ECLI:NL:RVS:2015:1874, Raad van State, 17-06-2015, 201408173/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2015-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 10 september 2012 heeft het college [appellante] onder een oplegging van een dwangsom gelast om binnen vier weken na de verzending van dat besluit de erf-/perceelafscheiding in de voortuin van de [locatie 1] te Voorschoten te verwijderen dan wel terug te brengen tot een vergunningvrije hoogte van maximaal één meter.

201408173/1/A1.
    Datum uitspraak: 17 juni 2015
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], wonend te Voorschoten,
    appellante,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 25 augustus 2014 in zaak nr. 13/6039 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Voorschoten.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 10 september 2012 heeft het college [appellante] onder een oplegging van een dwangsom gelast om binnen vier weken na de verzending van dat besluit de erf-/perceelafscheiding in de voortuin van de [locatie 1] te Voorschoten (hierna: het perceel) te verwijderen dan wel terug te brengen tot een vergunningvrije hoogte van maximaal één meter.
    
    Bij besluit van 11 juni 2013 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 10 september 2012 in stand gelaten.
    
    Bij uitspraak van 25 augustus 2014 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 mei 2015, waar [appellante], bijgestaan door mr. J.H.M. Nijhuis, advocaat te Rotterdam, en het college vertegenwoordigd door I.C.B. Krus, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
    
    Buiten bezwaren van partijen zijn ter zitting nog stukken in het geding gebracht.
    
    Overwegingen
    
    1. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.
    
    Ingevolge het derde lid kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën van gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt.
    
    Ingevolge artikel 2.3a, eerste lid, is het verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.
    
    Ingevolge het tweede lid blijft het eerste lid buiten beschouwing indien voor het bouwen van het desbetreffende bouwwerk op grond van artikel 2.1, derde lid, geen omgevingsvergunning is of was vereist.
    
    Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 12, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    
    a. niet hoger dan één meter, of
    
    b. niet hoger dan twee meter, en
    
    1º op het erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat,
    
    2º achter de voorgevelrooilijn, en
    
    3º op meer dan één meter van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn.
    
    2. Niet in geschil is dat op het perceel, zonder een daartoe verleende vergunning, voor de voorgevelrooilijn een erfafscheiding is geplaatst die hoger is dan één meter.
    
    3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet bevoegd was om handhavend op te treden. Daartoe voert zij aan dat de erfafscheiding is gebouwd voor inwerkingtreding van de Wabo. Omdat deze ten tijde van de bouw niet in strijd was met het op dat moment geldende bestemmingsplan of de redelijke eisen van welstand, had het college volgens [appellante] ten behoeve van de bouw van de erfafscheiding een bouwvergunning moeten verlenen, indien daarom zou zijn verzocht.
    
    3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 25 september 2013 in zaak nr. 201210000/1/A1), blijft ingevolge artikel 2.3a, tweede lid, van de Wabo, mede gelet op de geschiedenis van de totstandkoming ervan (Kamerstukken II 2008/09, 31 953, nr. 3, blz. 43), het in artikel 2.3a, eerste lid, bedoelde verbod buiten toepassing voor het bouwen van bouwwerken waarvoor ingevolge artikel 2.1, derde lid, van de Wabo geen vergunning is of was vereist. Een redelijke, mede door de rechtszekerheid ingegeven, uitleg brengt mee dat ook bouwwerken of delen van bouwwerken die onder de werking van de Woningwet vergunningvrij zijn gebouwd, onder de Wabo vergunningvrij in stand mogen worden gelaten.
    
    3.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de voor inwerkingtreding van de Wabo gebouwde erfafscheiding niet vergunningvrij mocht worden opgericht, omdat deze is gebouwd voor de voorgevelrooilijn en derhalve niet voldoet aan de ten tijde van de bouw geldende eisen die zijn opgenomen in artikel 2, aanhef en onder e, van het Besluit Bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken. Evenmin wordt voldaan aan de ten tijde van het besluit van 11 juni 2013 geldende eisen uit artikel 2, aanhef en onder 12, onder a, van bijlage II bij het Bor. Nu voor de bouw van de erfafscheiding geen omgevingsvergunning is verleend, heeft de rechtbank het college derhalve terecht bevoegd geacht handhavend op te treden. Dat de erfafscheiding volgens [appellante] ten tijde van de oprichting daarvan niet in strijd was met het ter plaatse geldende bestemmingsplan en de redelijke eisen van welstand en dat daarvoor een vergunning had moeten worden verleend, indien die zou zijn aangevraagd, geeft, wat daarvan zij, geen aanleiding voor een ander oordeel. Hetgeen [appellante] stelt, laat onverlet dat ten tijde van het besluit van 10 september 2012, dat bij besluit van 11 juni 2013 in stand is gelaten, geen vergunning voor de erfafscheiding was verleend.
    
    Het betoog faalt.
    
    4. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    5. [appellante] betoogt tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat concreet zicht op legalisering bestaat. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 1 oktober 2014 in zaak nr. 201400143/1/A1), volstaat in beginsel het enkele feit dat het desbetreffende college niet bereid is omgevingsvergunning te verlenen voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisering bestaat. In het besluit van 10 september 2012, dat bij besluit van 11 juni 2013 in stand is gelaten, heeft het college zich op het standpunt gesteld dat het niet bereid is mee te werken aan legalisering van de overtreding, omdat bebouwing in de voortuin in beginsel slechts zeer beperkt is toegestaan. Volgens het college leveren tuinen een belangrijke bijdrage aan de ruimtelijke kwaliteit van de openbare ruimte en zou van legalisering van de erfafscheiding een ongewenste precedentwerking uitgaan. Volgens het college is de erfafscheiding voorts is strijd met de redelijke eisen van welstand.
    
    Er bestaan geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het door het college ingenomen standpunt rechtens onhoudbaar is en de vereiste bestuurlijke medewerking niet zal kunnen worden geweigerd. Dat de erfafscheiding volgens [appellante] niet in strijd is met de redelijke eisen van welstand en geen afbreuk doet aan de omgeving, geeft geen aanleiding voor een ander oordeel, zodat de rechtbank terecht heeft overwogen dat geen concreet zicht op legalisering bestond.
    
    6. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet actief handhavend optreedt tegen overtredingen als de onderhavige en dat het in gelijke gevallen niet handhavend optreedt. In dat verband voert zij aan dat het college in meer dan één geval aan overtreders de mogelijkheid heeft geboden om erfafscheidingen te legaliseren, mits deze ondergeschikt zijn aan de voortuin waarin zij zijn geplaatst en niet ten koste gaan van het groene karakter van de voortuin. Bovendien is op het perceel [locatie 2] een berging aanwezig, die hoger is dan één meter en niet van geringe omvang is. Wanneer dit bouwsel geen afbreuk doet aan de omgeving, geldt dat volgens [appellante] ook voor haar erfafscheiding.
    
    6.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college voldoende heeft aangetoond dat het actief handhavend optreedt tegen overtredingen als de onderhavige. Het college heeft bij zijn brief van 13 december 2013 een lijst van dertien adressen overgelegd waar het in de jaren 2011 tot en met 2013 handhavend heeft opgetreden tegen zonder omgevingsvergunning gebouwde erf- of perceelafscheidingen.
    
    Dat het college in een aantal van deze gevallen heeft geconstateerd dat legalisering van de overtreding mogelijk is en de overtreders op deze mogelijkheid heeft gewezen, betekent niet dat handhavend optreden jegens [appellante] in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, omdat de gevallen waarin op de mogelijkheid van legalisering is gewezen wat betreft vorm, materiaal, uiterlijk, hoogte en locatie niet vergelijkbaar zijn met de door [appellante] geplaatste erfafscheiding. Het college heeft ter zitting aan de hand van foto’s toegelicht dat de verleende vergunningen betrekking hebben op erfafscheidingen bij hoekwoningen of woningen waar, bijvoorbeeld door de aanwezigheid van een erker, privacybelangen een rol spelen. Een dergelijke situatie doet zich in het geval van [appellante] niet voor. Het college heeft voorts ter zitting toegelicht dat de welstandscommissie toogvormige erfafscheidingen vanuit welstansoogpunt niet passend acht. In hetgeen [appellante] heeft aangevoerd wordt geen grond gevonden voor het oordeel dat het college dat standpunt niet in redelijkheid heeft kunnen overnemen. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.
    
    Voor zover [appellante] verwijst naar de op het perceel [locatie 2] aanwezige berging, wordt overwogen dat de onderhavige zaak betrekking heeft op een zonder vergunning gebouwde erfafscheiding en niet op een berging, zodat reeds om die reden ook in zoverre geen strijd met het gelijkheidsbeginsel aanwezig is.
    
    Het betoog faalt.
    
    7. [appellante] betoogt tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat handhavend optreden, gelet op de geringe omvang van de erfafscheiding, onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Dat de erfafscheiding volgens [appellante] gering van omvang is, heeft niet tot gevolg dat het bouwen van een bouwwerk zonder een daartoe vereiste vergunning een overtreding van geringe aard en ernst is. De rechtbank heeft terecht overwogen dat handhavend optreden niet onevenredig is.
    
    8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B. Montagne, griffier.
    
    w.g. Verheij w.g. Montagne
    lid van de enkelvoudige kamer griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 17 juni 2015
    
    374-724.