ECLI:NL:GHSHE:2005:AT5748, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-04-2005, C0400040-MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat gelet op de onvoldoende geoordeelde inspanningen van de zijde van Heineken om te komen tot reïntegratie van [appellant], waardoor hem reëel te achten kansen zijn ontnomen aan het arbeidsproces deel te nemen, alsmede gelet op het ruim 21 jaar durend dienstverband, de leeftijd van [appellant] ten tijde van het ontslag (52 jaar) waardoor hij voorzienbaar geringe mogelijkheden had elders aan de slag te komen, de gevolgen van het ontslag voor [appellant], ondanks de door hem ontvangen aanvullingen op de WAO-uitkering, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Heineken bij de opzegging. De opzegging is dan ook kennelijk onredelijk. Het hof kent [appellant] op die grond een schadevergoeding naar billijkheid toe van E. 30.000,--. Anders dan [appellant] meent bestaat er geen grond om bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding in dit kader aansluiting te zoeken bij de kantonrechtersformule. Ook de derde grief slaagt.

typ. KD
      rolnr. C0400040/MA    
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 12 april 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende [woonplaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 
      2 december 2003,
      procureur: mr. N.J.W.M. de Leeuw,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      HEINEKEN NEDERLANDS BEHEER B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde bij voormeld exploot,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, gewezen vonnis van 3 september 2003 tussen [appellant] als eiser en Heineken Nederlands Beheer B.V. - hierna: Heineken - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (rolnr. 783/02 zaaknr. 108823) 
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 18 december 2002.
    		
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en dat het hof, opnieuw rechtdoende, Heineken alsnog zal veroordelen aan [appellant] een schadevergoeding te betalen van E. 86.823,-- althans een zodanig bedrag als het hof juist acht, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van Heineken in de proceskosten van beide instanties.
    
    2.2. Heineken heeft onder overlegging van producties de grieven bestreden en geconcludeerd tot het bekrachtigen van het vonnis waarvan beroep met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    2.3. Bij akte heeft [appellant] nog een viertal producties in het geding gebracht, waarop Heineken bij antwoordakte heeft gereageerd.
    
    2.4. Partijen hebben de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit geding om de vraag of Heineken de arbeidsovereenkomst met [appellant] al dan niet kennelijk onredelijk heeft opgezegd.   
    
    4.2.1. [appellant], [geboortedatum], is op 2 juni 1980 in dienst getreden van Brandts Bierbrouwerij B.V. (de rechtsvoorgangster van Heineken) in de functie van onderhoudsmonteur. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg E. 2.816,16 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.
    
    
      4.2.2. Op 28 januari 1998 is [appellant] arbeidsongeschikt geraakt in verband met claudicatioklachten en oogklachten. [appellant] heeft van 27 januari 1999 tot 8 oktober 2000 een WAO-uitkering ontvangen naar een arbeidsongeschiktheidsklasse van 80-100%. Bij besluit van 5 april 2000 is de mate van zijn arbeidsongeschiktheid ingaande 25 mei 2000  vastgesteld op 45-55%. Bij besluit van 23 juni 2000 is de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] ingaande 25 mei 2000 vastgesteld op 55-65%. Tegen beide beslissingen heeft [appellant] bezwaar gemaakt. 
      Bij besluit van 7 augustus 2000 heeft het GAK beide bezwaren gegrond verklaard en de mate van arbeidsongeschiktheid vanaf 25 mei 2000 vastgesteld op 80-100% en vanaf 8 oktober 2000 op 55-65%. 
    
    
    4.2.3. Bij brief van 15 augustus 2000 (produktie bij akte van 5 maart 2003) heeft Heineken [appellant], ter bevestiging van hun gesprek van 14 augustus 2000, meegedeeld dat zij bericht van het GAK heeft ontvangen omtrent de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant], dat zij voor hem binnen haar vestigingen Wijlre, Heerlen en Maastricht heeft gekeken naar passend werk en dat zij twee vacatures heeft doch dat de betreffende functies gelet op de beperkingen van [appellant] naar het oordeel van de arbeidsdeskundige niet passend zijn. Voorts heeft Heineken [appellant] meegedeeld dat zij binnen afzienbare tijd geen mogelijkheden voor herplaatsing van [appellant] ziet en dat zij genoodzaakt is een ontslagvergunning aan te vragen. 
    
    4.2.4. Op 19 december 2000 heeft Heineken een ontslagvergunning aangevraagd bij de Regionaal Directeur Arbeidsvoorziening (RDA). Op 14 mei 2001 heeft Heineken na verkregen toestemming van de RDA de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 oktober 2001. [appellant] is dan 52 jaar. 
    
    4.2.5. [appellant] heeft van Heineken tot 1 september 2000 een aanvulling op zijn uitkering ontvangen tot 100% van zijn laatstgenoten salaris, tot 8 oktober 2000 een aanvulling tot 90% en tot 26 januari 2001 een aanvulling tot 85%. Voorts heeft [appellant] op grond van de van toepassing zijnde CAO gedurende de WW periode een aanvulling op zijn WAO-uitkering ontvangen.
    
    
      4.3. [appellant] vordert in eerste aanleg primair herstel van de dienstbetrekking en subsidiair een schadevergoeding van 
      E. 86.823,-- op grond van kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep de vorderingen van [appellant] afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. Het hoger beroep richt zich uitsluitend tegen de afwijzing van de subsidiaire vordering. [appellant] stelt dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag gelet onder meer op de omstandigheid dat Heineken tekort is geschoten in haar reïntegratieverplichting. 
    
    
    4.4. Het verweer in hoger beroep van Heineken komt er in de kern op neer dat zij betwist dat zij niet heeft voldaan aan haar reïntegratieverplichting, zodat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. 
    
    
      4.5. De eerste grief heeft twee onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat reïntegratie in beginsel niet aan de orde is in het geval de werknemer volledig arbeidsongeschikt is. Het tweede onderdeel van de grief keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Heineken niet te laat is gestart met het zoeken naar een passende functie.
      Het hof zal het tweede onderdeel van deze grief tegelijk met grief twee behandelen.
    
    
    4.6. Het eerste onderdeel van de grief slaagt. De mate van arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO wordt bepaald aan de hand van een bepaalde schattingsmethodiek, waarbij de restverdiencapaciteit van de werknemer aan de hand van (op de medische beperkingen van de werknemer afgestemde) geduide functies wordt afgezet tegen het maatmaninkomen. Indien een werknemer in het kader van de WAO in de hoogste arbeidsongeschiktheidsklasse valt betekent zulks niet dat de werknemer niet bepaalde werkzaamheden voor de werkgever zou kunnen verrichten. Het gegeven dat een werknemer volledig arbeidsongeschikt is in de zin van de WAO staat derhalve niet in de weg aan de verplichting van de werkgever - nadat de werknemer zich jegens de werkgever bereid heeft verklaard passend werk te verrichten en voor zover doenlijk heeft geconcretiseerd welk werk hij in het bedrijf van de werkgever zou kunnen verrichten - zich in te spannen de werknemer in een passende functie te herplaatsen. 
    
    4.7. Met de tweede grief komt [appellant] op tegen het oordeel dat Heineken niet te laat is gestart met het zoeken naar een passende functie en dat van de aanwezigheid van andere passende arbeid niet is gebleken. Ter toelichting voert [appellant] aan dat de kantonrechter miskent dat Heineken te lang heeft gewacht met reïntegratie. Voorts voert [appellant] aan dat hij een aantal functies heeft aangegeven die hij zou kunnen en willen vervullen en dat niet al deze functies door het GAK zijn getoetst. Toch heeft Heineken deze functies niet aan [appellant] aangeboden. Bovendien heeft Heineken slechts naar beschikbaarheid van functies binnen haar vestiging te Wijlre gekeken en niet naar haar twee overige vestigingen in Zuid-Limburg. Ook heeft Heineken nagelaten een functie aan de beperkingen van [appellant] aan te passen, zoals de functie van verpakkingsmedewerker. Het ligt op de weg van Heineken, aldus [appellant], te stellen en te bewijzen dat een van de door hem geduide functies niet vervuld konden worden.
    
    4.8. Heineken voert kort gezegd in haar verweer aan dat de Wet Verbetering Poortwachter in deze niet van toepassing is en wat betreft haar reïntegratieverplichting uitgegaan moet worden van de criteria weergegeven in het arrest Huntington/Filtec, Hoge Raad, 9 februari 2001 (JAR 2001/41) te weten dat wanneer de werknemer zelf gedurende zijn arbeidsongeschiktheid geen concreet aanbod tot passend werk doet, de werkgever niet naar passend werk behoeft te zoeken. Eerst in de zomer van 2000 heeft [appellant] een dergelijk aanbod gedaan bij brief van 21 augustus 2000 van zijn toenmalige raadsman. Pas nadat bij besluit van het GAK Nederland B.V. van 5 april 2000 de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] was bepaald op 45-55% kon aan reïntegratie worden gewerkt. Omdat [appellant] echter bezwaar aantekende tegen zijn afschatting daar hij van mening was dat zijn arbeidsongeschiktheidspercentage hoger was, heeft Heineken met reïntegratie gewacht totdat duidelijkheid zou zijn ontstaan over de mate van arbeidsongeschiktheid. Zij meent aldus zorgvuldig jegens [appellant] te hebben gehandeld. Heineken wijst er op dat zij eerst na de beslissing op het bezwaar van 7 augustus 2000 gericht aan reïntegratie kon werken. 
    
    4.9. De maatstaf in deze bij de beoordeling van de reïntegratieverplichting van de werkgever is als volgt. Indien een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden zich jegens zijn werkgever bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten welke hij voor zover doenlijk heeft gespecificeerd, is de werkgever uit hoofde van het bepaalde in art. 7:611 BW gehouden die werknemer in staat te stellen arbeid te verrichten welke voor zijn krachten en bekwaamheden is berekend en die hem met het oog op zijn opleiding en arbeidsverleden kan worden opgedragen, tenzij op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden moet worden geoordeeld dat dit redelijkerwijs niet van de werkgever gevergd kan worden (Hoge Raad, 8 november 1985, NJ 1986, 309). Daarbij geldt dat, voor zover redelijk, ook van de werkgever gevergd kan worden functies te creëren die de belastbaarheid van de arbeidsongeschikte werknemer niet overschrijden. Deze verplichting is sterker naarmate de arbeidsongeschikte werknemer een lange staat van dienst heeft. 
    
    
      4.10. Het hof oordeelt dat [appellant] zich genoegzaam bereid heeft getoond passend werk voor Heineken te verrichten en dat Heineken zich onvoldoende en in een te laat stadium heeft ingespannen om, desnoods met behulp van bij- of omscholing, tot reïntegratie van [appellant] te komen. Het hof oordeelt dat van Heineken, die een grote onderneming is, in beginsel verlangd had mogen worden zich in te spannen desnoods een functie voor de gedeeltelijk arbeidsongeschikte [appellant], die 20 jaar bij haar in dienst was, te creëeren in een van haar vestigingen te Wijlre (en nadat [appellant] de bereidheid daartoe had aangegeven) de vestigingen Heerlen of Maastricht, althans heeft Heineken onvoldoende gesteld om te concluderen dat dat van haar redelijkheid niet gevergd kan worden. 
      Voorts stond het Heineken niet vrij te wachten met reïntegratie nadat zij in april 2000 van [appellant] vernam dat hij bezwaar zou aantekenen tegen de beslissing van het GAK van 5 april 2000. Dit wachten heeft erin geresulteerd dat Heineken na bij brief van 23 juni 2000 op de hoogte te zijn is gesteld van het feit dat [appellant] vanaf 8 oktober 2000 gedeeltelijk arbeidsongeschikt zou zijn, eerst in een gesprek op 14 augustus 2000 [appellant], kort gezegd, heeft meegedeeld geen passend werk voor hem te hebben en een ontslagvergunning te zullen aanvragen. Pas nadat [appellant] vervolgens rechtskundige bijstand had gezocht heeft zich de situatie voorgedaan dat Heineken zich tot aan de aanvraag van een ontslagvergunning op 19 december 2000 (enigermate) heeft ingespannen tot reïntegratie van [appellant] te komen. Het hof oordeelt evenwel dat dit in een te laat stadium is geweest. 
      Uit het feit dat [appellant] reeds in 1999 werkzaamheden voor Heineken heeft verricht op de afdeling van [medewerker 1] en op de afdeling Control ter vervanging van een zieke medewerker, en uit het feit dat hij heeft gesolliciteerd naar de functie van systeembeheerder mag worden afgeleid dat [appellant] ondanks zijn arbeidsongeschiktheid in een vroeg stadium heeft getoond bereid te zijn werkzaamheden voor Heineken te verrichten. Voorts blijkt wat betreft de bereidheid van [appellant] tot het verrichten van aangepast werk uit de in het geding gebrachte verslagen van de gesprekken die op 23 maart 2000 en 10 april 2000 zijn gevoerd (produkties bij akte van 5 maart 2003) tussen [appellant] en [medewerker 2] en/of [medewerker 3] dat [appellant] in maart 2000 zijn beperkingen met [medewerker 3] heeft besproken en heeft aangegeven dat hij werkzaamheden ten behoeve van het "Maximo project" zou kunnen verrichten doch dat daar waarschijnlijk eerst enige opleiding voor nodig was. Heineken heeft in datzelfde gesprek evenwel [appellant] slechts meegedeeld dat zij wel ander werk beschikbaar heeft maar dat dit werk van tijdelijke aard is.
      Tijdens het gesprek op 10 april 2000 in aanwezigheid van de [medewerker 3] en [medewerker 2] heeft [appellant] volgens zijn zeggen aangegeven bereid te zijn tot het verrichten van alle passende werkzaamheden en hebben [medewerker 3] en[medewerker 2] geantwoord dat er geen passende werkzaamheden zijn. Deze door Heineken weersproken stelling van [appellant] spoort met het overgelegde verslag van het tussen [appellant] en de bedrijfsarts op 21 april 2000 gevoerde gesprek (produktie 2 bij akte dd. 30 november 2004) waarin [appellant] jegens de bedrijfsarts heeft aangegeven dat Brand (het hof leest: Heineken) geen werk meer voor hem zou hebben. Het hof acht het verweer van Heineken dat de toevoeging "!!???" duidt op de twijfel die [appellant] bij die uitspraak zou hebben gehad niet aannemelijk. Het hof oordeelt voorts dat niet al te hoge eisen mogen worden gesteld aan de concreetheid van het aanbod van [appellant], daar voor de hand ligt dat [appellant] geen inzicht had in alle mogelijke, ook administratieve, functies bij Heineken en [appellant] tot ongeveer medio augustus 2000 geen rechtskundige bijstand heeft gehad. 
      Dat Heineken [appellant] nadat zij hem had meegedeeld dat een ontslagvergunning zou worden aangevraagd heeft gevraagd of hij begeleid wil worden naar passend werk buiten Heineken (en dat [appellant] zulks uiterlijk 25 augustus 2000 kenbaar diende te maken) maakt niet dat Heineken wel aan de van haar te vergen inspanningsverplichting jegens [appellant] heeft voldaan. Ook het enkele toesturen van een "Heineken-bode" vacaturelijst is daartoe onvoldoende. 
      De raadsman van [appellant] heeft bij brief van 21 augustus 2000 een dringend beroep op Heineken gedaan [appellant], die herhaaldelijk heeft aangeboden passend werk binnen het bedrijf van Heineken te willen verrichten, te herplaatsen en gewezen op diens vooropleiding (o.m. MULO A en MULO B) en op het feit dat hij divers administratief werk kan verrichten, of revisiewerkzaamheden in de werkplaats, of portierswerk. Voor zover Heineken vervolgens serieuze pogingen heeft gedaan om [appellant] te reïntegreren was zulks naar het oordeel van het hof te laat en bovendien blijkt niet dat Heineken zelfs maar de mogelijkheden heeft onderzocht een functie voor [appellant] te creëren. Aan Heineken kan worden toegegeven dat verschillende functies door het GAK als niet passend voor [appellant] zijn beoordeeld, doch er zijn ook enkele functies die door het GAK passend zijn beoordeeld (portierswerk, medewerker verkoop binnendienst, gegevensbewerker) waarbij Heineken zich te gemakkelijk heeft verscholen achter het argument dat deze functies niet vacant waren, daarbij uit het oog verliezend dat van haar verwacht mocht worden zo nodig een functie voor [appellant] te creëren. Bovendien heeft [appellant] zich aangeboden voor revisiewerk in de werkplaats terwijl Heineken deze functie niet door het GAK heeft laten toetsen.
      Het gegeven dat de uitvoeringsinstelling, nadat [appellant] bezwaar had gemaakt tegen afgifte van een ontslagvergunning aan Heineken, de RDA op 10 januari 2001 en na een aanvullend onderzoek op 11 april 2001 heeft laten weten dat er geen passend werk voor [appellant] bij Heineken beschikbaar was, doet aan bovenstaand oordeel niet af.
      De slotsom is dat de tweede grief en het tweede onderdeel van de eerste grief slagen.
    
    
    4.11. In de derde grief voert [appellant] aan dat het ontslag kennelijk onredelijk is daar hij zich gedurende ruim 20 jaar volledig heeft ingezet voor het bedrijf van Heineken, dat werken zijn lust en zijn leven was en dat hij op alle mogelijke manieren heeft getracht weer aan het werk te komen. Hij heeft Heineken laten weten bereid te zijn alle werkzaamheden voor Heineken in Zuid-Limburg te verrichten. De enige restrictie die [appellant] heeft gesteld is dat hij (in verband met het werk van zijn echtgenote) niet uit Wijlre wilde verhuizen. Hetgeen Heineken aan [appellant] tijdens diens arbeidsongeschiktheid heeft betaald komt bij toepassing van de kantonrechtersformule neer op C = 0.28, hetgeen geen recht doet aan de belangenafweging, aldus [appellant]. 
    
    4.12. Het hof is van oordeel dat gelet op de onvoldoende geoordeelde inspanningen van de zijde van Heineken om te komen tot reïntegratie van [appellant], waardoor hem reëel te achten kansen zijn ontnomen aan het arbeidsproces deel te nemen, alsmede gelet op het ruim 21 jaar durend dienstverband, de leeftijd van [appellant] ten tijde van het ontslag (52 jaar) waardoor hij voorzienbaar geringe mogelijkheden had elders aan de slag te komen, de gevolgen van het ontslag voor [appellant], ondanks de door hem ontvangen aanvullingen op de WAO-uitkering, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Heineken bij de opzegging. De opzegging is dan ook kennelijk onredelijk. Het hof kent [appellant] op die grond een schadevergoeding naar billijkheid toe van E. 30.000,--. Anders dan [appellant] meent bestaat er geen grond om bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding in dit kader aansluiting te zoeken bij de kantonrechtersformule. Ook de derde grief slaagt. 
    
    4.13. Aangezien de grieven slagen zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd. De vorderingen van [appellant] worden toegewezen zoals hierna in het dictum is vermeld. Heineken zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep.
     
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    - veroordeelt Heineken aan [appellant] wegens kennelijk onredelijk ontslag te betalen een schadevergoeding van E. 30.000,--;
    
    - veroordeelt Heineken in de proceskosten aan de zijde van [appellant] gevallen en tot op heden vastgesteld op E. 1.815,-- wegens verschotten en E. 229,56 wegens salaris gemachtigde in eerste aanleg en op E. 2.336,16 wegens verschotten en E. 2.446,50 wegens salaris procureur in het hoger beroep;
    
    - verklaart dit arrest wat betreft de betaling van geldsommen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
     
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Grapperhaus en Waaijers en door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 12 april 2005.