ECLI:NL:GHARL:2014:2841, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-04-2014, 200.102.023
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Brandschade; klachtplicht.
        Verzekeraar van slachthuis heeft ter zake van het gestelde gebrek in de koelinstallatie, waardoor brand zou zijn ontstaan, niet tijdig bij het installatiebedrijf geklaagd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.102.023
      (zaaknummer rechtbank Zutphen 99155)
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 8 april 2014 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de vennootschap naar Duits recht
      
        HDI-Gerling Industrie Versicherung AG,
      gevestigd te Hannover, Duitsland,
      appellante,
      advocaat: mr. D. Knottenbelt,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Veld Koeltechniek B.V.,
      gevestigd te Groenlo,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
    
    
    
      Partijen zullen hierna HDI en Veld genoemd worden. 
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussen HDI als eiseres en Veld als gedaagde gewezen vonnissen van de rechtbank Zutphen van 10 februari 2010 en 2 november 2011.
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep d.d. 31 januari 2012;
        
        
          de memorie van grieven, met producties;
        
        
          de memorie van antwoord, met producties;
        
        
          de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. 
        
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.  
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    Als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende gemotiveerd bestreden, staan tussen partijen de volgende feiten vast. 
    
      3.1
      VION Groenlo B.V. (rechtsopvolger van Slachthuis Groenlo B.V., hierna: Vion) exploiteert een slachthuis te Groenlo. In het slachthuis bevindt zich een uitsnijafdeling (hierna: de snijhal). 
    
    
      3.2
      Vion is bij HDI verzekerd tegen materiële schade en tegen schade als gevolg van bedrijfsonderbreking.
    
    
      3.3
      In het kader van een uitbreiding van het slachthuis in 1999, is tussen Vion en Veld een overeenkomst gesloten ten aanzien van het door Veld leveren en installeren van een koelinstallatie. De koelinstallatie is eind 1999/begin 2000 door Veld geleverd en geïnstalleerd. Daarbij zijn onder meer in de snijhal zeven verdampers gemonteerd. 
    
    
      3.4
      In de nacht van 5 op 6 april 2006 is brand ontstaan in de snijhal van het slachthuis van Vion. Door de opgetreden rook- en roetvorming is omvangrijke schade ontstaan in het bedrijf van Vion.
    
    
      3.5
      HDI heeft kort na de brand diverse onderzoeken laten uitvoeren naar de omvang van de schade en de oorzaak van de brand.  Een rapport van Energie Consult Holland B.V. (hierna: Energie Consult) van 9 mei 2006 bevat als conclusie onder meer dat de schade het gevolg is van het doorbranden van een van de verwarmingselementen in een door Veld geleverde en in de snijhal geïnstalleerde verdamper en dat de verwarmingselementen niet zijn voorzien van een beveiliging tegen oververhitting.
    
    
      3.6
      HDI heeft de schade van Vion als gevolg van de brand, in totaal ruim € 4 miljoen, vergoed. 
    
    
      3.7
      HDI heeft Veld op 12 november 2007 aansprakelijk gesteld voor de schade. 
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
      4.1
        De zaak heeft een internationaal karakter. Het hof is op grond van artikel 2 lid 1 EEX-Verordening (internationaal) bevoegd om van het geschil kennis te nemen omdat Veld gevestigd is op het grondgebied van Nederland. 
    
    
      4.2
      Het tussenvonnis van 10 februari 2010, waartegen het hoger beroep zich blijkens de appeldagvaarding ook richt, betreft een beslissing zoals bedoeld in artikel 131 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waartegen geen hogere voorziening openstaat. In zoverre zal HDI niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep.  
    
    
      4.3
      De vordering van HDI is er – zakelijk samengevat – op gebaseerd dat Veld is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met Vion althans dat Veld onrechtmatig jegens Vion heeft gehandeld door, in strijd met (de regelgeving ter implementatie van de) de Machinerichtlijn (89/392/EEG) en NEN 60204-1, een koelinstallatie te leveren die niet zodanig is ontworpen en gebouwd dat elk gevaar op brand of oververhitting, veroorzaakt door de machine zelf, werd vermeden. Meer concreet verwijt HDI aan Veld dat de door Veld geleverde en in de snijhal geïnstalleerde verdampers, in één waarvan volgens HDI de brand is ontstaan, niet beschikten over een systeem waarbij een situatie van oververhitting wordt herkend (gedetecteerd) en vervolgens een besturingsopdracht aan de machine/installatie wordt gegeven om de ontstane gevaarlijke situatie te verhelpen. Veld heeft zich tegen de vordering van HDI verweerd en zich daarbij onder meer op het standpunt gesteld dat HDI niet tijdig bij Veld heeft geklaagd en dat, op grond van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW), HDI geen beroep meer kan doen op een eventueel gebrek in de door Veld geleverde prestatie. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en op die grond de vordering van HDI afgewezen. Daartegen richten zich de eerste twee grieven van HDI. Deze lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Voor de beoordeling van deze grieven hebben partijen (stilzwijgend) gekozen voor de toepassing van Nederlands recht zodat ook het hof die naar Nederlands recht zal beoordelen. 
    
    
      4.4
      De vordering van HDI vindt zijn grondslag in een gesteld gebrek in de op grond van de overeenkomst tussen Veld en Vion door Veld geleverde installatie (verdamper). Op die verhouding is artikel 6:89 BW van toepassing. De omstandigheid dat HDI haar vordering jegens Veld mede heeft gegrond op onrechtmatige daad doet aan de toepasselijkheid van artikel 6:89 BW niet af. Artikel 6:89 BW heeft betrekking op alle verbintenissen (zie o.a. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Of dit betekent dat artikel 6:89 BW ook zonder meer van toepassing is op verbintenissen uit onrechtmatige daad, is (nog) omstreden maar in ieder geval staat vast dat de bepaling ook betrekking heeft op een rechtsvordering uit onrechtmatige daad, indien die vordering feitelijk is gegrond op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst (zie o.a. HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733). Indien HDI buiten de overeenkomst tussen Veld en Vion tegenover Veld zich erop zou kunnen beroepen dat Veld in strijd met de (wettelijke bepalingen zoals deze voortvloeien uit de) Machinerichtlijn en daarop gebaseerde NEN-norm - en daarmee onrechtmatig - heeft gehandeld, geldt nog steeds dat de vordering van HDI in feite erop is gegrond dat de door Veld geleverde installatie niet voldeed aan hetgeen Vion daarvan op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Anders dan HDI, ziet het hof hier geen relevant verschil met het in voornoemd arrest van de Hoge Raad van 23 november 2007 berechte geval. De omstandigheid dat mogelijk (ook) anderen dan HDI/Vion jegens Veld aanspraak zouden kunnen maken op schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, maakt nog niet (en is daarvoor ook geen voldoende aanwijzing) dat in de verhouding tussen HDI en Veld artikel 6:89 BW toepassing zou missen. In die verhouding vormt immers het vermeende gebrek in de op grond van de overeenkomst geleverde verdamper de feitelijke grond van de vordering. Bovendien geldt dat HDI niet heeft toegelicht, ook niet na een daartoe strekkende vraag ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, waarom de Machinerichtlijn ook buiten de contractuele verhouding tussen partijen een rol zou spelen. In ieder geval komt HDI geen rechtstreeks beroep op de bepalingen van die richtlijn jegens Veld toe, nu een richtlijn uit zichzelf geen verplichtingen aan particulieren kan opleggen. Dat de bepalingen van de Machinerichtlijn in dit concrete geval tussen partijen, bijvoorbeeld via richtlijnconforme interpretatie van niet correcte of niet tijdige ingevoerde implementatie-wetgeving, een indirect effect tussen HDI en Veld zouden kunnen sorteren, is door HDI niet aangevoerd. Dat de koelinstallatie in het algemeen of de verdampers in de snijhal in het bijzonder niet voldeden aan het, volgens HDI ter uitvoering van de Machinerichtlijn vastgestelde, Warenwetbesluit Machines is evenmin (voldoende) toegelicht. De NEN-norm is geen algemeen verbindend voorschrift en dus niet zonder meer, buiten de overeenkomst tussen partijen, jegens Veld inroepbaar. Dat Veld anderszins in strijd met wettelijke bepalingen zou hebben gehandeld, is gesteld noch gebleken. Van een onrechtmatig handelen van Veld jegens Vion op de door HDI gestelde grond is dan ook niet gebleken. Ook daarom kan niet geconcludeerd worden dat Veld artikel 6:89 BW niet aan HDI zou kunnen tegenwerpen.
    
    
      4.5
      Het gestelde gebrek betreft - kort gezegd - het ontbreken van een afdoende beveiliging tegen oververhitting van (de verwarmingselementen in de) verdamper. Vast staat dat Vion/HDI dit gestelde gebrek in ieder geval kende op het moment dat Energie Consult haar daarover op 9 mei 2009 (circa een maand na de brand) rapporteerde. Onbetwist staat vast dat HDI Veld eerst op 12 november 2007 aansprakelijk heeft gesteld, derhalve ruim achttien maanden nadat HDI van het gebrek op de hoogte was althans behoorde te zijn. 
    
    
      4.6
      Bij beoordeling van de vraag of HDI daarmee tijdig heeft voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende klachtplicht, dient acht te worden geslagen op alle betrokken belangen en alle relevante omstandigheden van het geval. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient rekening te worden gehouden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. 
    
    
      4.7
      Het gestelde gebrek vloeit voort uit de overeenkomst tussen Vion en Veld uit 1999 tot levering en installatie van de koelinstallatie. De verdamper die volgens HDI gebrekkig zou zijn, is eind 1999/begin 2000 in de snijhal van Vion geïnstalleerd. Het gestelde gebrek heeft zich zes jaren nadien geopenbaard doordat in de snijhal brand is ontstaan en deze brand, volgens HDI, zijn oorzaak zou vinden in het gebrek. Juist bij brandschade is van belang dat spoedig melding wordt gedaan aan de eventueel aansprakelijk te stellen partijen zodat die partijen de gelegenheid hebben om deel te nemen aan het brandonderzoek of om eventueel een eigen onderzoek uit te voeren naar de oorzaak van de brand en de relatie met het gestelde gebrek. Dat Veld, zoals HDI heeft gesteld, kort na de brand wel betrokken is geweest bij het verwijderen van de verdamper (hetgeen Veld overigens heeft betwist) of bij het plaatsen van ontdooithermostaten in de verdampers in de snijhal (hetgeen door Veld is erkend), kan niet als een dergelijke gelegenheid worden beschouwd. Gesteld noch gebleken is immers dat Veld in dat stadium een gebrekkige prestatie is verweten en dat zij er rekening mee moest houden aansprakelijk gesteld te worden voor (de gevolgen van) de brand. In het kader van de klachtplicht van artikel 6:89 BW gaat het er juist om dat het voor de schuldenaar van belang is dat hem spoedig na het ontdekken van het gebrek duidelijk is of hij nog met aanspraken van de schuldeiser met betrekking tot de prestatie rekening dient te houden, en ook dat hij niet door verstrijken van tijd en voortgezet gebruik in een veel moeilijkere positie geraakt om klachten te betwisten.  
    
    
      4.8
       Door eerst ruim anderhalf jaar na de brand en na de ontdekking van het gestelde gebrek Veld aansprakelijk te stellen (en daarmee voor het eerst bij Veld te klagen over de vermeende gebrekkige prestatie), heeft HDI Veld in een veel moeilijkere positie gebracht om de klachten en de daarop gegronde - aanzienlijke - vordering te betwisten. Weliswaar is het verwarmingselement (althans één van de verwarmingselementen) alsmede kort na de brand gemaakte foto’s nog wel voor onderzoek beschikbaar, zoals HDI ook heeft betoogd, maar Veld is daarnaast, zoals zij ook concreet en onderbouwd heeft gesteld, door het tijdsverloop en voortgezet gebruik van de snijhal, belemmerd in haar mogelijkheden om nog ander onderzoek te doen, zoals naar andere onderdelen van de verdamper, naar mogelijke andere oorzaken van de brand, naar mogelijk eigen handelen of eigen schuld aan de zijde van Vion alsmede naar de omvang van de schade. Voor deskundigenbewijs dat Veld niet is benadeeld omdat het verwarmingselement (althans één van de verwarmingselementen) nog beschikbaar is, zoals door HDI aangeboden, ziet het hof dan ook geen aanleiding. De deskundige kan immers geen onderzoek meer doen naar mogelijke alternatieve oorzaken van de brand en zelfs indien een deskundige zou concluderen dat in het nog beschikbare verwarmingselement (door het ontbreken van een detectiesysteem) brand is ontstaan, staat daarmee nog niet onomstotelijk vast dat (alleen) dat gebrek de brand heeft veroorzaakt en laat dat onverlet dat Veld is belemmerd in haar mogelijkheden onderzoek te doen naar de andere genoemde aspecten, bijvoorbeeld ter ontzenuwing van een op grond van de omkeringsregel aan te nemen vermoeden van causaal verband tussen het gestelde gebrek en de schade. Dit geldt temeer nu de brand zijn oorzaak zou vinden in een gebrek aan een onderdeel van een koelinstallatie die ruim zes jaar eerder was geleverd en geïnstalleerd en mitsdien aan allerlei omstandigheden heeft blootgestaan die zich buiten de invloedssfeer van Veld bevonden en die zich anderhalf jaar na de brand nog moeilijk laten onderzoeken. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat Veld in aanzienlijke mate is benadeeld in haar onderzoeksbelangen en bewijspositie doordat HDI pas na anderhalf jaar heeft geklaagd. Van HDI, een (internationale) verzekeringsmaatschappij, had mogen worden verwacht dat zij dit eerder had gedaan. Waar HDI zo lang heeft gewacht om bij Veld te protesteren, kan zij Veld niet op goede grond tegenwerpen dat (de verzekeraar van ) Veld eerst drie maanden na de aansprakelijkstelling onderzoek heeft laten uitvoeren. Er is onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat het tijdsverloop van die drie maanden Veld in relevante mate nog verder in haar onderzoeksmogelijkheden hebben belemmerd. Dat ligt ook niet voor de hand; het belang van Veld om tijdig op de hoogte te worden gebracht van de klacht ligt er immers in om zo spoedig mogelijk na de brand onderzoek te kunnen doen, en niet pas meer dan anderhalf jaar later. 
    
    
      4.9
      Ook de aard van het gestelde gebrek (veiligheidsgebrek waardoor brand zou zijn ontstaan) en de grote (financiële) gevolgen van de brand en de omvang van de vordering hadden HDI aanleiding moeten geven om eerder bij Veld te klagen. Tegenover het belang van HDI bij vergoeding van de omvangrijke schade, staat het minstens even grote belang van Veld om zich tegen die hoge vordering te verweren. Hoewel onder omstandigheden de ernst van het gestelde gebrek en het aan de schuldenaar te maken verwijt ertoe kunnen leiden dat de schuldeiser geen gebrek aan voortvarend handelen kan worden tegengeworpen (vergelijk HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991), ziet het hof in dit geval daartoe geen aanleiding. Of aan Veld een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is nog de vraag en bovendien had de ernst van het verwijt dat HDI aan Veld maakt, met de daaraan verbonden gevolgen, juist aanleiding moeten zijn om Veld vroegtijdig van dat verwijt op de hoogte te brengen teneinde Veld de gelegenheid te geven de aan dit verwijt ten grondslag liggende feiten te onderzoeken en zich daartegen te verweren. HDI heeft, desgevraagd ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, geen verklaring kunnen geven waarom zij bij Veld niet eerder heeft geklaagd, anders dan dat het Duitse recht een klachtplicht als die van artikel 6:89 BW niet kent en dat zij, als Duitse verzekeraar, niet de gewoonte heeft om eventueel aansprakelijk te stellen partijen bij een brandonderzoek te betrekken. Die omstandigheden vormen evenwel geen rechtvaardiging voor het (te) late protesteren. 
    
    
      4.10
      Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat HDI niet binnen bekwame tijd bij Veld heeft geprotesteerd. HDI kan op grond van het bepaalde in artikel 6:89 BW dan ook geen beroep meer doen op het door haar gestelde gebrek. Haar tegen dat oordeel van de rechtbank gerichte grieven 1 en 2 falen. De grieven 3 en 4, die zijn gebaseerd op het onjuist gebleken uitgangspunt dat de rechtbank de vordering van HDI ten onrechte heeft afgewezen, behoeven geen behandeling meer. HDI heeft overigens niet, althans niet voldoende concreet en specifiek, feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere conclusies aanleiding zouden kunnen gegeven. Haar bewijsaanbod wordt dan ook gepasseerd.
    
    
      4.11
      De slotsom is dat het hoger beroep doel mist. De overige verweren van Veld behoeven geen bespreking meer. Het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd. HDI zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Veld zullen worden vastgesteld op:
      
        
          griffierecht		€ 4.836,-
        
        
          salaris advocaat		€ 13.740,- (3 punten x tarief VIII),
        
      
      desgevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
      
    
  
  
    
      5De beslissing 
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verklaart HDI niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover gericht tegen het tussen partijen gewezen van de rechtbank Zutphen van 10 februari 2010;
    
    
    
      bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zutphen van 2 november 2011;
    
    
    
      veroordeelt HDI in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Veld vastgesteld op € 4.836,- voor verschotten en op € 13.740,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest alsmede te vermeerderen met de nakosten ad € 131,- zonder betekening en € 199,- met betekening; 
    
    
    
      verklaart dit arrest wat betreft deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, P.H. van Ginkel en A.E. Veerman en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 april 2014.