ECLI:NL:GHSHE:2018:139, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-01-2018, 200.226.137_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: incident ex artikel 351 Rv en artikel 223 Rv

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.226.137/01
    
    
    
      
        arrest van 16 januari 2018
      
    
    
    
      gewezen in de incidenten ex artikel 351 Rv en 223 Rv in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de vennootschap 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. G.J.A. van Dinter te Herten,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [de vennootschap 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden in de hoofdzaak,
      verweerders in het incident,
      advocaat: mr. J.A. Wagenaar te Herten,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 12 oktober 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 2 augustus 2017, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond gewezen tussen appellante – [appellante] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerden – [geïntimeerde] c.s., respectievelijk [geïntimeerde] en [geïntimeerde sub 2] – als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/224822/HA ZA 16-493)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep tevens houdende incidentele vorderingen ex artikel 351 en 223 Rv;
      
      
        de antwoordmemorie in het incident van [geïntimeerde] c.s..
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof gaat, voor zover in dit incident van belang, uit van de volgende feiten:
      - [appellante] (als verkoopster) en [Holding] Holding B.V. (als koopster, hierna [Holding] Holding) hebben op 8 juli 2010 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de aandelen in de besloten vennootschap [B.V.] B.V. In deze vennootschap werd een winkel geëxploiteerd in het outlet center in [plaats] . De koopprijs voor de aandelen bedroeg € 440.000, in termijnen te betalen. 
      - In de overeenkomst is in artikel 3.7 bepaald: ‘Bij elke niet tijdige betaling is koopster jegens verkoopster een direct opeisbare boete verschuldigd welke overeenkomt met 10% van het niet tijdig betaalde bedrag.’
      Artikel 7 luidt: ’De heer [geïntimeerde sub 1] stelt zich in privé garant voor de nakoming van de verplichtingen van koopster uit hoofde van deze overeenkomst. (….)’.
      - De aandelen zijn geleverd bij akte van levering van 2 augustus 2010. In deze akte is in artikel II sub C onder 7 herhaald dat [geïntimeerde] zich in privé garant stelt voor de nakoming door koper van de verplichtingen uit hoofde van de schriftelijke koopovereenkomst en de akte van levering van aandelen. 
      - De koopsom is uiteindelijk gedeeltelijk voldaan.
      - [geïntimeerde] was destijds statutair bestuurder van [Holding] Holding. 
      - Op 18 augustus 2011 is [Holding] Holding in staat van faillissement verklaard.
      - Op 6 november 2012 is [geïntimeerde] in privé in staat van faillissement verklaard, welk faillissement op 12 februari 2016 is geëindigd.
      
    
    
      3.2.
      
        [appellante] heeft in eerste aanleg in conventie, samengevat, gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] c.s. jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld en [geïntimeerde] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:
      - een bedrag van € 496.779,42 ter zake van restant koopsom en rente;
      - een bedrag van € 49.677,94 ter zake van boete;
      - een bedrag van € 3.444,55 ter zake van beslagkosten;
      - de proceskosten en nakosten.
      
        [geïntimeerde] c.s. hebben in reconventie gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van de werkelijke proceskosten in conventie, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      3.3.
      
        Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [appellante] afgewezen. De rechtbank heeft [appellante] vervolgens veroordeeld in de proceskosten, tot en met de datum van het vonnis begroot op € 9.063,00, en deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
        In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] c.s. eveneens afgewezen en [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de proceskosten en nakosten.
      
      
    
    
      3.4.
      
        [appellante] komt van voornoemd vonnis in hoger beroep. Zij vordert in dit incident om de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen en om bij wege van voorlopige voorziening [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellante] een bedrag van € 411.984,51, althans een voorschot van € 374.523,19, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag te betalen, te vermeerderen met primair wettelijke rente ex artikel 6:119 BW en subsidiair contractuele rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident en de nakosten.
      
    
    
      3.5.
      Voornoemde incidentele vorderingen worden door [geïntimeerde] c.s. gemotiveerd betwist.
      
      
        
          Schorsing tenuitvoerlegging
        
      
      
    
    
      3.6.
      Ten aanzien van het schorsingsincident overweegt het hof als volgt. 
      
      
        3.6.1.
        Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld en bij tenuitvoerlegging een onomkeerbare situatie dreigt te ontstaan. Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen; hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren voor de staat van wijzen, maar die door partijen in de procedure in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. 
        
      
      
        3.6.2.
        De door [appellante] gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging heeft betrekking op de door de rechtbank uitgesproken kostenveroordeling van [appellante] . [appellante] stelt dat zij belang bij de door haar gevorderde schorsing heeft omdat alles wat [geïntimeerde] c.s. incasseren uit hoofde van de proceskostenveroordeling niet meer bij hen is terug te halen. Volgens haar hebben [geïntimeerde] c.s. geen belang bij de uitvoerbaarheid van het bestreden vonnis, omdat uit de overeenkomst, de notariële akte en het vonnis genoegzaam blijkt dat [appellante] een opeisbare vordering heeft op [geïntimeerde] c.s. die [appellante] kan verrekenen met de proceskostenveroordeling.
        
      
      
        3.6.3.
        Het hof overweegt dat de uitvoerbaarheid bij voorraad in het algemeen tot doel heeft de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem - althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg – toekomt. In het geval van [geïntimeerde] is dat vergoeding van de proces- en nakosten. Reeds hierin ligt het belang van [geïntimeerde] c.s. bij de in eerste aanleg verkregen uitvoerbaarverklaring bij voorraad besloten. Anders dan [appellante] lijkt te menen, staat nog niet vast dat [appellante] een opeisbare vordering heeft op [geïntimeerde] c.s. De rechtbank heeft immers in eerste aanleg geoordeeld dat de vorderingen van [appellante] dienen te worden afgewezen en heeft dit oordeel uitgebreid gemotiveerd. In dit incident heeft het hof in beginsel uit te gaan van dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende motivering. Dat het vonnis berust op een feitelijke of juridische misslag, is door [appellante] in het kader van dit incident niet gesteld en is ook niet gebleken. Evenmin zijn er nieuwe omstandigheden in de in r.o. 3.5 bedoelde zin gesteld of gebleken die rechtvaardigen dat van de in eerste aanleg uitgesproken uitvoerbaar bij voorraad verklaring dient te worden afgeweken. Dat hetgeen [geïntimeerde] c.s. op grond van het bestreden vonnis incasseren niet meer terug te halen is bij [geïntimeerde] c.s. wordt door [geïntimeerde] c.s. betwist en wordt door [appellante] onvoldoende onderbouwd, zodat het hof hieraan eveneens voorbijgaat.
        
      
      
        3.6.4.
        Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging zal worden afgewezen. 
        
        
          
            Voorlopige voorziening
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      Zoals hierboven al is overwogen, vordert [appellante] daarnaast in incident een voorlopige voorziening, inhoudende een veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 411.984,51, althans bij wijze van voorschot een bedrag van € 374.523,19 (hoofdsom minus boete). 
      
      
        3.7.1.
        Het hof stelt vast dat de door [appellante] gevraagde voorlopige voorziening samenhangt met de hoofdvordering. Deze komt feitelijk neer op een volledige, althans grotendeelse toewijzing van de vordering van [appellante] jegens [geïntimeerde] ter zake van de koopprijs (vermeerderd met rente en boete) in de hoofdzaak.
        
      
      
        3.7.2.
        Vervolgens moet worden beoordeeld of een afweging van de (materiële) belangen van partijen de gevorderde voorlopige voorziening rechtvaardigt. In dit kader is vereist dat de partij die de voorlopige voorziening vordert een zodanig spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening heeft dat van hem niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht. Bij een gevorderde voorziening in de vorm van betaling van een geldsom, zoals hier het geval, is, in verband met het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, toewijzing over het algemeen alleen gerechtvaardigd, indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot al voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.  
        
      
      
        3.7.3.
        
          [appellante] heeft in eerste aanleg aan haar vordering tot betaling van de koopsom jegens [geïntimeerde] zowel onrechtmatige daad als overeenkomst ten grondslag gelegd. Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellante] in dit incident dat [appellante] de door haar jegens [geïntimeerde] gevorderde voorlopige voorziening enkel baseert op de laatstgenoemde grond. In artikel 7 van de koopovereenkomst (en in de akte van levering van 2 augustus 2010) is bepaald dat [geïntimeerde] zich privé garant heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van [Holding] Holding uit hoofde van de koopovereenkomst. In deze stand van de procedure bestaat echter, gelet op de door [geïntimeerde] c.s. in de hoofdzaak gevoerde verweren, nog onduidelijkheid over het antwoord op de vraag in hoeverre het door [appellante] gevorderde bedrag ter zake van de koopsom jegens [geïntimeerde] toewijsbaar is. De hoogte van het door [geïntimeerde] als borg nog te betalen bedrag kan in dit stadium van de procedure niet op eenvoudige wijze worden vastgesteld. Niet alleen wordt de omvang door [geïntimeerde] c.s. betwist, maar [geïntimeerde] c.s. voeren daarnaast onder meer verweer tegen het door [appellante] gehanteerde rentepercentage van 7 %, inhoudende dat partijen een vast bedrag inclusief rente zijn overeengekomen, zodat het berekenen van meer rente niet aan de orde kan zijn. Verder is nog onvoldoende inzichtelijk wat [Holding] Holding als hoofdschuldenaar uiteindelijk niet heeft betaald en wat [geïntimeerde] als borg al wel heeft betaald.  
        
      
      
        3.7.4.
        Het voorgaande betekent dat de afweging van de belangen van partijen bij de huidige stand van zaken tot afwijzing van de gevorderde voorlopige voorziening moet leiden. 
        
      
    
    
      3.8.
      
        [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.9.
      De zaak wordt naar de rol van 27 februari 2018 verwezen voor memorie van grieven aan de zijde van [appellante] . Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de incidentele vorderingen af;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] c.s. tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,00 aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 27 februari 2018 voor memorie van grieven aan de zijde van [appellante] ;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, O.G.H. Milar en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 januari 2018.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer