ECLI:NL:RBDOR:2008:BG2100, Rechtbank Dordrecht, 30-10-2008, 77288 / KG ZA 08-203
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Thuiszorginstelling heeft in aanbestedingsprocedure in het kader van de WMO bij de inschrijving voorbehoud gemaakt m.b.t. in programma van eisen neergelegde maximumtarieven en is door de gemeenten op deze grond uitgesloten van inschrijving. 
        Thuiszorginstelling vordert onder meer te gebieden dat aanbestedingsprocedure wordt gestaakt.
        Thuiszorginstelling wordt in haar vorderingen niet ontvankelijk verklaard omdat niet aannemelijk is gemaakt dat maximumtarieven ten aanzien waarvan voorbehoud is gemaakt disprortioneel, onredelijk of discriminerend zijn.Evenmin is aannemelijk gemaakt dat gemeenten in strijd met geldende regelgeving hebben gehandeld.
        Gemeenten hebben inschrijving terecht ongeldig geoordeeld. Door terechte uitsluiting van aanbestedingsprocedure heeft thuiszorginstelling geen belang bij vordering.

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer: 77288 / KG ZA 08-203
    
    vonnis in kort geding van 30 oktober 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Careyn HZ B.V.,
      gevestigd te Schiedam,
      eiseres,
      advocaat mr. M.A. Jacobs te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Binnenmaas,
      zetelende te Maasdam, gemeente Binnenmaas,
      2.	de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Cromstrijen,
      zetelende te Numansdorp, gemeente Cromstrijen,
      3.	de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Korendijk,
      zetelende te Piershil, gemeente Korendijk,
      4.	de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Oud-Beijerland,
      zetelende te Oud-Beijerland,
      5.	de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Strijen,
      zetelende te Strijen,
      gedaagden,
      advocaat mr. M.J. de Groot te Rotterdam.
    
    
    Partijen worden hieronder aangeduid als “Careyn” en “de Gemeenten”.
    
    
      1.	Het procesverloop
      De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting van 16 oktober 2008 kennis genomen van de volgende processtukken:
      dagvaarding van 24 september 2008,
      pleitnotities van mr. Jacobs, voornoemd,
      pleitnotities van mr. De Groot, voornoemd,
      de door beide partijen overgelegde producties.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1	Op grond van de - in zoverre niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken - stellingen van partijen en in het geding gebrachte producties wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
      2.2	De Gemeenten hebben in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (“Wmo”) de uitvoering van de hulp bij het huishouden aanbesteed. De opdracht, die het leveren van hulp bij het huishouden bij geïndiceerde hulpbehoevende binnen de gemeentegrenzen van de Gemeenten behelst, is op 30 mei 2008 gepubliceerd op de aanbestedingskalender. Op de aanbesteding is het Besluit Aanbesteding voor overheidsopdrachten (“BAO”) van toepassing.
      2.3	De opdracht is nader gespecificeerd in het Programma van Eisen (“PvE”). Naar aanleiding van over het PvE gestelde vragen is op 7 juli 2008 een Nota van Inlichtingen (“NvI”) opgesteld. De aanbestedingsprocedure is voor de Gemeenten begeleid door het Inkoopbureau West-Brabant.
      2.4	De te bieden hulp in het huishouden is door de Gemeenten in drie categorieën ingedeeld (Hbh1, Hbh2 en Hbh3). In hoofdstuk 6 van het PvE is voor de categorieën een toelichting gegeven op de werkzaamheden die door de beroepskrachten moeten worden verricht. Tevens is per categorie een maximum uurtarief voorgeschreven. De maximum uurtarieven voor Hbh1, Hbh2 en Hbh3 bedragen respectievelijk € 19,00, € 22,80 en € 25,90. Voornoemde tarieven zijn inclusief alle toeslagen en reiskosten.
      2.5	Paragraaf 6.3 van het PvE bepaalt over de maximum uurtarieven: “De genoemde tarieven in paragraaf 6.4 en 6.5 zijn maximum tarieven. Indien een inschrijver een hoger tarief opgeeft dan het maximum tarief en deze inschrijver in aanmerking komt voor het aangaan van een raamovereenkomst, zal ten hoogste het in dit programma van eisen genoemde maximum tarief gehanteerd worden.”
      2.6	Careyn heeft bij brief van 17 juli 2008 een inschrijving gedaan voor de aanbesteding. In haar brief heeft zij een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de in het PvE neergelegde maximumtarieven: “Wij gaan uitdrukkelijk niet akkoord met het bepaalde in paragraaf 6.3 “Prijzen en condities” van het Programma van Eisen (…). Zoals eerder bij de Gemeenten is kenbaar gemaakt, kan Careyn het gestelde in paragraaf 6.3 niet accepteren. Ten aanzien van het bepaalde in paragraaf 6.3 geldt dan ook dat wij een uitdrukkelijk voorbehoud maken in onze offerte.”
      2.7	Naast Careyn hebben nog vier andere partijen ingeschreven, grotendeels onder de gestelde maximum uurtarieven.
      2.8	Per brief gedateerd 11 augustus 2008 heeft het Inkoopbureau West-Brabant Careyn erop gewezen dat volharding in haar voorbehoud ten aanzien van de maximum uurtarieven zal resulteren in een ongeldigverklaring van de inschrijving wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel als bedoeld in artikel 2 van het BAO. Tevens heeft het Inkoopbureau om een verduidelijking van de inschrijving gevraagd, omdat Careyn blijkens haar eigen verklaring akkoord is gegaan met “alle in het document aangegeven condities en voorbehouden”.
      2.9	In haar schriftelijke reactie van 25 augustus 2008 heeft Careyn aangegeven dat haar voorbehoud ten aanzien van de maximum tarieven deel uitmaakt van haar inschrijving en ook geldt voor haar eigen verklaring.
      2.10	De Gemeenten hebben bij brief van 9 september 2008 Careyn bericht dat zij haar inschrijving als ongeldig hebben beoordeeld en deze terzijde hebben gelegd. Op 10 september 2008 zijn de Gemeenten overgegaan tot voorlopige gunning. Careyn heeft de Gemeenten per brief van 11 september 2008 op de hoogte gesteld van haar besluit om in rechte op te komen tegen de uitsluiting van deelname aan de aanbestedingsprocedure.
    
    
    
      3.	De vordering
      3.1	Careyn vordert, uitvoerbaar bij voorraad, bij wege van een voorlopige voorziening:
      i.	De Gemeenten te gebieden de aanbestedingsprocedure voor alle percelen te staken en gestaakt te houden;
      ii.	De Gemeenten te verbieden gevolg te geven aan het (voorlopige) resultaat van deze aanbestedingsprocedure door de opdracht uit te besteden door middel van raamovereenkomst(en) met een andere inschrijver(s) of zo de raamovereenkomst(en) met deze strekking reeds is c.q. zijn gesloten, de Gemeenten te gebieden deze te ontbinden althans op te zeggen althans daar geen verdere uitvoering aan te geven;
      iii.	De Gemeenten te gebieden om, indien zij de opdracht nog steeds wensen uit te besteden, dat, met inachtneming van het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis, op zodanige wijze te doen dat niet gehandeld wordt in strijd met de (mede aan het aanbestedingsrecht) ten grondslag liggende beginselen van transparantie, gelijkheid en objectiviteit, alsmede met de overige op de gunning van toepassing zijnde regelgeving, althans zodanige voorzieningen te treffen als passend wordt geacht;
      iv.	Een en ander op straffe van een door de Gemeenten te verbeuren dwangsom van € 100.000,-- per dag met een maximum van € 2.000.000,-- althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, in geval de Gemeenten geen gevolg geven aan een van deze verboden of geboden, en met veroordeling van de Gemeenten in de kosten van deze procedure, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis, en met verklaring dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
      3.2	Careyn is van mening dat de aanbesteding ondeugdelijk is en in strijd met de Europese aanbestedingsregels- en beginselen c.q. de beginselen van behoorlijk bestuur. De Gemeenten hebben onrechtmatig jegens Careyn gehandeld door geen gevolg te geven aan de meerdere malen door haar geuite bezwaren tegen de maximum tarieven en haar vervolgens uit te sluiten van deelname. 
      3.3	Careyn kan zich met de hoogte van de maximum uurtarieven niet verenigen, omdat deze naar haar mening niet marktconform, onredelijk en disproportioneel zijn. Levering van hulp bij het huishouden tegen de gehanteerde maximumtarieven lijdt tot substantiële verliezen omdat de gemaximeerde prijs beneden de kostprijs ligt voor een reguliere thuiszorgorganisatie waarin medewerkers in het algemeen al geruime tijd in dienst zijn en derhalve het maximum van de CAO salarisschaal hebben bereikt. 
      3.4	Op basis van een door Careyn gemaakte berekening bedragen de directe personeelskosten per productief uur voor Hbh1 € 19,06, voor Hbh2 € 24,31 en voor Hbh3 € 25,32. Dat betekent dat de personeelskosten voor Hbh1 en Hbh2 boven het maximum uurtarief liggen en dat de personeelskosten voor Hbh3 € 0,58 onder het maximum uurtarief zijn gelegen. Indien tevens rekening wordt gehouden met indirecte en overheadkosten, liggen alle uurtarieven boven de maximum uurtarieven zoals genoemd in het PvE. Met andere woorden: de maximum uurtarieven liggen onder de door Careyn berekende kostprijs. Door geen adequate berekening aan de gehanteerde maximumtarieven ten grondslag te leggen, hebben de Gemeenten naar de mening van Careyn gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. 
      3.5	Voorts stelt Careyn zich op het standpunt dat het PvE innerlijk tegenstrijdig is en discriminerend voor bestaande thuiszorginstellingen. Enerzijds schrijft het PvE voor dat de CAO voor de Thuiszorg dient te worden gehanteerd voor medewerkers die de genoemde diensten verlenen, anderzijds is de genoemde tariefstelling niet kostendekkend, mede gelet op de eis dat de geleverde diensten van hoge kwaliteit moeten zijn. 
      3.6	Tevens wijst Careyn op artikel 56 BAO waarin is bepaald dat wanneer sprake is van abnormaal lage inschrijvingen de aanbestedende dienst inschrijvers schriftelijk om een verduidelijking over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving verzoekt voordat zij deze kan afwijzen. Careyn is van mening dat sprake is van abnormaal lage inschrijvingen, omdat inschrijvingen beneden de kostprijs niet serieus kunnen worden genomen. Door geen acht te slaan op de consequenties van dergelijke inschrijvingen, zoals dreigende faillissementen bij de thuiszorginstellingen met alle gevolgen van dien, handelen de Gemeenten in strijd met hun verantwoordelijkheid om op grond van de Wmo zorg te dragen voor voldoende voorzieningen op het gebied van maatschappelijke ondersteuning c.q. huishoudelijke verzorging.
      3.7	Ten slotte is Careyn van mening dat de Gemeenten met de voorgeschreven maximum tarieven een oneigenlijk gunningcriterium hebben gehanteerd, omdat de betekenis van het gunningcriterium “prijs” tot nihil wordt gereduceerd.
      3.8	 De aanbestedingsprocedure dient gestaakt te worden omdat deze gebrekkig is, terwijl de maximumtarieven ongeldig zijn, hetgeen de nietigheid van de ongeldigverklaring van de inschrijving van Careyn en het voorlopige gunningbesluit met zich meebrengt.
    
    
    
      Het verweer
      3.9	De Gemeenten hebben tegen de vorderingen verweer gevoerd. Het verweer van de Gemeenten strekt primair tot niet-ontvankelijk verklaring van Careyn. Door een voorwaarde aan haar inschrijving te verbinden, heeft Careyn een ongeldige inschrijving gedaan. Volgens vaste jurisprudentie staat een ongeldige inschrijving gelijk aan geen inschrijving. Alsdan ontvalt het belang een oordeel aan de voorzieningenrechter te vragen over de aanbestedingsprocedure. Voor zover Careyn bezwaren heeft tegen een in het PvE neergelegde voorwaarde, dan had het op haar weg gelegen om daartegen op een eerder moment op te komen dan nadat de Gemeenten het voorlopig gunningbesluit hebben genomen.
      3.10	Subsidiair stellen de Gemeenten zich op het standpunt dat er geen sprake is van een disproportioneel gunningcriterium of strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat de maximumtarieven als voorgeschreven in het PvE te laag zouden zijn. Dit blijkt reeds uit het feit dat vier aanbieders hebben ingeschreven met tarieven onder de maximum uurtarieven. De hoogte van de kostprijs is bovendien van veel factoren afhankelijk en op diverse wijzen te berekenen zodat er niet van “de” kostprijs gesproken kan worden. Dat de gehanteerde maximum uurtarieven redelijk zijn, volgt uit het feit dat vergelijkbare of lagere tarieven in andere gemeenten gehanteerd worden. De hoogte van de kostprijs is afhankelijk van diverse factoren die per onderneming kunnen verschillen, zoals de keuze voor de inzet van personeel uit de laagste voorgeschreven salarisschaal of ook uit hogere salarisschalen, het gehanteerde productiviteitspercentage, de hoogte van indirecte en overheadkosten. 
      3.11	De Gemeenten hebben geen abnormaal lage inschrijvingen ontvangen, zodat het beroep op artikel 56 BAO niet opgaat, nog afgezien van het feit dat artikel 56 geen verplichting schept tot het afwijzen van de inschrijving.
      3.12	Ten slotte hebben de Gemeenten aangevoerd dat de eis van Careyn onvoldoende bepaalbaar is, nu staking van de aanbestedingsprocedure wordt gevorderd zonder dat daarbij tevens een heraanbesteding wordt gevorderd. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1	De  vorderingen van Careyn zijn naar hun aard spoedeisend nu het een aanbestedingsprocedure betreft waarin reeds een voorlopig gunningbesluit is genomen.
      4.2	Gelet op het door de Gemeenten gevoerde primaire verweer, zal eerst onderzocht dienen te worden of Careyn ontvankelijk is in haar vorderingen. Ingevolge vaste rechtspraak kan de partij die vanwege een ongeldige inschrijving terecht is uitgesloten van de aanbestedingsprocedure, niet meer in rechte opkomen tegen onregelmatigheden in deze procedure. De inschrijving van Careyn is door de Gemeenten als ongeldig terzijde gelegd omdat de inschrijving een voorbehoud maakt ten aanzien van de in het PvE neergelegde maximum uurtarieven. Indien evenwel geoordeeld wordt dat deze maximumtarieven op één van de door Careyn aangevoerde gronden ongeldig zijn, zodat deze maximumtarieven niet langer hebben te gelden, komt het aan de inschrijving van Careyn verbonden voorbehoud te vervallen en moet de inschrijving alsnog geacht worden geldig te zijn geschied. Gelet hierop kan het beroep op niet-ontvankelijkheid eerst aan de orde komen nadat geoordeeld is over de toelaatbaarheid van de voorgeschreven maximum uurtarieven, ten aanzien waarvan het voorbehoud is gemaakt.
      4.3	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de eis die de Gemeenten hebben gesteld ten aanzien van de maximum uurtarieven niet disproportioneel, onredelijk of discriminerend. Dit blijkt reeds uit het feit dat de overige inschrijvers aanbiedingen beneden de maximum uurtarieven hebben gedaan, terwijl deze inschrijvers eveneens gehouden zijn gekwalificeerd personeel in te zetten en ten aanzien van dat personeel de CAO voor de Thuiszorg na te leven. Door Careyn is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de overige inschrijvers aanbiedingen onder de voor hen geldende kostprijs hebben gedaan. Dat de personeelskosten van Careyn gemiddeld hoger liggen als gevolg van de samenstelling van haar personeelsbestand, waardoor de gehanteerde maximum uurtarieven voor haar – daarbij tevens rekening houdende met haar overheadkosten en indirecte kosten – een verliesgevende situatie op zouden leveren, is een omstandigheid die voor haar risico komt. Door met deze specifiek voor Careyn geldende omstandigheid geen rekening te houden bij het vaststellen van de maximumtarieven hebben de Gemeenten niet discriminatoir, onrechtmatig of in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld.
      4.4	 Daar komt bij dat de Gemeenten voldoende inzicht hebben gegeven in de totstandkoming van de gehanteerde maximum uurtarieven, namelijk aan de hand van in andere gemeenten en regio’s gehanteerde tarieven, waarbij tevens rekening is gehouden met een indexering, waarna een inschatting is gemaakt zodanig dat kosten, winsten en risico’s volgend uit de CAO binnen de maximumtarieven passen. Door Careyn zijn onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die haar standpunt onderbouwen dat deze wijze van tariefvaststelling onzorgvuldig is. Het door haar aangevoerde bezwaar dat de Gemeenten geen exacte berekening aan de door haar gestelde maximum uurtarieven ten grondslag kan leggen, betekent nog niet dat de wijze van vaststelling van de maximum uurtarieven daarom onzorgvuldig heeft plaatsgevonden.
      4.5	Evenmin is aannemelijk gemaakt dat de Gemeenten door de hantering van de maximum uurtarieven in strijd met hun wettelijke verplichting als neergelegd in de Wmo handelen, en dat de kwaliteit van de zorg in gevaar komt. Door de Gemeenten is voldoende inzichtelijk gemaakt dat inschakeling van gekwalificeerd personeel tegen de geldende CAO-salarissen mogelijk is bij de voorgeschreven maximum uurtarieven. 
      4.6	Ten slotte is onvoldoende aannemelijk geworden dat de overige inschrijvers zijn te typeren als abnormaal lage inschrijvingen in de zin van artikel 56 BAO, temeer nu de door hen aangeboden tarieven niet substantieel lager liggen dan de voorgeschreven maximum uurtarieven waarvan de hoogte, zoals hiervoor onder 4.4 is aangegeven, voldoende inzichtelijk is gemaakt. 
      4.7	Het enkele feit dat de bandbreedte ten aanzien van de prijs beperkt is, brengt nog niet mee dat daarom het gunningcriterium “economische meest voordelige aanbieding” als oneigenlijk moet worden beschouwd. 
      4.8	Uit het voorgaande volgt de conclusie dat het beroep van Careyn op de ongeldigheid van de maximum tarieven zoals bedoeld in paragrafen 6.3, 6.4 en 6.5 van het PvE niet kan slagen. 
      4.9	Het voorbehoud dat Careyn bij haar inschrijving heeft gemaakt, heeft tot gevolg dat Careyn voor zichzelf een bevoordeelde positie boven de andere inschrijvers, die een dergelijk voorbehoud niet hebben gemaakt, in het leven roept. Het gelijkheidsbeginsel verzet zich tegen de acceptatie van een dergelijke inschrijving, zodat de inschrijving terecht door de Gemeenten ongeldig is geoordeeld en terzijde is gelegd. Door de uitsluiting van de aanbestedingsprocedure heeft Careyn alle belang bij toewijzing van haar vorderingen verloren, zodat zij in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
      4.10	Careyn wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    
    
     5.	De beslissing in kort geding
    
    
      De voorzieningenrechter:
      verklaart Careyn niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
    
    
    veroordeelt Careyn in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de Gemeenten bepaald op € 816,-- aan salaris van de advocaat en € 254,-- aan verschotten.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. T. Zuidema en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 oktober 2008.