ECLI:NL:GHLEE:2004:AR3937, Gerechtshof Leeuwarden, 13-10-2004, Rolnummer 0400072
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2004-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is met de curator van oordeel dat, waar [appellant 1] als bestuurder elke bemoeienis met het bestuur van Old Oak BV achterwege heeft gelaten, te zijnen aanzien reeds daarom geen grond tot matiging bestaat. Met betrekking tot [appellant 2] heeft te gelden dat deze (feitelijk) bestuurder, zoals op grond van het vorenoverwogene vast staat, onbehoorlijk bestuur heeft verricht, niet alleen door schending van art. 2:394 maar ook van art. 2:10 BW, terwijl naar het oordeel van het hof ten processe geen toereikende gronden zijn gebleken waarop tot matiging zou moeten worden besloten. Daarbij slaat het hof er acht op dat [appellanten] (ook) in hoger beroep hebben nagelaten deugdelijke argumenten aan te voeren op grond waarvan tot matiging hunnerzijds zou moeten worden besloten. De enkele verwijzing naar het faillissement van een aantal debiteuren, welke verwijzing, zoals hierboven is overwogen, inhoudelijk ontoereikend is onderbouwd en uitgewerkt, is onvoldoende om tot matiging te komen, en hetzelfde geldt voor wat de "indruk" van hard werken betreft die voor de rechtbank mede grondslag tot matiging heeft opgeleverd, wat er verder van bedoelde indruk ook zij.

Arrest d.d. 13 oktober 2004
      Rolnummer 0400072
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [woonplaats],
    
    
    
      appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      procureur: mr F. van der Hoef,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      mr J. Werle, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Old Oak B.V.,
      gevestigd te Drachten,
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: de curator,
      procureur: mr J. Werle.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 11 september 2002, 11 juni 2003 en 12 november 2003 door de rechtbank te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 21 januari 2004 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van de curator tegen de zitting van 4 februari 2004.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "te vernietigen de vonnissen op 11 september 2002, 11 juni 2003 en 12 november 2003, gewezen onder nummer 49609/HA ZA 01-944 door de Rechtbank te Leeuwarden tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door de curator verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden van 11 september 2002, 11 juni 2003 en 12 november 2003, gewezen onder zaak-/rolnummer 49609 HA ZA 01-944 te bekrachtigen, zulks met uitzondering van de door de Rechtbank in rechtsoverweging 6 van het vonnis van 12 november 2003 toegepaste matiging tot 50% van het tekort in het faillissement, alsmede van hetgeen door de Rechtbank in rechtsoverweging 7 van dat vonnis is bepaald inzake het door de curator gevorderde voorschot, in zoverre met verwijzing naar de incidentele grieven I en II, en mitsdien met de hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in het gehele tekort in dit faillissement dan wel enig ander hoger percentage dan 50 als door het Hof in goede justitie te bepalen, en voorts met toewijzing aan de curator van het door de curator verzochte voorschot ad Euro 113.445,05 althans zodanig bedrag als het Hof in goede justitie juist en billijk mocht achten, alsmede voorwaardelijk en subsidiair te verklaren voor recht dat [appellanten] onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren in dit faillissement hebben gehandeld en hen hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om deswege aan de curator als vertegenwoordiger van de gezamenlijke crediteuren te betalen een schadevergoeding gelijk aan het tekort in dit faillissement dan wel op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks met toewijzing aan de curator van een voorschot op dat bedrag gelijk hiervoor aangegeven, al het voorgaande voor zoveel nodig met verbetering van de gronden en met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties, de kosten van beslaglegging daaronder begrepen."
    
    Door [appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "de incidentele grieven te verwerpen."
    
    De curator heeft een schriftelijke schatting van het faillissementstekort op 18 juni 2004 ter griffie van het hof doen deponeren, waarvan een akte van depot is gemaakt.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben in het principaal appel drie grieven opgeworpen.
    
    
    De curator heeft in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen, waarvan één voorwaardelijk.
    
    
      De beoordeling
      In het principaal en incidenteel appel:
      1. De door [appellanten] in het principaal appel voorgedragen grieven zijn niet gericht tegen het tussenvonnis d.d. 11 juni 2003, zodat [appellanten] in hun hoger beroep van dit vonnis niet kunnen worden ontvangen.
    
    
    2. Nu tegen de vaststaande feiten in r.o. 2 van het tussenvonnis d.d. 11 september 2002 geen grieven zijn gericht, zal ook in hoger beroep van die feiten worden uitgegaan.
    
    
      In het principaal appel:
      3. Tussen partijen is niet in debat dat [appellanten] hebben verzuimd de jaarrekeningen over de jaren 1998 en 1999 te deponeren bij de Kamer van Koophandel, zodat reeds op die grond onweerlegbaar moet worden aangenomen dat zij ook hun bestuurstaak voor het overige onbehoorlijk hebben vervuld (art. 2:248 lid 2 jo art. 2:394 BW). Van een situatie die erop zou neerkomen dat e.e.a. zou hebben plaatsgevonden buiten hun schuld danwel als gevolg van omstandigheden die niet voor hun risico zouden komen, is het hof ten processe niet gebleken. 
    
    
    4. Waar [appellanten] in grief I opkomen - in essentie - tegen het oordeel van de rechtbank dat niet betwist is dat de door [appellanten] ingeschakelde accountantskantoren hun administratieve werkzaamheden jegens [appellanten] beperkt hebben gehouden vanwege herhaalde stagnaties in de voldoening van de aan die werkzaamheden verbonden kosten, en voorts dat onvoldoende is gebleken dat [appellanten] zélf voor een volledige administratieve verwerking hebben gezorgd, betreft deze klacht derhalve een andere grond (en wel die van art. 2:248 lid 2 jo art. 2:10 BW) voor het onweerlegbare vermoeden van onbehoorlijk bestuur dan die als weergegeven in de vorige rechtsoverweging. In zoverre zal deze grief, ook al zou zij gegrond worden bevonden, dan ook niet zelfstandig kunnen leiden tot het oordeel dat [appellanten] hun bestuurstaak wél behoorlijk zouden hebben vervuld.
    
    5. Waar de grief uitgaat van het standpunt dat de door [appellanten] ingeschakelde accountants zich in het geheel niet hebben beperkt in hun werkzaamheden, botst zulks met hetgeen deze administrateurs in prima als getuigen hebben verklaard. Immers heeft de [getuige] - zakelijk weergegeven - verklaard dat hetgeen hij kreeg aangeleverd nogal een rommelig geheel was waarvan je geen nette boekhouding kon maken, alsmede dat stelselmatig rekeningen niet werden betaald op grond waarvan de administratieve werkzaamheden werden opgeschort, terwijl voorts de indruk bestond dat niet alle gegevens waren aangeleverd. Ook de nadien opgetreden administrateur [getuige 2] heeft als getuige verklaard dat hij - ingeschakeld wegens een mogelijke overname van Old Oak BV door Luxwood Nederland BV - heeft geconstateerd dat er sprake was van achterstand in de boekhouding van Old Oak BV, en voorts dat hij niet beschikte over de salarisgegevens, terwijl er nogal wat vervuiling zat in de lijst met debiteuren en crediteuren. 
    
    6. Deze met het standpunt van de curator overeenstemmende verklaringen over de gebrekkigheid van de door Old Oak gevoerde administratie en de beperkingen die waren verbonden aan de werkzaamheden van de administrateurs, worden niet toereikend weerlegd door hetgeen [appellanten] in de toelichting op hun grief te dien aanzien naar voren hebben gebracht. Immers, de stelling dat [appellanten] op factuur enig door hen genoemd totaalbedrag aan de administrateurs hebben voldaan, kan niet leiden tot het oordeel dat daarmee vast staat dat de administratie naar behoren en zonder beperking werd gevoerd en dat de door [appellanten] ingeschakelde administrateurs in staat waren te zorgen voor een behoorlijke boekhouding, aldus dat daaruit op eenduidige wijze de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden vastgesteld.
    
    7. Grief I mist doel.
    
    8. In de grieven II en III stellen [appellanten] - in essentie - in het hoger beroep de vraag aan de orde of hun onweerlegbaar vaststaande onbehoorlijk bestuur al dan niet een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Daarbij tekent het hof aan dat het, anders dan [appellanten] kennelijk ingang willen doen vinden, hierbij niet gaat om de vraag (enkel) of het niet-deponeren van de jaarrekeningen als een belangrijke oorzaak dient te worden gezien.
    
    9. Bij de weerlegging van het (tweede) vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW gaat het erom of [appellanten] zijn geslaagd in hun tegenbewijs tegen het vermoeden dat hun onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Ter adstructie van hun stellingen hebben [appellanten] aangevoerd dat een van buiten komende oorzaak, te weten het faillissement van enkele grote debiteuren, heeft geleid tot het faillissement van Old Oak BV. Zij stellen zich in de toelichting op grief III op het standpunt dat deze externe oorzaak een even belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest als het niet voldoen aan de publicatieplicht van art. 2:394 BW.
    
    10. Daargelaten dat [appellanten] met het laatstgenoemde het gewicht van hun argument reduceren tot vrijwel nihil, kan het hof ook los daarvan niet tot het oordeel komen dat [appellanten] het tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden hebben geleverd. Immers is de enkele blote stelling dat een zestal belangrijke debiteuren met een schuld van in totaal ca fl. 120.000,-- binnen korte tijd failliet zijn gegaan, daartoe ontoereikend, reeds omdat elk inzicht ontbreekt in de verhouding tussen de als gevolg van elk van die faillissementen verloren gegane vorderingen en de vermogenstoestand van Old Oak BV op het tijdstip van elk van die faillissementen. Daarenboven blijkt uit de getuigenverklaringen van [appellant 2] dat (slechts) een deel van de risico's was verzekerd bij de NCM alsmede dat NCM tot enig (onbekend gebleven) bedrag tot uitkering is overgegaan, terwijl een volledig dekking gevende verzekering achterwege is gebleven wegens het ontbreken van financiële ruimte daarvoor, zodat in zoverre de faillissementen van die debiteuren niet meer dan slechts een gedeeltelijke oorzaak kunnen opleveren die bovendien niet kan worden aangemerkt als een louter externe oorzaak van het faillissement. 
    
    11. Nu ook anderszins geen toereikende feiten of omstandigheden zijn gebleken om te komen tot het oordeel dat de faillissementen van de debiteuren de (hoofd)oorzaak zijn geweest van het faillissement van Old Oak BV zijn geweest, concludeert het hof dat het feit dat buiten het onbehoorlijk bestuur ook de door [appellanten] bedoelde externe oorzaak mede enige rol kan hebben gespeeld, niet tot de conclusie noopt dat het onbehoorlijke bestuur van [appellanten] géén belangrijke oorzaak van het faillissement van Old Oak BV is geweest (vgl. HR 5-6-98, NJ 98,668).
    
    12. Mitsdien missen de grieven II en III eveneens doel.
    
    13.	[appellanten] hebben nog bewijs aangeboden van al hun stellingen door het nogmaals doen horen van [de getuige]. Daar [appellanten] echter hebben nagelaten te vermelden wat deze reeds gehoorde getuige meer of anderszins zou kunnen verklaren, zal het hof dit getuigenbewijsaanbod passeren, mede gelet op het bepaalde in r.o. 6.
    
    
      In het incidenteel appel:
      14.	Grief I keert zich tegen de door de rechtbank passend geachte matiging van de aansprakelijkheid van [appellanten] tot 50% van het faillissementsdeficit.
    
    
    15.	Het hof is met de curator van oordeel dat, waar [appellant 1] als bestuurder elke bemoeienis met het bestuur van Old Oak BV achterwege heeft gelaten, te zijnen aanzien reeds daarom geen grond tot matiging bestaat. Met betrekking tot [appellant 2] heeft te gelden dat deze (feitelijk) bestuurder, zoals op grond van het vorenoverwogene vast staat, onbehoorlijk bestuur heeft verricht, niet alleen door schending van art. 2:394 maar ook van art. 2:10 BW, terwijl naar het oordeel van het hof ten processe geen toereikende gronden zijn gebleken waarop tot matiging zou moeten worden besloten. Daarbij slaat het hof er acht op dat [appellanten] (ook) in hoger beroep hebben nagelaten deugdelijke argumenten aan te voeren op grond waarvan tot matiging hunnerzijds zou moeten worden besloten. De enkele verwijzing naar het faillissement van een aantal debiteuren, welke verwijzing, zoals hierboven is overwogen, inhoudelijk ontoereikend is onderbouwd en uitgewerkt, is onvoldoende om tot matiging te komen, en hetzelfde geldt voor wat de "indruk" van hard werken betreft die voor de rechtbank mede grondslag tot matiging heeft opgeleverd, wat er verder van bedoelde indruk ook zij.
    
    16.	De grief slaagt.
    
    17.	Grief II is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van het door de curator gevorderde voorschot op het faillissementstekort. De rechtbank heeft deze afwijzing aldus gemotiveerd dat het gevorderde bedrag een niet deugdelijk onderbouwde schatting betreft.
    
    18.	Blijkens de inleidende dagvaarding heeft de curator het deficit geschat op fl. 350.000,-- á fl. 400.000,--. [appellanten] hebben deze schatting niet gemotiveerd weersproken, doch zij hebben in hoger beroep aangevoerd dat de curator geen belang heeft bij de toewijzing van een voorschot. Daarnaast hebben zij aangevoerd - kortweg - dat, zolang geen verificatievergadering is gehouden, de omvang van het totale tekort onbekend zal zijn en evenmin met enige zekerheid zal kunnen worden geschat, hetgeen aan de toewijzing van een voorschot in de weg staat. In zijn bij het hof gedeponeerde productie heeft de curator aangegeven dat het totaalbedrag van de vorderingen thans Euro 268.500,62 bedraagt
    
    19.	Het hof deelt de zienswijze van [appellanten] dat de curator geen belang bij versnelde toewijzing heeft niet, nu het nog onvoldoende vaststaan van het exacte deficit er niet aan in de weg staat dat voordien een deel daarvan aan de curator wordt toegewezen. De stelling dat de curator (en daarmee de schuldeisers van de boedel) geen belang hebben bij versnelde toewijzing van een deel van het door [appellanten] verschuldigde, is niet nader onderbouwd en vindt evenmin steun in het recht of in de feiten, terwijl het tegendeel voor de hand ligt. Wel zal het hof bij de directe toewijzing van een deel van het gevorderde een veilige marge aanhouden, in welk verband het toe te wijzen bedrag zal worden vastgesteld op (de tegenwaarde in Euro's van) fl. 175.000,--. Voor het overige door [appellanten] verschuldigde zal op de voet van art. 2:248 lid 5 BW worden verwezen naar de schadestaatprocedure.
    
    20.	Ook grief II treft goeddeels doel.
    
    21.	Nu de voorwaarde voor grief III - het slagen van een of meer grieven van [appellanten] in het principaal appel - niet is vervuld, kan deze grief buiten bespreking blijven.
    
    
      De slotsom in het principaal en incidenteel appel:
      22.	Waar alle grieven in het principaal appel doel missen, zal het beroep - voor zover ontvankelijk - worden verworpen, onder veroordeling van [appellanten] in de kosten.
    
    
    23.	Het hof zal in het incidenteel appel het eindvonnis vernietigen aldus dat [appellanten] hoofdelijk worden veroordeeld in het gehele tekort van het faillissement van Old Oak BV, terwijl aan de curator een voorschot zal worden toegekend ter grootte van Euro 79.411,54, zulks onder verwijzing voor het meerdere naar de schadestaatprocedure. Als de in het ongelijk te stellen partij zullen [appellanten] worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.
    
    24.	Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet terzake dienende, buiten bespreking blijven.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    in het principaal appel:
    
    verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in hun beroep van het tussenvonnis d.d. 11 juni 2003;
    
    verwerpt voor het overige het beroep;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op Euro 288,-- aan verschotten en Euro 1.406,-- voor salaris;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in het incidenteel appel:
    
    vernietigt het eindvonnis d.d. 12 november 2003, behoudens de daarin vervatte kostenveroordeling;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [appellanten] hoofdelijk tot betaling aan de curator van een bedrag groot Euro 79.411,54 (zegge negenenzeventigduizendvierhonderdenelf euro en vierenvijftig eurocent), en voorts tot hoofdelijke betaling van het tekort in het faillissement van Old Oak BV voorzover dit tekort uitstijgt boven genoemd bedrag, e.e.a. op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    
      veroordeelt [appellanten] voorts in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator te begroten op:
      nihil aan verschotten en Euro 703,-- voor salaris;
    
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en de Bock, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 13 oktober 2004.