ECLI:NL:RVS:2013:CA2085, Raad van State, 05-06-2013, 201208030/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2013-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 29 oktober 2010 heeft het college [appellante] onder oplegging van een dwangsom gelast de erfafscheiding, gelegen binnen 1 m van de openbare weg, aan de voorzijde van de standplaats [locatie] te Den Haag terug te brengen tot een maximale hoogte van 1 m of in zijn geheel te verwijderen.

201208030/1/A1.
      Datum uitspraak: 5 juni 2013
    
     
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
     
    Uitspraak op het hoger beroep van:
     
    [appellante], wonend te Den Haag,
     
    tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 25 juli 2012 in zaak nr. 11/7657 in het geding tussen:
     
    [appellante]
     
    en
     
    het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.
     
    Procesverloop
     
    Bij besluit van 29 oktober 2010 heeft het college [appellante] onder oplegging van een dwangsom gelast de erfafscheiding, gelegen binnen 1 m van de openbare weg, aan de voorzijde van de standplaats [locatie] te Den Haag terug te brengen tot een maximale hoogte van 1 m of in zijn geheel te verwijderen.
     
    Bij besluit van 21 september 2011 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
     
    Bij uitspraak van 25 juli 2012 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
     
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
     
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
     
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
     
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 april 2013, waar [appellante], bijgestaan door mr. R.B. van Heijningen, advocaat te Den Haag, en het college, vertegenwoordigd door mr. E. Veldman, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
     
     Overwegingen
     
    1. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Woonwagenlocaties 2009" rust op het perceel de bestemming "Wonen-2".
     
     Ingevolge artikel 8.2.2, aanhef en onder b, van de planvoorschriften geldt voor het bouwen van bouwwerken, geen gebouwen zijnde, dat de hoogte van erfafscheidingen, indien geplaatst op meer dan 1 m afstand van de weg of openbaar groen, 2 m mag bedragen, en in overige gevallen niet meer dan 1 m mag bedragen.
     
     Ingevolge artikel 15.1, onderdeel a en onder 1, mag een bouwwerk dat op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan aanwezig is of in uitvoering is, dan wel gebouwd kan worden krachtens een bouwvergunning, en afwijkt van het plan, mits deze afwijking naar aard en omvang niet wordt vergroot, gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd.
     
     Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.
     
    
       Ingevolge het derde lid, kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën van gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt.
      Ingevolge artikel 2.3a, eerste lid, is het verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.
    
     
     Ingevolge artikel 2.3, tweede lid, van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) is in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de wet, geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën van gevallen in artikel 2 in samenhang met artikel 5 en artikel 8 van bijlage II.
     
     Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 12, van bijlage II bij het Bor is geen omgevingsvergunning vereist voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo, indien deze activiteiten betrekking hebben op een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
     
    a. niet hoger dan 1 m, of
     
    b. niet hoger dan 2 m, en
     
    1? op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat,
     
    2? achter de voorgevelrooilijn, en
     
    3? op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn.
     
     Ingevolge artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, worden, tenzij anders bepaald, hoogten gemeten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein, waarbij plaatselijke, niet bij het verdere verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk, anders dan voor de bouw daarvan, buiten beschouwing blijven.
     
     Ingevolge artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet, zoals dat luidde ten tijde van belang, is in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis, waarbij tevens voorschriften kunnen worden gegeven omtrent het gebruik van het bouwwerk of de standplaats.
     
     Ingevolge artikel 2, aanhef en onder e, van het Besluit Bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: het Bblb), zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de wet aangemerkt het bouwen van een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende kenmerken:
     
    1? niet hoger dan 1 m, of
     
    2?niet hoger dan 2 m en gebouwd:
     
    a. op een erf of perceel waarop reeds een gebouw staat,
     
    b. meer dan 1 m achter de voorgevelrooilijn, en
     
    c. meer dan 1 m van de weg of het openbaar groen.
     
    2. Aan de voorzijde van het perceel is een erfafscheiding aanwezig met gemetselde kolommen waarop lantaarns staan en daartussen een stalen hekwerk. Vast staat dat de erfafscheiding op het perceel vóór de inwerkingtreding van de Wabo op 1 oktober 2010 zonder vergunning is opgericht.
     
    3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet bevoegd was handhavend op te treden. Daartoe voert zij aan dat de erfafscheiding niet hoger dan 1 m is en derhalve vergunningvrij is volgens artikel 2, aanhef en onder 12, van bijlage II bij het Bor. Zij stelt voorts dat voor het bouwen van de erfafscheiding ten tijde van de oprichting omstreeks 1996 geen bouwvergunning nodig was.
     
    3.1. Anders dan [appellante] betoogt, dient bij de bepaling van de hoogte van de erfafscheiding niet uitgegaan te worden van de gemiddelde hoogte van het laagste en het hoogste punt van de standplaats. Volgens de nota van toelichting op het Bor (Stb. 2010, 143, blz. 139) leidt het criterium in artikel 1, tweede lid, onder b, van bijlage II bij het Bor, dat niet bij het verdere verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk buiten beschouwing moeten blijven, er toe dat gronden niet eerst vrijelijk (en ongelimiteerd) opgehoogd kunnen worden, waarna vervolgens vanaf dat nieuwe peil de hoogtebepaling van het vergunningvrije bouwwerk kan plaatsvinden. Indien ophogingen of verdiepingen zijn aangebracht die niet bij het natuurlijk verloop van de grond passen, behoren deze bij het meten van de hoogte van het bouwwerk buiten beschouwing te worden gelaten. In dat geval dient te worden gemeten vanaf de oorspronkelijke, voor de plaatsgevonden ophoging of verdieping aanwezige, als natuurlijk aan te merken terreinhoogte. Een uitzondering hierop is opgenomen voor situaties waarin ophogingen of verdiepingen noodzakelijk zijn om het bouwwerk te kunnen realiseren.
     
     Deze uitzonderingssituatie doet zich hier niet voor, omdat de ophoging van de grond niet noodzakelijk was voor het realiseren van de erfafscheiding. De rechtbank heeft derhalve terecht het college gevolgd in het standpunt dat voor de bepaling van de hoogte van de erfafscheiding gemeten dient te worden vanaf de voet van de erfafscheiding, waarbij de verhoging van het terras op het perceel buiten beschouwing dient te blijven, omdat dit een kunstmatig verhoogd peil betreft. Dit betekent dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de gemetselde kolommen van de erfafscheiding een hoogte hebben van 1,28 m. Vast staat dat de erfafscheiding niet uit hoofde van de Wabo vergunningvrij is, nu deze hoger is dan 1 m en niet voldoet aan de criteria van artikel 2, aanhef en onder 12, van bijlage II bij het Bor.
     
    3.2. Gelet op het dossier, waaronder het rapport van A One Experts van 20 februari 2009 over de verzakking van woonwagenlocatie Viaductweg en het voor het herstel daarvan gevolgde tijdspad, en het verhandelde ter zitting van de Afdeling heeft de rechtbank terecht het standpunt van het college gevolgd dat de erfafscheiding in de huidige vorm omstreeks 2005 is opgericht. In de door [appellante] overgelegde verklaringen van J.L. van Brecht en R.J. Weber vindt dat standpunt een bevestiging. Dat naar gesteld vóór 2005 ter plaatse reeds een erfafscheiding aanwezig was, maakt niet dat de erfafscheiding in 2005 vergunningvrij kon worden opgericht. Vast staat dat de erfafscheiding op minder dan 1 m van de weg is gelegen, zodat de erfafscheiding niet vergunningvrij is ingevolge artikel 2, aanhef en onder e, van het Bblb, zoals dat luidde ten tijde van belang. Dit betekent dat de erfafscheiding zonder de daarvoor benodigde vergunning is gebouwd. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo, in verbinding gelezen met artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo, is overtreden.
     
     Het betoog faalt.
     
    4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet bevoegd was jegens haar tot handhavend optreden over te gaan.
     
    4.1. De Afdeling overweegt dat uit het dossier, waaronder de door het college aangehaalde verklaring van Staedion dat zij de aannemer niet heeft opgedragen wat voor soort erfafscheidingen door de aannemer geplaatst dienden te worden, en het verhandelde ter zitting genoeglijk is gebleken dat de erfafscheiding in nauw overleg met [appellante] is opgericht ten behoeve van haar gebruik van het perceel. Geen aanknopingspunten zijn aanwezig voor het oordeel dat [appellante] geen zeggenschap had over zowel de plaats als de omvang van de voorziene erfafscheiding op het perceel. Voorts staat vast dat [appellante] het in haar macht heeft om de overtreding te beëindigen. Onder deze omstandigheden heeft het college haar terecht aangemerkt als overtreder van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo en artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo. Dat Staedion mogelijkerwijs ook als overtreder kan worden aangemerkt, doet niet af aan de bevoegdheid van het college om handhavend tegen [appellante] op te treden.
     
     Het betoog faalt.
     
    5. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
     
    6. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat er concreet zicht op legalisering is. Daartoe doet zij een beroep op het overgangsrecht.
     
    6.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat artikel 15.1, onderdeel a en onder 1, van de planvoorschriften niet kan strekken tot legalisering van de erfafscheiding, nu de erfafscheiding is opgericht vóór het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan. Dat artikel heeft slechts betrekking op gedeeltelijke verandering of vernieuwing van bouwwerken ná de peildatum.
     
     Het betoog faalt.
     
    7. [appellante] betoogt tenslotte dat de rechtbank niet heeft onderkend dat er bijzondere omstandigheden zijn die ertoe leiden dat het college van handhaving hoorde af te zien. Daartoe voert zij aan dat het college van de erfafscheiding op de hoogte was en dat het college de erfafscheiding had behoren te legaliseren dan wel te gedogen. Voorts stelt zij dat dat de verwijdering van de erfafscheiding erg kostbaar is en dat met handhaving geen enkel redelijk doel wordt gediend.
     
    7.1. Dat het college, voordat het tot handhaving is overgegaan, naar gesteld op de hoogte was van de overtreding op het perceel, is onvoldoende om aan te nemen dat in een dergelijke situatie niet meer handhavend kan worden opgetreden. Anders dan [appellante] stelt, was het college niet gehouden de erfafscheiding te legaliseren dan wel te gedogen zoals het college met het verhoogde terras op het perceel heeft gedaan. De erfafscheiding is in strijd met artikel 8.2.2, aanhef en onder b, van de planvoorschriften en het college is niet bereid een besluit te nemen tot afwijking van het bestemmingsplan. De toets of het college in redelijkheid kan weigeren om af te wijken van het bestemmingsplan dan wel terecht heeft afgezien van het nemen van een gedoogbesluit, is in deze procedure niet aan de orde. De ter zitting van de Afdeling aangevoerde stelling van [appellante] dat het college de erfafscheiding in het verleden had kunnen legaliseren, is door het college weersproken en voorts staat vast dat [appellante] daarvoor geen aanvraag heeft gedaan.
     
     Voorts is geen grond aanwezig voor het oordeel dat het in stand laten van de erfafscheiding in de huidige omvang een dermate geringe overtreding is dat handhavend optreden hiertegen onevenredig zou zijn. Over de stelling van [appellante] dat de erfafscheiding een zeer open vormgeving heeft en een geheel vormt met de woonwagen, en dat anderen geen hinder ondervinden van de erfafscheiding, wordt overwogen dat het college de algemene belangen die zijn gemoeid met de handhaving van wettelijke regels, zoals het voorkomen van precedentwerking, zwaarder mocht laten wegen dan het belang van [appellante] bij het in stand laten van de erfafscheiding in de huidige vorm. De omstandigheid dat handhavend optreden mogelijk hoge kosten voor [appellante] met zich brengt, biedt voorts geen grond voor het oordeel dat dit optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het college daarvan om die reden behoorde af te zien. Nu ook anderszins niet is gebleken van bijzondere omstandigheden, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college in de aangevoerde argumenten geen aanleiding hoefde te zien om van handhavend optreden af te zien.
     
     Het betoog faalt.
     
    8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
     
    9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
     
    Beslissing
     
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
     
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
     
    Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van Driel, ambtenaar van staat.
     
    
      w.g. Hoekstra w.g. Van Driel
      lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
    
     
    Uitgesproken in het openbaar op 5 juni 2013
     
    414-672.