ECLI:NL:RBSGR:2012:BY5228, Rechtbank 's-Gravenhage, 18-09-2012, 4244427 / KG ZA 12-809
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. De eis dat de aangeboden videomatrix ‘HDCP-compliant’ diende te zijn blijkt ondubbelzinnig uit de aanbestedingsstukken en was voor alle inschrijvers kenbaar, zodat van verstoring van het level playingfield geen sprake is. De aanbestedende dienst heeft aan eiseres voorts op goede gronden minder dan het maximale aantal punten kunnen toekennen, aangezien eiseres niet of slechts gedeeltelijk aan een drietal subsubgunningscriterium heeft voldaan. De vorderingen strekkende tot een verbod om de opdracht aan een ander te gunnen, dan wel tot herbeoordeling worden afgewezen.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 424427 / KG ZA 12-809 
    
    Vonnis in kort geding van 18 september 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      B.V. Technisch Bureau Jacot, handelende onder de naam 'Jacot Audiovisueel',
      gevestigd te Nieuw Vennep,
      eiseres,
      advocaat mr. H.L. Duijm te Alphen aan den Rijn,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      Politieregio Haaglanden,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. T.G. Zweers-te Raaij te Zwolle.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Jacot' en 'Politie Haaglanden'.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 11 september 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Politie Haaglanden heeft een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven met als doel het sluiten van twee overeenkomsten voor 'het volledig werkend opleveren van de AV Functionaliteit Nieuwe Meldkamer Haaglanden' en 'het beheer en onderhoud van de AV Functionaliteit Nieuwe Meldkamer Haaglanden', hierna te noemen 'de Opdracht'. De Opdracht heeft betrekking op een nieuwe gemeenschappelijke meldkamer in een te realiseren voorzieningencluster 'de Yp', van waaruit de brandweer, de politie en ambulancediensten in een multidisciplinair verband zullen samenwerken. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Als gunningscriterium geldt 'de economisch meest voordelige inschrijving'.
    
    1.2. De aanbestedingsprocedure is nader beschreven in het 'Bestek voor Audiovisuele Functionaliteit Nieuwe Meldkamer Haaglanden' van 23 mei 2012, hierna 'het Bestek'.
    
    
    
      1.3. In paragraaf 4.1 van het Bestek is - voor zover hier relevant - het volgende vermeld:
      "(...)
      De sub-gunningscriteria en subsub-gunningscriteria met bijbehorende waardering zijn als volgt:
    
    
    
      
        sub-gunningscriteria en subsub-gunningscriteria met bijbehorende waardering
        
          
        
      
    
    
    
      1.4. In paragraaf 4.2.2 van het Bestek is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
      "(...)
      5. Subsub-gunningscriterium "Beveiliging OSD"
    
    
    De inschrijver dient bij voorkeur monitoren aan te bieden waarbij het mogelijk is om de OSD waarmee de instellingen van schermen kunnen worden aangepast, beveiligd kan worden.
    
    
      Geef aan of en zo ja op welke wijze dit mogelijk is middels de in te zetten schermen.
      (...)
      6. Subsub-gunningscriterium "Onderhoud Videowall"
    
    
    De inschrijver dient met betrekking tot het beheer en onderhoud van de Videowall rekening houden dat vervanging van een onderdeel van de Videowall zo min mogelijk overlast geeft aan het operationeel proces van de meldkamer.
    
    
      De inschrijver dient een beschrijving aan leveren op welke wijze dit gerealiseerd gaat worden.
      (...)
      8. Subsub-gunningscriterium "Online incident managementsysteem"
    
    
    De inschrijver dient bij voorkeur te beschikken over een incident/change managementsysteem waar de beheerders van de aanbesteder inzage krijgen in de voortgang van de gemaakte meldingen of ingediende wijzigingen. De toegang tot dit systeem dient door de inschrijver goed beveiligd te zijn.
    
    
      Geef aan of u hierin kunt voorzien en zo ja op welke wijze dit is ingericht.
      (...)".
    
    
    
      1.5. In totaal hebben drie partijen ingeschreven voor de Opdracht, onder wie Jacot. De inschrijving van Jacot luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
      "(...)
      TAB 10
    
    
    Subsub-gunningscriterium "Beveiliging OSD"
    
    Bij deze bevestigen wij u de beveiligingsmogelijkheden voor OSD, op de Philips beeldschermen.
    
    
      Dit is geconformeerd door Philips.
      (...)
      TAB 11
      Subsub-gunningscriterium "Onderhoud Videowall"
    
    
    
      In dit voorstel hebben wij naast het aanbod van de gehele installatie ook onderhoud opgenomen om de audiovisuele installaties in conditie te houden.
      In het verlengde van dit onderhoud kunnen wij tijdens een eventueel defect het betreffende beeldscherm vervangen voor een beeldscherm van hetzelfde type en fabricaat. Wij hebben vergelijkbare modellen beschikbaar in onze verhuur  business unit. Uiteraard zullen wij aansluitend op een storingsmelding volgens de prioriteiten reageren, echter mocht de oplossing binnen de gestelde termijn niet voor handen zijn, dan kunnen wij het beeldscherm tijdelijk omwisselen totdat het defecte exemplaar is gerepareerd.
    
    
    
      Door middel van de in het PvE geselecteerde, Videowall ophangbeugels kan een scherm waarop service is vereist direct naar voren getrokken worden.
      Dit biedt ook prima mogelijkheden voor het preventieve onderhoud, zodat wij de ruimten achter de schermen stofvrij kunnen maken en de constructie kunnen controleren.
      (...)
      TAB 13
    
    
    Subsub-gunningscriterium "Online Incident Management Systeem"
    
    Hierbij bevestigen wij dat JACOT Audiovisueel, bezig is met de ontwikkeling van een dergelijk Online Incident Management Systeem.
    
    Hiervoor hebben wij op onze nieuwe website reeds een voorziening ingebouwd, dat het mogelijk maakt om voor relaties in te loggen.
    
    
      Onze website willen wij hierbij gaan koppelen op ons CRM/ERP systeem, hiertoe worden op dit moment de mogelijkheden bekeken.
      (...)".
    
    
    
    
      1.6. In paragraaf 2.3 van het Bestek is bepaald dat de inschrijvers tot uiterlijk 19 juni 2012 per e-mail vragen kunnen stellen met betrekking tot de aanbesteding. Op 22 juni 2012 (abusievelijk gedateerd 22 juli 2012) is aan de inschrijvers een Nota van Inlichtingen verstrekt, waarin antwoord wordt gegeven op hun vragen. Voor zover hier van belang vermeldt de Nota van Inlichtingen het volgende:
      "(...)
    
    
    
      
        Nota van Inlichtingen
        
          
        
      
    
    
    (...)".
    
    
      1.7. In een e-mailbericht van 2 juli 2012 heeft Jacot aan Politie Haaglanden meegedeeld dat in de eerste Nota van Inlichtingen weliswaar is vermeld dat de videomatrix niet HDCP-compliant hoeft te zijn, maar dat HDCP-compliancy nodig is voor weergave van HD Ziggo TV, omdat anders geen beeld te zien is op de monitoren. Op 3 juli 2012 heeft Politie Haaglanden als volgt geantwoord:
      "(...)
      Indien weergave van HD Ziggo TV (antwoord op vraag 56 van de eerste NvI) vereist dat het gehele systeem HDCP compliant moet zijn dan maakt dit dat HDCP compliancy impliciet verbonden is aan onze eis zoals genoemd in de bijlage "Programma van Eisen Audio-Video systeem"(...)".
    
    
    1.8. Op 11 juli 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Politie Haaglanden en de inschrijvers. Van deze bespreking is een verslag opgesteld, waarin - voor zover hier van belang - het volgende is opgenomen:
    
    
      "(...)
      2b. Sub-subgunningscriterium "Beveiliging OSD" TAB 10
    
    
    
      Vraag
      - De vraagstelling is "Geef aan of en zo ja op welke wijze". In de beantwoording wordt enkel "JA" als antwoord gegeven. Er wordt niet ingegaan de deelvraag "op welke wijze". Kunt u dit toelichten?
    
    
    Antwoord: Jacot bevestigt dat ze enkel "JA" als antwoord hebben geformuleerd. Desgevraagd geeft Jacot aan dat dit in te stellen is in het menu van het beeldscherm.
    
    
      Politie Haaglanden geeft aan dat dit antwoord duidelijk is. Voor de beoordeling zal de in de verduidelijking verschafte informatie niet worden meegenomen. Hiervoor zal de oorspronkelijke beantwoording in de inschrijving onder TAB10 worden gebruikt.
      (...)".
    
    
    1.9. Bij brief van 17 juli 2012 heeft Politie Haaglanden aan Jacot meegedeeld dat zij niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en dat de Opdracht zal worden gegund aan AVEX B.V., gevestigd te Breukelen. Laatstgenoemde heeft een score van 92,72 behaald tegenover een score van 92,00 voor Jacot.
    
    1.10.  Op 19 juli 2012 heeft Jacot schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de met betrekking tot de subsubgunningscriteria 'Onderhoud Videowall' en 'Online incident managementsysteem' aan haar toegekende punten. Vervolgens heeft op 24 juli 2012 een gesprek tussen Jacot en Politie Haaglanden plaatsgevonden, waarin Politie Haaglanden de afwijzing van Jacot heeft toegelicht.
    
    
    2. Het geschil
    
    2.1. Jacot vordert - zakelijk weergegeven - primair Politie Haaglanden te verbieden de Opdracht te gunnen aan een ander dan Jacot en subsidiair Politie Haaglanden te bevelen om de inschrijvingen opnieuw te beoordelen, althans een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen, een en ander met veroordeling van Politie Haaglanden in de proceskosten.
    
    
      2.2. Daartoe stelt Jacot het volgende.
      Politie Haaglanden heeft de aanbestedingsprocedure niet op de juiste wijze uitgevoerd. Jacot heeft naar aanleiding van de Nota van Inlichtingen van 22 juni 2012 per e-mail van 2 juli 2012 aan Politie Haaglanden gevraagd of de videomatrix HDCP-compliant moest zijn, waarop Politie Haaglanden per e-mail van 3 juli 2012 heeft geantwoord dat als weergave van HD Ziggo TV vereist dat het systeem HDCP-compliant moet zijn, HDCP-compliancy impliciet verbonden is aan de in het Programma van Eisen gestelde eis. Jacot heeft haar inschrijving vervolgens gebaseerd op het vereiste van HDCP-compliancy. Een videomatrix die HDCP ondersteunt is substantieel duurder dan een videomatrix die geen HDCP ondersteunt. Politie Haaglanden heeft het vereiste van HDCP-compliancy niet aan de overige inschrijvers bekend gemaakt, zodat niet uitgesloten kan worden dat deze inschrijvers bij hun inschrijving geen rekening hebben gehouden met het vereiste van HDCP-compliancy. Zouden zij dit wel hebben gedaan, dan was hun prijs wellicht hoger geweest en hadden zij op dat onderdeel een lagere score behaald, als gevolg waarvan Jacot mogelijk de economisch meest voordelige inschrijving had gedaan.
      Voorts heeft Politie Haaglanden de inschrijving van Jacot te weinig punten toegekend. Ter zake van het subsubgunningscriterium 'Beveiliging OSD' heeft Jacot kenbaar gemaakt dat er beveiligingsmogelijkheden op de beeldschermen van Philips aanwezig zijn en zij heeft - desgevraagd - tijdens het gesprek op 11 juli 2012 aan Politie Haaglanden meegedeeld dat de beveiliging is in te stellen in het menu van de beeldschermen. Dat Politie Haaglanden deze verduidelijking vervolgens niet betrekt in de beoordeling is onbegrijpelijk. Volgens Jacot had Politie Haaglanden haar op dit onderdeel 2 punten in plaats van 1 punt moeten toekennen. Met betrekking tot het subsubgunningscriterium 'Onderhoud Videowall' heeft Jacot 3 punten gekregen. Zij heeft echter bij haar inschrijving en tijdens het gesprek op 11 juli 2012 meegedeeld dat zij een eventueel defect beeldscherm kan vervangen door een beeldscherm van hetzelfde type/fabricaat, aangezien zij deze beschikbaar heeft in haar verhuurafdeling. Jacot begrijpt dan ook niet dat Politie Haaglanden haar voor dit onderdeel niet meer punten heeft toegekend. Voor het subsubgunningscriterium 'Online Incident Management Systeem' heeft Jacot ten onrechte 0 punten gekregen, aangezien in het Bestek slechts is opgenomen dat de inschrijver 'bij voorkeur' over een dergelijk systeem zou beschikken, en Jacot in haar inschrijving heeft vermeld dat zij bezig was dit systeem te ontwikkelen. Gelet op het voorgaande is Jacot van mening dat het voornemen van Politie Haaglanden om de Opdracht te gunnen aan AVEX B.V. niet in stand kan blijven en dat de Opdracht aan haar moet worden gegund, althans dat Politie Haaglanden tot een herbeoordeling van de inschrijvingen moet overgaan.
    
    
    2.3. Politie Haaglanden voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. In dit geding moet beoordeeld worden of het voornemen van Politie Haaglanden om de Opdracht te gunnen aan AVEX B.V. in stand kan blijven en/of er aanleiding bestaat Politie Haaglanden te gebieden tot een herbeoordeling van de inschrijvingen over te gaan.
    
    3.2. Ten eerste heeft Jacot gesteld dat Politie Haaglanden ten onrechte niet aan de overige inschrijvers kenbaar heeft gemaakt dat de videomatrix HDCP dient te ondersteunen, zodat de overige inschrijvers voor een lagere prijs hebben kunnen inschrijven en derhalve op het gunningscriterium prijs wellicht een te hoge score hebben behaald. Hiertegenover heeft Politie Haaglanden echter voldoende aannemelijk gemaakt dat het vereiste van HDCP-compliancy reeds volgt uit het antwoord op vraag 56 in de Nota van Inlichtingen van 22 juni 2012. Politie Haaglanden heeft onbetwist naar voren gebracht dat het een feit van algemene bekendheid is dat een videomatrix HDCP moet ondersteunen als HD Ziggo TV op de monitoren zichtbaar moet zijn, zodat de overige twee inschrijvers hun inschrijving daarom ook hebben gebaseerd op het vereiste van HDCP-compliancy. Dat in de antwoorden op de vragen 52 en 54 in de Nota van Inlichtingen van 22 juni 2012 is vermeld dat HDCP-compliancy geen eis van de aanbesteder is, maakt dit niet anders. Politie Haaglanden heeft in dit verband immers genoegzaam aannemelijk gemaakt dat zij hiermee slechts kenbaar heeft willen maken dat HDCP-compliancy niet een door haar zelf gestelde eis is. Gelet op het voorgaande had het ook voor Jacot, ook zonder de e-mail van 3 juli 2012, als normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver duidelijk moeten zijn dat de videomatrix HDCP moest ondersteunen. Nu het vereiste van HDCP-compliancy kennelijk ondubbelzinnig voortvloeit uit de aanbestedingsstukken, was Politie Haaglanden in redelijkheid niet gehouden om op dit punt nadere mededelingen te doen aan de inschrijvers. Dat geldt te meer nu de termijn voor het stellen van vragen door de inschrijvers op het moment dat Jacot het e-mailbericht van 2 juli 2012 aan Politie Haaglanden zond reeds was verstreken en onvoldoende weersproken is dat de overige inschrijvers hun prijs hebben gebaseerd op een systeem dat HDCP-compliant is, zodat het gelijk speelveld niet is verstoord. De eerste door Jacot gestelde grondslag kan de vorderingen dan ook niet dragen.
    
    3.3. Voorts heeft Jacot betoogd dat zij op onderdelen van haar inschrijving ten onrechte een te lage beoordeling heeft gekregen. In beginsel kan de rechter, in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding, - indien nodig - de door de aanbestedende dienst toegekende score toetsen aan de toepasselijke criteria, doch slechts marginaal, nu de aanbestedende dienst wat dat betreft een grote vrijheid van beoordeling toekomt. In het navolgende zullen de bezwaren van Jacot per subsubgunningscriterium worden besproken.
    
    
      Beveiliging OSD
      3.4. Uit paragraaf 4.2.2 van het Bestek (punt 5) blijkt dat inschrijvers kenbaar moesten maken of en zo ja op welke wijze de monitoren te beveiligen zijn. Ter zake van dit subsubgunningscriterium heeft Jacot op het moment waarop zij heeft ingeschreven voor de Opdracht slechts vermeld dat er beveiligingsmogelijkheden op de beeldschermen van Philips aanwezig zijn, maar niet op welke wijze deze beveiliging kan worden gerealiseerd. Eerst tijdens het gesprek op 11 juli 2012 heeft zij - desgevraagd - aan Politie Haaglanden meegedeeld dat de beveiliging is in te stellen in het menu van de beeldschermen. Het betoog van Jacot dat het onbegrijpelijk is dat Politie Haaglanden deze toelichting met betrekking tot de wijze van beveiliging vervolgens niet in de beoordeling van de inschrijving heeft betrokken kan niet worden gevolgd. Door Jacot na de inschrijving verstrekte gegevens kunnen en mogen op grond van het gelijkheidsbeginsel niet dienen ter onderbouwing van het standpunt van Jacot dat haar meer punten hadden moeten worden toegekend. Nu Jacot gelet op het voorgaande op het moment van inschrijving slechts gedeeltelijk aan het subsubgunningscriterium heeft voldaan, heeft Politie Haaglanden Jacot naar voorlopig oordeel op goede gronden minder dan het maximum aantal punten kunnen toekennen.
    
    
    
      Online Videowall
      3.5. In paragraaf 4.2.2 van het Bestek onder punt 6 heeft Politie Haaglanden als subsubgunningscriterium geformuleerd dat de inschrijver er bij het beheer en het onderhoud van de Videowall rekening mee moet houden dat vervanging van een onderdeel daarvan zo min mogelijk overlast geeft en dat de inschrijver kenbaar moet maken op welke wijze hieraan zal worden voldaan. Jacot heeft in haar inschrijving vermeld dat een defect beeldscherm direct kan worden vervangen door een ander beeldscherm, dat geen vertraging wordt opgelopen als gevolg van het wachten op een ander beeldscherm en dat direct met de reparatiewerkzaamheden begonnen kan worden. Politie Haaglanden heeft echter onbetwist naar voren gebracht dat Jacot geen aandacht heeft besteed aan het beantwoorden van de vraag op welke wijze zij de overlast als gevolg van de vervangingswerkzaamheden zelf, bestaande uit het weghalen van het defecte scherm en het ophangen van een nieuw scherm, zoveel mogelijk beperkt. Politie Haaglanden heeft dan ook op goede gronden tot het oordeel kunnen komen dat Jacot op dit onderdeel 'voldoende' scoort en dat zij niet in aanmerking komt voor de maximale score.
    
    
    
      Online Incident Management Systeem
      3.6. Onder punt 8 van paragraaf 4.2.2 van het Bestek is als subsubgunningscriterium opgenomen dat de inschrijver 'bij voorkeur' over een Online Incident Management Systeem beschikt en dat dit systeem goed beveiligd moet zijn. Politie Haaglanden heeft onbetwist naar voren gebracht dat geen van de inschrijvers vragen heeft gesteld over dit subsubgunningscriterium. Uit de bewoording van dit subsubgunningscriterium blijkt genoegzaam dat het voor Politie Haaglanden toegevoegde waarde heeft wanneer een inschrijver over het hiervoor bedoelde systeem beschikt, te meer wanneer dit goed beveiligd is. In haar inschrijving heeft Jacot vermeld dat zij bezig is met de ontwikkeling van een dergelijk systeem. Op het moment van inschrijving beschikte zij derhalve nog niet over dit systeem, zodat de door Politie Haaglanden aan Jacot toegekende score van 0 op dit punt naar voorlopig oordeel niet onredelijk voorkomt.
    
    
    3.7. Nu gelet op het voorgaande niet aannemelijk is geworden dat Politie Haaglanden de aanbestedingsprocedure onjuist heeft uitgevoerd en evenmin dat Politie Haaglanden de inschrijving van Jacot onjuist heeft beoordeeld, worden de vorderingen afgewezen. Jacot zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    - veroordeelt Jacot in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van Politie Haaglanden begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis;
    
    - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2012. 
    
    mvt