ECLI:NL:RBSGR:2012:BW9894, Rechtbank 's-Gravenhage, 19-06-2012, 418048 - KG ZA 12-440
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Onderhandse aanbesteding. Voorwaarden voor de beoordeling van kwalitatieve criteria. De aanbestedende dienst heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe de scores tot stand zijn gekomen, althans zijn beslissing onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd. Dat leidt tot de slotsom dat de beoordeling niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. Dit gebrek kan worden hersteld door een herbeoordeling van alle inschrijvingen door een andere beoordelingscommissie.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 418048 / KG ZA 12-440 
    
    Vonnis in kort geding van 19 juni 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AVANCE ACTIVITY B.V.,
      gevestigd te Leiden,
      eiseres,
      advocaat mr. L.J.A. Sprenger te Leiden,
    
    
    tegen:
    
    
      de rechtspersoon naar publiekrecht ex artikel 8 van de Wet gemeenschappelijke regelingen
      SERVICEPUNT71,
      gevestigd te Leiden,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'Avance' en 'Servicepunt'.
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 12 juni 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Avance exploiteert een taxi-onderneming.
    
    1.2. Servicepunt is een samenwerkingsverband tussen de gemeenten Leiderdorp, Oegstgeest, Zoeterwoude en Leiden en verzorgt - ten behoeve van die gemeenten - diensten op het gebied van ICT, HRM, financiën, facilitaire zaken, juridische zaken en inkoop.
    
    1.3. DZB Leiden (hierna 'DZB') is een onderdeel van de gemeente Leiden en biedt op basis van de Wet Sociale Werkvoorziening mensen met een beperking werk in de Sociale Werkvoorziening.
    
    1.4. Begin februari 2012 is Servicepunt - namens de gemeente Leiden/DZB - een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure gestart ter zake van het taxivervoer ten behoeve van medewerkers van DZB.
    
    1.5. Voor zover hier van belang vermeldt de uitnodiging tot inschrijving:
    
    "2   Beschrijving inschrijvingsprocedure
    
    
    
      2.1 Informatieronde							
      (...)
    
    
    Zowel het opstellen van de Uitnodiging tot inschrijving als het beoordelen van de inschrijvingen vindt plaats door een beoordelingscommissie, waarin diverse deskundigheden zijn verenigd. (...)
    
    (...)
    
    3   Beschrijving beoordelingsprocedure
    
    3.1 Beoordelingsprocedure								
    
    De beoordelingsprocedure omvat een aantal fasen.
    
    
      Fase 1: controleren of onvoorwaardelijk aan de gestelde eisen is voldaan
      (...)
    
    
    
      Fase 2: beoordeling op wensen
      Vervolgens worden van de inschrijvers die fase 1 en 2 goed doorgekomen zijn de antwoorden op de geformuleerde wensen beoordeeld.
    
    
    De opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de 'economisch meest voordelige inschrijving'. Het gunningscriterium 'economisch meest voordelige inschrijving' is samengesteld uit wensen en de prijs. Voor de beschrijving van de wensen en de daarbij behorende factoren wordt u verwezen naar hoofdstuk 5 'Lijst van wensen'.
    
    Aan iedere wens is door de beoordelingscommissie een factor toegekend. Hierbij is een wens waaraan een lage factor is toegekend van minder belang dan een wens waaraan een hoge factor is toegekend. De factor is opgenomen bij elke wens (zie hoofdstuk 5).
    
    Aan de hand van de verstrekte antwoorden / gegevens bij elke wens, wordt de inschrijving per wens beoordeeld met een cijfer uit onderstaande tabel.
    
    Bij de kwaliteitswensen (...) verloopt het proces als volgt:
    
    Bij de beoordeling van de Inschrijving worden door de beoordelaars cijfers gegeven van onderstaande tabel. Daarbij kunnen de volgende parameters worden gehanteerd. Daarmee wordt voorkomen dat er onder de beoordelaars verschil ontstaat in de wijze van beoordelen.
    
    
      
        Beoordeling inschrijving
        
          
        
      
    
    
    De beoordelingscommissie kent een definitieve score (de score zal worden berekend door een gemiddelde) van iedere wens toe.
    
    
      De inschrijver met de hoogste score ontvangt het maximale aantal punten voor het onderdeel.
      Voor de andere inschrijvers wordt de score voor het onderdeel bepaald door invulling van onderstaande formule met een ondergrens van nul.
    
    
    
      
        Formule
        
          
        
      
    
    
    (...)
    
    Inschrijver dient minimaal 6 punten te behalen per wens om voor gunning in aanmerking te komen. Indien dit minimumaantal niet wordt behaald, zal Servicepunt71 de betreffende inschrijving ter zijde leggen.
    
    
      Fase 3: afronding oordeel
      Op grond van alle beschikbare informatie komt de beoordelingscommissie tot een totaaloordeel en rangorde en een eerste keuze van een inschrijver. Dit is de inschrijver met de hoogste totaalscore.
    
    
    (...)
    
    5 Lijst van wensen
    
    Om de economisch meest voordelige inschrijving te bepalen worden de volgende wensgroepen met bijbehorende weging gehanteerd.
    
    
      
        
          Lijst van Wensen
          
            
          
        
      
      "
    
    
    1.6. Bijlage 8 bij de uitnodiging tot inschrijving, getiteld "Programma van Wensen", houdt het navolgende in:
    
    
      "
      
        
          Programma van Wensen
          
            
          
        
      
      "
    
    
    1.7. Avance heeft - samen met A-Tax de Vries, de 'zittende' opdrachtnemer, en een derde - besteksconform ingeschreven op de aanbesteding.
    
    
      1.8. Bij brief van 10 april 2012 heeft Servicepunt - verkort weergegeven en voor zover hier van belang - het volgende bericht aan Avance:
      - A-Tax de Vries heeft - met een score van 666 punten - de economisch meest voordelige aanbieding gedaan;
      - Avance heeft 610 punten gescoord en is daarmee als tweede geëindigd;
      - de derde inschrijver behaalde een score van 444 punten;
      - op het subgunningscriterium "Prijs" scoorde Avance het hoogst;
      - op elk van de vijf kwalitatieve wensen heeft Avance ten opzichte van A-Tax de Vries (relatief) minder gescoord;
      - Servicepunt is voornemens de opdracht te gunnen aan A-Tax de Vries.
    
    
    1.9. Op 11 april 2012 heeft Avance bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Servicepunt heeft dat bezwaar op 24 april 2012 ongegrond verklaard.
    
    2. Het geschil
    
    2.1. Avance vordert Servicepunt te bevelen de aanbestedingsprocedure niet voort te zetten zoals zij (Servicepunt) voornemens is te doen en de inschrijving van Avance deugdelijk te doen beoordelen door een onafhankelijke beoordelingscommissie. 
    
    
      2.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voert Avance daartoe - samengevat - het volgende aan.
      Servicepunt heeft de inschrijving van Avance niet serieus in behandeling genomen. De indruk bestaat dat de beoordelingscommissie, waarvan in de uitnodiging tot inschrijving gewag wordt gemaakt, niet bestaat. Bovendien is er voor wat betreft de beoordeling van het subgunningscriterium "Kwaliteit" maar een slag naar geslagen. De inschrijving van Avance is op het sub-subgunningscriterium "Leerwerkplekken" slechts gewaardeerd met een 3, terwijl de sub-subgunningscriteria "Dienstverlening", "Op tijd komen", "Duurzaamheid" en "Klachtenafhandeling" op een 5 uitkwamen. Op al die criteria had Avance maximaal moeten scoren. Gelet hierop en nu Avance op het subcriterium "Prijs" maximaal heeft gescoord moet worden aangenomen dat Avance als winnaar uit de bus zou zijn gekomen indien de beoordeling van haar inschrijving op een deugdelijke wijze had plaatsgevonden, mede nu het totale verschil met A-Tax de Vries marginaal is (56 punten), 
    
    
    2.3. Servicepunt heeft de vordering van Avance gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal haar verweer hierna worden besproken. 
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Vooropgesteld wordt dat de onderhavige zaak weliswaar een onderhandse aanbesteding betreft, maar dat zulks onverlet laat dat Servicepunt in die procedure, waarin zij gericht een aantal partijen heeft uitgenodigd tot inschrijving, is onderworpen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. In dat kader dient zij het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel jegens de inschrijvers in acht te nemen. 
    
    3.2. In de inleidende dagvaarding heeft Avance onder meer aangevoerd dat zij de indruk heeft dat de in de uitnodiging tot inschrijving vermelde beoordelingscommissie niet bestaat c.q. heeft bestaan. Nadat Servicepunt deze - niet nader onderbouwde - stelling had weersproken, is Avance daarop niet meer teruggekomen, zodat het ervoor moet worden gehouden dat zij die stelling heeft laten varen. Overigens zou die stelling Avance niet hebben kunnen baten, aangezien zij - tegen de achtergrond van het 'Grossmann-arrest' (HvJ EG d.d. 12 februari 2004, nr. C-230/02) - haar rechten dienaangaande heeft verwerkt door het onderhavige bezwaar eerst in deze procedure aan de orde te stellen. Op een inschrijvende partij rust immers de plicht om zich pro-actief op te stellen. Dit brengt mee dat zij tijdig en adequaat dient te reageren op gebreken in een aanbestedingsprocedure, in ieder geval op een zodanig moment dat het (vermeende) gebrek nog kan worden hersteld. Avance heeft zich daaraan niet gehouden. Omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het niet mogelijk was om het onderhavige bezwaar in een eerder stadium van de aanbestedingsprocedure (vóór het sluiten van de inschrijftermijn) aan de orde te stellen, zijn gesteld noch gebleken.
     	
    3.3. Servicepunt stelt dat Avance op alle wensen niet gemiddeld minimaal een 6 heeft gescoord, zodat haar inschrijving om die reden terzijde had kunnen worden gelegd (pleitnota, sub 29). Nu Servicepunt ervoor heeft gekozen om de inschrijving van Avance niet terzijde te leggen en Servicepunt aan voormelde stelling geen (procesrechtelijke) consequenties verbindt, zal die kwestie verder buiten beschouwing worden gelaten, ongeacht of de inschrijving van Avance alsnog ongeldig zou kunnen worden verklaard.
    
    3.4. Het voorgaande betekent dat nog slechts ter beoordeling voorligt de vraag of de beoordeling van de inschrijving van Avance aan de hand van haar beantwoording van de in bijlage 8 van de uitnodiging tot inschrijving gestelde (vijf) vragen met betrekking tot de kwalitatieve wensen op een deugdelijke wijze heeft plaatsgevonden. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.
    
    3.5. Vooropgesteld wordt dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve criteria. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft - op zichzelf - nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. Voor het overige komt de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwaliteitscriteria. Aan de aangewezen - deskundige - beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dat klemt temeer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van - procedurele dan wel inhoudelijke - onjuistheden, dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.
    
    3.6. In de kern genomen komt het betoog van Servicepunt betreffende de door Avance gegeven antwoorden op de vragen erop neer dat deze te vaag en te weinig concreet zijn, zodat - volgens haar - de aan de wensen toegekende scores correct zijn.
    
    3.7. Avance heeft in haar antwoord op de vraag betreffende de "Leerwerkplekken" gemotiveerd aangegeven dat zij reeds verscheidene jaren mensen met een afstand tot de reguliere arbeidsmarkt een leerwerkplek aanbiedt, hetgeen tot nu toe in veel gevallen heeft geleid tot een vaste werkkring in haar bedrijf of dat van een ander. Ter ondersteuning daarvan heeft Avance een verklaring van het Werkgevers Service Punt Leiden van het UWV Werkbedrijf bijgevoegd. Verder heeft Avance aangevoerd dat zij met het oog op de betreffende doelgroep een specifieke procedure hanteert, onder vermelding van (een aantal van) de elementen waaruit die procedure bestaat. Tot slot geeft Avance aan dat zij over een uitgebreid netwerk beschikt en dat zij samenwerkt met verschillende collega-bedrijven. Dit biedt volgens haar kansen voor de opgeleide chauffeurs om bij andere taxibedrijven een passende baan te vinden, waarvoor zij zich ook zal inspannen.
    
    3.8. In antwoord op de vraag met betrekking tot de wens op het gebied van "Dienstverlening" heeft Avance aangegeven dat zij zich onderscheidt van haar branchegenoten door haar kleinschaligheid en betrokkenheid bij de opdrachtgever. Dat werkt zij nader uit door te stellen dat de kleinschaligheid van haar bedrijf meebrengt dat haar personeel meer betrokken is bij het bedrijf en de passagiers, alsmede dat haar chauffeurs vaker dezelfde mensen vervoeren hetgeen een band met de passagiers creëert. Daarnaast beschikt Avance, zo stelt zij, over werknemers met ervaring met het vervoer van DZB-medewerkers en die op de hoogte zijn van de beperkingen van die medewerkers, terwijl haar bedrijfsleider een gedetacheerd medewerker van DZB betreft en derhalve bekend is met de 'ins en outs' binnen de organisatie van DZB, hetgeen de samenwerking tussen Avance en DZB ten goede komt. De kleinschaligheid heeft volgens Avance als voordeel dat de lijnen korter zijn en de directie eenvoudig benaderbaar is. Tot slot voert Avance aan dat zij voornemens is een klanttevredenheidsonderzoek uit te voeren onder de door haar vervoerde passagiers, waarvan de resultaten zullen worden geëvalueerd met de betrokkenen.
    
    3.9. Avance heeft de vraag ter zake van het sub-subgunningscriterium "Op tijd komen" beantwoord door aan te geven ernaar te streven dat de DZB-medewerkers een kwartier vóór aanvang van de werktijd op het werkadres worden afgezet. Teneinde dat doel te bereiken werkt zij met een geavanceerd systeem waarmee het verloop van alle taxiritten 'life' kan worden gevolgd. Daarnaast werkt zij met vaste chauffeurs die de route en de passagiers kennen, zodat zij goed kunnen inschatten hoeveel tijd zal zijn gemoeid met een bepaalde rit. Verder belooft zij prioriteit te zullen geven aan het vervoer van DZB-medewerkers en gedurende de piekuren een reservevoertuig paraat te houden en - zo nodig - andere maatregelen te treffen, opdat die medewerkers tijdig op hun werkplek zullen arriveren. Bovendien zal een contactpersoon - in samenwerking met de centralist - het gehele proces aansturen en zal het vervoer van DZB-medewerkers niet worden gecombineerd met ander vervoer. 
    
    3.10. In verband met de wens "Duurzaamheid" heeft Avance - als antwoord - aangevoerd dat zij in al haar voertuigen een "Ecodrive" heeft laten inbouwen, waardoor het brandstofverbruik en de uitstoot van schadelijke stoffen afneemt met minimaal, respectievelijk circa 20%. Bovendien heeft zij onlangs nieuwe voertuigen op Biogas (Groengas) aangeschaft, die geen schadelijke gassen uitstoten, terwijl zij een nieuwe rolstoelauto op Biogas heeft besteld. Tot slot geeft zij aan dat al haar chauffeurs bekend zijn met het zogenaamde 'nieuwe rijden' en dat haar auto's van een recent bouwjaar zijn en dus ruimschoots voldoen aan alle gestelde milieunormen.
    
    3.11. In antwoord op de vraag met betrekking tot de "Klachtenafhandeling" stelt Avance dat binnen haar organisatie een standaardprocedure wordt gehanteerd ter zake van de melding en afhandeling van klachten, in welk verband zij - onder meer - verwijst naar haar "Kwaliteitshandboek". Verder geeft zij aan dat ten behoeve van DZB een contactpersoon zal worden aangesteld die tijdens werkuren bereikbaar is en - bij afwezigheid - zal worden vervangen door haar directie, alsmede dat een e-mailadres zal worden opengesteld voor de DZB-contacten. Daarnaast zegt zij toe klachten serieus in behandeling te zullen nemen overeenkomstig het "Geschillen Commissie taxi protocol", waarbij de ontvangst van de klacht binnen twee werkdagen zal worden bevestigd en de klacht binnen tien werkdagen - schriftelijk - zal zijn afgehandeld. Na afhandeling van de klacht en goedkeuring van DZB zal de klager schriftelijk worden geïnformeerd over de genomen maatregelen die herhaling moeten voorkomen. Bovendien zal maandelijks een verzamelformulier betreffende de klachten en overschrijdingen worden verstrekt.
    
    3.12. Mede gelet op hetgeen onder 3.2 is overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat aan de in rechtsoverweging 3.5 vermelde voorwaarden voor een kwalitatieve beoordeling onder (i) en (ii) is voldaan. De vraag is of dat ook geldt voor de voorwaarde sub (iii).
    
    3.13. Op zichzelf is (nog) voorstelbaar dat de antwoorden van Avance niet (telkens) leiden tot een maximale waardering van de wensen. Gelet echter op de inhoud en volledigheid van die - hiervoor onder 3.7 tot en met 3.11 samengevat weergegeven - antwoorden kan Servicepunt niet zonder meer worden gevolgd in haar stelling dat deze vaag en niet (voldoende) concreet zijn. In ieder geval moet vooralsnog worden vastgesteld dat Avance aan de hand van de beantwoording van de vragen voldoende inzichtelijk maakt hoe zij aan de kwalitatieve wensen van Servicepunt zal voldoen. Daarvan uitgaande heeft Servicepunt niet inzichtelijk gemaakt op grond waarvan die antwoorden slechts zijn gewaardeerd met een 3 ("niet overeenstemmend"), dan wel een 5 ("matig overeenstemmend"), althans dat de gegeven motivering onvoldoende inzichtelijk is. 
    
    3.14. Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat in het beperkte bestek van dit kort geding moet worden geoordeeld dat de (afwikkeling van) de beoordeling van de inschrijvingen niet op juiste wijze heeft plaatsgevonden, althans dat de gegeven motivering onvoldoende inzichtelijk is. Dit geconstateerde gebrek kan in voldoende mate worden opgeheven indien de inschrijvingen worden herbeoordeeld. Het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat alle inschrijvingen aan die herbeoordeling worden onderworpen. Uit het oogpunt van onpartijdigheid en onafhankelijkheid zal die herbeoordeling niet mogen plaatsvinden door dezelfde commissie. Daartoe zal een nieuwe commissie moeten worden geformeerd. De leden daarvan dienen dezelfde achtergrond c.q. inhoudelijke kennis van de onderhavige materie te hebben als de 'oude' beoordelingscommissie. In beginsel is het aan Servicepunt - als aanbestedende dienst - om die commissie samen te stellen. Gelet echter op het vorenstaande en teneinde verdere problemen te voorkomen geeft de voorzieningenrechter in dat verband aan dat de commissie - voor zover mogelijk - dient te bestaan uit personen die betrokken zijn geweest bij de gunning c.q. verstrekking van eenzelfde c.q. vergelijkbare opdracht in een andere regio/gemeente binnen de provincie Zuid-Holland.
    
    3.15. De vordering van Avance zal derhalve worden toegewezen op de hieronder in het dictum vermelde wijze.
    
    3.16. Servicepunt zal - als de in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - verbiedt Servicepunt de aanbestedingsprocedure voort te zetten op de thans door haar voorgenomen wijze;
    
    - gebiedt Servicepunt om - voor zover zij de aanbesteding wenst voort te zetten - alle inschrijvingen te doen herbeoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie met inachtneming van hetgeen onder 3.14 is overwogen;
    
    
      - veroordeelt Servicepunt in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van Avance begroot op € 1.467,17, waarvan 
      € 816,-- aan salaris advocaat, € 575,-- aan griffierecht en € 76,17 aan dagvaardingskosten;
    
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2012. 
    
    
    jvl