ECLI:NL:RBSGR:2010:BL9925, Rechtbank 's-Gravenhage, 29-03-2010, 352659 - KG ZA 09-1592
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Vordering van eiseres tot gunning aan haar en tot verbod heraanbesteding toegewezen. Eiseres is als tweede geëindigd. Gedaagde heeft de gunning aan de winnaar ingetrokken en weigert de opdracht te gunnen aan eiseres, omdat zij niet over de vereiste 'complianceverklaring' beschikte.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 29 maart 2010,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 352659 / KG ZA 09-1592 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Wagon Care B.V.,
      statutair gevestigd te Vlaardingen,
      eiseres,
      advocaat mr. J. Ph. van der Veen te Rotterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie),
      zetelende te ’s-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.L.M. de Graaf te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    1. Het procesverloop
    
    Eiseres heeft gedaagde op 20 november 2009 doen dagvaarden om op 8 januari 2010 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Bij brief van 29 december 2009 heeft eiseres verzocht de behandeling van de zaak aan te houden. Op 12 februari 2010 heeft eiseres vervolgens verzocht een nieuwe datum voor de behandeling van de zaak te bepalen. Deze behandeling heeft plaatsgevonden op 18 maart 2010. Eiseres heeft voorafgaand aan de behandeling een akte houdende wijziging van eis ingediend. Vonnis is bepaald op heden.
    
    2. De feiten	
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 18 maart 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1.  Gedaagde heeft een Europese aanbesteding uitgeschreven voor onderhoudswerkzaamheden aan 248 platte spoorwegwagons.
    
    2.2.  De offerteaanvraag van 23 juni 2009 bestaat uit de onderdelen: Offerteaanvraag met bijlagen en de Conceptraamovereenkomst met bijlagen, waaronder het Programma van Eisen.
    
    2.3.  Het gunningscriterium betreft de laagste prijs.
    
    
      2.4.  Artikel 2.7.1 van het Programma van Eisen luidt alsvolgt:
      “ 2.7.1 Erkenning, opdrachtnemer en onderhoudswerkplaats
      Onderhoud, reparatie en revisie aan het spoorwegmaterieel dient te worden uitgevoerd door een opdrachtnemer die beschikt over een onderhoudswerkplaats met een geldig erkenning van IVW Divisie Rail ( IVW is een afkorting voor Inspectie Verkeer en Waterstaat, vzr). Deze erkenning moet gelden gedurende de uitvoering van het contract. Tevens dient de opdrachtnemer te beschikken over een certificaat gebaseerd op ISO 9001, NEN-EN 50126 en NEN-EN 15085. ISO 9001 certificaat en bewijsstuk m.b.t. IVW erkenning dient bij offerte te worden meegezonden. (….)”
    
    
    2.5. Op bladzijde 2, Stap 4 onder a, van de Offerteaanvraag wordt vermeld dat een offerte buiten beschouwing wordt gelaten, indien niet wordt voldaan aan het Programma van Eisen. 
    
    2.6.  Op bladzijde 10, Stap 4 onder a. K1, van de Offerteaanvraag staat het volgende vermeld:
    
    “K1: In het Programma van Eisen (PVE) staan uitsluitend ‘eisen’ vermeld en is vermeld in bijlage A van de concept Raamovereenkomst. De Inschrijver dient aan te tonen of en hoe voldaan wordt aan de gestelde eisen conform het gestelde in punt 2.4 van BIJLAGE 1 (Instructie bij de offerte aanvraag). Indien de Inschrijver niet voldoet aan de in het betreffende Programma’s van Eisen opgenomen eisen, wordt de offerte buiten beschouwing gelaten.”
    
    2.7.  Eiseres heeft tijdig een aanbieding gedaan. In de aanbieding heeft eiseres vermeld dat deze wordt gedaan in combinatie met FahrzeugFabrik F.Kiffe Söhne GmbH & Co (hierna: Kiffe).
    
    2.8.  Bij brief van 2 september 2009 heeft gedaagde eiseres verzocht antwoord te geven op aanvullende vragen naar aanleiding van een aantal onduidelijkheden in de offerte. 
    
    2.9.  Bij brief van 4 november 2009 heeft gedaagde aan eiseres meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Shunter en dat eiseres als tweede is geëindigd.
    
    2.10. Op 20 november 2009 heeft eiseres dit kort geding aanhangig gemaakt tegen gedaagde in verband met het door gedaagde geuite voornemen tot gunning aan Shunter. Volgens eiseres beschikte Shunter niet over de door gedaagde vereiste IVW erkenning. Gedaagde heeft vervolgens haar voornemen tot gunning aan Shunter ingetrokken. Hierna heeft eiseres verzocht de behandeling van het kort geding aan te houden als hierboven onder 1 is vermeld.
    
    2.11. Eiseres heeft gedaagde vervolgens verzocht om de opdracht aan haar te gunnen, omdat zij als tweede was geëindigd. Gedaagde heeft dit verzoek afgewezen. 
    
    3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      3.1. Eiseres vordert, zakelijk weergegeven, na wijziging van eis:
      primair gedaagde te gebieden de opdracht aan haar te gunnen, tenzij gedaagde besluit in het geheel geen overeenkomst betreffende het onderhoud van de goederenwagons meer aan te gaan, en gedaagde te verbieden over te gaan tot heraanbesteding, een en ander op straffe van een dwangsom;
      subsidiair gedaagde te veroordelen tot betaling aan eiseres van een voorschot op schadevergoeding ter grootte van een bedrag van € 31.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente.
    
    
    
      3.2. Daartoe voert eiseres kort samengevat het volgende aan.
      Gedaagde heeft het verzoek van eiseres om de opdracht aan haar te gunnen afgewezen, omdat zij niet over een geldige erkenning zou beschikken. Eiseres heeft echter wel degelijk een IVW erkenning, althans moet zij worden geacht daarover te beschikken. Kiffe heeft in 2000 voor het eerst een IVW erkenning gekregen en deze is in 2004 verlengd. Op de verlenging staat vermeld dat deze geldig is tot 1 januari 2007. Om deze reden zou volgens gedaagde niet zijn voldaan aan de formele eis. In de praktijk blijkt echter algemeen te worden aangenomen dat alle IVW erkenningen geldig blijven voor onbepaalde tijd en alleen worden ingetrokken wanneer niet langer aan de kwaliteitseisen wordt voldaan. Dit volgt onder andere uit het bepaalde in artikel 48 van de Spoorwegwet van 2005. Voorts blijkt na de inwerkingtreding van deze wet door IVW een erkenning voor onbepaalde tijd te zijn afgegeven aan een ander Duits bedrijf. Kiffe heeft bij brief van 30 november 2006 bij IVW verlenging van haar erkenning gevraagd. Aangezien van IVW geen reactie werd ontvangen, heeft Kiffe per e-mail van 14 maart 2007 gevraagd of zij ervan uit mag gaan dat haar IVW erkenning nog steeds geldig is. Op deze vraag heeft Kiffe opnieuw geen reactie ontvangen. Kennelijk heeft IVW dit niet nodig gevonden. In het register op de website van IVW is bovendien steeds vermeld geweest dat Kiffe beschikt over een erkenning. Kiffe verricht voorts werkzaamheden aan wagons die rijden op de Nederlandse hoofdspoorwegen zonder dat de toezichthouder IVW daar een probleem van maakt.  Er moet dus van worden uitgegaan dat de IVW erkenning die Kiffe in 2000 heeft gekregen nog steeds geldig is en ingevolge de Spoorwegwet geldt voor onbepaalde tijd. Althans, gelet op de omstandigheden, kan eiseres niet worden tegengeworpen dat op de verlenging een einddatum staat vermeld.
      Gedaagde heeft voorts aangegeven te hebben besloten tot heraanbesteding. Dit besluit is niet genomen op grond van wezenlijke wijzigingen in de specificaties van de opdracht. Gedaagde heeft aangevoerd dat de procedure gebrekkig zou zijn. Eiseres betwist dat.
      Eiseres heeft door de handelwijze van gedaagde schade geleden. Zij vordert daarom subsidiair een voorschot op de geleden schade.
    
    
    3.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Gedaagde heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres in strijd met de gestelde eisen geen geldige erkenning bij haar inschrijving heeft gevoegd. Om deze reden moet de inschrijving van eiseres volgens gedaagde buiten beschouwing worden gelaten. Ter beantwoording is de vraag of de inschrijving van eiseres als ongeldig moet worden aangemerkt.
    
    
      4.2. Met gedaagde is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de Spoorwegwet van 2005 niet kan worden afgeleid dat de erkenning die Kiffe in 2000 heeft gekregen voor bepaalde tijd na inwerkingtreding van voormelde wet voor onbepaalde tijd geldig is, zoals eiseres heeft betoogd. Gedaagde heeft onweersproken aangevoerd dat de erkenning in december 2000 en de verlenging in 2004 niet op grond van de oude Spoorwegwet zijn afgegeven, maar op basis van een civielrechtelijke reguleringsstructuur. De voorzieningenrechter volgt gedaagde in zijn standpunt dat voor voormelde stelling van eiseres in de Spoorwegwet van 2005 geen aanknopingspunten kunnen worden gevonden, noch in artikel 48 van de wet noch in hoofdstuk 9, waarin het overgangsrecht is opgenomen. De vraag is vervolgens of eiseres er op mocht vertrouwen dat zij over een geldige erkenning beschikte. 
      4.3. Deze vraag moet naar voorlopig oordeel bevestigend worden beantwoord. Hierbij is het volgende van belang. Eiseres heeft onweersproken aangevoerd dat zij in 2006 en in 2007 aan IVW heeft verzocht om de erkenning te verlengen en dat zij daarop geen reactie heeft ontvangen. Voorts heeft gedaagde de stelling van eiseres dat de praktijk uitwijst dat Nederlandse klanten hun onderhoudswerkzaamheden aan de wagons laten verrichten door Kiffe zonder dat de IVW daartegen handhavend optreedt, slechts betwist bij gebrek aan wetenschap. Daar komt vervolgens bij dat uit een door eiseres overgelegde uitdraai van de website van IVW blijkt dat Kiffe als erkende werkplaats staat vermeld. Gedaagde heeft hierop aangevoerd dat deze website slechts diende om derden te informeren en dat hieraan geen rechten konden worden ontleend. Vastgesteld moet echter worden dat gedaagde middels genoemde website te kennen heeft gegeven dat Kiffe een door IVW erkende instelling is. Al deze omstandigheden tezamen leiden tot het oordeel dat eiseres er bij de inschrijving van uit mocht gaan dat de door haar overgelegde erkenning die in 2004 door IVW werd verlengd, als geldig zou worden beoordeeld. Daarbij wordt tevens in aanmerking genomen dat IVW kennelijk wel erkenningen afgeeft zonder dat daaraan een termijn is gekoppeld, zoals blijkt uit een door IVW in 2005 afgegeven erkenning van een derde die door eiseres is overgelegd.
    
    
    
      4.4. Gedaagde heeft aangevoerd dat eiseres ook om andere redenen een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Eiseres heeft volgens gedaagde in strijd met de gestelde eisen bij haar inschrijving verschillende nieuwe voorwaarden of afwijkende voorwaarden opgenomen. Gedaagde heeft erkend dat hij deze door haar geconstateerde ongeldigheid niet voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting aan eiseres heeft gemeld, ook niet in de onder 2.8 vermelde brief van 2 september 2009, waarin om aanvullende informatie werd verzocht. Hij heeft zich echter op het standpunt gesteld dat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat ook later geconstateerde gebreken moeten leiden tot het ongeldig verklaren van de inschrijving. Dit verweer faalt. Nu dit door gedaagde gestelde gebrek hem al bij de eerste beoordeling van de inschrijving van eiseres duidelijk had kunnen zijn en hij dit standpunt pas tijdens de mondelinge behandeling van deze zaak heeft ingenomen, kan hij zich thans niet meer op deze ongeldigheid beroepen. 
      Vervolgens heeft gedaagde aangevoerd dat de inschrijving van eiseres ongeldig was, omdat in de inschrijving van eiseres de vereiste ‘complianceverklaring’ ontbrak. Vaststaat dat gedaagde bij voormelde brief van 2 september 2009 aan eiseres heeft gevraagd om deze verklaring alsnog in te dienen. Ter terechtzitting heeft gedaagde zich echter op het standpunt gesteld dat het ontbreken van deze verklaring geen voor herstel vatbare omissie van geringe aard betreft en dat de inschrijving van eiseres reeds vanwege het ontbreken van de verklaring ongeldig was. Eiseres heeft in dit verband onweersproken aangevoerd dat zij op alle vragen in de brief van 2 september 2009 heeft geantwoord en dat zij hierover vervolgens niets meer heeft vernomen. Het gaat dan niet aan dat gedaagde zich ter terechtzitting pas erop beroept dat het ontbreken van de gevraagde verklaring bij de inschrijving een zelfstandige grond vormt voor terzijdelegging van de inschrijving. De voorzieningenrechter gaat dan ook tevens aan dit verweer voorbij.
    
    
    4.5. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat gedaagde het verzoek van eiseres om de opdracht aan haar te gunnen niet had mogen weigeren. Nu de inschrijving van de winnaar van de aanbesteding terzijde is gelegd en eiseres tweede is geworden bij deze aanbesteding, dient zij de opdracht gegund te krijgen.
    
    4.6. Gedaagde heeft ten slotte als verweer aangevoerd dat hij bij nader inzien heeft besloten tot heraanbesteding. Volgens gedaagde is in de Offerteaanvraag ten onrechte niet of nauwelijks gespecificeerd wat precies moet worden geprijsd door de inschrijvers en hoe op basis daarvan een totaalprijs zou worden vastgesteld, aan de hand waarvan kan worden bepaald welke inschrijver de laagste prijs heeft aangeboden. Het was daarom ondoenlijk om tot een deugdelijke prijsvergelijking van de inschrijvers te komen, aldus gedaagde. Eiseres heeft betwist dat dit laatste het geval is geweest. Zij heeft aangevoerd dat in de fase voorafgaand aan het voornemen tot gunning nergens uit is gebleken dat er gebreken kleefden aan de procedure. Er is een winnaar aangewezen en aan de nummers twee en drie is meegedeeld dat zij niet de laagste prijs hadden geoffreerd, aldus eiseres. Kennelijk is gedaagde in staat gebleken op basis van de inschrijvingen tot een prijsvergelijking te komen. Gedaagde heeft in dit verband desgevraagd verklaard dat de door hem gestelde gebreken ten aanzien van het bepalen van de totaalprijs na uiting van het gunningsvoornemen niet tot bezwaren van de inschrijvers hebben geleid en dat er voorafgaand aan dit voornemen evenmin vragen daarover zijn gesteld. Onder deze omstandigheden is er dan ook geen noodzaak om tot heraanbesteding over te gaan en de winnende inschrijver te passeren.
    
    
      4.7. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vordering moet worden toegewezen. Gedaagde heeft onweersproken aangevoerd dat hij ook zonder dwangsom gehoor zal geven aan dit vonnis. Oplegging van een dwangsom is in dit geval dan ook niet passend. Nu de primaire vordering wordt toegewezen, komt de voorzieningenrechter aan de behandeling van het subsidiair gevorderde niet meer toe. 
      Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - gebiedt gedaagde de opdracht te gunnen aan eiseres, tenzij gedaagde geen overeenkomst betreffende het onderhoud van de goederenwagons meer wenst aan te gaan, en verbiedt gedaagde over te gaan tot heraanbesteding;
    
    
      - veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseres begroot op € 1.568,25, waarvan 
      € 816,-- aan salaris advocaat, € 680,-- aan griffierecht en € 72,25 aan dagvaardingskosten;
    
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2010. 
    
    evm