ECLI:NL:RBSGR:2012:BW6559, Rechtbank 's-Gravenhage, 03-05-2012, 4160300 / KG ZA 12-345
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De voorzieningenrechter is van oordeel dat in deze aanbestedingsprocedure niet gezegd kan worden dat door de door de Staat gemaakte fout geen eerlijke gunning meer mogelijk is.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 4160300 / KG ZA 12-345 
    
    Vonnis in kort geding van 3 mei 2012	
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      gevestigd te [vestingsplaats], gemeente [Z.],
      eiseres,
      advocaat mr. E.M. Kostense te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden 
      (Ministerie van Infrastructuur en Milieu),
      zetelende te ’s-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.M. Fahner te ’s-Gravenhage.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[eiseres]’ en ‘de Staat’.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 19 april 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Namens de Staat heeft het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Rijkswaterstaat Dienst IJsselmeergebied een Europese aanbesteding gehouden volgens de niet-openbare procedure overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005). De aanbesteding betreft het contract met zaaknummer 31031527 voor het ontwerpen, aanbrengen, in stand houden inclusief monitoren van Pilot Markermeer moeras in het kader van Onderzoeksprogramma NMIJ 2009-2015. 
    
    1.2. In het Selectiedocument van 21 oktober 2011 is informatie aan potentiële gegadigden verstrekt over de wijze van aanmelden, het selecteren en het verdere verloop van de procedure. 
    
    1.3. In paragraaf 2 van het Selectiedocument is – samengevat – de volgende algemene projectomschrijving gegeven. Het onderzoeksprogramma “Natuurlijk(er) Markermeer-IJmeer 2009-2015 (NMIJ)” heeft als hoofdvraag: Welke maatregelen zijn het meest kansrijk voor de ontwikkeling van een robuust ecologisch systeem en een klimaatbestendig watersysteem in het Markermeer en IJmeer? Het programma kent als thema’s: verminderen van het slibgehalte, vergroten van habitatdiversiteit en dynamiek en het verbinden van systemen. Voor het uitwerken van de hiervoor bedoelde hoofdvraag van het onderzoeksprogramma zal onder meer gebruik worden gemaakt van de pilot Markermeer moeras. Deze pilot is een voorbereiding op de mogelijke aanleg van een grootschalige land-water zone van ten minste 4000 hectare in de buurt van de Houtribdijk en Lelystad. Deze landwatermassa zou goed kunnen bijdragen aan de thema’s van het onderzoeksprogramma.
    
    1.4. Aan de hand van de in het Selectiedocument beschreven minimumeisen en selectiecriteria is bepaald dat [eiseres], Aannemingsmaatschappij de Vries & van de Wiel B.V., Boskalis B.V., Van Oord Nederland B.V. en Martens en Van Oord Aannemingsmaatschappij B.V. (hierna: Martens en Van Oord) als gegadigden in aanmerking komen voor een uitnodiging tot inschrijving op de aanbesteding. 
    
    1.5. In het Inschrijvings- en beoordelingsdocument Niet-Openbare Procedure van 26 januari 2012 is nadere informatie opgenomen over het verloop van de aanbestedingsprocedure, de eisen waaraan de (inhoud van de) inschrijving dient te voldoen en de gunningscriteria. Tevens wordt de beoordelingsprocedure in het Inschrijvings- en beoordelingsdocument beschreven. 
    
    1.6. In het Inschrijvings- en beoordelingsdocument is in paragraaf 2.2 opgenomen dat in de inlichtingenfase een algemene, voor alle tot de inschrijving uitgenodigde gegadigden toegankelijke, inlichtingenbijeenkomst wordt gehouden. Verder is in deze paragraaf bepaald dat een tot de inschrijving uitgenodigde gegadigde die voornemens is in te schrijven kan verzoeken om nadere inlichtingen als bedoeld in artikel 3.19 van het ARW 2005. Een dergelijk verzoek moet voor 20 februari 2012 schriftelijk zijn ingediend. Indien het verzoek wordt gehonoreerd, wordt in overleg een datum en tijdstip voor een bijeenkomst vastgesteld. Van de tijdens die bijeenkomst gestelde vragen en de daarop gegeven antwoorden wordt door de aanbesteder een proces-verbaal opgesteld. De tot de inschrijving uitgenodigde gegadigde ontvangt daarvan een afschrift. 
    
    1.7. In het Inschrijvings- en beoordelingsdocument is in paragraaf 4 opgenomen dat de opdracht zal worden gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, mits de inschrijver een geldige inschrijving heeft gedaan, heeft aangetoond te voldoen aan de in hoofdstuk 2 en 3 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument gestelde eisen en overigens niet behoeft te worden uitgesloten van opdrachtverlening. 
    
    
      1.8. In bijlage C van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument is opgenomen dat bij de beoordeling welke inschrijver de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan de volgende criteria worden gehanteerd: 
      1. De inschrijvingsprijs;
      2. Projectbeheersing;
      3. Omgeving;
      4. Specifieke kwaliteitsinbreng;
      5. CO2-ambitieniveau;
      6. Gebruik materiaal VAL4;
      7. Oppervlak van het moeras.
      De uitwerking van deze criteria is opgenomen in de Tabel EMVI-criteria in bijlage C van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument. In deze bijlage is tevens het Rekenblad EMVI opgenomen dat de maximaal toe te kennen kwaliteitswaarde per subscriterium dan wel per onderdeel vermeldt. Het berekeningsresultaat van dit rekenblad is de ‘Fictieve inschrijvingsprijs’. Deze wordt verkregen door de inschrijvingsprijs te verminderen met de ‘Totale kwaliteitswaarde’. De inschrijving die op grond van dit rekenblad de laagste fictieve inschrijvingsprijs heeft, is de economisch meest voordelige inschrijving. 
    
    
    1.9. [eiseres] heeft op 2 maart 2012 schriftelijk vragen aan Rijkswaterstaat gesteld die algemeen van aard zijn en vragen die individueel van aard zijn als bedoeld in artikel 3.19 ARW 2005. 
    
    1.10. Tussen Rijkswaterstaat en [eiseres] heeft op 7 maart 2012 een bijeenkomst plaatsgevonden naar aanleiding van de door [eiseres] gestelde vragen. 
    
    
      1.11. Van de op 7 maart 2012 gehouden bijeenkomst is een proces-verbaal opgemaakt. In dit op 15 maart 2012 afgegeven proces-verbaal is het volgende, voor zover hier van belang, opgenomen (voor ‘ON’ moet worden gelezen: opdrachtnemer): 
      “(…)
           Vragen				Status vraag
      1  Vraag: In hoeverre mag de ligging van het eiland t.o.v. de Houtribdijk 	Individueel
      aangepast worden als dit o.i. beter bijdraagt aan de doelstelling 
      van het project? 
         Antwoord:	Schetsontwerp betreft een ‘Artist Impression’, waar de inschrijver 
      een eigen invulling aan mag geven. Dit dient echter binnen de in
      de vraagspecificatie gestelde eisen te gebeuren. 
    
    
    
      2  Vraag: 	In de aangeleverde Voortoets pilot moeras Markermeer & IJmeer 	Individueel
      	(…) is op pagina 45 – 46 aangegeven dat de kades vrijwel overal 
      	50 – 100 meter van de rand van het projectgebied zijn gelegen. Is 
      	dit een bindende eis, aangezien het hierbij om een sterk beperkende 
      	factor gaat. 
         Antwoord:	Het in figuur 6.3 getekende projectgebied komt niet overeen 
      	met het in de vraagspecificatie Eisen (1) genoemde zoekgebied 
      	(eis: SYS-0.1.04). Figuur 6.3 uit de Voortoets betreft een schema-
      	tisatie van de mogelijke toekomstige situatie, waarbij de getekende
      	randen de randen zijn boven het wateroppervlak. Het onderwatertalud 
      	mag gelegen zijn in de strook van 50-100 meter. Er wordt nog 
      	gewerkt aan een aangepaste versie van de voortoets.
    
    
    
      	In het op te stellen ecologisch werkprotocol dient door de ON het effect
      	 van het aanbrengen van materiaal in de kades en de daarbij onstaande 
      	vertroebeling nader te worden uitgewerkt. Daarbij dient te worden 
      	aangegeven hoe met vertroebeling wordt omgegaan en welke maatregelen 
      	worden genomen om de vertroebeling beperkt te houden tot het 
      	in de voortoets genoemde gebied. 
    
    
    
      3  Vraag:	Uit het aangeleverde geotechnisch onderzoek van de bodem ter 	Algemeen
      	plaatse, blijkt een duidelijke variatie in de boringen en de daarbij 
      	vastgestelde bodemopbouw. De Aanbesteder wordt daarom verzocht 
      	het invloedsgebied van de randen, conform figuur 6 uit de Vraag-
      	specificatie Eisen (1), nu vast te stellen en dit niet over te laten aan 
      	de inschatting van de inschrijvers (gedacht kan worden aan een 
      	voorgeschreven hellingshoek en invloedsdiepte). 
         Antwoord: 	Economisch belang voor de inschrijver is onduidelijk, deze vraag 
      	wordt beantwoord in de algemene nota van inlichtingen. 
    
    
    
      4  Vraag: 	Tot welk niveau dienen de analyses/rapporten aangeleverd	Individueel
      	te worden? Dient door ON reeds antwoord gegeven te worden
      	op de onderzoeksvraag? Zo nee, levert dat wel meerwaarde op?
         Antwoord: 	Onderscheidt wordt gemaakt tussen tussentijdse rapportage van 
      	analysegegevens en de eindrapportage. Conform het contract 
      	dienen de onderzoeksvragen in de eindrapportage te worden 
      	beantwoord. Verwezen wordt tevens naar de EMVI-criteria, waarin 
      	is opgenomen hoe ondermeer de onderzoekskwaliteit wordt beoordeeld. 
    
    
    
      5  Vraag:	Aangezien VAL4 niet is voorgeschreven, wat zijn de alternatieve	Individueel
      	locaties binnen het Markermeer waar ontgrond mag worden?
         Antwoord: 	Dit is aan de inschrijvers om zelf vast te stellen. 
    
    
    
      6  Vraag: 	Gegadigde voorziet de gegeven EMVI dat het meer loont om	Individueel
      	ophogingsmateriaal uit een alternatieve locatie te halen dan uit 
      	VAL4 (met tot gevolg een lagere inschrijfprijs en/of grotere opper-
      	vlakte van het eiland), is dat de meest wenselijke uitkomst voor
      	Opdrachtgever? 
         Antwoord: 	Wij begrijpen dat er daarbij een spanningsveld bestaat tussen de
      	winlocatie en de grootte van het moeras. Daarnaast kunnen door 
      	inschrijvers ook op andere EMVI-criteria kwaliteitswaarden worden
      	behaald. 
    
    
    
      7  Vraag: 	Kan de EMVI-tabel op dit punt (voorgaande vraag) nog aangepast	Vervalt
      	worden? 
         Antwoord: 	Economisch belang voor de inschrijver is onduidelijk. [eiseres] 
      	geeft aan de vraag te laten vervallen. 
    
    
    
      8  Vraag: 	De EMVI-korting bij toepassing VAL4 is beperkt tot ophogings-	Individueel
      	materiaal, kan dit gewijzigd worden in: “Wel of niet (gebruik 
      	ophoogmateriaal of materiaal voor de rand afkomstig uit VAL4).
      	Kwaliteitswaarde van € 475.000,-- bij gebruik van ophoogmateriaal 
      	materiaal voor de kade volledig afkomstig uit VAL4”?
         Antwoord: 	Nee, er zullen geen wijzigingen in de EMVI-tabel worden aangebracht.
    
    
    De verslaglegging van de individuele vragen geeft de individuele informatie-uitwisseling tussen aanbesteder en gegadigde weer. Deze individuele informatie zal door de aanbesteder en de gegadigde strikt vertrouwelijk worden behandeld. De verslaglegging van nieuwe algemene vragen zal aan alle gegadigden worden bekendgemaakt. (…)”
    
    1.12. Dit proces-verbaal is op 15 maart 2012 abusievelijk door Rijkswaterstaat aan Martens en Van Oord toegezonden. Rijkswaterstaat heeft [eiseres] hiervan op 16 maart 2012 telefonisch in kennis gesteld. 
    
    1.13. Tussen partijen heeft op 21 maart 2012 een bespreking plaatsgevonden naar aanleiding van de toezending van het proces-verbaal van 15 maart 2012 aan Martens en Van Oord. 
    
    1.14. Bij brief van 27 maart 2012 heeft [eiseres] aan Rijkswaterstaat bericht dat zij schade lijdt als gevolg van de toezending van het proces-verbaal van 15 maart 2012 aan Martens en Van Oord. Verder heeft [eiseres] in deze brief aan Rijkswaterstaat verzocht om de aanbesteding gelet hierop per direct definitief te beëindigen.
    
    1.15. Rijkswaterstaat heeft [eiseres] bij brief van 28 maart 2012 onder meer bericht dat hij op het verzoek om de aanbesteding stop te zetten niet in zal gaan. 
    
    1.16. Op 4 april 2012 hebben vier inschrijvers een inschrijving ingediend. Rijkswaterstaat heeft deze inschrijvingen niet geopend, maar in afwachting van deze procedure in bewaring gegeven bij een notaris. 
    
    
    2. Het geschil
    
    2.1. [eiseres] vordert, zakelijk weergegeven, een bevel dat de aanbestedingsprocedure wordt afgebroken voordat gunning aan één van de inschrijvers heeft plaatsgevonden. 
    
    2.2. Daartoe stelt [eiseres] het volgende. De Staat heeft door toezending van het proces-verbaal van 15 maart 2012 aan Martens en Van Oord in plaats van aan [eiseres] inlichtingen, als bedoeld in artikel 3.19 AWR 2005, gedeeld met een concurrerende inschrijver. Daardoor heeft de Staat schade toegebracht aan de commerciële belangen van [eiseres]. Uit het proces-verbaal blijkt hoe [eiseres] invulling had willen geven aan de EMVI-scoretabel en op welke wijze zij dus haar inschrijving in had willen richten. De Staat heeft het gelijkheidsbeginsel geschonden door deze informatie met een derde – Martens en Van Oord – te delen. 
    
    2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Ter beoordeling ligt voor of als gevolg van een door de Staat gemaakte procedurefout in deze aanbestedingsprocedure geen rechtsgeldige gunning meer kan plaatsvinden en op grond daarvan de aanbesteding moet worden afgebroken. 
    
    3.2. De Staat heeft verklaard dat hij het betreurt dat het proces-verbaal aan Martens en Van Oord in plaats van aan [eiseres] is toegezonden. Vervolgens heeft de Staat uitdrukkelijk betwist dat [eiseres] daardoor is benadeeld. Volgens de Staat kan uit het proces-verbaal niet worden opgemaakt hoe [eiseres] invulling had willen geven aan de EMVI-scoretabel. Daar voegt de Staat aan toe dat de uitkomst van de aanbesteding nog niet bekend is, zodat thans geen concrete reden bestaat om te veronderstellen dat [eiseres] is benadeeld. 
    
    3.3. Vooropgesteld wordt dat in een aanbestedingsprocedure op grond van het gelijkheidsbeginsel aan de inschrijvers gelijke kansen dienen te worden geboden. Indien er sprake is van een (niet toevallige) kennisvoorsprong van één van de inschrijvers betekent dit echter nog niet dat dit zonder meer in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Dit zal wel het geval kunnen zijn indien sprake is van een zodanige kennisvoorsprong dat daardoor de mededinging wordt vervalst of uitgeschakeld. In dit geval staat vast dat de Staat een fout heeft gemaakt door het proces-verbaal aan Martens en Van Oord toe te zenden in plaats van aan [eiseres]. Daarmee heeft de Staat onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres]. Dat wil echter niet zeggen dat de mededinging is vervalst of uitgeschakeld. Het is immers geenszins zeker dat Martens en Van Oord de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. De vier inschrijvingen zijn ongeopend in bewaring gegeven aan een notaris. Welke inschrijver de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan is daardoor op dit moment nog niet bekend. Dat zou Martens en Van Oord kunnen zijn, maar ook [eiseres] of één van de andere twee inschrijvers. Thans kan dus ook niet worden aangetoond dat [eiseres] schade dreigt te lijden die slechts kan worden voorkomen door een gebod tot heraanbesteding. 
    
    3.4. [eiseres] zal de uitkomst van de aanbestedingsprocedure moeten afwachten. Op het moment dat Martens en Van Oord de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, zou er aanleiding kunnen bestaan om te onderzoeken of het ten onrechte aan Martens en Van Oord toegezonden proces-verbaal mede tot dit resultaat heeft geleid. Dat dit – zoals [eiseres] ter zitting heeft gesteld – waarschijnlijk moeilijk zal zijn vast te stellen, kan aanleiding zijn om, behoudens door de Staat te leveren tegenbewijs, voorshands aan te nemen dat Martens en Van Oord betere kansen dan de andere inschrijvers heeft gehad op gunning van de opdracht. Voor een dergelijke conclusie is het nu echter te vroeg. 
    
    3.5. De voorzieningenrechter is gelet op het vorenstaande van oordeel dat in deze aanbestedingsprocedure niet gezegd kan worden dat door de gemaakte fout geen eerlijke gunning meer mogelijk is. Het door [eiseres] gevorderde bevel om de aanbestedingsprocedure af te breken zal daarom worden afgewezen. 
    
    3.6. [eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst de vorderingen af; 
    
    
      - veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.391,--, waarvan 
      € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening van de proceskosten;
    
    
    - veroordeelt [eiseres] tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat;
     
    - bepaalt dat, indien en voor zover [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door de Staat aan [eiseres] is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2012. 
    
    
    evdt