ECLI:NL:RBROT:2013:7381, Rechtbank Rotterdam, 15-08-2013, C/10/429051 / KG ZA 13-729
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: begrip ernstige fout omvat dus volgens het HvJ elk onrechtmatig gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat invloed heeft op zijn professionele geloofwaardigheid, gewoonlijk gedrag dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst.
      
      
        individuele gedrag van een medewerker van IBS niet kwalificeert als ernstige fout in de zin van artikel 45 lid 3 onder d Bao.
        Krachtens de nota van toelichting op artikel 45 lid 3 onder d Bao vindt functionele toerekening van frauduleuze handelingen eerst plaats wanneer de inschrijver uit meerdere deelnemers bestaat, er sprake is van moeder- of dochterbedrijven, van rechtsopvolging (fusie, splitsing, e.d.), of van nevenaanneming. Voor moeder- en dochterbedrijven die aangeven voor de uitvoering van een opdracht de beschikking te hebben over het benodigde materieel of personeel, geldt dat in dat geval de integriteit van die ander in aanmerking kan worden genomen bij de toetsing van de integriteit van de inschrijver. Hiervan is in casu geen sprake.

vonnis
    
    
      
        RECHTBANK ROTTERDAM
      
    
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/429051 / KG ZA 13-729
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 15 augustus 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiseres 1]
        ,
      gevestigd te Zoetermeer,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eisres 2]
        ,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        JBO ONDERHOUDSBEDRIJF B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseressen,
      advocaat mr. C.J.R. van Binsbergen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ROTTERDAM,
      zetelend te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.H.C.A. Muller,
    
    
    
      met als tussenkomende partij:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        IMTECHBUILDING SERVICES B.V.,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      advocaten mrs. B.J. Korthals Altes - van Dijk en E.D. van Geuns.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna De Combinatie (eiseressen), de gemeente en IBS genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding d.d. 5 juli 2013
        
        
          de brief d.d. 5 augustus 2013 zijdens De Combinatie met de akte houdende wijziging van
        
      
        eis en producties
      - de incidentele conclusie tot tussenkomst of voeging
      - de brief d.d. 2 augustus 2013 zijdens IBS met producties
      - de brief d.d. 2 augustus 2013 zijdens de gemeente met producties
      
        
          de mondelinge behandeling d.d. 6 augustus 2013
        
        
          de pleitnota van mr. Van Binsbergen
        
        
          de pleitnota van mr. Muller
        
        
          de pleitnota van mrs. Korthals Altes - Van Dijk en Van Geuns.
        
      
      
    
    
      1.2.
      IBS heeft primair verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. De Combinatie en de gemeente hebben daar geen bezwaar tegen gemaakt. De voorzieningenrechter staat de tussenkomst toe, nu niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staat.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De onderhavige aanbesteding is een Europese openbare aanbesteding zoals vastgelegd in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en betreft het technisch beheer en onderhoud van het stadhuis te Rotterdam.
      
    
    
      2.2.
      Relevante paragraven en formulier in het beschrijvend document zijn de volgende:
      
      
        
          “
          3.1	Stap 1: Selectie
        
      
      
      
        
          De inschrijvingen worden eerst getoetst op de selectie-eisen. Alle op het aanbestedingsplatform genoemde selectie-eisen hebben een ‘uitsluitend karakter’. Het niet voldoen aan een selectie-eis betekent dat de inschrijver niet voor gunning in aanmerking komt.
        
      
      
      
        3.1.1
        
          Selectie-eisen
        
        
        
          
            De aanbestedende dienst kan de inschrijver(s) op een later moment verzoeken officiële bewijsstukken te overleggen. Indien de inhoud van deze bewijsstukken niet overeenkomst met hetgeen in de eigen verklaring wordt gesteld, worden de (betreffende) inschrijvers uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.
          
        
        
        
          
            S1	Eigen Verklaring
          
          
            Het formulier 1 Eigen Verklaring en akkoordverklaring dient door de inschrijver rechtsgeldig te worden ondertekend en toegevoegd aan de inschrijving. Door het ondertekenen van deze verklaring geeft de inschrijver onder meer aan dat de omstandigheden zoals bedoeld in Artikel 45 van het BAO niet op de organisatie/onderneming van toepassing zijn en dat hij voldoet aan alle selectie-eisen, inhoudelijke eisen en bijzondere voorwaarden als genoemd in dit beschrijvend document.
          
          
            (…)
          
        
        
      
      
        3.1.2
        
          Indienen van bewijsstukken
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
        
          
            Indien de inhoud van deze bewijsstukken niet overeenkomst met hetgeen in de Eigen Verklaring wordt gesteld, worden de (betreffende) inschrijvers alsnog uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.”
          
        
        
        
          
            “
            Formulier 1 Eigen verklaring en akkoordverklaring
          
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
        
          
            Ondergetekende verklaart het volgende:
          
        
        
      
    
  
  
    
      1BAO artikel 45
    
    - zijn onderneming niet is een onderneming jegens wie bij een onherroepelijk vonnis of arrest een veroordeling is uitgesproken op grond van artikel (…) 225 (…) van het Wetboek van Strafrecht;
    
    
      
        (…)
      
    
    
    - zijn onderneming niet is een onderneming die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die Opdrachtgever aannemelijk kan maken;
    
    
      
        (…)
      
    
    
    - zijn onderneming niet is een onderneming die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die ingevolge de artikelen 45 t/m 53 van het BAO kunnen worden verlangd of die deze inlichtingen niet heeft verstrekt.”
    
    
      2.3.
      Bij brief van 21 juni 2013 heeft de gemeente De Combinatie bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen een IBS.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De Combinatie vordert na wijziging van eis  samengevat - de gemeente te verbieden om, als zij althans nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, de opdracht te gunnen aan een ander dan De Combinatie, met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding.
      
    
    
      3.2.
      De gemeente voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      IBS vordert  samengevat - de vordering van De Combinatie af te wijzen dan wel De Combinatie daarin niet-ontvankelijk te verklaren en de gemeente te verbieden de opdracht aan een ander dan IBS te gunnen, met veroordeling van De Combinatie in de kosten van dit geding.
    
    
      3.4.
      De Combinatie en de gemeente voeren verweer. 
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Partijen twisten over de vraag of IBS door de gemeente had moeten worden uitgesloten van verdere deelneming aan de aanbestedingsprocedure.
      
    
    
      4.2.
      Volgens De Combinatie is dat het geval. Zij voert daartoe aan dat op IBS de uitsluitingsgronden ex artikel 45 lid 3 onder d (ernstige fout) en g (valse verklaringen/niet verstrekken van inlichtingen) Bao van toepassing zijn. IBS voldoet dan ook niet aan Selectie-eis S1, Eigen Verklaring, in het beschrijvend document. Het niet voldoen aan een selectie-eis heeft op grond van de paragrafen 3.1, 3.1.1 en 3.1.2 van het beschrijvend document tot gevolg dat IBS had moeten worden uitgesloten van verdere deelneming aan de aanbestedingsprocedure.
      
    
    
      4.3.
      Volgens IBS en de gemeente is geen sprake van een ernstige fout van IBS en voor zover dat wel het geval is, is uitsluiting van IBS niet proportioneel, nu het Imtech concern inmiddels maatregelen heeft genomen door een omvangrijk compliance programma te implementeren om herhaling te voorkomen.
      
    
    
      4.4.
      
        De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
        Een van de uitgangspunten in het (Europees) aanbestedingsrecht is, gelet op punt 43 van de considerans van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: richtlijn 2004/18/EG), dat voorkomen moet worden dat overheidsopdrachten worden gegund aan ondernemers die in de uitoefening van hun beroep een ernstige fout hebben begaan. Zulke ondernemers moeten worden uitgesloten zodra de aanbestedende dienst daarvan kennis heeft.
      
      
    
    
      4.5.
      De voor de onderhavige casus relevante daartoe strekkende bepaling in richtlijn 2004/18/EG is artikel 45 lid 2 sub d: Van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken.
      
    
    
      4.6.
      In het nationaal recht was dit artikel geïmplementeerd in artikel 45 lid 3 sub d Bao (met ingang van de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012, 1 april 2013, in artikel 2.87 lid 1 onder c): Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken. In dit artikellid is onder g opgenomen dat een aanbestedende dienst van deelneming aan een overheidsopdracht ook kan uitsluiten iedere ondernemer die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die ingevolge de artikelen 45 tot en met 53 kunnen worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt.
      
    
    
      4.7.
      In het beschrijvend document is artikel 45 lid 3 Bao opgenomen in Formulier 1 (Eigen verklaring en akkoordverklaring).
      
    
    
      4.8.
      In de Nota van Toelichting op artikel 45 Bao staat dat per concreet geval moet worden getoetst of sprake is van een ernstige beroepsfout.
      
    
    
      4.9.
      Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een ernstige beroepsfout, knoopt de voorzieningenrechter in het onderhavige geval aan bij het antwoord d.d. 13 december 2012 van het Hof van Justitie van de EG/EU (hierna: HvJ) (LJN: BY7194) op voor de onderhavige casus relevante prejudiciële vragen die het HvJ zijn voorgelegd:
      
      
        
          “27. Dienaangaande zij opgemerkt dat, zoals de Poolse regering terecht betoogt, het begrip „fout bij de beroepsuitoefening” elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer, en niet alleen schendingen van de tuchtrechtelijke normen in enge zin van de beroepsgroep van deze marktdeelnemer die worden vastgesteld door het voor deze beroepsgroep ingestelde tuchtorgaan of een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing.
        
      
      
      
        28. Artikel 45, lid 2, eerste alinea, sub d, van richtlijn 2004/18 staat aanbestedende diensten immers toe om een fout bij de beroepsuitoefening vast te stellen op elke grond die zij aannemelijk kunnen maken. Voorts is, anders dan in deze alinea, sub c, geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis vereist voor de vaststelling van een fout bij de beroepsuitoefening in de zin van deze alinea, sub d.
      
      
      
        29. Derhalve kan de niet-nakoming door een marktdeelnemer van zijn contractuele verplichtingen in principe worden aangemerkt als een fout bij de beroepsuitoefening.
      
      
      
        30. Niettemin moet worden aangenomen dat het begrip „ernstige fout” gewoonlijk ziet op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. Elke onjuiste, onnauwkeurige of gebrekkige uitvoering van een overeenkomst of een deel ervan kan derhalve eventueel wijzen op een beperkte vakbekwaamheid van de betrokken marktdeelnemer, maar staat niet automatisch gelijk met een ernstige fout.
      
      
      
        31. Voorts kan in principe slechts worden vastgesteld dat er sprake is van een „ernstige fout” indien het gedrag van de betrokken marktdeelnemer in concreto en individueel wordt beoordeeld.”
        
        
      
    
    
      4.10.
      Het begrip ernstige fout omvat dus volgens het HvJ elk onrechtmatig gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat invloed heeft op zijn professionele geloofwaardigheid, gewoonlijk gedrag dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst.
      
    
    
      4.11.
      De Combinatie stelt dat sprake is van een ernstige fout van IBS omdat Imtech Duitsland verwikkeld is in een omvangrijke fraudezaak met betrekking tot een vastgoedproject in Polen, waarbij de Nederlandse top van zowel Imtech Nederland als Royal Imtech bij betrokken zijn, en omdat recent een fraudezaak heeft gespeeld rond het project Kromhoutkazerne te Utrecht.
      
    
    
      4.12.
      
        Dat bij het project Kromhoutkazerne te Utrecht een werknemer van IBS eind 2010 een buitenproportionele gift heeft gedaan aan een projectdirecteur van de opdrachtgever, Ballast Nedam, staat vast. Het gaat volgens IBS om de verbouwing van een badkamer voor een bedrag van € 13.113,00.
        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter betreft dit echter weliswaar onrechtmatig gedrag van een medewerker van IBS, doch heeft dit (incidentele) gedrag geen invloed op de professionele geloofwaardigheid van IBS, maar alleen interne gevolgen voor IBS. Het gedrag houdt geen verband met de markt voor overheidsopdrachten of de mededinging in de aanbestedingsprocedure. Er is bijvoorbeeld geen sprake van omkoping van een ambtenaar met het oog op het verkrijgen van een opdracht. Bovendien, zoals door IBS is gesteld en niet, althans onvoldoende is weersproken, handelde de betreffende medewerker van IBS op eigen houtje (hij handelde niet namens IBS), zonder medeweten van de directie van IBS, zijn de kosten niet ten laste gekomen van Ballast Nedam of de uiteindelijke klant, het Ministerie van Defensie, stond er geen tegenprestatie van de opdrachtgever tegenover en is na ontdekking de betreffende werknemer berispt, heeft hij het geld aan IBS moeten terugbetalen en is hij thans verplicht om compliance trainingen binnen IBS te verzorgen. Tegen deze achtergrond oordeelt de voorzieningenrechter dat dit individuele gedrag van een medewerker van IBS niet kwalificeert als ernstige fout in de zin van artikel 45 lid 3 onder d Bao.
      
      
    
    
      4.13.
      
        Ten aanzien van het vastgoedproject in Polen staat vast dat de (inmiddels ex-) directeuren van Imtech Polen en Imtech Duitsland constructies hebben opgezet die tot doel hadden om te verbloemen dat de opdrachtgever zijn financiering nog niet rond had en de vereiste voorschotten nog niet had betaald. Voorts is aannemelijk dat bij het moederbedrijf, Royal Imtech, sprake was van onvoldoende controle op de vennootschappen binnen het concern en is de status van een aantal facturen die vanuit Imtech Nederland naar bedrijfsonderdelen in Duitsland werden verstuurd niet helder.
        De Combinatie doet in dit kader een beroep op valsheid in geschrifte. Gelet echter op de ratio van artikel 45 Bao geldt dat in dat geval een inschrijver eerst kan worden uitgesloten wanneer sprake is van een onherroepelijk vonnis. Daargelaten echter de vraag of dit handelen namens Imtech Polen, Imtech Duitsland en het moederbedrijf in Nederland wel kan worden aangemerkt als een ernstige beroepsfout in de zin van artikel 45 lid 3 onder d Bao, oordeelt de voorzieningenrechter, anders dan De Combinatie, dat wanneer deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, deze fout niet aan IBS kan worden toegerekend en IBS dan ook niet op grond daarvan door de gemeente had moeten worden uitgesloten van verdere deelneming aan de aanbestedingsprocedure. IBS en haar bestuurders zijn immers niet betrokken geweest bij het vastgoedproject in Polen. Krachtens de nota van toelichting op artikel 45 lid 3 onder d Bao vindt functionele toerekening van frauduleuze handelingen eerst plaats wanneer de inschrijver uit meerdere deelnemers bestaat, er sprake is van moeder- of dochterbedrijven, van rechtsopvolging (fusie, splitsing, e.d.), of van nevenaanneming. Voor moeder- en dochterbedrijven die aangeven voor de uitvoering van een opdracht de beschikking te hebben over het benodigde materieel of personeel, geldt dat in dat geval de integriteit van die ander in aanmerking kan worden genomen bij de toetsing van de integriteit van de inschrijver. Hiervan is in casu geen sprake. IBS heeft zelfstandig op de aanbesteding ingeschreven en daarbij geen beroep gedaan op materieel of personeel van andere vennootschappen binnen het Imtech concern. Tussen IBS en Imtech Polen of Imtech Duitsland bestaat geen moeder-dochter relatie. Niet is gebleken dat IBS in het kader van de onderhavige aanbesteding financieel afhankelijk is van Imtech Polen, Imtech Duitsland, Royal Imtech of Imtech Nederland of dat die vennootschappen invloed kunnen uitoefenen op de uitvoering van de litigieuze overeenkomst door IBS, in welk geval wel (het ontbreken van) de integriteit van die vennootschappen van het Imtech concern in aanmerking kan worden genomen bij de toetsing van de integriteit van IBS. Dit volgt niet zonder meer uit het aandeelhouderschap van de ene vennootschap in de andere.
      
    
    
      4.14.
      Nu geen sprake is van een ernstige fout van IBS, is evenmin sprake van valse verklaringen van IBS of inlichtingen die door haar niet zijn verstrekt in de zin van artikel 45 lid 3 onder g Bao. Deze uitsluitingsgrond is dan ook niet op IBS van toepassing.
      
    
    
      4.15.
      De slotsom is dat de vordering van De Combinatie zal worden afgewezen en die van IBS zal worden toegewezen, met dien verstande dat de vordering van IBS om de gemeente te verbieden de opdracht aan een ander dan aan haar te gunnen alleen zal worden toegewezen voor zover de gemeente nog een overeenkomst op basis van reeds gevoerde aanbestedingsprocedure wenst te sluiten.
      
    
    
      4.16.
      De Combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
      
      
        4.16.1.
        De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
        - griffierecht	€ 	589,00
        - salaris advocaat		816,00
        Totaal	€ 	1.405,00
        
      
      
        4.16.2.
        De kosten aan de zijde van IBS worden begroot op:
        - griffierecht	€ 	589,00
        - salaris advocaat		816,00
        Totaal	€ 	1.405,00
        
        
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        ten aanzien van de gemeente
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vordering van De Combinatie af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt De Combinatie in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt De Combinatie in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat De Combinatie niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
      
        
          ten aanzien van IBS
        
      
      
    
    
      5.4.
      wijst de vordering van IBS om de vordering van De Combinatie af te wijzen toe,
      
    
    
      5.5.
      verbiedt de gemeente om, voor zover zij nog een overeenkomst op basis van de reeds gevoerde aanbestedingsprocedure wenst te sluiten, de opdracht aan een ander dan IBS te gunnen,
    
    
      5.6.
      veroordeelt De Combinatie in de proceskosten, aan de zijde van IBS tot op heden begroot op € 1.405,00,
      
      
        
          ten aanzien van de gemeente en IBS
        
      
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.P. Broeders, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.
      
      
      
      
      
      
      
        Uitgesproken in het openbaar.
        615/1974