijfspand op 31 december 2004 van € 718.000,- en dat het dan gerealiseerde boedelactief iets minder bedraagt dan € 300.000,-. De enkele opmerking van [X.] bij conclusie van antwoord (onder 20) dat Overslag geen schuldeisers had en dat een enkele schuldeiser die er geweest zou zijn, door het tweede hypotheekrecht niet is benadeeld, moet derhalve als een onvoldoende gemotiveerde betwisting worden aangemerkt. 
    
    4.8. Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat de faillissementsschuldeisers van Overslag door de vestiging van het tweede hypotheekrecht ten behoeve van [X.] zijn benadeeld. Grief II faalt derhalve. 
    
    4.9. Grief III komt in de inleidende zin op tegen hetgeen de rechtbank in overweging 3.8 van haar vonnis van 26 september 2006 heeft overwogen. In die overweging komt de rechtbank tot het oordeel dat met betrekking tot de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de door de curator buitengerechtelijk ingeroepen vernietiging van voormeld tweede hypotheekrecht van [X.] art. 43 lid 1 sub 4 onder a Fw zich voordoet, zodat de door art. 42 Fw voor vernietiging vereiste wetenschap van benadeling behoudens tegenbewijs wordt vermoed aan beide zijden te hebben bestaan en dat [X.] onvoldoende heeft aangevoerd om dit vermoeden te ontkrachten. In de toelichting op het bezwaar tegen deze overweging (en daarmee op deze grief) wordt echter een heel andere kwestie aan de orde gesteld die niets met deze hypotheekverlening te maken heeft (maar met de hieronder te bespreken voorschotbetalingen van NMB aan [X.]). Het hof komt derhalve tot het oordeel dat deze grief vanwege onvoldoende onderbouwing evenmin kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. 
    
    
      De voorschotbetalingen
      4.10. De vierde grief bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de voorschotbetalingen van in totaal € 985.000,- die [A.], HIT en Overslag via NMB in januari 2005 aan [X.] hebben laten uitkeren (producties 6 bij inleidende dagvaarding en 14 bij memorie van grieven), als onverplichte rechtshandelingen moeten worden gekwalificeerd. [X.] voert aan dat vanwege de substantiële vorderingen van haar op de [G.] Groep en [A.] en de daaraan verbonden zekerheids(pand)rechten tussen haar, deze vennootschappen en NMB schriftelijk vastgelegde afspraken zijn gemaakt op grond waarvan deze betalingen door NMB rechtstreeks aan haar zijn verricht. Nu deze betalingen zijn gedaan op basis van daartoe gemaakte afspraken – waarvoor bewijs wordt aangeboden -, is van een onverplichte rechtshandeling geen sprake, aldus [X.]. 
    
    
    4.11. Ook deze grief wordt verworpen. De vennootschappen van de [G.] Groep en [A.] hebben, zonder dat daartoe een op de wet of een eerder gesloten overeenkomst rustende verplichting bestond, ingestemd met betaling van de door NMB aan hen verschuldigde bedragen aan [X.]. De bindende afspraken die volgens [X.] ten grondslag lagen aan deze betalingen door NMB aan haar zijn derhalve onverplicht gemaakt. Hetgeen onder 4.4 is overwogen is van overeenkomstige toepassing. Het door [X.] gedane bewijsaanbod wordt dan ook als niet ter zake dienende gepasseerd. 
    
    
      4.12. De vijfde grief komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [X.] onvoldoende heeft aangevoerd om te weerspreken dat het door NMB aan [X.] laten uitkeren van de aan [A.] en de [G.] Groep verschuldigde voorschotbetalingen de schuldeisers in het faillissement van de [G.] Groep en [A.] hebben benadeeld. Volgens [X.] zijn deze voorschotbetalingen aangewend voor betaling aan de later gefailleerde vennootschappen van de [E.] Groep en direct of indirect aan de schuldeisers van deze later gefailleerde vennootschappen, zodat de vermogenspositie van de vennootschappen van de [E.] Groep hiervan per saldo geen nadeel heeft ondervonden. 
      [X.] voert daartoe het volgende aan. 
      a. NMB heeft
      op 13 januari 2005 € 300.000,- aan [X.] betaald, waarvan [X.] € 160.000,- heeft betaald aan SH Capital BV, € 90.000,- aan Stichting Administratiekantoor [D.] Holding BV (verder SH Capital en Stichting Administratiekantoor) en € 38.000,- aan Total Nederland BV ter aflossing van een schuld van [A.] (producties 14a en 15a bij memorie van grieven);
      op 18 januari 2005 € 200.000,- aan [X.] betaald, waarvan [X.] € 190.000,- heeft betaald aan Stichting Administratiekantoor (producties 14b en 15b bij memorie van grieven);
      op 23 januari 2005 € 300.000,- aan [X.] betaald, waarvan € 275.000,- en € 20.000,- is doorgestort naar Stichting Administratiekantoor (producties 14c en 15b bij memorie van grieven);
      op 26 januari 2005 € 100.000,- aan [X.] betaald, waarvan [X.] € 75.000,- heeft betaald aan SH Capital, € 10.000,- aan Stichting Administratiekantoor in verband met betaling van een factuur van Hovo en € 9.988,68 aan Serute Nederland BV (producties 14d en 15c en 15d bij memorie van grieven);
      op 27 januari 2005 € 85.000,- aan [X.] betaald, welk bedrag [X.] geheel heeft doorbetaald aan SH Capital (producties 14e en 15c bij memorie van grieven).
      b. In de als productie 9 bij memorie van grieven overgelegde “verrekennota” van [D.] Holding BV van 14 februari 2005 aan HIT wordt namens [X.] de hiervoor onder a gecursiveerd weergegeven ontvangen bevoorschotting van € 575.000,- verrekend tegen een aantal opgesomde betalingen “Aan u of voor u betaald” van € 582.601,43. In een als productie 10 bij memorie van grieven (zesde pagina) overgelegd staatje met een specificatie van deze factuur worden de betaalde bedragen gewijzigd in een totaalbedrag van € 623.101,43, omdat vanwege “een telfout” de factuur met een bedrag van € 40.500,- zou moeten worden verhoogd. (Als producties 16a-16c bij memorie van grieven legt [X.] vervolgens bewijzen over van betalingen die Stichting Administratiekantoor aan de later gefailleerde vennootschappen van de [E.] Groep en/of rechtstreeks aan de schuldeisers van deze vennootschappen zou hebben gedaan met een deel van de onder a gecursiveerd vermelde ontvangen bedragen van € 90.000,-, € 190.000,- en € 275.000,-, waarna [X.] concludeert dat er tussen de deze ontvangsten van € 555.000,- en de uitgaande geldstroom een negatief verschil zit van € 5.728,36). 
      c. In de eveneens als productie 9 bij memorie van grieven overgelegde “verrekennota” (zonder genoemde afzender) van 9 maart 2005 aan HIT wordt namens [X.] de (naast de € 575.000,- uit de “verrekennota” van 14 februari 2005) resterende ontvangen bevoorschotting, te weten een bedrag van € 410.000,-, verrekend tegen een aantal opgesomde betalingen “Aan u of voor u betaald” van in totaal € 398.271,50. Volgens een als productie 10 (p. 2-5) bij memorie van grieven overgelegd staatje met bijbehorende bescheiden zouden daarvan € 160.000,- en € 85.000,- en € 75.000,- aan [A.] zijn betaald “tbv Crediteuren” en € 40.271,51 aan “Overige crediteuren”. De aan [A.] betaalde bedragen worden onderbouwd met bankafschriften waaruit blijkt dat het de hierboven onder a achter het eerste, vierde en vijfde liggende streepje genoemde bedragen betreft die zijn doorgestort naar SH Capital.(Zie hiervoor ook producties 15a en 15c bij memorie van grieven). 
      d. Aldus komt [X.] tot de stelling dat zij de van NMB ontvangen voorschotbetalingen meer dan volledig heeft aangewend voor betalingen aan de gefailleerde vennootschappen van de [E.] Groep en direct of indirect voor betalingen aan de schuldeisers van die vennootschappen (€ 985.000,- ontvangen en daarvan € 623.101,23 en € 398.271,50 betaald, geeft een overschrijding van € 36.372,94, aldus [X.]). 
    
    
    4.13. De curator betwist dat de aan [X.] betaalde voorschotbetalingen geheel zijn aangewend voor betaling van de schuldeisers van de vennootschappen van de [E.] Groep en stelt dat, voorzover dat wel het geval is geweest, deze aldus niet (volledig) ten goede zijn gekomen aan de schuldeisers van [A.] en de [G.] Groep, de vennootschappen aan wie deze betalingen hadden moeten worden uitgekeerd. [X.] kon de curator geen bewijzen tonen dat van die bevoorschotting betalingen zijn verricht aan schuldeisers van de [G.] Groep of van [A.]. In ieder geval is volgens de curator duidelijk dat deze bevoorschotting tevens is aangewend voor andere betalingen, zoals de persoonsbeveiliging van [B.] en dieselkosten van Transterra BV. Verder voert de curator aan dat zelfs indien de door [X.] ontvangen voorschotbetalingen integraal via Stichting Administratiekantoor en SH Capital zouden zijn doorbetaald aan schuldeisers van de [G.] Groep en [A.], de gezamenlijke schuldeisers van deze vennootschappen nog steeds benadeeld zouden zijn in hun verhaalsmogelijkheden. Zonder deze paulianeuze voorschotbetalingen zouden de daarmee gemoeide bedragen immers beschikbaar zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers van die afzonderlijke vennootschappen, aldus de curator. 
    
    4.14. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Tussen partijen staat vast dat de [G.] Groep en [A.] aan hen toekomende voorschotbetalingen tot een bedrag van € 985.000,- in januari 2005 door NMB onverplicht hebben laten betalen aan [X.] (producties 6 bij inleidende dagvaarding en 14 bij memorie van grieven). Hierdoor zijn de boedels van de kort daarna gefailleerde vennootschappen van de [G.] Groep en van [A.] een aanzienlijk bedrag misgelopen. [X.] heeft hiertegenover enkel aangevoerd dat de voorschotbetalingen direct of indirect ten goede zijn gekomen aan de schuldeisers van de [E.] Groep, die echter, zoals de curator terecht opmerkt, meer vennootschappen omvat dan die van de [G.] Groep en [A.]. Uit de door [X.] overgelegde betalingsoverzichten (producties 9 en 10 bij memorie van grieven) blijkt ook dat de voorschotbetalingen gedeeltelijk zouden zijn aangewend ten behoeve van andere vennootschappen uit de [E.] Groep dan [A.] en de vennootschappen van de [G.] Groep, terwijl van een belangrijk deel van de betalingen op deze overzichten niet is na te gaan voor welke vennootschap deze zouden zijn verricht. [X.] heeft reeds hierom geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen volgen dat de onverplichte uitkering aan haar van de aan [A.] en de [G.] Groep toekomende voorschotten niet heeft geleid tot benadeling van de schuldeisers van die vennootschappen. Ten overvloede merkt het hof op dat de curator terecht erop heeft gewezen dat, ook indien [X.] zou hebben gesteld en bewezen dat de aan haar uitgekeerde voorschotbetalingen geheel zijn aangewend ten behoeve van schuldeisers van [A.] en de [G.] Groep, daarmee nog niet vaststaat dat hierdoor de gezamenlijke schuldeisers van die vennootschappen niet zijn benadeeld. De vijfde grief faalt derhalve. 
    
    
      4.15. In de zesde en laatste grief richt [X.] zich tegen rechtsoverweging 3.15 van het vonnis waarvan beroep. Hierin heeft de rechtbank overwogen dat de curator onweersproken heeft gesteld dat de voorschotbetalingen om niet hebben plaatsgehad, zodat gelet op art. 45 Fw wordt vermoed dat de vennootschappen [A.], HIT en Overslag wisten of behoorden te weten dat de schuldeisers hierdoor zouden worden benadeeld. Verder heeft de rechtbank in deze overweging beslist dat [X.] niets heeft gesteld dat dit bewijsvermoeden ontzenuwt, zodat de curator de voorschotbetalingen op goede gronden heeft vernietigd. 
      [X.] voert hiertegen aan dat:
      [X.] substantiële vorderingen had op [A.] en Overslag;
      NMB de betalingen aan haar heeft uitgekeerd, zodat een vermoeden van wetenschap aan de zijde van de failliete vennootschappen irrelevant is;
      (in de toelichting van grief 3:) noch bij [X.] noch bij NMB het vermoeden van benadeling bestond. Voor het laatste biedt [X.] bewijs aan;
      de betalingen van de voorschotten aan haar zijn gebaseerd op gemaakte afspraken tussen haar, NMB en Overslag vanwege het feit dat zij als schuldeiser met een separatistenpositie betaling verlangde, zodat deze betalingen een rechtsgeldige titel hadden en zij gerechtigd was tot ontvangst. 
    
    
    
      4.16. Het hof is van oordeel dat ook deze laatste grief faalt. [X.] miskent dat het beroep op vernietiging van de curator zich richt op de onverplicht aangegane afspraak tussen [A.], HIT en Overslag met NMB en [X.] om de aan hen toekomende voorschotbetalingen door NMB te laten uitkeren aan [X.]. “Om niet” betekent dat tegenover de verplichting tot uitkering aan [X.] geen prestatieplicht stond van [X.] die rechtens verband hield met de eerstbedoelde prestatie. Dit wordt door [X.] niet bestreden. Daarmee staat vast dat ingevolge de artt. 42 en 45 Fw voor vernietiging alleen wetenschap van benadeling aan de zijde van de schuldenaar ([A.], HIT en Overslag) is vereist en niet bij [X.], alsmede dat die wordt verondersteld aanwezig te zijn. 
      De laatste opmerking van [X.] heeft geen betrekking op de beslissing van de rechtbank waartegen deze zesde grief zich richt en is al besproken in het kader van de vierde grief onder 4.11. 
    
    
    4.17. Het hoger beroep is ongegrond. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 26 september 2007;
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak begroot op € 5.981,- aan verschotten en op € 3.895,- voor salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Hilverda en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 november 2009.