ECLI:NL:RBGRO:2006:AV1678, Rechtbank Groningen, 03-02-2006, 84021 KG ZA 05-414
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2006-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Inschrijver vordert schorsing van de (Europese) aanbestedingsprocedure die de gemeente volgt inzake de aanbesteding van cateringdiensten, alsmede initiatie van een nieuwe aanbestedingsprocedure. De toetsing van de inhoudelijke beoordeling door de gemeente is marginaal. Het is niet aannemelijk geworden dat de gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld, noch met betrekking tot de inhoudelijk beoordeling van de offertes, noch met betrekking tot de gevolgde procedure, noch anderszins.

RECHTBANK GRONINGEN
      Sector Civielrecht
      zaaknr.: 84021 KG ZA 05-414
      vonnis 3 februari 2006
    
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap AVENANCE NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Haarlem, eiseres, hierna te noemen Avenance,
      procureur mr. P.E. Mazel, advocaat mr. A.W. Brantjes.
    
    
    en
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE GRONINGEN, DIENST INFORMATIE EN ADMINISTRATIE,
      gevestigd te Groningen, gedaagde, hierna te noemen de Gemeente,
      procureur mr. P.E. Mazel.
    
    
    
    PROCESVERLOOP
    
    
      Avenance heeft de Gemeente doen dagvaarden in kort geding.
      De vordering strekt ertoe de Gemeente bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
      1. te bevelen de aanbestedingsprocedure per direct te schorsen en de overeenkomst met Sodexho op te schorten, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor elke dag dat de Gemeente in gebreke blijft hieraan te voldoen; 
      2. te veroordelen binnen 7 dagen na betekening van het vonnis een nieuwe aanbestedingsprocedure te initiëren, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor elke dag dat de Gemeente na deze termijn geen nieuwe aanbestedingsprocedure overeenkomstig de vereisten van de daarvoor geldende wettelijke regelingen heeft opgestart;
      3. te veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    ....
    
    RECHTSOVERWEGINGEN
    
    1. Vaststaande feiten        
    
    1.1 De Gemeente is een Europese aanbestedingsprocedure gestart voor een raamovereenkomst voor de levering van cateringdiensten gedurende een periode van vier jaar, met ingang van 1 maart 2006 of eerder. 
    
    1.2 De gevolgde aanbestedingsprocedure wordt beheerst door richtlijn 2004/18/ EG van 31 maart 2004 (hierna: de richtlijn), die is geïmplementeerd in het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten van 16 juli 2005 (hierna: het BAO). 
    
    1.3 In het kader van de Europese aanbestedingsprocedure heeft de Gemeente ten behoeve van de selectie en de gunning een aanbestedingsdocument opgesteld. De aanbesteding is opgesplitst in twee percelen: bedrijfscatering en partycatering. Het aanbestedingsdocument vermeldt welke gunningscriteria worden gehanteerd en welk gewicht toekomt aan de gunningscriteria (weegfactor en clustergewicht). In het Programma van Eisen (hierna: PvE), onderdeel van het aanbestedingsdocument, wordt bepaald aan welke eisen de dienstverlening moet voldoen. Voor beide percelen wordt de opdracht gegund op basis van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving. De offertes voor de bedrijfscatering worden beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria prijs, kwaliteit van het totale aangeboden pakket van dienstverlening en milieu; de offertes voor de partycatering worden beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria prijs en kwaliteit van het totale aangeboden pakket van dienstverlening. 
    
    1.4 Artikel 3.4 van het aanbestedingsdocument bepaalt dat offertes op zijn laatst op 21 november 2005 kunnen worden ingediend. 
    
    1.5 Artikel 3.10 van het aanbestedingsdocument bepaalt:  Met de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, zal de gemeente Groningen een overeenkomst sluiten onder de opschortende voorwaarde dat gedurende een termijn van 21 kalenderdagen door afgewezen aanbieders geen gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid rechtsmiddelen aan te wenden tegen het gunningsbesluit. De Gemeente zal direct na de keuze en gelijktijdig met de gunningsbrief (onder opschortende voorwaarde) aan iedere afgewezen inschrijver een afwijzingsbrief zenden, waarin opgenomen een korte motivering voor reden van afwijzing en de naam van de begunstigde. De opdrachtgever zal een termijn van 21 kalenderdagen in acht nemen waarbinnen de afgeschreven inschrijvers in de gelegenheid worden gesteld om in beroep te gaan tegen het gunningsbesluit. Betrokkenen welke in beroep gaan, dienen dit schriftelijk aangetekend kenbaar te maken en een kopie van de inleidende dagvaarding mee te zenden. Mochten afgewezen inschrijvers gerechtelijke stappen tegen het gunningsbesluit nemen, dan behoudt de Gemeente zich het recht voor deze aanbestedingsprocedure tijdelijk of definitief te stoppen. Indien niet op alle punten volledige overeenstemming is bereikt, en er nog geen schriftelijke en door beide partijen ondertekende overeenkomst tot stand is gekomen, is er nog geen sprake van enige gebondenheid van de Gemeente.
    
    1.6 Op 4 en 8 november 2005 heeft de Gemeente Avenance een zogenaamde Nota van Inlichtingen doen toekomen, waarin zij ingaat op vragen die Avenance heeft gesteld met betrekking tot de aanbestedingsprocedure. 
    
    1.7 Avenance heeft op 18 november 2005 haar offerte bij de Gemeente ingediend. 
    
    1.8 Bij brieven van 6 december 2005 heeft de Gemeente Avenance geïnformeerd dat beide percelen zijn gegund aan Sodexho te Hoofddorp. De Gemeente heeft hierbij melding gemaakt van de scores van Avenance en Sodexho met betrekking tot de verschillende gunningscriteria. De Gemeente schrijft in deze brieven tevens dat er binnen een termijn van 15 dagen een kort geding aanhangig gemaakt kan worden indien Avenance het oneens is met de besluiten, dat er in dat geval binnen deze termijn een conceptdagvaarding bij de Gemeente moet worden ingediend en dat het aanhangig maken van een kort geding geen schorsende werking heeft.
    
    1.9 Bij brief van 16 december 2005 heeft Avenance de Gemeente om nadere informatie gevraagd over de wijze waarop haar offerte is beoordeeld en over het instellen van een rechtsmiddel tegen de besluiten.  
    
    1.10 Bij brief van 19 december 2005 heeft de Gemeente Avenance nader geïnformeerd over het instellen van een rechtsmiddel tegen de besluiten. 
    
    1.11 Bij brief van 20 december 2005 heeft de Gemeente Avenance nader geïnformeerd over de wijze waarop de offertes zijn gewaardeerd en over de door Avenance en Sodexho behaalde scores. In deze brief heeft de Gemeente voorts geschreven dat het niet gebruikelijk is dat inschrijvers hun offerte komen toelichten. De Gemeente heeft Avenance op 20 december 2005 tevens een e-mail gestuurd met grotendeels dezelfde inhoud. In afwijking van de brief vermeldt de e-mail dat het standaard gebruik is dat inschrijvers hun offerte toelichten. 
    
    2. Standpunt Avenance
    
    2.1 De gunningsbesluiten die de Gemeente heeft genomen, zijn onrechtmatig. De Gemeente heeft in strijd gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel, het doorzichtigheidsbeginsel en de Gemeente heeft niet de vereiste controleerbaarheid en objectiviteit in acht genomen. 
    
    
      2.2 Het verschil in puntenwaardering tussen Avenance en Sodexho is op een aantal onderdelen onverklaarbaar. Ten eerste heeft Avenance met betrekking tot het criterium kwaliteit van de dienstverlening aanzienlijk minder punten gekregen dan Sodexho, hetgeen onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat Avenance en Sodexho twee vergelijkbare cateraars zijn en Avenance al jaren de catering voor de Gemeente heeft verzorgd (zonder daarover kritiek van de Gemeente te hebben gehad). Avenance trekt met name de beoordeling van de categorieën personeel en schoonmaak en hygiëne in twijfel. Met betrekking tot het criterium milieu heeft Avenance te weinig punten gekregen doordat zij op het vragenformulier, waarop uitsluitend met ja/nee kon worden geantwoord, heeft aangegeven dat zij voor 2005 niet over het vereiste ISO/14001 certificaat (of een daaraan gelijkwaardig certificaat) beschikt. Zij had niet de mogelijkheid om aan te geven dat zij voor 2006 wel aan deze eis zou kunnen voldoen. Sodexho beschikt voor 2005 vermoedelijk evenmin over het juiste ISO certificaat maar heeft naar alle waarschijnlijkheid het formulier anders ingevuld en daardoor meer punten gekregen. Ook met betrekking tot het gunningscriterium prijs voor de bedrijfscatering is het voor Avenance volstrekt onduidelijk hoe zij lager heeft kunnen scoren dan Sodexho. Het bovenstaande had voorkomen kunnen worden als de offerte mondeling of schriftelijk nader had kunnen worden toegelicht, hetgeen ook het gebruik is in de cateringbranche. Avenance acht het onzorgvuldig van de Gemeente dat zij Avenance deze mogelijkheid niet heeft geboden. 
      De Gemeente heeft voorts tegenstrijdige informatie verschaft over de mogelijkheid om de offerte nader toe te lichten: volgens de e-mail van 20 december 2005 is het standaard gebruik dat inschrijvers hun offerte toelichten, terwijl in de brief van dezelfde datum gesteld wordt dat er geen mogelijkheid tot toelichting bestaat.
    
    
    2.3 De Gemeente heeft onvoldoende gemotiveerd waarom de keuze op Sodexho is gevallen en niet op Avenance. De motivering bij de besluiten van 6 december 2005 en de toelichting in de brief van 20 december 2005 is te beperkt. De Gemeente is hiermee in de informatieplicht die op grond van de richtlijn en het BOA op haar rust, tekort geschoten.
    
    2.4 De gunningsbesluiten zijn op een aantal punten strijdig met het aanbestedingsdocument. Ten eerste bepalen de gunningsbesluiten dat er binnen een termijn van 15 dagen een kort geding aanhangig dient te worden gemaakt indien men zich tegen het besluit wil verzetten. Het aanbestedingsdocument beperkt het rechtsmiddel echter niet tot een kort geding procedure en stelt de beroepstermijn op 21 dagen. Daarnaast vermelden de besluiten dat een rechtsmiddel geen schorsende werking heeft, terwijl volgens het aanbestedingsdocument de keuze van een aanbieder onder opschortende voorwaarde plaatsvindt. Ten slotte blijkt niet uit de besluiten of het aangetekend schrijven waarmee de Gemeente van het instellen van een rechtsmiddel op de hoogte moet worden gesteld, de beroepstermijn stuit of dat er binnen de termijn een dagvaarding moet zijn uitgebracht.
    
    2.5 De Gemeente heeft nagelaten de termijn van 52 dagen in acht te nemen die moet bestaan tussen het verzenden van de uitnodiging voor het doen van een offerte en het moment dat de offerte moet zijn ingediend: pas op 6 oktober 2005 heeft Avenance het aanbestedingsdocument/het PvE ontvangen van de Gemeente, terwijl de offerte moest zijn ingediend voor 22 november 2005. Hiermee is Avenance onvoldoende tijd gegund om haar offerte op te stellen. 
    
    2.6 De Gemeente heeft al op 6 december 2005 de gunningsbesluiten genomen, terwijl het aanbestedingsdocument bepaalt dat deze besluiten pas op 9 december 2005 worden genomen. Hiermee is Avenance de mogelijkheid ontnomen om in de periode van 6-9 december 2005 de Gemeente nog vragen te stellen over de aanbesteding.
    
    
    3. Standpunt Gemeente
     
    3.1 Het feit dat de puntenwaardering tussen Avenance en Sodexho uiteenloopt, is op alle onderdelen te herleiden tot relevante verschillen in de aangeboden dienstverlening. Zo scoort Sodexho hoger op de kwaliteit van de dienstverlening omdat haar schoonmaakpersoneel wordt opgeleid door de leverancier van de schoonmaakproducten en omdat Sodexho gunstigere verzuimcijfers heeft laten zien. Voorts beschikt Sodexho, in tegenstelling tot Avenance, over een met het ISO 14001 certificaat vergelijkbaar ISO 9001 certificaat, waarin Sodexho de betreffende milieu-aspecten heeft ondergebracht en waardoor zij beter scoort op het gunningscriterium milieu. Ook was de prijs die Avenance heeft aangeboden minder gunstig dan de door Sodexho geboden prijs.
    
    3.2 De Gemeente betwist dat zij gehouden was om Avenance de gelegenheid te geven haar offerte mondeling of schriftelijk toe te lichten. Hoewel de e-mail van 19 december 2005 per abuis vermeldt dat die mogelijkheid wel bestaat, bepaalt artikel 3.21 van het aanbestedingsdocument dat de Gemeente inschrijvers om nadere toelichting kan vragen. Hiertoe bestaat derhalve geen verplichting. 
    
    3.3 De Gemeente heeft de gunningsbesluiten bij brief van 6 en 20 december 2005 voldoende toegelicht. Zij gaat hiermee al verder dan hetgeen van haar wordt geëist op grond van artikel 41 van de richtlijn en artikel 41 lid 4 BAO. Mede ter bescherming van derden, heeft Avenance geen recht op inzage in de beoordelingsdocumenten.
    
    3.4 De Gemeente erkent dat er een aantal onduidelijkheden zijn ontstaan met betrekking tot het tegen de besluiten in te stellen rechtsmiddel. De onduidelijkheden die er waren met betrekking tot de termijn, de aard van het rechtsmiddel en de te volgen procedure hebben niet tot problemen geleid en zijn allemaal opgehelderd. 
    
    3.5 De Gemeente ontkent dat de termijn van 52 dagen gaat lopen op de datum waarop Avenance het aanbestedingsdocument/het PvE heeft ontvangen. De termijn start op het moment dat de Gemeente de aanbesteding op haar website aankondigt. Daarnaast is het niet geloofwaardig dat Avenance onvoldoende tijd heeft gehad om haar offerte op te stellen: Avenance heeft op geen enkel moment tijdens de aanbestedingsprocedure de Gemeente om meer tijd gevraagd en zij heeft haar offerte ruim voor het einde van de termijn ingediend.
    
    4. Beoordeling
    
    4.1 Als uitgangspunt geldt dat aanbesteders bij hantering van het gunningscriterium de economisch meest gunstige aanbieding een ruime beoordelingsmarge hebben bij de vergelijking van ingediende offertes, mits deze beoordeling is gebaseerd op objectieve criteria, die expliciet en uitputtend in de aankondiging of het bestek dienen te worden vermeld. In dit geval heeft de Gemeente in het aanbestedingsdocument meegedeeld op basis van welke gunningscriteria de inschrijvingen zullen worden beoordeeld en zijn de wegingsfactoren en het clustergewicht van de respectievelijke criteria vermeld. Hiermee heeft de Gemeente voldaan aan de eisen van doorzichtigheid en controleerbaarheid. 
    
    4.2 Avenance heeft voorts gesteld dat de Gemeente de aanbieding van Avenance niet objectief heeft beoordeeld. Gelet op het vorengenoemde uitgangspunt kan deze stelling in de onderhavige procedure slechts zeer marginaal worden getoetst. Naar voorshands oordeel heeft de Gemeente de bezwaren die Avenance in dit kader heeft opgeworpen, voldoende weerlegd. Zo heeft de Gemeente ter zitting voor het puntenverschil tussen Avenance en Sodexho met betrekking tot het personeel, de hygiëne, het milieu en de prijs een voldoende bevredigende verklaring gegeven. Ook niet is gebleken dat de Gemeente in de wijze waarop zij de offertes heeft beoordeeld, tekort is geschoten. Marginaal toetsend is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat het onvoldoende aannemelijk is geworden dat de Gemeente de aanbieding van Avenance niet correct zou hebben beoordeeld en dat de Gemeente de punten niet op een objectieve wijze zou hebben toegekend.
    
    4.3 Het feit dat de Gemeente Avenance niet in de gelegenheid heeft gesteld om haar offerte nader toe te lichten doet hier niet aan af. Artikel 3.21 van het aanbestedingsdocument geeft slechts aan dat het beoordelingsteam een inschrijver kan vragen om toelichting te geven op een offerte. Noch op grond van het aanbestedingsdocument, noch op enige andere grond kan een verplichting voor de Gemeente worden aangenomen Avenance in de gelegenheid te stellen haar offerte toe te lichten. Dat de Gemeente per e-mail Avenance hierover onjuist heeft bericht, acht de voorzieningenrechter uiterst ongelukkig, maar niet van dusdanig gewicht dat er consequenties aan zouden moeten worden verbonden. 
    
    4.4 Ook Avenance’s stelling dat de Gemeente heeft verzuimd de voor openbare procedures ex artikel 38 BAO geldende termijn van 52 dagen voor de ontvangst van de inschrijvingen in acht te nemen, kan geen standhouden. Wat er ook zij van het exacte moment waarop deze termijn begint, Avenance heeft de Gemeente tijdens de loop van de termijn niet laten weten dat zij meer tijd nodig had voor het opstellen van haar offerte, hetgeen voor de hand had gelegen indien Avenance in tijdnood zou zijn gekomen. Als uit het zwijgen van Avenance al geen stilzwijgende instemming met de gehanteerde termijn mocht worden afgeleid, dan heeft Avenance in ieder geval haar recht verwerkt om hier nog tegen te protesteren.
    
    4.5 Voorts kan het feit dat de Gemeente de gunningsbesluiten reeds op 6 december 2005 en niet op de in artikel 3.19 van het aanbestedingsdocument genoemde datum van 9 december 2005 heeft genomen, niet de conclusie rechtvaardigen dat de Gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld. In artikel 3.9 van het aanbestedingsdocument heeft de Gemeente zich het recht voorbehouden om de tijdsplanning te wijzigen. Daarnaast bepaalt artikel 3.19 dat de Gemeente streeft om de daar genoemde planning aan te houden. Uit deze bepalingen kan worden afgeleid dat de Gemeente de beslistermijn kan aanpassen. Het is voorts niet aannemelijk geworden dat Avenance is benadeeld door de verkorting van de beslistermijn: zij heeft gedurende de aanbestedingsprocedure voldoende gelegenheid gehad om vragen te stellen en heeft van deze gelegenheid ook gebruik gemaakt, hetgeen heeft geresulteerd in de Nota’s van Inlichtingen van 4 en 8 november 2005.
    
    4.6 Avenance heeft voorts gesteld dat de Gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld doordat zij Avenance in eerste instantie onjuist heeft geïnformeerd omtrent het in te stellen rechtsmiddel, de termijn waarbinnen het rechtsmiddel dient te worden ingesteld, de wijze waarop dit dient te gebeuren en de schorsing van de gunningsbesluiten. Ook dit verweer kan geen standhouden. De Gemeente heeft de onduidelijkheden die bij Avenance leefden bij brief van 19 december 2005 opgehelderd en hoewel het handelen van de Gemeente op dit punt bepaald geen schoonheidsprijs verdient, is Avenance door de gerezen misverstanden niet benadeeld. 
    
    4.7 Ten aanzien van de motivering van de besluiten dient de Gemeente te voldoen aan het in artikel 41 van de richtlijn en artikel 41 lid 4 BAO bepaalde: de aanbestedende dienst stelt op verzoek van een betrokkene in beginsel iedere inschrijver in kennis van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving en de naam van de begunstigde. Bij brief van 6 december 2005 heeft de Gemeente aan Avenance de scores van zowel Sodexho als Avenance medegedeeld met betrekking tot de verschillende gunningscriteria. Bij brief van 20 december 2005 heeft de Gemeente daarnaast een toelichting gegeven op de wijze waarop de offertes zijn beoordeeld en heeft zij een nadere specificatie gegeven van de behaalde scores. Nu de motiveringsplicht in dezen een beperkt karakter heeft, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de Gemeente  met de inhoud van haar brieven van 6 en 20 december 2005 heeft voldaan aan de op haar rustende motiveringsplicht. 
    
    4.8 Resumerend is de voorzieningenrechter van oordeel dat noch de beoordeling door de Gemeente van de offerte van Avenance en de daarbij gevolgde procedure, noch het overige handelen van de Gemeente grond oplevert om de vordering van Avenance toe te wijzen. 
    
    4.9 Als de in het ongelijkgestelde partij wordt Avenance in de kosten van de procedure veroordeeld. 
    
    
      BESLISSING
      De voorzieningenrechter:
    
    
    1. wijst af het gevorderde; 
    
    2. veroordeelt de Avenance in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 244,- aan verschotten eventueel vermeerderd met de niet voor verrekening vatbare omzetbelasting en op € 816,- aan salaris van de procureur;
    
    3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Praktiek, voorzieningenrechter en door deze uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 februari 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.