ECLI:NL:GHAMS:2007:BC1468, Gerechtshof Amsterdam, 06-09-2007, 828/07
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderontvoering. Weigeringsgronden artikelen 13 lid 1 onder b en 13 lid 2 HKOV. Devolutieve werking van het hoger beroep.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 6 september 2007 in de zaak met rekestnummer 828/07 van:
    
    
    
    
    
      de Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van CENTRALE AUTORITEIT, als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 202),
      gevestigd te 's-Gravenhage,  
      zowel optredend voor zichzelf als namens [de vader],
      wonende te Spanje, 
      APPELLANTE,
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      [naam moeder],
      [woonplaats moeder],
      GEÏNTIMEERDE.
    
    
    
     
    1. 	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de Centrale Autoriteit en de moeder genoemd. [Naam vader] wordt hierna de vader genoemd.
    
    1.2. De Centrale Autoriteit is op 23 juli 2007 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 11 juli 2007 van de rechtbank te Alkmaar, met kenmerk 95304 / FA RK 07-479.
    
    1.3. De zaak is op 27 augustus 2007 ter terechtzitting behandeld. Bij deze gelegenheid zijn hierna genoemde minderjarigen [naam kind1] en [naam kind2] in het bijzijn van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) gehoord.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1. De moeder en de vader zijn op 15 september 1995 gehuwd. Uit hun huwelijk zijn geboren [naam kind1] [in] 1997 en [naam kind2] [in] 1999. De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over de kinderen. De kinderen zijn in Nederland geboren en het gezin heeft tot 2 augustus 2005 onafgebroken in Nederland gewoond. 
    
    2.2. Op 2 augustus 2005 is het gezin vanuit Nederland naar Spanje vertrokken om zich daar te vestigen teneinde aldaar tezamen met een ander echtpaar (de heer X] en [mevrouw Y]) een horecabedrijf te exploiteren. Zij hebben gevieren een woning in Spanje gehuurd en een restaurant gekocht. Zij hebben zich op 10 augustus 2005 laten inschrijven in de gemeente [plaatsnaam1]. 
    
    2.3. In oktober 2005 is de relatie tussen de moeder en de vader beëindigd. Op 25 november 2005 zijn de moeder, de kinderen en [de heer X], die later haar nieuwe partner is geworden, uit de echtelijke woning vertrokken. De moeder en [de heer X] hebben een huis gehuurd te [plaatsnaam1]. De vader is met zijn nieuwe partner, [mevrouw Y], in de eerst gehuurde woning blijven wonen. Op 24 april 2006 is hun horecabedrijf verkocht.
    
    2.4. De vader heeft de kinderen op 28 december 2006 om 11:00 uur bij de woning van de moeder afgezet. De moeder is op die datum met de kinderen naar Nederland vertrokken. Zij vormt met haar nieuwe partner en [naam kind1] en [naam kind2] een gezin. Moeder en haar partner hebben beiden werk in Nederland gevonden. 
    
    2.5. De vader leeft samen met zijn nieuwe partner, [mevrouw Y], en haar twee kinderen, [naam kind3] en [naam kind4], in Spanje, waar zij een horecabedrijf exploiteren. 
    
    2.6. De moeder heeft het door haar op 3 oktober 2006 bij de rechtbank van Villajoyosa, Spanje ingediende echtscheidingsverzoek ingetrokken. De vader heeft tegen deze intrekking bezwaar gemaakt, maar de Spaanse rechter heeft daarop nog niet beslist. In Nederland heeft de moeder inmiddels een echtscheidingsprocedure geëntameerd, waarin een beschikking voorlopige voorzieningen gegeven, waarbij de kinderen voorlopig aan de moeder zijn toevertrouwd.
    
    
    3.	Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de Centrale Autoriteit te bepalen, dat [naam kind1] en [naam kind2] worden teruggeleid naar de plaats van hun gewone verblijf te Spanje, afgewezen. 
    
    3.2. De Centrale Autoriteit verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende het in eerste aanleg gedane verzoek tot teruggeleiding van [naam kind1] en [naam kind2] alsnog toe te wijzen en een datum vast te stellen waarop zij uiterlijk door de moeder aan de vader worden afgegeven voor terugkeer haar Spanje. 
    
    3.3.  De advocaat van de moeder heeft ter zitting bekrachtiging van de bestreden beschikking en veroordeling van de Centrale Autoriteit in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep bepleit. 
    
    
    4.	Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. Het oordeel van de rechtbank, dat de gewone verblijfplaats van [naam kind1] en [naam kind2] ten tijde van de overbrenging naar Nederland Spanje is en er dus in dit geval sprake is van ongeoorloofde overbrenging in de zin van artikel 3 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag staat in hoger beroep niet ter discussie. Wel is aan het oordeel van het hof onderworpen de vraag of hier sprake is van de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 onder b van het Haags Kinderontvoeringsverdrag, die in de weg staat aan het gelasten van de terugkeer van [naam kind1] en [naam kind2] naar Spanje. Kort gezegd wordt op basis van de door de rechtbank geschetste omstandigheden, de terugkeer voor [naam kind1] en [naam kind2] naar Spanje door de rechtbank als dermate belastend aangemerkt, dat deze met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal leiden tot verdere (onherstelbare) schade aan hun ontwikkeling, hetgeen zou betekenen dat zij het risico lopen te worden blootgesteld aan een geestelijk gevaar dan wel in een ondragelijke toestand worden gebracht. Tegen deze overweging is grief IV gericht. 
    
    4.2. Met grief IV stelt de Centrale Autoriteit dat de rechtbank ten onrechte op basis van de door haar genoemde omstandigheden een grond voor weigering van het gelasten van de terugkeer van [naam kind1] en [naam kind2] in de zin van artikel 13 lid 1 onder b van het Haags Kinderontvoeringsverdrag aanwezig heeft geacht, daarmee een geheel eigen invulling gevende aan de onderbouwing van deze weigeringsgrond, die afwijkt van de gronden, die de moeder naar voren heeft gebracht.
    
    4.3. De moeder heeft verweer gevoerd tijdens de behandeling ter terechtzitting. Zij stelt dat zij in eerste aanleg expliciet een beroep heeft gedaan op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b van het Haags Kinderontvoeringsverdrag en zij dit beroep in voldoende mate heeft onderbouwd. Zij kan zich overigens ook vinden in de overwegingen van de rechtbank dienaangaande. Voorts heeft zij de weigeringgrond van artikel 13 lid 2 van het Verdrag weer aan de orde gesteld.
    
    4.4. Het hof overweegt, dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden door de wijze waarop zij heeft onderbouwd dat de weigeringgrond van artikel 13 lid 1 sub b van het Haags Kinderontvoeringsverdrag hier geldt. De moeder heeft in eerste aanleg immers gesteld dat zij in Spanje geen middelen van bestaan heeft en zich die middelen daar ook zeer moeilijk zal kunnen verschaffen. Zij vindt dat daarom niet van haar kan worden verlangd dat zij zich weer in Spanje bij de vader voegt. Als de kinderen moeten terugkeren naar Spanje en zij noodgedwongen in Nederland moet blijven, betekent dit voor de moeder dat zij en de kinderen gescheiden worden. Dit vormt volgens haar een ernstig risico in de zin van artikel 13 lid 1 onder b van het Haags Kinderontvoeringsverdrag. De rechtbank heeft zich hierover niet uitgelaten. In plaats daarvan heeft de rechtbank het bestaan van een weigeringsgrond zelf onderbouwd door middel van andere argumenten, die niet stroken met hetgeen de moeder in dit kader heeft gesteld. Dit heeft tot gevolg dat grief IV met succes is voorgedragen.
    
    4.5. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het in eerste instantie door de moeder bij wijze van verweer aangevoerde en in hoger beroep niet prijsgegeven beroep op de weigeringgrond van artikel 13 lid 2 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag verdrag thans moet worden besproken omdat de rechtbank aan het beroep op deze weigeringgrond geen aandacht heeft besteed. Op grond van deze bepaling kan de rechterlijke of administratieve autoriteit weigeren de terugkeer van een kind te gelasten, indien zij vaststelt dat het kind zich verzet tegen zijn terugkeer en een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden. 
    
    4.6. De Raad heeft ter terechtzitting gemeld van de kinderen te hebben gehoord, dat zij zich stellig verzetten tegen hun terugkeer naar Spanje. De Raad heeft geadviseerd, dat het niet in het belang van de kinderen is om nu naar Spanje terug te gaan. De terugkeer naar Spanje zal zeer zwaar voor hen zijn. Terugkeer zou wel erg veel van hun veerkracht vragen, omdat er gedurende de afgelopen drie jaren al zo veel met hen is gebeurd. Nu de kinderen geboren en getogen zijn in Nederland is een verhuizing naar een ander land al zwaar voor hen geweest. Daarenboven zijn de ouders korte tijd na hun aankomst in Spanje uit elkaar gegaan en zijn de kinderen opnieuw naar een ander huis verhuisd. De kinderen hebben weinig positieve herinneringen aan hun verblijf in Spanje, hetgeen ook blijkt uit het schoolrapport van [naam kind2]. Vervolgens zijn de kinderen weer naar Nederland verhuisd. Al deze omstandigheden maken dat er nu rust en bestendigheid moet komen in de situatie van de kinderen, aldus de Raad. 
    
    
      4.7. Het hof overweegt ten aanzien van het beroep van de moeder op de weigeringgrond van artikel 13 lid 2 Haags Kinderontvoeringsverdrag het volgende. Het hof heeft tijdens het verhoor van de kinderen geconstateerd, dat [naam kind1] en [naam kind2] zich uitdrukkelijk verzetten tegen hun terugkeer naar Spanje. Niet alleen hebben de kinderen zelf zich in die zin uitgelaten tijdens hun verhoor, maar ook blijkt dit verzet uit de verklaringen die door de moeder in eerste aanleg zijn overgelegd. 
      [naam kind1] heeft schriftelijk verklaard dat zij zeer graag bij haar moeder wil wonen, omdat ze het niet leuk vindt in Spanje. Ze vindt de school in Spanje niet prettig en wordt daar veel gepest, hetgeen niet gebeurt op school in Nederland. De groepsleerkracht van [naam kind1] heeft verklaard dat de grote angst van [naam kind1] is dat ze terug moet naar Spanje. Zij heeft van [naam kind1] vernomen dat, hoewel zij haar vader erg mist, zij het zwaar heeft gehad op school in Spanje en dat ze angstig is om haar vertrouwde omgeving in Nederland te moeten achterlaten. 
      [naam kind2] heeft schriftelijk aangegeven het in Spanje niet naar zijn zin te hebben gehad. In Spanje werd op school veel gevochten en hij vindt zijn school in Nederland wel leuk. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft [naam kind2] gemeld dat hij in Nederland wil blijven. De groepsleerkracht van [naam kind2] heeft verklaard dat [naam kind2] in de klas heeft verteld dat hij niet naar Spanje terug wil en huilend bij zijn groepsleerkracht op schoot kwam zitten. [naam vriendin moeder], een vriendin van de moeder in Nederland, heeft gemeld dat [naam kind2] heeft gezegd: “Ik ga niet naar hem [de vader] toe en wonen bij papa en [mevrouw Y] dat doe ik niet, dan loop ik wel terug naar mama”. [naam kind2] heeft aan haar verteld dat hij [naam kind4] en [naam kind3] mist, maar voor de rest niets in Spanje. Ook [naam kennis moeder], de moeder van een vriendje van [naam kind2] in Nederland, heeft [naam kind2] horen zeggen dat hij het niet leuk heeft gevonden in Spanje en daar veel werd gepest. 
      Met het bovenstaande heeft de moeder voldoende onderbouwd dat sprake is van verzet van de kinderen tegen terugkeer naar Spanje in de zin van artikel 13 lid 2 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag. 
      Voorts is uit het verhoor van de kinderen ter terechtzitting gebleken dat [naam kind1] en [naam kind2] een leeftijd en mate van rijpheid hebben bereikt, die rechtvaardigen dat met hun mening rekening wordt gehouden. Voor zover [naam kind2] niet over die mate van rijpheid mocht beschikken, kan en mag dit niet leiden tot een ander oordeel, omdat scheiding van de beide kinderen als zeer onwenselijk moet worden aangemerkt. 
    
    
    4.8. Omdat is voldaan aan de voorwaarden voor de weigeringsgrond voor teruggeleiding van de kinderen naar Spanje van artikel 13 lid 2 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag, zal het hof de beschikking waarvan beroep, zij het op andere gronden, bekrachtigen. De overige grieven, die de Centrale Autoriteit heeft aangevoerd kunnen onbesproken blijven.
    
    4.9. De rechtbank heeft zich niet uitgelaten over het door de moeder in eerste aanleg gedane verzoek de Centrale Autoriteit te veroordelen in de kosten van het geding. Nu de Centrale Autoriteit geheel in het ongelijk is gesteld, zal het hof de Centrale Autoriteit veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, aan de zijde van de moeder tot dusver te begroten op € 904,- voor salaris van de procureur van de moeder in eerste aanleg en op € 894,- voor salaris van de procureur van de moeder in hoger beroep, op grond van artikel 243 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te betalen aan de griffier van dit hof.
    
    4.10. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    veroordeelt de Centrale Autoriteit in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van de moeder tot dusver begroot op € 904,- voor salaris van de procureur van de moeder, en in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de moeder tot dusver begroot op € 894,- voor salaris van de procureur van de moeder, te betalen aan de griffier van dit hof;
    
    wijst het meer of anders gevraagde af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M.M.A. Gerritzen-Gunst, C.G. Kleene-Eijk en J.E. Doek in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2007 door de rolraadsheer.