ECLI:NL:GHSGR:2011:BR2478, Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-06-2011, 200.086.396-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding; inschrijver doet inschrijving die foute prijsopgave bevat, gestand; aantastbaar door andere inschrijver? ongeldige inschrijving? strijd met gelijkheidsbeginsel? vervolg op LJN: BQ2478.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer: 200.086.396/01
    
    Zaaknummer rechtbank: 387453 
    
    
    Arrest d.d. 28 juni 2011
    
    inzake
    
    
      DE GEMEENTE KATWIJK,
      zetelend te Katwijk (ZH),
      appellante,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      advocaat: mr. J.J. van der Gouw te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      WALLAARD GROEN B.V.,
      gevestigd te Noordeloos, gemeente Giessenlanden,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Wallaard,
      advocaat: mr. E.W.J. van Dijk te Tiel.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 21 april 2011 is de Gemeente in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 29 maart 2011. Daarbij heeft de Gemeente vijf grieven aangevoerd. De Gemeente heeft bij conclusie van eis, tevens akte houdende overlegging producties (met producties) overeenkomstig de appeldagvaarding geconcludeerd. Wallaard heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Ten slotte zijn de stukken overgelegd en hebben partijen arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit. 
    
    
      1.1 De Gemeente heeft eind 2010 een onderhandse aanbesteding uitgeschreven voor twee werken, te weten Groenonderhoud Hoornes-Rijnsoever en Groenonderhoud Rijnsburg, beide voor de periode van 01-02-2011 t/m 01-03-2014. De inschrijvingsleidraden voor beide bestekken houden voor zover van belang het volgende in.
      2.4.3. Voorwaarden
      (…)
      De gestelde aanbiedingssommen worden geacht de daadwerkelijke aanneemsommen van het Werk te zijn.
      3.4 Opdracht
      De opdracht van het Werk zal geschieden aan de, voor gunning in aanmerking komende, inschrijver met de laagste prijs voor de betreffende variant (1, 2 en 3) waar de opdrachtgever voor kiest, waarbij de verrekenprijzen op kennelijke onredelijkheid worden beschouwd en het plan van aanpak op volledigheid.
      De bestekken kennen als prestatie-eis drie onderhoudsvarianten. In variant 1 wordt telkens het hele gebied waarop de aanbesteding betrekking heeft, onderhouden op basisniveau, bij de varianten 2 en 3 dient achtereenvolgens een steeds groter deel van het betreffende gebied te worden onderhouden op hoog niveau. De inschrijvers dienen voor elke variant een aanneemsom op te geven.
    
    
    1.2 Wallaard heeft met vier anderen op de aanbestedingen ingeschreven. Uit de processen-verbaal van inschrijving d.d. 14 januari 2011 blijkt dat één van de andere inschrijvers, Aannemingsbedrijf J. Jonker & Zn. uit Katwijk (verder: Jonker), heeft ingeschreven voor aanneemsommen die telkens van variant 1 tot variant 3 in hoogte aflopend waren, terwijl de overige inschrijvers oplopende aanneemsommen hebben geoffreerd. Jonker heeft voor variant 3 telkens de laagste prijs geoffreerd. Hij heeft dezelfde dag telefonisch aan de Gemeente meegedeeld dat hij de aangegeven prijzen van de varianten 1 en 3 telkens abusievelijk heeft verwisseld, maar dat hij de aanbiedingen zoals het die heeft gedaan, gestand wil doen.
    
    1.3 De Gemeente heeft bij brieven van 1 februari 2011 aan Wallaard meegedeeld, dat zij voornemens is de werken aan Jonker te gunnen overeenkomstig de inschrijvingen volgens variant 3. Wallaard heeft daar bij brief van 8 februari 2011 bezwaar tegen gemaakt op de grond dat de inschrijving van Jonker, uitgaande van reële concurrerende prijzen in de markt niet valt te verklaren, dat het daarom niet anders kan dan dat Jonker de bedragen van variant 1 en 3 bij beide bestekken heeft verwisseld en dat dit betekent dat sprake is van ongeldige inschrijvingen. De Gemeente heeft Wallaard bij brief van14 februari 2011 doen weten, dat Jonker op de dag van aanbesteding heeft aangegeven de prijzen inderdaad abusievelijk te hebben verwisseld en vervolgens heeft aangegeven zijn aanbiedingen zoals ingediend gestand te doen.
    
    2. Wallaard heeft bij de voorzieningenrechter gevorderd dat deze primair de Gemeente zal veroordelen de inschrijvingen van Jonker uit te sluiten nu deze ongeldig zijn, en de Gemeente zal verbieden de werken te gunnen aan een ander dan Wallaard, voor zover zij nog steeds voornemens is het werk op te dragen; subsidiair de Gemeente zal gebieden de aanbestedingen te staken en gestaakt te houden en de opdrachten opnieuw aan te besteden, en primair en subsidiair een andere in goede justitie te bepalen maatregel zal nemen die recht doet aan de belangen van Wallaard, met kostenveroordeling. De voorzieningenrechter heeft de primaire vorderingen toegewezen op de grond (kort weergegeven) dat de Gemeente niet meer kon uitgaan van de juistheid van de door Jonker verstrekte gegevens, dat Jonker als enige inschrijver de extra keuzemogelijkheid heeft gekregen te zeggen dat hij zijn inschrijvingen gestand doet, hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, en dat, nu objectief vaststaat dat Jonker zich heeft vergist, zijn inschrijvingen als ongeldig terzijde moeten worden gelegd.
    
    3. De eerste grief klaagt erover dat de voorzieningenrechter aan de omstandigheid dat de inschrijvingen van Jonker vergissingen bevatten, de consequentie heeft verbonden dat deze terzijde moeten worden gelegd, omdat ze ongeldig zijn. De Gemeente brengt naar voren dat vaststaat dat de inschrijvingen van Jonker voldoen aan de door de Gemeente gestelde eisen en dat er geen rechtsregel is die voorschrijft dat een inschrijving die een vergissing bevat, zonder meer terzijde moet worden gelegd. De Gemeente stelt dat een inschrijver zich niet aan gunning kan onttrekken op de grond dat sprake is van een te lage prijs, en dat dit slechts anders is als de inschrijver zich beroept op dwaling; dat heeft Jonker niet gedaan. De tweede grief keert zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Jonker als enige inschrijver een keuzemogelijkheid heeft gehad, nu hij heeft mogen zeggen dat hij zijn inschrijvingen gestand doet, en dat dit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. De Gemeente voert aan dat zij Jonker niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn vergissing ongedaan te maken. Jonker heeft dus niets meer of anders gekregen dan de andere inschrijvers. Het hof behandelt deze grieven gezamenlijk.
    
    4. Tussen partijen staat vast dat Jonker in zijn inschrijvingen telkens een vergissing heeft gemaakt. Dat maakt evenwel op zichzelf de inschrijvingen niet ongeldig. Niet is gesteld of gebleken dat de inschrijvingen niet aan de wettelijke of de in de bestekken opgenomen eisen voldoen. Of de Gemeente Jonker onder de omstandigheden van het geval in de gelegenheid had moeten stellen de vergissing telkens te herstellen, kan in het midden blijven, nu de Gemeente die gelegenheid niet heeft geboden en Jonker daarom ook niet heeft gevraagd. De omstandigheid dat Jonker eigener beweging aan de Gemeente heeft medegedeeld de inschrijvingen gestand te zullen doen, brengt niet met zich dat de Gemeente aan Jonker een mogelijkheid heeft geboden die zij aan de andere inschrijvers niet heeft gegeven en daarmee het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. Het eventuele recht van Jonker om zich op dwaling te beroepen is, zo het al bestaat, voorbehouden aan Jonker, nu het slechts betrekking heeft op een (alleen) door hem gemaakte vergissing. De keuze van Jonker om van dat wilsrecht geen gebruik te maken geeft Wallaard niet het recht dat in zijn plaats te doen. De inschrijving van Jonker kan dan ook niet door Wallaard worden aangetast.
    
    5. Het bovenoverwogene leidt tot de conclusie dat de eerste twee grieven slagen. Datzelfde geldt voor de vierde en vijfde grief, die zijn gericht tegen de beslissingen van de voorzieningenrechter en die rechtstreeks op de twee eerdere grieven voortbouwen. Onder deze omstandigheid heeft de Gemeente bij de behandeling van haar derde grief geen belang.
    
    6. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en de vorderingen van Wallaard afwijzen. Daarbij past een kostenveroordeling van Wallaard voor beide instanties. Tot die kosten behoren de nakosten. Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 29 maart 2011,
    
    en, opnieuw rechtdoende,
    
    - wijst de vorderingen van Wallaard af;
    
    - veroordeelt Wallaard in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente, voor de eerste aanleg tot 29 maart 2011 vastgesteld op € 568,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat en voor het hoger beroep tot op heden op € 739,80 aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, A.E.A.M. van Waesberghe en H.D. van Romburgh en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juni 2011 in aanwezigheid van de griffier.