ECLI:NL:GHSGR:2009:BI4768, Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-04-2009, 105.001.264
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Proportionele aansprakelijkheid na medische fout met ernstige gevolgen.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.001.264
      Rolnummer (oud)	: 03/1420
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 29257/ HA ZA 01-161 (MI)
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 28 april 2009
    
    inzake
    
    
      […],
      wonende te Vlissingen,
      appellante in het principaal appel,
      verweerster in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. H.J.A Knijff te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      1. Stichting Streekziekenhuis Walcheren,
      gevestigd te Vlissingen,
      2. […],
      wonende te Koudekerke, gemeente Veere,
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: het ziekenhuis en de arts en separaat het ziekenhuis respectievelijk de arts,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    Het verdere verloop van het geding
    
    Bij arrest van 13 december 2006 zijn deskundigen benoemd ter beantwoording van vragen. Op 6 juli 2008 hebben de deskundigen hun bericht uitgebracht. [appellante] heeft een memorie na deskundigenbericht met producties genomen, waarna het ziekenhuis en de arts een antwoordmemorie na deskundigenbericht, eveneens met producties, hebben genomen. Partijen hebben de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de eerder in deze zaak gewezen arresten van 22 februari 2006 en 13 december 2006. De inhoud van het deskundigenbericht geeft het hof geen aanleiding terug te komen op hetgeen is overwogen inzake de beroepsfout van de arts. Indien en voor zover door de arts en het ziekenhuis nieuwe argumenten in de antwoord-memorie na deskundigenbericht zijn aangevoerd die geen direct verband houden met de inhoud van het deskundigenbericht, acht het hof zulks, gezien de stand van het geding, in strijd met een goede procesorde, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Zulks geldt in het bijzonder voor het beroep op het in oktober 2008 gepubliceerde artikel “Eclampsia in the Netherlands”, waarover [appellante] zich niet heeft kunnen uitlaten en dat, gezien de datum van publicatie, niet aan de deskundigen bekend kon zijn. Het hof merkt de inhoud van dit artikel niet als onweersproken aan.
    
    2. De arts en het ziekenhuis betogen in dit kader nog dat de arts niet onzorgvuldig heeft gehandeld, omdat volgens het rapport van de deskundigen 25% van de gynaecologen in een situatie als deze geen anti-hypertensiva zou hebben toegediend. Het hof begrijpt dat de keuze van 25% van die gynaecologen gebaseerd is op een weloverwogen, deugdelijk onderbouwde beslissing na onderzoek en het stelselmatig volgen van de toestand van de patiënte. De arts en het ziekenhuis zien bij hun betoog over het hoofd dat van dat laatste in dit geval geen sprake was. De tekortkoming van de arts is gelegen in, kort gezegd, het niet stelselmatig doen volgen en bewaken van de toestand van [appellante], het niet tijdig onderzoek verrichten en doen verrichten en het daardoor missen van symptomen die hadden moeten alarmeren. Miskend wordt voorts dat de tekortkoming van de arts onderscheiden dient te worden van de vraag naar het causaal verband tussen die tekortkoming en de schade. Het rapport betreft dit laatste. 
    
    3. Ook wat betreft het niet toepassen van de omkeringsregel blijft het hof bij hetgeen terzake in de eerder genoemde arresten is overwogen en beslist. De inhoud van het deskundigenbericht geeft het hof geen aanleiding daarop terug te komen. Indien en voor zover terzake de omkeringsregel door [appellante] nieuwe argumenten en grondslagen zijn aangevoerd in de memorie na deskundigenbericht, acht het hof zulks, gezien de stand van het geding, in strijd met een goede procesorde, zodat het hof daaraan voorbij gaat. 
    
    
      4. Het door de deskundigen uitgebrachte rapport houdt onder meer in:
      “…
      Uitgaande van (1) het in 1996 op de afdeling Verloskunde en Gynaecologie van De Stichting Streekziekenhuis Walcheren vigerende protocol (…), (2) de richtlijnen van de NVOG (…) en (3) de formulering in hoofdstuk 10.4 hypertensieve aandoeningen in de zwangerschap in het leerboek Obstetrie en Gynaecologie uit 1995 van Treffers e.a. (…) is de kans 75% dat een behandelend gynaecoloog antihypertensiva zou hebben toegediend in de periode volgend op de bevalling. Hetgeen te duiden is als: in 75% van overeenkomstige situaties zou aan de patiënt antihypertensieve medicatie zijn toegediend. (…) 
      Het is aannemelijk dat het tijdstip van toediening van antihypertensieve medicatie in overeenkomstige situaties zou liggen tussen 21.00 en 22.30 uur. (…)
      De kans dat als resultaat van toediening van antihypertensieve medicatie een hersenbloeding had kunnen worden voorkomen is in de orde van 20,3%, hetgeen tevens inhoudt dat naar schatting in 79,7% een hersenbloeding niet voorkomen had kunnen worden met antihypertensieve medicatie. (...)
      Op basis van de beschikbare literatuur en de gezamenlijke expertise is geen terzake kundige uitspraak mogelijk over de mate (= ernst) van de hersenbloeding in relatie tot al of niet toediening van antihypertensieve medicatie. Of de gevolgen van de hersenbloeding in overeenkomstige situaties beperkt hadden kunnen worden door toediening van anti-hypertensieva is niet aan te geven (is niet te begroten). …”
    
    
    
      De reactie van de deskundigen op de nadere vragen van partijen houdt onder meer in:
      “…
      Opmerking/verzoek (…)
      Indien ik (hof: raadsvrouwe [appellante]) uw rapport goed interpreteer (…) dan zal statistisch gezien 80.7% van de vrouwen leidend aan een postpartum-HELLP syndroom een hersenbloeding krijgen, ondanks het feit dat zij anti-hypertensiva toegediend hebben gekregen. (…) dan zou u vanuit uw eigen medische expertise moeten meemaken dat statistisch gezien altijd 4 op de 5 vrouwen met een postpartum HELLP syndroom een hersenbloeding krijgen niettegenstaande toediening van geëigende medicatie. (…)
      Antwoord (…)
      De vraagt suggereert dat attributief risico (dat deel van het risico dat kan worden toegeschreven aan een determinant, een oorzakelijke factor) en absolute kans worden verward. (…)
      “In het GvZ scenario wordt de kans dat er tussen 21.00 en 02.00 een hersenbloeding zou zijn ontstaan geschat op 0,0881 per 10³, hetgeen gelijk is aan een kans van 1 op 11.351.
      Uitgaande van de juiste overeenkomsten en verschillen tussen dit scenario en het IB-scenario, is de kans dat een hersenbloeding zou zijn opgetreden bij intensieve bewaking gelijk aan 0.07175 per 10³, hetgeen gelijk is aan 1 op 13.937.”
      Dat betekent dat bij intensieve bewaking (IB) zou de kans op en hersenbloeding met 19% (in onze herziene berekeningen 20% (…) verlaagd zijn ten opzicht van de kans op een hersenbloeding bij de gang van zaken (GvZ) zoals die heeft plaatsgevonden.
      Zoals aangegeven, zouden volgens onze kansschatting gynaecologen/verloskundigen moeten meemaken dat, niettegenstaande toediening van geëigende medicatie, ongeveer 1 op dertienduizend negenhonderd vrouwen met een dergelijk postpartum-HELLP syndroom een 
      hersenbloeding krijgen (hetgeen gelijk is aan een kans van 0,00007175). En dat die kans 19% lager is dan, en daarmee 81% is van, de kans die zou bestaan zonder die geëigende medicatie (die is berekend op 0,0000881)….”
    
    
    
      5. Het hof verenigt zich met het door de deskundigen gestelde en neemt dit over. Alhoewel de kans op het ontstaan van een hersenbloeding bij een correct optreden van de gynaecoloog met 20,3% verminderd zou zijn vergeleken met de kans op het ontstaan van een hersenbloeding zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, zijn deze kansen zodanig gering (een kans van 1 op 13.937 vergeleken met een kans van 1 op 11.351, ofwel 0,00007175 tegenover 0,0000881) dat deze zich niet laten vertalen in een rechtens relevante mate van gemis aan kans die zich leent voor vergoeding van schade. De gevorderde schadevergoeding nader op te maken bij staat is dan ook niet voor toewijzing vatbaar. 
      Het hof is het eens met [appellante] dat de reductie van de kans op een hersenbloeding door het toedienen van hypertensiva zodanig belangrijk is dat dit niet nagelaten mag worden, maar dit oordeel maakt deel uit van de beoordeling van het de arts verweten nalaten. Dit dient te worden onderscheiden van de vraag naar het causaal verband tussen het nalaten van de arts en het ontstaan van de schade.
      De omstandigheid dat [appellante] terecht aangeeft dat zij graag in de gunstigere uitgangspositie had verkeerd (een kans van 1 op 13.937 in plaats van 1 op 11.351 bij een deugdelijk handelen van de arts) leidt niet tot een ander oordeel. 
    
    
    6. [appellante] betoogt dat in 100% (en niet 75%) van overeenkomstige situaties een behandelend gynaecoloog antihypertensiva zou hebben toegediend in de periode na de bevalling. Dit betoog wordt verworpen. Het hof acht voldoende aannemelijk dat de waarde van 110 mmHg diastolisch een grenswaarde is waarboven wordt behandeld, gelet op het rapport van 28 december 2002 (blz 5), de NVOG-richtlijn, het plaatselijk protocol en genoemd standaard handboek uit 1995. Deze waarde dient twee keer gemeten te worden. Hiervan uitgaande hebben de deskundigen getoetst aan de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam gynaecoloog in augustus 1996 en zijn aldus tot genoemd percentage gekomen, zie de hiervoor onder 4 geciteerde passage uit het rapport. Deze toetsing is breder en objectiverender dan alleen aan het plaatselijk protocol. 
    
    7. Met recht hebben de deskundigen geweigerd om berekeningen te maken met als aanvangstijdstip 12.30 uur. Het tekortschieten van de gynaecoloog is immers eerst om 19.27 uur aangevangen, toen hij vertrok zonder instructies achter te laten voor de verpleging. Hierop is de procedure tot dusverre ook steeds gebaseerd. De meest effectieve behandeling van de om 15.00 uur gediagnosticeerde pre-eclampsie is bij een zwangerschapsduur als waarvan in dit geval sprake was de bevalling. De stelling van [appellante] dat het niet nemen van 12.30 uur als aanvangstijdstip de berekeningen onvoldoende betrouwbaar maken, is onvoldoende onderbouwd.
    
    
      8. Naar het hof begrijpt is de strekking van de “kanttekeningen” van [appellante] dat het simulatie-model dat in dit geval gebruikt is, geen recht doet aan de werkelijkheid en dat daarom de omkeringsregel moet worden toegepast. Dit betoog wordt verworpen.
      Op de bladzijden 5 en volgende en 10 en volgende van het vervolg deskundigenverslag wordt uitgelegd waarom in dit geval voor de door de deskundigen gevolgde aanpak is gekozen. Naar de kern genomen komt deze uitleg erop neer dat de deskundigen beoogd hebben een statistisch, evidence based model te maken op basis van de stand van de wetenschap in augustus 1996, met inachtneming van de kanselementen tijd en tweede orde onzekerheid. Desondanks kan modellering van een unieke sequentie van gebeurtenissen, en van “wat zou er zijn gebeurd als…” nooit meer zijn dan een benadering van de waarheid. Uiteindelijk is de door de deskundigen berekende kans de beste mogelijke schatting (idem, blz 19). 
      Dat de door [appellante] gemaakte kanttekeningen tot een wezenlijk andere schatting leiden, en daarmee tot een ander oordeel omtrent de schadevergoeding, is onvoldoende onderbouwd. In het licht van de door het hof geformuleerde aannames (gebaseerd op de toenmalige stellingen van partijen) en vragen, hebben de deskundigen terecht het risico op een hersenbloeding per kwartier en in totaal over de periode van 21.00 tot 02.00 uur geanalyseerd overeenkomstig het gang-van-zaken scenario en het intensieve bewaking scenario. De tekortkoming van de arts is er immers mede in gelegen dat hij zich om 21.00 uur niet in persoon heeft vergewist van de toestand van [appellante], terwijl dat wel had gemoeten. Er is voorafgaand aan het vragen van dit deskundigenbericht onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat de arts op een eerder in de tijd gelegen moment , derhalve tussen 19.27 en 21.00 uur, [appellante] persoonlijk had moeten onderzoeken. Dat de verpleegkundige […] tekortgeschoten zou zijn, is onvoldoende onderbouwd. Haar zijn immers geen specifieke instructies gegeven door de arts. 
      Voor zover sprake is van een aanvulling van de gronden van het gevorderde in de memorie na deskundigenbericht, gaat het hof daaraan voorbij wegens strijd met een goede procesorde.
      Het gestelde omtrent het belang van de uitgangsbloeddruk van [appellante] wordt weerlegd door het antwoord onder b op vraag W4 (blz 5 vervolg deskundigenverslag), en dat inzake magnesium sulfaat door het antwoord onder e (vindplaats idem, blz 6-7). 
      Een billijkheidscorrectie op het epidemiologisch causaliteitsoordeel als uiteengezet in de stukken, vindt geen steun in het recht.
    
    
    9. Daarnaast wijst het hof erop dat de eventuele toepassing van de omkeringsregel per saldo niet tot een ander resultaat zou hebben geleid. Ingevolge vaste rechtspraak (bijvoorbeeld HR 19.12.2008, LJN BG1890) strekt de omkeringsregel er immers toe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio-sine-qua-non-verband) tussen tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst — waarvoor in het kader van het te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt — dat de bedoelde schade ook zonder die tekortkoming zou zijn ontstaan. Indien veronderstellenderwijs uitgegaan wordt van toepasselijkheid van de omkeringsregel, zouden de arts en het ziekenhuis in de gelegenheid gesteld zijn tegenbewijs te leveren. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet worden aangenomen dat de arts en het ziekenhuis de aanwezigheid van causaal verband zouden hebben ontzenuwd. 
    
    10. Het hof verwerpt de stelling van [appellante] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de onzekerheid over de mate waarin de tekortkoming van de arts en het ziekenhuis hebben bijgedragen aan de schade van [appellante] af te wentelen op [appellante]. Het mag zo zijn dat de beredeneerde conclusies van de deskundigen met enige mate van onzekerheid zijn omgeven, wat eigen is aan modellen die de werkelijkheid achteraf  beogen te reconstrueren, dit neemt niet weg dat de inhoud en strekking van de conclusies (kort gezegd een uiterst kleine kans) onaangetast zijn. Gelet op deze uiterst kleine kans dat de tekortkoming van de arts heeft bijgedragen aan het ontstaan van de hersenbloeding, valt niet in te zien waarom het onaanvaardbaar zou zijn de arts voor deze uiterst kleine kans niet aansprakelijk te houden. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat het ziekenhuis verzekerd is.
    
    11. De overige verweren van de arts en het ziekenhuis behoeven bij gebrek aan belang geen verdere bespreking. Ook de grieven hoeven verder niet afzonderlijk te worden besproken. De gevorderde schadevergoeding nader op te maken bij staat is niet voor toewijzing vatbaar. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Het incidenteel appel behoeft voor het overige geen behandeling. Aan een kostenveroordeling in incidenteel appel wordt niet toegekomen.  [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep aan de kant van de arts en het ziekenhuis.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden vonnissen;
    
    veroordeelt [appellante] in de proceskosten aan de zijde van de arts en het ziekenhuis in hoger beroep, tot op heden begroot op € 245,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit arrest wat de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Th.W.H.E. Schmitz, E.J. van Sandick en M.A.F. Tan-de Sonnaville en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 april 2009 in aanwezigheid van de griffier.