ECLI:NL:GHSGR:2011:BR3165, Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-07-2011, 200.084.619-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: art.234 Rv.; alsnog uitvoerbaar bij voorraad in hoger beroep

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer		: 200.084.619/01
      Rolnummer rechtbank	: 907234/09-31134
    
    
    arrest d.d.  26 juli 2011
    
    inzake
    
    
    
      [Naam],
      appellant,
      verweerder in het incident,
      wonende te 's-Gravenhage,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.P. van Ginkel te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      1. Woningbeheer Exploitatiemaatschappij tot Beheer Renovatie en Ontwikkeling van Onroerend Goed in de regio 's-Gravenhage N.V.,
      2. NV Maatschappij tot Exploitatie van Onroerende Zaken Stedelijk Belang,
      3. Winkelpanden Den Haag C.V.,
      alle gevestigd te 's-Gravenhage,
      geïntimeerden,
      eiseressen in het incident,
      hierna te noemen: Woningbeheer c.s.
      advocaten: mr. M.F. Mesu-Abbekerk te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 8 maart 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 9 februari 2011, dat door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage tussen partijen is gewezen. Woningbeheer c.s. heeft bij anticipatie-exploot de eerste roldatum vervroegd. Vervolgens heeft zij, onder overlegging van een productie, bij incidentele memorie tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring ex artikel 234 Rv een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad ingediend. Na de memorie van antwoord in het incident, waarbij [appellant] die vordering heeft bestreden, hebben partijen ter zitting van 14 juni 2011 hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. H.J. Moné, advocaat te Rotterdam en Woningbeheer c.s. door mr. F.E. van der Werff , advocaat te 's-Gravenhage.  Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het incident
    
    
      1. Het gaat in dit incident om het volgende.
      [appellant] huurt sedert november 2002 voor een maandelijkse huurprijs van laatstelijk € 2.230,02 het pand aan de [adres] te [plaats], waarin hij een restaurant drijft. Het pand was toen net gerenoveerd, waarbij onder meer het dak, de goten en het leidingwerk zijn vervangen en/of aangepast. In december 2002 trad na een regenbui voor het eerst lekkage op in het restaurant, meer in het bijzonder in de toiletgroep en de zogeheten "groene kamer". Door de jaren heen is er, na regen, herhaaldelijk lekkage geweest.
      Partijen zijn het erover eens, dat de lekkage onder meer werd veroorzaakt door verstopping van een boven het plafond van het toilet aanwezige bolsifon. In de zomer van 2010 zijn er leidingen vervangen en sindsdien heeft geen lekkage meer plaatsgevonden.
      [appellant] heeft stelselmatig huurbetaling achterwege gelaten met een beroep op een opschortingsrecht. Hij is van mening dat Woningbeheer c.s. het gebrek aan het gehuurde bij het aangaan van de huurovereenkomst reeds kende of behoorde te kennen.
    
    
    
      2. Woningbeheer c.s. heeft voor de rechtbank ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd met ontruiming van het gehuurde en betaling van achterstallige huur ad  € 112.925,61, alles met rente en kosten. [appellant] heeft zich daartegen verweerd en in reconventie onder meer gevorderd een schadevergoeding op te maken bij staat en een huurprijsvermindering.
      Daarna heeft Woningbeheer c.s., erop wijzende dat de huurachterstand inmiddels was opgelopen tot € 144.350,36, bij wijze van provisionele voorziening gevorderd [appellant] te veroordelen € 50.000 te voldoen als voorschot op de huurachterstand. Bij akte tot wijziging van eis heeft zij ook gevorderd de incidentele vorderingen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
    
    
    
      3. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter aan [appellant] in conventie bewijs opgedragen van zijn stelling dat hem de huurpenningen tot en met december 2005 zijn kwijtgescholden en in reconventie van zijn stelling dat (een deel van) het gehuurde in de periode van maart 2005 tot augustus 2010 permanent onbruikbaar was als restaurant ten gevolge van de lekkages en de ontstane schimmelgeur. Voorlopig ging de kantonrechter ervan uit dat het huurgenot in die laatste periode met 20% was verminderd.
      Lettend op art. 14 van de algemene voorwaarden die op de huurovereenkomst van toepassing zijn en waarin is bepaald dat de huur zonder opschorting of verrekening met een vordering die de huurder op de verhuurder heeft of meent te hebben, verschuldigd is op de vervaldag, wees de kantonrechter de gevorderde voorlopige voorziening toe, met dien verstande dat hij de medegevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege liet. 
    
    
    4. In dit incident vordert Woningbeheer c.s. op de voet van art. 234 Rv de veroordeling alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Volgens haar prevaleert haar belang bij uitvoerbaarverklaring van het vonnis boven het belang van [appellant] bij behoud van de bestaande toestand. Zij wijst erop, dat de huurachterstand per 1 december 2010 € 150.607,18 bedraagt en dat, gelet op de hoge instandhoudingskosten van het gehuurde de exploitatie ervan door het stelselmatig niet betalen van de huur onder onaanvaardbare druk komt te staan.
    
    5. [appellant] verweert zich tegen de incidentele vordering. Hij meent dat, hoewel in de regel de kans van slagen van het rechtsmiddel buiten beschouwing moet worden gelaten, in dit geval die slagingskans wel in de beoordeling moet worden betrokken. Hij stelt voorts dat de belangenafweging in zijn voordeel moet uitvallen. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft hij daaraan nog toegevoegd, dat het toetsingskader van art. 351 Rv, dat strenger lijkt dan dat van art. 234 Rv, van toepassing is en hij betoogt, in het verlengde daarvan, dat het vonnis van de kantonrechter klaarblijkelijk op een feitelijke en op juridische misslagen berust.
    
    
      6. Het hof overweegt als volgt.
      Volgens Woningbeheer is er een huurachterstand van ruim € 150.000. Al aangenomen dat verminderd huurgenot tot een lagere huurprijs zou moeten leiden en al aangenomen dat een deel van de huurpenningen is kwijtgescholden, dan is er in het voor [appellant] meest gunstige geval nog steeds sprake is van een substantiële huurachterstand. Voorlopig rekening houdend met een huurvermindering van 20% heeft de kantonrechter het gevorderde bedrag van € 50.000 bij wege van voorlopige voorziening toegewezen. 
    
    
    7. Op grond van dit vonnis geldt voor het hof als uitgangspunt dat Woningbeheer c.s. recht heeft op hetgeen haar bij het vonnis werd toegewezen. Aangezien het de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, mag voorts verondersteld worden dat Woningbeheer c.s. belang heeft bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het feit dat Woningbeheer c.s. ruimschoots beschikt over liquide middelen omdat zij gelieerd is aan de gemeente Den Haag doet daaraan niet af.
    
    8. Het hof begrijpt het verweer van [appellant] tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad aldus, dat Woningbeheer c.s. volgens hem geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, omdat zij met executie van het vonnis, mede gelet op zijn belangen, misbruik van haar bevoegdheid daartoe zou maken, aangezien het vonnis klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust. 
    
    
      9. De kantonrechter heeft volgens [appellant] een feitelijke misslag gemaakt door ten onrechte als vaststaand feit op te nemen dat in november 2005 de loodgieter de afvoer heeft verlegd zodat het hemelwater niet meer werd afgevoerd naar het platte dak. De afvoer is toen niet verlegd.
      Met deze stelling heeft [appellant] geen succes, omdat de beslissing van de kantenrechter niet op dit feit berust.
    
    
    
      10. Als juridische misslag van de kantonrechter noemt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat [appellant] zijn beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid mede baseert op het feit dat Woningbeheer c.s. acht jaar lang heeft getalmd met het verhelpen van het gebrek. Woningbeheer c.s. heeft nagelaten een deugdelijk onderzoek te laten verrichten. Dit is een toerekenbare tekortkoming van Woningbeheer c.s. waardoor zij zich niet kan beroepen op contractuele bepalingen die haar aansprakelijkheid uitsluiten.
      Een andere juridische misslag van de kantonrechter is volgens [appellant] dat deze het bewijsaanbod van [appellant] dat Woningbeheer c.s. het gebrek bij aanvang van de huur kende althans behoorde te kennen heeft gepasseerd.
      Deze stellingen baten [appellant] evenmin. Zelfs al zou [appellant] gelijk hebben met zijn bezwaren, dan zou sprake zijn van een onjuiste rechtsopvattingen van de kantonrechter die in hoger beroep hersteld zouden moeten worden. Een onjuiste rechtsopvatting geldt echter niet als een klaarblijkelijk misslag.
    
    
    11. Het verweer van [appellant] dat Woningbeheer c.s. geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij executie van de voorlopige voorziening wordt dan ook verworpen. 
    
    
      12. Tegenover het belang van Woningbeheer c.s. bij de uitvoerbaarheid bij voorraad staan de belangen van [appellant]. Hij voert aan dat hij en degenen die van hem afhankelijk zijn allen voor hun levensonderhoud afhankelijk zijn van de exploitatie-inkomsten uit het gehuurde. Bij executoriale verkoop van de inventaris heeft [appellant] geen inkomsten meer. Voorts is het restaurant door de gebreken onverkoopbaar geweest, terwijl thans de onderhavige procedure de verkoop verhindert, omdat een koper hoofdelijk aansprakelijk zal zijn naast [appellant]. Uitvoerbaarverklaring bij voorraad kan leiden tot het faillissement van [appellant]. 
      [appellant] biedt aan om gedurende de periode dat het hoger beroep loopt de lopende huurverplichtingen te betalen.
    
    
    
      13. Tegen de achtergrond van de grote omvang van de huurachterstand, waarvan thans slechts een derde bij wege van voorlopige voorziening wordt gevorderd, terwijl de huurachterstand, gelet op de uitlating van [appellant] dat hij bereid is zijn lopende huur te gaan voldoen, kennelijk nog steeds oploopt, wat het belang van Woningbeheer c.s. bij betaling nog zwaarder doet wegen, leggen deze belangen van [appellant] onvoldoende gewicht in de schaal. Het hof merkt daarbij op, dat de gestelde gebreken, wat daarvan ook zij, niet elk gebruik van het gehuurde onmogelijk hebben gemaakt en dat [appellant], nu het gebrek hersteld is, in elk geval aan zijn lopende huurverplichtingen moet voldoen.
      Het hof wijkt niet af van de regel dat de kans van slagen van het rechtsmiddel niet in aanmerking wordt genomen.
    
    
    14. De incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal worden toegewezen.
    
    15. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen, opdat in de hoofdzaak verder kan worden geprocedeerd. 
    
    
      16. Daarbij merkt het hof het volgende op.
      De kantonrechter heeft aan een gedeelte van het geschil door een uitdrukkelijk dictum een einde gemaakt en voor een ander gedeelte een tussenvonnis gewezen. Het tussentijdse beroep tegen dit vonnis, ook voor wat betreft het interlocutoire gedeelte ervan is mogelijk, omdat een ander stelsel ten gevolge kan hebben dat de berechting van met elkaar samenhangende vorderingen zou worden gesplitst, hetgeen onwenselijk is, onder andere omdat dit kan leiden tot tegenstrijdige beslissingen (zie ook NJ 2005, 510). [appellant] heeft laten weten dat hij tegen het gehele vonnis wenst te appelleren. Dat brengt mee dat het geding in eerste aanleg wordt geschorst.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het incident
    
    - verklaart de veroordeling in het incidentele bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - houdt de beslissing omtrent de proceskosten in dit incident aan totdat in de hoofdzaak is beslist;
    
    in de hoofdzaak
    
    - verwijst de zaak naar de rol van 6 september 2011 voor memorie van grieven;
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.A.F Tan - de Sonnaville en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juli 2011 in aanwezigheid van de griffier.