ECLI:NL:CBB:2011:BU9576, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-12-2011, AWB 11/702
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2011-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Aanwijzing van de Nederlandse Zorgautoriteit aan een privékliniek voor cosmetische plastische chirurgie om overeenkomstig de DBC-systematiek te declareren. De voorzieningenrechter ziet aanleiding een voorlopige voorziening te treffen, onder meer omdat voldoende aannemelijk is dat een substantieel aantal privéklinieken voor cosmetische plastische chirurgie net als verzoekster met consumentenprijzen werkt, terwijl de Nederlandse Zorgautoriteit ten aanzien van die  gevallen niet handhavend optreedt.

College van Beroep voor het bedrijfsleven
      Voorzieningenrechter
    
    
    
    
      AWB 11/702					22 december 2011
      13950 Wet marktordening gezondheidszorg
    
    
    
     
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A, te B, verzoekster, 
      gemachtigde: mr. F.J.H.M. Berndsen, advocaat te Breda,
    
    
    tegen
    
    
      de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
      gemachtigden: mr. L. Cats en mr. M.N. van Zijl, medewerkers van verweerster.
    
    
     
    
    1.	De procedure
    
    
      Bij besluit van 17 januari 2011 heeft verweerster op grond van artikel 76 van de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) maatschap C, handelend onder de naam D, de aanwijzing gegeven uiterlijk 1 juni 2011 over te zijn gegaan op de declaratie in diagnosebehandelcombinaties (hierna: DBC’s) en deze te declareren nadat de DBC’s zijn afgesloten. Bij gebleken niet-opvolging van de aanwijzing is verweerster voornemens de inhoud daarvan publiek te maken en daarbij op grond van artikel 81, eerste lid, sub b, Wmg de naam van de instelling te vermelden.
      Verweerster heeft bij besluit van 22 juli 2011 het bezwaar van voormelde maatschap tegen de aanwijzing ongegrond verklaard. Daarbij heeft verweerster bepaald dat de aanwijzing uiterlijk binnen zes weken na verzending van dit besluit dient te worden opgevolgd.
      Tegen het besluit van 22 juli 2011 heeft verzoekster – die rechtsopvolger is van voormelde maatschap – bij brief, bij het College binnengekomen op 31 augustus 2011, beroep ingesteld. Verzoekster heeft bij separate brief de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
      Bij e-mail van 1 september 2011 heeft verweerster het College bericht de uitvoering van de aanwijzing op te schorten tot er uitspraak is gedaan op het verzoek om voorlopige voorziening.
      Verweerster heeft bij brief van 19 september 2011 een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. Dit verweerschrift heeft verweerster op verzoek van de voorzieningenrechter bij brief van 14 november 2011 aangevuld.
      Verzoekster heeft bij brief van 6 december 2011 aanvullende stukken ingediend.
      Het verzoek is ter zitting behandeld op 9 december 2011, waarbij partijen vertegenwoordigd door hun gemachtigden zijn verschenen. 
    
    
    
      2. 	Het standpunt van verzoekster
      Verzoekster heeft voor de gronden van het verzoek verwezen naar haar bezwaar- en beroepschrift. Daarin heeft zij 
      – samengevat weergegeven – het volgende naar voren gebracht.
      Verzoekster heeft zich primair op het standpunt gesteld dat verweerster niet bevoegd is tot het geven van een aanwijzing, aangezien geen zorg in de zin van de Wmg wordt verleend.
      Verzoeksters privékliniek biedt alleen zuiver cosmetische zorg aan zoals botoxbehandelingen, liposucties, borstvergrotingen en dergelijke zonder enige medische noodzaak. Er is daarom geen sprake van zorg als omschreven bij of krachtens de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) en de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ).
      Evenmin is sprake van handelingen op het gebied van de gezondheidszorg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (hierna: Wet BIG). Verweerster is er in het bestreden besluit ten onrechte van uitgegaan dat onder die handelingen alle handelingen vallen die worden verricht door personen die op grond van Wet BIG zijn geregistreerd of ingeschreven. Verweerster heeft verder ten onrechte overwogen dat uit de omstandigheid dat de plastisch chirurgen van de privékliniek zijn onderworpen aan tuchtrechtspraak, volgt dat zij handelingen op het gebied van de gezondheidszorg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, Wet BIG verrichten.
      Verder heeft verzoekster aangevoerd dat desbetreffende werkzaamheden van de plastisch chirurgen niet in artikel 2, sub d, van het Besluit uitbreiding en beperking werkingssfeer WMG (Stb. 2007, 365; hierna: Bub) zijn aangewezen als zorg in de zin van de Wmg. De verwijzing van verweerster in dit verband naar de uitspraak van het College van 17 december 2010 (AWB 08/181 &lt;www.rechtspraak.nl&gt; LJN: BP0452) treft geen doel. In het onderhavige geval doen zich namelijk geen afbakeningsproblemen voor zoals tussen zuiver cosmetische orthodontische behandelingen en andere orthodontische behandelingen.
      Subsidiair heeft verzoekster aangevoerd dat verweerster niet in redelijkheid van de bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing gebruik heeft kunnen maken, aangezien de tariefbeschikking van 16 november 2010, nr. 2011-1, en de nadere regel NR/CU-201 niet op haar van toepassing zijn. Verder heeft verweerster in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld door verzoekster wel en andere privéklinieken geen aanwijzing te geven. Het is een feit van algemene bekendheid, zoals blijkt uit websites van andere privéklinieken, dat ook deze andere privéklinieken niet in DBC’s declareren.
    
    
    
      3.	Het standpunt van verweerster
      Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat in de privékliniek van verzoekster zorg in de zin van de Wmg wordt verleend. Bij de vraag of sprake is van zorg als omschreven bij of krachtens de Zvw en de AWBZ wordt bezien of de zorg of dienst geheel, beperkt of in het geheel niet een krachtens de Zvw te verzekeren prestatie is of een aanspraak in de zin van de AWBZ. Artikel 2.4 van het Besluit Zorgverzekering en artikel 2.1 van de Regeling Zorgverzekering zijn relevant voor de behandelingen die verzoekster aanbiedt. Voor zover verzoekster de plastisch chirurgische behandelingen verricht die in deze bepalingen expliciet worden beschreven, is sprake van zorg omschreven bij of krachtens de Zvw.
      Verder zijn als zorg in de zin van de Wmg aan te merken handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg verleend door Wet BIG-geregistreerden of -ingeschrevenen. De plastische chirurgen en verpleegkundigen van verzoekster zijn op grond van artikel 47 Wet BIG onderworpen aan tuchtrechtspraak voor hun handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg. Uit de vaststaande toepasselijkheid van tuchtrecht op beroepsbeoefenaars die handelingen verrichten met een louter cosmetisch of esthetisch doel, volgt dat zij handelingen verrichten die hebben te gelden als handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg.
      Voor zover de behandelingen van de plastisch chirurgen en verpleegkundigen van verzoekster niet zijn aan te merken als handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg, geldt artikel 2, onder d, Bub. Hieruit volgt dat ook de werkzaamheden van Wet BIG-geregistreerden in het kader van hun beroepsuitoefening vallen onder het begrip zorg in de zin van de Wmg.
      De tariefbeschikking van 16 november 2010, nr. 2011-1, is op verzoekster van toepassing, omdat zij niet gebudgetteerd is, maar door de aan haar verbonden plastisch chirurgen geneeskundige zorg levert zoals medisch specialisten die bieden. Ook de nadere regel NR/CU-201 is om deze reden op verzoekster van toepassing. Met de term "geneeskundige zorg" is geenszins beoogd de werkingssfeer in de declaratieregels te beperken tot verzekerde prestaties volgens de Zvw. De term sluit aan bij definitie van "handelingen op het gebied van de geneeskunst" in de zin van artikel 7:446, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek waaronder ook handelingen met een zuiver cosmetisch oogmerk vallen. Voorts  sluit het toepassingsbereik aan bij het begrip zorg in de zin van de Wmg.
    
    
    
      4.	De beoordeling van het geschil
      4.1	Hangende beroep bij het College kan de voorzieningenrechter op grond van artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed dat, gelet op de betrokken belangen, vereist. Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in de bodemprocedure.
      4.2	Voor de beoordeling van de bevoegdheid van verweerster om de aanwijzing te geven, is de vraag van belang of in verzoeksters privékliniek zorg in de zin van de Wmg wordt verleend. Het antwoord op deze vraag is niet zonder meer duidelijk en dient niet thans maar in de bodemprocedure door het College te worden gegeven.
      De voorzieningenrechter overweegt dat in het bijzonder onduidelijk is of de onderhavige zaak op een lijn is te stellen met de zogenoemde zuiver cosmetische orthodontische behandelingen, waarover in de uitspraak van het College van 17 december 2010 (AWB 08/181 &lt;www.rechtspraak.nl&gt; LJN: BP0452) is beslist. In die uitspraak heeft het College geoordeeld dat zuiver cosmetische orthodontische behandelingen in ieder geval zijn aan te merken als werkzaamheden die in artikel 2, onder d, Bub als zorg in de zin van de Wmg zijn aangewezen. Daarbij heeft het College onder meer betrokken dat uit de toelichting bij de wijziging van artikel 2 Bub, waarbij onderdeel d is ingevoegd, blijkt dat met de invoering van deze bepaling is beoogd afbakeningsproblemen te voorkomen of op te lossen, die zijn ontstaan door de overgang van de Wet tarieven gezondheidszorg (hierna: Wtg) naar de Wmg en de definities gehanteerd in de Wet BIG, waardoor delen van de zorg uit het derde compartiment onbedoeld buiten de werkingssfeer van de Wmg zouden vallen.
      Verzoekster heeft onder meer tijdens de hoorzitting in de bezwaarfase gemotiveerd betoogd dat evenbedoelde afbakeningsproblemen zich in dit geval niet voordoen, aangezien zuiver cosmetisch plastische chirurgie niet viel onder de werkingssfeer van de Wtg en in haar privékliniek een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen behandelingen op medische en op zuiver cosmetische indicatie. Verweerster is in het bestreden besluit, in haar (aanvullend) verweerschrift en ter zitting slechts in algemene bewoordingen op dit betoog van verzoekster ingegaan. Zij heeft bijvoorbeeld niet concreet antwoord kunnen geven op de vraag of, en zo ja op welke wijze, zuiver cosmetisch plastische chirurgie onder de Wtg was gereguleerd.
      4.3	In hetgeen subsidiair over het gelijkheidsbeginsel is aangevoerd ziet de voorzieningenrechter aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening in te willigen.
      Niet in geschil is dat er in Nederland vele - naar verzoekster stelt circa tachtig - privéklinieken voor cosmetische plastische chirurgie zijn. Verzoekster heeft gesteld dat geen van deze privéklinieken overeenkomstig de DBC-systematiek declareert. Ter nadere onderbouwing hiervan heeft verzoekster prijslijsten overgelegd afkomstig van de websites van zeven privéklinieken. Aangezien verweerster niet heeft weersproken dat deze prijslijsten aantonen dat deze klinieken niet declareren in de vorm van DBC’s, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat in ieder geval een substantieel aantal privéklinieken voor cosmetische plastische chirurgie net als verzoekster met (vooraf te betalen) consumentenprijzen werkt. Het moet er vooralsnog voor worden gehouden dat sprake is van op dit punt gelijke gevallen, waarin verweerster, in haar visie, bevoegd is om handhavend op te treden. Dat verweerder ook ten aanzien van die gevallen handhavend optreedt, althans concrete voornemens heeft om tot handhaving over te gaan, is niet gebleken
      Ter zitting is komen vast te staan dat verweerster sedert een half jaar in overleg met de brancheorganisatie voor zelfstandige klinieken in Nederland is getreden en dat zij het declaratiegedrag van twee andere privéklinieken onderzoekt, maar dat zij in nog geen enkel geval heeft besloten handhavend op te treden of een waarschuwing te geven. Het enkele feit dat in het geval van verzoekster een zorgverzekeraar een signaal heeft gegeven, rechtvaardigt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat verweerster slechts ten aanzien van verzoekster optreedt en geen werk lijkt te maken van andere privéklinieken. Deze handelwijze van verweerster staat niet alleen op gespannen voet met het gelijkheidsbeginsel, maar noopt ook tot relativering van het door haar ter zitting benadrukte belang van consumenten bij handhaving. Blijkbaar kent verweerster aan dit belang niet een zodanig gewicht toe dat aanleiding is gevonden de hele branche van privéklinieken aan kritisch onderzoek te onderwerpen.
      4.4	Het belang van verzoekster om vooralsnog niet aan de aanwijzing te behoeven voldoen is duidelijk, reeds vanwege de verschillen tussen de door haar gehanteerde prijzen en de DBC-tarieven. Gelet op het vorenstaande bestaat, bij afweging van de betrokken belangen, aanleiding de na te melden voorlopige voorziening te treffen.                                        Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat het wenselijk is dat spoedig duidelijkheid wordt gegeven over de rechtsvragen in dit geding. Derhalve zal worden bewerkstelligd dat de behandeling van het bodemgeschil in het tweede kwartaal van 2012 zal plaatsvinden.
      4.5	Verweerster dient in de proceskosten van verzoekster te worden veroordeeld. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1, ad € 437 per punt).
    
     
    
      5. De beslissing
      De voorzieningenrechter:
      - schorst bij wijze van voorlopige voorziening de besluiten van verweerster van 17 januari 2011 en 22 juli 2011;
      - veroordeelt verweerster in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 874,- (zegge: achthonderdvierenzeventig
        euro);
      - bepaalt dat verweerster aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 302,- (zegge:
        driehonderdentwee euro) vergoedt.
    
    
    Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, in tegenwoordigheid van mr. B.S. Jansen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 december 2011.
    
    w.g. E.R. Eggeraat				w.g. B.S. Jansen