ECLI:NL:GHARL:2014:9240, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-11-2014, 200.145.203-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Partneralimentatie. DGA salaris met toestemming belastingdienst teruggebracht naar € 33.000,--. Deze keuze is niet onredelijk of onbegrijpelijk.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.145.203/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/343637/FL RK 13-1048)
    
    
    
    
      
        beschikking van de familiekamer van 20 november 2014
      
    
    
    
      inzake 
    
    
    
      
        
          [verzoekster],
      
      wonende te [A],
      verzoekster,verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. E.A.C. Nijhof-Top, kantoorhoudend te [A],
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [A],
      verweerder,verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. W. Brouwer, kantoorhoudend te Leusden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 14 januari 2014, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, waarvan de inhoud partijen bekend is.
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift, ingekomen op 11 april 2014;
      - het verweerschrift, ingekomen op 2 juli 2014;- 	de brief met bijlagen van mr. Nijhof-Top van 28 juli 2014, ingekomen op 29 juli  	2014;- 	de brief met bijlagen en bijbehorend journaalbericht van mr. Nijhof-Top van 12  	september 2014;- 	de brief met bijlagen van mr. Brouwer van 12 september 2014 met bijbehorend  	journaalbericht, ingekomen op 15 september 2014 en;- 	de brief met bijlagen en bijbehorend journaalbericht van mr. Brouwer van 16   	september 2014, ingekomen op 17 september 2014.
    
    
      2.2
      Hoewel laatstgenoemde brief met bijlagen niet binnen de in het procesreglement voorgeschreven termijn is ingediend heeft het hof deze geaccepteerd omdat de wederpartij daartegen geen bezwaar had en de stukken eenvoudig zijn te doorgronden.
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van het hof gehouden te Zwolle op 26 september 2014. Partijen zijn daarbij in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten 
    
    
      3.1
      Partijen zijn [in] 1983 te [B 1], met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren die inmiddels meerderjarig zijn.
    
    
      3.2
      Het huwelijk is [in] 2008 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 23 januari 2008 in de registers van de burgerlijke stand.
    
    
      3.3
      In de voormelde echtscheidingsbeschikking is het tussen partijen gesloten convenant opgenomen waarin onder meer is overeengekomen dat de man met ingang van 1 mei 2007 een bedrag van € 2.000,- per maand aan de vrouw dient te voldoen als uitkering tot levensonderhoud, te indexeren per 1 januari 2008.
    
    
      3.4
      Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Midden-Nederland op 3 mei 2013, heeft de man verzocht de beschikking van 23 januari 2008 te wijzigen en de partneralimentatie op nihil te stellen, althans op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag. De vrouw heeft verweer gevoerd.
    
    
      3.5
      In de bestreden beschikking is de beschikking van 23 januari 2008 gewijzigd en de door de man aan de vrouw verschuldigde partneralimentatie met ingang van 3 mei 2013 bepaald op € 87,- per maand. Hiertegen richt zich het hoger beroep van de vrouw.
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil 
    
    
      4.1
      In geschil is de door de man aan de vrouw verschuldigde uitkering tot levensonderhoud.
    
    
      4.2
      De vrouw is in dit verband met vijf grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De grieven hebben betrekking op de ingangsdatum van de gewijzigde onderhoudsbijdrage en de draagkracht van de man in het bijzonder op het punt van het inkomen. De vrouw verzoekt het hof aan het eind van het beroepschrift, in het petitum, de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoek van de man tot nihilstelling van de partneralimentatie af te wijzen, althans de partneralimentatie vast te stellen op een zodanig bedrag als het hof juist acht.
    
    
      4.3
      De man heeft de grieven van de vrouw gemotiveerd bestreden en in het desbetreffende verweerschrift geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, voor zover noodzakelijk onder aanpassing van de overwegingen, kosten rechtens.
    
    
      4.4
      Uit het vorenstaande volgt dat de zogenoemde bovengrens van het geschil wordt gevormd door de bijdrage die gold op grond van de beschikking van de rechtbank van23 januari 2008 en de ondergrens van het geschil wordt gevormd door het verzoek van de man tot nihilstelling van die bijdrage per 3 mei 2013.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing 
    
      
      
      De grondslag van het verzoek
    
    
      5.1
      In de eerste plaats is aan de orde of sprake is van gewijzigde omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijke Wetboek (BW), die een nieuwe beoordeling van de onderhoudsverplichting rechtvaardigen.
    
    
      5.2
      Nu beide partijen ervan uitgaan dat een nieuwe beoordeling van de partneralimentatie is gerechtvaardigd, sluit het hof zich daarbij aan. De man heeft in dit verband onder meer gewezen op teruglopende resultaten in zijn onderneming vanaf 2012.De ingangsdatum
    
    
      5.3
      Het hof zal bij zijn beoordeling uitgaan van 3 mei 2013, zijnde de dag van indiening van het inleidend verzoekschrift, als ingangsdatum. Het is in dit verband gebruikelijk in zaken als de onderhavige uit te gaan van de dag van indiening van het verzoekschrift als ingangsdatum van een eventuele wijziging en, evenals de rechtbank, ziet het hof geen aanleiding daarvan af te wijken in het onderhavige geval.
    
    
      5.4
      Voor zover de vrouw heeft gewezen op een eventuele terugbetalingsverplichting als gevolg van deze beschikking van het hof heeft de vrouw (voor zover al gesteld) niet aannemelijk gemaakt dat zij door een eventuele terugbetaling van teveel door de man aan haar betaalde partneralimentatie in financiële moeilijkheden komt. Bovendien had de vrouw in ieder geval vanaf 3 mei 2013 rekening kunnen houden met de omstandigheid dat de partneralimentatie als gevolg van het verzoekschrift van de man lager uit zou kunnen vallen. De klacht van de vrouw met betrekking tot de door de rechtbank gekozen ingangsdatum faalt dus. De behoefte en behoeftigheid van de vrouw
    
    
      5.5
      De behoefte en behoeftigheid van de vrouw is in eerste aanleg, noch in hoger beroep onderdeel van het tussen partijen gevoerde debat geweest. Het hof zal er daarom in deze procedure vanuit gaan dat de onderhavige onderhoudsverplichting wordt begrensd door de draagkracht van de man.
    
    
      5.6
      Ter zitting heeft de vrouw verder onbetwist toegelicht dat zij uit hoofde van de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk de beschikking heeft gekregen over een bedrag van ongeveer € 100.000,- en een pensioenvoorziening. Verder heeft de vrouw ter zitting toegelicht dat zij, naast haar inkomen uit arbeid van gemiddeld zo'n € 437,- (netto) per maand en de partneralimentatie die zij van de man ontvangt, voorziet in haar levensonderhoud door in te teren op haar vermogen.De draagkracht van de man* het inkomen
    
    
      5.7
      Tussen partijen is het inkomen van de man in geschil.
    
    
      5.8
      Het hof stelt voorop dat niet het feitelijk inkomen maatgevend is voor het bepalen van de draagkracht van een onderhoudsplichtige maar het redelijkerwijs te verwerven inkomen. Een onderhoudsplichtige kan zich met andere woorden niet aan zijn onderhoudsverplichting onttrekken door zich, al dan niet doelbewust, een lager inkomen aan te meten dan redelijkerwijs van hem kan worden verwacht.
    
    
      5.9
      Uit de stukken is het hof gebleken dat de man werkzaam is als zelfstandig ondernemer. De man is directeur grootaandeelhouder (dga) van [B 2] BV (verder te noemen: de holding). Via de werkmaatschappij [C] BV is de man op basis van opdrachten werkzaam als interimmanager / financieel deskundige bij andere bedrijven. Vanuit de holding krijgt de man loon uitbetaald. Eventuele (over)winst blijft in beginsel in de BV.
    
    
      5.10
      Het hof overweegt dat voor de bepaling van het in aanmerking te nemen inkomen van een dga niet alleen rekening dient te worden gehouden met het loon dat deze aan zichzelf toekent vanuit de onderneming. Het  inkomen van een zelfstandige wordt immers mede bepaald door het (gemiddelde) bedrijfsresultaat. Daarbij kan aanleiding bestaan om het bedrijfsresultaat te corrigeren, bijvoorbeeld omdat de belangen van de onderhoudsgerechtigde met zich meebrengen dat andere beslissingen in de bedrijfsvoering hadden behoren te worden genomen.
    
    
      5.11
      In 2011 was in de onderneming van de man, blijkens de tot de stukken behorende geconsolideerde jaarrekening 2012 van de holding (waarin ook de cijfers van de werkmaatschappij zijn verwerkt), sprake van een omzet van € 210.151,- en een positief bedrijfsresultaat (na aftrek van kosten waaronder mede het salaris van de man van€ 97.720,-) van € 60.637,-. In 2012 is blijkens diezelfde jaarrekening sprake van een omzet van € 84.534,- en een negatief bedrijfsresultaat (na aftrek van kosten waaronder mede het salaris van de man van € 90.720,-) van € 43.806,-. De man heeft verder in hoger beroep de geconsolideerde jaarcijfers 2013 van de holding aan de stukken toegevoegd. Daaruit blijkt onder meer dat in 2013 sprake is geweest van een omzet van € 50.180,- en een bedrijfsresultaat (na aftrek van kosten waaronder mede het salaris van de man van€ 33.000,-) van € 2.672,-. Het gemiddelde geconsolideerde bedrijfsresultaat over de jaren 2011 t/m 2013 bedraagt dus circa € 6.501,-.
    
    
      5.12
      De stelling van de man dat in 2012 sprake is geweest van sterk teruglopende opdrachten, vindt aldus steun in de overgelegde geconsolideerde jaarcijfers van de holding. Gelet daarop vindt het hof het op voorhand niet onbegrijpelijk, noch onredelijk dat de man ervoor heeft gekozen om eind 2012 de eenmanszaak [D] op te richten. Ook de keuze van de man om in 2013 zijn salaris vanuit de holding terug te brengen naar € 33.000,-, waarvoor hij toestemming heeft gekregen van de belastingdienst, is naar het oordeel van het hof gezien de beschikbare gegevens op zichzelf niet onredelijk of onbegrijpelijk. Voor zover de vrouw heeft gesteld dat juist de oprichting van de eenmanszaak ervoor heeft gezorgd dat de omzet is teruggelopen in 2012, volgt het hof dat niet. In hetgeen de vrouw heeft aangevoerd ziet het hof in dit verband geen aanleiding te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de door de man verstrekte gegevens en toelichting. Wel heeft het hof –ook ter zitting- opgemerkt dat ten laste van het resultaat van [D] lasten zijn opgevoerd (onder meer een auto ter waarde van € 40.000,-) die voorheen op het resultaat van de Holding drukte en die het resultaat (alhoewel fiscaal juist) negatief beïnvloed hebben. Verder is de verwachting dat de vrouw op termijn zal meeprofiteren van de oprichting van [D] gelet op de prognoses. Zij heeft dus niet alleen te maken met de (aanloop)kosten die, naar ook de man heeft opgemerkt, voor de baat uit gaan maar tevens met de te verwachten voordelen van de oprichting van [D]. Uit de door de man overgelegde stukken met betrekking tot [D] blijkt in dit verband dat vanaf 2015 een positief resultaat wordt verwacht in die onderneming.
    
    
      5.13
      De rechtbank is in eerste aanleg in haar draagkrachtberekening ten aanzien van de man uitgegaan van het loon van de man vanuit de holding van € 33.000,- op jaarbasis. Het (negatief) resultaat uit de eenmanszaak [D] heeft de rechtbank buiten beschouwing gelaten onder de overweging dat die eenmanszaak nog in de opstartfase zit. Ook heeft de rechtbank geen rekening gehouden met andere (redelijkerwijs te verwerven) inkomsten.
    
    
      5.14
      Blijkens het beroepschrift en het verhandelde ter zitting kan de vrouw zich daarin niet vinden. De vrouw heeft daartegen verschillende argumenten aangevoerd waaronder dat van de man kan worden gevergd om zo nodig in te teren op zijn vermogen teneinde de partneralimentatie voor de vrouw te voldoen en verder heeft de vrouw onder meer gewezen op het ontbreken van aangifte Inkomstenbelasting 2013 en inzage in de privébankrekening van de man. 
    
    
      5.15
      Het hof overweegt dat de rechtsverhouding tussen partijen als gewezen echtgenoten mede wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Daaruit volgt onder meer dat partijen zich over en weer bij het nemen van financiële beslissingen rekenschap dienen te geven van de gerechtvaardigde belangen van de ander en verder dat onder omstandigheden kan worden gevergd dat partijen hun vermogen aanspreken met het oog op de belangen van de wederpartij. Het hof volgt de vrouw in dit verband dat van de man in redelijkheid kan worden verlangd dat hij – evenals de vrouw - inteert op zijn vermogen teneinde aan zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw te kunnen voldoen. Het hof is in dit verband uit de stukken en het verhandelde ter zitting gebleken dat beide partijen de beschikking hebben over een aanzienlijk vermogen. De man heeft nagelaten inzage te verschaffen in de precieze hoogte daarvan. Wel is duidelijk dat een deel van het vermogen van de man in de onderneming zit in de vorm van reserves / voorzieningen c.q. niet uitgekeerde winsten. Bij gebrek aan inzicht in de privébankrekening van de man gaat het hof er voorts –gelet op het debat van partijen- vanuit dat de man ook uit dien hoofde de beschikking heeft over aanzienlijke financiële reserves.
    
    
      5.16
      Gelet op alle hiervoor geschetst omstandigheden, waaronder de positieve verwachtingen omtrent [D], alsmede de overige beschikbare gegevens waaronder die met betrekking tot de huidige situatie van de vrouw, acht het hof het redelijk en billijk dat de man voor een bedrag van € 1.250,- bruto per maand bijdraagt in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 3 mei 2013 en dat hij daartoe zo nodig inteert op zijn vermogen. Voor het overige heeft de man zijn wijzigingsverzoek naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd zodat voor verdere verlaging van de partneralimentatie geen aanleiding bestaat.
    
  
  
    
      6De slotsom 
    
    
      6.1
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen treft het hoger beroep van de vrouw deels doel. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing 
    
    
      Het gerechtshof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 14 januari 2014 waarvan beroep;
      
        
        
        en opnieuw rechtdoende:bepaalt, onder wijziging van de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van 23 januari 2008, de door de man aan de vrouw verschuldigde uitkering tot levensonderhoud met ingang van 3 mei 2013 op € 1.250,- bruto per maand;
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.H. Garos, mr. A.E.F. Hillen en mr. N.C. van Oostrom en is in het openbaar uitgesproken op 20 november 2014 in bijzijn van de griffier.