ECLI:NL:GHARN:2007:BA2839, Gerechtshof Arnhem, 20-03-2007, 2005/697
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De zaak gaat, kort samengevat, over de vraag of VGZ als ziekenfonds(verzekeraar) op grond van de Ziekenfondswet (hierna ook: Zfw) gehouden is te waarborgen dat de behandeling door medisch specialist appellant sub 2, verbonden aan het Jeroen Bosch Ziekenhuis te Den Bosch, van patiënte appellante sub 1 en anderen, die lijdt respectievelijk lijden aan de ziekte van Crohn, met het medicijn Remicade (hierna ook: Remicade-therapie) kan worden voortgezet. Remicade wordt beschouwd als een duur geneesmiddel waarvan de kosten op grond van de CTG-beleidsregel “Dure geneesmiddelen in ziekenhuizen” voor maximaal 75% door de zorgverzekeraars worden gefinancierd en voor het overige uit het regulier ziekenhuisbudget. Het Jeroen Bosch Ziekenhuis heeft aan appellant sub 2 meegedeeld dat als gevolg van de financiële situatie van het ziekenhuis en gelet op het gedeelte van de kosten van het medicijn dat voor rekening van het ziekenhuis blijft, gezocht moest worden naar alternatieve (het hof begrijpt: wel volledig door het ziekenfonds te vergoeden) behandelingen van zijn patiënten, onder wie appellante sub 1, en dat geen algemene garantie kon worden afgegeven dat de zorg ongelimiteerd zou kunnen worden voortgezet.

20 maart 2007
      tweede civiele kamer
      rolnummer 2005/697
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    
    Arrest
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
      1.	[appellante sub 1],
      wonende te [woonplaats];
      2.	[appellant sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      procureur: mr. J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      1.	de stichting Stichting Ziekenfonds VGZ,
      gevestigd te Nijmegen,
      2.	de onderlinge waarborgmaatschappij Onderlinge Waarborgmaatschappij Zorgverzekeraar VGZ U.A.,
      gevestigd te Nijmegen,
      geïntimeerden,
      procureur: mr. H. van Ravenhorst.
    
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 23 maart 2005 dat de rechtbank te Arnhem tussen appellanten (hierna ook te noemen: [appellanten]) als eisers en geïntimeerden (hierna ook te noemen in enkelvoud: VGZ) als gedaagden heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellanten] hebben bij exploot van 17 juni 2005 aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van VGZ voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven hebben [appellanten] zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Zij hebben gevorderd, na wijziging van eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest zal bevelen, met onmiddellijke ingang na betekening van het in deze te wijzen vonnis, jegens [appellante sub 1] alsmede jegens andere bij VGZ ingeschreven ziekenfondsverzekerden met de ziekte van Crohn die medisch geïndiceerd zijn voor een Remicade-therapie, de Remicade-therapie mogelijk te maken in het Jeroen Bosch Ziekenhuis te ’s-Hertogenbosch, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,-- per overtreding, waarbij elke keer dat er geen budget c.q. financiering beschikbaar is voor een behandeling van [appellante sub 1] c.q. voor een behandeling van een bij VGZ ingeschreven ziekenfondsverzekerde die medisch geïndiceerd is voor een Remicade-therapie, als een separate overtreding heeft te gelden en VGZ zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
              
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft VGZ de grieven bestreden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, met veroordeling, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van [appellanten] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar vonnis van 23 maart 2005 onder 1.1-1.9 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen, met uitzondering van de vaststelling in rechtsoverweging 1.4, geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van de feiten als onder 1.1-1.3 en 1.5-1.9 zijn weergegeven uitgaan.
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	De zaak gaat, kort samengevat, over de vraag of VGZ als ziekenfonds(verzekeraar) op grond van de Ziekenfondswet (hierna ook: Zfw) gehouden is te waarborgen dat de behandeling door medisch specialist [appellant sub 2], verbonden aan het Jeroen Bosch Ziekenhuis te Den Bosch, van patiënte [appellante sub 1] en anderen, die lijdt respectievelijk lijden aan de ziekte van Crohn, met het medicijn Remicade (hierna ook: Remicade-therapie) kan worden voortgezet. Remicade wordt beschouwd als een duur geneesmiddel waarvan de kosten op grond van de CTG-beleidsregel “Dure geneesmiddelen in ziekenhuizen” voor maximaal 75% door de zorgverzekeraars worden gefinancierd en voor het overige uit het regulier ziekenhuisbudget. Het Jeroen Bosch Ziekenhuis heeft aan [appellant sub 2] meegedeeld dat als gevolg van de financiële situatie van het ziekenhuis en gelet op het gedeelte van de kosten van het medicijn dat voor rekening van het ziekenhuis blijft, gezocht moest worden naar alternatieve (het hof begrijpt: wel volledig door het ziekenfonds te vergoeden) behandelingen van zijn patiënten, onder wie [appellante sub 1], en dat geen algemene garantie kon worden afgegeven dat de zorg ongelimiteerd zou kunnen worden voortgezet.
    
    
      4.2	Met grief V wordt opgekomen tegen de niet-ontvankelijkverklaring van [appellante sub 1] in haar primaire vordering en het oordeel van de rechtbank (rov. 6 vonnis) dat voor [appellante sub 1] als ziekenfondsverzekerde een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat zodat zij geen aanspraak kan maken op aanvullende rechtsbescherming door de civiele rechter. [appellante sub 1] voert ter toelichting aan dat er geen sprake was van een besluit in de zin van de Awb (memorie van grieven sub 46 en 47) en dat zij niet de mogelijkheid had een besluit uit te lokken en daartoe ook niet verplicht kon worden (memorie van grieven sub 48). Voor zover hiermee wordt betoogd dat voor haar geen administratiefrechtelijke rechtsgang openstond, miskent [appellante sub 1] dat - voor zover niet reeds de mededeling namens het ziekenfonds, in reactie op de aan haar betekende dagvaarding, dat zij haar zorgplicht zal nakomen (productie 5 bij conclusie van antwoord) als een besluit moet worden aangemerkt - ook tegen een fictieve weigering (in de zin van artikel 6:2 Awb) van een verstrekking, in dit geval het niet verschaffen van de Remicade-therapie, de rechtsgang van de Zfw en de Awb open stond. Daarmee zou in een dergelijke situatie de toegang tot de bestuursrechter en daarmee tot een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open hebben gestaan. 
      De stelling van [appellante sub 1] dat zij niet aanspraak maakt op een verstrekking, maar dat zij nakoming wenst van een op het ziekenfonds rustende wettelijke zorgplicht (memorie van grieven sub 44), moet worden verworpen. Uit artikel 8 lid 5 Zfw, waarop [appellanten] hun beroep op de zorgplicht baseren, luidende: ”Ziekenfondsen dragen er zorg voor dat de bij hen ingeschreven verzekerden hun aanspraken tot gelding kunnen brengen.” in verbinding met lid 1 van deze bepaling, luidende:
      ”De verzekerden hebben (…) ter voorziening in hun geneeskundige verzorging aanspraak op de navolgende verstrekkingen: (…) (sub) j. farmaceutische zorg.” volgt dat de zorg zich concretiseert in een verstrekking. Uitgangspunt in het kader van de Ziekenfondswet was dan ook de verstrekking in natura, behoudens het hier niet aangevoerde en ook niet aan de orde zijnde geval van vergoeding ingevolge artikel 11 Zfw. De Awb in verbinding met artikel 74 Zfw stelde bezwaar open tegen een beslissing omtrent “een aanspraak op verstrekking of op een vergoeding ingevolge deze wet”, zodat het bestuursrecht hierin deugdelijk voorzag. Dat het gaat om verstrekking van geneesmiddelen in de intramurale setting van een ziekenhuis doet, anders dan [appellanten] hebben gesteld (memorie van grieven sub 46), daaraan niet af nu ook in dat geval voormeld wettelijk systeem geldt. Toepasselijkheid van artikel 74 Zfw was ook niet beperkt tot de situatie waarin een vooraf, door het ziekenfonds schriftelijk bekend gemaakt machtigingsvereiste gold, zoals [appellanten] hebben gesteld (memorie van grieven sub 49). Voor deze, niet nader onderbouwde, opvatting is noch in de wetstekst, noch in wetsgeschiedenis of rechtspraak steun te vinden. Het hof wijst erop dat weliswaar volgens artikel 74 Zfw een beslissing op bezwaar eerst wordt genomen nadat daaromtrent door het College zorgverzekeringen (voorheen de ziekenfondsraad) advies is uitgebracht, maar dat ziet niet op het door [appellanten] gestelde machtigingsvereiste. Het hof verenigt zich voorts met hetgeen de rechtbank in rov. 6 van het aangevallen vonnis heeft overwogen en beslist. 
      Daarbij komt dat niet is aangevoerd of gebleken dat er naast de verstrekking van Remicade, waartoe in dit geval de zorgplicht van VGZ in de visie van [appellante sub 1] in concreto moet leiden, die zorgplicht een los van die verstrekking staand belang betreft dat in het onderhavige geval in rechte bescherming behoeft. Grief V faalt. Hetgeen hierna wordt overwogen geschiedt voor zover het betreft [appellante sub 1] ten overvloede.
    
    
    4.3	Het hof stelt voorop dat per 1 januari 2006 de Ziekenfondswet is ingetrokken (artikel 2.1.1 van de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet) en met de inwerkingtreding per die datum van de Zorgverzekeringswet een nieuw zorgstelsel van kracht is geworden. 
    
    4.4	In hoger beroep vorderen [appellanten], kort samengevat, een bevel om met ingang van de datum van de uitspraak, naar het hof begrijpt: van het hof, voor [appellante sub 1] en andere ingeschreven ziekenfondsverzekerden met de ziekte van Crohn die medisch geïndiceerd zijn voor de Remicade-therapie, deze therapie mogelijk te maken. Deze vordering richt zich daarmee, zo begrijpt het hof, dus op een bevel voor de toekomst en heeft daarmee alleen betrekking op verstrekkingen ná het uitspreken van het arrest. Voorts dient de vraag of voldaan is aan de vereisten voor het geven van een bevel te worden beantwoord naar de toestand ten tijde van de rechterlijke uitspraak. 
    
    4.5	[appellanten] leggen in hoger beroep, zo begrijpt het hof, aan hun vordering ten grondslag onrechtmatigheid wegens schending van – “uitsluitend” - (artikel 8 lid 5 van) de Ziekenfondswet (memorie van grieven, onder meer sub 9, 10, 13, 14 en 23), in verbinding met artikel 3:296 BW (met betrekking tot [appellante sub 1]) en de artikelen 7:446 en volgende BW inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst (met betrekking tot [appellant sub 2]). Uitgangspunt is evenwel voor beiden het bepaalde in de Ziekenfondswet en in het bijzonder de zorgplicht als neergelegd in artikel 8 lid 5 van deze wet. 
    
    4.6	Het staat tussen partijen vast dat de behandeling met Remicade eenmaal per kwartaal plaatsvindt. Naar het oordeel van het hof is telkenmale wanneer Remicade aan [appellante sub 1] wordt voorgeschreven en toegediend, sprake van een verstrekking die in beginsel, eveneens telkenmale, gebaseerd is op de alsdan geldende verzekeringsgrondslag. Nu, zoals hiervoor is vastgesteld, de Ziekenfondswet waarop de vordering is gebaseerd inmiddels is ingetrokken, zullen naar het oordeel van het hof (weigeringen van) medische verstrekkingen, waaronder de onderhavige Remicade-therapie, vanaf 1 januari 2006 in beginsel uitsluitend gebaseerd zijn op de op dat moment geldende regeling en verzekeringsovereenkomst in het kader van de nieuwe Zorgverzekeringswet, en niet meer op de ingetrokken Ziekenfondswet. Dat sprake is van een vóór 1 januari 2006 aangegane behandelingsovereenkomst die vanaf deze datum doorloopt, doet daaraan niet af.
    
    
      4.7	Dit beginsel kan uitzondering lijden in het geval de vanaf 1 januari 2006 nog te verrichten behandelingen ingevolge de Remicade-therapie gebaseerd zouden zijn op afspraken of toezeggingen/toekenningen die onder de Ziekenfondswet zijn gedaan. 
      Dit zou het geval kunnen zijn wanneer op grond van het overgangsrecht aanspraken op grond van de Ziekenfondswet blijven gelden. [appellanten] hebben zich beroepen op het overgangsrecht en gewezen op (het eerste en tweede lid van) artikel 2.1.2 van de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet. Ingevolge deze bepaling is, aldus [appellanten], het recht van toepassing zoals dat gold voorafgaand aan het tijdstip van de intrekking van de Zfw.
    
    
    
      4.8	Artikel 2.1.2 van de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet luidt, voor zover van belang, als volgt: 
      “1.  Ten aanzien van aanspraken, rechten en verplichtingen welke bij of krachtens de Ziekenfondswet zijn ontstaan voor het tijdstip van intrekking van die wet, dan wel na dat tijdstip zijn ontstaan terzake van de afwikkeling van die wet, blijft het recht van toepassing zoals dat gold voorafgaand aan dat tijdstip, behoudens voor zover terzake in deze wet afwijkende regels zijn gesteld.
      2.  Ten aanzien van bezwaar en beroep tegen een besluit op grond van het bepaalde bij of krachtens deze paragraaf, is het recht zoals dat gold voorafgaand aan het tijdstip van intrekking van de Ziekenfondswet van toepassing.”
    
    
    In de memorie van toelichting (onder 2.1) wordt het overgangsrecht van de Ziekenfondswet als volgt toegelicht: “Bij de afwikkeling van de Zfw gaat het om de aanspraken van verzekerden op verstrekkingen en vergoedingen en de afrekening door ziekenfondsen met de zorgaanbieders. Voor zover nog niet onherroepelijk is beslist omtrent de verlening van een verstrekking of vergoeding (…), zal dat nog wel moeten gebeuren. (…) Bij de afwikkeling van de aanspraken en andere lopende zaken over de oude jaren blijven voor de ziekenfondsen alle bepalingen van kracht die in het desbetreffende jaar golden. (…) Dit wetsvoorstel voorziet er in om de Zfw af te wikkelen voor 1 januari 2010. Daartoe wordt bepaald dat verzekerden verzoeken tot betaling van een vergoeding voor 1 april 2008 bij het ziekenfonds moeten hebben ingediend. Voor de aanspraken in natura hoeft naar de aard der zaak niets te worden geregeld.” (Tweede Kamer 2004-2005, 30124, nr. 3, pagina 2-3). 
    
    Met betrekking tot artikel 2.1.2 wordt daaraan toegevoegd, voorzover hier relevant: “Met de intrekking van de Zfw zijn uiteraard nog niet de werkzaamheden ter uitvoering van de wet direct afgerond. De uitvoering van de verzekering over de voor de intrekking liggende periode dient uiteraard zorgvuldig te worden afgewikkeld. Voor de vaststelling van rechten en plichten van de verzekerden en de ziekenfondsen jegens elkaar en van ziekenfondsen en zorgaanbieders jegens elkaar over die periode blijven op grond van artikel 2.1.2 in beginsel de regels van toepassing die toen golden. (…) Het eerste lid geeft als overgangsregel dat het bepaalde bij of krachtens de Zfw van kracht blijft terzake van de afwikkeling van die wet. Aanspraken, rechten en verplichtingen van verzekerden die voortvloeien uit het bepaalde bij of krachtens de Zfw, worden in beginsel beheerst door het oude recht. (…) De afwikkeling door de ziekenfondsen en colleges moet in beginsel gebeuren volgens de regels van de dan inmiddels vervallen Zfw. Dat is noodzakelijk om te komen tot een zorgvuldige afwikkeling. (…) " (Tweede Kamer 2004-2005, 30124, nr. 3, pagina 18) (onderstreping hof).
    
    4.9	Voor zover de verwijzing door [appellanten] naar artikel 2.1.2 van de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet moet worden opgevat als een beroep op een vóór 1 januari 2006 bestaand recht of aanspraak van [appellante sub 1] op (voortzetting van) de (periodieke) behandeling met Remicade vanaf deze datum, is dit beroep naar het oordeel van het hof niet voldoende onderbouwd en is daarvan ook overigens niet gebleken. De enkele (herhaalde) verstrekking van Remicade onder de vigeur van de Zfw kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet als een zodanig recht of aanspraak worden beschouwd. Het voorgaande geldt evenzeer voor het antwoord op de vraag of sprake is van een verplichting in de zin van voormelde bepaling. Voor de gegrondheid van een beroep op een recht, aanspraak of verplichting als bedoeld in genoemd artikel 2.1.2 zijn ook in de voormelde memorie van toelichting geen aanknopingspunten te vinden. Uit deze memorie van toelichting valt veeleer op te maken dat de Zfw vanaf 1 januari 2006 in beginsel alleen nog toepasselijk is met betrekking tot de vaststelling van rechten en plichten van bij de ziekenfondsverzekering betrokkenen over de periode tot 1 januari 2006.
     
    4.10	Ook de memorie van toelichting op artikel 2.1.1, welk artikel luidt: “De Ziekenfondswet wordt ingetrokken”, duidt op een andere uitleg van het overgangsrecht dan de door [appellanten] voorgestane. In die toelichting wordt opgemerkt: “Bij de invoering van de Zvw op 1 januari 2006 vervalt de Zfw. Alle ingezetenen zijn vanaf 1 januari 2006 verzekeringsplichtig ingevolge de Zvw en moeten door de zorgverzekeraars worden geaccepteerd voor een zorgverzekeringsovereenkomst naar hun keuze. De voorheen onder de dekking van de Zfw vallende zorg die zij behoeven, is vanaf 1 januari 2006 gedekt door de zorgverzekering. Hierbij zij opgemerkt dat dit uitzondering lijdt ingeval een behandeling behoort tot een dbc die voor 1 januari 2006 is begonnen en pas in 2006 wordt afgesloten; na die afsluiting wordt ingevolge de WTG één ongedeeld tarief in rekening gebracht. Dit tarief komt ten laste van de verzekeraar bij welke de betrokken patiënt verzekerd was op het tijdstip waarop de dbc werd geopend. Dat betekent dat rekeningen voor in 2005 geopende en in 2006 afgesloten dbc’s van mensen die in 2005 ziekenfondsverzekerde waren, nog ten laste komen van hun (oude) ziekenfonds.” Gesteld noch gebleken is dat in de onderhavige procedure sprake is van een dbc (diagnose behandeling combinatie) als hier bedoeld.
    
    
      4.11	Voor zover [appellanten] zich in dit verband hebben beroepen op de wettelijke zorgplicht van artikel 8 lid 5 Zfw in verbinding met artikel 35 Zfw (memorie van grieven sub 9 -11, 13, 32, 36), overweegt het hof dat - wat er van die zorgplicht overigens ook zij – dit beroep faalt. Noch uit deze bepaling(en) van de Zfw, noch uit het overgangsrecht vloeit voort dat deze zorgplicht ook na de intrekking van de wet onverminderd voor onbepaalde duur van kracht blijft en dat deze bepalingen tot voortzetting van de verstrekking van Remicade zouden verplichten. Dat sprake is van een vóór 1 januari 2006 aangegane behandelingsovereenkomst die vanaf deze datum doorloopt, doet daaraan niet af, zoals hiervoor is overwogen. 
      Nu [appellanten] gelet op hun stellingen de vordering uitsluitend beoordeeld wensen te zien op basis van de Zfw (memorie van grieven sub 9 en 23), hetgeen door VGZ ook zo is begrepen (memorie van antwoord sub II.4 en 5), ziet het hof geen aanleiding voor een beoordeling aan de hand van de huidige Zorgverzekeringswet. Aan de enkele verwijzing van [appellanten] (memorie van grieven sub 9) naar de zorgplicht uit hoofde van artikel 11 lid 1 van de Zorgverzekeringswet komt dan ook geen betekenis toe.
      Dat zich hier een andere uitzondering als bedoeld in rechtsoverweging 4.7 zou voordoen, is niet (voldoende gemotiveerd) gesteld en evenmin gebleken.
    
    
    4.12	Uit het voorgaande volgt dat de vordering voorzover strekkende tot het geven van voormeld bevel, welke vordering zoals hiervoor is overwogen alleen betrekking heeft op verstrekkingen ná het uitspreken van het arrest, niet uit hoofde van de Ziekenfondswet - waarop de vordering uitdrukkelijk is gebaseerd - toewijsbaar is. Ter beoordeling in dit hoger beroep resteert nog slechts de vordering van [appellanten] tot veroordeling in de kosten van het geding in eerste aanleg. 
    
    4.13	Met het oog op de vraag of [appellanten] terecht zijn veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg zal het hof moeten beoordelen of, gelet op de aangevoerde grieven, de rechtbank op basis van de ten tijde van het aangevallen vonnis bekende feiten en omstandigheden de vordering(en) terecht aan [appellanten] heeft ontzegd. Nu [appellanten] in hoger beroep niet zijn opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de subsidiaire vordering (strekkende tot rectificatie) moet worden afgewezen en voorts deze vordering in hoger beroep is ingetrokken (memorie van grieven sub 61), zal het hof ervan uitgaan dat deze terecht is afgewezen. Met betrekking tot de primaire vordering stelt het hof voorop dat door [appellanten] niet is aangevoerd en ook niet anderszins is gebleken dat de behandeling van [appellante sub 1] of andere Crohn-patiënten van [appellant sub 2] met Remicade voor 1 januari 2006 is gestaakt. Daaruit leidt het hof af dat, zoals VGZ ook heeft aangevoerd (memorie van antwoord sub I.10 en II.10), alle Remicade-behandelingen die [appellante sub 1] in 2005 nodig had, hebben plaatsgevonden. Dit geldt overigens kennelijk ook voor de behandelingen in 2006 (tot datum fourneren).
    
    
      4.14	[appellanten] hebben gesteld (toelichting op grief VII, memorie van grieven sub 54) dat de kern van het geschil is dat VGZ gehouden is om op grond van een wettelijke verplichting de behandeling van haar verzekerde [appellante sub 1] voor 100% te vergoeden. 
      Het hof is evenwel van oordeel dat, anders dan [appellanten] kennelijk menen, ingevolge de Ziekenfondswet (in het bijzonder de artikelen 8 en/of 44 en volgende Zfw, waarop [appellanten] ter staving van hun stellingen tevens beroep hebben gedaan, onder meer memorie van grieven sub 9, 11, 13, 24, 32, 36, 54, 56) op het ziekenfonds VGZ niet de verplichting rust de behandeling van haar verzekerde [appellante sub 1] aan de door [appellante sub 1] gekozen behandelinstelling voor 100% te vergoeden, zoals ook de rechtbank, daarbij verwijzende naar artikel 44 en volgende Zfw, terecht heeft overwogen (rov. 8). Het hof wijst erop dat de vordering van [appellanten] nadrukkelijk strekt tot behandeling in het Jeroen Bosch Ziekenhuis te ’s-Hertogenbosch, waaraan [appellant sub 2] als arts verbonden is. 
    
    
    
      4.15	In dit verband is nog van belang dat per 1 februari 2005, en dus vóórdat de rechtbank in deze zaak vonnis wees, in werking is getreden de Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg (Stb. 2005, 27), waarbij artikel 44 Zfw gewijzigd is. 
      Deze bepaling bevat niet, zoals [appellanten] hebben aangevoerd (memorie van grieven sub 24), een verplichting voor ziekenfondsen om overeenkomsten te sluiten met (het hof begrijpt: alle) ziekenhuizen, maar, in de woorden van de memorie van toelichting: “Het betekent (…) dat hij (het ziekenfonds, hof) niet met iedere zorgaanbieder die de desbetreffende Zfw (…) –vorm(en) van zorg mag, kan en wil leveren, een contract moet afsluiten.” (Tweede Kamer 2002/2003, 28994, nr. 3, pagina 3). In dit licht dient ook het in eerste aanleg gedane beroep op artikel 9 Zfw (conclusie van repliek sub 5.21) als onvoldoende gemotiveerd te worden gepasseerd.
    
    
    4.16	Mede gelet op de onvoorwaardelijke toezegging van VGZ dat zij haar wettelijke zorgplicht zal nakomen (productie 5 bij conclusie van antwoord, memorie van antwoord sub I-8) en de omstandigheid dat [appellante sub 1] in 2005 en dus ook ten tijde van het bestreden vonnis alle benodigde behandelingen met Remicade heeft gekregen, hebben [appellanten] naar het oordeel van het hof hun stellingen dat sprake is van (dreigend) onrechtmatig handelen onvoldoende onderbouwd. Dit laatste geldt ook voor zover [appellanten] zich in dit verband hebben willen beroepen op artikel 11 Grondwet en artikel 8 EVRM (toelichting op grief VI, memorie van grieven sub 52). De stelling dat [appellante sub 1] rust en zekerheid wenst ontrent haar behandeling kan aan het voorgaande niet afdoen. Daarmee faalt grief VII. Het voorgaande brengt reeds mee dat de primaire vordering van [appellanten] ook in eerste aanleg niet toewijsbaar was. De overige stellingen, waaronder het in hoger beroep gedane beroep op strijdigheid van een lagere met een hogere regeling (memorie van grieven sub 4, 20 en 27 en (deels) onder grief I), behoeven derhalve geen behandeling. Hetzelfde geldt voor de grieven I, II en IV - VI. 
    
    4.17	Voor zover het hoger beroep gericht is tegen de onderlinge waarborgmaatschappij zorgverzekeraar VGZ U.A. (hierna: VGZ UA) overweegt het hof dat de enkele omstandigheid dat VGZ UA zich naar buiten toe (mede) presenteert als gesprekspartner voor ziekenfondsverzekerden en zorgaanbieders en mede onder haar naam mededelingen worden gedaan over vergoedingen voor ziekenfondsverzekerden, zoals [appellanten] hebben aangevoerd, niet meebrengt dat zij, niet zijnde een ziekenfonds in de zin van de Zfw, onderworpen is aan de bepalingen van de Ziekenfondswet waarop [appellanten] hun vordering baseren. Het hof verenigt zich voorts met rechtsoverweging 4 van het vonnis waarvan beroep en maakt dit oordeel tot het zijne. Grief III faalt daarmee.
    
    4.18	De primaire en subsidiaire vorderingen van [appellanten] in eerste aanleg waren derhalve jegens geen van beide gedaagden toewijsbaar, zodat [appellanten] terecht als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten zijn veroordeeld. 
    
    Slotsom
    
    4.19	Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen zullen [appellanten] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    	bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 23 maart 2005;
    
    	veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van VGZ begroot op € 894,-- voor salaris van de procureur en op € 291,-- voor griffierecht.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Van Wijland-Kalkman, Van Osch en Van der Beek en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 maart 2007. 
      Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de oudste raadsheer.