ECLI:NL:GHSHE:2005:AU5173, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-10-2005, C0400735
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op 7 juni 2001 is tussen [appellante] als huurster en [geïntimeerde] als verhuurster telefonisch een huurovereenkomst gesloten betreffende de huur van een duwbak (genaamd Joro), tegen een huurprijs van fl. 4.000,- exclusief BTW per week, ingaande 11 juni 2001. Volgens [appellante] werd de overeenkomst aangegaan voor circa 6 weken (en daarmee eindigende vóór de bouwvak), volgens [geïntimeerde] voor onbepaalde tijd.
        Partijen zijn in week 29/30 van 2001 aanvullend overeengekomen dat gedurende de bouwvakperiode, de weken 31 tot en met 33, geen huur verschuldigd zou zijn. Volgens [geïntimeerde] is deze nadere afspraak gemaakt op voorwaarde dat [appellante] de huurovereenkomst (in ieder geval) niet zou opzeggen tot 1 januari 2002. [appellante] betwist deze voorwaarde. Zij stelt dat de duwbak in Belfeld kon blijven liggen en na de bouwvak nog kort (2 weken) voor het afmaken van het werk kon worden ingezet.

typ. ML
      rolnr. C0400735/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 4 oktober 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE],
      gevestigd te [plaats],
      appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 18 mei 2004,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      verder te noemen: [appellante],
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEINTIMEERDE],
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,	
      appellante in incidenteel appel,
      verder te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. A.T.L. van Zandvoort,
    
    
    op het hoger beroep van het onder zaak-/rolnummer 105271\ CV EXPL 03-919 door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond op 6 april 2004 gewezen vonnis tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellante] als gedaagde.
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, het (comparitie)vonnis van 22 april 2003 en het tussenvonnis van 26 augustus 2003 (houdende een bewijsopdracht) en de daaraan voorafgaande vonnissen van de handelssector van de rechtbank Roermond van 15 januari 2003 en 26 maart 2003 (strekkende tot verwijzing naar de sector kanton).
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. In de appeldagvaarding heeft [appellante] twee (2) grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] met haar veroordeling in de kosten in beide instanties. [appellante] heeft vervolgens een akte overlegging producties genomen.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord, met producties, heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en incidenteel appel ingesteld waartoe zij één grief heeft aangevoerd.
    
    2.3. [appellante] heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties, genomen.
    
    2.4. Vervolgens heeft [geïntimeerde] nog een akte genomen en [appellante] een akte met producties.
    
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de betreffende memorie.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. Op 7 juni 2001 is tussen [appellante] als huurster en [geïntimeerde] als verhuurster telefonisch een huurovereenkomst gesloten betreffende de huur van een duwbak (genaamd Joro), tegen een huurprijs van fl. 4.000,- exclusief BTW per week, ingaande 11 juni 2001. Volgens [appellante] werd de overeenkomst aangegaan voor circa 6 weken (en daarmee eindigende vóór de bouwvak), volgens [geïntimeerde] voor onbepaalde tijd.
    
    4.1.2. Partijen zijn in week 29/30 van 2001 aanvullend overeengekomen dat gedurende de bouwvakperiode, de weken 31 tot en met 33, geen huur verschuldigd zou zijn. Volgens [geïntimeerde] is deze nadere afspraak gemaakt op voorwaarde dat [appellante] de huurovereenkomst (in ieder geval) niet zou opzeggen tot 1 januari 2002. [appellante] betwist deze voorwaarde. Zij stelt dat de duwbak in Belfeld kon blijven liggen en na de bouwvak nog kort (2 weken) voor het afmaken van het werk kon worden ingezet.
    
    
      4.1.3. In het tussenvonnis van 26 augustus 2003 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs van:
      feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat rond week 29/30 van het jaar 2001 met [appellante] is overeengekomen dat voor de weken 31, 32 en 33 [appellante] geen huur behoefde te betalen voor de Joro mits [appellante] de Joro zou blijven huren tot einde 2001.
    
    
    4.1.4. [geïntimeerde] heeft drie getuigen doen horen, [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]. Deze getuigen zijn allen statutair directeur van [holding B.V.] en daarmee tevens bestuurders van [geïntimeerde], en als zodanig partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv. In contra-enquête zijn geen getuigen gehoord.
    
    
      4.1.5. In het eindvonnis heeft de kantonrechter [geïntimeerde] geslaagd geoordeeld in haar bewijsopdracht overwegende:
      De gegeven bewijsopdracht betrof een aanvullende voorwaarde. Daarover hebben de drie directeuren van [geïntimeerde] eensluidend verklaard. Zijdens [appellante] is daarop in het geheel niet meer gereageerd. Al deze verklaringen en omstandigheden in onderling verband en samenhang beschouwd leiden tot het oordeel dat de vordering van [geïntimeerde] voor wat betreft de hoofdsom ter grootte van E. 6.479,98 voor toewijzing gereed ligt.
    
    
    4.1.6. Grief 1 in principaal appel keert zich tegen dit bewijsoordeel. Grief 2 heeft betrekking op de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten. De grief in incidenteel appel heeft betrekking op de afwijzing van de contractuele rente, op de grond dat de algemene voorwaarden niet zijn overeengekomen.
    
    4.1.7. Omdat de inleidende dagvaarding is uitgebracht vóór 1 augustus 2003 dient het geschil te worden beoordeeld op basis van het voordien geldende huurrecht.
    
    4.2. Grief 1 in het principaal appel 
    
    4.2.1. In het tussenvonnis van 26 augustus 2003 heeft de kantonrechter een bewijslastverdeling gegeven en een bewijsopdracht geformuleerd. Het hof zal van deze bewijsopdracht - voorshands - uitgaan.
    
    4.2.2. Deze bewijsopdracht, mede in het licht van hetgeen daaromtrent in het eindvonnis werd overwogen (de eerste zin van het citaat hiervoor), steunt kennelijk op de volgende gedachte. Wordt het probandum bewezen, dan is niet aan de voorwaarde (het mits) voldaan nu [appellante] niet tot einde 2001 heeft gehuurd, zodat [appellante] de huur over de bouwvakweken verschuldigd is. Wordt het probandum niet bewezen, dan is - zo begrijpt het hof de kantonrechter - het mits niet bewezen. Partijen zijn dan ongeclausuleerd overeengekomen dat geen huur over de bouwvakweken verschuldigd is zodat de vorderingen afgewezen moeten worden.
    
    4.2.3. De grief is gegrond op de stelling dat enkel de verklaringen van partijgetuigen, ingevolge artikel 164 lid 2 Rv, niet het bewijs kunnen opleveren, tenzij deze verklaringen zouden strekken ter aanvulling van ander aanvullend (onvolledig) bewijs. Dit aanvullende (onvolledige) bewijs ontbreekt.
    
    4.2.4. [geïntimeerde] stelt hiertegenover dat zodanig aanvullend bewijs er wel is, onder verwijzing naar de huurovereenkomst, dat wil zeggen de fax-bevestiging van de telefonische afspraak van 8 juni 2001, en de schriftelijke verklaring van [medewerker geïntimeerde] van 25 september 2002 in verband met het oordeel van HR 24 januari 2003, NJ 2003/166.
    
    4.2.5. Naar het oordeel van het hof kan de fax-bevestiging van 8 juni 2001 geen bijdrage leveren aan het bewijs van de nadien, in week 30, overeengekomen voorwaarde (het mits), waarvan aan [geïntimeerde] het bewijs was opgedragen.
    
    4.2.6. De schriftelijke verklaring waarop [geïntimeerde] doelt is die van [medewerker geïntimeerde], die ook als (partij)getuige is gehoord. Het beroep op deze verklaring kan [geïntimeerde] niet baten. Het tweede lid van artikel 164 Rv betekent dat de verklaring van een partijgetuige omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs te haren voordele kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken (zie punt 3.3. van de conclusie van advocaat-generaal Langemeijer vóór HR 15 april 2005, LJN AS2710). De schriftelijke verklaring van [medewerker geïntimeerde] levert geen aanvullend bewijs (het betreffen dezelfde verklaringen, de ene als geschrift en de ander onder ede als getuige afgelegd). De schriftelijke verklaring draagt dan ook niet bij om de verklaring als partijgetuige afgelegd meer of voldoende geloofwaardig te maken. Daarbij komt dat artikel 164 lid 2 Rv een dode letter zou worden indien aan een schriftelijke verklaring van de partijgetuige meer bewijs kan worden ontleend dan aan zijn onder ede afgelegde verklaring. In dit verband wordt nog opgemerkt dat de verwijzing naar HR 24 januari 2003, NJ 2003/166, niet opgaat omdat in die casus degene die de schriftelijke verklaring had afgelegd juist niet als getuige was gehoord (en ook niet gehoord kon worden). Inzet was dus niet de verhouding van de schriftelijke verklaring tot die als getuige afgelegd, maar de waardering van een schriftelijke verklaring zonder meer. Dienaangaande geldt de beperking van artikel 164 lid 2 Rv niet.
    
    4.2.7. Voor zover de kantonrechter bewijs heeft ontleend aan het feit dat zijdens [appellante] in het geheel niet meer is gereageerd, rust dit oordeel op een onjuiste rechtstoepassing. Uitgaande van een bewijslast rustende op [geïntimeerde], is [appellante] niet gehouden tegenbewijs te leveren of zelfs maar te reageren.
    
    4.2.8. De conclusie is dan dat grief 1 in het principaal appel slaagt. 
    
    4.3. De verdere beoordeling in het principaal appel
    
    4.3.1. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof alle stellingen en weren uit de eerste aanleg (voor zover niet prijsgegeven) opnieuw in de beoordeling dient te betrekken. In dit verband komt ook de bewijslastverdeling uit het tussenvonnis weer aan de orde. Het hof merkt op dat partijen daartegen weliswaar geen grief hebben gericht ([appellante] had daarbij geen belang omdat de bewijslast op haar wederpartij werd gelegd; [geïntimeerde] had daarbij geen belang omdat zij door de kantonrechter in het bewijs geslaagd geoordeeld werd), maar dit feit staat niet aan een herbeoordeling van de bewijslastverdeling in de weg, nu niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] haar stelling dat de bewijslast op [appellante] rust (punt 13 inleidende dagvaarding), heeft prijsgegeven.
    
    4.3.2. De bewijslastverdeling zoals door de kantonrechter vastgesteld, is naar het oordeel van het hof onjuist. Het hof overweegt daartoe het volgende. 
    
    
      4.3.3. Uit het bestaan van de huurovereenkomst - of deze nu geldt voor bepaalde tijd welke tijd reeds was verstreken of voor onbepaalde tijd - volgt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat [appellante], behoudens een andersluidende afspraak, de overeengekomen vergoeding verschuldigd is voor het gebruik van de duwbak zolang zij de duwbak onder zich heeft, hetgeen - naar onbetwist vaststaat - ook het geval was in de bouwvakperiode. 
      Voor zover in de stellingen van [appellante] moet worden gelezen dat zij zich op het standpunt stelt dat over de weken 31, 32 en 33 (de bouwvakvakantie) geen huur verschuldigd is omdat de huurovereenkomst vóór die periode was geëindigd en eerst ná die periode is voortgezet, wordt dit standpunt - gelet op het voorgaande - verworpen. 
    
    
    4.3.4. [appellante] heeft zich voor de periode van de bouwvakvakantie evenwel beroepen op een nadere afspraak. Deze afspraak houdt in dat zij de duwbak vóór het begin van de bouwvakvakantie niet hoefde schoon te maken (en af te leveren bij [geïntimeerde], zo begrijpt het hof) en na de bouwvakvakantie weer kon gebruiken, terwijl geen huur over de periode van bouwvakvakantie verschuldigd zou zijn. 
    
    4.3.5. Het is aldus dat op [appellante] de bewijslast van dit verweer (een zogenaamd zelfstandig of bevrijdend verweer) tenzij [geïntimeerde] dit verweer onbetwist zou laten of de juistheid zou erkennen. Zulks heeft [geïntimeerde] niet gedaan. Tegenover de stelling van [appellante] dat door [geïntimeerde] onvoorwaardelijk is afgezien van de verschuldigde vergoeding, staat de stelling van [geïntimeerde] dat zulks voorwaardelijk is geschied. De wilsuiting van [geïntimeerde] kan - anders dan de kantonrechter kennelijk doet - niet worden gesplitst in een onvoorwaardelijk afzien van huur enerzijds en een voorwaarde (het mits) anderzijds. De door [geïntimeerde] gestelde voorwaarde bevat niet een eigen zelfstandig verweer, maar een betwisting van het verweer van [appellante].
    
    4.3.6. Aldus rust op [appellante] het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat zij rond week 29/30 van het jaar 2001 met [geïntimeerde] is overeengekomen dat zij voor de weken 31, 32 en 33 (onvoorwaardelijk, dat wil zeggen ook als de huurovereenkomst alleen voor een korte periode zou worden voortgezet) geen vergoeding hoefde te betalen voor de Joro. Nu [appellante] dit bewijs heeft aangeboden, zal zij daartoe worden toegelaten.
    
    4.3.7. Slaagt [appellante] in dit bewijs dan dienen de vorderingen van [geïntimeerde] te worden afgewezen. Grief 2 in het principaal appel en de grief in het incidenteel appel behoeven dan geen bespreking. Slaagt [appellante] niet in het bewijs, dan dienen deze grieven te worden onderzocht. Het hof oordeelt reeds nu daaromtrent als volgt.
    
    4.4. De wettelijke rente
    
    4.4.1. In grief 2 van het principaal appel wordt geklaagd over de toegewezen wettelijke rente. Volgens [appellante] hoeft zij geen wettelijke rente te betalen, omdat zij een hoofdsom schuldig is. In zoverre heeft de grief geen zelfstandige betekenis en behoeft zij geen bespreking. 
    
    4.5. De buitengerechtelijke kosten
    
    4.5.1. Grief 2 in het principaal appel klaagt voorts over de toegewezen buitengerechtelijke kosten ad E. 663,-. De klacht is gegrond. Niet is gebleken dat [geïntimeerde] kosten heeft gemaakt die niet zijn te verstaan als voorbereidingskosten en als zodanig zijn begrepen onder de proceskostenbeslissing. Het meermalen trachten te overleggen, zoals de onderbouwing luidt, zijn zodanige voorbereidingshandelingen.
    
    4.6. De algemene voorwaarden
    
    4.6.1. De kantonrechter heeft de gevorderde contractuele rente ad 1% per maand afgewezen op de grond dat niet is komen vast te staan dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] van toepassing zijn. Hiertegen keert zich de grief in het principaal appel.
    
    4.6.2. Voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden verwijst [geïntimeerde] eerst naar het faxbericht van 8 juni 2001 waarin de totstandkoming van de telefonisch afgesloten overeenkomst wordt bevestigd. [appellante] betwist deze fax te hebben ontvangen en doet een beroep op het niet ter hand gesteld krijgen van de algemene voorwaarden. Voorts stelt [geïntimeerde] dat partijen reeds 15 jaren zaken hebben gedaan en dat op eerdere overeenkomsten de algemene voorwaarden steeds van toepassing waren. [appellante] heeft deze toepasselijkheid ontkend. Zij stelt daarentegen dat zij de eerdere overeenkomsten heeft bevestigd en als gevolg daarvan haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. Terzake de onderhavige overeenkomst heeft [appellante] haar faxbevestiging van 7 juni 2001 in geding gebracht waarin wordt verwezen naar 'onze connossementscondities'.
    
    
      4.6.3. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat niet is kunnen blijken dat partijen op hun overeenkomst algemene voorwaarden van toepassing hebben verklaard. Zij hebben dat niet uitdrukkelijk gedaan.
      Het als bijlage A bij de memorie van antwoord geproduceerde verzendrapport kan niet dienen tot het bewijs van de ontvangst door [appellante] van de fax van 8 juni 2001, nu noch uit de fax, noch uit het verzendrapport blijkt dat de stukken bij elkaar horen. Maar wat daar ook verder van zij, [geïntimeerde] heeft de ontvangst van de fax van [appellante] van 7 juni 2001 niet ontkend (alleen in de getuigenverklaring van [medewerker geïntimeerde] wordt opgemerkt dat de fax hem niet bekend is), terwijl zij in haar faxbericht van 8 juni 2001 - zo deze al door [appellante] is ontvangen - de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [appellante] niet van de hand wijst (artikel 6:225 lid 3 BW).
      In het licht van het voorgaande zijn er geen termen het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod te honoreren.
    
    
    4.7. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden in afwachting van verdere bewijslevering.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    rechtdoende in het principaal en incidenteel appel:
    
    5.1. laat [appellante] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat zij rond week 29/30 van het jaar 2001 met [geïntimeerde] is overeengekomen dat zij voor de weken 31, 32 en 33 (onvoorwaardelijk) geen vergoeding  hoefde te betalen voor de duwbak Joro.
    
    5.2. bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.H.B. den Hartog Jager als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    5.3. verwijst de zaak naar de rolzitting van 18 oktober 2005 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    5.4. bepaalt dat de procureur van [appellante] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    5.5. bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    5.6. bepaalt dat de procureur van tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koens, Van Etten en Den Hartog Jager en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 4 oktober 2005.
    
    		griffier		rolraadsheer