ECLI:NL:RBROT:2012:BV6745, Rechtbank Rotterdam, 22-02-2012, 346335 / HA ZA 10-157
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementspauliana. Cessieakte ten behoeve van accountant en advocaat paulianeus geoordeeld op grond van artikel 42 Fw.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 346335 / HA ZA 10-157
    
    Vonnis van 22 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser (curator)], handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gefailleerde eiser],
      wonende te Rotterdam,
      eiser,
      advocaat mr. M.W. Huijzer,
    
    
    - tegen -
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	[gedaagde 1],
      	gevestigd te Bilthoven,
      	gedaagde,
      	advocaat mr. P.J. Gijsbertsen,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	[gedaagde 2],
      	gevestigd te Gouda,
      	gedaagde,
      	advocaat mr. P.J. Gijsbertsen,
      3.	[gedaagde 3],
      	Wonende te Bleiswijk,
      	gedaagde,
      	advocaat mr. P. van Riessen,
      4.	[gedaagde 4],
      	wonende te Bleiswijk,
      	gedaagde,
      	advocaat mr. P. van Riessen.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als: de curator, [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4]. De failliet wordt hierna aangeduid als: [gefailleerde eiser]
    
    
    1 Het verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      - de dagvaardingen d.d. 10, 18 en 22 december 2009 en de door de curator overgelegde producties;
      - de conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2], met producties;
      - de conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde 3];
      - de conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde 4];
      - de conclusie van repliek, met producties;
      - de conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2];
      - de conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagde 4];
      - de conclusie van dupliek van de zijde  van [gedaagde 3].
    
    
    
    2 De vaststaande feiten
    
    2.1. [gefailleerde eiser] is op 13 oktober 2006 failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig. De enig aandeelhouder en bestuurder van [gefailleerde eiser] [gedaagde 3]eerde eiser] (hierna: Beheer); de enig bestuurder en aandeelhouder van Beheer is [gedaagde 3]. [gedaagde 3] is gehuwd met [gedaagde 4]. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] waren respectievelijk de accountant en de advocaat van [gefailleerde eiser]
    
    2.2. Bij brief van 1 juli 2005 bericht [gedaagde 1] aan Beheer en aan de "Maatschap [gedaagde 3] t.a.v. de heer [gedaagde 3]" het volgende:
    
    "Ik zend u hierbij een overzicht van de nog openstaande declaraties.
    
    Aan vervallen termijnen is op dit moment €  15.461,97 verschuldigd, daarbij komt de laatste declaratie van € 10.805,80 zodat u in totaal aan ons kantoor € 26.267,77 moet voldoen.
    
    
      Ik ben op de hoogte van de huidige liquiditeitskrapte doch meende er goed aan te doen u de huidige stand van zaken mede te delen.
      Ik stel voor dat u, na ontvangst van de teruggave vennootschapsbelasting, tenminste € 25.000 betaalt."
    
    
    2.3. Blijkens een akte van cessie gedateerd 11 juli 2005/13 juli 2005 heeft [[gefailleerde eiser] een vordering op de belastingdienst gecedeerd aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. Deze akte bepaalt onder meer:
    
    "Nemen in aanmerking:
    
    
      [[gefailleerde eiser]] heeft een vordering op de Staat der Nederlanden, meer in het bijzonder het Ministerie van Financiën, meer in het bijzonder De Belastingdienst Haaglanden, Kantoor Rijswijk, bekend onder fiscaalnummer 8100.81.003 voor een bedrag van € 94.519,00, voor zover van toepassing vermeerderd met rente;
      [gedaagde 1] heeft een opeisbare vordering op [[gefailleerde eiser]] van ten minste € 25.000,00 uit hoofde van verrichte werkzaamheden;
      [gedaagde 2] heeft een opeisbare vordering op [[gefailleerde eiser]] van ten minste € 25.000,00 uit hoofde van verrichte werkzaamheden;
      [[gefailleerde eiser]] heeft een bankrekening bij de Rabobank, over het saldo waarvan hij vrijelijk kan beschikken;
      [[gefailleerde eiser]] heeft de belastingdienst verzocht het haar toekomende bedrag op die bankrekening bij te schrijven, waarna hij voornemens is [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te voldoen;
      [[gefailleerde eiser]] heeft tevens een bankrekening bij [ABN AMRO Bank] met rekeningnummer 50.29.09.900. Deze rekening heeft een debetstand van meer dan € 700.000,00;
      [[gefailleerde eiser]] vreest dat de belastingdienst de voor haar bestemde gelden op haar ABN AMRO bankrekening zal storten, niet tegenstaande de andersluidende instructie. Zij zal in dat geval niet in staat zijn om over de gelden te beschikken, omdat de ABN AMRO Bank deze zal willen verrekenen.
      [[gefailleerde eiser]] acht dat onwenselijk, nu de ABN AMRO Bank over tal van zekerheden beschikt, waarmee haar vordering kan worden voldaan.
    
    
    Komen overeen als volgt:
    
    
      Door ondertekening van deze akte van cessie draagt [[gefailleerde eiser]] een deel van haar hierboven in de considerans omschreven vordering op de Belastingdienst, zijnde € 69.519,00 (..) alsmede de eventueel verschuldigde rente over aan [gedaagde 1], onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] van dit bedrag € 44.519,00, alsmede de eventueel verschuldigde rente terugbetaalt aan [[gefailleerde eiser]] op een door [[gefailleerde eiser]] aan te wijzen bankrekening. (..)
      Door ondertekening van deze akte van cessie draagt [[gefailleerde eiser]] het restant van haar hierboven in de considerans omschreven vordering op de Belastingdienst, zijnde € 25.000,00 (..) over aan [gedaagde 2]. (..)
      Partijen zullen de belastingdienst, kantoor Rijswijk, mededeling doen van deze akte van cessie.".
    
    
    2.4. De belastingdienst heeft op 27 oktober 2005 € 6.533,00 en € 66.759,00 betaald op de bankrekening van [gedaagde 1]. De aanslag waarin dit is vermeld staat op naam van Beheer. Hetzelfde geldt voor de aankondigingen van betaling van de belastingdienst. Van dit bedrag heeft [gedaagde 1] op 28 oktober 2008 € 25.000,00 betaald aan [gedaagde 2] met als vermelding "jouw deel van de cessie". Op 1 november 2005 heeft [gedaagde 1] van het ontvangen bedrag belastingschulden van [gedaagde 3] in privé betaald (€ 83,00 + € 2.672,00). Het resterende bedrag van € 20.537,00 is door [gedaagde 1] overgemaakt naar [gedaagde 2] met als vermeldin[gedaagde 3], restant cessie". Blijkens de specificatie van [gedaagde 1] is dit betaald aan [gedaagde 2] ten behoeve van betaling "[X]".
    
    2.5. ABN AMRO heeft op 2 augustus 2005 het krediet van [gefailleerde eiser] opgezegd en is overgaan tot de uitwinning van haar zekerheden.
    
    
    3 Het geschil 
    
    3.1. De curator vordert in conventie - verkort weergegeven - dat de rechtbank voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
    primair:
    
    A.	voor recht verklaart dat geen geldige cessie heeft plaatsgevonden, althans dat de cessie terecht door de curator is vernietigd ex artikel 42 Fw;
    
    B.	[gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 73.292,00, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente;
    
    subsidiair (voor zover [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] niet hoofdelijk verbonden zijn voor het geheel):
    
    C.	[gedaagde 1] veroordeelt tot betaling van € 25.000,00 (ten onrechte ontvangen / verrekend met vermeend openstaande nota's) en van € 3.773,00 (te veel ontvangen bovenop het bedrag van de cessie), te vermeerderen met wettelijke (handels)rente;
    
    D.	[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 25.000,00 (door [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] doorgestort), te vermeerderen met wettelijke (handels)rente;
    
    E.	[gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 20.537,00 (door [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] doorgestort onder vermelding van "voor [Y]", maar (kennelijk) tevens bestemd voor [gedaagde 4]), te vermeerderen met wettelijke (handels)rente;
    
    F.	[gedaagde 1] en [gedaagde 3] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 2.710,00 (i.v.m. de door [gedaagde 1] vanuit de Vpb-teruggave ten behoeve van [gedaagde 3] betaalde bedragen), te vermeerderen met wettelijke (handels)rente;
    
    primair en subsidiair
    
    G.	[gedaagde 4] veroordeelt tot betaling van (€ 3.366,00 + 4.335,00 =) € 7.701,00, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente;
    
    H.	[gedaagde 3] veroordeelt tot betaling van € 5.536,00, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente;
    
    I.	[gedaa[gedaagden] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, inclusief de nakosten.
    
    3.2. De verweren van gedaagden strekken tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met diens veroordeling in de kosten van het geding. Tevens verzoeken gedaagden om, in geval van een toewijzend vonnis, daaraan de uitvoerbaarheid bij voorraad te onthouden.
    
    3.3. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover nodig, ingegaan bij de beoordeling.
    
    
    4 De beoordeling
    
    Stellingen curator
    
    4.1. Kort en zakelijk weergegeven neemt de curator het volgende standpunt in. Ten tijde van de cessie en de uitvoering daarvan verkeerde [gefailleerde eiser] reeds in zwaar weer:
    
    
      a. de curator in het faillissement van haar zustervennootschap Terracotta B.V. had een claim van € 1.075.000,-- neergelegd bij [gedaagde 3] en bij [gefailleerde eiser], voorafgegaan door een conservatoir beslag op een registergoed van [gefailleerde eiser],
      b. het boekjaar 2003 van [gefailleerde eiser] kende een verlies van € 521.562,00 en het boekjaar 2004 een verlies van 
      € 919.371,00 (jaarstukken 2004 zijn opgesteld door [gedaagde 1]),
      c. gedurende september 2004 tot en met april 2005 heeft [gefailleerde eiser] de facturen van Eneco voor geleverde energie niet kunnen betalen, en is zij door deze rechtbank op 12 april 2006 veroordeeld tot betaling van € 36.289,69. Nadien is deze vordering verder opgelopen met € 121.380,82,
      d. zie de voormelde opzegging van de kredietovereenkomst door ABN AMRO op 2 augustus 2005 en de begeleiding van [gefailleerde eiser] door de Afdeling Bijzonder Beheer van ABN AMRO (2.5. van dit vonnis),
      e. [gedaagde 3] beaamt in een e-mail van 22 november 2006 aan zijn advocaat dat de kwekerij (die door de [gefailleerde eiser] wordt geëxploiteerd) al bijna 2 jaar stil ligt,
      f. ABN AMRO heeft na uitwinning van haar zekerheden een restvordering in het faillissement ingediend van bijna 
      € 1.000.000,00.
    
    
    4.2. Verder voert de curator aan dat de akte van cessie niet rechtsgeldig is:
    
    
      g. in de administratie van [gefailleerde eiser] is deze niet aangetroffen. De belastingdienst heeft de curator medegedeeld dat de cessie haar nooit heeft bereikt. De curator betwist de authenticiteit van de brief van 11 juli 2005 van [gedaagde 2] aan de belastingdienst waarin hij mededeling doet van de cessie. Hij wijst er op dat hij in de twee jaar geduurd hebbende correspondentie met [gedaagde 2] tevergeefs om overlegging van deze brief heeft gevraagd. Nu is deze brief er en is, anders dan [gedaagde 1] hem heeft verteld, de cessie niet geregistreerd bij de Dienst Registratie en Successie van de belastingdienst. De brief van 11 juli 2005 is bovendien gedateerd daags voordat [gedaagde 1] de cessieakte heeft ondertekend, gelet op diens handtekening onder de dagtekening in de cessieakte. De stempels op het bewijs van aangetekend verzenden zijn bovendien slecht leesbaar en nog altijd ontbreekt enig bewijs dat de belastingdienst deze heeft ontvangen,
      h. de curator betwist dat er sprake is van vorderingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op [gefailleerde eiser] Deze worden niet aangetoond,
      i. [gedaagde 2] heeft geen toestemming van de Deken gevraagd voor het aangaan van de cessie, hetgeen volgens de Gedragsregels voor de advocatuur wel is vereist,
      j. de cessie komt neer op een verboden zekerheidsoverdracht in de zin van artikel 3:84 lid 3 BW,
      k. gelet op de holdingstructuur is niet Beheer, als formeel door de belastingdienst geadresseerde van de aanslag, maar [gefailleerde eiser] materieel gerechtigd tot de teruggaaf. Bovendien is van belang dat in de cessieakte [gefailleerde eiser] als cedent optreedt en niet Beheer.
    
    
    4.3. Nu er geen sprake is van een rechtsgeldige cessie komt de titel te ontvallen aan de betalingen door de belastingdienst aan [gedaagde 1] en dienen de ontvangen bedragen aan de curator te worden voldaan.
    
    4.4. Subsidiair is de curator van mening dat de cessie paulianeus is in de zin van artikel 42 Fw, waartoe het volgende wordt gesteld:
    
    
      l. er is geen sprake van een verplichte rechtshandeling,
      m. er is sprake van benadeling van schuldeisers, nu een bedrag van bijna € 100.000,00 aan het vermogen van [gefailleerde eiser] werd onttrokken,
      n. benadeling van schuldeisers was kenbaar voor [gedaagde 2] en [gedaagde 1], gelet op de tekst van de cessieakte ("[[gefailleerde eiser]] vreest dat de belastingdienst de voor haar bestemde gelden op haar ABN AMRO bankrekening zal storten, niet tegenstaande de andersluidende instructie. Zij zal in dat geval niet in staat zijn om over de gelden te beschikken, omdat de ABN AMRO Bank deze zal willen verrekenen"), hun positie van advocaat en accountant van [gefailleerde eiser] alsmede de voor hen aldus kenbare omstandigheden a tot en met f.
      4.5. Meer subsidiair beroept de curator zich op (groeps)aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, met hetzelfde doel.
    
    
    4.6. De inzet van de procedure is de cessie te vernietigen en te bewerkstelligen dat de door de belastingdienst aan [gedaagde 1] uitbetaalde bedragen aan de boedel moeten worden afgedragen.
    
    Stellingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]
    
    4.7. Op de stellingen van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] zal de rechtbank later ingaan. Het grotendeels eensluidende verweer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] komt kort en zakelijk weergegeven op het volgende neer:
    
    
      1. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben tot juli 2005 en daarna werkzaamheden verricht voor en in opdracht van [gefailleerde eiser] die zijn gefactureerd aan Beheer,
      2. tussen Beheer en [gefailleerde eiser] bestond destijds een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. In 2001 en 2002 was er sprake van winst maar het jaar 2003 was verliesgevend. Er is gebruik gemaakt van de carry back regeling. De aangifte is op 7 september 2004 gedaan. Niet [gefailleerde eiser] maar Beheer was rechthebbende op de belastingteruggaaf zodat de curator geen belang heeft bij zijn vordering; de boedel had immers geen recht op deze teruggaaf. De vermelding van [gefailleerde eiser] als cedent berust op een verschrijving in de cessieakte,
      3. vanwege de cyclische bedrijfsvoering van [gedaagde 3] (teelt van orchideeën) genereerde zij alleen in de periode september tot en met december inkomsten, zodat zij gedurende januari tot en met augustus met liquiditeitsproblemen te maken had. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] kampten dus met oplopende vorderingen die niet door [gedaagde 3] konden worden betaald. [gedaagde 3] deed, na hierop door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te zijn aangesproken, de toezegging dat uit de belastingteruggaaf de openstaande declaraties betaald zouden worden,
      4. de rekeningstand bij ABN AMRO bedroeg begin juli 2005 circa € 700.000,00, waartegenover ruime zekerheden stonden,
      5. het stond [gefailleerde eiser] vrij om de terugbetaling door de belastingdienst te laten uitbetalen op willekeurig welke bankrekening, zodat op die wijze zekerheid zou bestaan dat de voor [gefailleerde eiser] belangrijke werkzaamheden van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betaald zouden worden. Uit de betaling door de belastingdienst volgt in elk geval dat zij op de hoogte was van de cessieakte,
      6. de cessie was met name ingegeven om zeker te zijn dat betaling op de Rabobankrekening zou plaatsvinden. Bekend is immers dat een verzoek om betaling op een andere rekening door de belastingdienst wel eens per ongeluk niet gehonoreerd zou kunnen worden. Als de cessie weggedacht wordt (indien komt vast te staan dat deze niet rechtsgeldig is) en de belastingdienst gehoor zou hebben gegeven aan het dan gedane verzoek, dan zou de curator geen zaak hebben, omdat de curator de betalingen aan [gedaagde 1] pas bij conclusie van repliek vernietigt en dat is te laat. Zij doen een beroep op verjaring.
    
    
    Overwegingen rechtbank
    
    4.8. Wat betreft de constitutief voorgeschreven melding aan de belastingdienst als debitor cessus wordt het volgende overwogen. Duidelijk is dat de belastingdienst gehoor heeft gegeven aan het verzoek, zoals omschreven in de cessieakte, door de belastingteruggaaf uit te betalen op de bankrekening van [gedaagde 1]. Gesteld noch gebleken is dat hier enige andere reden aan ten grondslag kan worden gelegd dan de cessieakte. Dit betekent dat aan het mededelingsvereiste is voldaan. Onduidelijk is op welke datum de cessie, gelet op het constitutieve mededelingsvereiste aan de belastingdienst als debitor cessus, is voltooid. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen behoeft de rechtbank dat niet te onderzoeken.
    
    4.9. Partijen debatteren over de vraag of [gefailleerde eiser] of Beheer tot de belastingteruggaaf was gerechtigd. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] stellen dat de cessieakte een verschrijving bevat: niet [gefailleerde eiser] maar Beheer is de cedent. Aldus komt de curator geen vorderingsrecht toe omdat het recht op de teruggaaf geen deel uitmaakt van de boedel van [gefailleerde eiser] De rechtbank overweegt het volgende. Blijkens de akte van cessie gaat [gedaagde 3] als statutair bestuurder van zowel Beheer als [gefailleerde eiser] ervan uit dat [gefailleerde eiser] hiertoe was gerechtigd. Haar advocaat en accountant gaan daar eveneens vanuit. Nu [gedaagde 3] als (middellijk) bestuurder (en 100% aandeelhouder) van [gefailleerde eiser] en Beheer gerechtigd was te beslissen aan welke van beide vennootschappen de teruggaaf ten goede zou komen en hij blijkens de cessieakte heeft gekozen voor [gefailleerde eiser] gaat de rechtbank daarvan ook uit. De rechtbank acht het aldus niet van belang welke van de vennootschappen in een fiscale eenheid in het algemeen jegens de belastingdienst, privaatrechtelijk gezien, vorderingsgerechtigd is ten aanzien van een teruggaaf vennootschapsbelasting. De rechtbank acht het ongeloofwaardig dat de vermelding in de cessieakte van [gefailleerde eiser] in plaats van Beheer op een verschrijving berust, gelet op de bevoegdheid, de deskundigheid en de inhoudelijke bekendheid met de relevante omstandigheden van de ondertekenaars. Zowel bij [gedaagde 3] als bij [gedaagde 1] was immers bekend dat de aanslagen ten name van Beheer waren gesteld in het kader van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Tot slot geldt dat, blijkens de eigen stellingen van [gedaagde 2] en [gedaagde 1], door de belastingdienst, ondanks de gestelde verschrijving, uitvoering is gegeven aan de cessie door betaling op de bankrekening van [gedaagde 1].
    
    4.10. In verband met het beroep van de curator op artikel 3:84 lid 3 BW overweegt de rechtbank dat dient te worden beoordeeld of de cessieakte bedoeld is om het vorderingsrecht op de belastingdienst over te dragen tot zekerheid aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. Indien dat het geval is dan ontbeert de cessieakte een geldige titel. Partijen hadden het beoogde doel dan moeten bewerkstelligen door middel van stille verpanding van deze vordering (artikel 3:239 BW). Op grond van de tekst van de cessieakte kan worden geoordeeld dat partijen beoogden deze vordering inderdaad tot zekerheid over te dragen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hadden immers, volgens de cessieakte, opeisbare vorderingen op [gedaagde 3]. Deze konden niet betaald worden. De belastingteruggaaf zou, wederom blijkens deze tekst, zonder cessieakte mogelijk gestort worden op de ABN AMRO rekening met een enorme debetstand en dus via verrekening ten goede komen aan deze bank en niet aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij opdrachtverlening aan hen door [gefailleerde eiser] zekerheden hadden bedongen. Verder blijkt uit de tekst van de cessie dat het overschot, dus het bedrag dat wordt geïncasseerd boven het saldo van de opeisbare vorderingen van [gedaagde 2] en [gedaagde 1], aan [gedaagde 3] dient te worden terugbetaald. Aldus is ook geen sprake van een reële overdracht van de vordering op de belastingdienst ter betaling van hun opeisbare vorderingen. De vordering op de belastingdienst is dus niet rechtsgeldig overgedragen.
    
    
      4.11. Dit betekent dat de curator de cessieakte niet tegen zich hoeft laten te gelden en dat [gedaagde 1] gehouden is de op grond van de cessieakte ontvangen bedragen van € 6.533,00 en 
      € 66.759,00 aan de boedel terug te betalen. De wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW dient hierover te worden toegewezen vanaf 12 juni 2009 tot de dag van de algehele betaling. De primaire vordering van de curator slaagt dus, hetgeen inhoudt dat [gedaagde 1] dient te worden veroordeeld tot terugbetaling aan de curator van het door hem van de belastingdienst ontvangen bedrag. [gedaagde 2] kan daartoe op deze primaire grondslag niet worden veroordeeld omdat zij van de belastingdienst geen gelden heeft ontvangen en de curator daarvoor ook geen specifieke stellingen ontwikkelt.
    
    
    4.12. Omdat de curator met deze procedure tevens wenst te bewerkstelligen dat [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hoofdelijk worden veroordeeld ziet de rechtbank aanleiding om in te gaan op de stellingen van de curator dat de cessieakte tevens paulianeus dan wel onrechtmatig is. 
    
    4.13. Aldus komt de rechtbank toe aan de stellingen van de curator dat de cessie-akte nietig is in de zin van artikel 42 Fw. De rechtbank stelt voorop dat de cessie-akte twee doelen beoogt:
    
    
      1. de overdracht van een gedeelte van de vordering van [gefailleerde eiser] op de belastingdienst aan [gedaagde 1], te weten een bedrag van € 69.519,00, onder een voorwaarde,
      2. de overdracht van een gedeelte van de vordering van [gefailleerde eiser] op de belastingdienst aan [gedaagde 2], te weten een bedrag van € 25.000,00.
    
    
    4.14. Het tweede doel is niet bereikt omdat de belastingdienst op 27 oktober 2005 uitsluitend aan [gedaagde 1] heeft betaald. [gedaagde 1] heeft vervolgens bedragen doorbetaald aan [gedaagde 2] en [gedaagde 4]. De rechtbank gaat thans in op de positie van [gedaagde 1] en komt later terug op de positie van [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4]. De overwegingen ten aanzien van [gedaagde 1] zijn ten overvloede omdat zij immers op basis van de primaire grondslag van de vordering van de curator reeds dient te worden veroordeeld. Gelet op het  processuele debat en de verwijten op grond van artikel 42 Fw die door de curator jegens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gezamenlijk worden aangevoerd zal de rechtbank toch op de positie van [gedaagde 1] in verband met artikel 42 Fw ingaan.
    
    4.15. Voor een succesvol beroep op artikel 42 Fw moet het volgende komen vast te staan:
    
    
      a. onverplichte rechtshandeling,
      b. benadeling schuldeisers,
      c. wetenschap schuldenaar.
    
    
    4.16. Volledigheidshalve stelt de rechtbank vast dat de curator ten aanzien van de cessie-akte geen gebruik kan maken van artikel 43 Fw, nu tussen de totstandkoming van de cessie-akte en de faillietverklaring meer dan een jaar is verstreken. 
    
    
      4.17. Uit de voormelde brief van [gedaagde 1] (zie 2.2.) blijkt dat zij op de hoogte is van de huidige liquiditeitskrapte. Voorts kan de rechtbank vaststellen, gelet op het door de curator overgelegde vonnis van deze rechtbank van 12 april 2006, dat gedurende de periode 14 oktober 2004 tot 6 april 2005 [gefailleerde eiser] facturen van Eneco voor energielevering onbetaald heeft gelaten. Uit het faillissementsvonnis van deze rechtbank d.d. 13 oktober 2006 blijkt dat aanvrager Eneco haar vordering heeft zien oplopen met nog een bedrag van 
      € 121.230,82 en dat behoudens een bescheiden betaling van € 400,00 aan Eneco verder niet is betaald. Een en ander gecombineerd met de door [gedaagde 1] zelf opgestelde jaarrekening 2004, waaruit een enorm verlies blijkt (zie 4.1.) en de zinsnede in de cessie-akte dat schuldeiser ABN AMRO de belastingteruggaaf zal willen verrekenen, oordeelt de rechtbank dat de cessie-akte benadeling van de gezamenlijke schuldeisers met zich brengt en dat deze wetenschap bij zowel [gefailleerde eiser] als bij [gedaagde 1] aanwezig was. Gesteld noch gebleken is verder dat de cessie-akte een verplichte rechtshandeling is. Zij is immers niet eerder tussen [gedaagde 1] en [gefailleerde eiser] bedongen, doch de noodzaak tot het opstellen van deze akte werd gevoeld nadat de werkzaamheden van [gedaagde 1] waren verricht en [gefailleerde eiser] door haar liquiditeitskrapte deze niet kon betalen. 
    
    
    4.18. Dit betekent dan ook dat de rechtbank in de rechtsverhouding van de curator versus [gedaagde 1] tot het oordeel komt dat de cessie-akte terecht is vernietigd door de curator op grond van artikel 42 Fw, indien de cessieakte niet in strijd zou zijn met artikel 3:84 lid 3 BW.
    
    4.19. De vraag is thans of tot de door de curator gewenste hoofdelijkheid van gedaagden op grond van artikel 42 Fw kan worden besloten. De rechtbank zal dit per gedaagde bespreken.
    
    
      4.20. Ten aanzien van [gedaagde 2] stelt de rechtbank vast dat voormeld tweede doel niet is bereikt. De belastingdienst heeft uitsluitend betaald aan [gedaagde 1]. Desalniettemin is de rechtbank van oordeel dat ook [gedaagde 2] paulianeus heeft gehandeld. Zoals hiervoor is overwogen onder 4.9. wist [gedaagde 2] als advocaat van [gedaagde 3] van de hoed en de rand en beoogde hij te profiteren van de cessieakte. Uiteindelijk is indirect het ten aanzien van hem geldende doel bij de cessieakte bereikt; te weten betaling uit de belastingteruggaaf van een bedrag van € 25.000,00 aan haar via [gedaagde 1]. Blijkens haar stellingen heeft zij dit grotendeels aangewend ter betaling van haar openstaande declaraties en heeft zij het restant als voorschot in ontvangst en dit "is in het laatste kwartaal van 2005 en de eerste helft van 2006 weggefactureerd" (alinea 14 conclusie van antwoord). Dit betekent dat [gedaagde 2] gehouden is het door haar ontvangen bedrag, zijnde 
      € 25.000,00, aan de boedel te vergoeden. Hetzelfde geldt voor het bedrag van € 20.537,00 dat [gedaagde 1] heeft doorgestort aan [gedaagde 2] inzake "betaling [X]" en ten aanzien waarvan [gedaagde 2] verder geen stellingen ontwikkelt. Aldus dient [gedaagde 2] hoofdelijk, naast [gedaagde 1], tot betaling van maximaal € 45.537,00 aan de boedel te worden veroordeeld
    
    
    4.21. Ten aanzien van [gedaagde 3] beroept de curator zich op het volgende. [gedaagde 3] dient hoofdelijk te worden veroordeeld tot betaling van een drietal bedragen, te weten
    
    
      a. € 5.536,00 (delging van een privé belastingschuld want door de belastingdienst verrekend met de teruggaaf vennootschapsbelasting),
      b. € 2.627,00 (door [gedaagde 1] betaald voor hem vanuit de teruggaaf vennootschapsbelasting in mindering op zijn privé belastingschuld),
      c. € 83,00 (idem),
      d. € 20.537,00 (doorgestort door [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] ten gunste van [gedaagde 3]).
    
    
    
      4.22. De rechtbank stelt voorop dat het bedrag van € 5.536,00 dus niet inbegrepen is in de door [gedaagde 1] van de belastingdienst ontvangen beide bedragen van € 6.533,00 en 
      € 66.759,00. 
    
    
    4.23. Kort en zakelijk weergegeven verweert [gedaagde 3] zich als volgt ten aanzien van;
    
    
      a: de curator stelt onvoldoende,
      b en c: de curator stelt onvoldoende. Subsidiair: het uitbetaalde bedrag is in rekening-courant geboekt tussen Beheer en [gedaagde 3]. Beheer heeft dit weer opgenomen in haar rekening-courant met [gefailleerde eiser] Ten tijde van de faillietverklaring was er uit dien hoofde geen vordering van [gefailleerde eiser] op Beheer zodat de curator geen vordering heeft. Meer subsidiair verrekent [gedaagde 3] zijn loonvordering op [gefailleerde eiser] met dit bedrag omdat hij in 2005 geen salaris heeft ontvangen,
      d: [gedaagde 3] ziet niet in hoe het hem aangaat dat [gedaagde 1] dit bedrag aan [gedaagde 2] heeft doorbetaald. Hij is rauwelijks gedagvaard en de curator heeft over deze post nooit met hem gesproken.
    
    
    4.24. De rechtbank overweegt als volgt. De curator heeft zich bij de opstelling van voormelde vorderingen en de redengeving gebaseerd op het door hem overgelegde overzicht van [gedaagde 1]. Daaruit volgt dat het onder a. genoemde bedrag door de belastingdienst is verrekend met een vordering uit hoofde van de inkomstenbelasting op [gedaagde 3]. De rechtbank is het eens met [gedaagde 3] dat de curator niet voldoet aan zijn stelplicht. Niet wordt uitgelegd of en waarom [gedaagde 3] dit bedrag aan hem zou moeten terugbetalen, welke rol de cessieakte hierin speelt en waarom de belastingdienst dit bedrag niet zou mogen verrekenen. Het enkele feit dat het twee belastingsoorten betreft is in dit kader onvoldoende. Het komt de rechtbank voor dat met of zonder cessieakte de belastingdienst deze bedragen toch wel zou hebben verrekend. Deze vordering van de curator dient dus te worden afgewezen.
    
    4.25. Ten aanzien van de vorderingen b en c geldt dat de curator zich bij de opstelling van voormelde vorderingen en de redengeving heeft gebaseerd op het door hem overgelegde overzicht van [gedaagde 1]. Daaruit volgt dat deze bedragen door [gedaagde 1] aan de belastingdienst zijn betaald uit de teruggaaf op grond van de vennootschapsbelasting en dat daarmee deze twee privé belastingschulden zijn voldaan. Nu de curator zich beroept op een stuk van de eigen accountant van [gedaagde 3] heeft hij voldaan aan zijn stelplicht en rustte op [gedaagde 3] de verplichting zijn subsidiaire en meer subsidiaire verweren handen en voeten te geven. Meer dan enkel stellen dat deze bedragen zijn geboekt in rekening-courant of moeten zijn verrekend met een vordering uit hoofde van loon doet [gedaagde 3] niet. Door [gedaagde 3] wordt niet betwist dat het onder d genoemde bedrag is doorgestort aan [gedaagde 2]. [gedaagde 2] is zijn advocaat. Hij voert namens [gedaagde 3] verweer in deze procedure. [gedaagde 3] had in het kader van het voeren van verweer tegen deze vordering op basis van zijn eigen kennis dienen mede te delen waartoe zijn advocaat het uit de belastingteruggaaf afkomstige bedrag heeft aangewend. 
    
    4.26. Dit betekent dat de rechtbank deze bedragen als onvoldoende betwist dient toe te wijzen, op grond van onrechtmatige daad nu [gedaagde 3] geen partij is bij de cessie-akte. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor is overwogen over de wetenschap bij [gedaagde 2] en [gedaagde 1]. De wetenschap van zijn advocaat en accountant dient, voorzover noodzakelijk, aan [gedaagde 3] te worden toegerekend nu beide personen immers op grond van een door hem verstrekte volmacht (in zijn hoedanigheid van middellijk bestuurder van [gefailleerde eiser]) betrokken zijn geweest bij [gefailleerde eiser] Het komt erop neer dat [gedaagde 3] derhalve voor een bedrag van € 23.247,00 hoofdelijk mede wordt veroordeeld.
    
    4.28. Wat betreft [gedaagde 4] stelt de curator dat zij veroordeeld dient te worden tot betaling van de volgende bedragen:
    
    a. € 20.537,00 omdat op het overzicht van [gedaagde 1] is vermeld dat dit bedrag aan [gedaagde 2] is doorbetaald inzake de kwestie [X],
    
    b. € 3.366,00 en € 4.335,00 omdat deze bedragen door de belastingdienst zijn verrekend met de teruggaaf vennootschapsbelasting wegens haar belastingschulden.
    
    4.29. [gedaagde 4] verweert zich, kort en zakelijk weergegeven, als volgt. Het uitbetaalde bedrag is in rekening-courant geboekt tussen Beheer en [gedaagde 3]. Beheer heeft dit weer opgenomen in haar rekening-courant met [gefailleerde eiser] Ten tijde van de faillietverklaring was er uit dien hoofde geen vordering van [gefailleerde eiser] op Beheer zodat de curator geen vordering heeft. Meer subsidiair verrekent [gedaagde 4] haar loonvordering op [gefailleerde eiser] met dit bedrag omdat zij in 2005 geen salaris heeft ontvangen. 
    
    4.30. De rechtbank verwijst naar en neemt over ten aanzien van post a hetgeen zij onder 4.25. heeft overwogen. Dit betekent dat [gedaagde 4] gehouden is dit bedrag aan de boedel terug te betalen. [gedaagde 2] heeft, kennelijk als haar advocaat en dus haar vertegenwoordiger, dit bedrag ontvangen (inzake "[X]" volgens de omschrijving van [gedaagde 1]) en zij is hierdoor gebaat door kennelijke verrekening met de uitstaande declaraties van [gedaagde 2]. Deze verrekening is in het kader van onrechtmatige daad aan haar toe te rekenen. Wat betreft post b verwijst de rechtbank naar haar motivering onder 4.24. die ook van toepassing is ten aanzien van [gedaagde 4]. Deze vordering wordt dus afgewezen.
    
    4.31. Anders dan de curator bepleit kan geen aansprakelijkheid op grond van artikel 6:166 BW worden aangenomen. Daarvoor heeft de curator, zeker ten aanzien van [gedaagde 4], onvoldoende gesteld. Gelet op de gevraagde (en deels toegewezen) hoofdelijke veroordeling op grond van artikel 42 Fw en onrechtmatige daad is zonder toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk welk belang de curator hierbij heeft.
    
    4.32. De rechtbank ziet aanleiding om de veroordeling, ondanks het andersluidende verweer van gedaagden, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de curator (inhoudende: de faillissementsrekening kent een genoegzaam creditsaldo) hebben gedaagden onvoldoende gesteld om van een restitutierisico uit te kunnen gaan. Aan een belangenafweging komt de rechtbank dus niet toe.
    
    4.33. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partijen worden gedaagden, hoofdelijk, veroordeeld in de proceskosten van de curator.
    
    5. De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan de curator van een bedrag aan hoofdsom van 
      € 73.292,00 aan de boedel, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 12 juni 2009 tot de dag van de algehele betaling,
    
    
    veroordeelt [gedaagde 2] naast [gedaagde 1] hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een bedrag aan hoofdsom van € 45.537,00, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 12 juni 2009 tot de dag van de algehele betaling,
    
    
      veroordeelt [gedaagde 3] naast [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een bedrag van maximaal aan hoofdsom van 
      € 23.247,00, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 12 juni 2009 tot de dag van de algehele betaling,
    
    
    veroordeelt [gedaagde 4] naast [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een bedrag van maximaal aan hoofdsom van € 20.537,00, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 12 juni 2009 tot de dag van de algehele betaling,
    
    
      veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator begroot op € 1.911,75 aan verschotten en op 
      € 1.788,00 aan salaris voor de advocaat,
    
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 februari 2012.
      1354/2066