ECLI:NL:RBLEE:2009:BK3744, Rechtbank Leeuwarden, 18-11-2009, 100044 - KG ZA 09-321
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Alcatel-termijn. Niet-ontvankelijkheid afgewezen inschrijver bij opkomen tegen (voorlopige) gunningsbeslissing.

RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 100044 / KG ZA 09-321
    
    Vonnis in kort geding van 18 november 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap
      AHREND INRICHTEN B.V.,
      gevestigd te Amsterdam Zuidoost,
      eiseres,
      advocaat: mr. R.N.E. Visser, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      STICHTING NHL,
      gevestigd te Leeuwarden,
      gedaagde,
      advocaat: mr. L. Cohen, kantoorhoudende te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna "Ahrend" en "NHL" genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Ahrend heeft NHL in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 4 november 2009.
    
    
    
      1.2.	Ahrend heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden - na wijziging van eis - gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      I.	NHL gebiedt om de (voorgenomen) gunningsbeslissing aan Gispen binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in te trekken onder schriftelijke bevestiging daarvan aan Ahrend en, voor zover zij opnieuw tot gunning van de opdracht overgaat, Ahrend opnieuw uit te nodigen een inschrijving te doen, althans een zodanig bevel als de voorzieningenrechter zal bepalen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 
      € 500.000,- voor elke dag, een gedeelte daarvan daaronder begrepen, dat NHL deze veroordeling niet nakomt, met een maximum van € 5.000.000,-;
      II.	NHL verbiedt terzake van het leveren en plaatsen van onderwijs- en kantoormeubilair, als geplaatst in het publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, een overeenkomst met Gispen aan te gaan, althans daar verder geen uitvoering aan te geven, althans een zodanig bevel als de voorzieningenrechter zal bepalen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,- voor elke dag, een gedeelte daarvan daaronder begrepen, dat NHL deze veroordeling niet nakomt, met een maximum van € 5.000.000,-;
      III.	NHL veroordeelt in de kosten van het geding.
      1.3.	Ter zitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities en waarbij NHL heeft geconcludeerd tot onbevoegdheid, niet-ontvankelijkheid, althans afwijzing van de vorderingen van Ahrend, met veroordeling van Ahrend in de kosten van het geding.
    
    
    1.4.	Ahrend heeft producties overgelegd.
    
    1.5.	Het vonnis is bepaald op heden. 
    
    
      2.	De feiten
      In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
    
    
    2.1.	NHL is een stichting die de Noordelijke Hogeschool Leeuwarden in stand houdt. NHL is bezig om al haar gebouwen op één locatie te vestigen, de zogenaamde "Unilocatie". In het kader van de bouw van de Unilocatie zijn diverse aanbestedingsprocedures gestart, waaronder die voor (een deel van) het onderwijs- en kantoormeubilair op de Unilocatie.
    
    2.2.	Op 22 januari 2009 heeft NHL een aankondiging geplaatst in het publicatieblad van de Europese Gemeenschappen inzake een overheidsopdracht voor het leveren en plaatsen van onderwijs- en kantoormeubilair. Het betreft een aanbesteding met voorafgaande selectie (niet-openbare aanbestedingsprocedure). Op de aanbesteding zijn van toepassing Richtlijn 2004/18 EG en het Bao. Voorts heeft NHL in het bestek het ARW 2005 van toepassing verklaard. 
    
    
      2.3.	NHL heeft de voorwaarden voor gunning van de opdracht vastgelegd in een document, getiteld "Gunningleidraad" d.d. 31 maart 2009. In deze gunningleidraad is onder meer bepaald:
      	(…)
      	2.7.	Gunning
      Gelijktijdig met het bekendmaken van het voornemen tot gunning aan degene met wie de overeenkomst gesloten wordt, zullen de afgewezen inschrijvers van die beslissing in kennis worden gesteld. Zij ontvangen daarover zowel per post als per e-mail een korte motivering voor de reden van afwijzing. Door iedere belanghebbende kan voorts nadere informatie worden ingewonnen.
    
    
    
      Gedurende 15 kalenderdagen na dagtekening van de afwijzingsbrief zijn de inschrijvers in de gelegenheid om een kort geding tegen de afwijzingsbeslissing aanhangig te maken. In dat geval dient u die tijdig voor het aflopen van de termijn, schriftelijk - naar bovengenoemd adres te sturen naar mevr. [a]  - mee te delen onder gelijktijdige toezending van een kopie van de betekende dagvaarding en met vermelding van de datum waarop de voorzieningenrechter de zaak zal behandelen. Indien binnen de termijn van 15 kalenderdagen na dagtekening van deze brief geen kopie van de betekende dagvaarding is ontvangen, vindt de definitieve gunning plaats. Bezwaren tegen afwijzingsbeslissingen die na genoemde termijn worden ontvangen, zijn niet-ontvankelijk. 
      (…)
      3.4.	Beoordeling
      	(…)
      	De inschrijving wordt als eerste beoordeeld op volledigheid en op passendheid bij het bestek. 
      Volledigheid van de inschrijving heeft betrekking op de eisen zoals gesteld in paragraaf 3.1, 3.2 en 3.3 van deze gunningleidraad en de eisen in de eventuele nota van inlichtingen. Passendheid van de inschrijving heeft betrekking op de mate waarin de aanbieding aansluit bij het gevraagde in de specificatie (bijlage 3) en eventueel hierop betrekking hebbende onderdelen van de nota van inlichtingen. Niet volledige en/of niet passende inschrijvingen worden uitgesloten van de aanbesteding. 
      (…)
    
    
    
      2.4.	Ahrend, Drentea en Gispen hebben ingeschreven op de opdracht. Bij brief van 26 juni 2009 is namens NHL aan Ahrend bericht dat zij niet voor gunning van de opdracht in aanmerking kwam omdat haar aanbieding als niet volledig werd aangemerkt. Voorts is aan Ahrend medegedeeld dat NHL voornemens was om de opdracht te gunnen aan Gispen. Bij brief van gelijke datum is namens NHL aan Drentea bericht dat ook zij niet voor gunning van de opdracht in aanmerking kwam, omdat haar aanbieding als niet passend werd aangemerkt. Daarbij is ook aan Drentea medegedeeld dat er voorlopig aan Gispen gegund zou worden. Bij de brieven van 26 juni 2009 is een gunningsrapport gevoegd, dat - voor zover van belang - het volgende vermeldt:
      	(…)
      	2.2.	Volledigheid van de offerte
      De offerte van Ahrend voldoet niet aan de gestelde eisen in paragraaf 3.1, 3.2 en 3.3 van de gunningleidraad. Als eis is in paragraaf 3.2 gesteld: "Deelname aan de proefopstelling zoals genoemd in paragraaf 2.6". In paragraaf 2.6. staat: "Het meubilair in de proefopstelling dient exact hetzelfde te zijn als het meubilair wat opgenomen is in de aanbieding". Dit is bij de opstelling van Ahrend niet het geval. 
      De aanbieding van Ahrend voldoet niet aan de gestelde eisen en is derhalve uitgesloten van verdere deelneming.
      Gispen en Drentea voldoen aan de gestelde eis van volledigheid.
    
    
    
      2.3.	Passendheid bij het bestek
      Zowel de offerte van Ahrend als die van Drentea is als niet passend bij het bestek beoordeeld. De aanbiedingen van Ahrend en Drentea voldoen niet aan de gestelde vereisten en worden derhalve uitgesloten van verdere deelneming. 
      Passendheid van de inschrijving heeft betrekking op de mate waarin de aanbieding aansluit bij het gevraagde in de specificatie (bijlage 3 van de gunningleidraad). 
      De beoordeling van de passendheid is zowel op basis van de offerte als op basis van de proefopstelling uitgevoerd.
      (…)
      Bij Gispen wijkt de kleur van het frame in de proefopstelling af van het gestelde in het bestek en van de aanbieding. Deze afwijking is naar het oordeel van de NHL ondergeschikt en wordt niet als een afwijking aangemerkt. 
      Uit deze beoordeling is opgemaakt dat Gispen als enige inschrijver als passend is aan te merken.
    
    
    2.5.	Ahrend is na voormelde (voorlopige) gunningsbeslissing niet in rechte daartegen opgekomen en heeft ook anderszins geen bezwaren daartegen geuit. Drentea heeft naar aanleiding van de (voorlopige) gunningsbeslissing een kort geding tegen NHL geëntameerd. Gispen heeft zich in dit kort geding gevoegd aan de zijde van NHL. 
    
    2.6.	Bij vonnis van 23 september 2009 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank geoordeeld dat NHL de inschrijving van Drentea terecht als niet passend en daarmee ongeldig heeft aangemerkt, maar tevens dat NHL de inschrijving van Gispen ten onrechte als volledig heeft aangemerkt, zodat NHL ook de inschrijving van Gispen ongeldig had moeten verklaren. De voorzieningenrechter heeft NHL daarom bevolen om de gunningsbeslissing van 26 juni 2009 binnen twee dagen na betekening van het vonnis in te trekken en, voor zover zij tot hernieuwde gunning van de opdracht wenste over te gaan, een nieuwe aanbestedingsprocedure te voeren en Drentea uit te nodigen daartoe een inschrijving te doen. 
    
    2.7.	NHL, Gispen en Drentea hebben naar aanleiding van voormeld vonnis overleg gevoerd, waarbij is afgesproken dat Drentea haar bezwaren tegen de voorlopige gunning aan Gispen met terugwerkende kracht intrekt en dat er definitief aan Gispen gegund zal worden, waarbij een deel van de opdracht door Drentea (in onderaanneming) zal worden uitgevoerd. 
    
    2.8.	NHL heeft de opdracht op 13 oktober 2009 definitief gegund aan Gispen. Inmiddels is het meubilair in productie en vinden binnenkort de eerste leveringen plaats, een en ander vóór medio november wanneer de eerste verhuizing naar de Unilocatie gepland staat.
    
    3.	Het standpunt van Ahrend
    
    3.1.	Ahrend stelt dat NHL als prudent aanbesteder bij gebreke van geldige inschrijvingen - immers de inschrijvingen van Ahrend, Drentea en Gispen zijn ongeldig - een nieuwe aanbestedingsprocedure dient te voeren. Dit volgt ook uit het eerdergenoemde vonnis van de voorzieningenrechter, aldus Ahrend. Door het thans niet voeren van een nieuwe aanbestedingsprocedure en het definitief gunnen van de opdracht aan Gispen, terwijl NHL weet dat deze gunning indruist tegen essentiële beginselen van het aanbestedingsrecht, handelt NHL onrechtmatig althans is er sprake van toerekenbaar tekortschieten van NHL jegens Ahrend. In het bijzonder handelt NHL in strijd met het gelijkheidsbeginsel door ondanks de ongeldigheid van de drie inschrijvingen aan één van deze inschrijvers te gunnen, waar zij zich verplicht heeft de opdracht uitsluitend te gunnen aan een inschrijver die aan de gestelde eisen voldoet. Een en ander klemt te meer, nu NHL weet waarom Drentea haar bezwaren tegen de voorlopige gunning met terugwerkende kracht heeft ingetrokken, namelijk omdat zij een deel van de opdracht (in onderaanneming) mag uitvoeren. NHL dient rekening te houden met het gerechtvaardigde belang van Ahrend bij een nieuwe aanbestedingsprocedure, waarin zij opnieuw de kans heeft de opdracht te verwerven. Thans wordt Ahrend benadeeld doordat zij niet in staat wordt gesteld om een nieuwe inschrijving te doen.
    
    3.2.	Gezien het vorenstaande dient NHL volgens Ahrend de gunningsbeslissing in te trekken en dient het NHL verboden te worden verdere uitvoering te geven aan de na de gunning met Gispen gesloten overeenkomst tot levering van onderwijs- en kantoormeubilair.
    
    4.	Het standpunt van NHL
    
    4.1.	NHL betwist het spoedeisend belang bij de vorderingen van Ahrend. Ahrend heeft daaromtrent bij dagvaarding niets gesteld. Daarnaast is de opdracht inmiddels aan Gispen verstrekt en bijna geheel uitgevoerd. Dan resteert voor Ahrend slechts een eventuele schadeclaim jegens NHL, die in een bodemprocedure kan worden behandeld.
    
    4.2.	NHL stelt voorts dat Ahrend niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen, aangezien onderhavig kort geding pas is geëntameerd na afloop van de Alcatel-termijn van 15 dagen, waarbinnen afgewezen inschrijvers tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing kunnen opkomen. Ahrend heeft deze termijn bewust laten verlopen omdat zij berustte in de ongeldigheid van haar inschrijving, hetgeen zij destijds aan NHL heeft bevestigd. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid en duidelijkheid voor betrokkenen bij een aanbestedingsprocedure dient de termijn waarbinnen in kort geding tegen een afwijzingsbeslissing kan worden opgekomen strikt te worden gehanteerd, aldus NHL. 
    
    4.3.	Het kort geding vonnis van 23 september 2009 is gewezen tussen Drentea, Gispen en NHL. Ahrend kan - als derde - geen rechten aan dit vonnis ontlenen. Voorts is er geen sprake van enige tekortkoming van NHL jegens Ahrend. Er is immers geen sprake van enige overeenkomst tussen NHL en Ahrend, waar Ahrend rechten aan kan ontlenen. Indien Ahrend doelt op de aanbestedingsdocumentatie, dan wijst NHL erop dat Ahrend sinds 26 juni 2009 niet meer als inschrijver valt aan te merken. Ahrend heeft evenmin onderbouwd dat er sprake is van een onrechtmatige daad van NHL. NHL was na de intrekking van de bezwaren van Drentea gerechtigd om de opdracht (definitief) aan Gispen te gunnen. Nu Ahrend sinds 26 juni 2009 geen inschrijver meer was, kan NHL jegens haar ook geen beginselen van aanbestedingsrecht hebben geschonden.  
    
    5.	De beoordeling
    
    5.1.	Het meest verstrekkende verweer van NHL houdt in dat Ahrend niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen, nu zij het onderhavige kort geding niet tijdig aanhangig heeft gemaakt. Bij de beantwoording van de vraag óf Ahrend dit kort geding tijdig aanhangig heeft gemaakt, staat voorop dat NHL als aanbestedende dienst - op grond van artikel 55 lid 2 Bao en artikel 3.32.1 ARW 2005 - gehouden is om een termijn van tenminste vijftien dagen - na verzending van de voorlopige gunningsbeslissing - in acht te nemen, alvorens definitief te gunnen en een overeenkomst te sluiten met de inschrijver aan wie de opdracht (voorlopig) is gegund. Deze termijn -  de zogenaamde Alcatel-termijn - is gebaseerd op een uitspraak van het Hof van Justitie (HvJ EG 28 oktober 1999, C-81/98) en heeft de strekking afgewezen inschrijvers een termijn te gunnen waarbinnen zij zich tot de rechter kunnen wenden, zonder dat  zij door een inmiddels gesloten overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver voor een voldongen feit worden geplaatst. Na het verstrijken van genoemde termijn en indien het voorlopige gunningsbesluit niet is aangevochten of vernietigd, is de aanbestedende dienst vrij om tot definitieve gunning over te gaan. Aldus wordt voor de aanbestedende dienst en de overige inschrijvers spoedig duidelijkheid en zekerheid verschaft omtrent de resultaten van het aanbestedingsprocedure. De Alcatel-termijn moet als een opschortingstermijn en niet als een vervaltermijn worden beschouwd. Gevolg daarvan is dat afgewezen inschrijvers die na ommekomst van de Alcatel-termijn een kort geding aanspannen, teneinde de (voorlopige) gunning aan te vechten, niet uitsluitend op die grond niet-ontvankelijk worden verklaard (zie gerechtshof Leeuwarden, 6 februari 2008, NJF 2009, 205). 
    
    5.2.	De voorzieningenrechter stelt vast dat in artikel 2.7. van de gunningleidraad is bepaald dat bezwaren tegen de (voorlopige) gunning die na ommekomst van 15 dagen na dagtekening van de afwijzingsbrief worden ingediend, niet-ontvankelijk zijn. De vraag is echter of een aanbestedende dienst eenzijdig mag voorschrijven dat een afgewezen inschrijver, op straffe van verval van rechten, zich binnen een bepaalde termijn tot de rechter moet wenden. Het HvJ EG heeft in zijn arresten van 12 december 2002 (Universale-Bau, C-470/99) en 27 februari 2003 (Santex, C-327/00) bepaald dat richtlijn 89/665 zich niet verzet tegen een nationale regeling die bepaalt dat tegen een besluit van een aanbestedende dienst binnen een daartoe gestelde termijn beroep moet worden ingesteld en dat elke tot staving van dat beroep aangevoerde onregelmatigheid van de aanbestedingsprocedure op straffe van verval van recht binnen dezelfde termijn moet worden opgeworpen, zodat het na het verstrijken van deze termijn niet langer mogelijk is tegen een dergelijk besluit op te komen of een dergelijke onregelmatigheid op te werpen, mits de betrokken termijn redelijk is. Het Bao en het ARW 2005 - als nationale regelingen - bevatten niet een zodanige vervaltermijn. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het niet aan de aanbestedende dienst om, bij gebreke van een nationale regeling, eenzijdig te bepalen dat afgewezen inschrijvers zich op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen een korte termijn tot de rechter dienen te wenden (zie eerdergenoemd arrest van het gerechtshof Leeuwarden, r.o. 7). NHL kan de in het bestek opgenomen vervaltermijn derhalve niet aan Ahrend tegenwerpen.
    
    5.3.	Uit het Grossman-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, zaak C-230/02) volgt dat van een inschrijver een proactieve houding mag worden verwacht en dat hij tegen onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsstukken opkomt in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Tevens geldt dat verwacht mag worden dat hij behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend is (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 Succhi di Frutta). Tegen die achtergrond overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Vast staat dat Ahrend binnen de Alcatel-termijn geen bezwaar heeft aangetekend tegen de afwijzing van haar inschrijving door NHL. Dit is ter terechtzitting door een medewerker van Ahrend ook bevestigd; volgens hem is naar aanleiding van de afwijzingsbeslissing in een gesprek met de heer [b] van DHV - het bureau dat de aanbestedingsprocedure voor NHL begeleidt - door Ahrend te kennen gegeven dat zij geen kort geding tegen de voorlopige gunningsbeslissing (mede behelzende de ongeldigverklaring van haar eigen inschrijving) aanhangig zou maken. Vervolgens heeft Drentea een kort geding geëntameerd inzake de voorlopige gunning van de opdracht aan Gispen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was dàt kort geding het laatste moment waarop Ahrend - als gevoegde of tussenkomende partij - alsnog haar bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure kenbaar had kunnen maken. Ahrend heeft dat nagelaten en heeft maandenlang niets van zich laten horen, totdat Drentea de spreekwoordelijke kastanjes uit het vuur had gehaald. Het gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet aan dat Ahrend na vier maanden stilzitten, waarin zij zelf geen bezwaar tegen de aanbestedingsprocedure heeft geuit, thans alsnog de gunning zou kunnen dwarsbomen. Ahrend - van wie proactief handelen mocht worden verwacht - heeft ook geen enkele redelijke grond aangevoerd, waarom zij eerst nu de aanbestedingsprocedure aanvecht. Het bezwaar van Ahrend tegen de aanbestedingsprocedure is daarmee tardief en Ahrend dient om die reden niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen.  Voor zover Ahrend meent dat zij als gevolg van het kort geding-vonnis van 23 september 2009 toegelaten dient te worden tot een nieuwe aanbestedingsprocedure voor het onderwijs- en kantoormeubilair van NHL, kan zij daarin niet worden gevolgd. Ahrend kan als derde geen rechten ontlenen aan een vonnis inzake een geschil waarbij zij zelf geen partij is geweest. 
    
    5.4.	Nu Ahrend niet-ontvankelijk zal worden verklaard, behoeft hetgeen partijen voor het overige nog hebben aangevoerd geen bespreking meer.
    
    
      5.5.	Ahrend zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van NHL als volgt vastgesteld:
      - vast recht		€ 262,00
      - salaris van de advocaat	€ 816,00
      			------------
      totaal			€ 1.078,00
    
    
    
      6.	De beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    6.1.	verklaart Ahrend niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens NHL;
    
    6.2.	veroordeelt Ahrend in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van NHL vastgesteld op € 1.078,00.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P. Molema en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Postma op 18 november 2009.?
    
    fn 343