ECLI:NL:GHAMS:2005:AV0718, Gerechtshof Amsterdam, 03-11-2005, 1615/05
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderontvoering; weigeringsgrond in de zin van artikel 13, lid 1, onder b van het Verdrag aanwezig, ondraaglijke toestand.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 3 november 2005 in de zaak met rekestnummer 1615/05 van:
    
    
    
      [...],
      wonende te [...], 
      APPELLANTE,
      procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, 
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      de Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van CENTRALE AUTORITEIT, als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 202),
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,  
      zowel optredend voor zichzelf als namens [de vader], wonende te [...], Nieuw-Zeeland,
      GEÏNTIMEERDE. 
    
    
    
    1. 	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de moeder en de Centrale Autoriteit genoemd.
    
    1.2. De moeder is op 17 oktober 2005 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 5 oktober 2005 van de rechtbank te Alkmaar, met kenmerk 82324/FA RK 05-640.
    
    1.3. De Centrale Autoriteit heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. De zaak is op 3 november 2005 ter terechtzitting behandeld.
    
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1. De moeder en [de vader] hebben een affectieve relatie gehad. Gedurende hun relatie hebben de moeder en de vader in Nieuw-Zeeland gewoond.  Uit deze relatie is [in] 2003 te [...], Nieuw-Zeeland [het kind] geboren. Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [het kind] uit. 
    
    2.2. Op 25 januari 2005 is de moeder met [het kind] naar Nederland gekomen. 
    
    
    3.	Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is op de teruggeleiding van [het kind] naar Nieuw-Zeeland gelast, uiterlijk 2 november 2005. Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de Centrale Autoriteit.
     
    3.2. De moeder verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, alsnog het inleidend verzoek van de Centrale Autoriteit af te wijzen. 
    
    3.3. De Centrale Autoriteit verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    
    4.	Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      4.1. De moeder stelt dat het inleidend verzoek van de Centrale Autoriteit dient te worden afgewezen. Zij voert daartoe aan dat partijen weliswaar gezamenlijk met het ouderlijk gezag over [het kind] zijn belast, maar dat de vader zijn gezagrecht nooit daadwerkelijk heeft uitgeoefend, zodat geen sprake kan zijn van enige ongeoorloofde onttrekking, ontvoering of teruggeleiding als bedoeld in het (Haags) Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het Verdrag). 
      Voorts betwist zij dat de gewone verblijfplaats van [het kind] op het moment van de ontvoering in Nieuw-Zeeland lag, nu hij slechts 13 maanden in Nieuw-Zeeland heeft gewoond en hij derhalve geen maatschappelijke band heeft met Nieuw-Zeeland.
      Verder voert de moeder aan dat het voor haar niet mogelijk is zich opnieuw in Nieuw-Zeeland te vestigen. Voorheen verbleef zij in Nieuw-Zeeland op basis van een visum die met name was verstrekt vanwege haar affectieve relatie en samenwoning met de vader. De geldigheid van dit visum is eind augustus 2005 verlopen. Nu de moeder de relatie met de vader in augustus 2004 heeft beëindigd, komt zij niet meer in aanmerking voor een zelfde visum. Uit eigen onderzoek is de moeder gebleken dat zij thans alleen met een toeristenvisum in Nieuw-Zeeland kan verblijven. Dan kan zij echter niet permanent in Nieuw-Zeeland verblijven, noch enig inkomen verdienen om in haar levensonderhoud te voorzien. Hieruit vloeit voort dat verblijf in Nieuw-Zeeland voor de moeder feitelijk niet mogelijk is. De vader stelt zich weliswaar op het standpunt dat de moeder in aanmerking kan komen voor een visum, maar voor dit visum zouden de vader en de moeder de schijn moeten ophouden dat zij (weer) een affectieve relatie hebben. De moeder wenst aan een dergelijke schijnconstructie niet mee te werken. Eén en ander heeft tot gevolg dat de moeder bij teruggeleiding van [het kind] naar Nieuw-Zeeland de dagelijkse verzorging van [het kind] niet kan voortzetten.
      De moeder verwacht niet dat de vader de dagelijkse verzorging van [het kind] op zich zal nemen, op grond van haar eerdere ervaringen. Tijdens de samenwoning van partijen en ook daarna besteedde de vader weinig tijd aan [het kind], omdat zijn onderneming veel tijd eiste en hij regelmatig in het café vertoefde. Gezien de omstandigheid dat de vader de zorg voor [het kind] regelmatig overliet aan zijn schoonzus, verwacht de moeder dat deze schoonzus de dagelijkse verzorging van [het kind] op zich zal nemen. Gelet hierop, zijn leeftijd en het gegeven dat de moeder niet langer de dagelijkse verzorging voor [het kind] kan uitoefenen indien zij niet in Nieuw-Zeeland verblijft, is er een ernstig risico dat [het kind] bij terugkeer wordt blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Daarmee doet zich de weigeringsgrond van artikel 13, lid 1, sub b van het Verdrag voor, aldus de moeder.
    
    
    4.2. De Centrale Autoriteit stelt dat [het kind] ongeoorloofd is overgebracht van Nieuw-Zeeland naar Nederland. Volgens de Centrale Autoriteit is aan de voorwaarden voor teruggeleiding van artikel 3 van het Verdrag voldaan en doen zich geen van de uitzonderingsgevallen, genoemd in artikel 13 van het verdrag, voor. Het beroep van de moeder op artikel 13, lid 1, onder a van het Verdrag kan niet slagen, omdat niet is gebleken dat de vader op geen enkele wijze een bijdrage heeft geleverd aan de opvoeding en verzorging van [het kind]. Het beroep van de moeder op artikel 13, lid 1, onder b van het Verdrag kan niet slagen, omdat er geen sprake is van een ontoelaatbare situatie waarin [het kind] zal terugkeren. Volgens de Centrale Autoriteit is het allereerst niet zeker dat de moeder niet kan terugkeren. Volgens de vader is terugkeer mogelijk en ook op het internet heeft de Centrale Autoriteit aanwijzingen gevonden waaruit blijkt dat het mogelijk is dat de moeder kan terugkeren. Voorts is niet zeker dat de zorg van de vader, indien de moeder niet kan terugkeren naar Nieuw-Zeeland, slechter zal zijn dan die van de moeder.
    
    4.3. De Raad voor de Kinderbescherming heeft ter terechtzitting naar voren gebracht dat het ernstig in strijd met het belang van [het kind] moet worden geacht dat hij wordt gescheiden van zijn primaire verzorger, de moeder. Indien het derhalve voor de moeder onmogelijk is naar Nieuw-Zeeland terug te keren, dient [het kind] evenmin terug te keren naar Nieuw-Zeeland.
    
    4.4. Vaststaat dat de ouders gezamenlijk zijn belast met het ouderlijk gezag over [het kind]. Anders dan de moeder, is het hof van oordeel dat [het kind] onmiddellijk voor overbrenging naar Nederland zijn gewone verblijfplaats in Nieuw-Zeeland had. Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval dan ook sprake van ongeoorloofde overbrenging van een kind in de zin van artikel 3 van het Verdrag. De vraag rijst vervolgens of er sprake is van een uitzonderingssituatie als bedoeld in artikel 13 van het Verdrag. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
    
    
      4.5. De moeder heeft haar stelling dat het voor haar feitelijk onmogelijk is terug te keren naar Nieuw-Zeeland onderbouwd met bescheiden. Nu de Centrale Autoriteit deze stelling betwist, had het in het onderhavige geval op de weg van de Centrale Autoriteit gelegen om de (on)mogelijkheid van de moeder om terug te keren naar Nieuw-Zeeland nader te onderzoeken en inzichtelijk te maken. Nu de Centrale Autoriteit dit heeft nagelaten, acht het hof het, gelet op de gemotiveerde toelichting van de moeder, aannemelijk dat het voor de moeder feitelijk niet mogelijk is terug te keren naar Nieuw-Zeeland. Dit betekent dat de moeder, die tot op heden de primaire verzorger van [het kind] is geweest, de dagelijkse verzorging bij een teruggeleiding naar Nieuw-Zeeland niet langer kan uitoefenen. 
      De vader, dan wel de Centrale Autoriteit, heeft evenmin inzichtelijk gemaakt hoe en door wie [het kind] bij afwezigheid van de moeder verzorgd zal worden in Nieuw-Zeeland. Gebleken is dat de vader een onderneming in betonbouw drijft, waardoor niet zonder meer aangenomen kan worden dat de vader de gehele dagelijkse verzorging voor [het kind] op zich kan nemen, temeer nu uit de stukken is gebleken dat de vader de dagelijkse verzorging van [het kind] ten tijde van de samenleving van partijen en daarna voornamelijk heeft overgelaten aan de moeder en derden. 
      Het gegeven dat de moeder, die tot op heden de primaire verzorger van [het kind] is geweest, feitelijk niet in staat is samen met [het kind] terug te keren naar Nieuw-Zeeland en daar de dagelijkse verzorging van [het kind] voort te zetten en het gegeven dat niet duidelijk is geworden hoe en door wie de dagelijkse verzorging bij afwezigheid van de moeder zal worden uitgeoefend, in onderlinge samenhang bezien met de zeer jonge leeftijd van [het kind], leiden het hof tot het oordeel dat een ernstig risico bestaat dat [het kind] door zijn terugkeer naar Nieuw-Zeeland in een ondraaglijke toestand in de zin van artikel 13, lid 1, onder b van het Verdrag wordt gebracht. 
    
    
    4.6. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking, en opnieuw rechtdoende,
    
    wijst het inleidend verzoek van de Centrale Autoriteit alsnog af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. W.M.C. Tilleman, M.Wigleven en J.J.M. Bruinsma in tegenwoordigheid van mr. I.S.I. Levie als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 november 2005.