ECLI:NL:GHDHA:2015:2946, Gerechtshof Den Haag, 03-11-2015, 200.160.954/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overheidsaanbesteding; in hoger beroep eiswijziging na opdrachtverlening geweigerd; twee-conclusieregel; actieve en oplettende inschrijver; goede procesorde

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.160.954/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/470881
    
    
    
  
  
    Arrest van 3 november 2015
    
    
      inzake
    
    
  
  
    SAGEM DÉFENSE SÉCURITÉ S.A.,
    
      gevestigd te Boulogne-Billancourt, Frankrijk,
      appellante,
      hierna te noemen: Sagem,
      advocaat: mr. R.J. van Agteren te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie),
    
      zetelend te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. M. van Rijn te Den Haag,
    
    
    
      met als tussenkomende partijen
    
    
    1.	THALES NEDERLAND B.V.,
    gevestigd te Hengelo (Ov.),
    2.	ELBIT SYSTEMS LAND AND C4I LTD,
    
      	gevestigd te Netanya, Israël,
      hierna te noemen: Thales c.s.,
      advocaat: mr. B.J. Korthals Altes-van Dijk te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    Het vervolg van het geding
    
    
      Het hof heeft in deze zaak op 17 februari 2015 een tussenarrest gewezen. Het verwijst voor het procesverloop tot dat tijdstip naar dat arrest. Daarna heeft Sagem bij memorie van grieven (met producties) zes grieven tegen het beroepen vonnis aangevoerd, die door de Staat en Thales c.s. elk bij memorie van antwoord (die van Thales c.s. met productie) zijn bestreden. De Staat heeft bij akte houdende producties nog producties in het geding gebracht. Sagem heeft vervolgens een akte houdende wijziging eis genomen, waarop de Staat en Thales c.s. elk bij akte hebben gereageerd. Daarna heeft Sagem nog een antwoordakte genomen. Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    Beoordeling
    
    1. De onderhavige procedure betreft de gunning van een opdracht voor een modulair systeem met verschillende functies waarmee een militair kan worden uitgerust. De Staat heeft Thales c.s. als voorkeursaanbieder geselecteerd. De voorzieningenrechter in de rechtbank heeft de vordering van Sagem tot heraanbesteding afgewezen. Sagem heeft tegen dat vonnis beroep ingesteld en heeft haar memorie van grieven genomen op 28 april 2015. De Staat heeft de opdracht op 1 juli 2015 aan Thales c.s. gegeven en dat op 2 juli 2015 door middel van een nieuwsbericht bekend gemaakt. De Staat en Thales c.s. hebben op 8 september 2015 hun memories van antwoord ingediend.
    
    2. De oorspronkelijke vordering van Sagem strekte ertoe de aanbestedingsprocedure te stoppen en eventueel een heraanbesteding te bewerkstelligen. Sagem wenst haar eis aan te passen aan de omstandigheid dat de opdracht intussen is verleend, aangezien zij bij toewijzing van haar oorspronkelijke vordering geen belang meer heeft. Zij wenst nu te vorderen dat het hof (bedoeld zal zijn: de Staat zal bevelen) de uitvoering van de overeenkomst met Thales c.s. te staken en gestaakt te houden totdat in een bodemprocedure vonnis zal zijn gewezen, althans dat het hof een in goede justitie te bepalen voorziening zal treffen. Sagem brengt naar voren dat de Staat het voornemen om de opdracht te verlenen en de definitieve opdrachtverlening pas na indiening van haar memorie van grieven heeft bekend gemaakt en dat er daarom aanleiding is af te wijken van de twee-conclusieregel. De Staat en Thales c.s. hebben elk tegen de gewenste eiswijziging bezwaar gemaakt.
    
    3. Het hof zal de eiswijziging niet toestaan, omdat er in het onderhavige geval geen reden is om van de (in beginsel strakke) twee-conclusieregel af te wijken. Het voornemen van de Staat om de opdracht aan Thales c.s. te verlenen was Sagem al vóór het vonnis van de voorzieningenrechter bekend en is in dat vonnis uitdrukkelijk vermeld. Zo al van Sagem niet had mogen worden verwacht dat zij daarop in haar memorie van grieven zou anticiperen, dan had toch van haar als actieve en oplettende deelneemster aan de onderhavige aanbestedingsprocedure mogen worden verwacht dat zij alert zou zijn op nieuwe bekendgemaakte feiten die die aanbesteding betreffen, zoals het op 4 juni 2015 bekendgemaakte voornemen tot opdrachtverlening en de op 2 juli 2015 bekendgemaakte opdrachtverlening, en dat zij daarop onmiddellijk zou reageren. Zij heeft dat pas op 22 september 2015 gedaan. Naar het oordeel van het hof is dat in elk geval te laat. Bovendien verlegt Sagem met de beoogde eiswijziging in een zeer laat stadium van de kort-gedingprocedure de koers van het debat. Zelfs al zou in dit geval een uitzondering op de twee-conclusieregel geïndiceerd zijn, dan nog kan de wijziging van eis niet worden aanvaard, omdat deze om de vermelde redenen in strijd is met de eisen van een goede procesorde.
    
    4. Het hof zal elke verdere beslissing aanhouden en de zaak verwijzen naar de rol.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - weigert de door Sagem gewenste wijziging van eis;
    
    - verwijst de zaak naar de rol van 1 december 2015 voor uitlaten partijen;
    
    - houdt elke verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J.J. van der Helm en M.Y. Bonneur en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 november 2015 in aanwezigheid van de griffier.