ECLI:NL:GHDHA:2014:4176, Gerechtshof Den Haag, 30-12-2014, 200.118.023-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-12-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het in artikel 37 Fw neergelegde verbod om nakoming te vorderen heeft geen betrrekking op de vordering tot nakoming door de curator van de tegenprestatie waarvoor de failiet vóór de faillietverklaring de prestatie al heeft verricht.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.118.023/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 404988 / HA ZA 11-2540
    
    
    
    arrest d.d. 30 december 2014
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1a.[naam] en
    
      1b.  	[naam],
      2a.		[naam] en
      2b.		[naam],
      3a.		[naam] en 
      3b.		[naam],
      4a.		[naam] en 
      4b.		[naam],
      5a.		[naam] en
      5b.		[naam],
      6a.  	[naam] en 
      6b.		[naam],
      7a.		[naam] en 
      7b.		[naam],
      8a.		[naam] en
      8b.		[naam],
      9a.		[naam] en 
      9b.		[naam],
      10a. 	[naam] en 
      10b.	[naam],
      11a.	[naam] en 
      11b.	[naam],
      12a.	[naam] en 
      12b.	[naam],
      13a.	[naam] en 
      13b.	[naam],
      14a. 	[naam] en 
      14b.	[naam],
      15a.	[naam] en 
      15b.	[naam],
      16a.	[naam] en
      16b.	[naam],
      17a.	[naam] en
      17b.	[naam],
      18a.	[naam] en 
      18b.	[naam], 
    
    19.		[naam],
    
      20a.	[naam] en
      20b.	[naam],
      21a.	[naam] en
      21b.	[naam],
      22a.	[naam] en
      22b.	[naam],
      23a.	[naam] en
      23b.	[naam],
    
    24.		[naam],
    
      25a.	[naam] en
      25b.	[naam],
      26a.	[naam] en
      26b.	[naam],
    
    27.		[naam],
    
      allen wonende te [woonplaats] (gemeente […]),
      appellanten in het principaal appel,
      geïntimeerden in het incidenteel appel,
      hierna gezamenlijk te noemen: de Kopers,
      advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Mr. Paul Johan Peters,
    
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van […] B.V.,
      kantoor houdende te Rotterdam,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellant in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: de Curator, 
      advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Bij exploot van 16 oktober 2012 zijn de Kopers in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 18 juli 2012. 
      
    
    
      1.2
      Bij memorie van grieven met producties hebben de Kopers vier grieven tegen het vonnis van 18 juli 2012 geformuleerd en toegelicht, die door de Curator bij memorie van antwoord zijn bestreden. Bij die memorie heeft de Curator tevens incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis waarvan beroep en daartegen drie grieven aangevoerd en toegelicht, die door de Kopers bij memorie van antwoord in incidenteel appel zijn bestreden.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen op 16 september 2014 de zaak doen bepleiten, de Kopers door mr. W.L. Stolk, advocaat te Rotterdam en de Curator door mr. F. el Houzi, advocaat te Rotterdam aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.
      
    
    
      1.4
      Ten slotte is arrest gevraagd op de voor het pleidooi ingediende kopiedossiers.
      
      
    
  
  
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft in haar vonnis van 18 juli 2012 onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht of bezwaren geuit, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan. 
      
    
    
      2.2
      
        De zaak gaat over het volgende. […] B.V. (hierna: […]) hield zich tot haar faillissement (onder meer) bezig met het bouwen van woningen. Omstreeks september / oktober 2006 heeft zij met de Kopers (althans met vier rechtsvoorgangers van de Kopers genoemd onder 26a, 26b en 27) aannemingsovereenkomsten gesloten voor de bouw van 27 herenwoningen in het nieuwbouwplan ‘[…]’ te […], dat in totaal 38 herenwoningen omvatte. De woningen zijn verkocht met GIW waarborgcertificaten. De daarin besloten waarborg- en garantieregeling wordt uitgevoerd door (de rechtsvoorgangster van) Woningborg N.V. (hierna: Woningborg). Op grond van artikel 4 lid 1 van de aannemingsovereenkomsten is de eerste termijn van 20% van de aanneemsommen verschuldigd ‘na het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer’. In juli 2007 zijn de ruwe begane grondvloeren van de herenwoningen door […] gelegd. Aan de kopers van 11 woningen in het project zijn facturen gezonden tot betaling van de eerste termijn van 20% van de aanneemsom, maar niet aan de Kopers. 
        Op 18 september 2007 is […] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Peters tot curator. Na het faillissement van […] hebben de Kopers Woningborg aangesproken uit hoofde van de door Woningborg verstrekte waarborgcertificaten. Woningborg heeft namens de Kopers aan de Curator bij brief van 19 september 2007 een termijn gesteld als bedoeld in art. 37 Fw om te kennen te geven of hij de aannemingsovereenkomsten gestand wilde doen. De Curator heeft kenbaar gemaakt de overeenkomsten niet gestand te zullen doen. Vervolgens heeft Woningborg gekozen voor een schadeloosstelling aan de Kopers als bedoeld in artikel 11.3 sub a van de GIW Garantie- en Waarborgregeling, dat wil zeggen dat zij de meerkosten van het afbouwen van de woningen voor de Kopers heeft betaald. In verband daarmee hebben Woningborg en de Kopers omstreeks februari 2008 afbouwovereenkomsten gesloten met een andere aannemer, waarbij is overeengekomen dat de Kopers de eerste termijnen van de oorspronkelijk met […] overeengekomen aanneemsommen aan Woningborg zullen voldoen en dat Woningborg de Kopers zal vrijwaren voor aanspraken van de Curator. De Kopers hebben de eerste termijnen daadwerkelijk aan Woningborg betaald. Bij brieven van respectievelijk 16 juni en 5 augustus 2010 heeft de Curator de Kopers gesommeerd om de eerste termijn van de aanneemsom aan hem te betalen, op de grond dat de ruwe begane-grond-vloer vóór 21 juli 2007 is gereed gekomen. De Kopers hebben daaraan niet voldaan. 
      
      
      3. In deze procedure vordert de Curator betaling van de eerste termijn van de met […] overeengekomen aanneemsom van de Kopers, vermeerderd met de wettelijke rente.
      De Curator baseert zijn vordering in hoger beroep primair op nakoming van de aannemingsovereenkomst, subsidiair op ontbinding van de overeenkomst en meer subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking. De rechtbank, die de subsidiaire vordering niet heeft beoordeeld omdat deze door de Curator bij de comparitie na antwoord was ingetrokken, heeft de vordering op de meer subsidiaire grondslag toegewezen. 
      
      4. Grief 1 in het principaal appel en grief I in het incidenteel appel betreffen de vraag of de Curator terecht aanspraak maakt op nakoming van de betalingsverplichting. De Curator betoogt dat artikel 37 Fw restrictief dient te worden uitgelegd in die zin dat wel nakoming kan worden gevorderd van een vordering die de tegenprestatie vormt van een door de failliet voor het faillissement reeds geleverde prestatie. De Kopers bestrijden dit standpunt.
      
      5. Het hof oordeelt als volgt.
      
    
    
      5.1
      Volgens de letterlijke tekst van art. 37 Fw is elke nakomingsvordering uitgesloten als de curator de overeenkomst niet gestand doet. Uit de wetsgeschiedenis van deze, uit 1992 daterende, bepaling kan echter niet worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om ook in het geval waarin de failliet vóór de faillietverklaring al heeft gepresteerd de curator de nakomingsvordering uit handen te slaan. In tegendeel, de bronnen duiden erop dat aan dit geval niet is gedacht en dat niet is beoogd om op dit punt de voordien geldende regeling te wijzigen. De voorganger van de huidige bepaling, art. 37 (oud) Fw, bepaalde dat een door de curator niet gestand gedane overeenkomst van rechtswege was ontbonden. Volgens vaste rechtspraak werkte deze specifieke ontbinding op grond van art. 37 (oud) alleen voor de toekomst. Wat al geleverd was, bleef geleverd en ook de tegenover die levering staande betalingsplicht werd door de ontbinding van art. 37 Fw niet aangetast (HR 16 maart 1917, NJ 1917, p. 455). De reden om in 1992 de ontbinding van rechtswege te vervangen door verval van de nakomingsvordering aan de zijde van de boedel is volgens de memorie van toelichting (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 387/388), naast de gemakkelijker te hanteren regeling van de ontbinding, hierin gelegen dat ook tijdens het faillissement de keuze aan de wederpartij moet worden gelaten of zij gehele of gedeeltelijke ontbinding met schadevergoeding dan wel vervangende schadevergoeding wenst. Dat naast het geven van deze keuze aan de wederpartij, het vervallen van de nakomingsmogelijkheid ook voor reeds verrichte prestaties is beoogd, blijkt niet. De gegeven voorbeelden betreffen gevallen waarin de failliet nog niet heeft gepresteerd. Het verbod om nakoming te vorderen strekt er dan toe te voorkomen dat de curator nakoming kan verlangen zonder dat de boedel daartegenover zijn prestatie behoeft te verrichten. Het hier voorliggende geval dat de failliet de prestaties al gedeeltelijk heeft verricht maar diens wederpartij niet, wordt niet besproken.
      
    
    
      5.2
      De opvatting dat de curator nakoming moet kunnen vorderen van de prestatie die staat tegenover een door de failliet reeds voor het faillissement verrichte prestatie wordt – op verschillende grondslagen – breed gesteund in rechtspraak en literatuur (Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, 25 februari 2014, F.M.J. Verstijlen, Materieel Faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement; Preadviezen 2006 voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2006, blz. 106/7, J.J. van Hees, JOR 2012/308 en T.T. van Zanten, JOR 2014/146).
      
    
    
      5.3
      
        Voor de gekozen oplossing pleit ook dat onderling onverenigbare resultaten worden vermeden. Een letterlijke toepassing van het artikel heeft immers tot gevolg dat de curator die de overeenkomst niet gestand doet geen nakoming kan vorderen van de tegenprestatie voor een door de failliet reeds verrichte prestatie. Bepaalt de wederpartij daarentegen haar keuze op ontbinding dan kan de curator – naar algemeen wordt aangenomen – uit hoofde van de ongedaanmakingsverbintenis wel teruggave van de prestatie vorderen of vergoeding van de waarde daarvan. Voor dit verschil in uitkomst bestaat geen goede grond. 
        Naar zijn letterlijke betekenis brengt het artikel verder mee dat de curator geen nakoming kan vorderen, maar de failliet zelf wel na het beëindigen van het faillissement. Daardoor wordt een bate aan de boedel onthouden die de failliet zelf wel toekomt. Dit strookt niet met het doel van het faillissement. 	 
      
    
    
      5.4
      Voor art. 37 Fw, zoals dat nu luidt, heeft §17 van de Duitse Konkursordnung (het huidige §103 Insolvenzordnung) model gestaan. Dit artikel bepaalt dat de curator die niet voor nakoming kiest, het recht verliest om zijnerzijds nakoming te vorderen. Het BGH leerde aanvankelijk dat (niet door het uitoefenen van het keuzerecht maar door het intreden van het faillissement) de nakomingsvordering verloren gaat. In 1995 heeft het BGH echter voor een geval als het onderhavige anders geoordeeld (BGH 04.05.1995, IX ZR 256/93, BGHZ 129, 336). Het college overweegt dat het keuzerecht van de curator ertoe strekt om de belangen van de boedel te beschermen en dat een doorvoeren van deze gedachte meebrengt dat de boedel recht heeft op de tegenprestatie voor een door haar al volbrachte prestatie. Bij een wederkerige overeenkomst die door de failliet reeds gedeeltelijk is nakomen wordt de daarmee overeenkomende tegenprestatie dan ook noch door het faillissement noch door de keuze van de curator beïnvloed. De aanspraak op deze tegenprestatie blijft dus bestaan. 
      
    
    
      5.5
      Ook het in art. 37 Fw neergelegde keuzerecht van de curator dient ertoe om de belangen van de boedel te beschermen. De opvatting dat de curator, in een geval waarin de prestatie door de schuldenaar is verricht en dientengevolge niet meer tot nut van de boedel strekt, niet de tegenprestatie kan opeisen schiet aan het doel van de bepaling voorbij en zou tot gevolg hebben dat de bescherming van de boedelbelangen in haar tegendeel zou komen te verkeren. 
      
    
    
      5.6
      Dit alles leidt ertoe dat art. 37 Fw zo moet worden uitgelegd dat het verbod om nakoming te vorderen geen betrekking heeft op de vordering tot nakoming van de tegenprestatie waarvoor de failliet vóór de faillietverklaring de prestatie al heeft verricht. 
      
      6. Dit betekent dat de Curator nakoming van de tegenprestatie kan vorderen voor het gedeelte van de werkzaamheden dat reeds is verricht. Daarvoor is echter wel nodig dat zowel de prestatie als de tegenprestatie deelbaar zijn en zich in evenredige delen laten splitsen. De Kopers hebben betoogd dat een dergelijke splitsing bij aanneming van werk niet mogelijk is, omdat de te verrichten prestatie bestaat in het bouwen van de woningen van de Kopers, waartegenover deze verplicht zijn tot betaling van de aanneemsom. De aanneemsom kan weliswaar in termijnen worden gedeclareerd, afhankelijk van het bereiken van een bepaalde fase van het werk, maar dat betekent niet dat met iedere fase een afzonderlijke verplichting gemoeid is waartegenover een afzonderlijke betalingsverplichting staat, aldus de Kopers.
      
      7. De Kopers gaan er ten onrechte vanuit dat vereist is dat er afzonderlijke verplichtingen zijn aan te wijzen. Dat is niet het geval. Nodig is alleen dat de prestatie in gedeelten kan worden gesplitst en dat tegenover een deelprestatie een evenredig deel van een tegenprestatie staat. Die verdeling hebben de Kopers en de failliet zelf in hun overeenkomst gemaakt door steeds wanneer een gedeelte van het werk was verricht een gedeelte van de aanneemsom opeisbaar te verklaren. Daarmee hebben zij zelf de prestatie en de tegenprestatie gesplitst in gedeelten die, naar mag worden aangenomen, een zekere mate van evenredigheid vertonen. De tot en met het gereed komen van de begane-grond-vloeren verrichte werkzaamheden komen volgens partijen zelf overeen met 20% van de aanneemsom. 
      
      8. De Kopers hebben aangevoerd dat de begane-grond-vloer weliswaar was gelegd, maar nog niet gereed was in de zin van de aanneemovereenkomst, omdat de luiken naar de kruipruimtes en de doorgangen ten behoeve van de nutsleidingen nog ontbraken en omdat […] nog geen facturen had gezonden. De Curator heeft echter betwist dat het plaatsen van luiken en het maken van doorgangen vereisten zouden zijn voor het gereedkomen van de ruwe begane-grond-vloer. De Kopers hebben een algemeen bewijsaanbod gedaan, maar hun bewijsaanbod niet gespecificeerd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Daarbij komt dat vast staat dat van elf woningen de begane-grond-vloer wel gereed was en één van de woningen van de Kopers zich daartussen bevindt. Niet gesteld is dat deze tussenliggende woning in een verder gevorderd stadium was dan de omringende woningen. Verder hebben de Kopers zelf in hun rapport van 21 oktober 2007 aangegeven dat de ruwe betonvloer op de begane grond op 20 juli 2007 gereed was voor de in deze procedure betrokken 26 woningen. Op grond van artikel 4 lid 2 van de oorspronkelijke bouwovereenkomst tussen […] en de Kopers worden de termijnen opeisbaar “veertien dagen na dagtekening van het door of vanwege de ondernemer gedane betalingsverzoek”, maar niet valt in te zien waarom de sommaties door de Curator van 16 juni 2010 en 5 augustus 2010 en de daarop volgende dagvaarding door de Curator niet als betalingsverzoek kunnen gelden. Dit alles leidt tot de conclusie dat de werkzaamheden aan de woning zover waren gevorderd dat […] 20% van de aanneemsom had kunnen vorderen en in haar voetspoor ook de Curator dit kan vorderen op grond van hetgeen hiervoor is overwogen. 
      
      9. De Kopers hebben in beginsel het recht om zich te beroepen op verrekening van het door hen verschuldigde gedeelte van de aanneemsom met een vordering tot schadevergoeding. Daartoe is echter nodig dat zij een vordering tot schadevergoeding hebben, dat zij deze vordering ter verificatie hebben ingediend, zodat de waarde daarvan kan worden vastgesteld, en dat zij aan de Curator een verrekeningsverklaring hebben uitgebracht. De Kopers hebben gesteld dat van hun zijde aanspraak is gemaakt op vervangende en aanvullende schadevergoeding (memorie van grieven onder 3.12). Klaarblijkelijk is de voor de vordering tot vervangende schadevergoeding benodigde schriftelijke omzettingsverklaring echter niet uitgebracht, evenmin als de voor verrekening vereiste verrekeningsverklaring. De Curator heeft immers bij de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard dat de Kopers tot op heden geen beroep hebben gedaan op verrekening en de raadsman van de Kopers heeft daarop verklaard dat “Mocht (…) de curator een vordering op kopers (hebben) dan zal dezerzijds alsnog een beroep op verrekening worden gedaan.” Niet is gesteld dat zulks inmiddels is geschied, zodat aan beoordeling van de geldigheid en de omvang van de verrekening niet wordt toegekomen. Bij gelegenheid van het pleidooi (in de pleitnota onder het kopje ‘Subsidiair: beroep op verrekening’) is door de Kopers aangevoerd dat als het ondenkbare zou plaatsvinden en de Curator zou worden toegestaan betaling te vorderen de Kopers zich zouden kunnen beroepen op verrekening omdat het bedrag dat de Kopers verschuldigd zouden zijn voor de bouw van hun woning met datzelfde bedrag zou toenemen en de Kopers voor datzelfde bedrag een vordering tot schadevergoeding zouden verkrijgen. Daarin leest het hof geen verrekeningsverklaring. De Curator heeft bij gelegenheid van het pleidooi ook verklaard dat de Kopers in het faillissement van […] geen vordering ter verificatie hebben ingediend. 
      Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat de Kopers (alsnog) een omzettings- en/of verrekeningsverklaring (onder opschortende voorwaarde) hebben uitgebracht, wordt voorts overwogen dat de Kopers niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij schade hebben geleden. De hogere kosten als gevolg van het afbouwen van de woningen door een andere aannemer heeft Woningborg immers op grond van artikel 11.3 van de GIW Garantie- en Waarborgregeling voor haar rekening genomen en op grond van artikel N van de tussen Woningborg, de Kopers en de nieuwe aannemer gesloten afbouwovereenkomst is Woningborg verplicht om de Kopers te vrijwaren tegen iedere aanspraak van Curator op betaling van de door […] verrichte, al dan niet gefactureerde, werkzaamheden, zodat Woningborg de bedragen die zij voor haar rekening heeft genomen niet op de Kopers kan verhalen. Dat de Kopers tegenover Woningborg zijn gehouden om zich te beroepen op verrekening maakt dat niet anders.
      
      10. Het voorgaande betekent dat de Curator betaling kan vorderen van de Kopers van het na het gereed komen van de begane-grond-vloer verschuldigde gedeelte van de aanneemsom. Grief 1 in het principaal appel faalt dus en grief 1 in het incidenteel appel slaagt. Doordat de vordering van de Curator op de primaire grondslag, nakoming, wordt toegewezen, behoeven grief 2 in het principaal appel en grief 2 in het incidenteel appel die respectievelijk de meer subsidiaire en de subsidiaire grondslag van ongerechtvaardigde verrijking en ontbinding betreffen geen bespreking. Grief 3 in het incidenteel appel mist zelfstandige betekenis en behoeft dus evenmin te worden beoordeeld. 
      
      11. Met grief 3 in het principaal appel keren de Kopers zich tegen de beslissing van de rechtbank om de gevorderde uitvoerbaar-bij-voorraad-verklaring toe te wijzen.
      Bij het pleidooi in hoger beroep heeft de Curator in dit verband verklaard dat hij geen beroep zal doen op de door de Kopers verstrekte garantie zolang de uitspraak nog niet onherroepelijk is en dat hij bereid is tot zekerheidsstelling. 
      
      12. Het hof zal deze grief opvatten als een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis in de zin van art. 351 Rv. en als een verzoek tot het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het onderhavige arrest. 
      Het hof is van oordeel dat in het licht van de door de Kopers gestelde omstandigheid dat partijen voorafgaand aan de procedure in het kader van het stellen van een garantie zijn overeengekomen dat de Curator eerst aanspraak zal maken op uitbetaling van de bedragen waartoe de Kopers zijn veroordeeld als de uitspraak waarbij die veroordeling is uitgesproken in kracht van gewijsde is gegaan en in het licht van de bereidverklaring van de Curator om zo te handelen, de Curator geen belang heeft bij een uitvoerbaar-bij-voorraad-verklaring. De tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden geschorst totdat de uitspraak waarbij de Kopers worden veroordeeld tot betaling aan de Curator in kracht van gewijsde zal zijn gegaan en dit arrest zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
      13. Grief 4 in het principaal appel bouwt voort op de drie voorgaande grieven en moet het lot daarvan delen. De grief faalt dan ook met uitzondering van het gedeelte dat betrekking heeft op de uitvoerbaar-bij-voorraad-verklaring. 
      
      14. De slotsom van het voorgaande is dat de grieven in het principaal appel voor het belangrijkste deel falen en dat grief 1 in het incidenteel appel slaagt. Het bestreden vonnis kan worden bekrachtigd, zij het met verbetering van gronden en de tenuitvoerlegging zal worden geschorst. De Kopers zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel en in het incidenteel appel.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - schorst de tenuitvoerlegging van het tussen partijen gewezen vonnis van de 	rechtbank Den Haag van 18 juli 2012;
    
    - bekrachtigt dit vonnis voor het overige onder verbetering van gronden;
    
    - veroordeelt de Kopers in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Curator begroot op € 1.513,00 voor griffierecht en € 11.685,00 voor salaris van de advocaat. 
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, C.J. Verduijn en H.A. de Savornin Lohman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 december 2014 in aanwezigheid van de griffier.