ECLI:NL:RBSGR:2003:AI1424, Rechtbank 's-Gravenhage, 14-07-2003, AWB 03/20114
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Artikel 3 EVRM / ongewenstverklaring / teruggeleiding.
        Verzoeker is vóór de beoordeling van zijn asielaanvraag ongewenst verklaard en vóór de behandeling van het tegen de afwijzing van deze aanvraag ingediende beroep uitgezet naar zijn land van herkomst. Het onderhavige verzoek om een voorlopige voorziening strekt er met name toe uitzetting te voorkomen nu nog niet definitief is beslist op de asielaanvraag. Nu verzoeker door verweerder reeds is uitgezet moet het petitum thans worden opgevat als ertoe strekkende dat verweerder wordt gelast verzoeker te doen teruggeleiden naar Nederland en niet weer uit Nederland te verwijderen tot vier weken nadat op het asielberoep is beslist.
        Verzoeker heeft mede een beroep gedaan op artikel 3 EVRM. Ingevolge hoofdstuk C1/4.3 Vc 2000 wordt van verlening van een verblijfsvergunning op deze grond uitsluitend afgezien indien artikel 1F VSV van toepassing is, dan wel indien de vreemdeling activiteiten heeft verricht die tot gevolg hebben dat verlening van een verblijfsvergunning aantasting van een gewichtig belang van de Nederlandse staat zou betekenen. Ook in die gevallen wordt feitelijk niet tot verwijdering naar het land van herkomst overgegaan indien een reëel risico op schending van artikel 3 EVRM bestaat. Indien verzoeker inderdaad een geslaagd beroep op artikel 3 EVRM zou hebben, kan de onderhavige ongewenstverklaring, die uitsluitend op een strafrechtelijke veroordeling van tien maanden gevangenisstraf, waarvan vier voorwaardelijk, is gebaseerd, nimmer tot gevolg hebben dat niet tot de verlening van een verblijfsvergunning wordt overgegaan c.q de vreemdeling mag worden verwijderd.
        Nu verzoeker is uitgezet naar het land van herkomst is verweerder mogelijkerwijs tekortgeschoten in zijn verantwoordelijkheid voor de handhaving van artikel 3 EVRM, doch heeft verweerder zonder enige twijfel verzoekers recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel tegen een mogelijke schending van het refoulementverbod geschonden, zoals verankerd in artikel 13 EVRM in samenhang met artikel 3 EVRM. Tevens is sprake van overtreding van het grondwettelijke gebod dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent. Dit geldt a fortiori nu uit de jurisprudentie van de ABRS volgt dat een beroep op het refoulementverbod van artikel 3 EVRM slechts in het kader van een asielaanvraag kan worden beoordeeld.
        Verweerder heeft voorts het zorgvuldigheids- en vertrouwensbeginsel geschonden door op 6 mei 2003 de rechtbank te verzoeken om met spoed de voorlopige voorziening en het asielberoep te appointeren, omdat uitzetting eerst kan plaatsvinden nadat de voorlopige voorziening en het beroep door de rechtbank zijn behandeld, maar verzoeker vervolgens op 16 mei 2003 toch uit te zetten. Verweerder heeft niet terecht kunnen besluiten tot uitzetting alvorens op het asielberoep was beslist. Toewijzing verzoek.

RECHTBANK DEN HAAG
      zittinghoudende te Utrecht
    
    
    
    Reg.nr.:        AWB 03/20114 BEPTDN
    
    
                                   UITSPRAAK van de voorzieningenrechter, inzake het verzoek om voorlopige voorziening van:
    
    
                                     A, geboren op [...] 1969, van Somalische nationaliteit, verzoeker,
                                     gemachtigde: mr. J.M. Langenberg, advocaat te Utrecht,
    
    
                                   hangende het bezwaar tegen een besluit van
    
    
                                     de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, voorheen de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
                                     gemachtigde: mr. L.T. Bregman, werkzaam bij de onder verweerder ressorterende Immigratie- en Naturalisatiedienst te Den Haag.
    
    
    
    1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    Aan de orde is het verzoek om een voorlopige voorziening van 1 april 2003 hangende de behandeling van het bezwaarschrift tegen het besluit van 25 maart 2003, uitgereikt op 31 maart 2003 waarbij verzoeker ongewenst is verklaard. Verweerder heeft bepaald dat indien verzoeker tegen het besluit bezwaar instelt, de rechtsgevolgen hiervan niet worden opgeschort en verzoeker Nederland uit eigen beweging -binnen 24 uur- dient te verlaten.
    
    Verzoeker heeft de rechtbank verzocht bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat uitzetting achterwege dient te blijven. Verzoeker heeft in het verzoekschrift aangevoerd dat gelet op het feit dat hij op grond van de wet het beroep dat is ingediend tegen de beslissing op zijn asielaanvraag (geregistreerd onder AWB 02/43518) in Nederland mag afwachten, de ongewenstverklaring nog voordat op dit beroep is beslist, onzorgvuldig is.
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden op 6 mei 2003 en verder geen verweer gevoerd ter zake van het verzoek om een voorlopige voorziening. Verweerder heeft wel een verweerschrift ingediend ter zake van het asielberoep van verzoeker dat door de rechtbank gelijktijdig ter zitting is behandeld. Uit het laatste verweerschrift blijkt dat verzoeker op 2 april 2003 een vrijheidsbenemende maatregel op grond van artikel 58 Vw is opgelegd en dat hij op 16 mei 2003 is uitgezet.
    
    De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 8 juli 2003. Verzoeker is ter zitting niet verschenen en heeft bij monde van zijn gemachtigde zijn standpunt nader uiteen gezet. Verweerder heeft bij monde van zijn gemachtigde zijn standpunt nader uiteengezet.
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan -onder meer- indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    De rechtbank overweegt allereerst dat het onderhavige verzoek om een voorlopige voorziening gelet op de ingediende gronden er met name toe strekt uitzetting te voorkomen nu nog niet definitief is beslist op de asielaanvraag van verzoeker. De rechtbank overweegt dat nu gebleken is dat verzoeker reeds door verweerder is uitgezet op 16 mei 2003, het petitum van het onderhavige verzoekschrift thans moet worden opgevat als ertoe strekkende dat verweerder wordt gelast verzoeker te doen teruggeleiden naar Nederland en niet weer uit Nederland te verwijderen tot vier weken nadat op het in het kader van de asielprocedure ingediende beroepschrift is beslist.
    
    In dit geschil staat derhalve ter beoordeling van de rechtbank of verweerder op goede gronden heeft kunnen beslissen om tot uitzetting over te gaan nu nog niet op verzoekers beroep in de asielprocedure is beslist en evenmin op verzoekers bezwaar tegen de ongewenstverklaring. De rechtbank geeft hierbij geen definitief, maar slechts een voorlopig oordeel.
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    Ingevolge artikel 3 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) mag niemand worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen.
    
    Ingevolge artikel 13 EVRM heeft een ieder  wiens rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, zijn geschonden, recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie, ook indien deze schending is begaan door personen in de uitoefening van hun functie.
    
    Ingevolge artikel 17 Grondwet kan niemand tegen zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent.
    
    Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vw, voor zover hier van belang,  kan een vreemdeling ongewenst worden verklaard indien hij in Nederland verblijft anders dan op grond van artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Vw, en hij een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid.
    
    Ingevolge artikel 82, eerste lid, Vw wordt de werking van een besluit omtrent een verblijfsvergunning opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist.
    
    Ingevolgde artikel 6.5 van het Vreemdelingenbesluit (Vb) kan de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, voor zover hier van belang, op grond van artikel 67, eerste lid onder b en c, van de Wet in ieder geval ongewenst verklaren de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Wet, wegens een misdrijf bij rechterlijk gewijsde is veroordeeld tot een of meer vrijheidsontnemende straffen of maatregelen, waarvan de totale duur zes maanden of meer bedraagt  dan wel op grond van het feit dat hij een gevaar vormt voor de nationale veiligheid.
    
    De rechtbank gaat uit van de navolgende feiten.
    
    
      Verzoeker heeft op 19 januari 2002 een aanvraag verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd ingediend. Bij besluit van 13 mei 2002 is deze aanvraag door verweerder afgewezen. Verzoeker heeft op 1 juli 2002 beroep ingesteld tegen voornoemde beslissing. Ingevolge artikel 8, onder h, Vw in samenhang met artikel 82 Vw, heeft verzoekers beroep schorsende werking en heeft verzoeker, krachtens voornoemde bepalingen, rechtmatig verblijf totdat op het beroepschrift is beslist.
      Verweerder heeft bij beschikking van 25 maart 2003 verzoeker ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vw juncto artikel 6.5. Vb  nu hij geen rechtmatig verblijf heeft in de zin van artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Wet en voorts is gebleken dat verzoeker bij uitspraak van 28 januari 2002, welke uitspraak op 12 februari 2002 onherroepelijk is geworden, is veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien maanden, waarvan vier voorwaardelijk, terzake van het plegen van diefstal met geweld.
      Verzoeker heeft de rechtbank verzocht bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat uitzetting achterwege dient te blijven, totdat op het bezwaar is beslist. Bij brief van 29 april 2003 heeft verweerder aan de gemachtigde van verzoeker bericht dat overeenkomstig het bepaalde in de Vreemdelingencirculaire (Vc) onder B1/4.7.6.6. het verzoek om een voorlopige voorziening in beginsel in Nederland mag worden afgewacht, tenzij redenen van openbare orde of nationale veiligheid zich daartegen verzetten. Verweerder heeft zich in deze brief op het standpunt gesteld dat nu verzoeker ongewenst is verklaard en derhalve sprake is van een ernstig gevaar voor de openbare orde en nationale veiligheid, verzoeker de voorlopige voorziening niet in Nederland mag afwachten. In deze brief wordt door  verweerder voorts benadrukt dat de zinsnede in de beschikking van 25 maart 2003 dat het verzoek om een voorlopige voorziening in beginsel in Nederland mag worden afgewacht een ambtelijke misslag betreft. Verzoeker is op 2 april 2003 een vrijheidsbenemende maatregel op grond van artikel 58, Vw opgelegd. Vrijheidsontneming op grond van deze bepaling ontneemt niet de schorsende werking van het tegen de weigering van een verblijfsvergunning asiel ingesteld beroep. Bij brief van 6 mei 2003 heeft verweerder vervolgens deze rechtbank verzocht om een spoedige appointering van onderhavig verzoek om een voorlopige voorziening en het beroep gericht tegen de afwijzing van verzoekers aanvraag om een verblijfsvergunning bepaalde tijd asiel (geregistreerd onder AWB 02/43518) omdat uitzetting naar de mening van verweerder eerst kan plaatsvinden nadat de voorlopige voorziening en het beroep door de rechtbank zijn behandeld. Tenslotte is verzoeker op 16 mei 2003 uitgezet naar het land van herkomst.
    
    
    
      De rechtbank overweegt dat verzoeker in het kader van zijn aanvraag van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd, gelet op hetgeen hij in zijn asielrelaas naar voren heeft gebracht, mede een beroep heeft gedaan op artikel 3 EVRM. Deze bepaling bevat een refoulementverbod. Vergunningverlening op deze grond is in de Vreemdelingenwet verankerd in artikel 29, eerste lid, onder b. Ingevolge Vc C1/4.3 wordt van verlening van een verblijfsvergunning asiel op deze grond uitsluitend afgezien indien artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag (oorlogsmisdrijven en andere ernstige misdrijven en handelingen) van toepassing is, dan wel indien de vreemdeling activiteiten heeft verricht die tot gevolg hebben dat verlening van een verblijfsvergunning aantasting van een gewichtig belang van de Nederlandse staat zou betekenen. Overigens dient ook in die gevallen feitelijk niet tot verwijdering naar het land van herkomst te worden overgegaan indien de vreemdeling een reëel risico loopt aan een schending van artikel 3 EVRM te worden onderworpen.
      Indien verzoeker derhalve inderdaad een geslaagd beroep op artikel 3 EVRM zou hebben, kan de onderhavige ongewenstverklaring die uitsluitend op een strafrechtelijke veroordeling van tien maanden gevangenisstraf, waarvan vier voorwaardelijk, is gebaseerd, nimmer tot gevolg hebben dat, niet tot de verlening van een verblijfsvergunning wordt overgegaan c.q de vreemdeling naar het land van herkomst mag worden verwijderd.
    
    
    De rechtbank overweegt voorts dat niet is gebleken dat voor verweerder aanleiding bestaat om aan te nemen dat verzoekers beroep op artikel 3 EVRM kennelijk ongegrond is dan wel dat anderszins geen sprake is van een ‘arguable claim’ conform de jurisprudentie dien omtrent  van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.
    
    
      De rechtbank overweegt voorts dat nu verzoeker is uitgezet naar het land van herkomst, alvorens in het kader van de asielprocedure op zijn beroep op artikel 3 EVRM is beslist, verweerder mogelijkerwijs tekort is geschoten in zijn verantwoordelijkheid voor de handhaving van artikel 3 EVRM, doch zonder enige twijfel verzoekers recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel tegen een mogelijke schending van het refoulementverbod heeft geschonden, zoals verankerd in artikel 13 EVRM in samenhang met artikel 3 EVRM. De rechtbank overweegt dat in casu tevens sprake is van overtreding door verweerder van het grondwettelijke gebod dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent. Dit geldt a fortiori nu uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (JV 2002, 71) volgt dat een beroep op het refoulementverbod van artikel 3 EVRM slechts in het kader van een asielaanvraag kan worden beoordeeld.
      De rechtbank overweegt voorts dat verweerder het zorgvuldigheids- en vertrouwensbeginsel heeft geschonden door op 6 mei 2003 de rechtbank te verzoeken om met spoed de voorlopige voorziening en het asielberoep van verzoeker te appointeren, omdat uitzetting naar de mening van verweerder eerst kan plaatsvinden nadat de voorlopige voorziening en het beroep door de rechtbank zijn behandeld, en verweerder verzoeker vervolgens op 16 mei 2003 toch heeft uitgezet.
    
    
    De rechtbank concludeert dat gelet op het voorgaande, verweerder niet terecht heeft kunnen besluiten tot uitzetting alvorens op het asielberoep was beslist, daarbij kan de vraag of verweerder redelijkerwijs heeft kunnen besluiten tot uitzetting hangende het bezwaar tegen de ongewenstverklaring in het midden blijven.
    
    Het verzoek om een voorlopige voorziening komt mitsdien voor toewijzing in aanmerking.
    
    De rechtbank acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 78 Vw.
    
    In dit geval ziet de rechtbank aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door verzoekers gemaakte proceskosten. De kosten zijn op grond van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 322,-- (1 punt voor het verzoekschrift) Aangezien ten behoeve van verzoeker een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge het tweede lid van artikel 8:75 Awb de betaling van dit bedrag te geschieden aan de griffier.
    
    De rechtbank ziet tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb, te bepalen dat verweerder aan verzoeker het betaalde griffierecht ad € 116 zal vergoeden.
    
    3. BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter:
    
    wijst het verzoek om een voorlopige voorziening als volgt toe;- gelast verweerder om verzoeker op kosten van de Nederlandse Staat naar Nederland terug te geleiden en niet weer uit Nederland te verwijderen tot vier weken nadat op het in het kader van de asielprocedure ingediende beroepschrift is beslist.
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 322,-- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Utrecht, moet voldoen;
    
    wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door verzoeker betaalde griffierecht ad € 116.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. P.M.E. Bernini, voorzieningenrechter, en uitgesproken in het openbaar op 14 juli 2003, in tegenwoordigheid van mr. N.R. Hoogenberk als griffier.
    
    afschrift verzonden op: 18 juli 2003
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Ingevolge artikel 37, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wet op de Raad van State staat tegen deze uitspraak geen hoger beroep open.