ECLI:NL:RBSGR:2008:BD3211, Rechtbank 's-Gravenhage, 08-02-2008, KG 07-1497
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Schending algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Onrechtmatige daad. Heraanbesteding.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 8 februari 2008,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/1497 van:
    
    
    
    
      de vennootschap naar Amerikaans recht
      Cogent Inc.,
      gevestigd te South Pasadena, California, Verenigde Staten van Amerika,
      eiseres,
      procureur mr. E. Grabandt,
      advocaten mrs. J. Slager en A. Ligtenstein te Haarlem,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      Korps Landelijke Politiediensten,
      gevestigd te Driebergen, gemeente Utrechtse Heuvelrug,
      gedaagde,
      procureur mr. L.A. de Jager.
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als "Cogent" en "het KLPD". 
    
    
    
    0. de procedure
    
    Bij een tweetal brieven van 28 januari 2008, ingekomen bij de griffie van deze rechtbank op 29 januari 2008, heeft het KLPD aangegeven een drietal producties in het geding te willen brengen en heeft het op voorhand het deel van de pleitnota toegestuurd dat betrekking heeft op de eerder in het geding gebrachte getuigenverklaringen van Cogent. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter, nadat Cogent hiertegen bezwaar had gemaakt, beslist dat voornoemde producties buiten beschouwing gelaten worden, omdat deze op een zodanig laat tijdstip in het geding zijn gebracht dat hierdoor de goede procesorde wordt geschaad. Cogent heeft immers geen tijd gehad om zich ter zake (deugdelijk) voor te bereiden.
    
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 29 januari 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Op 5 mei 2007 heeft het KLPD een openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven met nummer 2007/S 87-106779 met betrekking tot de levering, het onderhoud en de ondersteuning van het "DNRI Automated Real Time Processing Of Friction Ridge Images (DARTPROFI) system", waarmee vinger- en palmafdrukken kunnen worden geïdentificeerd ten behoeve van de identificatie van personen alsmede het strafrechtelijk sporenonderzoek (hierna: de opdracht). Het DARTPROFI systeem zal alle functionaliteiten van het huidige Automatic Fingerprint Identification System (hierna: het AFIS-systeem) vervangen, alsmede de drie subsystemen DRESOS, NANA, NISTFLOW en de huidige functionaliteit ten behoeve van de strafrechtketen. 
    
    
      1.2.  De gunning van de opdracht vindt plaats aan de hand van de economisch meest voordelige aanbieding. In artikel 5.1. van het "Descriptive document" van 5 mei 2007 (hierna: het bestek) is opgenomen dat de volgende gunningscriteria zullen worden gehanteerd:
      "
      1.	The result of the benchmark test (...) (60%);
      2	Total cost of ownership - (...) (20%);
      3.	Compatibility of the DARTPROFI system with the vtsPN infrastructure - (...) (6%);
      4.	Other aspects - (...) (14%)."
    
    
    1.3. In artikel 5.4. van het bestek is onder meer bepaald dat : "The score for the award criterion "Result of the benchmark test described in section 4.3"(Accuracy, ACC) is determined using highest average accuracy level achieved in the benchmarking process performed by the tenderers (ACCmax). (...)."
    
    1.4. In Appendix 8 van het bestek is uitgebreid omschreven op welke wijze en onder welke voorwaarden de onder 1.2 bedoelde benchmark test (hierna: de benchmark) zal worden uitgevoerd. De benchmark bestaat uit 5 testen. Deze testen zijn - kort gezegd - gericht op het vergelijken van een vingerafdruk of een afdruk van de handpalm met een grote verzameling van afdrukken in een database. De testen en het testmateriaal zijn opgesteld door het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) en de inschrijvers dienen de testen vervolgens zelf uit te voeren "at the tenderers' premises under the supervision of the KLPD and the NFI"(artikel 4.3 van het bestek). Het NFI controleert daarna de testresultaten zoals aangeleverd door de inschrijvers. 
    
    1.5. In hoofdstuk 4 ("Results") van Appendix 8 van het bestek is, voor zover thans van belang, het volgende bepaald:
    
    "For this tender, the results of each of the five experiments will be summarised and ranked according to the levels of accuracy achieved.
    
    With regard to "Personal Identification" functionality, the levels of accuracy achieved for experiment 3 (Open-set Identification) may serve as the basis for possible exclusion (knock-out).
    	
    With regard to "Latent Identification" functionality, the ranking will be based on the average accuracy score, calculated for each bidder using the levels of accuracy achieved in experiments 1 (Source detection), 2 (Short list of potential sources), 4 (Automatically and manually encoded finger latents) and 5 (Automatically and manually encoded palm latents). This average accuracy score will be considered in awarding the contract.
    
    All other experiment scores will not be considered in this tender's awarding procedure."
     
    1.6. In hoofdstuk 5 ("The 5 benchmark experiments") van Appendix 8 van het bestek zijn vervolgens alle experimenten nader beschreven. Voor test 1 ("Source detection") is in artikel 5.1.1. onder meer bepaald:
    
    "We are primarily interested in the scores that an AFIS system uses for such a detection task. Comparable to the NIST evaluations, these scores will be used to plot NIST-style detection error trade-off (DET) curves (...). This detection cost (CDET) can be defined as [hierna volgt een formule, toevoeging voorzieningenrechter] (...)."  
    
    1.7. Op 4 juli 2007 heeft Cogent zich ingeschreven voor de opdracht. Daarnaast hebben Motorola en Sagem zich ingeschreven voor de opdracht.
    
    1.8. Aan de inschrijvers is vervolgens nog een document "AFIS technologies evaluation" van 7 september 2007 verstrekt, waarin (nogmaals) nadere informatie over alle 5 de testen van de benchmark wordt gegeven. 
    
    1.9. Bij brief van 23 november 2007 heeft het KLPD Cogent bericht dat haar aanbieding niet de economisch meest voordelige is en dat het voornemens is de opdracht te gunnen aan Motorola. Ten aanzien van het gunningscriterium "benchmark" heeft Cogent een score van 4,91% tegenover een score van 60% voor Motorola. 
    
    1.10. Op 4 december 2007 heeft er tussen partijen een bespreking plaatsgevonden waarbij onder meer de door Cogent behaalde resultaten van de benchmark zijn geëvalueerd in vergelijking met de winnende inschrijver Motorola. Tijdens deze bespreking heeft het KLPD laten weten dat de resultaten van test 1 en test 3 van de benchmark niet zijn meegewogen in de gunningsbeslissing.
    
    1.11. Naar aanleiding van de door Cogent uitgebrachte dagvaarding van 14 december 2007 voor dit kort geding heeft het KLPD advies ingewonnen bij het NFI. Het NFI heeft onder meer onderzocht hoe de resultaten van test 1 van de benchmark alsnog zouden zijn te betrekken bij het bepalen van de score van inschrijvers op het gunningscriterium "benchmark". Bij brief van 22 januari 2008 heeft het KLPD het in dit kader opgestelde rapport van het NFI "AFIS technologies evaluation - Answer to the claims of Cogent: Study of 3 scenarios" aan Cogent gestuurd. Voorts heeft het KLPD in deze brief ten aanzien van test 1 onder meer medegedeeld: "Aanvankelijk waren de resultaten van test 1 buiten beschouwing gelaten, omdat deze niet conform de vooraf bepaalde wijze onderling vergelijkbaar waren. Daarop is besloten om deze niet mee te wegen. (...)." En verder wordt nog medegedeeld: "Het NFI concludeert in het hierbij gevoegde rapport dat de resulterende bijstelling van behaalde scores hoe dan ook niet leidt tot een wijziging van de eerder bepaalde rangorde van inschrijvers. Weliswaar is het verschil in score tussen Cogent en Motorola beduidend kleiner geworden, maar de score van Motorola blijft in elk geval het hoogst van alle inschrijvers. Het KLPD handhaaft dan ook zijn voornemen om de opdracht aan Motorola te gunnen."
    
    
    2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      Cogent vordert na eiswijziging-zakelijk weergegeven- 
      primair: 
      - een verbod om de opdracht aan Motorola te gunnen alsmede met Motorola een overeenkomst aan te gaan met betrekking tot de opdracht;
      - een gebod de aanbesteding te staken en gestaakt te houden;
      - een gebod tot (her)aanbesteding over te gaan voor zover het KLPD de opdracht nog in de markt wenst te zetten;
      subsidiair:
      - een gebod de benchmark opnieuw uit te voeren in overeenstemming met het aanbestedingsrecht en een verbod de opdracht aan Motorola te gunnen alsmede een overeenkomst aan te gaan met betrekking tot de opdracht zolang aan het voorgaande niet is voldaan; 
      alles op straffe van een dwangsom. 
    
    
    
    
      Daartoe voert Cogent - zakelijk weergegeven - het volgende aan. 
      De door het KLPD uitgevoerde aanbestedingsprocedure is in strijd met de aanbestedingsregels. Het KLPD heeft de benchmark op een andere wijze uitgevoerd en heeft andere gunningscriteria gehanteerd dan vooraf in het bestek zijn bekend gemaakt. Het KLPD heeft vooraf niet duidelijk gemaakt hoe de (sub)gunningscriteria zouden worden gewogen en beoordeeld. Ook heeft het KLPD nagelaten (voldoende) maatregelen te nemen om het risico op willekeur of ongelijke behandeling uit te sluiten. Tenslotte heeft het KLPD de benchmark uitgevoerd op basis van maatstaven die niet geschikt blijken voor het door het KLPD gespecificeerde doel: het bepalen van het meest accurate systeem op een wijze die realistische resultaten genereert. Aldus heeft het KLPD in strijd gehandeld met de beginselen transparantie, objectiviteit en gelijke behandeling. Aangezien (de resultaten van) de benchmark verreweg het belangrijkste gunningscriterium is moet de hele aanbesteding overgedaan worden, indien het KLPD de opdracht nog in de markt wil zetten. Subsidiair stelt Cogent zich op het standpunt dat de benchmark overgedaan moet worden op een wijze die niet in strijd is met het aanbestedingsrecht. 
    
    
    Het KLPD voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. De meest verstrekkende stelling van Cogent is dat het KLPD de resultaten van test 1 ten onrechte niet heeft meegewogen bij het gunningscriterium "benchmark". 
    
    3.2. Vast staat dat het KLPD de resultaten van test 1 (oorspronkelijk) niet heeft meegewogen bij de benchmark. De reden die het KLPD hiervoor heeft gegeven is dat het voor Motorola en Cogent de zogeheten "cost function" niet kon berekenen. Voor de derde inschrijver Sagem kon het dit wel. Ter zitting heeft het KLPD desgevraagd nog verklaard dat de testresultaten van Motorola en Cogent te beperkt waren om zo de voorgeschreven "equal error rate (EER)" te kunnen berekenen. Volgens het KLPD was dit vooraf niet te voorzien, omdat de (hoeveelheid) testresultaten afhankelijk is van het technische systeem dat wordt gebruikt door een inschrijver. Op voorhand is niet bekend welk technisch systeem een inschrijver gebruikt c.q. gaat gebruiken. Voorts heeft het KLPD gesteld dat Cogent geen belang heeft bij haar stelling dat het KLPD haar bij test 1 een "knock-out score" had moeten geven.
    
    3.3. Volgens rechtspraak van het Europese Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen (zie HvJ EG 4 december 2003, C-448/01, EVN en Wienstrom) houden de beginselen van gelijke behandeling en transparantie voor aanbestedende diensten de verplichting in de vastgestelde gunningscriteria gedurende de gehele aanbestedingsprocedure op dezelfde wijze uit te leggen. Dat betekent dat ook de gunningscriteria tijdens de procedure niet mogen worden gewijzigd. Het (alsnog) laten vervallen van een (sub)gunningscriterium dient hiermee te worden gelijkgesteld. 
    
    
      3.4. Door het niet laten meewegen van de uitdrukkelijk als zodanig in het bestek omschreven test 1 van de benchmark, heeft het KLPD gehandeld in strijd met de onder 3.3 genoemde algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Gesteld nog gebleken is dat het voor een inschrijver (technisch) onmogelijk was om te voldoen aan de in het bestek beschreven voorwaarden voor test 1. Sagem kon immers wel de gevraagde resultaten bestekconform leveren. Het KLPD had voor test 1 dan ook aan Sagem overeenkomstig het bepaalde in het bestek punten moeten toekennen en aan Cogent en Motorola had het dan geen punten mogen toekennen. Dit klemt te meer nu de "Latent Identification" wordt bepaald aan de hand van de gemiddelde scores van test 1, 2, 4 en 5 (zie onder 1.5). Daarnaast geldt nog dat door het laten vallen van test 1 het relatieve belang van de overige 4 testen anders wordt. Het argument van het KLPD dat uit het rapport van het NFI van 22 januari 2008 volgt dat, indien de bijgestelde resultaten van test 1 wel worden meegewogen, deze bijstelling hoe dan ook niet leidt tot een wijziging van de eerder bepaalde rangorde van inschrijvers, kan hem evenmin baten. Het achteraf wijzigen van de in het bestek omschreven beoordelingsmethode voor test 1, is immers evenmin toegestaan. 
      Tevens wordt nog opgemerkt dat de omstandigheid dat alle drie de inschrijvers voor test 3 een "perfecte" score hadden, nog niet zonder meer met zich brengt dat de resultaten hiervan niet van invloed kunnen zijn op de eindscore, zoals het KLPD stelt. 
      Los van het voorgaande geldt nog dat het KLPD er ook voor had kunnen kiezen om de aanbesteding te staken toen bleek dat niet iedere inschrijver kon voldoen aan de gevraagde resultaten voor test 1.
    
    
    3.5. Uit het voorgaande volgt dat het KLPD de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht op een zodanige wijze heeft geschonden dat de enige conclusie kan zijn dat, indien het KLPD de opdracht alsnog wenst te gunnen, (her)aanbesteding dient plaats te vinden. Immers, niet alleen de belangen van Cogent zijn hierbij in het geding, doch tevens (en met name) de belangen van potentiële inschrijvers die zich door de gestelde eisen voor test 1 hebben laten weerhouden van inschrijving. De vorderingen van Cogent zijn dan ook toewijsbaar op na te melden wijze. De overige stellingen van partijen behoeven geen nadere bespreking meer.
    
    
      3.6. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding de gevorderde dwangsom toe te wijzen, nu het KLPD vonnissen pleegt na te komen en Cogent niet aannemelijk heeft gemaakt dat het KLPD in dit geval een andere houding zal innemen. 
      Het KLPD zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    verbiedt het KLPD de opdracht te gunnen aan Motorola Limited;
    
    gebiedt het KLPD na de betekening van dit vonnis de aanbestedingsprocedure bekend onder nummer 2007/S-87-106779 te staken en gestaakt te houden;
    
    gebiedt het KLPD, indien het de opdracht nog in de markt wenst te zetten, tot (her)aanbesteding over te gaan;
    
    veroordeelt het KLPD in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Cogent begroot op € 1.151,31, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 251,-- aan griffierecht en € 84,31 aan dagvaardingskosten;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 8 februari 2008 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    az