ECLI:NL:RVS:2018:93, Raad van State, 17-01-2018, 201709565/1/A1 en 201709565/2/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2018-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 15 augustus 2016 heeft het algemeen bestuur [appellant] onder oplegging van een last onder dwangsom gelast om het dakterras aan de achterzijde van de woning [locatie] te Amsterdam (hierna: woning) te verwijderen en geheel verwijderd te houden dan wel volledig in overeenstemming te brengen met de daarvoor verleende omgevingsvergunning.

201709565/1/A1 en 201709565/2/A1.
    Datum uitspraak: 17 januari 2018
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te Amsterdam,
    
    tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 19 oktober 2017 in zaken nrs. 17/4952, 17/4953, 17/4960 en 17/4961 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Zuid.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 15 augustus 2016 heeft het algemeen bestuur [appellant] onder oplegging van een last onder dwangsom gelast om het dakterras aan de achterzijde van de woning [locatie] te Amsterdam (hierna: woning) te verwijderen en geheel verwijderd te houden dan wel volledig in overeenstemming te brengen met de daarvoor verleende omgevingsvergunning.
    
    Bij besluit van 11 juli 2017 heeft het algemeen bestuur het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 19 oktober 2017 heeft de rechtbank, voor zover relevant, het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant], voor zover deze betreft het beroep tegen de last onder dwangsom inzake het dakterras, hoger beroep ingesteld.
    [appellant] heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    Het algemeen bestuur heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 11 december 2017, waar [appellant], bijgestaan door mr. R.C.V. Mans, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. G.A. Janssen, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    1.    In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
    
    2.    Op 9 januari 2015 heeft het algemeen bestuur aan [appellant] een omgevingsvergunning verleend voor het vergroten van het dakterras en het veranderen van de woning. In augustus 2015 heeft een toezichthouder onder meer geconstateerd dat het hekwerk van het dakterras in afwijking van de verleende vergunning is gerealiseerd. Vergund is een spijlenhekwerk. De gerealiseerde afscheiding bestaat uit een rij aaneengesloten, met staal beklede plantenbakken met een hoogte van 70 cm. Op deze plantenbakken aan de binnenzijde is een glasplaat met een hoogte van 50 cm gemonteerd. De totale afscheiding heeft een hoogte van 120 cm. De afscheiding is geplaatst aan de zijkanten van het dakterras, ter afscheiding van het dakterras van de buren, maar ook over de gehele voorzijde ervan, evenwijdig aan de achtergevel.  
    
        Met het besluit van 15 augustus 2016 heeft het algemeen bestuur [appellant] gelast om het dakterras binnen zes weken te verwijderen en verwijderd te houden dan wel volledig in overeenstemming te brengen met de daarvoor verleende omgevingsvergunning. Aan dit besluit ligt ten grondslag dat de afscheiding van het dakterras in afwijking van de verleende vergunning is gerealiseerd en dat dit niet kan worden gelegaliseerd, omdat de afscheiding volgens het advies van de Commissie voor Welstand en Monumenten (hierna: de welstandscommissie) van 12 juli 2016 niet voldoet aan de redelijke eisen van welstand. Volgens het advies van de welstandscommissie van 12 juli 2016 voldoet de afscheiding niet aan de criteria uit de Welstandsnota "de Schoonheid van Amsterdam 2016" (hierna: de Welstandsnota) omdat deze niet voldoende transparant is (minimaal 50%) en omdat glas voor hekwerken niet is toegestaan.
    
        Op 27 maart 2017 heeft [appellant] gewijzigde tekeningen voor de afscheiding rondom het dakterras ingediend. Met deze tekeningen wordt voorgesteld om de glasplaten, die op de plantenbakken staan, te vervangen door een transparant hekwerk met houten spijlen.     
    
        De welstandscommissie heeft op 24 april 2017 negatief over deze wijziging geadviseerd. Volgens dit advies is de balustrade van het dakterras nog steeds onvoldoende ondergeschikt. Met de wijzigingen wordt onvoldoende tegemoet gekomen aan de opmerkingen uit het vorige advies. Door de plantenbakken te integreren in het hekwerk en als balustrade te laten fungeren voldoet het hekwerk niet aan de criteria. Bovendien overschrijdt het dakterras door de geïntegreerde plantenbakken de toelaatbare ruimte die beschikbaar is voor een dakterras. De welstandscommissie adviseert de plantenbakken los te plaatsen binnen de contour van het vergunde terras en daarmee dus aan de binnenzijde van het vergunde spijlenhekwerk.
    
        Met het besluit van 11 juli 2017 heeft het algemeen bestuur zijn besluit om de vergunning te weigeren gehandhaafd.
    
    3.    [appellant] betoogt dat er geen sprake is van een overtreding. Hij betoogt primair dat de plantenbakken geen bouwwerken zijn, zodat voor het plaatsen van de plantenbakken op het dakterras geen omgevingsvergunning is vereist. Subsidiair betoogt hij dat de plantenbakken op grond van artikel 2.3, tweede lid, van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) in samenhang met artikel 2, aanhef en twaalfde lid, van Bijlage II van het Bor omgevingsvergunningvrij mogen worden gerealiseerd. Volgens [appellant] maken de plantenbakken deel uit van een hekwerk dat is bedoeld om het dakterras van het naastgelegen perceel af te scheiden.  
    
    3.1.    De voorzieningenrechter is van oordeel dat de plantenbakken, gelet op de wijze waarop zij op dit moment zijn geplaatst, zijn aan te merken als een bouwwerk in de zin van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo). Zij overweegt daartoe dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 19 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:998), uit de definitie van bouwwerk volgt dat een mobiel object eveneens als bouwwerk kan worden aangemerkt, mits het bedoeld is om langere tijd op dezelfde plaats te functioneren. De plantenbakken zijn bedoeld als (onderdeel van) de afscheiding van het dakterras. Zij zijn geplaatst met als kennelijk doel om voor langere tijd op dezelfde plek te staan. Hier komt bij dat de plantenbakken door middel van stalen platen met elkaar zijn verbonden.
    
        Het betoog faalt in zoverre.
    
    3.2.    Artikel 2, aanhef en twaalfde lid, van Bijlage II van het Bor bepaalt dat een erf- of perceelafscheiding onder bepaalde voorwaarden vergunningvrij mag worden gerealiseerd. Artikel 1 van Bijlage II van het Bor bepaalt dat in de bijlage onder erf een al dan niet bebouwd perceel wordt verstaan. In artikel 1 is het begrip perceel niet gedefinieerd. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding aansluiting te zoeken bij de in de Van Dale, Groot woordenboek van de Nederlandse taal, opgenomen definitie van perceel. Daarin wordt onder een perceel een afgescheiden stuk land verstaan. Het hekwerk op het dakterras, dat ter hoogte van de derde etage is gelegen, is niet aan te merken als een afscheiding van een stuk land en dus ook niet als een afscheiding van een perceel. Het hekwerk is daarom geen erf- of perceelsafscheiding als bedoeld in artikel 2, aanhef en twaalfde lid, van Bijlage II van het Bor en mag niet op grond van deze bepaling vergunningvrij worden gebouwd. Dit volgt ook uit het feit dat artikel 2, aanhef en negende lid, van Bijlage II van het Bor een aparte regeling bevat voor afscheidingen tussen dakterrassen, die wel vergunningvrij zijn. Aangezien niet is geschil is dat het gerealiseerde hekwerk is aangebracht aan drie zijden van het dakterras en niet slechts dient als afscheiding met de naburige dakterrassen is het hekwerk evenmin omgevingsvergunningvrij op grond van artikel 2, aanhef en negende lid, van het Bor.   
    
        Het betoog faalt ook in zoverre.
    
    4.    Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het algemeen bestuur, gelet op de door hem geconstateerde overtreding, bevoegd was om handhavend op te treden. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in de concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    5.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het algemeen bestuur van handhaving had moeten afzien omdat er sprake is van concreet zicht op legalisatie. Hij stelt dat het algemeen bestuur niet heeft onderkend dat voor het realiseren van het dakterras ook een omgevingsvergunning voor de activiteit afwijken van het bestemmingsplan is vereist. Voor die activiteit kan op grond artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wabo vergunning worden verleend. De beoordeling of voor een dergelijke activiteit vergunning kan worden verleend dient plaats te vinden aan de hand van de op 23 maart 2016 door het algemeen bestuur vastgestelde beleidsregel "Omgevingsvergunning A2" (hierna: de beleidsregel). [appellant] stelt dat de welstandscommissie, gelet op de beleidsregel en het feit dat de welstandsnota op dit punt geen specifieke maar alleen algemene criteria bevat, had moeten komen tot een gewogen oordeel. Het algemeen bestuur had het advies van de welstandscommissie, dat geen gewogen oordeel bevat, niet zonder meer over mogen nemen. [appellant] verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 21 september 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2496). Dat de plantenbakken aan de buitenzijde en niet aan de binnenzijde van het hekwerk staan, had bij de belangenafweging niet bepalend mogen zijn omdat de plantenbakken vanwege de veiligheid aan de buitenzijde zijn geplaatst, aldus [appellant].  
    
    5.1.    Op pagina 19 van de beleidsregel staat, onder Beleidsregel 2a "dakterrassen op hoofdbebouwing", dat het mogelijk is om een plantenbak in een hekwerk te verwerken grenzend aan de zijgevel en achtergevel (achtererfgebied) mits deze niet hoger is dan 1,20 m. Een plantenbak verwerkt in een hekwerk kan het woongenot vergroten en stimuleert het groene karakter van de daken. Bovendien zijn losstaande plantenbakken al toegestaan. Verwerking in het hekwerk wordt daarom niet als ruimtelijk bezwarend gezien, aldus de beleidsregel.
    
    5.2.    In hoofdstuk 6 van de welstandsnota is een standaardtoets opgenomen voor veel voorkomende kleine bouwwerken. In de inleiding van hoofdstuk 6 staat dat initiatieven die niet passen binnen de standaardcriteria voor veel voorkomende kleine bouwplannen eventueel toch aan redelijke eisen van welstand kunnen voldoen. Dit vraagt echter om een gewogen oordeel door de welstandscommissie.
    
        In paragraaf 6.9 is de standaardtoets omschreven voor dakterrassen en daktuinen. Voor het gebied Gordel ’20-’40, waarin de woning is gelegen, geeft paragraaf 6.9 van de welstandsnota voor hekwerken de volgende criteria:
    
    - op platte daken;
    - hoogte tot 1,2 m en minstens 50% transparant (geen glas);
    - materialen en kleuren afstemmen op het hoofdgebouw.
    
    5.3.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX8987) mag het algemeen bestuur, hoewel het niet aan een welstandsadvies is gebonden en de verantwoordelijkheid voor welstandstoetsing bij hem berust, aan het advies in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen. Tenzij het advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat het algemeen bestuur dit niet - of niet zonder meer - aan zijn oordeel omtrent de welstand ten grondslag heeft mogen leggen, behoeft het overnemen van een welstandsadvies in beginsel geen nadere toelichting. Dit is anders indien de aanvrager of een derde-belanghebbende een advies overlegt van een andere deskundig te achten persoon of instantie dan wel gemotiveerd aanvoert dat het welstandsadvies in strijd is met de volgens de welstandsnota geldende criteria. Ook laatstgenoemde omstandigheid kan aanleiding geven tot het oordeel dat het besluit van het algemeen bestuur in strijd is met redelijke eisen van welstand of niet berust op een deugdelijke motivering. Dit neemt echter niet weg dat een welstandsnota criteria kan bevatten die zich naar hun aard beter lenen voor beoordeling door een deskundige dan voor beoordeling door een aanvrager of derde-belanghebbende.
    
    5.4.    De voorzieningenrechter ziet, nog afgezien van de vraag of [appellant] terecht betoogt dat voor het dakterras ook een omgevingsvergunning om af te wijken van het dakterras is vereist, in het feit dat de beleidsregel het gerealiseerde hekwerk niet verbiedt geen aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat het algemeen bestuur zich niet, onder verwijzing naar de adviezen van de welstandscommissie van 12 juli 2016 en 24 april 2017, op het standpunt heeft kunnen stellen dat er geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de welstandsnota het niet onmogelijk maakt dat plantenbakken in een hekwerk rond een dakterras worden verwerkt. Dat er daarbij in de welstandsnota wel voorwaarden zijn gesteld, betekent niet dat de welstandsnota op dit punt in strijd is met de beleidsregel of dat op de welstandscommissie een extra motiveringsplicht rust indien zij uitgaat van de in de welstandsnota genoemde criteria. Ook de door [appellant] aangevoerde reden om de plantenbakken aan de buitenzijde van het hekwerk te plaatsen leidt niet tot een andere conclusie omdat dit argument ziet op de veiligheid en niet op de uiterlijke verschijningsvorm van de plantenbakken op deze plaats.
    
        Uit de adviezen van de welstandscommissie blijkt dat met het plaatsen van de aaneengesloten plantenbakken niet wordt voldaan aan de in de welstandsnota genoemde criteria en dat het hekwerk daardoor onvoldoende transparant en ondergeschikt is. Aangezien [appellant] niet heeft gesteld of aannemelijk gemaakt dat met de door hem voorgestelde alternatieven wel zal worden voldaan aan de in welstandsnota genoemde criteria, is de situatie, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet vergelijkbaar met de situatie die heeft geleid tot de door [appellant] genoemde uitspraak van de Afdeling van 21 september 2016. Dit geldt te meer nu in het onderhavige geval, anders dan bij de genoemde uitspraak, niet de weigering van een omgevingsvergunning ter toetsing voorligt, maar de vraag of het algemeen bestuur terecht heeft gesteld dat er geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie.  
    
        Het betoog faalt.
    
    6.    [appellant] betoogt verder dat het algemeen bestuur ook na het nemen van het besluit op bezwaar van 11 juli 2017 heeft geweigerd om in overleg te treden over een mogelijke oplossing. Ter zitting heeft [appellant] toegelicht dat het niet mogelijk is om een afspraak te maken om te bespreken welke mogelijkheden er zijn om de plantenbakken wel op het dakterras te plaatsen.
    
    6.1.    De voorzieningenrechter stelt voorop dat zij dient te toetsen aan de hand van de feiten en omstandigheden op het moment dat het besluit van 11 juli 2017 werd genomen. Om die reden kan dit betoog niet leiden tot een gegrond beroep.
    
        Ten overvloede wijst de voorzieningenrechter er op dat het in de rede ligt dat het algemeen bestuur [appellant] de mogelijkheid biedt tot overleg en dat het algemeen bestuur hem daarbij desgevraagd duidelijkheid verschaft over de vraag of, en zo ja op welke wijze, plantenbakken op het dakterras zijn toegestaan.
    
    7.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    8.    Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.
    
    9.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;
    
    II.    wijst het verzoek af.
    
    Aldus vastgesteld door mr. R. Uylenburg, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B. Montagne, griffier.
    
    w.g. Uylenburg    w.g. Montagne
    voorzieningenrechter    griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 17 januari 2018
    
    374-845.