ECLI:NL:GHARN:2009:BJ1985, Gerechtshof Arnhem, 24-02-2009, 200.017.641
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding; is er sprake van onrechtmatig handelen door de wijze van formuleren bestekeisen?

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer 200.017.641
    
    arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 24 februari 2009
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
      BMA Ergonomics B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      appellante,
      advocaat: mr C. Borstlap,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon,
      Gemeente Zutphen,
      zetelend te Zutphen,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr E. Boerwinkel.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 6 oktober 2008 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo tussen appellante (hierna ook te noemen: BMA) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de Gemeente) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	BMA heeft bij exploot van 30 oktober 2008 de Gemeente aangezegd van voornoemd vonnis van 6 oktober 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Gemeente voor dit hof.
    
    2.2	In dit exploot heeft BMA tevens vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij aangekondigd te zullen concluderen dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure in beide instanties en voorts met veroordeling van de Gemeente tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van voormeld vonnis aan de Gemeente heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele terugbetaling.
    
    2.3 	De zaak is op de rol van 11 november 2008 aangebracht. Op die rol heeft BMA mondeling voor eis geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het appelexploot. 
    
    2.4	Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente verweer gevoerd en heeft zij geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van gronden, althans BMA in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen, met veroordeling van BMA in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    De voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo heeft in zijn vonnis van 6 oktober 2008 onder 1. tot en met 1.7 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C 118 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantie beginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moet hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria.
    
    4.2	In het licht van deze jurisprudentie dient het hof de vraag te beantwoorden of de Gemeente onrechtmatig jegens BMA heeft gehandeld door de bestekeisen zodanig onduidelijk, onnauwkeurig en voor meerdere uitleg vatbaar te formuleren, dat de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie zijn geschonden. 
    
    4.3	BMA heeft betoogd dat de aanbestedingsprocedure onregelmatig is verlopen, omdat tijdens deze procedure de bestekeisen ten onrechte zijn gewijzigd dan wel dat deze tegenstrijdigheden bevatten. BMA vordert in de eerste plaats een verbod tot gunning van de opdracht aan Ahrend (aan wie de opdracht voorlopig was gegund) en in de tweede plaats een bevel tot heraanbesteding van de opdracht indien en zover de Gemeente alsnog de opdracht voor bureaustoelen wil aanbesteden, op zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten en de beginselen van het aanbestedingsrecht. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    4.4	Ten aanzien van het in rechtsoverweging 4.3 genoemde verbod geldt dat de Gemeente in haar memorie van antwoord heeft aangegeven dat zij op 7 november 2008 de voorlopige opdracht aan Ahrend heeft ingetrokken, omdat Ahrend niet bereid was haar in de inschrijving vervatte aanbieding in afwachting van de procedure bij dit hof nog langer gestand te doen. De Gemeente heeft - zo stelt zij - BMA hiervan schriftelijk op de hoogte gebracht. Nu vaststaat dat de Gemeente de opdracht niet aan Ahrend zal gunnen - hetgeen zij in genoemde memorie expliciet heeft gesteld -  betekent dit dat aan de eerste vordering van BMA het belang is komen te vervallen. Dit betekent dat het hof niet zal ingaan op de stellingen van BMA waarin zij betoogt dat en waarom de stoel waarmee Ahrend heeft ingeschreven - de Ahrend 230 - niet zou voldoen aan de bestekeisen.
    
    4.5	In de kern genomen komen de grieven 2 en 5 van BMA hierop neer dat, indien de bestekeisen voldoende duidelijk waren geweest, zij in staat zou zijn geweest voor een (behoorlijk) lagere prijs in te schrijven en wel met een andere stoel die binnen de gewijzigde bestekeisen paste. Daar kwam zij pas achter toen zij vernam dat de opdracht - voorlopig - aan Ahrend was gegund. De stoel waarmee Ahrend de opdracht had gekregen - de Ahrend 230 - voldeed immers in de visie van BMA niet aan de bestekeisen. Zijzelf had daarentegen ingeschreven met een stoel die geheel voldeed aan het programma van eisen van de Gemeente, terwijl zij ook had kunnen inschrijven met een stoel die aan dezelfde eisen voldeed als de Ahrend 230.
    
    
      4.6	BMA klaagt er in grief 4 over dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij pro-actiever had moeten optreden en dat zij, als er nog onduidelijkheden waren na kennisneming van de inlichtingen, eerder had moeten reageren. BMA stelt zich echter op het standpunt dat zij niet onoplettend is geweest tijdens de aanbestedingsprocedure. De antwoorden op de vragen die bij de nota van inlichtingen waren gesteld, waren voor BMA volstrekt duidelijk, zodat er voor haar geen enkele aanleiding bestond om hierover nog opheldering te vragen. Pas toen de gunningsbeslissing bekend werd, kwam zij tot de conclusie dat ofwel de Gemeente kennelijk de bedoeling had de bestekeisen te wijzigen, zonder dat dit voldoende kenbaar voor haar was ofwel dat de Gemeente ten onrechte de opdracht voorlopig aan Ahrend had gegund, aangezien de Ahrend 230 op een aantal punten niet voldeed aan de bestekeisen. Volgens BMA realiseerde zij zich toen pas dat zij de bestekeisen - ten aanzien van de instelbaarheid van de hellingshoek, de neigverstelling en het gewichtinstellingstraject en de mogelijkheid de gebruiker een keuze te laten tussen dynamische zithoeken en vaste zithoeken - anders had geïnterpreteerd dan de Gemeente kennelijk ermee had bedoeld.
      BMA stelt zich op het standpunt dat bestekeisen hetzij in het bestek zelf hetzij door middel van de nota van inlichtingen slechts voor één uitleg vatbaar behoren te zijn. Dat is hier niet het geval geweest. 
    
    
    4.7	Met grief 3 verwijt BMA de voorzieningenrechter dat hij een onjuiste norm heeft toegepast door te oordelen dat een gebod tot heraanbesteding slechts toewijsbaar is als door de Gemeente dermate grote fouten zijn gemaakt dat voortzetting van de aanbestedingsprocedure naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze verwijzing naar de norm van de “kennelijke onaanvaardbaarheid” is volgens BMA rechtens onjuist.
    
    
      4.8	Bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente onrechtmatig jegens BMA heeft gehandeld en zo ja, of dit moet leiden tot een bevel aan de Gemeente om tot heraanbesteding over te gaan, gaat het, gelet op de punten 4 en 5 van de inleidende dagvaarding en de punten 3.1, 3.2, 4.3 en 4.4 van de pleitnota van BMA in de eerste plaats om de onderdelen 5, 8, 9 en 12 van punt 5.2 (“ Technische en functionele eisen”) van het bestek van 14 mei 2008 (productie 2 inleidende dagvaarding). 
      Onderdeel 5.2.5 luidt als volgt: 
      	“5. De zithoek van de stoel is instelbaar (ca. +5% (naar voren) en -14% (naar achteren);”
      Onderdeel 5.2.8 vermeldt: 
      	“8. De stoel is uitgerust met neigverstelling met gewichtsindeling voor tegendruk (ca. 40-135 kg);” 
      Onderdeel 5.2.9 luidt als volgt: 
      	“9. De rugleuning en de zitting bewegen gelijktijdig zodat de hoek tussen de rug en de zitting gelijk blijft;”
      “Onderdeel 5.2.12 vermeldt: 
      	“12. De bediening van de stoel bevindt zich zowel links als rechts;”
    
    
    4.9	Bij de beantwoording van die vraag heeft tevens te gelden dat wijziging van bestekeisen vóór datum inschrijving (in tegenstelling tot wijziging van de eisen ná inschrijving) is toegestaan, mits de aanbesteder een ieder die een bestek heeft gevraagd, daarvan op de hoogte stelt. In deze zaak zijn de nota´s van inlichtingen - zo is onweersproken door de Gemeente gesteld - op 10 juni respectievelijk 11 juni 2008 ter kennis van BMA gebracht. Uit het bestek (pagina 6) blijkt dat de inschrijvingsdatum op 26 juni 2008 is vastgesteld. 
    
    4.10	 Het hof is voorshands van oordeel dat BMA onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de bestekeisen onduidelijk, onnauwkeurig en voor meerdere uitleg vatbaar te formuleren, zodat BMA niet met de juiste stoel heeft kunnen meedingen. Na de antwoorden in de nota´s van inlichtingen had het voor BMA als normaal oplettende inschrijver duidelijk moeten zijn geweest aan welke technische en functionele eisen de bureaustoel moest voldoen. Daartoe overweegt het hof - aan de hand van uitleg van de onderdelen 5.2.5, 5.2.8 en 5.2.9 en 5.2.12 van het bestek en de daarop betrekking hebbende vragen en antwoorden in de nota´s van inlichtingen - als volgt. 
    
    
      4.11	Ten aanzien van onderdeel 5.2.5 wordt in de eerste nota van inlichtingen (productie 3 inleidende dagvaarding) die op 10 juni 2008 aan BMA is gestuurd, onder 3 het volgende gevraagd: 
      “ U refereert aan geldende normen zoals de NEN 1812 en de NPR 1813.
      In dit kader merken wij op dat de NEN 1812 een oude norm is die is vervangen door de NPR 1813. Graag zouden wij bevestigd willen zien dat alleen stoelen aangeboden mogen worden volgens de NPR 1813.” 
      Het antwoord van de Gemeente luidt als volgt: 
      “ Akkoord.” 
      Onder 7 wordt vervolgens de vraag gesteld: 
      “ Bij punt 5 stelt u dat de stoel instelbaar moet zijn ca.+5 % naar voren en -14 % naar achteren. Volgens de NPR moet het +4 % en -9 % zijn, ca is dan wel een ruime interpretatie, hoe gaan wij hier mee om?” 
      Het antwoord van de Gemeente is: 
      “ De NPR is basis”.
    
    
    Ook in de tweede nota van inlichtingen (productie 1 pleidooi eerste aanleg van de zijde van de Gemeente) die op 11 juni 2008 aan BMA is verzonden, waarin aanvullende vragen over punt 5.2 worden gesteld, maakt de Gemeente gewag van “ Maatvoering en uitslagen conform NPR 1813”. Hiermee moet het naar het oordeel van het hof voor BMA duidelijk zijn geweest dat de door haar gestelde aanvankelijke tegenstrijdigheid tussen de NPR norm (verstelbaarheid van de stoel +4% naar voren en -9 % naar achteren) en onderdeel 5.2.5 in het bestek (verstelbaarheid van de stoel ca. +5% (naar voren) en -14% (naar achteren) expliciet is opgeheven ten gunste van de NPR norm.
    
    
      4.12	Over onderdeel 5.2.8 is in de eerste nota van toelichtingen onder 7 het volgende gevraagd: 
      “Bij punt 8 stelt u dat de gewichtsinstelling is van ca. 40-135 kg. Dit is een zeer groot gewichtsinstellingstraject, mag het ook (wat het meest wordt toegepast) van 40- 105 kg met een extra optie van 70-135 kg?
      Het antwoord van de Gemeente luidt: 
      “Deze eis blijft ongewijzigd”.
    
    
    Dit antwoord is naar het oordeel van het hof duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar. 
    
    
      4.13	Over onderdeel 5.2.9 wordt in de eerste nota van toelichtingen onder 7 de volgende vraag gesteld: 
      “Bij punt 9 stelt u dat de gebruikers van de stoelen in een vaste hoek moeten zitten omdat de hoek tussen rug en zitting vast moet zijn. Om zo optimaal mogelijk op een stoel te kunnen zitten zou de stoel een Synchro of eeen daarop lijkend mechanisme moeten hebben, zodat de gebruiker zelf kan kiezen of hij dynamisch of in een vaste hoek wil zitten. Kunt u aangeven of dit een optie zou zijn?” 
      Het antwoord van de Gemeente luidt: 
      “Neen, dit is geen extra optie” 
    
    
    Ook dit antwoord is naar het oordeel van het hof duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar.
    
    4.14	Ten aanzien van onderdeel 5.2.12 geldt dat in het bestek was opgenomen dat de bediening van de stoel zich zowel links als rechts moest bevinden. Naar aanleiding van vraag  8 in de eerste nota van toelichting (“Wordt hier bedoeld dat alle instelmogelijkheden zowel links als rechts bedienbaar zijn? Wanneer u dit als harde eis handhaaft, verwachten wij dat het aantal in aanmerking komende bureaustoelen sterk gereduceerd zal worden, wat in feite concurrentie beperkend is. Wilt u overwegen deze eis als Knock-Out criterium te laten vervallen?”) realiseerde de Gemeente zich dat deze door haar gekozen formulering verwarring kon wekken. Daarom is de formulering van deze bestekeis aangepast en werd de eis omgezet in: “De instelmogelijkheden van de stoel bevinden zich links of rechts, of aan beide zijden”. 
    
    Ten aanzien van deze eis geldt dat deze in het bestek zelf - ook volgens de eigen verklaring van de Gemeente - onduidelijk was geformuleerd, maar dat door de eerste nota van inlichtingen helderheid over dit punt is ontstaan. 
    
    
      4.15	Tenslotte voert BMA aan (zie haar pleitnota punt 3.3 eerste aanleg) dat de Gemeente door middel van het antwoord op vraag 11 bij de eerste nota van inlichtingen een wijziging in het bestek (aangaande bestekeis 14 (pagina 17 van het bestek) waarin eisen worden gesteld met betrekking tot recyclebaarheid, verpakkingsmaterialen en gebruik van milieubelastende stoffen) heeft doorgevoerd omdat niet langer werd vereist dat allerlei milieucertificaten moesten worden aangeleverd.
      Vraag 11 luidt:
      “ M.b.t duurzaamheid stelt u dat de gemeente Zutphen graag wil dat de leverancier mee voorop loopt op het gebied van duurzaam inkopen. Zijn er bepaalde eisen die u hieraan stelt bijvoorbeeld door aanlevering van bepaalde certificaten?”
      Het antwoord van de Gemeente daarop is:
      “Neen.”
      Volgens BMA heeft de Gemeente hiermee afstand gedaan van de aanvankelijke eis dat de gegadigde door middel van een beschrijving aangevuld met (product) milieukenmerken moet aantonen, welke inspanning hij heeft verricht om de milieubelasting per product te minimaliseren.
      De Gemeente heeft hiertegen naar het oordeel van het hof terecht ingebracht dat deze bestekeis niet is gewijzigd, nu de Gemeente de eisen verwoord in bestekeis 14 blijft stellen, maar (als antwoord op genoemde vraag 11) alleen laat weten geen eisen te stellen ten aanzien van de aanlevering van bepaalde certificaten. Ook deze stelling van BMA wordt verworpen.
    
       
    4.16	De conclusie uit het bovenstaande is dat het uiteindelijk gaat om een beperkte wijziging van één bestekeis, te weten onderdeel 5.2.5, de eis met betrekking tot de verstelbaarheid van de zithoek van de stoel. Hiervoor geldt dat deze eis tijdig is gewijzigd en dat er met name na de tweede nota van inlichtingen bij een normaal oplettende inschrijver in redelijkheid geen onduidelijkheid over de minimale en maximale verstelbaarheid van de zithoek van de stoel behoefde te bestaan. Voorts gaat het bij bestekeis 5.2.12 om een herformulering van de daar bedoelde eis, waarover vervolgens in redelijkheid ook geen onduidelijkheid meer behoefde te bestaan. Ten aanzien van de overige besproken bestekeisen geldt dat deze van aanvang af duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar waren. Naar het voorlopig oordeel van het hof betekent dit dat BMA onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Nu het onrechtmatig handelen van de Gemeente voorshands niet aannemelijk is gemaakt, behoeft grief 3, waarin BMA de voorzieningenrechter verwijt een onjuiste maatstaf ter bepaling van de toewijsbaarheid van een gebod tot heraanbesteding te hebben aangelegd, geen bespreking meer.
    
    5.	Slotsom
    
    De conclusie luidt dat de grieven 2, 4 en 5 falen en dat grief 3 geen bespreking behoeft. Grief 1 faalt bij gebrek aan belang nu (ook) het hof de zaak inhoudelijk heeft behandeld. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal BMA in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: 
    
    bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 6 oktober 2008; 
    
    veroordeelt BMA in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 303,- voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest, voor zover het de daarin vermelde proceskostenveroordeling betreft,  uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs E.B. Knottnerus, A.A. van Rossum en R.A. van der Pol en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 februari 2009.