ECLI:NL:GHSHE:2002:AF1692, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-11-2002, C0001071 / BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. AD
      rolnr. C0001071/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 28 november 2002,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement 
      van de vennootschap naar Duits recht HAGENUK TELECOM GMBH,
      	wonende te [woonplaats], Duitsland,
      	appellant,
      	procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    	t e g e n :
    
    
      de besloten vennootschap ANALOG DEVICES NEDERLAND B.V., 
      	gevestigd te Breda,
      	geïntimeerde,
      	procureur: mr. J.L. Brens,  
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding d.d. 17 oktober 2000 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank te Breda onder zaaknummer 73213/HA ZA 99-945 op 25 juli 2000 uitgesproken tussen appellant - nader ook te noemen de curator - als eiser en geïntimeerde - nader te noemen  ADN - als gedaagde.
    
    
    1. De procedure in eerste aanleg
    
    Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis, welk vonnis zich bij de stukken bevindt.
    
    2. De procedure in hoger beroep
    
    
      Bij memorie van grieven heeft de curator vijf grieven aangevoerd, zijn eis vermeerderd, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en gevorderd te verklaren voor recht dat ADN zich niet op verrekening kan beroepen en de oorspronkelijke vordering alsnog toe te wijzen. 
      Vervolgens heeft ADN bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.
      Daarna hebben partijen hun zaak doen bepleiten aan de hand van de overgelegde pleitnotities, de curator door mr. T. Lampe en ADN door mr. S.B.M. Tilman.
      Tenslotte hebben partijen gefourneerd voor arrest.
    
    
    3. De grieven
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
    
    4. De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      4.1. In hoger beroep wordt uitgegaan van het volgende:
      a) Op grond van diverse leveringen heeft ADN in december 1997 een vordering op Hagenuk Telecom GmbH, verder te noemen Hagenuk, welke volgens ADN US $ 6.867.207,52 bedraagt en volgens beide partijen in ieder geval US $ 480.000,-- beloopt.
      b) Bij beslissing van het Amtsgericht Kiel van 8 december 1997 is het "vorläufige Vergleichsverfahren" met betrekking tot Hagenuk uitgesproken en is [appellant] tot "vorläufiger Vergleichsverwalter" van Hagenuk benoemd.
      c) In week 2 van 1998 heeft [appellant] ten behoeve van Hagenuk 20.000 stuks "Physical Layer Processor ADLP01" bij ADN besteld voor een totaalbedrag van US $ 240.000,--.
      d) [appellant] heeft twee maal een bedrag van US $ 240.000,-- aan ADN betaald, één maal op 3 februari 1998 en één maal op 10 februari 1998.
      e) Op 1 maart 1998 is met betrekking tot Hagenuk het "Konkursverfahren" uitgesproken door het Amtsgericht Kiel en [appellant] is benoemd tot haar "Konkursverwalter".
      f) Bij het beroepen vonnis heeft de rechtbank op de daarin aangegeven gronden de vordering van [appellant] tot terugbetaling van US $ 240.000,-- afgewezen. 
    
    
    
      4.2. Grief I bestrijdt de vaststelling van de hoogte van de vordering van ADN op Hagenuk door de rechtbank.
      Uit de onder 4.1. sub a) gegeven samenvatting volgt dat met het gestelde bij genoemde grief tot zekere hoogte rekening is gehouden. ADN heeft echter een tegenvordering tot tenminste het teveel betaalde bedrag. Het enkele feit dat deze grief slaagt brengt echter daarom nog niet mee dat de bestreden uitspraak eventueel niet in stand kan blijven.
    
    
    4.2.1. Grief II richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat de bevoegdheid van de curator tot het instellen van een vordering uit onverschuldigde betaling niet wordt bepaald door het op het faillissement van Hagenuk toepasselijke Duitse recht.
    
    4.2.2. Naar Nederlands internationaal privaatrecht (vgl. HR 24 oktober 1997, NJ 1999/316) dient een regel in het Duitse recht waaraan een Duitse curator zijn bevoegdheid ontleent om in Nederland een vordering als onderhavige in te stellen, te worden gekwalificeerd als een regel van faillissementsrecht. De bevoegdheid van de curator tot het instellen van de onderhavige vordering wordt derhalve bepaald door het op het faillissement van Hagenuk toepasselijke Duitse recht. De grief slaagt derhalve.
    
    4.2.3. Nu de betrokken overweging van de rechtbank niet heeft geleid tot niet-ontvankelijk verklaring van de curator kan ook deze grief, hoewel zij slaagt, niet leiden tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank.
    
    4.3. De grieven III en IV hebben betrekking op de vraag aan de hand van welk recht onderhavige zaak dient te worden beoordeeld.
    
    4.3.1. Zowel volgens het Nederlandse als volgens het Duitse recht dient hetgeen zonder rechtsgrond is ontvangen te worden terugbetaald, zodat het niet van belang is aan de hand van welk rechtstelsel de vordering tot terugbetaling wordt beoordeeld.
    
    4.3.2. De verbintenis waarop de tweede betaling van US $ 240.000,-- kennelijk betrekking had, was reeds door de eerste betaling van US $ 240.000,-- teniet gegaan. Bedoelde tweede betaling is derhalve zonder rechtsgrond geschied, zodat ADN dit bedrag in beginsel terug dient te betalen. De rechtbank had ook in die zin beslist; zie r.o. 3.4. tweede volzin. Voor zover in de memorie van antwoord sub 6 een incidentele grief besloten zou liggen, faalt deze; het moet immers ook voor ADN volstrekt duidelijk geweest zijn dat [appellant] ook bij de tweede betaling van US $ 240.000,-- kennelijk geen andere bedoeling had dan de levering van week 2 van 1998 te betalen; deze was echter reeds betaald.
    
    4.3.3. Voor wat betreft het beroep van ADN op verrekening overweegt het hof als volgt.
    
    
      4.3.4. Bij voormeld arrest van 24 oktober 1997 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat naar huidig Nederlands internationaal privaatrecht in beginsel het op het faillissement toepasselijke recht (de lex concursus) dient te worden toegepast op een door de buitenlandse curator in Nederland ingestelde faillissements-pauliana, maar dat in verband met de eisen van rechtszekerheid deze vordering tevens dient te worden getoetst aan de lex causae van de rechtshandeling, voor zover dit een ander recht is dan de lex concursus en laatstbedoeld recht minder strenge eisen stelt aan de toewijzing van de vordering dan de lex causae. 
      4.3.5. De Hoge Raad heeft daarbij tevens overwogen dat deze opvatting steun vindt in het door Nederland ondertekende en in het kader van de Europese Unie tot stand gekomen Insolventieverdrag. Dit verdrag is weliswaar nimmer in werking getreden, maar dat is sedert 31 mei 2002 wel het geval met de aan het verdrag vrijwel identieke Insolventieverordening. Bij deze Verordening is naast de door de Hoge Raad aangehaalde regels betreffende nietigheid, vernietigbaarheid en niettegenwerpbaarheid van de voor de gezamenlijke schuldeisers nadelige handelingen die door de lex concursus worden bepaald, tevens de regeling opgenomen dat aan de hand van de lex concursus dient te worden bepaald onder welke voorwaarden een beroep op verrekening kan worden gedaan.
    
    
    4.3.6. Op grond van het onder 4.3.4 en 4.3.5. overwogene is het hof van oordeel dat het beroep van ADN op verrekening dient te worden getoest aan zowel de lex concursus als aan de lex causae.
    
    4.3.7. Volgens een uitspraak van het Bundesgerichtshof (58, 108) kan een curator de in beginsel toelaatbare verrekening met een schuld "verkregen" nadat de crediteur kennis droeg van de (aanvrage tot) "Eröffnung des Vergleichsverfahrens" voorkomen door de rechtshandeling waardoor de schuld werd verkregen op grond van § 30 Konkursordnung jo. § 107 Vergleichsordnung "an zu fechten". Ten tijde van de tweede betaling op 10 februari 1998 was ADN blijkens de brief van de bewindvoerder van Hagenuk van 29 januari 1998 in ieder geval op de hoogte van de "Eröffnung des Vergleichverfahrens". Bij dagvaarding heeft de curator een beroep gedaan op deze "Anfechtbarkeit". De conclusie is derhalve dat aan ADN op grond van de lex concursus geen beroep op verrekening toekomt.
    
    4.3.8. Als lex causae (ten aanzien van de vraagstukken van verrekening) dient te worden aangemerkt het Nederlandse recht. Voor de vordering van ADN op Hagenuk vloeit dat, naar ADN onweersproken heeft gesteld, voort uit de toepasselijk-verklaring van dat recht in de algemene voorwaarden. Voor de vordering van [appellant] op ADN wegens onverschuldigde betaling vloeit dat voort uit het gegeven dat die betaling geschiedde -immers eerst zijn werking kreeg bij de ontvangst ervan- in Nederland aan een Nederlandse rechtspersoon. Weliswaar werd de overeenkomst van week 2 van 1998 tussen [appellant] en ADN beheerst door het Weens Koopverdrag en hetzelfde gold dus voor de daaruit ontstane betalingsverplichting van [appellant], doch aan die verplichting was voldaan. De uit de daarop volgende onverschuldigde betaling werd niet meer door dat Weens Koopverdrag beheerst. Onder de lex causae zijn mede begrepen bepalingen, voortvloeiend uit het Nederlandse faillissementsrecht, die weliswaar bij gebreke van een Nederlands faillissement niet rechtstreeks van toepassing zijn, doch waarvan bij wege van fictie -immers ter bepaling van de invloed van de lex fori concursus op de lex causae- bezien dient te worden welke de gevolgen zouden zijn als die bepalingen wèl rechtstreeks van toepassing zouden zijn geweest. 
    
    
      4.4 Volgens het nederlandse recht is verrekening van een schuld daterend na datum van surseance van betaling met een vordering daterend van voor datum van surseance van betaling op grond van artikel 234 Fw. niet mogelijk. Wanneer de schuldenaar na de surseance van betaling failliet wordt verklaard, dan blijft de uitsluiting van verrekening ten aanzien van na de aanvang van de surseance ontstane schulden welke voortvloeien uit de na dat moment verrichte handelingen gelden (vgl. HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249).
      Uit het vorenstaande volgt, dat -tenminste in het onderhavige geval- zowel naar de lex fori concursus als naar de lex causae de verrekening niet is toegestaan. De in  's Hogen Raads arrest omschreven situatie dat ADN er niet op bedacht behoefde te zijn dat de lex fori concursus voor haar een ongunstiger resultaat opleverde dan de lex causae doet zich dus niet voor.
    
    
    4.5. Het beroep op verrekening dient dan ook te worden verworpen.
    
    4.6. Als subsidiair en meer subsidiair verweer heeft ADN nog aangevoerd dat de curator een verklaring voor recht had dienen te vragen omdat de "Anfechtung" pas bij conclusie van eis is geschied en niet bij dagvaarding, omdat daar slechts de "Anfechtung" als mogelijkheid werd genoemd.
    
    4.6.1. Deze weren worden verworpen. Bij de dagvaarding is de vermelding van het recht op "Anfechtung" vermeld ter onderbouwing van de vordering tot betaling van het ten tweede male betaalde bedrag, waaruit redelijkerwijs niet anders valt te begrijpen dan dat de curator de betaling aanvecht.
    
    4.7. De gevorderde terugbetaling heeft betrekking op de tweede betaling in het kader van de onder 4.1. sub c) bedoelde overeenkomst en levering. Deze overeenkomst betreft een internationale koop. Zowel Duitsland als Nederland waren ten tijde van het sluiten van de overeenkomst partij bij het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende en lichamelijke zaken van 11 april 1980 (Weens Koopverdrag). Ingevolge artikel 1 onder a Weens Koopverdrag wordt de overeenkomst, alsmede de gevordere terugbetaling van het in het kader van deze overeenkomst verrichte tweede betaling, door dit eenvormige kooprecht beheerst.
    
    4.7.1. Artikel 78 van het Weens Koopverdrag bepaalt dat rente kan worden geheven over achterstallige betalingen.
    
    4.7.2. Bij brief van 9 februari 1999 heeft de curator  AND aangemaand om het gevorderde bedrag uiterlijk op 16 februari 1999 terug te betalen. Vanaf die datum is de betaling van bedoeld bedrag achterstallig in de zin van het Weens Koopverdrag.
    
    4.7.3. Het Weens Koopverdrag legt de hoogte van de rente echter niet vast. Uit artikel 4 van het Koopverdrag volgt, dat dit verdrag geen uitputtende regeling geeft omtrent alle met de daaronder vallende overeenkomsten samenhangende geschilpunten. Dat betekent dat in gevallen waarin dat verdrag niet van toepassing is, bezien dient te worden welk recht van toepassing is. Voor zover het Weens Koopverdrag niet van toepassing is, dient in elk geval (ook) het EVO van toepassing te worden geacht. En uit artikel 4 lid 2 daarvan volgt, dat in zoverre Nederlands recht van toepassing is, zodat de Nederlandse wettelijke rente toewijsbaar zou zijn. Gevorderd is echter slechts de (Duitse wettelijke) rente van 5 %, zodat het hof deze rente zal toewijzen. 
    
    4.8. Grief V heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
    
    4.9. Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven slagen en het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven.
    
    4.10. ADN dient als de in het ongelijk te stellen partij de kosten van het geding te dragen. 
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het eindvonnis van de rechtbank te Breda van 25 juli 2000;
    
    veroordeelt ADN tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een bedrag van US $ 240.000,-- (zegge tweehonderdenveertigduizend Amerikaanse dollars) te vermeerderen met 5 % rente vanaf 16 februari 1999 tot de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt ADN in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de curator tot de dag van deze uitspraak worden begroot op  € 3.429,47 (f 7.557,56) aan verschotten en € 3.448,73   (f 7.600,--) aan salaris procureur in eerste aanleg en op € 4.275,78 aan verschotten en € 8.442,-- aan salaris procureur voor het geding in hoger beroep;
    
    verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. Brandenburg, De Kok en Feddes, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof op 28 november 2002.