ECLI:NL:GHARL:2013:BZ8213, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 09-04-2013, 200.120.024
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Manipulatieve of reële inschrijving.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
     
    locatie Arnhem
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.120.024
      (zaaknummer rechtbank Arnhem 235586)
    
    
    arrest van de zesde kamer van 9 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      het openbaar lichaam op basis van gemeenschappelijke regeling 
      Veiligheids- en Gezondsheidsregio Gelderland Midden,
      zetelend te Arnhem,
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: VGGM,
      advocaat: mr. A.B.B. Gelderman,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
      Ziegler Brandweertechniek B.V.,
      gevestigd te Winschoten,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: Ziegler,
      advocaat: mr. A.L. Appelman,
    
    
    en
    
    
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Dutch Rescue Vehicles B.V.,
      gevestigd te Hoogeveen,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: DRV,
      advocaat: mr. B.J. Korthals Altes-van Dijk.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 december 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem tussen Ziegler als eiseres en VGGM als gedaagde en DRV als eiseres in het incident tot tussenkomst dan wel voeging en - na toewijzing van de primaire incidentele vordering - als tussenkomende partij  in kort geding heeft gewezen. 
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 januari 2013 met grieven (en producties),
      - de memorie van antwoord zijdens Ziegler,
      - de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep zijdens DRV,
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. 
    
    
    2.2	Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest op het ten behoeve van de pleidooien door VGGM overgelegde dossier bepaald.
    
    2.3	Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis. 
     
    4.	De motivering van de beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep
    
    
      4.1	VGGM heeft een openbare Europese aanbesteding gehouden voor het sluiten van een raamovereenkomst voor de duur van vijf jaar met betrekking tot de levering van Combi Tankautospuiten. In de aanbestedingsdocumenten is bepaald dat zal worden gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige aanbieding. Deze gunning zal worden bepaald aan de hand van de zogenaamde “wensenbeoordeling” aangevuld met een schouw. Dit blijkt uit bijlage 02 van de aanbestedingsdocumenten (productie 2 inleidende dagvaarding). Uit deze bijlage alsmede uit de bijlagen 06 (waarin de technische en commerciële wensen zijn opgenomen) en 07 (wensinvulformulier) volgt dat inschrijvers maximaal 2000 punten kunnen verdienen: 600 punten met de schouw en 1400 punten door te voldoen aan de technische en commerciële wensen. In deze zaak zijn relevant de commerciële wensen CW.01 en CW.02. CW.01 heeft betrekking op een zo laag mogelijke prijs van de Combi Tankautospuit. CW.02 ziet op een zo gunstig mogelijke prijs voor de onderdelen van de optielijst met daarop acht verschillende opties, ook wel deelwensen genoemd. Deze opties worden vermeld in bijlage 04c (wensen OL.1 tot en met OL.8). Indien inschrijvers deze opties kunnen aanbieden, moeten zij hun prijzen voor de beschikbare opties opgeven in bijlage 07 in de tabel CW.02 bij “Prijs optielijst”. De beoordeling van de door de inschrijvers opgegeven prijzen voor de opties houdt in dat de inschrijver met de laagste prijs op een deelwens 10 punten ontvangt en dat inschrijvers met een hogere prijs minder punten ontvangen. In bijlage 02 is hierover, voor zover thans relevant, vermeld:
      “Voor alle wensen waaraan middels een “cijfermatige” opgaaf invulling wordt gegeven geldt dat de puntentoekenning aan de niet best scorende plaats vindt in procenten van het verschil met de eerder genoemde best scorende. Er vindt géén negatieve puntentoekenning plaats. Indien géén opgaaf wordt gedaan worden er géén punten toegekend”. 
    
    
    4.2	Drie inschrijvers, waaronder Ziegler en DRV, hebben op deze opdracht ingeschreven. Bij brief van 28 september 2012 heeft VGGM aan Ziegler meegedeeld dat hij voornemens is de opdracht aan DRV te gunnen omdat die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Ziegler heeft (na correspondentiewisseling met VGGM) hierop de onderhavige procedure tegen VGGM aangespannen (waarin DRV is tussengekomen), waarin zij primair heeft gevorderd VGGM te verbieden de opdracht definitief aan DRV te gunnen (sub a) althans de opdracht aan een ander dan Ziegler te gunnen, voor zover VGGM de opdracht nog wil gunnen (sub b), en subsidiair VGGM te gebieden elke andere voorlopige voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passend acht. De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de primaire vordering sub a van Ziegler toegewezen, omdat hij van oordeel is dat de inschrijving van DRV terzijde had moeten worden gelegd vanwege het feit dat DRV de hierboven uiteengezette beoordelingssystematiek had doorkruist door, kort samengevat, ten aanzien van zeven van de acht opties (deelwensen) een bedrag van € 0,00 te offreren. Daarnaast oordeelde de voorzieningenrechter dat VGGM, als zij de opdracht nog wil gunnen, over dient te gaan tot herbeoordeling van de twee overgebleven inschrijvingen (waaronder die van Ziegler). 
    
    4.3	Onder aanvoering van twaalf grieven (er zijn twee grieven 11), die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, komt VGGM in hoger beroep tegen voornoemd vonnis in de hoofdzaak van 13 december 2012.
    
    4.4	In het incidenteel hoger beroep komt DRV onder aanvoering van twee grieven op tegen het bestreden vonnis. 
    
    
      4.5	Nu VGGM geen grieven heeft aangevoerd die de rechtsverhouding tussen VGGM en DRV en/of de uitspraak jegens DRV betreffen, zal het hof het principaal hoger beroep voor zover gericht tegen DRV, verwerpen. 
      Datzelfde geldt voor het jegens VGGM ingestelde incidenteel hoger beroep van DRV. Het incidenteel hoger beroep voor zover gericht tegen VGGM zal derhalve eveneens worden verworpen. 
      DRV zal niet-ontvankelijk verklaard worden in haar incidenteel hoger beroep jegens Ziegler omdat incidenteel hoger beroep slechts kan worden ingesteld tegen een principaal appellant, niet tegen andere tegenstanders, ook al zijn zij door appellant in het geding geroepen. 
    
    
    
      4.6	De kernvraag in deze procedure is of de inschrijving van DRV als manipulatief of irreëel ter zijde had moeten worden gesteld, nu zij voor zeven van de acht opties een nulprijs heeft geoffreerd. Volgens VGGM is dat niet het geval. Daartoe voert hij, kort weergegeven, het volgende aan. Nergens is in de aanbestedingsdocumentatie bepaald dat het inschrijven met één of meer nulprijzen niet is toegestaan. VGGM heeft dit ook niet willen verbieden. Integendeel, als uitgangspunt bij de deelwensen geldt (conform bijlage 06) “een zo gunstig mogelijk commercieel perspectief”. Anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, is het doel van de aanbestedingsprocedure niet om de materiële prijzen van opties van de verschillende inschrijvers met elkaar te vergelijken, maar om te zien hoeveel het VGGM kost wanneer hij een bepaalde optie wenst af te nemen. Voorts heeft Ziegler, aldus nog steeds VGGM, geen belang bij haar vordering nu het totale verschil in punten tussen DRV en Ziegler meer dan 100 bedraagt, zodat, ervan uitgaande dat Ziegler net als DRV maximaal zou hebben gescoord op de deelwensen CW02, DRV nog steeds de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. In de derde plaats had Ziegler, mede gelet op het bij haar bekende biedgedrag van DRV (zo heeft DRV bij eerdere aanbestedingsprocedures ook met nulprijzen ingeschreven), haar klachten ten aanzien van de door VGGM gehanteerde beoordelingsmethodiek eerder aan de orde kunnen en moeten stellen. Om daar eerst na de voorlopige gunning aan DRV mee te komen, is te laat; daarmee heeft Ziegler haar recht verwerkt. Ten slotte voert VGGM aan dat Ziegler zelf ook een nulprijs voor een optie (optie OL.8) heeft aangeboden, zodat terzijdestelling van de inschrijving van DRV in strijd zou komen met het gelijkheidsbeginsel.
      Ziegler stelt zich daarentegen, kort samengevat, op het standpunt dat het verdisconteren van de prijzen van de opties in de prijs van de Combi Tankautospuit door nulprijzen aan te bieden voor de diverse opties, zoals DRV heeft gedaan, volgens het bestek (waarin de prijs voor de Combi Tankautospuit en de prijzen voor de opties volgens haar expliciet zijn uitgesplitst) niet is toegestaan. Daarnaast brengt de door VGGM gehanteerde rekenformule (puntentoekenning aan de niet best scorende inschrijvers geschiedt op basis van het procentenverschil met de best scorende inschrijver) mee dat niet met nulprijzen kan worden ingeschreven, nu rekenkundig gezien het onmogelijk is om te delen door nul. Door toch een prijs van € 0,00 aan te bieden heeft DRV, aldus Ziegler, bewust de toepassing van de rekenformule onmogelijk gemaakt en heeft zij de uitkomsten van de aanbestedingsprocedure gemanipuleerd. Ten aanzien van het punt van de rechtsverwerking (te weten dat zij geen vragen over de gunningsystematiek heeft gesteld) merkt Ziegler op dat dit niet nodig was omdat de beoordelingssystematiek in haar ogen glashelder was: er moest één prijs worden geboden voor de Combi Tankautospuit en afzonderlijke prijzen voor de verschillende opties en gelet op de gunningsystematiek was inschrijven met nulprijzen niet geoorloofd. Dat Ziegler zelf op één van de opties een nulprijs heeft geboden, kan haar (in het kader van de volgens VGGM toepasselijke “pot verwijt de ketel”- doctrine) niet worden tegengeworpen, nu het bieden van de nulprijs voor de desbetreffende optie (OL.8) in dit geval een reële prijs betrof, aangezien het voor haar geen extra kosten oplevert om de doorrijhoogte van de Combi Tankautospuit te verminderen. 
      Ook DRV huldigt het standpunt dat haar inschrijving niet ongeldig had mogen worden verklaard. In de kern genomen voert zij aan dat het aanbieden van een nulprijs voor bepaalde opties (hetgeen volgens haar ook niet in de aanbestedingsstukken was verboden) niet was gericht op het verstoren van de beoordelingssystematiek, maar was ingegeven door de inrichting van haar bedrijfsprocessen. Afname van alle opties betekent voor haar dat niet steeds afzonderlijk behoeft te worden nagegaan welke (combinaties) opties wel en welke niet moeten worden doorgevoerd. Omdat het de VVGM niets extra kost om de opties af te nemen, neemt volgens DRV de kans aanmerkelijk toe dat alle voertuigen die onder de raamovereenkomst moeten worden geleverd, aan dezelfde eisen moeten voldoen. Dat levert DRV grote efficiencyvoordelen in haar eigen bedrijfsproces op.
    
    
    4.7	Het hof is voorshands van oordeel dat de inschrijving van DRV niet als manipulatief of irreëel terzijde gesteld had mogen worden. Daartoe overweegt het hof als volgt. Uitgangspunt is dat een strategische inschrijving (waarmee wordt bedoeld dat inschrijvers hun biedingen op zodanige wijze inrichten dat zij daarmee het maximale aantal punten scoren) in beginsel is toegestaan, tenzij uit de aanbestedingsstukken blijkt dat dit ontoelaatbaar is, en of een strategische inschrijving een grens overschrijdt en verwordt tot een manipulatieve of irreële inschrijving. Deze grens van het toelaatbare is niet in zijn algemeenheid te bepalen, maar zal van geval tot geval moeten worden getrokken.
     
    
      4.8	In de onderhavige zaak staat vast dat nergens in de aanbestedingsdocumenten is bepaald dat het inschrijven met één of meer nulprijzen niet is toegestaan. Dat brengt naar het voorlopig oordeel van het hof met zich dat DRV, als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver, er niet op bedacht hoefde te zijn dat het aanbieden van één totaalprijs voor de Combi Tankautospuit en het aanbieden van nulprijzen voor de verschillende opties (althans het verdisconteren van kosten van bepaalde opties in de prijs voor de Combi Tankautospuit) niet zouden zijn toegestaan. Het transparantiebeginsel, zoals dat is geformuleerd in HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, LJN AU2806 en recent bevestigd in HR 7 december 2012, LJN BW9233, en dat ertoe strekt te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen, impliceert immers dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft. Daarnaast dient bij de uitleg van de offerte acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumtenten en de toelichting kenbaar zijn. 
      In voornoemd arrest van 7 december 2012 heeft de Hoge Raad nog overwogen dat deze transparantieverplichting niet alleen geldt voor gunningscriteria maar ook voor voorwaarden, zoals de uitsluitingsgronden.
    
    
    
      4.9	Indien de aanbestedende dienst (VGGM) het inschrijven met nulprijzen in haar aanbestedingsdocumenten niet heeft verboden (zoals hier het geval is) mag een aanbestedende dienst dit dus ook niet aan inschrijvers zoals DRV tegenwerpen. 
      Bovendien valt uit de aanbestedingsdocumenten ook overigens niet af te leiden dat VGGM het inschrijven met nulprijzen heeft willen verbieden; in de toelichting op de commerciële wensen wordt in bijlage 06 als uitgangspunt “een zo gunstig mogelijk commercieel perspectief” vermeld en in de toelichting op CW.02 wordt aangegeven dat een “zo gunstig mogelijke prijs voor de optielijst” moet worden aangeboden.
    
     
    4.10	Evenmin valt in te zien dat het inschrijven op de wijze waarop DRV dit heeft gedaan, strijd oplevert met het doel van de uitsplitsing van de prijzen voor enerzijds de Combi Tankautospuit en anderzijds de verschillende opties. Op basis van de gemotiveerde stellingen van VGGM, in samenhang bezien met voormelde uitgangspunten bij de commerciële wensen, acht het hof het aannemelijk dat het doel van deze uitsplitsing niet was, zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, om zoveel mogelijk gelijkluidende en concrete (toetsbare, meetbare) informatie te verkrijgen, maar om inzichtelijk te krijgen wat het VGGM kost wanneer een bepaalde optie wel of niet wordt afgenomen. Ziegler heeft daar onvoldoende tegenin gebracht. Nu DRV door middel van haar nulprijzen inzichtelijk heeft gemaakt dat het VGGM niets meer, maar ook niets minder kost wanneer bepaalde opties al dan niet worden afgenomen, is het met de uitsplitsing beoogde doel (te weten inzicht in de kosten) genoegzaam bereikt. 
    
    4.11	Ziegler stelt zich verder nog op het standpunt dat de inschrijving van DRV terzijde gelegd had moeten worden omdat DRV door het inschrijven met nulprijzen de beoordelingssystematiek heeft verstoord. Uit deze beoordelingssystematiek, waarbij als gezegd voor de optielijst CW.02 een rekenformule zou worden gehanteerd waarbij de scores zouden worden bepaald op basis van het procentenverschil met de best scorende inschrijver, had DRV volgens Ziegler moeten afleiden dat inschrijven met nulprijzen niet was geoorloofd vanwege het adagium “delen door 0 is flauwekul”. 
    
    4.12	Naar het oordeel van het hof heeft DRV in de eerste plaats voldoende aannemelijk gemaakt dat het aanbieden van nulprijzen (voor zeven van de acht opties) er niet op was gericht de beoordelingssystematiek ten eigen bate te verstoren, maar was ingegeven door de inrichting van haar bedrijfsprocessen, zoals onder 4.6 is uiteengezet. Vooralsnog bestaan er geen aanwijzingen dat DRV heeft ingeschreven met abnormaal lage prijzen (waardoor haar inschrijving als manipulatief/irreëel terzijde gelegd had moeten worden). In de tweede plaats brengt het enkele feit dat de door VGGM gehanteerde beoordelingsmethodiek niet werkt wanneer de laagste prijs € 0,00 is (delen door 0 is nu eenmaal niet mogelijk) niet mee dat VGGM de inschrijving van DRV als ongeldig terzijde diende te leggen. In dit kader moet vanwege het transparantiebeginsel groot gewicht worden toegekend aan een consequente toepassing van de vooraf bekendgemaakte gunningscriteria en de daarbij behorende beoordelingssystematiek (waarin als vermeld nergens het inschrijven met nulprijzen is verboden). Het hof acht hierbij tevens van belang dat Ziegler ook zelf voor één optie (OL.08) met een nulprijs heeft ingeschreven, waaruit het hof begrijpt dat Ziegler als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de aanbestedingsdocumenten kennelijk zelf aldus heeft begrepen dat inschrijving voor een optie met een nulprijs onder omstandigheden was toegelaten. 
    
    4.13	De conclusie uit het voorgaande luidt dat de aanbieding van DRV van € 0,00 voor zeven van acht opties voor het oordeel CW.02 hooguit wijst op een strategische inschrijving, wat door de aanbestedingsstukken niet wordt verboden, en niet op een manipulatieve/irreële inschrijving, die wel tot uitsluiting zou hebben moeten leiden. Dit betekent dat het principaal hoger beroep van VGGM voor zover dat is gericht tegen Ziegler slaagt. 
    
    5.	Slotsom
    
    De slotsom luidt dat het hoger beroep van VGGM voor zover dat is gericht tegen Ziegler  slaagt, zodat het bestreden vonnis in de hoofdzaak in zoverre moet worden vernietigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Ziegler in de kosten van beide instanties (voor zover gemaakt door haarzelf en VGGM) veroordelen. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
    
    6.	De beslissing 
    
    Het hof, recht doende in kort geding
    
    in het principaal hoger beroep 
    
    verwerpt het hoger beroep van VGGM voor zover het is gericht tegen DRV;
    
    veroordeelt VGGM in de kosten van het principaal appel aan de zijde van DRV, tot op heden begroot op nihil; 
    
    vernietigt het vonnis in de hoofdzaak van 13 december 2012 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem voor zover het is gewezen tussen Ziegler en VGGM en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    wijst de vorderingen van Ziegler alsnog af;
    
    veroordeelt Ziegler in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van  VGGM voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 575,- voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep aan de zijde van VVGM  begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 683,- voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    veroordeelt Ziegler in de nakosten aan de zijde van VGGM, begroot op € 131,- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Ziegler niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    verstaat dat het vonnis in de hoofdzaak van 13 december 2012 in stand blijft voor zover het de veroordeling van DRV in de proces- en nakosten betreft. 
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    in het incidenteel hoger beroep
    
    verklaart DRV niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen Ziegler;
    
    verwerpt het hoger beroep van DRV voor zover het is gericht tegen VGGM;
    
    veroordeelt DRV in de kosten van het incidenteel appel aan de zijden van VGGM en Ziegler, telkens begroot op nihil.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, L.J. de Kerpel-van de Poel en A.V. van den Berg en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 april 2013.