ECLI:NL:RBROT:2006:AY6632, Rechtbank Rotterdam, 08-08-2006, 264306/KG ZA 06-561
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-08-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De keuze van BAM voor 12 eengezinswoningen in plaats van 4 benedenwoningen en 8 bovenwoningen is een niet toelaatbare afwijking van het Programma van Eisen. Het wordt de Gemeente verboden om de opdracht "Ontwikkeling en realisatie de Tuinen-Oost te Bleiswijk" op basis van de huidige aanbesteding te gunnen. Haar wordt bevolen - indien en  voorzover zij alsnog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan - om die opdracht opnieuw aan te besteden.

R E C H T B A N K     R O T T E R D A M 
      sector civiel recht
    
    
    
      Zaak-/rolnummer: 264306/KG ZA 06-561
      Uitspraak: 4 augustus 2006
    
    
    
    
    VONNIS in het kort geding in de zaak van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte 
      aansprakelijkheid BALLAST NEDAM 
      ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident tot voeging,
      procureur mr. O.E. Meijer,
      advocaat mr. D.C. Orobio de Castro
      (te Amsterdam),
    
    
    
    - tegen -
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE BLEISWIJK,
      waarvan de zetel is gevestigd te Bleiswijk,
      gedaagde, 
      procureur mr. W.J. Hengeveld,
      advocaat mr. J.M. Hebly,
    
    
    
      in welke procedure is toegelaten als voegende
      partij aan de zijde van gedaagde:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte 
      aansprakelijkheid BAM VASTGOED B.V., 
      gevestigd te Bunnik,
      eiseres in het incident tot voeging,
      procureur mr. J. Kneppelhout,
      advocaat mr. J.C. Binnerts (te Haarlem).
    
    
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als: "Ballast Nedam" respectievelijk "de
      Gemeente" en "BAM".
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    1.   Het verloop van het geding
    
    
      De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken: 
      - dagvaarding d.d. 22 juni 2006;
      - akte houdende wijziging van eis, pleitnotities en producties van mr. Orobio de Castro;
      - conclusie van antwoord, pleitnotities en producties van mr. Hebly;
      - incidentele conclusie tot voeging, pleitnotities en producties van mr. Binnerts.
    
    
    
      De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht
      ter zitting van 14 juli 2006.
    
    
    
    
    2.   Het incident tot voeging
    
    BAM, aan wie de Gemeente het werk wil gunnen, heeft er belang bij om zich  in  het tussen Ballast Nedam en de Gemeente aanhangig geding te voegen aan de zijde van de Gemeente. BAM is derhalve als zodanig toegelaten.
    
    
    
    3.   De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
    
    
      3.1
      Op 13 september 2005 is door de Gemeente aan aanbestedingsprocedure ge-start die betrekking heeft op de ontwikkeling en realisatie van het project "de Tuinen-Oost", gelegen in de kern van Bleiswijk. De ontwikkeling van het pro-ject omvat circa 350 woningen.
    
    
    
      3.2
      De aanbestedingsprocedure omvat vijf fasen: (1) selectie van de partijen, (2) indienen planpropositie, (3) eerste beoordeling, (4) toelating drie partijen, (5) beoordeling en gunning. Het bestek vermeldt dat de opdracht zal worden gegund aan de inschrijver met de  " economisch meest voordelige aanbieding", waarbij weging aan de orde is van de volgende drie criteria: grondbieding, kwaliteit  en planevenwicht. Met betrekking tot de kwaliteit zijn de volgende vijf subcriteria aan de orde: ambitie stedenbouwkundig plan, aansluiting op bestaande omgeving, parkeeroplossingen, woningtypologie en planning/mi-lieu/kopersbegeleiding.
    
    
    
    
    De twee door de Gemeente geselecteerde partijen zijn BAM en Ballast Ne-dam. 
    
    
      3.3
      Bij faxbericht van 2 juni 2006 heeft de Gemeente aan Ballast Nedam mede-gedeeld dat besloten is de opdracht aan BAM te gunnen. 
    
    
    
    
    4.    De vordering en de grondslag daarvan 
    
    
      4.1
      Op gronden als in de dagvaarding en de akte houdende wijziging van eis ver-meld en ter zitting nader toegelicht vordert Ballast Nedam (zakelijk weer-gegeven) dat de voorzieningenrechter (primair) de Gemeente verbiedt om de opdracht aan een ander dan Ballast Nedam te gunnen, (subsidiair) de Ge-meente verbiedt om op basis van de huidige aanbesteding tot gunning van de opdracht over te gaan en voorzover zij alsnog tot gunning wenst over te gaan de opdracht opnieuw aan te besteden, en (meer subsidiair) de Gemeen-te gebiedt om haar voornemen tot gunning aan BAM nader te motiveren, zulks met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.
    
    
    
      4.2
      Ballast Nedam heeft aan deze vordering in essentie de volgende stellingen ten grondslag gelegd (zakelijk weergegeven en voorzover van belang).
    
    
    
      4.2.1
      Naar Ballast Nedam begrijpt heeft er geen publicatie van de opdracht in het Publicatieblad plaatsgevonden conform de Algemene Richtlijn en het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten. Kennelijk stelt de Gemeente zich op het standpunt dat de verkoop van grond aan de inschrijver met de verplichting om daar woningen op te realiseren niet onder het toepas-singsgebied van de Algemene Richtlijn en het BAO valt. Dit standpunt is on-juist.
    
    
    
      4.2.2
      De inschrijving van BAM is ongeldig. BAM is bij het uitwerken van haar planpropositie afgeweken van de programmatische eis van de Gemeente. In plaats van 12 beneden/bovenwoningen (gestapelde maisonnettes) bestemd voor één- tot tweepersoonshuishoudens, heeft BAM 12 rijtjeshuizen met tuin ontworpen bestemd voor gezinnen. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      4.2.3
      BAM heeft haar inschrijving gewijzigd. Deze wijzigingen betreffen de in-rich-ting van de openbare ruimte, een nieuw parkeerveld en een extra speelmo-gelijkheid. Deze ingrijpende wijziging leidt tot benadeling van de overige in-schrijvers en is dus ontoelaatbaar.   
    
    
    
      4.2.4
      Voorzover de afwijking van de programmatisch eis door BAM al toelaatbaar zou zijn, had de Gemeente die toegestane afwijking ook kenbaar moeten ma-ken aan de andere inschrijvers, zodat ook zij hun aanbod zo goed als moge-lijk hadden kunnen afstemmen op de wensen van de Gemeente. Dat heeft de Gemeente niet gedaan, hetgeen in strijd is met het beginsel van transpa-rantie.
    
    
    
      4.2.5
      Blijkens paragraaf 02.05 van het Bestek gunt de gemeenteraad de opdracht "mede op basis van de beoordeling van de beoordelingscommissie en de presentatie aan de raadscommissie". De beoordeling van de beoordelingscommissie is niet overgelegd. Hieruit volgt dat het voornemen van de Gemeente tot gunning aan BAM onvoldoende is gemotiveerd.
    
    
    
      4.3
      Voorzover nodig zal op hetgeen Ballast Nedam overigens heeft aangevoerd, bij de beoordeling worden ingegaan.
    
    
    
    
    5.   Het verweer van de Gemeente en BAM
    
    
      5.1
      De Gemeente concludeert tot afwijzing van de vordering en veroordeling van Ballast Nedam in de kosten van de procedure. De Gemeente heeft daartoe, zakelijk weergegeven en voorzover van belang, het volgende aangevoerd.
    
    
    
      5.1.1
      Het gaat om grondverkoop en daarom om een niet aanbestedingsplichtige opdracht (vergelijk artikel 15 Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrach-ten (BAO, Stb. 2005/408).
    
    
    
      5.1.2
      De behoefte aan betaalbare woningen heeft ertoe geleid dat het oorspron-kelijke Programma van Eisen voor de sociale woningen is aangepast: in plaats van 8 woningen dienden 12 starterswoningen te worden gerealiseerd.
    
    
    
    
    
    
    Het Programma van Eisen bepaalt in onderdeel 00.01 nadrukkelijk dat het niet moet worden gezien als een star programma maar als een basispro-gramma waarbij in bepaalde gevallen afwijkingen mogelijk zijn. De stelling dat slechts aan het Programma van Eisen kan worden voldaan door het rea-liseren van beneden- en bovenwoningen is dan ook onjuist. De inschrijving van BAM is dus niet ongeldig. Bovendien bevatten de door BAM te realiseren 12 woningen de technische elementen die door de woningbouwcorporatie 3B-wonen in het Programma van Eisen zijn voorgeschreven.
    
    
      5.1.3
      Er is geen sprake van dat BAM haar inschrijving heeft gewijzigd. Het gaat om een aantal door BAM aangebrachte verfijningen en aanpassingen. Deze zijn toelaatbaar zolang geen sprake is van een wezenlijke wijziging van het plan. 
    
    
    
      5.1.4
      De Gemeente heeft Ballast Nedam bij faxberichten van 2 en 15 juni 2006 on-der opgaaf van redenen haar voorgenomen gunning bericht. Daarnaast heeft de raadsvrouw van de Gemeente bij brief van 5 juli 2006 het voornemen tot gunning nader toegelicht. Tijdens een bijeenkomst op 8 december 2005 heeft de beoordelingscommissie de planproposities beoordeeld ten behoeve van de selectie van vijf naar drie partijen. De beoordeling door de deskundigen is niet overgelegd. Dat is ook geen verplichting.  
    
    
    
      5.2
      BAM heeft in de kern hetzelfde verweer gevoerd en dezelfde stellingen gepo-neerd als de Gemeente. Ook BAM betwist dat gestapeld bouwen een mini-mumeis is.
    
    
    
       5.3
      Voorzover nodig zal op hetgeen deze partijen overigens hebben aangevoerd, bij de beoordeling worden ingegaan.
    
    
    
    
    6.   De beoordeling
    
    
      6.1
      De door Ballast Nedam aan de orde gestelde vraag of de aanbesteding valt onder de reikwijdte van de Algemene Richtlijn en het BAO kan buiten be-schouwing blijven. Het gaat in deze zaak immers in de kern gaat om de vraag of het handelen van de Gemeente voldoet aan de in het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijke behandeling, transparantie en objectiviteit. 
    
    
    
    
    
    
    
      6.2
      Gelet op de draagwijdte van het desbetreffende verweer van Ballast Nedam ligt in de eerste plaats ter beantwoording voor de vraag, of de inschrijving van BAM voldoet aan de in het Bestek gestelde eisen. Daarbij wordt voorop gesteld dat de Gemeente in beginsel de vrijheid heeft om inhoudelijke eisen te formuleren en te bepalen, zulks uiteraard binnen de grenzen gesteld door voornoemde rechtsbeginselen. Het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat de be-oordeling van de inschrijvingen dient plaats te vinden aan de hand van voor-af vastgestelde en voor alle gegadigden kenbare, objectieve criteria.
    
    
    
      6.3
      De Gemeente heeft haar eisen neergelegd in (de bijlagen bij) het Bestek. 
    
    
    
      Bijlage 19 van het Bestek bevat het "Programma van Eisen 34 seniorenapparte-menten  en 14  eengezinswoningen, oktober 2005".
      Bij brief van 4 januari 2006 is aan Ballast Nedam medegedeeld dat het college van B&W van de Gemeente de reeds aangekondigde wijziging van dit pro-gramma daadwerkelijk zou worden uitgevoerd en dat die wijziging betekent “dat 8 eengezinswoningen worden gewijzigd in 12 MGE-woningen, waarvan 4 wo-ningen op de begane grond over 2 stramienen en 8 woningen als kleine maisonnette daarboven op met eigen opgang”. Die aangekondigde wijziging wordt nog eens herhaald bij brief van 26 januari 2006. 
      Vervolgens is aan de aanschrijvers het (nieuwe) Programma van Eisen voor deze woningen (Programma van eisen 12 MGE beneden-/bovenwoningen De Tuinen-Oost te Bleiswijk) toegestuurd. Dit Programma van Eisen geeft onder 00.02 nog eens grafisch weer dat het in de nieuwe opzet gaat om 4 woningen op de begane grond en 8 maisonnettes daarboven; daarnaast wordt aange-geven dat de woningen bestemd zijn voor één- en tweepersoonshuishou-dens.
    
    
    
      6.4
      Uit de planpropositie van BAM blijkt dat zij voor 12 eengezinswoningen heeft gekozen in plaats van de 4 benedenwoningen en 8 bovenwoningen zoals die in het Programma van Eisen zijn  vastgelegd. Naar voorlopig oordeel is dat een niet toelaatbare afwijking. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de inschrijvers door middel van de Nota van Inlichtingen d.d. 16 november 2005 uitdrukkelijk ervan in kennis zijn gesteld dat zij gehouden zijn “aan het indie-nen van een planpropositie conform de (programmatische) randvoorwaarden en uit-gangspunten zoals verwoord in het bestek en de daarbij behorende bijlagen”. 
      Bovendien beantwoordt de keuze voor 12 eengezinswoningen niet aan de doelgroep waarop deze aanbesteding zich richt, namelijk één- en tweeper-soonshuishoudens.  
    
    
    
    
    
    
    
    Weliswaar zegt het Programma van Eisen dat het programma niet moet wor-den gezien als een star programma van eisen, en slechts als basis dient waar-op in bepaalde gevallen afwijkingen mogelijk zijn, maar voorshands moet worden aangenomen (gelet op de tekst van de desbetreffende bepaling: in-leiding onderdeel 00.01, alinea 2) dat die afwijkingen niet slaan op het (mogen) veranderen van een essentiële eis. Dat de door BAM te realiseren woningen wel de technische elementen bevatten die in het Programma van Eisen zijn voorgeschreven, maakt dit niet anders.
    
    
      6.5
      Bij dit alles komt, dat indien al mocht worden afgeweken van de eis van 4 be-nedenwoningen en 8 maissonnettes, zulks ook kenbaar had moeten zijn aan de overige inschrijvers. Het had op de weg van de Gemeente gelegen om daarover aan de gegadigde inschrijvers volledige, duidelijke en niet voor meerdere uitleg vatbare wijze informatie te verschaffen. In zoverre heeft de Gemeente (ook) het beginsel van transparantie geschonden.  
    
    
    
      6.6
      Deze overwegingen leiden tot de conclusie dat de inschrijving van BAM niet bestekconform is. Dit gebrek is in het aanbestedingsrecht zodanig zwaarwe-gend dat de voorgenomen gunning aan BAM in dit stadium en reeds op deze grond voorshands geen verder gevolg zal mogen krijgen. 
    
    
    Het mag zo zijn dat de Gemeente het door BAM ingediende plan (gelet op de volgens de Gemeente open, speelse en daarmee unieke uitstraling en vorm-geving daarvan) significant hoger heeft gewaardeerd dan het plan van Ballast Nedam (dat de Gemeente kenschetst als weinig origineel, een Vinex-aanblik) en dat dit een criterium is dat voor gunning mede bepalend is (zie 3.2), maar dat kan thans, gelet op hiervoor geformuleerde beginselen van gelijkheid en transparantie, evenmin tot een andere beslissing leiden. 
    
    De overige door Ballast Nedam aangevoerde verweren kunnen daarmee bui-ten de beoordeling blijven. Een belangenafweging leidt niet tot een andere beslissing. 
    
    
      6.7
      Het (primair) gevorderde gebod aan de Gemeente om Ballast Nedam de op-dracht te gunnen is echter niet toewijsbaar omdat een dergelijk gebod in strijd is met het beginsel van contractvrijheid. 
    
    
    Het subsidiair verbod is wel toewijsbaar. 
    
    
    
    
    
    
    
    De gevorderde uitvoerbaar verklaring van het vonnis op de minuut zal wor-den afgewezen bij gebrek aan belang, nu de griffier onmiddellijk na de uit-spraak een grosse van het vonnis afgeeft. 
    
    De Gemeente en BAM zullen als de in het ongelijk gestelde partij de proces-kosten van Ballast Nedam moeten dragen.
    
    
    
    7.   De beslissing
    
    De voorzieningenrechter,
    
    verbiedt de Gemeente om de opdracht "Ontwikkeling en realisatie de Tui-nen-Oost te Bleiswijk" op basis van de huidige aanbesteding te gunnen, en beveelt de Gemeente - indien en  voorzover zij alsnog tot gunning van de op-dracht wenst over te gaan - om die opdracht opnieuw aan te besteden;
    
    veroordeelt de Gemeente en Ballast Nedam (ieder voor de helft) in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ballast Nedam bepaald op € 319,24 aan verschotten en op € 1.632,- aan salaris voor de pro-cureur.
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
     
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Groen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. T.M. Rijppaert, griffier.
    
    
      Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      220/153