ECLI:NL:RBBRE:2006:AZ1182, Rechtbank Breda, 16-10-2006, 165535 KG ZA 06-459
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2006-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese aanbestedingsprocedure met betrekking tot de uitvoering van de hulp in het huishouden in het kader van de WMO. De gemeente Halderberge heeft bij de door haar gevolgde procedure niet voldaan aan de eisen van het op een aanbesteding van toepassing zijnde transparantiebeginsel en motiveringsverplichting, nu de gemeente bij de gunningsbeslissing onvoldoende inzicht heeft gegeven in de wijze waarop zij heeft beoordeeld in welke mate door DAT niet aan de geschiktheideisen is voldaan.

vonnis
      RECHTBANK BREDA
    
    
    
      Sector civiel recht
      Team handelsrecht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 165535/KG ZA 06-459
    
    Vonnis in kort geding van 16 oktober 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE ALGEMENE THUISZORG B.V.,
      gevestigd te Roosendaal,
      eiseres,
      procureur mr. C.G.A. Mattheussens,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE HALDERBERGE,
      zetelend te Oudenbosch, gemeente Halderberge,
      gedaagde,
      procureur  mr. P.H.L.M. Kuypers
      advocaat mr. L.J. Terpstra.
    
    
    Partijen zullen hierna DAT en Gemeente Halderberge genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van DAT
      - de pleitnota van Gemeente Halderberge.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2. Het geschil
    
    
      2.1.	
      DAT vordert als voorlopige voorziening te bepalen dat:
      1.  de beslissing van de gemeente Halderberge om DAT geen raamovereenkomst als in de dagvaarding omschreven aan te bieden onrechtmatig is,
      2.  de gemeente Halderberge te veroordelen om alsnog met DAT een raamovereenkomst te sluiten, althans 
      3.  de gemeente Halderberge te veroordelen om de inschrijving van DAT betreffende de in de dagvaarding bedoelde aanbesteding opnieuw in behandeling te nemen, waarbij zij dient te toetsen aan de criteria als in het Programma van Eisen geformuleerd, alles
      4.  met veroordeling van de gemeente Halderberge in de kosten van de onderhavige procedure. 
    
    
    2.2.    De gemeente Halderberge heeft de vordering betwist. 
    
    
      3. De feiten
      3.1.		
      Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
      - Op grond van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (hierna: WMO),  zijn gemeenten vanaf 1 januari 2007 onder meer verantwoordelijk voor wat onder het huidige AWBZ-regime “huishoudelijke verzorging” wordt genoemd. 
      - Een tiental gemeenten, waaronder de gemeente Halderberge, heeft de uitvoering van de hulp in het huishouden in het kader van de WMO openbaar aanbesteed. De gemeenten hebben de Europese aanbestedingsprocedure gevolgd, zoals omschreven in Richtlijn 2004/18 EG (nader: De Richtlijn). De procedure vindt plaats in één ronde waarbij de inschrijvers tegelijkertijd de documenten die betrekking hebben op hun geschiktheid en de daadwerkelijke offerte inleveren. De gemeenten hebben gekozen voor een gezamenlijke aanbesteding, op basis waarvan individuele raamovereenkomsten per gemeente zullen worden gesloten. De gemeente Halderberge zal met minimaal drie en maximaal zes aanbieders een raamovereenkomst sluiten. 
      - Het Inkoopbureau West Brabant heeft de aanbestedingsproce-dure voor de gemeenten begeleid. 
      - Beoogd is raamovereenkomsten aan te gaan, ingaande op 1 januari 2007 voor een periode van twee jaar, met een optionele verlening van twee jaar. 
      - DAT heeft aan voormelde aanbestedingsprocedure deelgenomen. 
      - Bij brief van 13 september 2006  (hierna: de gunningsbeslissing) heeft het Inkoopbureau West Brabant aan DAT medegedeeld dat de gemeenten Etten-Leur, Moerdijk, Roosen-daal, Rucphen en Zundert de intentie hebben om met haar een raamovereenkomst te sluiten met betrekking tot bovengenoemde aanbesteding en dat de inschrijving op het perceel Halderberge niet tot een raamovereenkomst zal kunnen leiden omdat met name haar score op bereikbaarheid, visie, innovatie en doelgroepenbeleid in vergelijking met andere inschrijvers minder goed was. 
    
    
    
      4. De beoordeling
      4.1.
      De vorderingen van DAT zijn, kort weergeven, gebaseerd op de stelling dat sprake is geweest van een onregelmatige aanbestedingsprocedure. DAT voert daartoe aan dat onduidelijk is aan de hand van welke criteria is getoetst, op welke gebieden DAT tekort-geschoten is en in welke mate en waarom concurrenten op bepaalde gebieden beter hebben “gescoord” dan DAT. De gemeente heeft haar geen inzicht verschaft in de verschillen ten opzichte van de uitgekozen offerte. Evenmin is haar de naam van de begunstigde kenbaar gemaakt. Aldus is de afwijzingsbeslissing naar het oordeel van DAT onvoldoende gemotiveerd dan wel onderbouwd. Voorts is de afwijzingsbeslissing naar het oordeel van DAT onbegrijpelijk.  Op grond van het vorenstaande is naar de opvatting van DAT de gunningsbeslissing jegens haar onrechtmatig. 
    
    
    
      4.2
      De gemeente Halderberge heeft zich gemotiveerd verweerd. Op dat verweer en op hetgeen partijen ter ondersteuning van hun argumenten verder nog hebben aangevoerd zal, voor zover nodig, bij de beoordeling worden ingegaan. 
    
    
    
      4.3.
      Op grond van paragraaf 3.8. -Beroepstermijn van het Programma van Eisen- dient een inschrijver, indien deze het niet eens is met de gunningsbeslissing, binnen een periode van 15 dagen na verzenddatum van de gunningsmededeling bezwaar kenbaar te maken middels het aanspannen van een civiel kort geding. Voorts is bepaald dat de afgewezen inschrijvers van die beslissing in kennis zullen worden gesteld en dat zij daarover een brief ontvangen met een korte motivering voor de reden van afwijzing, de verschillen ten opzichte van de uitgekozen offerte en de naam van de begunstigde. Tenslotte is bepaald dat door iedere belangstellende voorts nadere informatie kan worden ingewonnen bij de opdrachtgever. 
    
    
    
      4.4.
      De gemeente Halderberge is van oordeel dat DAT niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen, aangezien de gemeente rauwelijks is gedagvaard. Volgens de gemeente was zij in beginsel slechts verplicht de inschrijvers die niet voor gunning in aanmerking komen in kennis te stellen van haar besluit en de redenen voor afwijzing te vermelden. Zij heeft hieraan bij brief van 13 september 2006, waarbij een kopie van de rangschikkingstaat was gevoegd, voldaan. Op grond van het bepaalde in artikel 41 lid 2 richtlijn strekt de motiveringsplicht van een aanbestedende dienst pas verder, nadat de afgewezen inschrijver daarom schriftelijk heeft verzocht, aldus de gemeente. Aangezien DAT hieraan niet heeft voldaan, behoefde de gemeente Halderberge haar beslissing niet nader te motiveren. 
    
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente Halderberge de schriftelijkheidseis niet in rechte tegen DAT kan inroepen. Paragraaf 3.8. van het Programma van Eisen stelt deze schriftelijkheidseis immers niet. Vaststaat dat DAT de gemeente mondeling om informatie heeft verzocht. Bovendien heeft DAT binnen 15 dagen na het verzenden van de gunningsbeslissing aan de gemeente Halderberge de dagvaarding in kort geding doen betekenen, zodat de gemeente ook uit dien hoofde wist welke bezwaren DAT heeft tegen de gunningsbeslissing. De gemeente Halderberge heeft in de periode na het uitbrengen van deze dagvaarding tot de behandeling van de zaak geen nadere onderbouwing van de gunningsbeslissing gegeven. Tenslotte valt niet in te zien dat het niet voldoen aan de schriftelijkheidseis aan de ontvankelijkheid in de weg zou staan. DAT is dus ontvankelijk in haar vorderingen. 
    
    
    
      4.6.
      Aan de orde is of de gemeente Halderberge bij de door haar gevolgde procedure heeft voldaan aan de eisen van het op een aanbesteding als de onderhavige van toepassing zijnde transparantiebeginsel en aan haar motiveringsverplichting.
    
    
    DAT stelt dat beide beginselen op ontoelaatbare wijze zijn geschonden, omdat het inhoudelijk volstrekt onduidelijk en oncontroleerbaar is waarom het werk aan een bepaalde inschrijver is gegund en niet aan DAT en waarom zij op genoemde punten minder goed zou hebben gescoord dan andere inschrijvers. Volgens DAT is de gunningsbeslissing jegens haar onrechtmatig. 
    
    
      4.7.
      De gemeente Halderberge heeft potentiële inschrijvers het Programma van Eisen SIW/GEZ/2006/HBH1 gezonden. Onder “Hoofdstuk 4, Selectiecriteria” vermeldt dit document: “De inschrijvingen worden eerst beoordeeld op het voldoen aan de gestelde minimumeisen in dit hoofdstuk. Alle in deze paragrafen vermelde minimumeisen zijn knock-outeisen. Dit houdt in dat wanneer er aan één of meerdere punten in deze paragrafen niet voldaan wordt, dit tot een uitsluiting van verdere deelname in de aanbestedingsprocedure kan leiden”. Vervolgens wordt een opsomming gegeven van de verschillende selectiecriteria. 
    
    
    Niet in geschil is dat DAT aan deze selectiecriteria voldoet.  
    
    
      4.8.
      In hoofdstuk 5 van voormeld Programma van Eisen wordt de beoordeling en gunning als volgt geregeld:
      “5.1 Beoordelingsprocedure.
       Indien een inschrijving voldoet aan de gestelde minimumeisen in hoofdstuk 4 wordt de inschrijving in behandeling genomen door een afvaardiging van de deelnemende gemeenten. Daarnaast wordt de inschrijving beoordeeld op basis van een aantal gunningscriteria en de mate waarin de inschrijver daaraan voldoet. 
    
    
    
      5.2. Gunning
      De hulp bij het huishouden wordt gegund op basis van gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’. De te hanteren gunningscriteria en wegingsfactoren zijn:
    
    
    
      Gunningscriteria 			Wegingsfactor
      De wijze van beantwoording op wensenlijst (bijlage 13)	15%
      Inbedding in lokale en regionale zorgketen (bijlage 14)     	5%
      Bereikbaarheid (bijlage 15)	                                             	5%
      Lokale en regionale bekendheid (bijlage 16)	              	10%
      Klanttevredenheid(sonderzoek) (bijlage 17)	                	5%
      De visie op enkele bijzondere onderwerpen binnen de WMO (bijlage 18) 10%
      Prijs (bijlage 21.1 tot en met 21.10)	              	30%
      Innovatiebereidheid en –kracht (bijlage 22)	              	10%
      Doelgroepenbeleid (bijlage 23)			10%
    
    
    Vervolgens ontstaat er een rangorde, de inschrijving die het beste scoort op bovenstaande gunningscriteria zal op plaats één staan, de inschrijving die het laagst scoort staat onder aan de lijst. “.
    
    In hoofdstuk 6 worden vervolgens voormelde criteria beschreven, aan de hand waarvan de opdrachtgever gaat beoordelen en wegen om tot gunning te komen van de opdracht. 
    
    
      4.9.
      Uitgangspunt is dat bij de beoordeling van de vraag of in de aanbestedingsprocedure fouten zijn gemaakt, inzicht moet worden verschaft in de gehele procedure van de aanbesteding. Op grond van het transparantiebeginsel dienen gegadigden in staat te worden gesteld een reële inschatting te maken van hun mogelijkheden –en die van de concurrentie- om mee te dingen 
    
    
    
      4.10.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit de onder 4.7. en  4.8. geciteerde bepalingen voldoende duidelijk hoe de gemeente Halderberge bij de selectie van de inschrijvers voor de onderhavige werkzaamheden te werk zou gaan en hoe zij vervolgens, na ontvangst van de offertes, zou bepalen aan wie de opdracht zou worden gegund. De gemeente stelt terecht dat haar daarbij enige vrijheid toekomt. Dit klemt te meer nu als  gunningscriterium in dit geval geldt de economisch voordeligste aan-bieding. Bij hantering van dit criterium heeft de gemeente Halderberge een ruime beoordelingsmarge bij de vergelijking van ingediende offertes, mits deze beoordeling is gebaseerd op objectieve criteria die expliciet en uitputtend in de aankondiging of het bestek dienen te worden vermeld. In casu heeft de gemeente in het Programma van Eisen medegedeeld wat de beoordelingscriteria zouden zijn en wat de wegingsfactor van elk van deze subcriteria zou zijn. 
    
    
    
      4.11.
      Voorts dienen inschrijvers op grond van het transparantiebeginsel achteraf  de mogelijkheid te hebben om de bij selectie en gunning gehanteerde methode objectief te toetsen. De aanbesteder dient vervolgens de uiteindelijke keuze aan de afgewezen inschrijvers te motiveren op een wijze die controle mogelijk maakt of de aanbesteder in redelijkheid tot de door haar toegepaste beoordeling heeft kunnen komen. 
    
    
    
      4.12.
      De rangschikkingsstaat, die door de gemeente Halderberge als bijlage bij de brief van 13 september 2006 was gevoegd is, anders dan de gemeente meent, onvol-doende onderbouwing van haar gunningsbeslissing, nu deze staat slechts de rangschikking van de inschrijvers op de aanbestedingsprocedure vermeldt en enkel aangeeft aan welke inschrijvers het werk wel en aan welke het werk niet is gegund. Een inhoudelijke toetsing aan de hand van de staat is niet mogelijk. 
    
    
    
      4.13.
      De gemeente Halderberge heeft ter terechtzitting verklaard dat zij heeft besloten met de zes economisch meest voordelige aanbieders een raamovereenkomst aan te gaan en dat de prijs voor een aanzienlijk deel heeft meegewogen in deze beoordeling, zodat zelfs indien DAT het maximumaantal punten zou hebben gescoord op de onderdelen visie, bereikbaarheid, innovatie en doelgroepenbeleid, zij nog niet in aanmerking was gekomen voor een raamovereenkomst met Halderberge. 
    
    
    Geconcludeerd moet derhalve worden dat de door DAT geoffreerde prijs de belangrijkste reden voor de gemeente Halderberge is  om haar het werk niet te gunnen. Onbegrijpelijk is derhalve dat deze reden niet is vermeld in de gunnings-beslissing van 13 september 2006. 
    
    
      4.14.
      Bovendien moet met DAT worden geconcludeerd dat de gunningsbeslissing vooralsnog ook ten aanzien van overige criteria onbegrijpelijk is. 
    
    
    De gemeente Halderberge heeft gesteld dat DAT met name op het onderdeel “bereikbaarheid” ondermaats heeft aangeboden. De gemeente stelt daartoe dat niet is aangetoond dat de hulpverlening en organisatie van DAT goed toegankelijk is noch dat de voorzieningen in de regio evenwichtig zijn gespreid. Evenmin kunnen cliënten gebruik maken van een 0800-en/pf 0900-noodnummer of een website. Op grond van het vorenstaande heeft DAT slechts 4.6. punten toegekend gekregen, terwijl het gemiddelde puntenaantal van de winnende inschrijvers op dit onderdeel 7.14 bedraagt, aldus de gemeente. 
    
    In het Programma van Eisen in ten aanzien van de bereikbaarheid bepaald dat om de klant van een goede zorg te voorzien het belangrijk is dat de klant eenvoudig en snel in contact kan komen met de hulpverlener en dat de inschrijver dient zorg te dragen voor een goede toegankelijkheid van de hulpverlening en de organisatie en voor een evenwichtige spreiding van de voorzieningen in de regio. 
    
    
      DAT heeft bij haar inschrijving als volgt aangegeven. Zij is 7 dagen per week 24 uur per dag telefonisch bereikbaar. Aan de bereikbaarheidsdienst wordt uitvoering gegeven door gediplomeerd verpleegkundigen. Cliënten kunnen altijd het vaste nummer van de afdeling thuiszorg bellen en worden dan professioneel te woord gestaan. Ook voor ongeplande zorgmomenten en voor spoedaanvragen is DAT elke dag 24 uur bereikbaar. Elke cliënt is in het bezit van een zorgdossier, op de kaft waarvan in duidelijke cijfers het telefoonnummer van de bereikbaarheidsdienst staat vermeld. De bereikbaarheid van de organisatie komt uitgebreid aan bod bij de intake of het eerste zorgmoment in de huishoudelijke zorg. 
      De 24-uurs bereikbaarheid wordt ingevuld door drie verpleegkundigen in een vast rooster. 
    
     
    
      4.15.
      Uit het Programma van Eisen blijkt niet dat de gemeente hecht aan bereikbaarheid middels 0800/0900 nummers en aan een website. Door de aanbesteder worden een aantal suggesties aangedragen voor bereikbaarheid. Evenals voormelde telefoonnummers en website wordt onder die suggesties persoonlijk contact genoemd. De gemeente heeft niet gemotiveerd waarom het door DAT gehanteerde persoonlijk contact minder zou zijn dan een algemeen noodnummer. Onduidelijk is voorts waarom aan de landelijke Stichting Thuiszorg Nederland, gevestigd te Zoetermeer,  (hierna: STN) een hogere bereikbaarheid is toegekend dan aan DAT, terwijl DAT in tegenstelling tot STN is gevestigd in een naburige gemeente (Roosendaal) en zij vaste teams heeft gestationeerd in Roosendaal, Halderberge en Bergen op Zoom. 
    
    
    
      4.16.
      Dit klemt te meer aangezien DAT voor de gemeente Halderberge gedurende een groot aantal jaren werkzaamheden, welke thans onder WMO vallen, heeft verricht en zij – naar zij onweersproken heeft aangevoerd - van de gemeente Halderberge nooit klachten omtrent de bereikbaarheid heeft ontvangen. Het moge zo zijn dat goede ervaringen met DAT uit het verleden geen relevant gunningscriterium in de aanbestedingsprocedure opleveren, zoals de gemeente heeft betoogd, maar dit aspect levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel een extra motiveringsgrond op.
    
    
    
      4.17
      Hetgeen hiervoor onder 4.16. is overwogen geldt ook ten aanzien van het criterium dat de aanbieder personeel dient te leveren dat, kort gezegd, de gewoonten en mensen van de streek kent. De gemeente heeft gesteld dat slechts van belang is in hoeverre aanbieders vanaf 1 januari 2007 aan de gunningscriteria voldoen en dat de huidige situatie voor haar niet doorslaggevend is. Onhelder is waarom DAT, die onweersproken heeft gesteld thans al wel aan dit criterium te voldoen, minder heeft gescoord dan anderen zoals bijvoorbeeld STN.  
    
    
    
      4.18
      Op grond van het vorenstaande moet worden geoordeeld dat de gemeente Halderberge DAT met de brief van 22 september 2006 onvoldoende inzicht heeft gegeven in de wijze waarop zij heeft beoordeeld in welke mate door DAT niet aan de geschiktheideisen is voldaan. Dit leidt voorshands tot het oordeel dat sprake is van een schending van het transparantiebeginsel en van het motiveringsbeginsel.
    
    
    
      4.19
      Het vorenstaande leidt voor wat betreft de onderscheidene vorderingen tot 
      Het navolgende:
      hoewel het er voorshands voor moet worden gehouden dat de gunningsbeslissing van 13 september jl. jegens DAT onrechtmatig is, voert het te ver om zulks in een dictum neer te leggen. Toewijzing van het sub 1 gevorderde zou immers een declaratoir vonnis betekenen, hetgeen in strijd zou komen met het voorlopige karakter van de in kort geding te nemen beslissingen. 
      De Vordering sub 2 wordt eveneens afgewezen nu onvoldoende duidelijk is of heroverweging van de inschrijvingen tot gunning aan DAT zou leiden.
      De vordering sub 3 is toewijsbaar. DAT heeft belang bij deze vordering 
      De wijze waarop het resultaat van de aanbestedingsprocedure is gepresenteerd doet 
      vermoeden dat door de aanbesteder niet zorgvuldig is gehandeld. DAT mag van de 
      gemeente Halderberge verwachten dat na toetsing een inzichtelijk resultaat wordt 
      overgelegd betreffende haar inschrijving en die van anderen, alles binnen het kader van 
      de gunningscriteria. 
      De Gemeente Halderberge zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de 
      proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DAT worden begroot 
      op:
      - dagvaarding	EUR 	 84,87
      	- vast recht		248,00
      	- overige kosten		248,00
      	- salaris procureur	816,00
      	Totaal	EUR 	1.396,87
    
      
    
      5
      De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt gedaagde om de inschrijving van eiseres betreffende de vorenbedoelde aanbesteding opnieuw in behandeling te nemen, waarbij na toetsing een inzichtelijk resultaat dient te worden overgelegd betreffende de inschrijving  van eiseres en die van anderen, alles binnen het kader van de gunningscriteria zoals vervat in het Programma van Eisen; 
    
    
    
      5.2.
      veroordeelt gedaagde in de proceskosten, aan de zijde van eiseres tot op heden begroot op EUR 1.396,87;
    
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Van der Weide en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Van de Kar op 16 oktober 2006.?