ECLI:NL:RBMAA:2009:BJ4480, Rechtbank Maastricht, 03-08-2009, 141547/KG ZA 09-260
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2009-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "aanbesteding"; "Europese niet-openbare procedure"; "Bao"; "beoordelingssystematiek"; "gunningsbeslissing"; "motivering".

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Civiel 
    
    
    Datum uitspraak: 3 augustus 2009
    
    Zaaknummer	: 141547 / KG ZA 09-260
    
    De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      OK ONDERNEMEN MET KWALITEIT B.V.,
      gevestigd te Stein,
      eiseres in kort geding,
      advocaat mr. R. Gijsen;
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE SITTARD-GELEEN,
      zetelende te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
      gedaagde in kort geding,
      advocaat mr. L.W.J.P.F. Einig.
    
    
    
    1.Het verloop van de procedure
    
    Eiseres, hierna te noemen “OK”, heeft gedaagde, hierna te noemen “de gemeente”, gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag, 23 juli 2009, heeft OK gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties aan de hand van een pleitnota nader heeft doen toelichten.
     
    De gemeente heeft aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties. 
    
    Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd. 
    
    Ten slotte heeft OK om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op heden.  
    
    2.Het geschil
    
    
      2.1 Op 15 december 2008 heeft de gemeente aangekondigd dat zal worden overgegaan tot aanbesteding van de opdracht met de benaming “SER.08041 Re-integratie-instrumenten”. 
      Zeven percelen worden apart aanbesteed (Oorspronkelijk betrof het acht percelen, maar perceel 7 is op enig moment komen te vervallen). Perceel 5 betreft de begeleiding van zelfstandigen. 
    
    
    Het betreft een Europese niet-openbare procedure, waarop het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing is. 
    
    De aanbestedingsprocedure valt uiteen in twee fasen: per perceel wordt een aantal gegadigden geselecteerd (de selectiefase, in welke verband een Selectieleidraad is opgemaakt) dat wordt uitgenodigd een inschrijving te doen (de gunningsfase, in welk verband een Inschrijfleidraad is opgesteld). Na beoordeling van de inschrijvingen zal per perceel met een maximum aantal inschrijvers (één of drie, afhankelijk van het perceel) een overeenkomst worden gesloten. 
    
    Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding, welk criterium uiteenvalt in de subgunningscriteria kwaliteit (50%), prijs (40%) en presentatie (10%). De subgunningscriteria kwaliteit en presentatie, zijn weer onderverdeeld in sub-subgunningscri-teria. 
    
    In de selectiefase is een nota van inlichtingen verzonden. In de gunningsfase zijn een tweetal nota’s van inlichtingen verzonden.
    
    2.2 In de Inschrijfleidraad is voor wat betreft het gunningscriterium prijs, voor zover van belang het volgende vermeld:
    
    
      “(…) 3.4 Gunningscriterium 2: Prijs
      De gemeente maakt naast kwaliteitsaspecten ook een afweging op basis van de prijs. Deze moet in redelijke verhouding staan tot het te bereiken resultaat. De inschrijfprijs volgens het ingevulde format van bijlage 3 vormt voor het betreffende perceel de basis voor de beoordeling van dit gunningscriterium. 
      (…)
      3.4.2 SPECIFIEKE EISEN PRIJS PERCELEN 5, 6 EN 8:
      De projectuitvoerder dient in zijn trajectprijs per deelnemer per tussenresultaat alle kosten te verdisconteren. 
      (…) 
      De gemeente Sittard-Geleen wenst voor inschrijvingen op de percelen 5, 6 en 8 met projectuitvoerders een resultaatfinanciering af te spreken. De gemeente betaalt dus voor resultaten die met individuele deelnemers worden bereikt. Dit hoeft niet per se alleen het eindresultaat van een traject te zijn, maar kunnen ook meetbare tussenresultaten zijn. (…) Voor ieder tussenresultaat dat als een afrekenbaar product gepresenteerd wordt dient een prijs te worden opgegeven. Tevens dient iedere inschrijver aan te geven of hij nog (andere) ideeën heeft om verder inhoud te geven aan het systeem van resultaatfinanciering. (…)
      De trajectprijs per deelnemer per tussenresultaat dient voor het betreffende perceel te worden ingevuld op het inschrijfformulier (bijlage 3). Daarnaast dient de kostenspecificatie van de trajectprijs per deelnemer per tussenresultaat op max. één A4 inzichtelijk te worden gemaakt. Dit A4 dient u samen met het inschrijfformulier voor het betreffende perceel achter tab 3 te voegen. 
      3.4.3 Score Gunningscriterium 2:
      De wegingsfactor voor het gunningscriterium Prijs bedraagt 40%. De inschrijving met de laagste inschrijfprijs behaalt de maximale score (…)”
    
    
    
      2.3 OK heeft een aanvraag tot deelname ingediend voor perceel 5. OK heeft de selectie doorstaan, waarna zij door de gemeente is uitgenodigd een inschrijving te doen. Dit heeft OK, naast vier andere ondernemingen, gedaan.  
      2.4 Bij schrijven van 27 mei 2009 heeft de gemeente aan OK onder meer het volgende bericht:
    
    
    “(…) Aan uw organisatie wordt de opdracht niet gegund. De reden hiervoor is dat uw inschrijving niet kan worden aangemerkt als één van de drie economisch meest voordelige inschrijvingen. 
    
    Wij hebben de drie economisch meest voordelige inschrijvers, t.w. QPPS Lifetimedevelopment (…) IMK Intermediair B.V. (…) en USG Restart (…) bericht dat we het voornemen hebben tot gunning over te gaan. (…)” 
    
    Ondanks het door OK tegen het gunningsvoornemen ingediende bezwaar, volhardt de gemeente in dat voornemen. 
    
    
      2.5 OK stelt –kort samengevat en voor zover thans van belang- het volgende.
      2.5.1 De aan de inschrijvers gegunde vrijheid en van hen verlangde creativiteit maakt een objectieve vergelijking van aanpak en daarmee gepaard gaande prijsstelling moeilijk, zo niet onmogelijk; er moeten appels met peren worden vergeleken. 
      Dit is in strijd met de algemene aanbestedingsbeginselen van gelijkheid en objectiviteit. Het prijsstellingssysteem laat zich simpelweg niet vatten in de standaardbijlage 3, hetgeen leidt tot een schending van de aanbestedingsprocedure, althans ten aanzien van perceel vijf. Het systeem/de opzet van de aanbesteding ten aanzien van perceel 5, en dan met name op het onderdeel van de tussenresultaatprijzen, is onvoldoende objectief. Het was niet duidelijk hoe de 40 punten voor het gunningscriterium prijs zouden worden gegund. 
      2.5.2 Er heeft geen correcte, transparante en voldoende gemotiveerde weging plaatsgevonden van het subcriterium prijs. Als gevolg daarvan heeft de gunningsbeslissing niet op een juiste en transparante wijze plaatsgevonden waardoor de opdracht niet aan OK maar aan andere inschrijvers is gegund, althans is deze gunningsbeslissing zonder deugdelijke motivering
      –die extra was aangewezen gelet op de grote vrijheid die aan inschrijvers is gegeven- onbegrijpelijk. De gemeente heeft gehandeld in strijd met artikel 41 BAO, als gevolg waarvan OK niet in staat is de beoordelingsmethode van de gemeente achteraf op objectiviteit te controleren. De gemeente heeft de inschrijvers ruimte gegeven hun creatieve kijk op het financieringsvraagstuk te geven. Van die ruimte heeft OK gebruik gemaakt door haar visie toe te lichten. De gemeente dient dan ook de achterliggende gedachte en gefragmenteerde opbouw van de prijzen mee te nemen in haar beoordeling ten aanzien van het gunningscriterium prijs. Zij mag dan niet meer louter de op bijlage 3 weergegeven inschrijfprijzen (per tussenresultaat) vergelijken met die van andere inschrijvers, hetgeen wel is gebeurd. 
      2.5.3 OK heeft een spoedeisend belang bij na te melden vordering. 
    
    
    2.6 Op grond van het vorenstaande heeft OK gevorderd dat de voorzieningenrechter bij de rechtbank te Maastricht bij vonnis, voor zover wettelijk mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      1.de gemeente verbiedt de opdracht zoals onderwerp van de door haar georganiseerde 
      aanbesteding “re-integratie-instrumenten (SER.08041) ten aanzien van perceel 5 te gunnen aan QPPS Lifetimedevelopment en/of aan IMK Intermediair B.V. en/of aan USG Restart zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom danwel;
    
    
    
       indien de gemeente de opdracht zoals onderwerp van de door haar georganiseerde 
      aanbesteding “re-integratie-instrumenten (SER.08041) ten aanzien van perceel 5 reeds aan QPPS Lifetimedevelopment en/of aan IMK Intermediair B.V. en/of aan USG Restart heeft gegund, de gemeente gebiedt de overeenkomst terzake het voornoemde project op te zeggen of te ontbinden, binnen acht dagen na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;
    
    
    
      2.de gemeente gebiedt om, indien zij de opdracht zoals onderwerp van de door haar 
      georganiseerde aanbesteding “re-integratie-instrumenten (SER.08041) ten aanzien van perceel 5 nog wenst te vergeven, deze opdracht te heraanbesteden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom en;
    
    
    
      3.de gemeente veroordeelt om de offerte van OK opnieuw te evalueren, met 
      inachtneming van de vereiste zorgvuldigheid, gelijkheid, transparantie en objectiviteit, alsmede de gemeente gebiedt een deugdelijke motivering ten aanzien van de beoordeling van de (sub)gunningscriteria te overleggen en;
    
    
    4.de gemeente veroordeelt in de kosten van de procedure.
    
    2.7 De vordering wordt door de gemeente weersproken, waartoe wordt verwezen naar de ter terechtzitting voorgedragen, en vervolgens aan de stukken toegevoegde, pleitnota. Op haar verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
    
    3.De beoordeling
    
    3.1 Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
    
    3.2 De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat de stellingen van OK tegenstrijdig zijn in die zin dat OK enerzijds stelt dat de gunning voor wat betreft de prijs niet enkel op basis van de inschrijfprijs maar ook op basis van (onder meer) de gegeven toelichting had moeten plaatsvinden, terwijl zij anderzijds aangeeft dat als die wijze van gunning zou zijn gevolgd, de gunning eigenlijk niet meer voldoende objectief kan hebben plaatsgevonden. Mede gelet hierop begrijpt de voorzieningenrechter dat de kern van het betoog van OK is gelegen in de volgens haar niet objectieve/heldere beoordelingssystematiek. Op diezelfde wijze heeft de gemeente het betoog van OK geïnterpreteerd en begrepen, zodat de voorzieningenrechter daarvan in het hiernavolgende ook zal uitgaan.  
    
    3.3 OK heeft aangegeven dat de aan de inschrijvers gegunde vrijheid en van hen verlangde creativiteit een objectieve vergelijking van aanpak en daarmee gepaard gaande prijsstelling moeilijk, zo niet onmogelijk maakt. Volgens OK moeten appels met peren worden vergeleken. Ook laat het prijsstellingssysteem zich volgens OK niet vatten in de standaardbijlage 3. Dit duidt kort gezegd op een, zo begrijpt de voorzieningenrechter, volgens OK niet objectieve en/of niet juiste beoordelingssystematiek, althans een systematiek die een goede vergelijking tussen de inschrijvers onmogelijk maakt. 
    
    Met de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat OK te laat is met dit bezwaar. Van een inschrijver mag - zoals de gemeente terecht heeft betoogd - een zekere pro-actieve houding verlangd worden. Het ligt op de weg van een inschrijver om aan hem kenbare mogelijke onduidelijkheden of gewenste verbeteringen, zoals die met betrekking tot de door de gemeente in de aanbesteding neergelegde systematiek, aan de orde te stellen in een stadium waarin deze nog kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in het geheel. In dit verband is in de Inschrijfleidraad ook het volgende vermeld:
    
    “(…) Door het indienen van een inschrijving tot deelname gaat u onverkort akkoord met de bepalingen van de aanbestedingsdocumenten (incl. bijlagen). Het is daarom van eminent belang dat u alle elemementen waarmee u niet zonder meer wilt instemmen, of indien u om welke reden dan ook niet aan eis c.q. criterium kunt voldoen of elementen waarvoor in uw ogen alternatieven of verbeteringen mogelijk zijn, in deze inlichtingenronde aan de orde stelt. Het inkoopteam beantwoordt uw vragen en beoordeelt tevens of het door u aangeboden alternatief of de gestelde eis c.q. criterium acceptabel is. In de nota’s van inlichtingen wordt het besluit (positief of negatief) opgenomen. (…)” 
    
    Zeker nu het bezwaar van OK zo fundamenteel lijkt te zijn, had van haar verwacht mogen worden dat zij dit in een zo vroeg mogelijk stadium aan de gemeente kenbaar zou maken. OK had haar bezwaar vóór de sluiting van de inschrijving aan de orde kunnen stellen, bijvoorbeeld door middel van het indienen van schriftelijke vragen, zodat die vragen vooraf door de gemeente hadden kunnen worden beantwoord en zodat vooraf alle inschrijvers hiervan tijdig kennis hadden kunnen nemen. Die mogelijkheid is er voor alle inschrijvers geweest, is ook door (enkele van) hen benut en heeft ook geleid tot een tweetal nota’s van inlichtingen. Op dit voor OK kennelijk belangrijke punt heeft OK van die mogelijkheid om vragen te stellen geen gebruik gemaakt: vast staat dat OK bedoeld bezwaar pas ná de beslissing tot voorlopige gunning kenbaar heeft gemaakt, terwijl OK hiervan reeds vóór haar inschrijving op de hoogte was dan wel kon zijn. 
    
    Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de stelling van OK dat de aanbestedingssystematiek niet objectief/helder is en een goede vergelijking tussen de inschrijvers onmogelijk maakt, in dit stadium niet meer kan worden aangevoerd. In het licht van hetgeen hierna onder 3.4 wordt overwogen, kan in redelijkheid ook niet worden geoordeeld dat OK op dit punt inhoudelijk het gelijk aan haar zijde heeft. 
    
    3.4 OK heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat er geen correcte en transparante weging heeft plaatsgevonden van het criterium prijs, als gevolg waarvan de gunningsbeslissing niet op een juiste en transparante wijze heeft plaatsgevonden. Volgens OK heeft de gemeente ten onrechte de door haar gegeven toelichting op de prijs, niet bij het criterium prijs meegewogen maar louter en alleen gekeken naar de inschrijfprijs.  
    
    De voorzieningenrechter oordeelt dat het een normaal oplettend inschrijver duidelijk had moeten zijn dat de gemeente bij de beoordeling van de prijs enkel zou gaan kijken naar de inschrijfprijs, en dat de eventuele totstandkoming daarvan/toelichting daarop louter een rol speelt bij het gunningscriterium kwaliteit. Dit volgt onder meer uit de inschrijfleidraad waar is vermeld: “(…) De inschrijving met de laagste inschrijfprijs behaalt de maximale score (…)”. Dit wordt ook ondersteund door het feit dat in de bijlage 3 enkel de inschrijfprijs grijs is gearceerd, en gelet op het feit dat bij de bijlage voor het gunningscriterium kwaliteit uitdrukkelijk ruimte is gegeven voor “Omschrijving resultaat”. Mocht dit na de inschrijfleidaad nog niet duidelijk zijn geweest dan oordeelt de voorzieningenrechter dat dit voor een normaal oplettend inschrijver toch in ieder geval na de tweede nota van inlichtingen helder moet zijn geweest. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op de volgende passages uit de eerste en tweede nota van inlichtingen in de gunningsfase. Uit de aangehaalde passages ten aanzien van perceel 1 kan worden afgeleid dat op het punt van de inschrijfprijs in ieder geval op hoofdlijnen hetzelfde geldt voor perceel 5, met dien verstande dat onder meer voor wat betreft perceel 5 niet van producten, maar van tussenresultaten wordt gesproken. 	
    
    (Ten aanzien van het onderwerp “Inschrijfformuler Prijs”) 
    
    Vraag:
    
    “Onze organisatie schrijft in op perceel 1. In de gegeven tabel wordt een bedrag per deelnemer per product gevraagd. Het perceel omvat 4 verschillende producten. Wij gaan er van uit dat de gemeente tijdens de overeenkomst per afgenomen product gaat betalen. Dient de inschrijfprijs (het grijze vlak) te bestaan uit de optelsom van de 4 producten? En wordt alleen de inschrijfprijs gebruikt voor het bepalen van het aantal gescoorde punten voor Gunningcriterium 2?”
    
    Antwoord:
    
    “De verschillende producten met bijbehorende bedragen per deelnemer worden bijelkaar geteld en het totaal (zie grijs gearceerde cel) geldt als inschrijfprijs.”
    
    (Ten aanzien van het onderwerp “Prijzen tabel”) 
    
    Vraag:
    
    “In de prijzentabel worden (voor perceel 1) de prijzen per product opgeteld tot een inschrijfprijs. De verschillende producten komen echter niet altijd bij iedere cliënt voor. (…) Kunt u aan geven op welke wijze wij dit moeten verwerken in de opgave?”
    
    Antwoord:
    
    “U dient dit niet in de prijzentabel te beantwoorden echter in uw verantwoording m.b.t. de kwaliteitsaspecten. In de prijzentabel dient u te allen tijde een prijs op te geven.”
    
    Vraag: 
    
    “Vindt er bij de beoordeling van de totaalprijs nog een weging plaats tussen de aantallen af te nemen producten? In uw Nota van Inlichtingen stelt u dat die door inschrijvers moet worden aangegeven in de …verantwoording mbt de kwaliteitsaspecten…Wat bedoelt u daar?”
    
    Antwoord:
    
    “Er vindt geen (sub)weging plaats voor wat betreft de verschillende productprijzen. De gemeente maakt naast de prijs ook een afweging op basis van de kwaliteitsaspecten. Het te bereiken resultaat moet in redelijke verhouding staan tot de opgegeven (product)prijzen. De weging wordt wel uitgevoerd via beoordeling op de (sub)gunningscriteria m.b.t. de kwaliteitsaspecten.” 
    
    Gelet hierop -indachtig het feit dat in de aanbestedingsdocumenten uitdrukkelijk is bepaald dat in geval van tegenstrijdigheden tussen de opgestelde nota’s van inlichtingen en de aanbestedingsdocumenten, de nota’s van inlichtingen in rangorde voorgaan- oordeelt de voorzieningenrechter dat de gemeente bij het gunningscriterium Prijs louter en alleen de inschrijfprijs in beschouwing mocht nemen, en dat heeft zij ook gedaan. De gemeente is immers gebonden aan de door haar kenbaar gemaakte wijze van beoordelen.
    
    Door OK is overigens niet gesteld dat voormelde wijze van beoordeling van de prijs onjuist of niet ten aanzien van alle inschrijvers gelijk is geschied. 
    
    3.5 De gemeente heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter (in eerste instantie mede aan de hand van een matrix) voldoende gemotiveerd hoe de gunningsbeslissing tot stand is gekomen. Een nadere motivering dan door de gemeente is gegeven is mede indachtig hetgeen in de vorige alinea’s is overwogen, niet vereist.
    
    3.6 Kern van de klacht van OK is dat haar werkwijze zich eigenlijk niet laat vangen in de door de gemeente gehanteerde systematiek. Hoewel de voorzieningenrechter begrip heeft voor de teleurstelling van OK in dit verband, heeft te gelden dat de gemeente de systematiek mag kiezen die haar goeddunkt en zich daarbij niet hoeft af te vragen of die systematiek wel eenieder past. Bovendien had het op de weg van OK gelegen om in de inlichtingenronde vragen te stellen over de gebruikte systematiek, of deze gewijzigd kon worden op een wijze die OK past, en, zo nee, hoe zij haar (modulaire) werkwijze het best voor het voetlicht kon brengen in het door de gemeente gekozen en gehanteerde systeem, bijvoorbeeld door te vragen of bij inschrijfprijs een gemiddelde prijs mag worden vermeld althans een prijs die niet de optelsom is van de genoemde tussenresultaten. Die weg heeft OK om haar moverende redenen niet gekozen zodat de gevolgen daarvan voor haar eigen rekening dienen te blijven. 
    
    3.7 Op grond van het voorgaande dient het gevorderde te worden afgewezen. OK zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    4.De beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht:
    
    wijst het gevorderde af;
    
    
      veroordeelt OK in de kosten van de procedure aan de zijde van de gemeente gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op 
      € 262,- aan vast recht en € 816,- voor salaris advocaat.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Philippart, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken door mr. Frénay, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.
      F.B.