ECLI:NL:GHSHE:2007:BA6809, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-05-2007, C0601021
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof stelt voorop dat op zichzelf het verkopen en overdragen van een recht van erfpacht op een perceel waarin sprake is van bodemverontreiniging niet zonder meer onrechtmatig is jegens latere verkrijgers van dat recht van erfpacht. Daarvoor is vereist dat sprake is van bijkomende bijzondere omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat door de verkoper, in dit geval [appellant], ook jegens de latere verkrijger, geïntimeerde, onrechtmatig is gehandeld. Van dergelijke omstandigheden is naar het oordeel van het hof sprake wanneer vast staat dat de bodemverontreiniging in laag C door appellant is veroorzaakt, dat hij wist dat het storten van die laag het risico van bodemverontreiniging meebracht en dat hij daarvan aan zijn koper geen mededeling heeft gedaan. [..] Op geïntimeerde rust de bewijslast van haar stelling dat laag C op het handelen van appellant is terug te voeren en dat appellant van het risico van bodemverontreiniging op de hoogte was.

typ. MM
      rolnr. C0501021/RO 
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vijfde kamer, van 8 mei 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      appellant,
      procureur: mr. J.P.F.W. van Eijck,
    
    
    t e g e n : 
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE],
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 23 juni 2005 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Roermond tussen appellant, [appellant], alsmede de gemeente Venlo en de provincie Limburg als gedaagden en geïntimeerde, [geïntimeerde], als eiseres onder zaaknummer 32906/HA ZA 99-421 gewezen vonnissen van 2 november 2000, 4 oktober 2001 en 6 april 2005.
    
    1. De eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen waarvan beroep, die zich bij de processtukken bevinden.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Van deze vonnissen is [appellant] tijdig in hoger beroep gekomen.
      Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van twee producties zes grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven.
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot verwerping ervan, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
    
    
    3. De grieven
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1 Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
      a) De gemeente Venlo heeft in december 1987 als eigenaresse van het perceel industrieterrein aan de [adres 1] te Venlo aan [appellant] een recht van erfpacht op dat perceel verleend. Het perceel is thans kadastraal bekend als gemeente Venlo, sectie O, [kadasternummer] (verder: [perceel]).
      b) [appellant] heeft op [perceel] een transportbedrijf uitgeoefend en daar een wasstraat en een vulpunt/-afleverpunt gehad.
      c) [appellant] heeft eind 1987/begin 1988 op [perceel] een steenachtige laag aangebracht. Eind 1989/begin 1990 hebben op [perceel] ontgrondingswerkzaamheden plaatsgevonden, gevolgd door stort van onbewerkt bouw- en sloopafval en bedrijfsafval. 
      d) Deze stort heeft plaatsgevonden zonder de daarvoor vereiste vergunning. Op 26 januari 1990 is dit geconstateerd door hoofdagent [politieagent Venlo] van de gemeentepolitie van Venlo, die hiervan op 22 mei 1990 proces-verbaal heeft opgemaakt (prod. 4 cva Provincie). Hierin is vermeld dat [politieagent Venlo] de desbetreffende afdeling van gedeputeerde staten in kennis heeft gesteld en dat [appellant] vervolgens is aangeschreven. In het proces-verbaal is verder vermeld dat [politieagent Venlo] bij controle op 10 april 1990 is gebleken dat aan de voorwaarden van de brief van gedeputeerde staten was voldaan.
      e) [appellant] heeft het recht van erfpacht op [perceel] op [datum 1] verkocht aan [bedrijf 1], die het op dezelfde datum heeft doorverkocht aan [bedrijf 2]. [bedrijf 2] heeft het recht van erfpacht verkocht aan [geïntimeerde], aan wie het op [datum 2] is overgedragen.
      f) In opdracht van [bedrijf 2] is op 2 mei 1991 op [perceel] een indicatief bodemonderzoek uitgevoerd, dat heeft geleid tot het verwijderen van een ondergrondse tank en van minerale olie rond de wasstraat en het vulpunt/afleverpunt. Bij een controlebodemonderzoek op 17 maart 1992 is gebleken dat de verontreiniging met minerale olie afdoende is gesaneerd, maar dat de puinlaag die met PAK's verontreinigd is, nog steeds aanwezig was.
      g) [geïntimeerde] heeft op [datum 3] van een derde het naastgelegen perceel industrieterrein gekocht. Dit perceel is thans kadastraal bekend als gemeente Venlo, sectie O, [kadasternummer] (verder: [perceel 2]).
      h) In oktober 1993 heeft [geïntimeerde] op de percelen [perceel] en [perceel 2] een laag asfaltgranulaat aangebracht om het terrein te egaliseren.
      i) In de jaren 1996, 1997 en 1998 hebben op het terrein bodemonderzoeken plaatsgevonden die uiteindelijk hebben geleid tot een saneringsplan van 
      22 oktober 1998. Naar aanleiding hiervan hebben gedeputeerde staten op 2 februari 1999 een besluit genomen, waarin is vastgesteld dat op de percelen [perceel] en [perceel 2] sprake was van ernstige bodemverontreiniging en dat sanering urgent was. Het terrein is vervolgens op kosten van [geïntimeerde] gesaneerd. Op 10 november 1999 is hiervan een evaluatierapport opgemaakt.
    
    
    4.2 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [appellant], de gemeente Venlo en de provincie Limburg hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die voor [geïntimeerde] voortvloeit uit de sanering van de percelen [perceel] en [perceel 2], nader op te maken bij staat. [geïntimeerde] heeft haar vordering gebaseerd op onrechtmatige daad.
    
    4.3 Bij tussenvonnis van 2 november 2000 heeft de rechtbank de vordering tegen de gemeente en tegen de provincie afgewezen. In dit hoger beroep zijn zij geen partij meer. 
    
    4.4 Op verzoek van de rechtbank is op 30 mei 2003 een deskundigenrapport over de bodemverontreiniging uitgebracht. Op basis van dit rapport heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] tegen [appellant] toegewezen voor zover het [perceel] betreft. Met betrekking tot [perceel 2] is de vordering afgewezen. 
    
    4.5 Door [geïntimeerde] zijn geen incidentele grieven aangevoerd, zodat het hoger beroep alleen de vordering van [geïntimeerde] tegen [appellant] ten aanzien van [perceel] betreft.
    
    
      4.6 In het deskundigenrapport wordt voor [perceel] een onderscheid gemaakt tussen drie lagen: 
      - laag A, een puinhoudende verhardingslaag die door [appellant] eind 1987/begin 1988 is aangebracht;
      - laag C, een stortlaag van puin, grond en afval tot een diepte van 3 meter beneden maaiveld, aangebracht door [appellant] in 1989/1990;
      - laag D, een toplaag van asfaltgranulaat, aangebracht door [geïntimeerde] in 1993 waarbij tevens als verharding puin is gebruikt.
      Volgens de deskundigen bestond voor de verhardingslagen A en D geen saneringsnoodzaak en voor de stortlaag C als 'geval van ernstige bodemverontreiniging' wel. Anders dan voor de andere lagen geldt voor laag C volgens de deskundigen dat deze als niet-functioneel beschouwd dient te worden. Het bestaan van deze laag is bij de bodemonderzoeken in 1998 aan het licht gekomen toen ter plaatse sleuven werden getrokken.  
    
    
    4.7 [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [appellant] door laag C aan te brengen onrechtmatig heeft gehandeld jegens de latere verkrijgers van (het erfpachtrecht op) [perceel], waaronder [geïntimeerde] en dat hij daarom aansprakelijk is voor de schade die daaruit voortvloeit, te weten de saneringskosten die [geïntimeerde] heeft voldaan. Voor zover de geconstateerde lichte PAK-verontreiniging samenhangt met het aanbrengen van laag D, dienen volgens [geïntimeerde] de daarmee samenhangende kosten te zijner tijd in mindering gebracht te worden op de schadevergoeding.
    
    4.8 [appellant] heeft een beroep gedaan op verjaring. Volgens hem was [geïntimeerde] in mei 1991 of in maart 1992 en in ieder geval in april 1992 op de hoogte van de schade en van de daarvoor aansprakelijke persoon zodat de verjaringstermijn van vijf jaar was verstreken op het moment dat zij haar vordering instelde, te weten op 10 mei 1999. Hij verwijst hierbij naar het deskundigenrapport waarin is vermeld dat [geïntimeerde] op basis van het controlebodemonderzoek van 17 maart 1992 had kunnen verwachten dat er sprake was van een verontreinigde verhardingslaag. 
    
    
      4.9 Het onderzoek dat uitmondde in het rapport van 17 maart 1992 lijkt zich te hebben geconcentreerd op de aanwezigheid van resten minerale olie na een eerdere sanering. De conclusie luidt dat die sanering afdoende heeft plaatsgevonden. Voorts wordt (zie hiervoor onder de vaststaande feiten) opgemerkt dat "de" verontreiniging van "de" puinlaag met PAK nog steeds aanwezig is. Een nadere omschrijving van die puinlaag is daarbij echter niet gegeven; niets is gesteld over de dikte of opbouw ervan en evenmin over de horizontale grootte. Bij het rapport zitten geen schetsen van de verticale opbouw van de bodemmonsters; er zitten enkel twee analyserapporten betreffende de aanwezigheid van minerale olie, maar niet betreffende verontreiniging met PAK.
      In de inleiding van het rapport wordt verwezen naar het indicatief onderzoek van 2 mei 1991, maar het rapport daarvan is niet in de procedure overgelegd en nergens blijkt uit dat dit aan [geïntimeerde] bekend was.
      Tot slot kan niet onvermeld blijven, dat laag C blijkens de uiteindelijke rapporten was verontreinigd met bodemvreemd materiaal, maar juist niet met PAK's. Het heeft er dan ook alle schijn van, dat met de puinlaag hier laag A werd bedoeld en niet laag C.
      Bij deze stand van zaken kan uit de niet nader uitgewerkte, hiervoor aangehaalde opmerking in het rapport van 1992 niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] wetenschap had van, of zelfs maar bedacht behoefde te zijn op een verontreiniging (van laag C) met een mate en omvang als waarvan in het rapport van 1998 bleek.
      De deskundigen hebben de vraag of [geïntimeerde] op basis van het rapport uit 1992 redelijkerwijs had kunnen verwachten dat er een verontreiniging aanwezig was zoals die in 1998 is geconstateerd, beantwoord met 'Nee, althans niet in de volle omvang', waarbij wordt opgemerkt dat in het rapport uit 1992 geen melding wordt gemaakt van laag C, terwijl dat de laag is die volgens de deskundigen als bodemverontreiniging dient te worden beschouwd. Het hof leidt hier uit af dat [geïntimeerde] eerst in 1998 op de hoogte was van de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, zodat op het moment van dagvaarden de verjaringstermijn nog niet was voltooid. Grief 1, die hierop betrekking heeft, wordt verworpen.
    
    
    4.10 [appellant] heeft betoogd dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde], omdat [geïntimeerde] op grond van het rapport uit 1992 had moeten weten dat het perceel mogelijk verontreinigd was. Eventuele schade is daarmee een gevolg van een omstandigheid die aan [geïntimeerde] is toe te rekenen, aldus [appellant], en wel in die mate dat de schadevergoedingsplicht van [appellant] in verhouding tot de eigen schuld van [geïntimeerde] nihil is.
    
    4.11 Dit verweer strandt reeds op het gegeven dat [geïntimeerde] in 1992 nog niet bekend was of behoefde te zijn met de aanwezigheid van laag C, terwijl dat de kritieke laag is gebleken. Het rapport uit 1992 bevatte daarvoor volgens de deskundigen geen aanwijzingen, terwijl ook overigens nergens uit blijkt dat [geïntimeerde] toen al op de hoogte had kunnen of moeten zijn van laag C. Grief 4, die hierop betrekking heeft, wordt verworpen.
    
    4.12 Met grief 2 stelt [appellant], kort gezegd, aan de orde of [geïntimeerde] jegens hem uit hoofde van onrechtmatige daad kan optreden nu [geïntimeerde] een latere verkrijger is en met grief 3 dat niet vast staat dat de bodemverontreiniging door hem is veroorzaakt aangezien alle niet-steenachtige materialen zijn verwijderd. Deze onderwerpen hangen met elkaar samen, zodat de grieven hieronder gezamenlijk besproken zullen worden. 
    
    4.13 Het hof stelt voorop dat op zichzelf het verkopen en overdragen van een recht van erfpacht op een perceel waarin sprake is van bodemverontreiniging niet zonder meer onrechtmatig is jegens latere verkrijgers van dat recht van erfpacht. Daarvoor is vereist dat sprake is van bijkomende bijzondere omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat door de verkoper, in dit geval [appellant], ook jegens de latere verkrijger, [geïntimeerde], onrechtmatig is gehandeld. 
    
    4.14 Van dergelijke omstandigheden is naar het oordeel van het hof sprake wanneer vast staat dat de bodemverontreiniging in laag C door [appellant] is veroorzaakt, dat hij wist dat het storten van die laag het risico van bodemverontreiniging meebracht en dat hij daarvan aan zijn koper geen mededeling heeft gedaan. Dit laatste staat vast: gesteld noch gebleken is dat [appellant] op enig moment aan [bedrijf 1] dan wel aan [bedrijf 2] enige mededeling heeft gedaan over de risico's van bodemverontreiniging in laag C. 
    
    4.15 Met betrekking tot beide andere punten is van belang dat in 1990 de ontgronding van [perceel] door [appellant] en het aanbrengen van een stortlaag door de gemeentepolitie is opgemerkt en dat naar aanleiding daarvan op verlangen van gedeputeerde staten maatregelen zijn genomen, die destijds kennelijk genoegzaam zijn geoordeeld. Wanneer op dat moment daadwerkelijk alle materialen die door [appellant] waren gestort en die tot bodemverontreiniging konden leiden, zijn verwijderd, kan niet gezegd worden dat sprake is van bijkomende omstandigheden als hiervoor bedoeld. Echter, door de deskundigen wordt het zeer onwaarschijnlijk geacht (paragraaf 4.1 onder F) dat destijds alle niet-steenachtige materialen zijn verwijderd. Hetgeen door [appellant] naar aanleiding daarvan naar voren wordt gebracht, heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht om aan te nemen dat de verwijdering van bodemvreemde materialen destijds toereikend is geweest. Het dient er dan ook voorshands voor gehouden te worden dat de stortlaag die door [appellant] zonder vergunning was aangebracht, niet adequaat is verwijderd, zodat laag C op deze stort door [appellant] is terug te voeren. [appellant] was zowel degene die verantwoordelijk was voor de stort als degene die verantwoordelijk was voor het ongedaan maken van de gevolgen daarvan. Wanneer [appellant] er niet van uit mocht gaan dat dat laatste adequaat was gebeurd, was hij er ook van op de hoogte dat het risico van bodemverontreiniging nog steeds bestond. In ieder geval moet hij in dat geval geacht worden daarvan op de hoogte te zijn geweest.
    
    4.16 Op [geïntimeerde] rust de bewijslast van haar stelling dat laag C op het handelen van [appellant] is terug te voeren en dat [appellant] van het risico van bodemverontreiniging op de hoogte was. Op grond van de vaststaande feiten en de bevindingen van de deskundigen acht het hof dit voorshands, behoudens tegenbewijs, bewezen. Dat betekent dat indien door [appellant] geen tegenbewijs wordt geleverd, het hof ook beide andere eerder genoemde omstandigheden aanwezig acht en de grieven 2 en 3 worden verworpen. De grieven 5 en 6 behoeven dan alleen nog behandeling. Wordt door [appellant] wel tegenbewijs geleverd, dan ontvalt daarmee de grondslag aan de vordering van [geïntimeerde] en wordt deze afgewezen.
    
    4.17 [appellant] heeft bewijs aangeboden. Het hof zal hem daarom toelaten tot het tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat laag C op het handelen van [appellant] is terug te voeren en dat [appellant] van het risico van bodemverontreiniging op de hoogte was. 
    
    4.18 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    laat [appellant] toe tot het tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat laag C op zijn handelen is terug te voeren en dat hij van het risico van bodemverontreiniging op de hoogte was; 
    
    bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs wenst te leveren door middel van getuigen, dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden ten overstaan van mr. B.A. Meulenbroek als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch;
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting van 22 mei 2007 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen in de maanden medio juni t/m eind juni, september en oktober 2007;
      bepaalt dat de procureur van [appellant] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal meezenden;
    
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van [appellant] tenminste 7 dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de griffier;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Hutten en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 8 mei 2007.