ECLI:NL:RBSGR:2009:BI2411, Rechtbank 's-Gravenhage, 31-03-2009, 329781 - KG ZA 09-147
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Vordering tot gunning wordt afgewezen wegens niet voldoen aan inschrijvingsvereisten. Hackermüller arrest. Eiseres heeft geen belang meer op te komen tegen onregelmatigheden omdat zij gunning vordert, waarvoor zij niet meer in aanmerking kan komen.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 31 maart 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 329781 / KG ZA 09-147 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Noorloos Specialist Equipment B.V.,
      gevestigd te Kaatsheuvel, gemeente Loon op Zand,
      eiseres,
      advocaat mr. A.M.J. van Uitert te Kaatsheuvel, gemeente Loon op Zand,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (ministerie van Defensie),
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. E.L.H. van Erp te Den Haag.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Noorloos’ en ‘de Staat’.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 19 maart 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. De Staat heeft een openbare Europese aanbesteding gehouden voor het sluiten van een raamovereenkomst ten behoeve van de levering van (desert) smockjassen. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. De besloten vennootschap het NIC B.V. (hierna ‘het NIC’) heeft op verzoek van de Staat de aanbesteding begeleid. 
    
    
      1.2. In het Programma van eisen met nummer 104893/00 van 3 juli 2008 staat onder meer vermeld:
      “(..)
      1.1 Afkortingen 
      (..) COTS : Commercial of the shelf
      (..)
      2.4 Wijzigingen ten opzichte van vorig PVE
    
    
    Aanschaf van een COTS artikel
    
    
      3 EISEN
      Onderstaande zijn de algemene minimale eisen gesteld aan de Jas, Smock, verdeeld in diverse categorieen. 
      (..)
      3.1.2	Aspect 
      ASPECTEISEN(..)(..)(..)Scheursterkte  Zo hoog mogelijk met als minimale eis
      Ketting: ? 80
      Inslag: ?75(..)”
    
    
    1.3. In het Beschrijvend document van 15 juli 2008 behorende bij de aanbesteding staat onder meer vermeld: 
    
    
      “5.1 Gunningscriteria
      Gunning vindt plaats aan de inschrijver die voldoet aan de in dit beschrijvend document gestelde eisen èn de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. (..)
    
         
    
      Beoordeling zal als volgt plaatsvinden: 
      1. Voldoen aan de gestelde Eisen (fase1)
      Nadrukkelijk wordt gesteld dat aan een in dit beschrijvend document gestelde Eis volledig moet worden voldaan. Het niet voldoen aan een Eis betekent uitsluiting van verdere beoordeling en de inschrijver valt af (Knock-out criterium). (..)
    
         
    Bij de offerte dient één (1) smockjas (vrij van kosten) maat L te worden meegezonden (..) 
         
    
      De inschrijvingen worden vervolgens beoordeeld op:
      (..)
      Kwaliteit:
      De beoordeling van dit criterium geschiedt aan de hand van:
      2) Voldoen aan eisen uit het Programma van Eisen (..); u dient voor iedere eis (in de conformiteitenlijst – Bijlage V.A) aan te geven of u aan betreffende eis kunt voldoen.
    
    
    
      3) Visuele inspectie van eisen op basis van het Programma van Eisen:
      De offertemonsters zullen uitsluitend visueel op uiterlijke kenmerken worden beoordeeld op basis van de gestelde eisen van het PVE. Het niet voldoen aan een eis van het PVE betekent een Knock-out, waardoor de aanbieding niet verder zal worden beoordeeld.
      (..)
    
    
    
      Draagproef:
      Deze test zal door tien (willekeurige) proefpersonen (..) worden uitgevoerd. (..)
    
    
    
      2. Beoordeling inschrijving op basis van de onderstaande gunningscriteria (Fase 2)
      De tot deze fase toegelaten inschrijvingen krijgen opdracht om gezamenlijk 2016 stuks smockjassen (..) te leveren voor een uitgebreide veldbeproeving (..)
    
          
    
      De inschrijvingen worden vervolgens beoordeeld op basis van de onderstaande criteria.
      (..)
    
    	
    
      Kwaliteit
      De beoordeling van dit criterium geschiedt aan de hand van:
      1. (TNO) beproeving 
      Van de aangeschafte 504 smockjassen, zullen er per inschrijver twee stuks door een onafhankelijk keuringsinstituut (TNO) op technische aspecten worden getest. (..)
      TNO zal de smockjassen testen op de minimale eisen zoals gesteld in het Programma van Eisen (..), hoofdstuk 3, paragraaf 3.1.2 (..) Het niet voldoen aan de minimale eis betekent Knock-out, waardoor de aanbieding terzijde zal worden gelegd. 
      2. Veldbeproeving
      De door inschrijvers aangeboden smockjassen worden vervolgens onderworpen aan een uitgebreide veldbeproeving
      (..)”
    
    
    1.4. In de derde Nota van Inlichtingen van 26 augustus 2008 staat bij vraag 19 vermeld:
     
    
      Nr. betreft Vraag19.
      PVE 104893, H.3.1.2 Scheursterkte: de opgegeven waardes zijn hoog. (..)
      antwoord Scheursterkte De waarden zoals aangegeven worden bijgesteld naar: ketting naar 50 N en de inslag naar 40 N. (..)
      1.5. Noorloos heeft met drie offertes op de aanbesteding ingeschreven. Bij brief van 5 september 2008 heeft de Staat Noorloos bericht dat haar inschrijving, evenals alle overige ontvangen inschrijvingen, ongeldig is. De Staat heeft alle inschrijvers uitgenodigd opnieuw een inschrijving in te dienen voor die onderdelen die niet voldeden aan de daaraan gestelde eisen. 
    
    
    1.6. In reactie op de uitnodiging heeft Noorloos per e-mail van 10 september 2008 bij het NIC bezwaar aangetekend tegen de overige inschrijvers. In de e-mail staat vermeld dat geen van de overige inschrijvers een Commercial of the shelf (hierna ‘COTS’) artikel – dat staat voor een commercieel verkrijgbaar product – in hun collectie hebben en dat zij daarom niet voldoen aan het gestelde in het Programma van eisen. 
    
    
      1.7. Noorloos heeft op 10 september 2008 een aangepaste inschrijving ingediend. Noorloos heeft een onderzoeksrapport van 31 oktober 2008 van de buitenlandse vennootschap Intertek Labtest UK Ltd. (hierna ‘Intertek’) gericht aan de buitenlandse vennootschap Artis Ltd. – de fabrikant van de smockjas waarmee Noorloos heeft ingeschreven – overgelegd. Hierin staat onder meer vermeld:
      “(..)
              TEAR STRENGTH
      (..)
      			Ripstop Fabric
      WARP AVERAGE		&gt; 16.0 N
      WEFT AVERAGE		&gt; 16.0 N” 
    
    
    
      1.8. In reactie op voornoemde bezwaar van Noorloos heeft het NIC bij brief van 24 september 2008 onder meer bericht: 
      “(..) 
      Wij maken u erop attent dat geen sprake is van een eis dat de jassen ‘commercial of the shelf’ worden geleverd.
      (..)
      De term ‘COTS-artikel’ wordt in het beschrijvend document één keer gebruikt nl. in bijlage V paragraaf 1, beschikbaarheid modellen, als verklaring van het feit dat er geen standmodellen aanwezig zijn. Bijlage V bevat géén eisen.”
    
    
    
      en heeft zij voorts geschreven:
      “Op 15 september j.l. hebben de inschrijvers die voldoen aan de kwalificatiecriteria en van wie de inschrijving voldoet aan de minimumeisen bericht van ons ontvangen dat zij worden uitgenodigd voor de uitgebreide veldbeproeving, die deel uitmaakt van de gunningscriteria. Ook uw organisatie heeft deze uitnodiging ontvangen. (..)”
    
    
    1.9. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TNO Quality Services B.V. (hierna ‘TNO’) heeft op 10 december 2008 een rapport uitgebracht over de smockjas van Noorloos. Uit het rapport van TNO blijkt dat de scheursterkte voor wat betreft inslag 29 newton (N) bedraagt en voor wat betreft ketting 53 N bedraagt. De infrarood reflectiewaarden van de smockjas van Noorloos liggen volgens het rapport voor de kleuren zalm en bruin op drie van de vier geteste golflengten en voor de kleur khaki op één geteste golflengte buiten de gestelde bandbreedten uit het Programma van eisen. 
    
    1.10.  Bij brief van 16 januari 2009 heeft het NIC aan Noorloos bericht dat haar inschrijving niet als economisch meest voordelige kan worden aangemerkt. In deze brief staat vermeld dat de reden voor de afwijzing is gelegen in het feit dat uit de TNO beproeving is gebleken dat de smockjas van Noorloos voor wat betreft de scheursterkte, inslag, en de infrarood reflectiewaarden niet voldoet aan de eisen zoals gesteld in het Programma van eisen en de Nota van Inlichtingen. 
    
    1.11. De Staat is met een andere inschrijver in onderhandeling getreden om tot een (raam)overeenkomst te komen. Dit betreft de buitenlandse vennootschap Feuchter GmbH (hierna ‘Feuchter’). 
    
    
    2.  De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    2.1. Noorloos vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te verbieden gevolg te geven aan de voorgenomen gunningsbeslissing en de aanbesteding te gunnen aan een bedrijf dat geen COTS artikel heeft aangeboden. Daarnaast vordert Noorloos de Staat te gebieden de opdracht aan eiseres te gunnen, alles op straffe van een dwangsom.
    
    
      2.2. Daartoe voert Noorloos – samengevat – het volgende aan. 
      Ten onrechte heeft de Staat de inschrijving van Noorloos afgewezen. Noorloos heeft als enige een COTS artikel geleverd zoals is verzocht. De smockjas van Noorloos voldoet bovendien wel degelijk aan de vereisten. Dit wordt bevestigd doordat er nog nooit over de treksterkte of de infrarood reflectiewaarden van de smockjas van Noorloos is geklaagd. Bovendien heeft de Staat onlangs een bestelling gedaan voor kleding van dezelfde stof. Noorloos mocht er naar aanleiding van de brief van 24 september 2008 en de omstandigheid dat zij aan de veldbeproeving mocht meedoen bovendien van uit gaan dat zij aan de eisen voldeed. Het TNO rapport wijkt sterk af van het rapport van Intertek, waaruit blijkt dat de treksterkte groter is dan 16 N. De inschrijving van Noorloos voldoet derhalve wel degelijk en de opdracht is ten onrechte aan Feuchter en niet haar gegund. 
    
    
    2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Het geschil tussen partijen kan worden verdeeld in twee onderwerpen. Allereerst verschillen partijen van mening over de vraag of Noorloos aan de kwaliteitseisen heeft voldaan. Daarnaast staat de definitie van de in de aanbestedingsstukken gebruikte term ‘COTS artikel’ ter discussie, alsmede de vraag of het leveren van een COTS artikel een inschrijvingsvereiste is. 
    
    3.2. Ten aanzien van de kwaliteitseisen wordt als volgt overwogen. Uit de resultaten van het TNO onderzoek, zoals hiervoor onder 1.9 weergegeven, blijkt dat de scheursterkte van de smockjas van Noorloos voor wat betreft inslag 29 N bedraagt, terwijl 40 N vereist is. Noorloos heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat haar smockjas voldoet aan de minimumeisen verwezen naar het rapport van Intertek. Hieruit volgt echter niet dat de smockjas op het onderdeel inslag van de scheursterkte 40 N bedraagt, maar enkel dat dit meer bedraagt dan 16 N. Indien Noorloos van mening is dat de testresultaten van TNO onjuist zijn, had het op haar weg gelegen dit standpunt met nadere bewijsstukken te onderbouwen. Dit heeft zij echter nagelaten. De enkele omstandigheid dat Noorloos nog nooit klachten heeft ontvangen over de smockjas waarmee zij heeft ingeschreven, betekent nog niet dat er voldaan wordt aan de door de Staat gestelde eisen. Ook de omstandigheid dat de Staat een andere offerteaanvraag voor kleding van dezelfde stof heeft gedaan, brengt nog niet mee dat de stof voldoet aan de eisen die hieraan in de onderhavige aanbesteding zijn gesteld. 
    
    3.3. Het voorgaande leidt ertoe dat, gelet op de resultaten van het TNO onderzoek, voldoende aannemelijk is geworden dat de scheursterkte van de jas van Noorloos niet voldoet aan de gestelde eisen. Dit brengt mee dat de infrarood reflectiewaarden geen nadere bespreking meer behoeven. 
    
    3.4. Anders dan door Noorloos is bepleit, mocht zij er, naar voorlopig oordeel naar aanleiding van de brief van 24 september 2008 en de toelating tot de veldbeproeving, nog niet vanuit gaan dat haar inschrijving voldeed aan – alle – gestelde kwaliteitseisen. Uit het Beschrijvend document, zoals hiervoor onder 1.3 weergegeven, blijkt uitdrukkelijk dat de beoordeling van de kwaliteit in de eerste fase beperkt is tot een controle van de door de inschrijvers ingevulde conformiteitenlijst en een visuele inspectie van de jas op uiterlijke kenmerken. Hierop volgt de tweede fase, waarin de inschrijvingen voor wat betreft het subcriterium kwaliteit worden beoordeeld door middel van een TNO onderzoek en een veldbeproeving. Uit de aanbestedingsstukken blijkt voldoende duidelijk dat in deze tweede fase pas de scheur- en treksterkte en reflectiewaarden worden onderzocht en dat, indien hierbij niet aan de gestelde minimumeisen wordt voldaan, dit ertoe leidt dat de inschrijving terzijde zal worden gelegd. De brief van 24 september 2008 kan daarom redelijkerwijs niet anders opgevat worden dan dat Noorloos voldoet aan de vereisten uit de eerste fase en daarom doorgaat naar de tweede fase. Gelet op het Beschrijvend document wist Noorloos, althans diende zij te weten, dat gedurende deze tweede fase, naast de veldbeproeving, ook een TNO onderzoek zou plaatsvinden. 
    
    3.5. Het voorgaande leidt ertoe dat de inschrijving van Noorloos naar voorlopig oordeel terecht terzijde is gelegd. 
    
    3.6. Vervolgens komt de discussie met betrekking tot COTS aan de orde. De Staat heeft, verkort weergegeven, aangevoerd dat Noorloos geen belang meer heeft bij haar vorderingen, omdat Noorloos in verband met het niet voldoen aan de gestelde eisen wordt geacht geen deel uit te maken van de aanbesteding en daarom geen vorderingsrecht meer toekomt. 
    
    3.7. Anders dan de Staat meent, is het niet uit te sluiten dat een inschrijver die ongeldig heeft ingeschreven onder bepaalde omstandigheden wel belang kán hebben om in rechte beweerde onregelmatigheden aan de kaak te stellen. Het door de Staat bepleite (absolute) standpunt volgt niet uit het door haar aangehaalde arrest van het Hof van Justitie van 19 juni 2003 (C-249/01, Hackermüller), waarin kort gezegd is geoordeeld dat met de richtlijn 89/665/EEG (zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG) verenigbaar is dat een lidstaat als voorwaarde voor ontvankelijkheid stelt dat een betrokkene is of dreigt te worden gelaedeerd door de gestelde schending. Voorop staat dat de door Noorloos ingestelde vorderingen tot strekking hebben dat alsnog aan haar wordt gegund. In de toelichting op haar vorderingen in de dagvaarding stelt zij immers letterlijk: “Eiseres stelt zich op het standpunt dat haar inschrijving voldoet en dat de gunning aan haar dient te worden toegewezen en dat aldus ten onrechte Feuchter GmbH is uitgenodigd voor de besprekingen. Eiseres heeft dan ook belang bij een toetsing door u voorzieningenrechter (..)”. Voor gunning kan Noorloos evenwel niet meer in aanmerking komen, omdat haar – ongeldige – inschrijving geacht wordt niet te zijn gedaan. Dit leidt ertoe dat Noorloos reeds op grond hiervan geen belang heeft bij haar vorderingen. Volledigheidshalve wordt hier nog aan toegevoegd dat Noorloos ook geen ander – eventueel verder reikend – belang heeft gesteld. Aan verdere beoordeling van het belangvereiste, laat staan de inhoudelijk aangevoerde bezwaren met betrekking tot de term COTS artikel, komt de voorzieningenrechter derhalve niet meer toe. 
    
    3.8. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen worden afgewezen. Noorloos zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst het gevorderde af; 
    
    - veroordeelt Noorloos om binnen veertien dagen na datum van dit vonnis de kosten van het geding, tot dusverre aan de zijde van eiseres begroot op € 1.078, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht, aan de Staat te betalen;
    
    - bepaalt dat Noorloos bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over deze proceskosten verschuldigd is, berekend vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2009.