ECLI:NL:GHSHE:2009:BH8603, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-02-2009, HD 103.004.038
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Medische fout; 'informed consent'

Uitspraak
    
    
    
      typ. CK
      zaaknr. HD 103.004.038
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 3 februari 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANTE SUB 1],
      2. [APPELLANT SUB 2],
      beiden wonende te [plaats], 
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 4 augustus 2006 en herstelexploot van 15 augustus 2006,
      advocaat: eerst mr. J.E. Lenglet,
      thans mr. L.E.J. Jonker,
    
    
    tegen:
    
    
      ACADEMISCH ZIEKENHUIS MAASTRICHT,
      gevestigd te Maastricht,
      geïntimeerde bij gemelde exploten, 
      advocaat: eerst mr. H.E.G. van der Flier,
      daarna mr. J.E. Benner,
      thans mr. W.H. Kesler 
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 2 maart 2005, 15 juni 2005 en 10 mei 2006 tussen appellanten als eisers en geïntimeerde als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 90128/HA ZA 04-160) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 Appellanten zijn van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven hebben appellanten onder overlegging van zeven producties negen grieven aangevoerd, hun vordering verminderd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot primair toewijzing van de verminderde vordering en subsidiair tot benoeming van een nieuwe deskundige.
    
    2.2 Bij memorie van antwoord heeft geïntimeerde onder overlegging van acht producties de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep met veroordeling van appellanten in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.3 Appellanten hebben onder overlegging van drie producties een akte uitlating producties genomen en geïntimeerde onder overlegging van zestien producties (nrs. 9-24) een antwoordakte.
    
    2.4 Partijen hebben op 4 december 2008 hun standpunten door hun raadslieden aan de hand van pleitnota's doen bepleiten, appellanten door mr. R.C.C.M. Nadaud en geïntimeerde door mr. K. Mous. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a) [persoon 1] (verder: [persoon 1]), vader van appellanten, heeft met geïntimeerde (verder: het AZM) een geneeskundige behandelingsovereenkomst gesloten in verband met een kankergezwel aan de darm.
      b) Op 20 oktober 2000 is [persoon 1] in het AZM geopereerd waarbij het gezwel is verwijderd en een tijdelijke stoma is geplaatst. Deze operatie vond plaats volgens de zogenaamde LAR-methode (Low Anterior Resection). Voorafgaande aan de operatie heeft [persoon 1] twee maal gesproken met [persoon 2], verbonden aan het AZM.
      c) In verband met ernstige klachten van [persoon 1] heeft op 27 oktober 2000 een tweede operatie plaatsgevonden. Bij [persoon 1] was een naadlekkage opgetreden. Op 30 oktober 2000 is [persoon 1] vervolgens in het AZM overleden, 81 jaar oud.
    
    
    4.2 In eerste aanleg hebben eisers (thans appellanten) gesteld (1) dat het AZM tegenover [persoon 1] niet heeft voldaan aan zijn informatieplicht ex artikel 7:448 BW. Het AZM heeft nagelaten [persoon 1] te wijzen op het bestaan van een tweede methode voor de operatie, de zogenaamde APR-methode (Abdominal Perineal Resection), waarbij een vaste stoma wordt geplaatst en er geen risico is op naadlekkage. [persoon 1] zou volgens hen als hij daarover was voorgelicht stellig voor de APR-methode hebben gekozen aangezien hij bevreesd was voor het optreden van naadlekkage. Verder hebben eisers gesteld (2) dat het AZM te lang heeft gewacht met de eerste operatie, waardoor hun vader in een slechtere conditie verkeerde, (3) dat het AZM niet tijdig heeft opgemerkt dat sprake was van naadlekkage en daardoor de tweede operatie te laat heeft doen plaatsvinden en (4) dat het AZM hen niet in kennis heeft gesteld van het feit dat de tweede ingreep zou plaatsvinden. Op grond hiervan vorderden zij vergoeding van door hen geleden materiële en immateriële schade. Het AZM heeft de vorderingen op alle onderdelen en grondslagen gemotiveerd bestreden. Beide partijen hebben eigen deskundigen over de gang van zaken aan het woord gelaten en over en weer rapportages in het geding gebracht. 
    
    4.3 In het tussenvonnis van 2 maart 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering niet toewijsbaar is op de hiervoor onder (1) en (2) gestelde grondslagen. Met betrekking tot grondslag (3) heeft de rechtbank bepaald dat een deskundigenbericht uitgebracht dient te worden. Verder zijn in dit tussenvonnis de verschillende onderdelen van de vordering besproken. Op gezamenlijk voorstel van partijen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 15 juni 2005 dr. J.F.M. Slors tot deskundige benoemd en hem een aantal vragen voorgelegd die betrekking hebben op de situatie van [persoon 1] tussen de eerste en de tweede operatie. De deskundige is, kort gezegd, tot de conclusie gekomen dat het AZM adequaat heeft gehandeld en dat het niet te laat is geweest met de tweede operatie.
    
    4.4 Bij eindvonnis van 10 mei 2006 heeft de rechtbank de conclusies van de deskundige overgenomen en de vorderingen afgewezen.
    
    4.5 Bij memorie van grieven hebben appellanten hun vordering verminderd in die zin dat zij thans geen vergoeding van immateriële schade meer vorderen en dat zij op enkele onderdelen van hun vordering tot vergoeding van materiële schade (voornamelijk begrafeniskosten en grafkosten) hun eis hebben beperkt. Uit de formulering van de memorie van grieven blijkt verder dat appellanten met dit hoger beroep opkomen tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de grondslagen (1), de informatieverstrekking, en (3), de tweede operatie. Tegen de verwerping van de vordering voor zover gebaseerd op de twee andere grondslagen komen appellanten niet op; deze blijven verder buiten beschouwing.
    
    4.6 Met betrekking tot de gestelde tekortkomingen in de informatieverstrekking overweegt het hof het volgende. Tussen partijen is niet in discussie dat voor de situatie waarin [persoon 1] verkeerde slechts twee reële opties beschikbaar waren: een operatie volgens de LAR-methode en een operatie volgens de APR-methode. Eveneens kan ervan worden uitgegaan dat een positief aspect van de toegepaste LAR-methode is dat deze een minder verstrekkende ingreep vergt dan de APR-methode en dat de kwaliteit van het leven na de ingreep beter is doordat bij deze methode geen permanente stoma vereist is. Dat laatste is wel het geval bij de APR-methode die daarnaast een grotere kans op complicaties kent omdat het een zwaardere ingreep is. Voordeel van deze methode is dat geen naadlekkage optreedt, terwijl het risico daarop zich wel voordoet bij de LAR-methode. 
    
    4.7 Volgens appellanten had [persoon 1] een panische angst voor naadlekkage en had reeds om die reden het alternatief van de APR-methode aan hem moeten worden voorgelegd. Dit argument gaat niet op aangezien uit niets blijkt dat [persoon 1] voorafgaande aan de operatie op enig moment tegenover (medewerkers van) het AZM van een dergelijke panische angst heeft blijk gegeven. Door appellanten zijn in dit verband onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van deze stelling. 
    
    4.8 Appellanten stellen zich op het standpunt dat aan hun vader de mogelijke risico's van de LAR-methode op naadlekkage hadden moeten worden voorgehouden en dat hem het alternatief van de APR-methode had moeten worden geboden. Wanneer dat gebeurd was, had hij zeker voor de APR-methode gekozen, waardoor geen naadlekkage had kunnen optreden en hij niet aan de gevolgen daarvan zou zijn overleden.
    
    4.9 Het hof merkt allereerst op dat uit de stellingen van appellanten blijkt dat hun vader zich uitvoerig op de hoogte heeft gesteld van informatie met betrekking tot zijn ziekte en de ingreep die hij daardoor moest ondergaan (inl. dagv. punt 18) en dat daarna nog een tweede consult van [persoon 2] heeft plaatsgevonden. In zijn brief aan de huisarts van [persoon 1] heeft [persoon 2] geschreven dat waarschijnlijk een LAR zou kunnen plaatsvinden maar dat patiënt is voorbereid op een eventuele APR. Voorshands gaat het hof er daarom van uit dat [persoon 1] door het AZM voldoende is geïnformeerd.
    
    4.10 Naar het oordeel van het hof miskennen appellanten verder dat het hierbij niet gaat om twee gelijkwaardige alternatieven waartussen door een patiënt in de omstandigheden van [persoon 1] vrijelijk kon worden gekozen. Door het AZM is gemotiveerd betoogd dat voor [persoon 1] toepassing van de APR-methode vanwege het grotere risico van de ingreep zelf en de mindere kwaliteit van leven daarna niet in aanmerking kwam. Deze opvatting wordt gedeeld door de deskundige aan de zijde van appellanten, aangehaald in het tussenvonnis van 2 maart 2005 onder 3.1.1. Het hof neemt hierbij verder in aanmerking dat de stelling van appellanten dat hun vader voor de APR-methode gekozen zou hebben indien hem deze was voorgehouden, niet wordt geschraagd door concrete feiten, zodat deze stelling niet verder komt dan een hypothese. 
    
    4.11 Onbetwist uitgangspunt is dat [persoon 1] hoe dan ook een operatie diende te ondergaan. Uit het vorenstaande volgt dat het ervoor gehouden dient te worden dat van de twee mogelijke methodes voor [persoon 1] redelijkerwijs alleen de LAR-methode in aanmerking kwam. Die methode is toegepast; het ontbreken van informatie - als daarvan al sprake is geweest - over de andere, in dit geval niet verkieslijke methode, is dan niet relevant, zodat hierin geen grondslag voor toewijzing van de vordering van appellanten kan worden gevonden.
    
    4.12 Met betrekking tot de tweede resterende grondslag voor de vordering, het te laat onderkennen van de naadlekkage en de daarop gerichte tweede ingreep, overweegt het hof het volgende.
    
    4.13 De bevindingen van de deskundigen die door beide partijen zijn geraadpleegd lopen uiteen. Het hof gaat ervan uit dat voor alle geraadpleegde deskundigen geldt dat zij zorgvuldig en integer te werk zijn gegaan. Voor een andere opvatting bestaat naar de overtuiging van het hof geen enkele concrete aanwijzing. Bij deze stand van zaken ligt het voor de hand dat een deskundigenbericht wordt ingewonnen. Dat is in eerste aanleg gebeurd en de benoemde deskundige is door beide partijen gezamenlijk voorgesteld. Ook voor deze deskundige geldt dat het hof geen enkele aanleiding heeft te twijfelen aan zijn betrouwbaarheid en zorgvuldigheid.
    
    4.14 Appellanten hebben kritiek op de wijze waarop de deskundige zijn rapportage heeft opgesteld en op de mate waarin zij zijn betrokken bij de totstandkoming ervan. Deze kritiek gaat niet op. De deskundige heeft het commentaar op zijn rapport van 11 augustus 2005 besproken in zijn brief van 14 november 2005, zodat hij op dat punt op juiste wijze heeft gehandeld. Appellanten hebben daarnaast naar voren gebracht dat de deskundige hen niet in de gelegenheid heeft gesteld vragen te stellen of verzoeken te doen. Bij het pleidooi in hoger beroep daarnaar gevraagd, hebben zij evenwel niet concreet aangegeven welke vragen en/of verzoeken zij hierbij op het oog hebben. De conclusie is dat het deskundigenbericht voldoet aan de eisen die daaraan in processueel opzicht gesteld kunnen worden.
    
    4.15 De conclusie van het deskundigenbericht is door de rechtbank overgenomen. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep hebben appellanten de bevindingen en conclusies van de deskundige bestreden, mede op basis van de rapportages van de door hen ingeschakelde deskundigen. Het AZM heeft die rapportages evenwel gedetailleerd en met concrete verwijzingen naar de medische documentatie weerlegd. Centraal in die weerlegging staat dat deze deskundigen de situatie te zeer bezien vanuit de wetenschap dát naadlekkage is opgetreden in plaats vanuit de situatie zoals deze zich op dat moment voordeed. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat met betrekking tot het optreden van naadlekkage geen bepaalde protocollen of controleprocedures zijn voorgeschreven. Van het bestaan daarvan is in ieder geval niets gebleken, zodat ook niet gezegd kan worden dat het AZM dergelijke protocollen en/of procedures veronachtzaamd heeft. Het AZM diende onder deze omstandigheden af te gaan op de waarnemingen van de situatie van de patiënt en op de symptomen die deze vertoonde. De maatstaf voor de beoordeling daarvan is het optreden van een redelijk handelend en redelijk bekwaam medicus in de situatie van de patiënt van dat moment, derhalve met de kennis van de omstandigheden zoals die zich toen voordeden. Dat wil zeggen dat niet alleen de symptomen die, achteraf gezien, op naadlekkage (kunnen) wijzen van belang zijn, maar ook de symptomen die daar nu juist niet op wezen. Het gaat om het totale beeld van dat moment; het hof kan zich vinden in de nadruk die het AZM op dit aspect legt.
    
    4.16 Vanuit dit, naar 's hofs oordeel correcte, uitgangspunt heeft het AZM de bestrijding van het deskundigenbericht door appellanten adequaat en overtuigend weerlegd. Met de rechtbank ziet het hof geen aanleiding zich te distantiëren van de uitkomsten van het deskundigenbericht. Ook voor een onderzoek door een andere deskundige, zoals appellanten subsidiair voorstellen, ziet het hof geen aanleiding. 
    
    4.17 Op grond van deze overwegingen komt het hof tot dezelfde slotsom als de rechtbank, namelijk dat ook op deze grondslag de vordering van appellanten niet voor toewijzing in aanmerking komt. Op andere kwesties die partijen hebben aangevoerd, zoals onder meer het causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de gevorderde schade, behoeft het hof bij deze stand van zaken niet afzonderlijk in te gaan.
    
    4.18 Nu de vordering van appellanten, zoals in hoger beroep verminderd, op de door hen aangedragen grondslagen niet voor toewijzing in aanmerking komt, falen de grieven en behoeven deze verder geen afzonderlijke behandeling. De vonnissen waarvan beroep worden bekrachtigd met veroordeling van appellanten in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    
      veroordeelt appellanten in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van het AZM begroot op € 1.755,= aan verschotten en op € 5.708,50 aan salaris advocaat;
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, 
      Huijbers-Koopman en Van Veen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 februari 2009.