ECLI:NL:RBDHA:2013:CA3424, Rechtbank Den Haag, 03-06-2013, C-09-441149 - KG ZA 13-408
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, aanbestedingsrecht. Door de gemeente gehouden meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure moet worden gestaakt aangezien door de onduidelijkheid van de (na inschrijving ingetrokken) referentie-eis niet kan worden nagegaan of de inschrijvers al dan niet aan die eis voldeden en of heraanbesteding tot dezelfde inschrijvingen zou hebben geleid. Ook overigens voldoet de voortgezette procedure niet aan de daaraan te stellen eisen.

RECHTBANK DEN HAAG
    
    Team Handel - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: C/09/441149 KG ZA 13-408
    
    Vonnis in kort geding van 3 juni 2013 
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Yucat B.V.,
      gevestigd te Driebergen-Rijsenburg,
      eiseres,
      advocaat mr. R.J. Wevers te Boxtel,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      Gemeente Den Haag,
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.C. de Vries
       te Den Haag.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Yucat’ en ‘de Gemeente’.
    
    
    1.	De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 mei 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1.	 	Bij brief van 22 februari 2013 heeft de Gemeente aan drie gegadigden offerteaanvragen verzonden voor de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor ‘de contractering van een leverancier voor de levering en implementatie van software voor toezichthouders op de bouwplaats (hierna toezichthouder) van de gemeente Den Haag, Dienst Stedelijke Ontwikkeling, portefeuille Bestaande Stad & Verkeer, afdeling Vergunningen & Toezicht (hierna ‘de Opdracht’). De Opdracht heeft betrekking op software voor het door de Gemeente uit te voeren mobiel bouwtoezicht. Het gunningscriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving’.
    
    1.2.	 	De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in voormelde offerteaanvraag (hierna ‘de offerteaanvraag’), waarin onder meer het Programma van Eisen is opgenomen. Daarnaast is een Nota van Inlichtingen verstrekt waarin de Gemeente vragen van gegadigden voor de opdracht heeft beantwoord. 
    
    
      1.3.	 	De offerteaanvraag vermeldt voor zover hier relevant het volgende:
      “Graag nodigen wij u uit voor het indienen van een offerte voor het leveren van software voor mobiel (bouw)toezicht, welke door 25 à 30 toezichthouders kan worden gebruikt.
      (…)
      Minimale eisen waar de offerte in voorziet:
      -	Er dienen een drietal vergelijkbare referentieprojecten te worden aangeleverd. Deze worden door de Gemeente Den Haag nader beoordeeld:
      -	Een uitgebreide toelichting op onderstaande vragen:
      o	In welke mate zijn de opgegeven referenties vergelijkbaar met deze opdracht en beschrijf deze.
      o	(…)
    
    
    
      Wijze van beoordeling van de offertes
      Als eerst wordt beoordeeld of alle gegevens die een kandidaat dient te overleggen, aanwezig en volledig zijn. Tevens wordt bekeken of de overgelegde gegevens en bescheiden voldoen aan de in dit aanbestedingsdocument geformuleerde criteria. Kandidaten die reeds verzochte gegevens niet hebben overgelegd kunnen worden uitsloten van de verdere procedure.
      Kandidaten die niet voldoen aan de minimale eisen die in dit document omschreven zijn, worden in ieder geval van de verdere procedure uitgesloten. ”
    
    
    
      1.4.	 	In het Programma van Eisen zijn de eisen opgenomen waaraan de applicatie dient te voldoen. Hierin zijn onder meer de volgende eisen opgenomen:
      “30	De database dient te draaien op Oracle
      31	De applicatie dient ook offline te kunnen werken (zonder internet/3G toegang)
      (…)
      41 	Het geleverd werk dien te passen binnen de ICT-architectuur van de Gemeente (…)”
    
    
    1.5.	 	Naar aanleiding van de offerteaanvraag zijn door Yucat meerdere vragen gesteld. Deze vragen hadden onder meer betrekking op de door de Gemeente gehanteerde algemene inkoopvoorwaarden met betrekking tot intellectueel eigendomsrecht en de boeteclausule.
    
    
      1.6.	 	In de Nota van Inlichtingen zijn met betrekking tot voormelde eisen – voor zover hier relevant – de volgende vragen en opmerkingen opgenomen: 
      “We gaan ervan uit dat de toezichthouder in staat gesteld dient te worden zijn hele werkvoorraad van bijvoorbeeld een dag of een week vooraf op de iPad beschikbaar te hebben, bijvoorbeeld door een wifi verbinding en dat de toezichthouder zonder problemen een hele dag zonder verbinding moet kunnen werken. Dus ook dat de toezichthouder tussentijds de applicatie kan verlaten, eventuele de iPad kan uitzetten, etc. Is dit correct?” 
    
    
    Deze vraag is door de Gemeente bevestigend beantwoord.
    
    
      Op een vraag met betrekking tot eis 41 is door de Gemeente als volgt geantwoord:
      “Het niet voldoen aan de gestelde eis (interne hosting), leidt in beginsel tot minder toegekende punten.
      (…)
      Additionele voorwaarden worden gesteld aan externe hosting. Tevens behoudt de Gemeente zich het recht voor nog niet nader gespecificeerde kosten/besparingen pro forma te verrekenen voor een reële offertevergelijking.” 
    
    
    Daarnaast is met betrekking tot eis 30 een vraag gesteld over MySQL, een door Oracle ontwikkelde opensource database. De vragen van Yucat met betrekking tot de algemene inkoopvoorwaarden zijn niet beantwoord in de Nota van Inlichtingen.
    
    1.7.	 	Yucat en BRIS B.V. (hierna ‘BRIS’) hebben tijdig ingeschreven op de Opdracht. De derde gegadigde heeft geen inschrijving ingediend.
    
    
      1.8.	 	Na ontvangst van de inschrijvingen heeft de Gemeente bij e-mailbericht van 4 april 2013 het volgende meegedeeld aan de inschrijvers: 
      “Aan de eis dat ‘een drietal vergelijkbare referentieprojecten moet worden aangeleverd’ is door geen van de aanbieders voldaan.
    
    
    Hierdoor ontstaat de situatie dat op basis van deze uitsluitingsgrond niet tot gunning kan worden overgegaan. Dit is onzerzijds niet gewenst en ook niet in uw belang. Om die reden meld ik u dat deze eis niet als uitsluitingsgrond zal worden aangemerkt. Dit staat evenwel los van het gegeven dat aan referentieprojecten zeer grote waarde wordt toegekend.”
    
    1.9.	 	Bij brief van 10 april 2013 heeft de Gemeente aan Yucat meegedeeld dat zij tot de conclusie is gekomen dat door alle inschrijvers een gelijkwaardige offerte is ingediend en dat de Opdracht voorlopig wordt gegund aan een andere, niet met naam genoemde aanbieder die met een lagere prijs heeft ingeschreven. Bij e-mailbericht van 17 april 2013 heeft de Gemeente aan Yucat bericht dat de Opdracht voorlopig is gegund aan BRIS, die het programma BRIStoezicht heeft aangeboden.
    
    
      1.10.	 Na het uitbrengen van de dagvaarding heeft de advocaat van de Gemeente bij brief van 16 mei 2013 aan Yucat nader toegelicht waarom de door haar ingediende referentieprojecten niet voldoen aan de gestelde eis. Zij heeft in dit kader verwezen naar de aard en de omvang van de opgegeven referentieprojecten, waarvan de software niet steeds (uitsluitend) betrekking had op mobiel bouwtoezicht en het aantal toezichthouders beperkt was tot respectievelijk 15, 8 en 2. In deze brief schrijft de Gemeente voorts dat de referenties bij de beoordeling geen enkele rol hebben gespeeld. Daarnaast heeft de Gemeente in deze brief toegelicht dat de inschrijving van BRIS voldoet aan het Programma van Eisen. In deze brief schrijft de Gemeente voorts onder meer:
      “Uit de beoordeling is naar voren gekomen dat de inschrijvingen van Yucat en BRIS op kwaliteit zo goed als dezelfde totaal score hebben behaald. Yucat heeft met een score van 887 punten zelfs iets beter gescoord dan de door BRIS behaalde 885 punten. Voor uw overzicht stuur ik u bijgevoegd een overzicht met de behaalde scores per deelproduct (…).
    
    
    Yucat heeft dan ook puur verloren op het onderdeel prijs. Haar prijs was meer dan twee keer zo hoog dan die van BRIS. (…)”
    
    
    2.	Het geschil
    
    
      2.1.	 	Yucat vordert, zakelijk weergegeven:
      primair: de Gemeente te gebieden de Opdracht te gunnen aan Yucat onder de voorwaarde dat de Gemeente nog steeds tot gunning van het werk over te gaan, althans de Gemeente te verbieden de Opdracht aan een ander dan aan Yucat te gunnen;
      subsidiair: de Gemeente te verbieden de Opdracht te gunnen aan BRIS en andere aanbieder(s);
      meer subsidiair: de Gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken, af te breken en/of te staken en haar te gebieden tot heraanbesteding van de Opdracht over te gaan indien zij nog steeds tot gunning van het werk wenst over te gaan;
      meest subsidiair: in goede justitie een passende voorziening te treffen;
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
    
    
    
      2.2.	 	Daartoe stelt Yucat het volgende. Nog daargelaten dat het de Gemeente niet was toegestaan om na de inschrijving een eis te laten vervallen, geldt dat Yucat wel aan de referentie-eis had voldaan. Zij had bij haar inschrijving immers drie bij verschillende gemeenten uitgevoerde vergelijkbare projecten opgegeven, inclusief een uitgebreide toelichting waaruit de vergelijkbaarheid van die projecten blijkt. Indien de enige andere inschrijver BRIS – zoals door de Gemeente is gemeld – niet aan de referentie-eis heeft voldaan, dient de Opdracht te worden gegund aan Yucat. Op grond van haar marktkennis weet Yucat dat de inschrijving van BRIS op kwaliteit niet het puntental van Yucat kan evenaren. Zo vermoedt Yucat dat BRIS gebruikmaakt van MySQL, hetgeen niet gelijk te stellen is met de in eis 30 vermelde Oracle-database. Daarnaast vermoedt Yucat dat BRIS niet voldoet aan eis 41 met betrekking tot interne hosting en is publiekelijk bekend dat de applicatie van BRIS in strijd met eis 31 slechts beperkt offline functioneert. Hieruit volgt dat de inschrijving van BRIS als ongeldig moet worden aangemerkt. Het is dus onjuist dat de systemen van Yucat en BRIS kwalitatief vergelijkbaar zijn. De omstandigheid dat de prijs bij de beoordeling doorslaggevend is geweest is in strijd met het gestelde gunningscriterium.
      De beoordeling is bovendien in strijd met het transparantiebeginsel, aangezien uit niets blijkt op welke wijze de opgegeven referentieprojecten in de beoordeling zijn betrokken en de Gemeente Yucat niet tijdig uitsluitsel heeft gegeven over het intellectueel eigendomsrecht en de gehanteerde boeteclausule.
    
    
    2.3.	 	De Gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3.	De beoordeling van het geschil
    
    3.1.	 	In deze procedure moet primair worden beoordeeld of het voornemen van de Gemeente om de opdracht aan BRIS te gunnen in stand kan blijven. Indien het voornemen niet in stand kan blijven, moet beoordeeld worden wat daarvan de gevolgen dienen te zijn. Bij de beoordeling komt het aan op de vraag of de Gemeente de referentie-eis kon laten vervallen, de gevolgen van die beslissing, de bezwaren van Yucat tegen de inschrijving van BRIS en tegen het onbeantwoord blijven van haar vragen met betrekking tot het intellectueel eigendomsrecht en de boeteclausule.
    
    3.2.	  	De aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald opdat betrokkenen exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiële) deelnemers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Nu de Gemeente de referentie-eis eerst na de inschrijving heeft laten vervallen, heeft zij gehandeld in strijd met voormelde beginselen. Dat dit vóór de inhoudelijke beoordeling is gebeurd, maakt dit niet anders. Het betoog van de Gemeente dat beide inschrijvingen niet aan de eis voldeden en dat de (geïndiceerde) heraanbesteding tot dezelfde inschrijvingen zou hebben geleid, kan niet worden gevolgd.
    
    3.3.		Anders dan de Gemeente kennelijk meent, kan uit de aanvankelijk gestelde referentie-eis niet worden afgeleid dat de door de gegadigden op te geven referentieprojecten (vrijwel) identiek dienden te zijn aan de Opdracht. Voor dat standpunt is in ieder geval geen steun te vinden in de aanbestedingsstukken. In de offerteaanvraag wordt immers slechts melding gemaakt van referentieprojecten waarvan de gegadigden bij inschrijving dienden toe te lichten in welke mate de opgegeven projecten met de Opdracht vergelijkbaar zijn. Niet valt in te zien dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver daaruit had moeten begrijpen dat softwareapplicaties voor mobiel toezicht door gemeenten op het gebied van milieutoezicht of toezicht op de handhaving van de Drank- en horecawet niet voldoen aan de vereiste mate van vergelijkbaarheid. Zonder nadere toelichting – die de Gemeente niet voorafgaand aan de inschrijving heeft gegeven – is onvoldoende gebleken dat voor de vergelijkbaarheid van de functionaliteit van software voor mobiel toezicht de aard van het te plegen toezicht doorslaggevend zou moeten zijn. Hetzelfde geldt voor het kennelijk door de Gemeente geëiste (minimum)aantal toezichthouders binnen de opgegeven referentieprojecten. Zonder nadere specificatie in de offerteaanvraag behoefden de gegadigden niet te begrijpen dat een minimumaantal toezichthouders vereist was. Dit geldt temeer nu Yucat ter zitting heeft betoogd dat het voor (het functioneren van) haar software niet uitmaakt hoeveel gebruikers er zijn en dat zij ook referentieprojecten had kunnen aanleveren met een groter aantal toezichthouders.
    
    3.4.	 	Gelet op de onduidelijkheid van de referentie-eis is het onmogelijk om na te gaan of de beide inschrijvers al dan niet aan de referentie-eis voldeden en daarmee of heraanbesteding tot dezelfde inschrijvingen zou hebben geleid. Dit betekent dat – nog daargelaten de vraag of de derde gegadigde bij een anders geformuleerde referentie-eis wel tot inschrijving zou zijn overgegaan – de onderhavige aanbestedingsprocedure dient te worden gestaakt. Daar komt bij, dat zelfs als tot uitgangspunt zou worden genomen dat de aanbestedingsprocedure wel kan worden voortgezet, de voortgezette procedure niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. In haar brief van 4 april 2013 heeft de Gemeente aan de gegadigden meegedeeld dat aan de referentieprojecten een zeer grote waarde wordt toegekend om vervolgens is haar brief van 16 mei 2013 te berichten dat de referentieprojecten bij de beoordeling geen enkele rol hebben gespeeld om ten slotte ter zitting van 23 mei 2013 te verklaren dat wel met de referenties van BRIS maar niet met die van Yucat contact is opgenomen. Een en ander verdraagt zich niet met de onder 3.2. beschreven beginselen.
    
    3.5.	 	Gelet op het voorgaande is gunning op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure uitgesloten. De gunningsbeslissing dient dan ook te worden ingetrokken en de aanbestedingsprocedure moet worden gestaakt. Nu voortzetting van de procedure uitgesloten is, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de meer subsidiaire gevorderde staking van de procedure toe te wijzen. De overige bezwaren van Yucat behoeven geen beoordeling meer, aangezien de (on)gegrondheid van deze bezwaren niet kan leiden tot toewijzing van de vorderingen van Yucat, aangezien – zoals hiervoor reeds is overwogen – gunning op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure uitgesloten moet worden geacht.
    
    3.6.	 	Nu de Gemeente ter zitting heeft toegezegd de te geven beslissing na te leven, bestaat geen reden voor oplegging van een dwangsom.
    
    3.7.	  	De Gemeente zal, als de – in overwegende mate – in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.
     
    4.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - gebiedt de Gemeente de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken;
    
    - veroordeelt de Gemeente in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Yucat begroot op € 1.481,71,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat, € 589,- aan griffierecht en € 76,71 aan dagvaardingskosten;
    
    - veroordeelt de Gemeente tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,- aan salaris advocaat en bepaalt dat, indien deze kosten niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is;
    
     - bepaalt dat, indien en voor zover de Gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door Yucat aan de Gemeente is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van algehele voldoening, en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2013. 
      WJ