ECLI:NL:GHSGR:2012:BX1330, Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-07-2012, 200.104.835-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding politiecommunicatiesysteem; geschiktheidseisen omzetverklaring en jaarrekening; wijzigig scope opdracht?; Grossmann-verweer; onrechtmatige tweede inschrijfronde?

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE 
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.104.835/01
    
    Zaaknummer rechtbank	: 412264
    
    
    Arrest van 17 juli 2012
    
    inzake
    
    
      E.A.L. ELECTRONIC APPLICATION LABORATORY (APELDOORN) B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      appellante,
      hierna te noemen: EAL,
      advocaat: mr. H. van der Perk te Apeldoorn,
    
    
    tegen
    
    
      voorziening tot samenwerking POLITIE NEDERLAND,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: PN,
      advocaat: mr. I.J. van den Berge te Zwolle,
    
     
    en
    
    
      1.	CITYGIS B.V.,
            gevestigd te 's-Gravenhage,
            advocaat: mr. M.J. Vidal te Breda,
      2.	INTEMO B.V.,
      	gevestigd te Helmond,
      	advocaat: mr. P.H.L.M. Kuypers te Brussel, België,
      in eerste aanleg tussenkomende partijen, in hoger beroep geïntimeerden,
      hierna te noemen: tezamen CityGis/Intemo en ieder voor zich CityGis, onderscheidenlijk Intemo.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 27 maart 2012 (met producties) is EAL in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 5 maart 2012. Daarbij heeft EAL twaalf grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door PN en CityGis/Intemo elk bij memorie van antwoord (met onderscheidenlijk één en meer producties) zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen op 19 juni 2012 de zaak doen bepleiten, EAL en PN elk door haar advocaat en CityGis/Intemo door de advocaat van CityGis, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    1.1	PN heeft op 5 oktober 2011 een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven voor een GEO PositieBepalingsSysteem; Levering, Beheer, Onderhoud en aanvullende diensten en producten (verder: PBS). Doel van het PBS is dat de meldkamers van de politie voortdurend een nauwkeurig overzicht hebben van de locatie en de status van alle mobiele objecten (politiemedewerkers en de voertuigen, vaartuigen en motoren waarmee dezen zich verplaatsen binnen hun meldkamerregio) en daarmee op diverse wijzen kunnen communiceren. Het bestaande PBS bestaat uit landelijk en regionaal geplaatste Centrale Componenten (CC), die fungeren als "intermediair" tussen enerzijds de communicatiesystemen, databases en applicaties van de meldkamers, en anderzijds de Mobiele Object Componenten (MOC), die zich bevinden bij de mobiele objecten. Per soort mobiel object dienen, afhankelijk van de taakopdracht daarvan, door PBS verschillende functies te worden ondersteund. 
    
    1.2	In het bestek is bepaald dat het doel van de opdracht is dat de bedrijfszekerheid van het PBS op alle locaties blijft bestaan, zodanig dat de tijdige en juiste werking van het PBS gehandhaafd blijven, en dat de toepassingen die ondersteund worden met behulp van het bestaande geïnstalleerde PBS, ondersteund dienen te blijven. Op vragen over de relatie tussen de aanbestede opdracht en het bestaande PBS heeft PN geantwoord dat de aan te bieden CC de bestaande MOC's dient te ondersteunen en dat de aan te bieden MOC's moeten kunnen samenwerken met de bestaande CC, alsmede dat gedetailleerde specificaties van de bestaande MOC's en van de protocollen tussen MOC's en CC, alsmede van de protocollen die bestaande CC ondersteunen, niet voorhanden zijn (Nota van Inlichtingen 03, nrs 77 en 78). In het bestek is bepaald dat na beoordeling van de schriftelijk ingediende aanbiedingen de aangeboden CC zal worden onderworpen aan een operationele toets (Proof of Concept). Daarin wordt onder meer beoordeeld of de aangeboden CC werkt in aansluiting en samenhang met het bestaande PBS. Als mocht blijken dat de aangeboden CC in ernstige mate afwijkt van de door PN opgestelde specificaties en verwachtingen, dan zal de toets worden stopgezet en zal de inschrijving worden afgewezen.
    
    1.3	Als geschiktheidseis is in paragraaf 3.1.1 van hoofddocument 2 van de aanbestedingsstukken de eis opgenomen dat de inschrijver een verklaring overlegt, inhoudende dat de gewogen gemiddelde omzet over de laatste drie afgesloten boekjaren minimaal € 3.000.000 ex BTW per jaar is geweest (verder: omzetverklaring). De opgave moet zijn voorzien van een toelichting/verklaring van een (externe) registeraccountant of een accountant-administratieconsulent waaruit blijkt dat deze de omzetverklaring heeft gecontroleerd en goedgekeurd. Tevens dient de laatst vastgestelde jaarrekening, gecontroleerd door een externe registeraccountant, te worden verstrekt (paragraaf 3.1.3 van hoofddocument 2 van de aanbestedingsstukken). Bij inschrijving door een combinatie mogen de omzetgegevens van de leden per jaar bij elkaar opgeteld worden en dienen de laatst vastgestelde jaarrekeningen van alle deelnemende bedrijven te worden overgelegd.
    
    
      1.4	Gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding. Dit gunningscriterium is onderverdeeld in de subcriteria Functionaliteit en Kwaliteit (wegingsfactor 70) en Commerciële condities (wegingsfactor 30, waarvan 25 voor de subsubcategorie Prijzen). Met betrekking tot de wijze van bepaling van de score bij de subsubcategorie Prijzen heeft PN op een daarover gestelde vraag geantwoord als volgt (Nota van Inlichtingen 03, nr. 30, zoals gewijzigd in Nota van Inlichtingen 05).
      	De beoordeling van de prijs wordt bepaald op basis van de totale prijscondities van alle antwoorden op alle vragen over "de prijs" gezamenlijk. Dus niet per vraag. Dit is niet multi-interpretabel indien u de vragen beantwoordt conform opgegeven format. Mochten er door de inschrijvers onduidelijke antwoorden gegeven worden waardoor de interpretatie niet helder zou kunnen zijn dan zal de Aanbestedende dienst nadere toelichting vragen of besluiten de Inschrijving terzijde te leggen.
    
    
    
      1.5	PN had op de sluitingsdatum drie inschrijvingen ontvangen, waaronder die van EAL en van CityGis/Intemo. Bij e-mailbericht van 19 december 2011 aan de inschrijvers heeft PN het volgende medegedeeld.
      	Afgelopen weken hebben we de aanbiedingen beoordeelt. Uit de opgave van de productprijzen komt van de apparatuur die voorzien is voor inbouw in voertuigen is niet duidelijk wat tot de standaard behoort en wat optioneel is. Het verzoek is bijgevoegde Excel sheet in te voegen waarbij de prijzen voor het standaard product de prijzen dienen te zijn die u in uw aanbieding hebt aangegeven. U dient ervanuit te gaan dat alle opties worden aangesloten eventuele extra voorzieningen dienen in de prijs van de optie te zijn opgenomen.
      	De inschrijvers hebben elk aan dit verzoek voldaan.
    
    
    1.7	Bij brief van 18 januari 2012 heeft PN aan EAL medegedeeld dat de opdracht niet aan haar wordt gegund en dat PN voornemens is de Proof of Concept uit te voeren met CityGis en na het positief afsluiten daarvan de opdracht aan CityGis/Intemo te gunnen.
    
    2.	EAL heeft bij de voorzieningenrechter gevorderd dat deze primair PN verbiedt om tot welke gunning dan ook over te gaan en haar gebiedt de aanbesteding te staken en gestaakt te houden, en subsidiair gepaste maatregelen treft. CityGis/Intemo heeft daarop aan de voorzieningenrechter primair toelating als tussenkomende partij verzocht, alsmede afwijzing van de vorderingen van EAL en een gebod aan PN de opdracht te gunnen aan CityGis/Intemo gevorderd, althans een gebod aan PN tot herbeoordeling, subsidiair toelating als voegende partij verzocht en afwijzing van de vorderingen van EAL gevorderd, en meer subsidiair het treffen van een gepaste voorlopige voorziening gevorderd. De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting CityGis/Intemo toegelaten als tussenkomende partij. Hij heeft de vorderingen van EAL afgewezen en heeft PN geboden de opdracht, voor zover zij deze wil opdragen, aan CityGis/Intemo te gunnen.
    
    3.	EAL heeft in de eerste plaats geklaagd over de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter, aangezien die op onderdelen te beperkt zou zijn. Het hof heeft met die klacht bij zijn zelfstandige vaststelling van de relevante feiten rekening gehouden. De klacht leidt op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis.
    
    4.	De eerste vijf grieven hebben betrekking op de vraag of CityGis/Intemo voldoet aan de in het bestek gestelde geschiktheidseisen. EAL brengt naar voren dat het bestek eist dat bij de omzetverklaring een verklaring wordt overgelegd van een accountant dat hij de omzetverklaring heeft gecontroleerd en juist bevonden. Zij meent dat de overgelegde accountantsverklaring van Intemo niet aan de eisen voldoet omdat daaruit niet blijkt dat de accountant de omzet heeft gecontroleerd, en dat daaruit tevens lijkt te volgen dat de jaarstukken van Intemo niet door een externe accountant zijn goedgekeurd. Zij stelt voorts dat geen verklaringen zijn overgelegd waaruit blijkt dat de laatst vastgestelde jaarrekeningen van CityGis en Intemo door een externe registeraccountant zijn gecontroleerd en dat CityGis/Intemo niet heeft bewezen dat aan de eisen van 3.1.1 en 3.1.3 is voldaan. Zij meent dat het op de weg van CityGis/Intemo ligt om bij redelijke vermoedens dat niet aan de eisen is voldaan, met stukken te onderbouwen dat dat wel het geval is. Zij klaagt er ten slotte over dat de voorzieningenrechter niet is ingegaan op haar argument dat CityGis geen echte onderneming is, nu CityGis blijkens gegevens van de Kamer van Koophandel gedurende meerdere jaren niet over eigen personeel (heeft) beschikt.
    
    5.	Het hof stelt voorop dat het de taak is van de aanbestedende overheidsdienst, in casu PN, om aan de hand van de ingediende inschrijvingen te controleren of aan de geschiktheidseisen is voldaan. Daarbij mag niet worden afgeweken van de gestelde eisen. Indien EAL gemotiveerde kanttekeningen maakt met betrekking tot het voldoen aan de geschiktheidseisen van een andere inschrijver, zal PN zo nodig daarnaar nader onderzoek moeten doen. Waar de ingeleverde documenten over de geschiktheid veelal gevoelige bedrijfsinformatie bevatten, leiden dergelijke kanttekeningen er echter niet zonder meer toe dat PN of de andere inschrijver gehouden is de door haar gecontroleerde of verstrekte documenten ten pleidooie in te brengen. De stelling van EAL dat bij twijfel door een mede-inschrijver over de geschiktheid van een andere inschrijver door deze of de aanbestedende dienst bewijsstukken in het geding moeten worden gebracht, vindt in haar algemeenheid geen steun in het recht.
    
    6.	De onderbouwing van EAL van haar stellingen berust enerzijds op een door haar opgevraagd uittreksel uit het handelsregister en anderzijds op een door CityGis/Intemo in het geding gebrachte accountantsverklaring betreffende Intemo. Een uittreksel uit het handelsregister van één van de bij een inschrijving betrokken bedrijven is in het licht van de beoordeling van de geldigheid van de totale inschrijving van zodanig beperkte betekenis dat daarop geen vermoeden kan worden gebaseerd dat PN verplicht tot onderbouwing met documenten van haar conclusie dat CityGis/Intemo in staat is de opdracht uit te voeren. Met betrekking tot de accountantsverklaring van Intemo overweegt het hof dat PN ten pleidooie (onbestreden) naar voren heeft gebracht dat zij op grond van de door CityGis/Intemo ingebrachte gegevens heeft geconstateerd dat CityGis alleen reeds aan de omzeteis voldeed, zodat de overgelegde gegevens van Intemo voor de bepaling of de combinatie aan de omzeteis voldoet, buiten beschouwing zijn gelaten. Aan de betreffende verklaring valt in dit licht geen onderbouwing te ontlenen dat CityGis/Intemo niet aan de omzeteis voldoet. Het hof gaat er dan ook voorshands vanuit dat CityGis/Intemo aan de omzeteis voldoet. Ook ten aanzien van het door EAL aan dezelfde accountantsverklaring ontleende vermoeden dat de inschrijving van CityGis/Intemo niet aan geschiktheidseis 3.1.3 betreffende de jaarrekening heeft voldaan, is het hof voorshands van oordeel dat dat daaruit niet zonder meer valt af te leiden. EAL is in hoger beroep in het geheel niet ingegaan op het betoog van PN dat deze eis niet zo strikt moet worden begrepen, en heeft bovendien niet weersproken dat zijzelf (als goed geïnformeerde en oplettende inschrijver) deze eis aldus heeft uitgelegd dat volstaan kon worden met een jaarrekening die voorzien was van een samenstellingsverklaring, ondertekend door een accountant-administratieconsulent. Nu kennelijk de strijdende partijen beide deze eis aldus hebben begrepen en een nadere motivering zijdens EAL ontbreekt, is het hof voorshands van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat deze eis zo strikt moet worden uitgelegd als thans in hoger beroep door EAL wordt gesteld. De grieven falen.
    
    7.	Met haar zesde grief valt EAL het oordeel van de voorzieningenrechter aan dat zij niet kan worden gevolgd in haar stelling dat de scope van de opdracht hangende de aanbestedingsprocedure is gewijzigd. EAL stelt zich op het standpunt dat oorspronkelijk tot de aanbestede opdracht ook het onderhoud en het beheer van de in het bestaande PBS reeds gebruikte apparatuur (CC en MOC) en de daarbij gehanteerde software behoren, en dat die in de loop van de aanbesteding daarbuiten zijn gebracht. Zij heeft deze apparatuur en (op maat gemaakte) software (deels) geleverd en bezit met betrekking tot de software intellectuele-eigendomsrechten. Het hof volgt deze stelling niet. Indien het de bedoeling van PN was geweest bedoeld onderhoud en beheer tot de opdracht te doen behoren, dan had PN er niet mee kunnen volstaan in het bestek het bestaande PBS functioneel te omschrijven, maar had zij gedetailleerde informatie dienen te verstrekken over de types van de reeds gebruikte apparatuur en over de gehanteerde software. Uit het ontbreken daarvan kon een goed geïnformeerde en oplettende inschrijver afleiden dat bedoeld onderhoud en beheer niet binnen de scope van het bestek vielen of had hij ter verduidelijking daaromtrent eventueel een vraag moeten stellen. Nu bedoeld onderhoud en beheer van meet af aan buiten de opdracht vielen, is de scope van de opdracht niet tussentijds gewijzigd. De grief faalt.
     
    8. De zevende grief klaagt erover dat de voorzieningenrechter niet heeft geoordeeld dat inschrijvingen zoals die van CityGis/Intemo, waarin niet is aangegeven dat deze het protocol Mobitex/X25 ondersteunt, door NP terzijde hadden moeten worden gelegd, aangezien niet aan de desbetreffende eis werd voldaan. De grief faalt. In het bestek is een onderscheid gemaakt tussen minimumeisen en wensen. Alleen niet voldoen aan de minimumeisen leidt tot terzijdelegging van de inschrijving. De gunningscriteria die als minimumeis gelden, zijn in het bestek uitdrukkelijk (in hoofdletters) als zodanig aangeduid. Dat geldt niet voor het criterium dat het aangeboden PBS is toegerust om meerdere protocollen te ondersteunen (waaronder Mobitex/X25). Terzijdelegging als bij het betreffende criterium "nee" is aangekruist (zo dat door CityGis/Intemo zou zijn gedaan; dat wordt door PN betwist), is dus niet toegestaan. Ook uit het antwoord op vraag 34 in Nota van Inlichtingen 03, waarop EAL zich beroept, blijkt niet dat PN alsnog heeft bepaald dat sprake is van een (mogelijk tot terzijdelegging aanleiding gevende) minimumeis.
    
    9.	De achtste grief keert zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter met betrekking tot de methode waarop PN de prijzen heeft beoordeeld. EAL meent dat die beoordeling subjectief, niet transparant en oncontroleerbaar is uitgevoerd. PN heeft daartegen in de eerste plaats aangevoerd dat EAL met dit bezwaar te laat is, aangezien zij in het aanbestedingsdocument is uitgenodigd eventuele onvolkomenheden en tegenstrijdigheden in de beoordelingsmethodiek kenbaar te maken op een moment waarop PN deze nog had kunnen corrigeren en dat daarin tevens is bepaald dat inschrijvers na afloop van de inschrijvingstermijn hun recht hebben verwerkt om zich nog op die onduidelijkheden en onvolkomenheden te beroepen. PN brengt daarbij tevens naar voren dat EAL in het geheel geen vragen heeft gesteld over de beoordelingsmethodiek. Het hof is voorshands van oordeel dat dit verweer slaagt. Naar aanleiding van een door een andere inschrijver gestelde vraag over de wijze van berekening van "de prijs" heeft PN geantwoord dat dat zou plaatsvinden op basis van de totale prijscondities van alle antwoorden op alle vragen gezamenlijk en dus niet per vraag. EAL heeft zich naar aanleiding van dat antwoord niet vóór het verstrijken van de inschrijvingstermijn verzet tegen deze wijze van prijsbeoordeling. Daarmee heeft zij zich niet gedragen zoals een proactief inschrijver behoort te doen. Zij kan zich daarop nu niet meer beroepen. De grief faalt.
    
    10.	De negende grief is gebaseerd op de stelling van EAL dat CityGis/Intemo in de Proof of Concept niet kan slagen omdat zij niet de beschikking heeft over de intellectuele-eigendomsrechten op de communicatieprotocollen tussen de thans in gebruik zijnde MOC's en CC's zoals EAL die wel heeft, en dat niet aan CityGis/Intemo voorlopig gegund had mogen worden. EAL stelt dat de voorzieningenrechter dit heeft miskend. Nog daargelaten dat de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen dat op het resultaat van de Proof of Concept niet vooruit behoeft te worden gelopen, geldt, dat PN zich in de aanbestedingsstukken niet het recht heeft voorbehouden om een inschrijving waarbij de inschrijver heeft ingestemd met de condities van de Proof of Concept, niettemin wegens gerede twijfel aan de mogelijkheid die procedure tot een goed eind te brengen, ter zijde te leggen. Het alsnog terzijdeleggen van de laagste inschrijving zou neerkomen op een wijziging van de beoordelingsmethodiek van de onderhavige aanbesteding op een tijdstip waarop dat niet meer is toegelaten. De grief kan dus niet slagen.
    
    11.	Met haar tiende grief vecht EAL het oordeel van de voorzieningenrechter aan, dat het verzoek van PN aan alle inschrijvers om hun prijzen op te geven op een door PN aan hen ter beschikking gesteld format geen onrechtmatige tweede inschrijfronde heeft opgeleverd. EAL wijst op de mogelijkheid die daarmee aan de inschrijvers is geboden om hun inschrijving te wijzigen. PN heeft er daartegenover op gewezen dat door de verschillende wijzen waarop de inschrijvers hun prijzen hadden opgegeven, deze voor haar niet vergelijkbaar waren, dat zij vervolgens om verduidelijking heeft gevraagd en dat haar bij controle is gebleken dat geen van de inschrijvers zijn prijzen heeft gewijzigd. Gelet hierop is het hof voorshands met de voorzieningenrechter van oordeel dat geen sprake is geweest van een onrechtmatige tweede inschrijfronde. Ook deze grief faalt.
    
    12.	De elfde en twaalfde grief bouwen op de eerdere grieven voort. Zij moeten het lot daarvan delen. Aangezien alle grieven falen zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Daarbij past een kostenveroordeling van EAL als door PN en CityGis/Intemo gevorderd. Gelet daarop komt het hof Aan een beoordeling van de subsidiaire vordering van CityGis/Intemo tot veroordeling van PN in de kosten niet toe. 
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 5 maart 2012;
    
    - veroordeelt EAL in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van PN tot op heden vastgesteld op € 666,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt EAL in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van CityGis/Intemo tot op heden vastgesteld op € 1.332,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, M.Y. Bonneur en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juli 2012 in aanwezigheid van de griffier.