ECLI:NL:RBHAA:2005:AU8212, Rechtbank Haarlem, 16-12-2005, 291495 / VV EXPL 05-304
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2005-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding arbeidsrecht. 
        Kraamverzorgster werkt vanaf 1999 op oproepbasis, en vervolgens zes maanden op min/max contract (minimaal 78, maximaal 156 uur per maand). Per 1 juli 2005 werkt zij op haar verzoek weer op oproepbasis. Op 12 juli 2005 krijgt zij een ongeval, waarna zij zich op 13 juli 2005 ziek meldt bij het bureau voor kraamzorg. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is per juli 2005 geen volstrekt nieuwe arbeidsrelatie ontstaan. Werkneemster kan derhalve gedurende de periode dat zij ziek was in beginsel op grond van artikel 7:629 BW aanspraak maken op loon.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.:  291495 / VV EXPL 05-304 
      datum uitspraak:  16 december 2005
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING 
    
    inzake
    
    
      [eiseres]
      te [woonplaats]
      eisende partij
      hierna te noemen [eiseres]
      gemachtigde mr L.M. Nijman
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde], h.o.d.n. Wonderwereld, Bureau voor Kraamzorg,
      te Hoofddorp
      gedaagde partij
      hierna te noemen Wonderwereld
      gemachtigde mr K.C.T. Putman
    
    
    
    De procedure
    
    [eiseres] heeft Wonderwereld op 14 november 2005 gedagvaard. Wonderwereld heeft daarop gereageerd bij conclusie van antwoord. Vervolgens heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden op 9 december 2005. Partijen hebben beiden stukken in het geding gebracht. 
    
    De feiten
    
    
      a. [eiseres] is kraamverzorgster. Zij is op 1 februari 1999 als oproepkracht gaaan werken voor Wonderwereld. Partijen hebben daartoe op 26 januari 1999 een contract getekend. Partijen zijn daarbij overeengekomen dat het Wonderwereld vrij stond [eiseres] op te roepen en eveneens dat het [eiseres] vrijstond een dergelijke oproep te weigeren. In 1999 en 2000 heeft [eiseres] enkele malen voor Wonderwereld gewerkt. In de periode van maart 2000 – januari 2004 heeft [eiseres] niet voor Wonderwereld gewerkt. Vanaf januari 2004 heeft zij –met uitzondering van de maanden september en oktober 2004- elke maand een (verschillend) aantal dagen voor Wonderwereld gewerkt
      b. [eiseres] heeft Wonderwereld op enig moment verzocht om uitbreiding van uren in verband met verlies van het werk door haar echtgenoot. Om die reden heeft Wonderwereld met ingang van 5 januari 2005 met [eiseres] een zogenaamd min/max contract voor onbepaalde tijd afgesloten voor de functie van kraamverzorgende met een gemiddelde arbeidsduur van tenminste 78 uur en ten hoogste 156 uur per maand.
      c. Eind april gaf [eiseres] Wonderwereld te kennen er de voorkeur aan te geven met ingang van 1 juli 2005 weer op dezelfde flexibele oproepbasis als voorheen werkzaam te zijn. Om die reden hebben partijen op 22 juni 2005 wederom een oproepcontract ondertekend met als ingangsdatum 1 juli 2005 en als uurloon € 14,37 bruto.
      d. In juli 2005 heeft [eiseres] naar aanleiding van een oproep van Wonderland 9 uren gewerkt.
      e. Op 12 juli 2005 heeft [eiseres] een ongeval gekregen. Zij heeft zich op 13 juli 2005 ziek gemeld bij Wonderwereld. Op 29 juli 2005 heeft [eiseres] bij Wonderwereld geïnformeerd naar loondoorbetaling. Wonderwereld heeft zich toen op het standpunt gesteld geen loon tijdens ziekte verschuldigd te zijn aangezien [eiseres] een oproepkracht is.
      f. Bij brief van 29 juli 2005 heeft Wonderwereld aan [eiseres] geschreven, voorzover hier van belang: “Bij een gemiddelde inzet per maand (gemiddelde zorgduur 40 uur per gezin) vanaf 1 juli 2005 zou je gemiddelde salaris ongeveer € 635,-- zijn.”
      g. Op 17 oktober 2005 is [eiseres] hersteld verklaard. Sindsdien is zij weer meerdere malen opgeroepen door Wonderwereld, heeft zij oproepen geweigerd en heeft zij ook weer voor Wonderwereld gewerkt.
    
    
    De vordering
    
    
      [eiseres] vordert bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat):
      - primair veroordeling van Wonderwereld tot betaling van het overeengekomen loon vanaf 13 juli 2005 ad € 1.120,-- bruto per maand (gebaseerd op 78 uur per maand), vermeerderd met alle emolumenten, tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geeindigd zal zijn,
      - subsidiair veroordeling van Wonderwereld tot betaling van het salaris over juli 2005, gebaseerd op 48 uur, derhalve € 689,76 bruto, betaling van het salaris over augustus 2005, gebaseerd op 36 uur, derhalve € 517,32 bruto, betaling van het salaris over september 2005, gebaseerd op 65 uur, derhalve € 934,05 bruto, betaling van het loon vanaf 1 oktober 2005 ad € 1.120,-- bruto per maand, vermeerderd met alle emolumenten tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd
      - zowel primair als subsidiair veroordeling van Wonderwereld tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, tot betaling van de wettelijke rente over alle kosten vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening en tot betaling van de kosten van het geding.
    
    
    [eiseres] stelt dat Wonderwereld op grond van artikel 7:629 juncto 7:610b BW gehouden is het loon door te betalen tijdens de periode dat zij ziek was en vordert ook loondoorbetaling nadien, zulks op grond van artikel 7:628 juncto 7:610 b BW.
    
    Het verweer
    
    
      Wonderwereld heeft gemotiveerd verweer gevoerd waarop, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil zal worden ingegaan.
       De beoordeling van het geschil
    
    
    Wonderwereld heeft betwist dat [eiseres] spoedeisend belang bij haar vordering heeft. [eiseres] heeft echter voldoende aannemelijk gemaakt dringend behoefte te hebben aan het (gestelde) achterstallige loon. Het beroep op het ontbreken van spoedeisendheid wordt om die reden verworpen.
    
    De vraag in deze procedure is of voldoende aannemelijk is dat de kantonrechter in een eventuele bodemprocedure de onderhavige loonvordering zal toewijzen. Dienaangaande wordt als volgt overwogen. 
    
    Partijen hebben al gedurende enkele jaren een arbeidsrelatie met elkaar, welke –naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter- in ieder geval vanaf januari 2004 een bestendig karakter draagt. Immers vanaf dat moment heeft [eiseres] vrijwel elke maand – met uitzondering van september en oktober 2004 - een substantieel aantal uren voor Wonderwereld gewerkt. Het enkele feit dat die arbeidsrelatie in januari 2005 is gewijzigd in die zin dat [eiseres] toen is aangesteld om minimaal 78 uren per maand te werken en dat dit vervolgens in juli 2005 weer is teruggedraaid, is onvoldoende om te concluderen dat per juli 2005 een volstrekt nieuwe arbeidsrelatie is ontstaan. In de gegeven situatie moet aangenomen worden dat de arbeidsrelatie zoals die tussen partijen bestond in 2004, per 1 januari 2005 slechts in die zin is veranderd dat [eiseres] toen een minimum aantal uren is gaan werken, hetgeen vervolgens per 1 juli 2005 weer is teruggedraaid naar de arbeidssituatie van 2004. Derhalve is geen sprake van een onderbreking van de arbeidsrelatie tussen partijen per 1 juli 2005, maar – ongeacht de bewoordingen in de respectieve contracten – van een per die datum voortgezette arbeidsverhouding waarin voordien tijdelijk een uitbreiding van de te werken uren is afgesproken. Dat partijen per 1 juli 2005 hebben willen terugkeren naar de situatie van 2004 - en dat er dus geen sprake is van een geheel nieuwe situatie waarin wellicht tijdelijk geen werkzaamheden zouden worden verricht - volgt zowel uit het feit dat Wonderwereld niet heeft betwist dat [eiseres] ook vanaf juli 2005 regelmatig wilde werken, als uit de omstandigheid dat zij in juli 2005 voor het ongeval nog daadwerkelijk voor Wonderwereld heeft gewerkt.
    
    Nu [eiseres] in ieder geval vanaf januari 2004 meer dan drie keer is opgeroepen, zonder dat er ten minste drie maanden verstreken zijn tussen de voorgaande oproepen, is bovendien voorshands aannemelijk dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, als bedoeld in artikel 7:668a BW. 
    
    Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter kan [eiseres] op grond van artikel 7:629 BW gedurende de periode dat zij ziek was –derhalve vanaf 12 juli tot en met 17 oktober 2005- dan ook aanspraak maken op loon. Nu sprake is van structureel –en dus niet incidenteel, passend bij een oproepcontract- verrichte arbeid, moet voor de beoordeling van de hoogte van het loon niet worden uitgegaan van (de tekst van) het 0 uren contract, doch dient bezien te worden wat de werkelijke omvang van de bedongen arbeid en dus van het loon, is.
    
    [eiseres] heeft zich in dit verband beroepen op artikel 7:610b BW. Zij heeft zich primair op het standpunt gesteld dat voor de omvang van de bedongen arbeid uit dient te worden gegaan van 78 uur per maand, aangezien zij een dergelijk gemiddeld aantal uren heeft gewerkt in de drie maanden voorafgaand aan juli 2005. Dit standpunt kan echter niet worden gevolgd. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat de uitbreiding van de uren in de periode januari – juli 2005 van tijdelijke aard is geweest en derhalve niet kan gelden als representatieve periode ter vaststelling van de omvang van de bedongen arbeid. 
    
    Subsidiair heeft zij aangevoerd dat zij – aangezien het de bedoeling van partijen was dat zij in de schoolvakanties minder zou werken, doch buiten die vakanties gemiddeld 3 verzorgingen per twee maanden zou werken – naar verwachting in juli 2005 48 uur zou hebben gewerkt, in augustus 36 uur, in september 65 uur en nadien 72 uur per maand. Dit is door Wonderwereld echter gemotiveerd betwist. Ter zitting heeft Wonderwereld in dit verband opgemerkt dat het onmogelijk is vast te stellen hoeveel [eiseres] gewerkt zou hebben als zij niet ziek was geworden. Wonderwereld heeft te dien aanzien betoogd dat zij in verband met het verzoek van [eiseres] weer minder te gaan werken en tevens in verband met de aantrekkende markt, nieuwe medewerkers als oproepkracht en in vaste dienst aangenomen, zodat volstrekt niet valt in te schatten hoe vaak [eiseres] nog zou worden opgeroepen. Gelet op dit gemotiveerde verweer van Wonderwereld, is het subsidiaire standpunt van [eiseres] niet eenvoudig vast te stellen, zodat het in dit geding niet aan haar vordering ten grondslag kan liggen. Ook de overgelegde brief van Wonderwereld van 29 juli 2005 kan niet als maatstaf dienen, reeds aangezien deze brief onbetwist was bedoeld voor de aansprakelijkstelling van de veroorzaker van het ongeval.
    
    Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter dient er in het onderhavige geval vooralsnog van te worden uitgegaan dat de gemiddelde arbeid die door [eiseres] is uitgevoerd gedurende het jaar 2004 kan worden aangemerkt als representatief voor de bedongen arbeid, nu partijen beoogden naar de situatie uit dat jaar terug te keren. Uit het door Wonderwereld overgelegde “overzicht arbeidsverleden”, dat door [eiseres] niet is betwist, blijkt dat zij in het jaar 2004 gemiddeld 28 uur per maand heeft gewerkt. Haar loonaanspraak tijdens ziekte bedraagt dan ook 28 uur per maand, hetgeen neerkomt op 19 uren (28-9) in juli 2005, 28 uren in augustus 2005, 28 uren in september 2005 en 14 uren (28:2) in oktober 2005. Uitbetaling van deze uren (€ 14,37 bruto per uur)  zal worden toegewezen. In de redenen voor Wonderland om niet tot eerdere uitbetaling van die uren over te gaan ziet de kantonrechter aanleiding de wettelijke verhoging toe te wijzen tot maximaal 20 %.
    
    [eiseres] heeft daarnaast nog doorbetaling van loon gevorderd vanaf de datum van hersteldverklaring, namelijk 17 oktober 2005, op grond van artikel 7:628 BW. Deze vordering zal echter worden afgewezen, reeds aangezien zij vanaf die datum weer is opgeroepen en toen ook oproepen heeft geweigerd. Partijen hebben onvoldoende inzicht gegeven in de feitelijke gang van zaken na de hersteldverklaring. Het is dan ook niet eenvoudig vast te stellen of Wonderland in redelijkheid is gehouden tot (verdere) doorbetaling van loon op grond van artikel 7:629 BW, zodat voor een oordeel hieromtrent in kort geding geen plaats is. 
    
    De proceskosten komen voor rekening van Wonderland omdat deze grotendeels in het ongelijk wordt gesteld.
     
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    bij wijze van voorlopige voorziening:
    
    - veroordeelt Wonderland 
    
    
      a. tot betaling van het salaris over de periode vanaf 9 juli 2005, gebaseerd op 19 uren, derhalve € 273,03 bruto
      b. tot betaling van het salaris over augustus 2005, gebaseerd op 28 uren, derhalve € 402,36 bruto;
      c. tot betaling van het salaris over september 2005, gebaseerd op 28 uren, derhalve € 402,36 bruto;
      d. tot betaling van het salaris over de periode tot 17 oktober 2005, gebaseerd op 14 uren, derhalve € 201,18 bruto.
    
    
    - veroordeelt Wonderland tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, zulks tot een maximum van 20%;
    
    - veroordeelt Wonderland tot betaling van de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging, vanaf het opeisbaar worden van die bedragen;
    
    - veroordeelt Wonderland tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [eiseres] tot en met vandaag worden begroot op € 277,60 aan verschotten en € 400,-- aan salaris gemachtigde;
    
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af hetgeen meer of anders mocht zijn gevorderd.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Boom en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.