ECLI:NL:GHLEE:2011:BP4915, Gerechtshof Leeuwarden, 25-01-2011, 200.031.656-01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bank heeft geen regres of verhaal  op cliënte na uitwinning van een bankgarantie die de bank heeft gesteld ten gunste van een andere bank, die het krediet heeft overgenomen.

Arrest d.d. 25 januari 2011
      Zaaknummer 200.031.656/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Atropa Belladonna B.V.,
      gevestigd te Assen,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Atropa,
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. W.L.R. Schuurmans, advocaat te Roden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      ABN AMRO Bank N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: ABN AMRO,
      advocaat: mr. J.W. van Rijswijk, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook gepleit heeft.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 1 oktober 2008 en 4 februari 2009 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 20 april 2009 is door Atropa hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van ABN AMRO tegen de zitting van 12 mei 2009.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    "om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het tussenvonnis d.d. 1 oktober 2008 en het eindvonnis d.d. 4 februari 2009 door de Rechtbank Assen tussen partijen gewezen, aldaar bekend onder zaaknummer/rolnummer 68028/ HA ZA 08-418, en opnieuw rechtdoende, zonodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden:
    
    I	geïntimeerde te veroordelen om aan appellante te voldoen het bedrag ad € 46.400,- (zegge: zesenveertigduizend en vierhonderd euro), dan wel enig ander bedrag door Uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen, zulks vermeerderd met de wettelijke handelsrente dan wel de wettelijke daarover berekend vanaf de dag van afschrijving van het bedrag van de bankrekening van appellante tot aan de dag der algehele voldoening;
    	
    
      II	geïntimeerde te veroordelen in het terugbetalen van een bedrag ter hoogte van 
      € 220.000,-- (zegge: tweehonderdtwintigduizend euro) dan wel enig ander bedrag in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de handelsrente dan wel de wettelijke rente, berekend vanaf 19 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    III	alsmede geïntimeerde te veroordelen tot het voldoen van een bedrag van € 39.960,-- (zegge: negenendertigduizend negenhonderd en zestig euro), dan wel enig ander bedrag in goede justitie te bepalen, ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten;
    
    IV	geïntimeerde in de kosten van de appèlprocedure te veroordelen, alsmede in de kosten van de procedure eerste aanleg."
    
    Bij memorie van antwoord is door ABN AMRO verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "tot bekrachtiging van het Vonnis a quo en tot afwijzing van Atropa's vorderingen voor het overige, met verwijzing van Atropa in de kosten van deze procedure."
    
    Voorts heeft Altropa een akte genomen en vervolgens heeft ABN AMRO een antwoordakte genomen.
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
      De grieven
      Atropa heeft vijf genummerde grieven opgeworpen en haar eis vermeerderd.
    
    
    De beoordeling
    
    
      	Ontvankelijkheid van het appel
      1.	Nu geen grieven zijn aangevoerd tegen het tussenvonnis van 1 oktober 2008 zal Atropa in haar appel van dat vonnis niet-ontvankelijk worden verklaard.
    
    
    
      De feiten
      2.	Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties, staan, voor zover van belang, de navolgende feiten tussen partijen vast.
      2.1	In 2001 heeft [naam] als directeur/grootaandeelhouder van Atropa haar aandelen in Atropa verkocht en geleverd aan de Stichting Rosa Mundi (hierna: Rosa Mundi), een trustfonds dat is gevestigd te Curaçao.
      2.2	[naam directeur/grootaandeelhouder van Atropa] was toen (mede)bestuurder van Rosa Mundi en blijkens een overgelegd uittreksel uit het Curaçao Foundations Register was zij dat in elk geval nog in januari 2009. 
      2.3	In verband met de financiering van de koopsom van deze aandelen van 
      f. 410.000,- (€ 186.050,-) heeft ABN AMRO aan Rosa Mundi een krediet ter hoogte van genoemd bedrag verstrekt. [naam directeur/grootaandeelhouder van Atropa] heeft zich in een op 1 juni 2001 ondertekende Corporate Guarantee (hierna ook: garantstelling of garantie) jegens ABN AMRO tot het bedrag van € 186.050,- garant gesteld voor de stipte nakoming van de aflosverplichtingen uit hoofde van het krediet door Rosa Mundi. Nadien is deze garantie op naam van Atropa gesteld en namens Atropa door [naam directeur/grootaandeelhouder van Atropa] ondertekend. Daarna is de garantie in verband met het oplopen van het krediet verhoogd tot € 220.000,-. 
      2.5	De laatste door Atropa ondertekende garantie dateert van 30 juni 2005 (productie 22). Voor zover van belang luidt de inhoud daarvan als volgt:
    
    
    
      “De ondergetekende,
      Atropa Belladona B.V. (…)
      IN AANMERKING NEMENDE,
      dat ABN AMRO N.V (…)., een of meer (krediet)faciliteit(en) heeft verstrekt of nog zal verstrekken en/of (financiële) contracten heeft aangegaan of nog zal aangaan waarbij ABN AMRO (krediet)risico loopt, hierna gezamenlijk te noemen “de Faciliteit” aan Stichting Rosa Mundi (…), hierna te noemen “de Kredietnemer”;
    
    
    dat ABN AMRO tot zekerheid voor de stipte nakoming door de Kredietnemer van diens verplichtingen uit hoofde van de Faciliteit een Corporate Guarantee verlangt;
    
    
      VERKLAART HIERBIJ
      zich tot een bedrag van EUR 220.000,= (…), te vermeerderen met rente en kosten, onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen tegenover ABN AMRO voor de stipte nakoming door de Kredietnemer van zijn verplichtingen uit hoofde van de Faciliteit.
    
    
    De ondergetekende verbindt zich hierbij op eerste schriftelijk verzoek van ABN AMRO aan deze te zullen voldoen al hetgeen ABN AMRO verklaart te vorderen te hebben uit hoofde van de Faciliteit, zulks met inachtneming van bovengenoemd maximum bedrag, te vermeerderen met rente en kosten. (…)
    
    
      Deze Corporate Garantee gaat in per de datum van ondertekening van de Faciliteit en blijft geldig tot alle verplichtingen uit hoofde van de Faciliteit zijn nagekomen. 
      (…)”.
      2.6	Met ingang van november of december 2001 tot en met december 2007 is maandelijks een bedrag van € 800,- van de rekening van Atropa bij ABN AMRO afgeschreven, onder vermelding van “Stichting Rosa Mundi rente lening” en het rekeningnummer van Rosa Mundi (8005362).
      2.7	Per 1 januari 2006 zijn de activiteiten van ABN AMRO op Curaçao onder bijzondere titel overgegaan naar First Carribean Bank (hierna: FCB).  
      2.8	ABN AMRO heeft zich jegens FCB garant gesteld voor de nakoming van de (volgens haar) door FCB overgenomen lening aan Rosa Mundi. Zij heeft Atropa herhaaldelijk verzocht zich op haar beurt jegens ABN AMRO door middel van een vrijwaringsakte garant te stellen, hetgeen Atropa heeft geweigerd. Vervolgens is ABN AMRO door FCB onder de garantie aangesproken wegens “default” van Rosa Mundi en is zij overgegaan tot betaling van het bedrag van € 220.000,-.
      2.9	Op 19 januari 2009 heeft ABN AMRO het bedrag van € 220.000,- van de rekening van Atropa afgeschreven. 
    
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      3.	Atropa heeft ABN AMRO gedagvaard voor de rechtbank Assen en terugbetaling gevorderd van de hierboven onder 2.6 genoemde maandelijkse afschrijvingen van € 800,- van haar rekening. Daartoe voerde zij aan dat deze bedragen door haar onverschuldigd zijn betaald aan ABN AMRO. Zij heeft haar vordering beperkt tot een periode van vijf jaar voor 11 maart 2008. In totaal gaat het volgens haar om een bedrag van € 46.400,-. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, omdat volgens haar de betalingen niet zijn gedaan aan ABN AMRO maar aan Rosa Mundi. Zij heeft Atropa veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    
    
      Het geschil in hoger beroep
      4.	De grieven I tot en met V keren zich tegen de afwijzing van de oorspronkelijke vordering. Daarnaast heeft Atropa in dit hoger beroep voor het eerst een vordering ingesteld tot terugbetaling van het hiervoor onder 2.9 genoemde afgeschreven bedrag van € 220.000,-. Zij vordert bij wijze van eisvermeerdering terugbetaling van dit bedrag (vermeerderd met rente), stellende dat iedere rechtsgrond voor deze afschrijving ontbreekt. Tevens vordert zij voor het eerst in hoger beroep vergoeding van door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten van € 39.960,-. ABN AMRO heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze (als grief aan te merken) eisvermeerderingen en het hof ziet ook ambtshalve geen strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal dan ook recht doen op de gewijzigde eis.
    
    
    De maandelijkse afboekingen van € 800,-
    
    
      5.	Voor de inhoud van de grieven I tot en met V verwijst het hof naar de appeldagvaarding. Naar aanleiding daarvan overweegt het hof als volgt.
      Vaststaat dat met ingang van november of december 2001 tot en met december 2007 maandelijks een bedrag van € 800,- van de rekening van Atropa is afgeschreven onder vermelding van “Stichting Rosa Mundi rente lening” en het rekeningnummer van Rosa Mundi (8005362).
      5.1	Deze vermelding doet reeds vermoeden dat de bewuste afschrijvingen als betalingen door ABN AMRO zijn doorgeboekt naar de genoemde rekening van Rosa Mundi. ABN AMRO stelt ook dat dit aldus is geschied en dat Rosa Mundi dankzij deze “voeding” in staat was de rente op de lening te betalen. Uit het gestelde onder 47 van de pleitnota leidt het hof af dat Atropa zelf ook inziet dat dit de gang van zaken is geweest. In elk geval heeft Atropa ook in hoger beroep in het licht van het vorenstaande niet voldoende onderbouwd haar stelling dat de maandelijkse betalingen van € 800,- door ABN AMRO zijn ontvangen. 
      5.2	Aldus is de grondslag van onverschuldigde betaling onvoldoende onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de gestelde ongerechtvaardigde verrijking.
      5.3	De in hoger beroep aangevoerde subsidiaire grondslagen onrechtmatige daad en wanprestatie zijn gebaseerd op de stelling dat Atropa nimmer opdracht heeft gegeven voor deze afschrijvingen. Deze stelling is niet alleen bijzonder onaannemelijk, omdat gesteld noch gebleken is dat Atropa gedurende de zes jaar (72 maanden) dat deze afschrijvingen telkens plaatsvonden daartegen ook maar één keer heeft geprotesteerd bij ABN AMRO, maar ook in strijd met wat de raadsman van Atropa bij pleidooi heeft verklaard. Hij heeft immers verklaard dat de afschrijvingen tot in 2004 wel met instemming van Atropa plaatsvonden, overigens zonder te stellen dat vanaf enig moment in 2004 Atropa aan ABN AMRO kenbaar zou hebben gemaakt dat de maandelijkse afschrijvingen niet langer waren toegestaan. Het door Atropa gestelde is al met al innerlijk tegenstrijdig, ongeloofwaardig en onvoldoende onderbouwd en wordt om die redenen gepasseerd. 
      5.4	De genoemde grieven falen in zoverre. 	
    
     
    De afschrijving van € 220.000,-
    
    6.	Tussen partijen staat vast dat Atropa geen opdracht heeft gegeven voor deze afschrijving. ABN AMRO achtte zich daartoe echter bevoegd omdat volgens haar FCB de lening van ABN AMRO aan Rosa Mundi in 2006 onder bijzondere titel heeft overgenomen, waarbij ABN AMRO zich vervolgens voor de aflossing jegens FCB garant heeft gesteld (zij spreekt in dit verband over een “abstracte garantie”, pleitnota onder 23) en waarbij Atropa op haar beurt garant stond jegens ABN AMRO. Zij baseert zich voor dat laatste op de door Atropa aan haar afgegeven garantie (laatstelijk van 30 juni 2005), meer in het bijzonder de zinsnede: Deze Corporate Guarantee gaat in per de datum van ondertekening van de Faciliteit en blijft geldig tot alle verplichtingen uit hoofde van de Faciliteit zijn nagekomen. 
    
    7.	Daarnaast beroept ABN AMRO zich op hetgeen tussen partijen is besproken ten tijde van de overgang van de lening van ABN AMRO naar FCB. Het hof begrijpt het door ABN AMRO gestelde als volgt. De financieringsconstructie was tot aan de overgang van de lening naar FCB zo vormgegeven dat ABN AMRO Nederland intern voor de lening garant stond ten opzichte van ABN AMRO Curaçao (door middel van zogenaamde Risk Allocation Letters) en Atropa op haar beurt garant stond jegens ABN AMRO Nederland (door middel van de Corporate Guarantees). Toen de lening van Rosa Mundi overging naar FCB verklaarde Atropa bij monde van [naam directeur/grootaandeelhouder van Atropa] dat zij niet bereid was garant te staan jegens FCB.  Zij wilde - aldus nog steeds ABN AMRO - dat “ABN AMRO het beheer over de garantie zou blijven voeren” (productie 24). Vervolgens heeft ABN AMRO zich garant gesteld jegens FCB maar weigerde Atropa om zich in een vrijwaringakte jegens ABN AMRO garant te stellen. Volgens ABN AMRO “gaat dit niet aan” gezien wat er besproken was. Daarbij dient volgens ABN AMRO in ogenschouw te worden genomen de nauwe betrokkenheid van [naam directeur/grootaandeelhouder van Atropa] bij zowel Atropa als Rosa Mundi.
    
    8.	Atropa heeft de stellingen van de bank op meerdere gronden bestreden. 
    
    
      9.	Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
      9.1	Het hof volgt ABN AMRO in haar stelling dat de lening van Rosa Mundi in 2006 onder bijzondere titel is overgegaan van ABN AMRO naar FCB. Atropa heeft daar weliswaar kritische kanttekeningen bij geplaatst maar gaat uiteindelijk ook zelf van die overgang uit (zie bijvoorbeeld pleitnota onder 48).
      9.2	Het hof zal voorts bij de verdere beoordeling vooralsnog voorbijgaan aan de stelling van Atropa dat de garantstelling (de Corporate Guarantee) op enig moment ten onrechte op naam van Atropa (in plaats van [naam directeur/grootaandeelhouder van Atropa]) is gesteld. Ook gaat het hof thans voorbij aan de stelling van Atropa dat de garantstelling van 30 juni 2005 rechtsgevolg mist omdat onder eerdere garanties niet is geclaimd en/of eerdere garanties niet tijdig zijn verlengd. Eveneens gaat het hof thans voorbij aan de stelling van Atropa dat de lening door Rosa Mundi is afgelost in 2004 nadat Rosa Mundi de aandelen in Atropa had doorverkocht en geleverd aan Pharminvest Finance S.a.r.l.
      9.3	Deze en andere stellingen van Atropa zullen alsnog aan bod komen indien hierna mocht blijken dat, uitgaande van de onjuistheid van deze stellingen, het hof tot de conclusie komt dat ABN AMRO bevoegd was het bedrag van € 220.000,- van de rekening van Atropa af te schrijven. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
    
    
    10.	De door Atropa aan ABN AMRO verstrekte garantie (Corporate Guarantee) strekt blijkens de bewoordingen ervan tot zekerheid voor “de stipte nakoming door de Kredietnemer (lees: Rosa Mundi, hof) van zijn verplichtingen uit hoofde van de Faciliteit” en blijft geldig “tot alle verplichtingen uit hoofde van de Faciliteit zijn nagekomen.”. Door de overgang van de lening aan Rosa Mundi van ABN AMRO naar FCB had Rosa Mundi vanaf dat moment geen financiële verplichtingen meer aan ABN AMRO. Van een door ABN AMRO aan Rosa Mundi verstrekte (krediet)faciliteit die door Rosa Mundi diende te worden nagekomen was immers niet langer sprake. Op grond van de bewoordingen van de Corporate Guarantee was deze daarmee uitgewerkt, althans in de verhouding tussen Atropa en ABN AMRO. Niet onderbouwd gesteld noch gebleken is dat en waarom eventuele uitleg van de garantie (aan de hand van de haviltexmaatstaf) meebrengt dat deze (in weerwil van de duidelijke bewoordingen ervan) na de overgang van de lening naar FCB toch betekenis is blijven behouden in de verhouding tussen Atropa en ABN AMRO. Denkbaar is weliswaar dat de garantie als borgtocht wordt uitgelegd en door de overgang van de lening op grond van artikel 6:142 BW ten gunste van FCB is gaan strekken, doch ook bij die uitleg kan de garantie niet als rechtsgrond dienen voor de afschrijving door ABN AMRO van € 220.000,- van de rekening van Atropa. 
    
    11.	Hetgeen overigens nog door ABN AMRO is aangevoerd (zie hiervoor onder 7) leidt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet tot een ander oordeel. Het feit dat (naar niet is beslist) [naam directeur/grootaandeelhouder van Atropa] heeft opgemerkt dat zij wilde “dat ABN AMRO het beheer over de garantie blijft voeren” en het feit dat (naar ABN AMRO stelt) beide partijen ervan uitgingen dat de bestaande structuur aldus gehandhaafd zou blijven, laten onverlet dat voor juridische gehoudenheid van Atropa jegens ABN AMRO een rechtsgrond is vereist waaruit dat voortvloeit. ABN AMRO heeft, anders dan haar onterechte beroep op de Corporate Guarantee, niet onderbouwd op basis van welke rechtsgrond Atropa gehouden was haar te vrijwaren van aanspraken onder de garantie van ABN AMRO aan FCB of op basis van welke rechtsgrond zij verhaal of regres kon uitoefenen op Atropa nadat deze door haar aan FCB afgegeven bankgarantie was ingeroepen. Het hof kan binnen het door partijen aangevoerde feitelijke raamwerk ook ambtshalve geen rechtsgrond daarvoor aanwijzen. Gesteld noch gebleken is dat de door ABN AMRO aan FCB afgegeven garantie als borgtocht kan worden gekwalificeerd, zodat mogelijk artikel 7: 869 BW toepassing kan vinden. In tegendeel: ABN AMRO spreekt zelf over een abstracte bankgarantie.
    
    12.	De hiervoor onder 9.2 genoemde stellingen van Atropa kunnen derhalve onbesproken blijven. De grief (eisvermeerdering) slaagt. Dit brengt mee dat ABN AMRO zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag van € 220.000,-. 
    
    13.	Ten aanzien van de gevorderde wettelijke handelsrente, althans wettelijke rente vanaf 19 januari 2009 (de dag van de afschrijving) overweegt het hof als volgt. Niet onderbouwd is dat de onderhavige vordering strekt tot schadevergoeding  wegens vertraging van de voldoening van een geldsom uit hoofde van een tussen partijen gesloten handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. Derhalve is de in dat artikel bedoelde rente niet toewijsbaar. De subsidiair gevorderde wettelijke rente is als niet weersproken toewijsbaar vanaf 19 januari 2009. 
    
    14.	Ten aanzien van de mede gevorderde buitengerechtelijke kosten van € 39.960,- overweegt het hof dat Atropa in het licht van het verweer van ABN AMRO onvoldoende heeft aangevoerd waaruit kan volgen dat zij tot dit bedrag aan kosten heeft gemaakt anders dan ter instructie van de onderhavige zaak (waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding inhoudt). Deze vordering zal dan ook worden afgewezen. 
    
    Slotsom
    
    15.	Het vonnis waarvan beroep zal in zoverre worden vernietigd dat de vermeerderde eis zal worden toegewezen. Aangezien echter die eis in eerste aanleg nog niet was ingesteld en de wel in eerste aanleg ingestelde eis ook in hoger beroep niet toewijsbaar is bevonden, blijft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand. Ten aanzien van de kosten van het appel overweegt het hof dat de kwestie van de afschrijving van € 220.000,- zowel qua belang als qua omvang van het debat het meeste gewicht in de schaal heeft gelegd. Nu ABN AMRO ter zake van dat geschilpunt in het ongelijk is gesteld, dient zij als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt. Om die reden zal zij worden veroordeeld in de kosten van het appel (aan de zijde van Atropa wat betreft de te liquideren kosten van de advocaat te begroten op 3 punten in tarief VI).
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    Verklaart Atropa niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het tussenvonnis van 1 oktober 2008;
    
    vernietigt het vonnis van 4 februari 2009 waarvan beroep slechts in zoverre dat ABN AMRO daarin niet is veroordeeld tot betaling van € 220.000,- vermeerderd met rente en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt ABN AMRO om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Atropa te betalen een bedrag van € 220.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 19 januari 2009 tot aan de voldoening;
    
    bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
    
    veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Atropa op € 6.246,25 aan verschotten en € 9.789,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen;
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Janse, P.R. Tjallema en A. Van Hees en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 januari 2011 in bijzijn van de griffier.