ECLI:NL:RBROT:2007:BC9369, Rechtbank Rotterdam, 08-06-2007, 283419 / KG ZA 07-393
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: gunning exploitatierechten

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 283419 / KG ZA 07-393
    
    Uitspraak: 8 juni 2007 
    
    
    VONNIS in kort geding in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. NATIONAAL PUBLICI-TEITS BUREAU,
      gevestigd te Haarlem,
      eiseres,
      procureur mr. J. Kneppelhout,
      advocaat mr. J.C. Binnerts,
    
    
    - tegen -
    
    
      de openbare rechtspersoon GEMEENTE ROTTERDAM,
      zetelende te Rotterdam,
      gedaagde,
      procureur mr. W.J. Hengeveld,
      advocaat mr. F.G. Wilman,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CITYTEC B.V.
      gevestigd te Rotterdam,
      tussengekomen partij,
      procureur: mr. R.B. Gerretsen,
      advocaten: mrs. J.J. Feenstra en J.W. Fanoy.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “NPB”, “de Gemeente” en “CityTec”.
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 26 april 2007;
      -	incidentele conclusie tot tussenkomst van de zijde van CityTec;
      -	pleitnotities en producties van mr. Binnerts;
      -	pleitnotities van mr. Wilman;
      -	pleitaantekeningen van mr. Feenstra.
    
    
    De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 29 mei 2007. Ter zitting is CityTec toegelaten als tussenkomende partij in het kort geding van NBP tegen de Gemeente.
    
    
    
      2	De vaststaande feiten
      In dit kort geding wordt van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.
    
    
    2.1 NPB is een exploitant van buitenreclame, in het bijzonder van reclames aan gemeente-lijke lichtmasten.
    
    2.2 De Gemeente heeft een openbare inschrijving georganiseerd met betrekking tot het “Ex-ploitatierecht licht- en spanmastreclame in de Gemeente Rotterdam” (hierna: “het exploita-tierecht”). Op 15 februari 2007 heeft NPB hierop ingeschreven (met één inschrijving), evenals onder meer CityTec (met twee inschrijvingen).
    
    2.3 In het Reglement contract Licht- en Spanmastreclame zijn onder meer de volgende be-palingen opgenomen:
    
    
      “Artikel 14
      Het lichtmastreclamecontract wordt niet automatisch gegund aan de inschrijver met het hoogste inschrijvingsbedrag/-bedragen. Ook financieel niet te kwantificeren zaken zullen in de afweging een rol spelen. Die niet te kwantificeren zaken zijn in ieder geval:
      1.	Plan van aanpak en realisatie, alsmede beheer en onderhoud na realisatie;
      2.	Toe te passen objecten, materiaalgebruik en vormgeving;
      3.	Referenties. Uit de referenties moet tenminste blijken dat de inschrijver soortgelijke werkzaamheden verricht in 5 gemeenten met meer dan 40.000 inwoners;
      4.	Prijs per vlak van een drie- of tweevlaksbord in rekening te brengen aan de organisator van een evenement;
      dan wel de prijs per banier in rekening te brengen aan de organisator van een evene-ment c.q. een winkeliersvereniging.
    
     
    
      Artikel 15
      De inschrijvingen worden per onderdeel (drie- en tweevlaksborden en lichtbakken) als volgt gewogen:
      Het bedrag van de inschrijving wordt gedeeld door het hoogste inschrijvingsbedrag en ver-menigvuldigd met 60.
      De antwoorden en bijgevoegde bescheiden in relatie tot het in artikel 13 [bedoeld zal zijn: 14; toevoeging voorzieningenrechter] genoemde punt 1 levert maximaal 25 punten op, de antwoorden en bijgevoegde bescheiden op de punten 2 t/m 4 kunnen maximaal met ieder 5 punten worden gehonoreerd. 
      …
    
    
    
      2.4 Per brief van 11 april 2007 heeft de Gemeente aan NPB laten weten dat zij voornemens is het exploitatierecht aan CityTec te gunnen. In deze brief is ten aanzien van de drie in de beoordeling betrokken inschrijvingen de volgende puntenverdeling opgenomen:
      Criterium	CityTec 1	CityTec 2	NPB
      Prijs	60	57	45
      Plan van Aanpak	17	18	19
      Materiaal en vorm-geving	3	1	5
      Referenties	5	5	5
      Tarief banieren	5	5	3
      Totaal	90	86	77
    
    
    
      Verder staat in deze brief - voor zover hier relevant -:
      “De inschrijvingen van CityTec 1 en CityTec 2 zijn gelijkluidend met uitzondering van de prijs en de voorgestelde lichtbakken. De plannen van aanpak van CityTec B.V. en NPB ont-lopen elkaar weinig. Het NPB zet meer in op energiebesparing dan de beide CityTec plan-nen. Het NPB geeft 70% energiebesparing, CityTec B.V. 2 50% en CityTec B.V. 1 25% energiebesparing.
      Ten aanzien van de plaatsing bepleiten de drie inschrijvers om variatie toe te staan bij het toepassen van de 1 op 3 regel (maximaal 1 licht bak op iedere 3 lantaarnpalen). In bepaal-de situaties achten zij een hogere dichtheid mogelijk, terwijl in andere situaties juist veel minder lichtbakken mogelijk/wenselijk zijn. Ten aanzien van de vormgeving hebben de bor-den van het NPB de voorkeur van de Commissie voor welstand en monumenten. Zij wijst de borden van CityTec 2 af. In CityTec 1 worden de bestaande lichtbakken gehandhaafd.”
    
    
    
    
      3	De vordering van NPB
      NPB vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
    
    
    
      Primair:
      de Gemeente zal verbieden het exploitatierecht te gunnen aan een ander dan NPB;
    
    
    
      Subsidiair:
      1.	de Gemeente zal verbieden tot gunning van het exploitatierecht op basis van de uitkom-sten van de onderhavige inschrijvingsprocedure over te gaan;
      2.	de Gemeente zal bevelen tot een hernieuwde openbare inschrijving over te gaan terzake van het exploitatierechte met als uitgangspunt dat vooraf inzichtelijk wordt gemaakt of daarbij gebruik kan worden gemaakt van bestaande lichtmastreclamedragers,
    
    
    
      Meer subsidiair:
      de Gemeente zal verbieden aan CityTec het exploitatierecht te gunnen op basis van de door CityTec gedane aanbieding (CityTec 1), die voorziet in het handhaven van de bestaande lichtmastreclamedragers,
    
    
    zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,-- voor elke overtreding van dit vonnis.
    
    kosten rechtens.
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft NPB aan haar vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd.
    
    3.1 De inschrijving van CityTec 1 voldoet niet aan de bedoelde bestekeisen nu deze uitgaat van bestaande lichtmastreclamedragers, terwijl in de aanbestedingsstukken wordt gevraagd om nieuwe lichtmastreclamedragers. De lichtmastreclamedragers die NPB heeft laten ont-werpen voldoen wel aan gestelde eisen.
    
    3.2 De inschrijving van CityTec 1 kan evenmin als alternatieve aanbieding gelden; hiervoor is immers vereist dat het alternatief “gelijkwaardig in kwaliteit” moet zijn. Alleen al vanwe-ge het feit dat de inschrijving van CityTec 1 uitgaat van handhaving van bestaande dragers, voldoet zij niet aan dit vereiste. 
    
    3.3 Nu voorts de inschrijving van CityTec 2 niet aanvaardbaar in verband met de welstands-aspecten, dient gunning aan NPB plaats te vinden.
    
    3.4 Subsidiair, indien de Gemeente de mogelijkheid wil openstellen om met gebruikmaking van bestaande lichtmastreclamedragers het recht te exploiteren, dient zij een nieuwe in-schrijvingsprocedure te volgen, waarbij zulks in de inschrijvingsstukken/ het bestek tevoren is duidelijk gemaakt.
    
    3.5 De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd waarop in het kader van de beoorde-ling - zo nodig - zal worden ingegaan.
    
    
    
      4	De vordering van CityTec
      CityTec vordert dat het de voorzieningenrechter behage bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      i)	de vorderingen van NPB af te wijzen;
      ii)	de Gemeente te bevelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis gevolg te geven aan haar eigen gunningsvoornemen d.d. 5 april 2007 door een overeenkomst voor de exploitatie lichtbakken aan licht- en spanmasten aan te gaan met CityTec, op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat de Gemeente in gebreke is gebleven aan dit bevel te voldoen, althans een zoda-nige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie meent te behoren;
      iii)	kosten rechtens.
    
    
    NBP en de Gemeente hebben gemotiveerd verweer gevoerd waarop in het kader van de be-oordeling - zo nodig - zal worden ingegaan.
    
    
    
      5	De beoordeling 
      5.1 Tussen partijen is in confesso dat het hier gaat om een concessieovereenkomst voor diensten waarop de Aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) alsmede het Besluit Aanbeste-dingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) niet van toepassing zijn. Dit laat onverlet dat de hier aan de orde zijnde openbare inschrijving getoetst kan worden aan de algemene beginse-len van gelijke behandeling, transparantie en aan de eisen die redelijkheid en billijkheid met zich brengen: de Gemeente heeft immers aangeven zich hieraan gebonden te achten. De vorderingen van NPB en CityTec zullen derhalve binnen dit toetsingskader worden beoor-deeld.
    
    
    
      5.2 De vordering van NPB is gegrond op de stelling dat volgens het bestek vereist was dat de inschrijvingen zouden uitgaan van nieuwe lichtmastreclamedragers. Voorshands kan dit echter  niet uit de stukken worden opgemaakt. Het punt 1.3 van het Inschrijvingsformulier, waar NPB in dit verband naar heeft verwezen, luidt als volgt:
      	“Realisatie
      De tweevlaksborden, drievlaksborden en lichtbakken kunnen niet van de een op de andere dag worden gerealiseerd. In overleg met de huidige exploitant CityTec moet de overgang soepel geregeld worden. Binnen 2 maanden na de ingang van het contract moeten de oude objecten zijn verwijderd.”
      Deze tekst heeft naar voorlopig oordeel slechts betrekking op de (mogelijke) overgang van CityTec naar een andere exploitant, hetgeen zowel uit de hier geciteerde tekst volgt als uit de daarbij behorende tekst onder “Bij de inschrijving in te dienen stukken”, luidende als volgt:
      “In het Plan van Aanpak moet worden opgenomen hoe de overgang met CityTec wordt gerealiseerd. Tevens moet worden aangegeven hoe men de samenwerking 
      	met de beheerder van de lichtmasten wil vormgeven.” 
    
    
    
      Dat het hier - naar voorlopig oordeel - slechts gaat om de mogelijke overgang van CityTec naar een andere exploitant strookt voorts met het antwoord op vraag 23 in de Nota van In-lichtingen, waarin als antwoord op vraag 23 (“Wat wordt bedoeld met de realisatie van de overgang naar CityTec?”) is opgenomen:
      Indien de inschrijving leidt tot een andere exploitant dan CityTec, zullen er maatregelen moeten worden getroffen om de overgang per 1-1-2008 goed te regelen. De gemeente wil graag weten op welke wijze de verschillende aanbieders een en ander denken te regelen.
    
    
    
      5.3 Ook uit hetgeen in de nota “Buitenreclame in Rotterdam” op pagina 23 ten aanzien van de kwaliteitseisen is opgenomen volgt niet dat nieuwe lichtmastreclamedragers vereist zou-den zijn. Hier staat: 
      “Aan de toegestane reclameobjecten stelt de gemeente de volgende globale eisen:
      •	Hoogwaardige kwaliteit
      •	Een zekere uniformiteit in de uiterlijke verschijningsvorm”
      De hier bedoelde uniformiteit zal worden bereikt door het aantal verschillende vormen te verminderen; zo staat in de Uitvoeringsregels Licht- en spanmastreclame onder het kopje “Lichtbakken” onder meer dat andere vormen van lichtbakken zoals kubussen en cilinders niet zijn toegestaan en staat in de tweede Nota van Inlichtingen onder 4 dat alle kubussen zullen worden verwijderd. De verlangde “hoogwaardige kwaliteit” ziet op de kwaliteitseisen die gesteld worden aan het geheel van de toe te passen tweevlaks- en drievlaksborden, licht-bakken en stadsklokken, inclusief materiaalgebruik en bouwtekeningen; zo is in het In-schrijvingsformulier bij punt 2.1 onder “Bij de inschrijving in te dienen stukken” voorge-schreven:   
      “Inschrijvers moeten in bijlage 2 uitgebreide documentatie bijvoegen over de toe te passen tweevlaks- en drievlaksborden, lichtbakken en stadsklokken, inclusief mate-riaalgebruik en bouwtekeningen.”
    
    
    5.4 Een en ander leidt tot de slotsom dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat volgens het bestek vereist was dat de inschrijvingen zouden uitgaan van nieuwe lichtmastreclame-dragers, althans dat in het bestek de indruk is gewekt dat dit een vereiste was. Van strijd met een van de in 5.1 bedoelde beginselen, meer in het bijzonder het transparantiebeginsel, is op dit punt niet gebleken.
    
    5.5 Uit het vorenoverwogene volgt dat voorshands moet worden aangenomen dat de in-schrijving van CityTec 1 niet in strijd is met het bestek vanwege het feit dat deze inschrij-ving uitgaat van bestaande reclamemastdragers. Nu hiermee de grondslag aan de vorderin-gen van NBP is komen te vervallen behoeven haar overige stellingen geen bespreking meer en zullen haar vorderingen worden afgewezen.
    
    5.6 Het door CityTec sub ii gevorderde zal worden afgewezen, reeds omdat van een belang om bij wege van voorlopige voorziening de Gemeente te bevelen om binnen 24 uur na bete-kening van dit vonnis op straffe van een dwangsom gevolg te geven aan haar gunningsvoor-nemen d.d. 5 april 2007, niet is gebleken. CityTec heeft haar vordering op dit punt ook niet gemotiveerd. 
    
    5.7 Als de in het ongelijk gestelde partij zal NPB op na te melden wijze worden veroordeeld in de proceskosten van de Gemeente en CityTec.
    
    
    
      6	De beslissing 
      De voorzieningenrechter,
    
    
    wijst af de vorderingen van NPB en CityTec;
    
    
      veroordeelt NPB in de kosten van de Gemeente en CityTec, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente bepaald op € 251,-- aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de procureur en aan de zijde van CityTec eveneens bepaald op € 251,-- aan verschotten en 
      € 816,-- aan salaris voor de procureur;
    
    
    verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Rijperman, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Kalmthout, griffier.
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1775/580