ECLI:NL:GHSHE:2009:BI0044, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-03-2009, HD 103.005.685
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Medische aansprakelijkheid. Het feit dat kennelijk twee stromingen op medisch gebied bestaan betekent dat een arts die de ene stroming aanhangt en toepast niet enkel vanwege het feit dat er ook een andere stroming bestaat met een andere werkwijze handelt in strijd met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verwacht.

typ. CK
      zaaknr. HD 103.005.685
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 31 maart 2009,
      gewezen in de zaak van: 
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 3 oktober 2007, 
      geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      advocaat: mr. T.G.M. Gersjes,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting STICHTING ST. ANNA ZORGGROEP,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
      appellante in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      advocaat: aanvankelijk mr. J.E. Benner,
      thans mr. R.H. van Muijen, 
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 29 juni 2005, 28 februari 2007 en 1 augustus 2007 tussen principaal appellante - [X.] - als eiseres en principaal geïntimeerde – het Ziekenhuis - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 107640/HA ZA 04-587) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het vonnis van 14 december 2005.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vordering, met veroordeling van het Ziekenhuis in de kosten van beide procedures.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft het Ziekenhuis de grieven bestreden. Voorts heeft het Ziekenhuis incidenteel appel ingesteld voor het geval het principaal appel zou slagen, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep met vernietiging van de bestreden rechtsoverwegingen.
    
    2.3. [X.] heeft in (voorwaardelijk) incidenteel appel geantwoord.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      Grief 1 van [X.] is gericht tegen overwegingen in het tussenvonnis van 29 juni 2005 waarin de rechtbank de feiten heeft vastgesteld.
      Grief 2 van [X.] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis dat het Ziekenhuis is geslaagd in het leveren van tegenbewijs.
      Grief 3 van [X.] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 28 februari 2007 omtrent het deskundigenbericht van prof. dr. Kappelle.
      Grief 4 houdt in dat het tussenvonnis van 29 juni 2005 innerlijk tegenstrijdig is aan het eindvonnis van 1 augustus 2007.
      Grief 5 ten slotte is een algemene grief gericht tegen de eindbeslissing van de rechtbank.
    
    
    Voor de grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel appel verwijst het hof naar de memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel
    
    4.1. De rechtbank heeft in onderdeel 2 van het vonnis van 29 juni 2005 vastgesteld welke feiten zij als vaststaand aanneemt. Grief 1 van [X.] heeft op dat onderdeel van dat vonnis betrekking. [X.] is niet van mening dat de rechtbank ten onrechte de door haar opgesomde feiten als vaststaand heeft aangenomen, maar zij meent dat de rechtbank daarbij onvolledig is geweest. Het hof zal daarom uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten en het zal in rov. 4.11.1 en 4.11.2 ingaan op de grief van [X.] en beoordelen of de feiten moeten worden aangevuld.
    
    4.2.1. Kort weergegeven gaat het in dit hoger beroep om het volgende. [X.], geboren op [geboortejaar], heeft sinds 1991 rugklachten. Zij heeft in de periode van 1991 tot 1996 diverse artsen geconsulteerd. Zij is in die periode in verband met haar klachten behandeld, onder andere met fysiotherapie, maar deze behandelingen sorteerden geen effect. In de periode van 8 t/m 29 maart 1996 is [X.] opgenomen geweest op de afdeling neurologie van het Bosch MediCentrum te [vestigingsplaats].
    
    4.2.2. In mei 1996 heeft [X.] zich onder behandeling gesteld van [Y.], neuroloog in het Ziekenhuis (verder te noemen: [Y.]). Zij gaf aan sinds 4 maart 1996 rugklachten te hebben die doortrokken naar het linker been. Ook voelde de grote teen doof aan en bij drukverhogende momenten kreeg zij pijn in haar rug. [Y.] heeft [X.] onderzocht en de tijdens de opname in het Bosch MediCentrum gemaakte MRI-scan en caudografie met CT-scan bekeken. [Y.] stelde op basis van het klinische beeld en de aanwezigheid van uitvalsverschijnselen de waarschijnlijkheidsdiagnose hernia nuclei pulposi (verder te noemen HNP) op niveau L4-L5, waarvoor behandeling noodzakelijk zou zijn. Daarbij heeft [Y.] aangegeven dat de voorkeur uitging naar chemonucleolyse (inspuiting van een kraakbeenoplossend enzym) boven een operatie. [Y.] heeft [X.] doorverwezen naar [Z.], orthopedisch chirurg in het Ziekenhuis (verder te noemen: [Z.]). [Z.] heeft [X.] onderzocht op 5 juni 1996. [Z.] kwam tot de conclusie dat klinisch het klachtenpatroon evenals de CT-bevindingen wel bij een beeld van een HNP pasten.
    
    4.2.3. Op 27 juni 1996 heeft [Z.] een discografie gemaakt en een chemonucleolyse uitgevoerd. De behandeling had niet het gewenste effect: [X.] bleef rugklachten houden.
    
    4.2.4. In januari 2000 is [X.] in verband met aanhoudende rugklachten onderzocht in het Bosch MediCentrum. Naar aanleiding daarvan is [X.] verwezen naar de orthopedisch chirurg [A.], die in februari 2001 een intercorporele spondylodese L4-L5 (het operatief vastzetten van een aantal wervels) heeft uitgevoerd. Daarna is een lichte verbetering in de rugklachten opgetreden.
    
    
      4.3. Op verzoek van het Ziekenhuis heeft de rechtbank bij beschikking van 1 augustus 2002 een voorlopig deskundigen- bericht gelast en dr. H.D. Been, orthopedisch chirurg bij het AMC (verder te noemen: Been), tot deskundige benoemd. Been heeft een rapport uitgebracht op 11 maart 2003. Been heeft op de vraag of de betrokken specialisten naar zijn oordeel onzorgvuldig hebben gehandeld in die zin dat zij niet hebben gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot had mogen worden verwacht het volgende geantwoord:
      (…) Bij oriënterend neurologisch onderzoek werden geen afwijkingen gevonden. Op het CT-myelogram bestonden er eigenlijk nauwelijks afwijkingen.
      Conclusie, na revisie in ons ziekenhuis van de CT, toont zeker niet het beeld van een HNP L4-L5. Hoogstens een lichte bulging L4-L5 en L5-SI. Er was geen sprake van een HNP-beeld, ook niet van een ernstige discusdegeneratie. Een indicatie tot operatieve therapie c.q. chemonucleolyse was mijns inziens niet aanwezig. Ook de lange duur van de klachten rechtvaardigt niet om tot chemonucleolyse over te gaan. Mijns inziens werd er niet zorgvuldig gehandeld, in die zin dat er geen chemonucleolyse verricht had mogen worden. Immers, er bestond geen enkele indicatie dit te doen.
    
    
    4.4. Bij exploot van 26 februari 2004 heeft [X.] het Ziekenhuis gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat het Ziekenhuis op grond van een onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de geneeskundige behandelovereenkomst aansprakelijk is voor de door [X.] geleden en te lijden schade en het Ziekenhuis te veroordelen tot een voorschotbetaling van € 30.000,-. Volgens [X.] heeft zij de chemonucleolyse volstrekt onnodig ondergaan en heeft zij daarvan schadelijke gevolgen ondervonden. Zij baseerde zich daarbij onder meer op het rapport van Been. Bovendien ontbrak volgens [X.] informed consent met betrekking tot de ingreep.
    
    4.5. Het Ziekenhuis voerde verweer. Het Ziekenhuis betoogde onder meer dat er binnen de beroepsgroep twee stromingen bestaan ten aanzien van de wijze waarop bij patiënten met aandoeningen als die van [X.] een indicatie voor een operatie (of chemonucleolyse) gesteld wordt. Naast de stroming waartoe Been behoort is er een stroming die van mening is dat een operatie-indicatie voornamelijk op klinische gronden wordt gesteld en dat het feit of er wel of niet iets te zien is op een foto voor de indicatiestelling slechts van secundair belang is. Ter onderbouwing daarvan legde het Ziekenhuis een schrijven over van de neurochirurg [B.] en verwees het naar de “Consensus Het Lumbosacrale Radiculair Syndroom 1995”.
    
    4.6. In het tussenvonnis van 29 juni 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat wat betreft het medisch-technisch handelen van [Y.] en [Z.] in beginsel moet worden uitgegaan van het oordeel van Been. Omdat het Ziekenhuis diens bevindingen gemotiveerd betwistte, zoals hiervoor in rov. 4.5 weergegeven, overwoog de rechtbank aanvullende vragen te stellen aan Been of over te gaan tot benoeming van een nieuwe deskundige. De rechtbank gelastte daarom een comparitie van partijen. Voorts overwoog de rechtbank in rov. 4.9 dat [X.] in het licht van het door het Ziekenhuis gevoerde verweer onvoldoende feiten en omstandigheden had gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat zij onvoldoende was geïnformeerd door [Y.] en [Z.]. Voorzover [X.] vorderingen waren gegrond op het ontbreken van informed consent komen deze niet voor toewijzing in aanmerking, aldus de rechtbank.
    
    
      4.7. De rechtbank heeft vervolgens in het tussenvonnis van 14 december 2005 op voorstel van beide partijen prof. dr. L.J. Kappelle, neuroloog bij het UMC (verder te noemen: Kappelle), tot deskundige benoemd. Kappelle heeft een rapport uitgebracht gedateerd 10 mei 2006. In antwoord op vragen van de rechtbank antwoordde Kappelle:
      (…)
      Naar mijn mening hebben de betrokken neuroloog (dr.[Y.]) en orthopaedisch chirurg (dr.[Z.]) destijds op basis van anamnestische gegevens, inclusief de medische gegevens van het Bosch Medisch Centrum, de gegevens verkregen uit lichamelijk onderzoek en nadere diagnostiek, bij betrokkene een voldoende indicatie kunnen stellen voor chemonucleolysis. Van belang hierbij is dat collega [Y.] mijns inzien op goede gronden, concludeerde dat er sprake was van een radiculair L5 links. Klinisch waren er dus tekenen van disfunctie van de wortel L5. Hoewel dit niet op de foto’s te zien was zou de disfunctie van de wortel toch door compressie zijn veroorzaakt. Hoewel deze behandeling op basis van de verkregen medische informatie naar mijn mening destijds zeker niet gebruikelijk was, valt de beslissing om chemonucleolysis te verrichten te verdedigen in verband met het invaliderend karakter van de pijnklachten van de betrokkene.
      (…)
      Een indicatie voor chemonucleolysis (…) dient te worden gesteld op basis van de anamnestische gegevens en het klinisch onderzoek.
      (…)
      Naar mijn mening hebben de betrokken neuroloog en betrokken orthopaedisch chirurg bij het stellen van een indicatie voor chemonucleolysis bij betrokkene niet onzorgvuldig gehandeld in die zin dat niet gehandeld is zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot onder dezelfde omstandigheden mag worden verwacht.
      (…) 
      Van groot belang bij mijn overwegingen is dat de klinische diagnostiek centraal behoort te staan bij de bepaling van het beleid.
      (…)
    
    
    4.8. In het tussenvonnis van 28 februari 2007 heeft de rechtbank overwogen dat zij vooralsnog van oordeel was dat Kappelle zijn onderzoek naar behoren heeft uitgevoerd en dat zijn conclusies duidelijk en overtuigend zijn gemotiveerd. De rechtbank heeft vervolgens nadere vragen gesteld aan Been, waaronder diens reactie op het rapport van Kappelle. 
    
    4.9. De reactie van Been van 14 mei 2007 hield in, kort gezegd, dat hij bij zijn mening bleef en het oneens was met zijn collega Kappelle. Met name de MRI is het belangrijkste in de besluitvorming om tot operatieve therapie over te gaan, en niet het klinische beeld. Indien het klinische beeld niet gestaafd wordt door röntgenologisch onderzoek bestaat er geen reden tot operatie of chemonucleolyse, aldus Been.
    
    4.10. In het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat er twee rapporten voorliggen met verschillende uitkomsten ter zake van het medisch-technisch handelen van [Y.] en [Z.], terwijl er geen uitgangspunten zijn om te kunnen concluderen dat aan het ene rapport meer waarde moet worden toegekend dan aan het andere. Een dergelijke stand van zaken is volgens de rechtbank voldoende om aan te nemen dat het bewijs dat in een van de rapporten is geleverd wordt ontzenuwd. Het rechtbank oordeelde daarom dat het Ziekenhuis is geslaagd in het leveren van tegenbewijs. De rechtbank heeft vervolgens de vordering van [X.] afgewezen, met veroordeling van [X.] in de proceskosten.
    
    4.11.1. De eerste grief van [X.] houdt in dat aan de vaststaande feiten moet worden toegevoegd dat als er al een indicatie aanwezig was voor het verrichten van chemonucleolyse, deze dan in elk geval op niveau L5-SI had moeten plaatsvinden en niet op niveau L4-L5.
    
    4.11.2. [X.] heeft deze stelling niet eerder in de procedure aangevoerd. De stelling van het Ziekenhuis in de conclusie van antwoord dat de chemonucleolyse lege artis is uitgevoerd is door haar niet betwist. [X.] heeft deze nieuwe stelling, die medisch-technisch van aard is en door het Ziekenhuis is betwist, in het geheel niet onderbouwd en ook niet te bewijzen aangeboden. Het hof zal daarom dit betoog van [X.] niet volgen. De grief heeft geen succes.
    
    4.12.1. De grieven 2 tot en met 4 van [X.] lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    4.12.2. Het hof stelt voorop dat op [X.], die zich heeft beroepen op een tekortkoming van [Y.] en [Z.], de bewijslast rust van haar stelling dat [Y.] en [Z.] niet hebben gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verwacht. 
    
    
      4.12.3. Bewijs voor deze stelling van [X.] wordt geleverd door het rapport van Been, zoals weergegeven in rov. 4.3. Het oordeel van Been is met name gebaseerd op zijn stelling dat de beelden van de MRI en caudografie geen radiologische ondersteuning boden voor de diagnose HNP. 
      Been staat in zijn oordeel niet alleen. De radiodiagnost [C.] en de neuroloog [D.], beiden werkzaam in het Bosch MediCentrum, zagen op de MRI van [X.] een kleine centrale HNP zonder aanwijzingen voor wortelcompressie, wat hen tot de conclusie bracht dat er geen operatie-indicatie was.
      Prof dr. [E.], neuroradioloog bij het AZM, die op verzoek van [X.] haar beeldvormende dossier heeft bestudeerd, heeft in een brief van 27 maart 2001 aan de medisch adviseur van [X.] geschreven dat aan de radiologische voorwaarde voor chemonucleolyse, te weten een geruptureerde discus met wortelcompressie, in het geval van [X.] niet was voldaan. Op grond van de beelden bij MRI en cadografie is zijns inziens geen radiologische ondersteuning te vinden voor de indicatie om chemonucleolyse te verrichten.
    
    
    4.12.4. De rechtbank heeft vervolgens terecht geoordeeld dat het Ziekenhuis tegenbewijs diende te leveren en dat dit betekent dat het door [X.] geleverde bewijs door het Ziekenhuis diende te worden ontzenuwd. Evenals de rechtbank komt het hof tot het conclusie dat het Ziekenhuis daarin in beginsel is geslaagd op grond van het rapport van Kappelle, zoals weergegeven in rov. 4.7, terwijl de door Kappelle verwoorde visie wordt ondersteund door [B.] (zie rov. 4.5). Zowel Kappelle als [B.] dragen immers de visie uit dat een operatie-indicatie met name op anamnestische gegevens en klinische gronden wordt gesteld en dat de beeldvormende onderzoeken van secundair belang zijn. Daarin past de handelwijze van [Y.] en [Z.]. Het feit dat er op dit gebied kennelijk twee stromingen bestaan, betekent dat een arts die de ene stroming aanhangt en toepast niet enkel vanwege het feit dat er ook een andere stroming bestaat met een andere werkwijze handelt in strijd met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verwacht.
    
    
      4.12.5. Het voorgaande zou slechts anders zijn indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat het door het Ziekenhuis geleverde tegenbewijs niet voldoende kwaliteit heeft om het door [X.] geleverde bewijs te ontzenuwen. [X.] betoogt dat aan het rapport van Kappelle minder waarde kan worden toegekend dan aan dat van Been, wiens standpunt wordt ondersteund door [E.], [D.], [C.] en de medisch adviseurs van [X.]. Voor wat betreft de in eerste aanleg door [X.] verwoorde kritiek op het rapport van Kappelle onderschrijft het hof de weerlegging daarvan door de rechtbank in rov. 2.4. tot en met 2.4.4. van het tussenvonnis van 28 februari 2007. Een deel van de nu door [X.] geuite bezwaren vormt een herhaling van die eerdere kritiek, zodat het hof daarop niet nader behoeft in te gaan. 
      [X.] voert verder aan dat Kappelle als neuroloog niet de gekozen operatietechniek kan beoordelen, een neurochirurg en een orthopeed dienen de indicatie in tweede instantie op zijn juistheid te controleren. Het hof stelt voorop dat Kappelle mede op voorstel van [X.] tot deskundige is benoemd. Het gaat in dit geval bovendien niet om de operatietechniek maar om de indicatie voor een operatie. Niet valt in te zien waarom een neuroloog die indicatie niet kan beoordelen. Bovendien is in dit geval voldaan aan de door [X.] gestelde regel dat een neurochirurg of orthopeed de indicatie controleert, nu [Z.] immers orthopeed is. [Z.] onderschreef de diagnose van de neuroloog [Y.]. [X.] ziet voorts over het hoofd dat de visie van Kappelle wordt ondersteund door [B.], die neurochirurg is.
      [X.] stelt ook, als het hof het goed begrijpt, dat de anamnese niet de doorslag mag geven, enerzijds omdat toestemming van of uitgeoefende druk door de patiënt geen rechtvaardiging vormt voor een afwijking van de professionele standaard, anderzijds omdat [Y.] en [Z.] niet hadden mogen afgaan op de subjectieve klachten van [X.], omdat mogelijk sprake was van het veinzen van symptomen, zoals geopperd door [D.].
      Met betrekking tot het eerste merkt het hof op dat niet is gesteld of gebleken dat [X.] druk op [Y.] en [Z.] heeft uitgeoefend om over te gaan tot chemonucleolyse. Het enkele feit dat zij toestemming daarvoor gaf betekent niet dat [Y.] en [Z.] blind voeren op haar wensen, zij stelden immers zelfstandig de indicatie voor de ingreep en zij constateerden dat [X.] daarvoor toestemming gaf.
      Met betrekking tot het tweede overweegt het hof dat niet is gesteld of gebleken dat [Y.] en [Z.] serieus rekening moesten houden met de mogelijkheid dat [X.] in werkelijkheid niet de klachten had die hen tot de diagnose HNP brachten. Het enkele feit dat [D.] de mogelijkheid van conversie noemde, nu in haar visie sprake was van onbegrijpelijke lichamelijke klachten, is daartoe onvoldoende.
      De slotsom is dat [X.] niet heeft aangetoond dat aan het rapport van Kappelle minder overtuigingskracht toekomt dan aan het rapport van Been. Het in 4.12.4 verwoorde oordeel is dus definitief.
    
    
    4.12.6. [X.] herhaalt in de toelichting op grief 2 dat er geen sprake was van informed consent. Voorzover zij bedoelt daarmee een grief te richten tegen het oordeel van de rechtbank daaromtrent, zoals hiervoor beschreven in rov. 4.6, faalt die grief. Terecht en op goede gronden, die het hof overneemt, heeft de rechtbank geoordeeld dat [X.] haar stelling op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd in het licht van de door de rechtbank aangehaalde brieven van [Y.] en [Z.]. [X.] heeft in hoger beroep ook geen nadere toelichting op haar standpunt gegeven. Haar standpunt is bovendien moeilijk te rijmen met haar betoog dat [Y.] en [Z.] zich ten onrechte hebben laten leiden door haar toestemming, zoals hierboven weergegeven.
    
    4.12.7. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de door de rechtbank gevolgde lijn consistent is en dat er geen sprake is van tegenstrijdigheid tussen de verschillende vonnissen. De stelling van [X.] dat de operatie op niveau L5-SI had moeten plaatsvinden is al besproken bij grief 1.
    
    4.13. De slotsom is dat de grieven 2 tot en met 4 falen. Grief 5, die geen zelfstandige betekenis heeft, behoeft daarom niet afzonderlijk te worden besproken. [X.] heeft geen nieuwe feiten gesteld die zich lenen voor bewijsvoering, zodat haar bewijsaanbod wordt gepasseerd. Evenmin is er aanleiding om een nieuwe deskundige te benoemen, het hof acht zich voldoende voorgelicht.
    
    4.14. Omdat alle grieven falen zullen de vonnissen waarvan beroep worden bekrachtigd. De voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld is derhalve niet vervuld, zodat het hof dit niet behoeft te behandelen. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal appel
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van het hoger beroep, welke voorzover gevallen aan de zijde van het Ziekenhuis worden begroot op € 900,- voor verschotten en € 1.158,- aan salaris van de advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2009.