ECLI:NL:RBNHO:2013:CA1157, Rechtbank Noord-Holland, 09-04-2013, C-15-200571 - KG ZA 13-76
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2013-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het Hoogheemraadschap heeft in strijd met art. 23 BAO en art. 2.5.9. ARW 2005 in de aanbestedingsstukken dwingend een product van een bepaalde fabrikant voorgeschreven. Gunning op basis van de gevolgde procedure wordt verboden.

vonnis
      RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Sectie Handel & Insolventie
    
    
    
    Vonnis in kort geding in gevoegde zaken van 9 april 2013
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/15/200571 / KG ZA 13-76 van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KLAVER INFRATECHNIEK B.V.,
      gevestigd te Nibbixwoud,
      eiseres,
      advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER,
      zetelend te Heerhugowaard,
      gedaagde,
      advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam,
    
    
    en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/15/200583 / KG ZA 13-77 van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ZIUT B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      eiseres,
      advocaat mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER,
      zetelend te Heerhugowaard,
      gedaagde,
      advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna Klaver, Ziut en het Hoogheemraadschap genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      in beide zaken 
    
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van Klaver
      -	de dagvaarding van Ziut
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van Klaver
      -	de pleitnota van Ziut
      -	de pleitnota van het Hoogheemraadschap.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      in beide zaken
    
    
    2.1.	Op 12 december 2012 heeft het Hoogheemraadschap de openbare Europese aanbesteding aangekondigd van het “Servicebestek Openbare Verlichting 2013”. De opdracht betreft onder meer het controleren en onderhouden van verlichtingsinstallaties en het herstellen van storingen en schades aan die installaties. Gunningscriterium was de laagste prijs. Op de aanbesteding is het ARW 2005 van toepassing verklaard. De aanbesteding zou aanvankelijk plaatsvinden op 22 januari 2013.
    
    
      2.2.	Op 13 december 2012 heeft het Hoogheemraadschap het bestek met kenmerk 
      HHNK-12.51364-E gepubliceerd. Het bestek is opgesteld volgens RAW-systematiek. 
    
    
    2.3.	Naar aanleiding van het bestek hebben gegadigden voor de opdracht een groot aantal vragen gesteld. Op 15 januari 2013 is een eerste Nota van Inlichtingen (NvI) uitgebracht. Vervolgens hebben gegadigden nadere vragen gesteld. Naar aanleiding daarvan is op 29 januari 2013 een tweede NvI verschenen. Tegelijkertijd heeft het Hoogheemraadschap een gewijzigd bestek gepubliceerd. Voorts werd de aanbesteding nader bepaald op 5 februari 2013.
    
    
      2.4.	Ziut heeft bij e-mail van 30 januari 2013 nog een aantal vragen aan het Hoogheemraadschap voorgelegd. Op 31 januari 2013 heeft het Hoogheemraadschap Ziut bericht die vragen niet te zullen beantwoorden. Bij brief van 4 februari 2013 heeft Ziut nogmaals aangedrongen op beantwoording van haar vragen en het Hoogheemraadschap verzocht de aanbesteding uit te stellen. Het Hoogheemraadschap heeft daaraan niet voldaan. Op 5 februari 2013 heeft Ziut haar inschrijving ingediend. 
      `
      2.5.	Klaver heeft bij e-mail van 1 februari 2013 nadere vragen gesteld aan het Hoogheemraadschap. Aangezien zij hierop geen reactie ontving, heeft zij op 4 februari 2013 de vragen schriftelijk ingediend bij het Hoogheemraadschap. In de ochtend van 5 februari 2013 heeft het Hoogheemraadschap Klaver medegedeeld dat zij de vragen niet zou beantwoorden. Vervolgens heeft ook Klaver haar inschrijving ingediend. 
    
    
    2.6.	Bij brief van 7 februari 2013 heeft het Hoogheemraadschap de inschrijvers bericht dat zij voornemens was de opdracht te gunnen aan Pilkes Verlichting BV, h.o.d.n. Pilkes Infra (hierna: Pilkes). Klaver en Ziut waren als tweede en derde geëindigd. Voorts werd medegedeeld dat inschrijvers die het niet eens waren met het voornemen tot gunning aan Pilkes binnen 15 dagen een kort geding aanhangig konden maken.
    
    2.7.	Klaver heeft bij e-mail van 18 februari het Hoogheemraadschap verzocht om een gesprek over het verloop en de uitkomst van de aanbesteding. Het Hoogheemraadschap is daar niet op ingegaan.
    
    3.	Het geschil
    
    in de zaak met nummer C/15/200571 / KG ZA 13-76
    
    
      3.1.	Klaver vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
      het Hoogheemraadschap zal verbieden de opdracht “Servicebestek openbare verlichting 2013” te gunnen aan Pilkes Verlichting BV (h.o.d.n. Pilkes Infra) en het Hoogheemraadschap zal veroordelen, voor zover het de opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot heraanbesteding met uitnodiging van Klaver, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van het Hoogheemraadschap in de kosten van het geding.
    
    
    3.2.	Het Hoogheemraadschap voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    in de zaak met nummer C/15/200583 / KG ZA 13-77
    
    3.4.	Ziut vordert dat de voorzieningenrechter het Hoogheemraadschap zal verbieden op basis van de huidige aanbesteding tot gunning van de opdracht over te gaan en het Hoogheemraadschap zal veroordelen over te gaan tot heraanbesteding voor zover het de opdracht nog wenst te laten uitvoeren, althans een zodanige voorziening zal treffen als de voorzieningenrechter juist oordeelt, met veroordeling van het Hoogheemraadschap in de kosten van het geding en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    3.5.	Het Hoogheemraadschap voert verweer. 
    
    3.6.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      in beide zaken
    
    
    4.1.	Klaver en Ziut stellen dat de aanbesteding niet in stand kan blijven, omdat het Hoogheemraadschap in strijd met het bepaalde in artikel 23 BAO dwingend een product van een bepaalde fabrikant heeft voorgeschreven door in besteksgroep 261 te vermelden “Lichtmast van staal verzinkt, van de firma PMF”. 
    
    4.2.	Voorts leggen Klaver en Ziut aan hun vorderingen ten grondslag dat het Hoogheemraadschap een groot aantal besteksposten in het gewijzigde bestek onvoldoende duidelijk heeft gespecificeerd. 
    
    4.3.	Klaver heeft ter onderbouwing van deze stelling gewezen op de besteksposten die betrekking hebben op het inspecteren en schouwen van schakel/verdeelkasten en lampen. Uit de manier waarop deze posten in het bestek zijn beschreven blijkt niet eenduidig wat het Hoogheemraadschap beoogt. De antwoorden van het Hoogheemraadschap op vragen daarover in de NvI 1 en 2 hebben geen helderheid verschaft. Volgens Klaver is uit de aanbestedingsdocumenten niet duidelijk op te maken hoe vaak de desbetreffende verlichtingsinstallaties moeten worden geïnspecteerd of geschouwd. 
    
    4.4.	Als voorbeeld van de onduidelijkheid van het bestek wijst Ziut erop dat in het bestek gevraagd wordt lichtmasten te leveren, zonder dat voldoende gedetailleerde specificaties voor de lichtmasten zijn opgenomen. In het bestek is vermeld “Lichtmast van staal verzinkt, van de firma PMF. Uitvoeringsvorm: cilindrisch (…) Met afneembare uithouder met 1 arm”. Volgens Ziut bestaat een groot aantal lichtmasten die aan deze criteria voldoen. Die lichtmasten variëren sterk in prijs. Het is Ziut als zittende inschrijver bekend dat een aantal daarvan, in verband met de windeigenschappen en bodemgesteldheid van het gebied waarop de opdracht ziet, niet geschikt is om daar te worden geplaatst. Ziut heeft ingeschreven met een lichtmast die er wel geplaatst kan worden. Inschrijvers die daarvan niet op de hoogte zijn, hebben wellicht ingeschreven met een lichtmast die goedkoper is, maar ongeschikt. Volgens Ziut bevat het gewijzigde bestek soortgelijke onduidelijkheden met betrekking tot lamptypen, armaturen en meetverdeelkasten. 
    
    4.5.	Klaver en Ziut stellen zich op het standpunt dat door de onduidelijkheden in het bestek het beginsel van transparantie en gelijke behandeling zijn geschonden.
    
    4.6.	Tenslotte stelt Klaver nog dat het Hoogheemraadschap in strijd met artikel 1 sub h juncto 6 lid 1 WIRA heeft nagelaten de beslissing om de opdracht voorlopig te gunnen aan Pilkes adequaat te motiveren. Deze verplichting geldt, aldus Klaver, ook indien wordt gegund op basis van het gunningscriterium laagste prijs. Het Hoogheemraadschap kon volgens Klaver niet volstaan met het vermelden van de door Pilkes geboden inschrijfsom. 
    
    
      4.7.	De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Artikel 23 BAO bepaalt ten aanzien van technische specificaties het volgende.   
      Lid 11. Een aanbestedende dienst maakt in de technische specificaties geen melding van een bepaald fabricaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze, noch van een verwijzing naar een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd, tenzij dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd wordt.
      Lid 12. Een aanbestedende dienst mag de melding of verwijzing, bedoeld in het elfde lid, opnemen in de technische specificatie wanneer:
      a. een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht niet mogelijk is door toepassing van het derde en vijfde lid, en
      b. deze melding of verwijzing vergezeld gaat van de woorden "of gelijkwaardig".
    
    
    4.8.	In het ARW 2005 worden in artikel 2.5.9 en 2.5.10 aan technische specificaties vrijwel gelijkluidende restricties gesteld.
    
    4.9.	Vast staat dat de door het Hoogheemraadschap bij besteksgroep 261 gestelde eis, dat lichtmasten moeten worden geoffreerd van PMF, moet worden gekwalificeerd als technische specificatie in de zin van artikel 23 BAO, dat in beginsel het vermelden van een bepaald fabricaat niet toestaat. 
    
    4.10.	Dat in de gegeven omstandigheden het voorschrijven van het fabricaat van PMF door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd wordt als bedoeld in artikel 23 lid 11 BAO is niet aannemelijk. In de tweede NvI is de vraag (46) of bij besteksgroep 261 ook “of gelijkwaardig” mag worden gelezen door het Hoogheemraadschap ontkennend beantwoord. Reeds op die grond moet worden geconcludeerd dat de uitzondering bedoeld in artikel 23 lid 12 BAO zich hier niet voordoet. 
    
    4.11.	Ter zitting heeft het Hoogheemraadschap aangevoerd dat in het bestek om economische redenen lichtmasten van PMF worden voorgeschreven. Het merendeel van de lichtmasten die nu in het werkgebied staan is van afkomstig van PMF. Indien lichtmasten van een ander merk worden geplaatst kan dat problemen opleveren met de zekeringkasten en de armaturen, aldus het Hoogheemraadschap. 
    
    4.12.	De voorzieningenrechter volgt het Hoogheemraadschap hierin niet. Op grond van het  - onweersproken - feit dat er thans in het werkgebied al lichtmasten van andere merken staan, acht de voorzieningenrechter het onvoldoende aannemelijk dat zich met lichtmasten van een ander merk storingen zullen voordoen.  
    
    4.13.	Nu het door het Hoogheemraadschap gehanteerde uitgangspunt dat uitsluitend lichtmasten van PMF mogen worden geplaatst de producten van andere fabrikanten elimineert, heeft het Hoogheemraadschap naar het oordeel van de voorzieningenrechter de mededinging op onderhavige markt ondergeschikt gemaakt aan haar voorkeur en de facto uitgeschakeld. Reeds op grond hiervan moet worden geoordeeld dat de onderhavige aanbesteding niet in stand kan blijven.
    
    4.14.	De overige door Klaver en Ziut aangevoerde bezwaren, waarvoor overigens zeker steekhoudende argumenten zijn aangevoerd, behoeven daardoor geen bespreking meer.  
    
    
      4.15.	De vorderingen van Klaver en Ziut zullen worden toegewezen als hierna vermeld. 
      De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, omdat de voorzieningenrechter er - gelet op de ter zitting gedane toezegging - vanuit gaat dat het Hoogheemraadschap vrijwillig aan dit vonnis zal voldoen.  
    
    
    
      4.16.	Het Hoogheemraadschap zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
      De kosten aan de zijde van Klaver en aan de zijde van Ziut worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 76,71
      - griffierecht		589,00
      - salaris advocaat	816,00
      Totaal	€ 		1.481,71
      De door Ziut gevorderde nakosten en wettelijke rente zijn toewijsbaar als hierna vermeld.
    
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    in beide zaken
    
    5.1.	verbiedt het Hoogheemraadschap de opdracht “Servicebestek Openbare Verlichting 2013” op basis van de huidige aanbesteding te gunnen,
    
    5.2.	veroordeelt het Hoogheemraadschap om, voor zover het de opdracht nog wenst te laten uitvoeren, tot heraanbesteding daarvan over te gaan, met uitnodiging van Klaver en Ziut,
    
    in de zaak met nummer C/15/200571 / KG ZA 13-76
    
    5.3.	veroordeelt het Hoogheemraadschap in de proceskosten, aan de zijde van Klaver tot op heden begroot op € 1.481,71, 
    
    in de zaak met nummer C/15/200583 / KG ZA 13-77
    
    5.4.	veroordeelt het Hoogheemraadschap in de proceskosten, aan de zijde van Ziut tot op heden begroot op € 1.481,71, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.5.	veroordeelt het Hoogheemraadschap in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat het Hoogheemraadschap niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de 15e dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
    
    in beide zaken
    
    5.6.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.7.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 9 april 2013.?