ECLI:NL:RBSGR:2010:BN2234, Rechtbank 's-Gravenhage, 23-07-2010, 367144 - KG ZA 10-680
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding dienstverleningsovereenkomst ten behoeve van het rijksbrede (externe) wagenpark. De enkele omstandigheid dat de beoordeling van de inschrijvingen lang heeft geduurd is onvoldoende om te twijfelen aan de rechtmatigheid van de voorgenomen gunning. Indien een voorlopige gunningsbeslissing niet voldoet aan het bepaalde in artikel 6 lid 1 WIRA, kan dat enkel gevolgen hebben voor het ingangstijdstip van de "Alcatel-termijn" en niet (ook) voor de rechtsgeldigheid van de voorlopige gunningsbeslissing. Geen regel staat eraan in de weg dat gebruik wordt gemaakt van een onbeveiligd prijsformulier. Als zo'n formulier wordt gebruikt mag van de aanbestedende dienst wel worden verwacht dat hij adequate maatregelen treft ter voorkoming van manipulaties. De aanbestedende dienst heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat op basis van de oorspronkelijk gunningsmatrix een zuivere prijsvergelijking niet goed mogelijk was. Onder die omstandigheden was de aanbestedende dienst gerechtigd en genoodzaakt om de onduidelijkheden die tot de achterliggende problemen hadden geleid weg te nemen door de gunningsmatrix opnieuw te laten invullen door de inschrijvende partijen. Daarbij is mede van belang dat geen sprake is van een wijziging in de (besteks)voorwaarden die als essentieeel moet worden aangemerkt. Immers, niet kan worden aangenomen dat het hier gaat om een wijziging die, als zij direct was toegepast, zou hebben geleid tot andere inschrijvingen. Evenmin sprake van (i) discriminatie, (ii) het tegen elkaar uitspelen van de inschrijvers, (iii) onderhandelingen over prijzen, (iv) het voeren van een onderhandelingsprocedure ex artikel 30 of 31 BAO en (v) het bieden van gelegenheid om een ongeldige inschrihjving te herstellen. Overigens is deels sprake van rechtsverwerking in het licht van het "Grossmann-arrest". De aangepaste gunningsmatrixen behoefden niet in het openbaar te worden geopend.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 23 juli 2010,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 367144 / KG ZA 10-680 van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ATHLON CAR LEASE NEDERLAND B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Almere,
      eiseres,
      advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk (ZH),
    
    
    tegen:
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. E.L.H. van Erp te 's-Gravenhage,
    
    
    en tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap
      LEASEPLAN NEDERLAND N.V.,
      statutair gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Almere,
      tussenkomende partij,
      advocaat mr. P. Glazener te Amsterdam.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk "Athlon", "de Staat" en  "Leaseplan".
    
    1. Het incident tot tussenkomst
    
    1.1. Leaseplan heeft verzocht te mogen tussenkomen. Ter zitting van 13 juli 2010 heeft de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de gewenste tussenkomst. Athlon heeft zich tegen toewijzing van dat verzoek verzet, omdat (i) het ministerie nog steeds voornemens is de opdracht aan Leaseplan te gunnen, zodat Leaseplan geen belang heeft bij haar verzoek en (ii) de eerste inschrijving van Leaseplan ongeldig is, zodat haar stellingen buiten beschouwing moeten blijven.
    
    1.2. In het onderhavige geschil is - onder meer - aan de orde de vraag of de inschrijving van Leaseplan als geldig kan worden aangemerkt en of de opdracht mag worden gegund aan Leaseplan. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter het belang van Leaseplan bij tussenkomst voldoende aannemelijk en is Leaseplan toegelaten als tussenkomende partij, mede nu niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. Daaraan doet niet af de eventuele omstandigheid dat uiteindelijk moet worden geconcludeerd dat Leaseplan geen belang (meer) heeft bij haar vordering omdat de vorderingen van Athlon worden afgewezen.
    
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 13 juli 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
    
    2.1. Het Ministerie van Defensie (hierna "het ministerie") heeft een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor een dienstverleningsovereenkomst betreffende het verrichten van diensten ten behoeve van het rijksbrede (externe) wagenpark, voor een periode van twee jaar met een optie tot verlenging van tweemaal één jaar. De opdracht is onderverdeeld in perceel 1 en perceel 2. Als gunningscriterium geldt "de laagste prijs". Op de aanbesteding zijn van toepassing het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna "Bao") en de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna "Wira").
    
    2.2. De "Offerteaanvraag" van het ministerie vermeldt, voor zover hier van belang:
    
    "(…..)
    
    2. De offerte dient uiterlijk 26 februari 2010 voor 14.00 uur ingediend te zijn (1x als hardcopy en 2x op Cd-rom) en moet gebaseerd zijn op het gestelde in deze offerteaanvraag.
    
    
      3. De offerteaanvraag bestaat uit de navolgende delen:
      (…..)
      	-	  1 Cd-rom met een Excel bestand inzake het gunningsassortiment en de compliance list;
      (…..)
    
    
    
      5. De Cd-rom bevat een Excel bestand. Dit bestand bevat voor ieder perceel het gunningsassortiment. Het bestand is een selectie van personenauto's, bestelauto's en 4X'4s uit de reeds afgesloten raamovereenkomsten inzake de levering van civiele dienstauto's.
      Tevens zijn tabellen opgenomen ten aanzien van de restwaarde. (…..).
    
    
    Dit bestand dient door de Inschrijver, elektronisch, voor het perceel of de percelen waar hij een inschrijving voor doet, te worden ingevuld en gelijktijdig met het indienen van de offerte te worden meegezonden.
    
    (…..)
    
    
      OVERIG
      (…..)
    
    
    
      6. Mocht u onvolkomenheden, procedurefouten en/of tegenstrijdigheden constateren, dan dient u deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 14 kalenderdagen voor de sluitingsdatum schriftelijk of per email aan ondergetekende kenbaar te maken. (…..)"
      2.3. Het Excel-bestand op de bijgeleverde Cd-rom bevatte - naast het gunningsassortiment en de nieuwprijs van de auto's per medio oktober 2009, verminderd met de door de Staat verkregen inkoopkorting - de verwachte beheerperiodes ("looptijden") en de kilometrages voor de voertuigen.
      2.4. De prijs (per perceel), op basis waarvan de prijsvergelijking uiteindelijk zou plaatsvinden, was samengesteld uit de volgende (3) componenten:
      1. De totale gebruikskosten, zijnde de totale kosten voor reparaties, onderhoud en
      eventuele hulpdiensten gedurende de beheerperiodes van de voertuigen.
      2. De totale afschrijvingskosten, zijnde het verschil tussen de nieuwwaarde van alle
      voertuigen tezamen en de totale restwaarde die de Staat na afloop van de
      beheerperiode van de opdrachtnemer betaald krijgt bij de eigendomsoverdracht van
      de voertuigen.
      3. De totale kosten keuzepakket, zijnde de optelsom van een aantal eenmalige kosten 
       en maandelijkse kosten voor bepaalde optionele diensten.
    
    
    2.5. De inschrijvers dienden per voertuig van het gunningsassortiment in het Excel-bestand aan te geven (i) de gebruikskosten per maand, (ii) de restwaardepercentages ten opzichte van de nieuwprijs en (iii) de kosten van het keuzepakket. Die gegevens/variabelen werden vervolgens via bepaalde "formules" omgezet naar de onder 2.4. genoemde  kostencomponenten per perceel. Die "formules" - waarover de inschrijvers zijn geïnformeerd in de toelichting bij het Excel-bestand - bevonden zich (verborgen) "achter" de cellen in het Excel-bestand, maar konden worden getoond door het aanklikken van de plus (+) boven de kolommen. 
    
    2.6. Over de uitgangspunten voor de nieuwwaarde en de restwaarde van de voertuigen, zijn verschillende vragen gesteld, die door het ministerie zijn beantwoord in twee Nota's van Inlichtingen. Rekeninghoudend met de (correctie)e-mail van het ministerie van 18 februari 2010 volgt daaruit - onder meer - dat prijsopgave diende plaats te vinden op basis van de nieuwwaarde van de voertuigen exclusief BTW en BPM en verminderd met de inkoopkorting, alsmede dat de restwaarde van de auto's inclusief BTW en BPM diende te worden vastgesteld.
    
    2.7. Athlon en Leaseplan hebben (tijdig) als enige partijen ingeschreven op perceel 2. Samen met een derde hebben zij ook ingeschreven op perceel 1.
    
    2.8. Op 23 maart 2010 heeft het ministerie aan de inschrijvers op beide percelen - voor zover van belang - het volgende bericht:
    
    "1. Na grondige evaluatie van de ontvangen offertes (…..) is gebleken dat de offertes onduidelijkheden bevatten.
    
    
      2. Als gevolg van deze onduidelijkheden is de gunningsmatrix aangepast. Deze aanpassing betreft de prijzen. In de herziene gunningsmatrix wordt uitgegaan van de catalogusprijzen (voorzieningenrechter: per 1 maart 2010). Hierbij wordt uitgegaan van prijzen inclusief BPM en BTW.
      Tevens wordt u verzocht de formules in de excelbladen niet te wijzigen.
    
    
    3. (…..)
    
    4. U wordt verzocht de gunningsmatrix op bijgaande Cd-rom in te vullen en de vragen zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 6 april 2010, uitsluitend schriftelijk te beantwoorden en gelijktijdig de ontbrekende informatie aan te leveren. Het niet, niet volledig en/of niet tijdig insturen van de gevraagde informatie, zal leiden tot uitsluiting.
    
    5. Alle voorwaarden en bepalingen (…..) blijven onverminderd van kracht."
    
    2.9. Athlon en Leaseplan hebben voor wat betreft perceel 2 aan voormeld verzoek van het ministerie voldaan.
    
    2.10. Op 11 mei 2010 heeft het ministerie aan Athlon bericht dat ten aanzien van perceel 2 Leaseplan is aangemerkt als laagste inschrijver. Het ministerie is voornemens de opdracht voor wat betreft dat perceel dan ook te gunnen aan Leaseplan.
    
    2.11. Bij (fax)brief van 20 mei 2010 heeft Athlon haar bezwaren tegen die gunningsbeslissing kenbaar gemaakt aan het ministerie, met verzoek en sommatie om niet over te gaan tot definitieve gunning van de betreffende opdracht aan Leaseplan. Bij e-mail van 24 mei 2010 heeft Athlon nog enkele vragen aan het ministerie gesteld over de aanbesteding. Het ministerie heeft op 14 juni 2010 gereageerd.  
    
    2.12. Voor wat betreft perceel 1 is Athlon als winnaar uit de bus gekomen.
    
    3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      3.1. Na vermeerdering van eis vordert Athlon, zakelijk weergegeven en op straffe van verbeurte van een dwangsom:
      primair:
      - de Staat te verbieden de opdracht voor perceel 2 te gunnen aan een ander dan Athlon;
      subsidiair:
      - de Staat te verbieden gevolg te geven aan zijn voornemen de opdracht betreffende perceel 2 te gunnen aan Leaseplan;
      - de Staat te gebieden die opdracht opnieuw aan te besteden;
      meer subsidiair:
      - de Staat te gebieden de oorspronkelijke inschrijvingen voor perceel 2 opnieuw te doen beoordelen door een onafhankelijke deskundige;
      - de Staat te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
      nog meer subsidiair:
      - in goede justitie een passende maatregel te treffen, die recht doet aan de belangen van Athlon;
      een en ander met veroordeling van de Staat in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    
    
      3.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voert Athlon daartoe - samengevat - het volgende aan.
      Voor wat betreft perceel 2 is sprake van een onzorgvuldige en onrechtmatige aanbestedingsprocedure. Allereerst is gebruikt gemaakt van een onbeveiligd en daarmee ondeugdelijk prijsformulier. Daarnaast was het ministerie niet bevoegd om, na de indiening van de inschrijvingen, op 23 maart 2010 een nieuwe prijsopgave te verzoeken. Bovendien ontbreekt de noodzaak daartoe. Tot slot heeft het ministerie de inschrijvers niet in de gelegenheid gesteld de opening van de inschrijvingen bij te wonen. Een en ander betekent dat het ministerie heeft gehandeld in strijd met de voorschriften en kernbeginselen van het aanbestedingsrecht, alsmede met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
    
    
    3.3. De Staat en Leaseplan voeren gemotiveerd verweer tegen de vorderingen van Athlon, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken. 
    
    
      3.4. Leaseplan vordert:
      (i) de vorderingen van Athlon af te wijzen;
      (ii) de Staat te gebieden over te gaan tot gunning van de opdracht betreffende perceel 2
       aan Leaseplan, dan wel te verbieden die opdracht aan een ander dan Leaseplan te
       gunnen of tot heraanbesteding over te gaan;
      (iii) een voorziening te treffen die aan de belangen van Leaseplan tegemoet komt;
      (iv) veroordeling van Athlon in de proceskosten.
    
    
    3.5. Verkort weergegeven voert Leaseplan daartoe aan dat het ministerie van plan is de opdracht betreffende perceel 2 aan haar te gunnen. Met die gunning is niets mis, zodat er geen enkele grond bestaat om over te gaan tot gunning aan een ander dan Leaseplan, dan wel heraanbesteding.
    
    3.6. De Staat heeft de vorderingen van Leaseplan deels gemotiveerd bestreden. De voorzieningenrechter begrijpt uit de stellingen van Athlon dat zij zich tegen de vorderingen van Leaseplan verweerd. Voor zover nodig zullen de stellingen van de Staat en Athlon hierna nog nader worden besproken.
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    Inleiding
    
    
      4.1. Zoals hiervoor al aangegeven, heeft Athlon een drietal (hoofd)bezwaren aangevoerd tegen de tot dusver gevoerde aanbestedingsprocedure. Deze hebben betrekking op:
      a. de deugdelijkheid van het prijsformulier;
      b. de bevoegdheid en noodzaak van het verzoek om een nieuwe prijsopgave;
      c. de opening van de inschrijvingen.
    
    
    4.2. In haar pleitnotities (onder 9 tot en met 15) heeft Athlon nog een tweetal nieuwe - niet eerder geuite - bezwaren naar voren gebracht, er op neerkomend dat (i) de beoordeling van de inschrijvingen lang heeft geduurd en (ii) de (prijs)verschillen tussen het aanbod van Leaseplan en dat van haar niet bekend zijn gemaakt. De voorzieningenrechter gaat daaraan reeds voorbij wegens strijd met een goede procesorde. Gelet op het (late) stadium van de procedure waarin die bezwaren voor het eerst aan de orde zijn gesteld, moet worden geoordeeld dat een behoorlijk verweer daartegen niet meer kan worden verwacht. Daar komt bij dat niet valt in te zien waarom die bezwaren niet eerder aan de orde konden worden gesteld.
    
    4.3. Overigens, zouden die bezwaren Athlon ook niet hebben kunnen baten wanneer de goede procesorde niet zou zijn geschaad. De enkele omstandigheid dat de beoordeling van inschrijvingen lang heeft geduurd is - wat daar ook van zij - onvoldoende om te twijfelen aan de rechtmatigheid aan de voorgenomen gunning aan Leaseplan. Bij het tweede bezwaar heeft Athlon geen belang. Indien zou moeten worden geoordeeld dat de mededeling van het ministerie van 11 mei 2010, houdende de voorlopige gunningsbeslissing, niet voldoet aan het bepaalde in artikel 6 lid 1 Wira, kan dat - blijkens de wetsgeschiedenis - enkel gevolgen hebben voor het ingangstijdstip van de "Alcatel-termijn" en niet (ook) voor de rechtsgeldigheid van de (voorlopige) gunningsbeslissing (zie memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 32 027, nr. 3, pagina 18). Nu Athlon inmiddels de onderhavige kort gedingprocedure is gestart, is een latere ingangsdatum van de "Alcateltermijn" voor haar niet meer relevant.
    
    Het prijsformulier
    
    4.4. Volgens Athlon heeft het ministerie gebruik gemaakt van een ondeugdelijk prijsformulier, omdat de "verborgen" formules achter de cellen in het Excel-bestand niet waren beveiligd tegen overschrijven c.q. kopiëren. Daardoor ontstond het risico van manipulaties van de formules. Het ministerie heeft daarmee onzorgvuldig gehandeld en de gelijke kansen en behandeling van de inschrijvers geschaad, zodat heraanbesteding is aangewezen, aldus nog steeds Athlon.
    
    4.5. De voorzieningenrechter kan Athlon daarin echter niet volgen. Op zichzelf staat geen enkele geschreven of ongeschreven regel er aan in de weg dat gebruik wordt gemaakt van een onbeveiligd prijsformulier. Daar staat echter wel tegenover dat - voor zover daarvan wel gebruik wordt gemaakt - van de aanbestedende dienst mag worden verwacht dat hij adequate maatregelen treft ter voorkoming van manipulatie(s). In het onderhavige geval heeft het ministerie daaraan voldaan. Het ministerie heeft immers alle door de inschrijvers ingevoerde variabelen overgenomen in een "eigen" Excel-bestand met identieke "verborgen" formules achter de verschillende cellen en op basis daarvan de winnaar bepaald. Niet aannemelijk is geworden dat het ministerie daarbij onzorgvuldig te werk is gegaan, in die zin dat de gegevens van de inschrijvers niet correct zijn overgenomen in het "eigen" bestand. Verder zijn manipulaties van de zijde van Leaseplan niet aannemelijk geworden. Voor zover Athlon dat in dit kader heeft willen stellen, heeft zij haar stellingen niet voldoende onderbouwd. Te minder waar door de Staat gemotiveerd is aangevoerd dat "fouten" in de prijsopgaven werden veroorzaakt door vergissingen/onzorgvuldigheden van de zijde van de inschrijvers bij de invoering van de variabelen en dus niet door de ondeugdelijkheid van het prijsformulier. Athlon heeft dat niet - voldoende gemotiveerd - weersproken. Ten slotte is in dit verband van belang dat de inschrijving - waaronder begrepen het prijsformulier - zowel op Cd-rom als in hardcopy moest worden ingediend en dat bij eventuele strijdigheden de hardcopy prevaleert (zie vraag/antwoord 1.32 in de 1e Nota van Inlichtingen). Aangenomen moet worden dat daarmee de mogelijkheid van manipulaties ook werd gereduceerd.
    
    Nieuwe prijsopgave
    
    4.6. Athlon stelt zich op het standpunt dat het ministerie niet gerechtigd was om op 23 maart 2010 te vragen de gunningsmatrix opnieuw in te vullen en daarmee om een nieuwe prijsopgave te verzoeken, alsmede dat daartoe geen noodzaak bestond.
    
    4.7. Volgens de Staat was het opnieuw laten invullen van de gunningsmatrix door de inschrijvers noodzakelijk omdat in het oorspronkelijke Excel-bestand - in de kolom "Nieuwprijs" - waren opgenomen de inkoopprijzen van de voertuigen verminderd met de door de Staat verkregen inkoopkortingen, welke kortingen niet bekend waren bij de inschrijvers. Voor de bepaling van de - door de inschrijvers in te voeren - restwaardepercentages waren echter de catalogusprijzen zonder inkoopkorting van belang. Een en ander bracht mee dat de inschrijvers zelf de cataloguswaarde van de auto's dienden te achterhalen, waartoe zij kennelijk in veel gevallen niet in staat waren wegens gebrek aan informatie. Omdat als gevolg daarvan door de inschrijvers verschillende uitgangspunten konden zijn gehanteerd, was een zuivere prijsvergelijking op basis van de oorspronkelijke gunningsmatrix niet mogelijk en is besloten om de inschrijvende partijen een nieuwe gunningsmatrix in te laten vullen, waarbij als "Nieuwprijs" werd gehanteerd de catalogusprijs van de verschillende auto's per 1 maart 2010, zonder inkoopkorting. Dat was dé reden voor de nieuwe offerteronde. Deze werd bovendien gebruikt om het verschil in grondslag tussen de "nieuwprijs" (exclusief BTW en BPM) en het begrip "restwaarde" (inclusief BTW en BPM) recht te trekken, waarvoor een aanpassing van de matrix op zichzelf niet nodig was.
    
    4.8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Athlon de stelling van de Staat dat op basis van de oorspronkelijke gunningsmatrix een zuivere prijsvergelijking niet goed mogelijk was niet voldoende gemotiveerd weersproken. Te minder waar uit de 1e Nota van Inlichtingen - met name de vragen sub 1.3, 1.14 en 1.35 - de ernst van de problemen als gevolg van de niet-bekende inkoopkorting blijkt. Onder die omstandigheid was het ministerie gerechtigd en ook genoodzaakt om de onduidelijkheden die tot die problemen hadden geleid weg te nemen door de catalogusprijzen zonder inkoopkorting als uitgangspunt te nemen en een daaraan aangepaste gunningsmatrix te laten invullen door de inschrijvers.
    
    4.9. Daarbij is mede van belang dat geen sprake is van een wijziging in de (besteks)voorwaarden die als essentieel moet worden aangemerkt. Niet kan worden aangenomen immers dat het hier gaat om een wijziging die, indien zij direct was toegepast, zou hebben geleid tot andere inschrijvingen van Athlon en/of  Leaseplan, dan wel tot inschrijvingen van andere partijen (zie Pijnacker Hordijck e.a., Aanbestedingsrecht, vierde druk, p. 247). Bovendien bracht de tweede offerteronde geen discriminatie teweeg, nu alle inschrijvers in de gelegenheid zijn gesteld - onder gelijke voorwaarden - de aangepaste gunningsmatrix in te dienen. Verder zijn Athlon en Leaseplan niet tegen elkaar uitgespeeld. Gesteld noch gebleken is immers dat zij op de hoogte zijn gesteld van elkaars prijzen c.q. percentages. Daarnaast is, anders dan Athlon stelt, als gevolg van de handelwijze van het ministerie geen sprake van het onderhandelen over prijzen, noch van het voeren van een onderhandelingsprocedure op de voet van het bepaalde in de artikelen 30 of 31 Bao.
    
    4.10. Bezien in het licht van het voorgaande kan Athlon evenmin worden gevolgd in haar stelling dat het ministerie de tweede offerteronde heeft ingelast om Leaseplan in de gelegenheid te stellen haar oorspronkelijke inschrijving, die ongeldig was, te herstellen. Die ongeldigheid baseert Athlon enkel op een haar toegespeeld (intern bedoeld) e-mailbericht van 16 april 2010 van een medewerkster van de belastingdienst. Dat is echter onvoldoende. Allereerst omdat het hier kennelijk gaat om een persoonlijke opvatting van die medewerkster. Daarnaast heeft de Staat de juistheid van het e-mailbericht gemotiveerd weerlegd, onder meer door er op te wijzen dat de betreffende medewerkster op essentiële punten is uitgegaan van onjuiste veronderstellingen. De voorzieningenrechter gaat er dan ook van uit dat de (aanvankelijke) inschrijving van Leaseplan geldig was.
    
    4.11. In samenhang met het Excel-bestand op de bijgevoegde Cd-rom, waarop duidelijk waarneembaar was dat in plaats van nieuwprijzen met korting, nieuwprijzen zonder korting voorkwamen, moet voor Athlon aan de hand van de inhoud van de brief van 23 maart 2010 de werkelijke reden van de 2e ronde (nieuwprijzen zonder inkoopkorting in plaats van nieuwprijzen met inkoopkorting als uitgangspunt) duidelijk zijn geweest. De stelling van Athlon dat het ministerie die reden eerst op 14 juni 2010 kenbaar heeft gemaakt, is dan ook onjuist. Het stond het ministerie vervolgens vrij om ook de inconsistentie voor wat betreft de BTW en BPM in de oorspronkelijke gunningsmatrix weg te nemen, ook al werd een zuivere prijsvergelijking daardoor niet belet.
    
    4.12. Overigens moet worden geconcludeerd dat Athlon - bezien tegen de achtergrond van het "Grossmann-arrest" - haar rechten heeft verwerkt voor wat betreft de gewijzigde "nieuwprijzen" in de aangepaste gunningsmatrix. Zoals hiervoor overwogen, moet die wijziging voor haar duidelijk zijn geweest toen zij de brief van het ministerie van 23 maart 2010 ontving. Gelet op de inhoud van de "offerteaanvraag" diende Athlon procedurefouten zo spoedig mogelijk kenbaar te maken aan het ministerie. Onder die omstandigheden stond het Athlon niet meer vrij om - na het indienen van de aangepaste gunningsmatrix en de door het ministerie genomen gunningsbeslissing - nog te klagen over de gang van zaken met betrekking tot de "nieuwprijzen".
    
    Opening van de inschrijving
    
    4.13. Athlon stelt dat het ministerie het transparantiebeginsel heeft geschonden, omdat zij niet in de gelegenheid is gesteld de opening van de inschrijvingen bij te wonen. Ook dat bezwaar faalt en wel om de volgende redenen.
    
    4.14. In de publicatie van de aanbesteding heeft het ministerie aangegeven dat de inschrijvingen zouden worden geopend op 1 maart 2010 om 9.00 uur. Aangenomen moet worden dat dat toen ook heeft plaatsgevonden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Staat - onweersproken - aangevoerd dat van de opening proces-verbaal is opgemaakt en dat daarvan, desgevraagd, een afschrift zal worden verstrekt aan Athlon. Athlon had bij de opening aanwezig kunnen zijn. Omstandigheden die daaraan in de weg zouden kunnen hebben gestaan zijn in ieder geval gesteld noch gebleken. 
    
    4.15. Met betrekking tot de 2e ronde is geen openingstijdstip bekend gemaakt. Mede in het licht van hetgeen onder 4.6. tot en met 4.12. is overwogen behoefde dat ook niet. Er was geen sprake van nieuwe inschrijvingen, maar van - niet wezenlijke - aanpassingen van reeds ingediende en op 1 maart 2010 al geopende inschrijvingen, waarvan de indieners bekend hadden kunnen zijn bij Athlon. Hoe dan ook, niet valt in te zien op welke wijze Athlon in haar belangen zou kunnen zijn geschaad door het openingstijdstip van de 2e ronde niet bekend te maken. Van schending van het transparantiebeginsel is in ieder geval geen sprake.
    
    Afronding
    
    4.16. De slotsom van al het bovenstaande is dat niet aannemelijk is geworden dat het ministerie heeft gehandeld in strijd met de voorschriften en de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht en/of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
    
    4.17. De vorderingen van Athlon zullen dan ook worden afgewezen, met veroordeling van haar - als de in het ongelijk gestelde partij - in de kosten van de Staat, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.
    
    4.18. Nu het ministerie blijkbaar voornemens is de opdracht betreffende perceel 2 ook definitief te gunnen aan Leaseplan, brengt het bovenstaande mee dat Leaseplan geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen.
    
    4.19. De vorderingen van Leaseplan zullen dan ook worden afgewezen. Dienaangaande zal Leaseplan worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten zullen worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van die vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing, moet Athlon in haar verhouding tot Leaseplan worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Leaseplan was immers te voorkomen dat de opdracht niet aan haar zou worden gegund. Dat is gelukt. Athlon zal dan ook - zoals gevorderd - uitvoerbaar bij voorraad worden veroordeeld in de kosten van Leaseplan.
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst de vorderingen van Athlon af;
    
    - wijst de vorderingen van Leaseplan af;
    
    - veroordeelt Leaseplan voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen in de kosten van de Staat, tot op dit vonnis begroot op nihil;
    
    - veroordeelt Athlon in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel de Staat als Leaseplan telkens begroot op € 1.079,--, waarvan € 263,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
    
    - bepaalt dat over de proceskosten ten behoeve van de Staat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling ten behoeve van Leaseplan uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2010. 
    
    
    
    jvl