ECLI:NL:RBUTR:2010:BL5261, Rechtbank Utrecht, 24-02-2010, 282032 / KG ZA 10-104
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. De Gemeente wenst een aanvang te maken met het realiseren van (deels) sociale woningbouw. Door deze werkzaamheden zal een deel van het foerageergebied van de ter plaatse voorkomende steenuil verdwijen. De Stichting is eigenaar van twee nestkasten die zich bevinden op de rand van het foerageergebied dat door de realisatie van de woningbouw zal verdwijnen. Aan de orde is de vraag of de Stichting onrechtmatig tegenover de Gemeente handelt door haar medewerking aan de verwijdering of verplaatsing van haar twee nestkasten te ontzeggen. Geoordeeld wordt dat dit niet het geval is. De vordering van de gemeente tot verwijdering door de Stichting van de nestkasten wordt afgewezen.

vonnis
    
    RECHTBANK UTRECHT
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 282032 / KG ZA 10-104
    
    Vonnis in kort geding van 24 februari 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE DOESBURG,
      zetelend te Doesburg,
      eiseres,
      advocaat mr. M.J. Tunnissen,
    
    
    tegen 
    
    
      de stichting
      STICHTING TOT BEHOUD VAN DE STADSWEIDEN IN BEINUM-WEST,	
      gevestigd en kantoorhoudende te Doesburg,
      gedaagde,
      advocaat mr. S.P.M. Schaap.
    
    
    Partijen zullen hierna de Gemeente Doesburg en de Stichting worden genoemd.
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 10 februari 2010 met daaraan gehecht de producties 1 tot en met 9,
      - de bij faxbericht van 16 februari 2010 nagezonden producties 10 tot en met 14 van de 
         Gemeente Doesburg,
      - de producties 1 tot en met 3 van de Stichting,
      - de mondelinge behandeling van 18 februari 2010,
      - de pleitnota van de Gemeente Doesburg, 
      - de pleitnota van de Stichting.
    
    
    1.2.	Deze zaak is door de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem verwezen naar de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht omdat een lid van de Stichting werkzaam is bij de rechtbank Arnhem.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Uit de oprichtingsakte van de Stichting volgt dat de Stichting zich, onder meer, ten doel stelt om het leef- en/of broedgebied van diverse soorten uilen binnen het gebied dat begrensd wordt door de IJssel, de wijk Campstede en de provinciale weg N338 te behouden en te beschermen en dat de Stichting dit in het bijzonder beoogt te beschermen indien in of in de directe omgeving van het hiervoor aangeduide gebied woningbouwactiviteiten worden beoogd die het leef- en broedgebied van de diverse soorten uilen kunnen aantasten. 
    
    
      2.2.	Bij besluit van 19 mei 2009 hebben burgemeester en wethouders van de 
      Gemeente Doesburg (hierna te noemen: “B & W”) op de voet van artikel 19 lid 2 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening aan de Stichting Woonservice IJsselland een bouwvergunning met vrijstelling verleend voor de bouw van 105 woningen in de wijk Beinum-West. De te realiseren woningen bestaan uit sociale huurwoningen en 
      betaalbare koopwoningen. 
    
    
    2.3.	De Stichting heeft bij B & W bezwaar gemaakt tegen het verlenen van deze bouwvergunning. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht, sector bestuur, verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 17 juli 2009 heeft de voorzieningenrechter het besluit waarbij vrijstelling en bouwvergunning is verleend, geschorst tot zes weken na de datum van verzending van de door B & W te nemen beslissing op bezwaar. B & W hebben op 8 december 2009 een beslissing op bezwaar genomen die op 9 december 2009 is verzonden. Het bezwaar van de Stichting is daarbij ongegrond verklaard. De Stichting heeft beroep tegen deze beslissing op bezwaar ingesteld. Op dit beroep is nog niet beslist.
    
    2.4.	Ten behoeve van de realisatie van de in punt 2.2. genoemde woningen zullen diverse werkzaamheden plaatsvinden, zoals het bouw- en woonrijp maken van het terrein. Door deze werkzaamheden zal een deel van het foerageergebied van de ter plaatse voorkomende steenuil verdwijnen.
    
    2.5.	De Stichting is eigenaar van twee nestkasten die zich bevinden op de rand van het foerageergebied dat door de realisatie van de woningbouw zal verdwijnen. De realisatie van de woningbouw zal leiden tot een verstoring van de broedmogelijkheden in de nestkasten van de Stichting. 
    
    2.6.	De steenuil is een beschermde inheemse diersoort.
    
    2.7.	Op grond van artikel 11 van de Flora- en faunawet (Ffw) is het verboden om nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
    
    2.8.	Bij besluit van 27 maart 2009 heeft de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna te noemen: “de minister”) de Gemeente Doesburg ontheffing verleend van de verbodsbepalingen genoemd in artikel 11 Ffw.
    
    
      2.9.	De Stichting heeft bezwaar tegen dit ontheffingsbesluit gemaakt. 
      De minister heeft vervolgens bij besluit van 26 november 2009 de bij besluit van 27 maart 2009 verleende ontheffing ingetrokken c.q. herroepen en bepaald dat er geen ontheffing nodig is voor de door de Gemeente Doesburg voorgenomen (bouw)activiteiten, mits er aan een aantal in het besluit genoemde voorwaarden is voldaan. De minister heeft dit besluit als volgt gemotiveerd:
    
    
    “Een ontheffing is nodig als door activiteiten en overtreding plaatsvindt van de verboden genoemd in de Ffw. Door het treffen van maatregelen kan een overtreding worden voorkomen. De gemeente Doesburg heeft voorgesteld om in het najaar van 2009 in het plangebied wadi’s met onder andere ruig grasland en knotwilgen aan te leggen. Deze zorgen er voor dat een deel van het verdwenen foerageergebied van de steenuil kwalitatief wordt hersteld. Tussen de wadi’s en de te realiseren woningen moeten bomen worden geplant en in de wadi’s weidepaaltjes die dienen als uitkijkpost bij de jacht. Daarnaast is het wenselijk om, naast de reeds opgehangen pendelkast, op het erf van de boerderij aan de [adres] ook een normale nestkast op te hangen. Tot nu toe maken de steenuilen in het gebied immers geen gebruik van de pendelkast, maar wel van normale nestkasten. De nestkasten aan de rand van het plangebied dienen, na het plaatsen van de extra nestkast, te worden verwijderd (uiterlijk eind februari 2010). Door het uitvoeren van de genoemde maatregelen vindt er geen overtreding plaats van verboden uit de Ffw.”.
    
    Met de in het besluit genoemde nestkasten zijn de nestkasten van de Stichting bedoeld.
    
    2.10.	De Stichting heeft bij de rechtbank Utrecht, sector bestuursrecht, beroep ingesteld tegen het besluit van de minister van 26 november 2009 en heeft daarnaast de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht, sector bestuursrecht, verzocht om dit besluit bij wijze van voorlopige voorziening te schorsen. 
    
    2.11.	Bij uitspraak van 29 december 2009 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht, sector bestuursrecht,  het beroep van de Stichting in de hoofdzaak ongegrond verklaard en het verzoek om het besluit van 26 november 2009 te schorsen afgewezen.
    
    2.12.	De Stichting is tegen deze uitspraak van 29 december 2009 in hoger beroep gegaan bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna te noemen: “de Afdeling”). De Afdeling heeft nog niet op dit hoger beroep beslist.
    
    
      2.13.	Daarnaast heeft de Stichting de Voorzitter van de Afdeling verzocht om het besluit van de minister van 26 november 2009 in afwachting van de uitspraak op het door 
      de Stichting ingestelde hoger beroep te schorsen. Bij uitspraak van 19 januari 2010 heeft de Voorzitter van de Afdeling dit verzoek afgewezen. In deze uitspraak is – voor zover van belang – het volgende vermeld:
    
    
    
      “(…)
      2.5.2. Naar het oordeel van de voorzitter leent deze procedure zich niet voor de beantwoording van de vragen of de nestkasten als nest of vaste rust- of verblijfplaats als bedoeld in de Ffw en de Vogelrichtlijn moeten worden gekwalificeerd en of de in het bij de rechtbank bestreden besluit voorgestelde maatregelen compenserend dan wel mitigerend van aard zijn. De Afdeling zal deze vragen in de bodemprocedure moeten beantwoorden. Daarom zal de voorzitter de vraag of het verzoek moet worden toegewezen beoordelen aan de hand van een belangenafweging.
    
    
    
      2.5.3. Uit de stukken is gebleken dat het broedseizoen van de steenuil niet voor 1 februari 2010 begint zodat de nestkasten voor die datum kunnen worden verplaatst zonder het eventuele broeden van de steenuil te verstoren. Voorts is het voldoende aannemelijk dat door de verplaatsing van de nestkasten verstoring door het woningbouwproject juist wordt voorkomen en moeten door de gemeente doesburg zogenoemde wadi’s met onder andere ruig grasland en knotwilgen worden aangelegd, als gevolg waarvan een deel van het foerageergebied van de steenuil kwalitatief wordt hersteld.
      Gelet hierop gaat de voorzitter er voorshands vanuit dat de belangen die de regelgeving, waarop de stichting zich beroept, beoogt te beschermen in voldoende mate worden beschermd en dat daarmee onvoldoende aannemelijk is dat het verplaatsen van de nestkasten voor de steenuil onomkeerbare gevolgen zal hebben. Daartegenover staat het belang van de gemeente om binnen afzienbare termijn een aanvang met een omvangrijk woningbouwproject te kunnen maken. Derhalve bestaat geen aanleiding om in dit stadium van de procedure een voorlopige voorziening te treffen. (…)”.
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	De Gemeente Doesburg vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en alle dagen en uren:
      a) de Stichting wordt veroordeeld om de nestkasten aan de rand van het plangebied, zoals 
          bedoeld in het besluit van de minister van 26 november 2009, binnen twee 
          dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, te verwijderen, dit op straffe 
          van een dwangsom van EUR 1.000,-- per dag dat zij daarmee in gebreke blijft, met een 
          maximum van EUR 25.000,--,
      b) indien en voor zover de de Stichting niet binnen twee dagen na betekening van het in 
          deze zaak te wijzen vonnis tot verwijdering van de nestkasten overgaat, 
          de Gemeente Doesburg wordt gemachtigd om de betreffende nestkasten op kosten van 
          de Stichting te (laten) verwijderen, althans een zodanige voorziening te treffen als de 
          voorzieningenrechter geraden acht,
      c) de Stichting wordt veroordeeld in de proceskosten.
      3.2.	De Gemeente Doesburg baseert haar vordering strekkende tot verwijdering van de twee aan de Stichting in eigendom toebehorende nestkasten op de stelling dat de Stichting onrechtmatig tegenover haar handelt door geen toestemming c.q. medewerking te verlenen aan het verwijderen of verplaatsen van deze nestkasten. De Gemeente Doesburg voert daartoe – kort gezegd – aan dat de Stichting door haar medewerking aan het verwijderen of  het verplaatsen van de nestkasten te onthouden:
      - in strijd handelt met artikel 2 Ffw,
      - in strijd handelt met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, nu zij geen rechtens 
         te respecteren belang heeft om haar medewerking aan het verwijderen van de nestkasten te 
         ontzeggen, terwijl de Gemeente Doesburg er belang bij heeft om een aanvang te maken 
         met het realiseren van de woningbouw en in verband daarmee het besluit van de minister 
         van 26 november 2009 uit te voeren. 
    
    
    3.3.	De Stichting voert verweer.
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    
      4.1.	Aan de orde is de beantwoording van de vraag of het aannemelijk is dat 
      de Stichting onrechtmatig tegenover de Gemeente Doesburg handelt door te weigeren haar medewerking te verlenen aan het verwijderen of verplaatsen van de twee aan haar in eigendom toebehorende nestkasten die zich bevinden op de rand van het foerageergebied van de steenuil.
    
    
    
      4.2.	Dit zal het geval kunnen zijn indien aannemelijk is dat de Stichting door haar hiervoor bedoelde medewerking te onthouden in strijd handelt met de wet en/of met 
      hetgeen volgens de regels van het ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt. Daarbij kan van belang zijn of het aannemelijk is dat, gelet op de omstandigheden van het geval, het belang van de Stichting bij het handhaven van de twee aan haar in eigendom toebehorende nestkasten ondergeschikt is aan het belang van de 
      Gemeente Doesburg bij verwijdering of verplaatsing daarvan.
    
    
    4.3.	Het is niet aannemelijk dat de Stichting door haar medewerking aan het verwijderen of verplaatsen van de twee aan haar in eigendom toebehorende nestkasten te onthouden in strijd handelt met artikel 2 Ffw. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
    
    4.3.1.	Artikel 2 Ffw luidt als volgt:
    
    
      1. Een ieder neemt voldoende zorg in acht voor de in het wild levende dieren en planten, alsmede voor hun directe leefomgeving.
      2. De zorg, bedoeld in het eerste lid, houdt in ieder geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen voor flora of fauna kunnen worden veroorzaakt, verplicht is dergelijk handelen achterwege te laten voorzover zulks in redelijkheid kan worden gevergd, dan wel alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd teneinde die gevolgen te voorkomen of, voorzover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken.
    
    
    
      4.3.2.	Het is voldoende aannemelijk geworden dat er op dit moment ten minste één steenuil gebruik maakt van één van de nestkasten van de Stichting. Daarbij is niet zonder betekenis dat in de uitspraak van 29 december 2009 van de voorzieningenrechter, sector bestuursrecht, van de rechtbank Utrecht is vermeld dat in 2009 één van de nestkasten van 
      de Stichting vermoedelijk werd gebruikt als zogeheten roestplaats.
      Dit wijst erop dat de nestkasten van de Stichting geschikt zijn voor de steenuil. Het niet verwijderen van de voor de steenuil geschikte nestkasten is dan ook geen handeling die nadelige gevolgen voor de steenuil veroorzaakt. Integendeel deze handeling is juist in het voordeel van de steenuil.
    
    
    
      4.4.	Het is evenmin aannemelijk dat de Stichting geen rechtens te respecteren belang bij het weigeren van haar medewerking tot het verwijderen van haar nestkasten heeft. Daartoe is het volgende redengevend.
      Uit de in oprichtingsakte van de Stichting opgenomen doelomschrijving van de Stichting volgt dat de Stichting zich onder meer tot doel stelt om het leef- en/of broedgebied van diverse soorten uilen, waaronder de steenuil, binnen het gebied dat wordt begrensd door 
      de IJssel, de wijk Campstede en de provinciale weg N338 te behouden en te beschermen.
      De Afdeling zal in hoger beroep nog moeten beslissen of het besluit van de minister van 
      26 november 2009 in stand kan blijven. De Stichting stelt zich op het standpunt dat indien de nestkasten door haar moeten worden verwijderd de steenuil uit het hiervoor weergegeven gebied zal verdwijnen. Zij wordt hierin gesteund door een door haar geraadpleegde ecoloog, de heer [ecoloog]. De heer [ecoloog] heeft tijdens de zitting toegelicht dat de steenuil zich niet zal vestigen aan de andere kant van het terrein, waar de door de Gemeente Doesburg op te hangen extra nestkast zal moeten worden geplaatst, omdat dat gebied niet geschikt is als foerageergebied. De Gemeente Doesburg heeft de deskundigheid van deze door de Stichting geraadpleegde ecoloog niet betwist. Wel heeft zij met een beroep op een door haar geraadpleegde deskundige van Ecogroen betwist dat de steenuil uit het gebied zal verdwijnen indien de nestkasten door de Stichting worden verwijderd. Het is onduidelijk wie in deze gelijk heeft. Het is echter niet uitgesloten dat het standpunt van de Stichting opgaat. 
      De omstandigheid dat de voorzitter van de Afdeling in het kader van de door 
      de Stichting verzochte voorlopige voorziening in zijn uitspraak van 19 januari 2010 heeft overwogen dat het verwijderen van de nestkasten geen onomkeerbare gevolgen voor de steenuil heeft, doet aan het voorgaande niet af. Uit de uitspraak van 19 januari 2010 maakt de voorzieningenrechter op dat de voorzitter van de Afdeling alleen rekening heeft gehouden met de vraag of het broedseizoen van de steenuil door het verwijderen van de nestkasten in het gedrang komt en niet met de vraag, die thans ook in het geding is, of de vaste rust- en verblijfplaats (ook wel genaamd de roestplaats) van de steenuil door het verwijderen van de nestkasten van de Stichting in het gedrang komt. 
    
    
    
      4.5.	Voorts is het de vraag of het belang van de Stichting bij het handhaven van de 
      twee aan haar in eigendom toebehorende nestkasten ondergeschikt is aan het belang van 
      de Gemeente Doesburg bij verwijdering of verplaatsing daarvan. Hierover wordt het volgende overwogen.
    
    
    
      4.5.1.	Het belang van de Stichting is gelegen in het beschermen van het leef- en broedgebied van de steenuil en het voorkomen dat de steenuil uit het gebied zal verdwijnen.
      Zoals in punt 4.4. is overwogen, is het niet uitgesloten dat de steenuil uit het gebied zal verdwijnen indien de Stichting wordt opgedragen om de twee aan haar in eigendom toebehorende nestkasten te verwijderen of te verplaatsen. Voorts geldt dat de Afdeling zich in hoger beroep nog zal moeten uitlaten over de gegrondheid van het besluit van de minister van 26 november 2009.
    
    
    
      4.5.2.	Het belang van de Gemeente Doesburg is erin gelegen om met ingang van uiterlijk 
      1 maart 2010 te kunnen aanvangen met de werkzaamheden benodigd voor het realiseren van de door haar beoogde woningbouw.
    
    
    
      4.5.3.	Het is onvoldoende gebleken dat het hiervoor genoemde belang van de Stichting ondergeschikt is aan dat van de Gemeente Doesburg.
      Hoewel de Gemeente Doesburg evident belang heeft bij het realiseren van (deels) sociale woningbouw op zo kort mogelijke termijn, is onvoldoende gebleken dat het realiseren van deze woningen zo dringend is dat niet op een later tijdstip dan 1 maart 2010 met de bouwwerkzaamheden kan worden begonnen. Ter zitting is namens de Gemeente Doesburg toegelicht dat het besluit om tot deze woningbouw over te gaan een lange tijd van politieke besluitvorming heeft gevergd, wat niet wijst op een hoge tijdsdruk in dit besluitvormings-proces. De omstandigheid dat er al 61 van de 69 te bouwen koopwoningen zijn verkocht, is ontoereikend om tot een andere conclusie te komen.
    
    
    4.6.	Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van de Gemeente Doesburg zullen worden afgewezen.
    
    
      4.7.	De Gemeente Doesburg zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Stichting worden tot op heden begroot op:
      kosten vast recht		 EUR    263,--
      salaris advocaat		 EUR    816,--
      totaal			 EUR 1.079,-- 
    
    
    5.	De beslissing
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
      5.2.	veroordeelt de Gemeente Doesburg in de proceskosten, aan de zijde van 
      de Stichting tot op heden begroot op EUR 1.079,--,
    
    
    5.3.	verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en door mr. S.C. Hagedoorn in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2010.