ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3879, Gerechtshof Den Haag, 14-05-2013, 200.109.455-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Staatsaansprakelijkheid afgewezen; wel onrechtmatige aanwijzing Kwaliteitswet zorginstellingen maar geen causaal verband met schade,

GERECHTSHOF DEN HAAG
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer		: 200.109.455/01
      Zaak/rolnummer Rb	: 418261/KG ZA 12-449
    
    
    arrest van 14 mei 2013
    
    inzake
    
    
      [Appellant],
      voorheen h.o.d.n. […],
      wonende te […], gemeente […],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant], respectievelijk [de woongroep],
      advocaat: mr. G.J.M. de Jager te Rotterdam,
    
    
    tegen 
    
    
      de STAAT DER NEDERLANDEN,
      (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
      zetelend te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. J.A.E. van der Jagt-Jobsen te 's-Gravenhage. 
    
    
    
    Verloop van het geding
    
    Bij exploot van 26 juni 2012 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 29 mei 2012. Daarbij heeft [appellant], onder overlegging van één productie, zes grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, die door de Staat bij memorie van antwoord, met producties, zijn bestreden. 
    
    Op 14 maart 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door zijn voormelde advocaat en de Staat door zijn voormelde advocaat, alsmede mr. T. Novakovski, advocaat te 's-Gravenhage, allen aan de hand van pleitnotities die aan het procesdossier zijn toegevoegd. Door de Staat zijn voorafgaand aan het pleidooi aanvullende stukken ingediend, die in het van de pleitzitting opgemaakte proces-verbaal zijn gespecificeerd.
    
    Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het beroep
    
    1. De door de voorzieningenrechter in rov. 1.1 tot en met 1.15 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn als zodanig niet weersproken, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Wel betoogt [appellant] in zijn eerste grief dat de voorzieningenrechter in rov. 1.2 tevens had moeten vaststellen dat de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ) al eerder dan in maart 2011 heeft gehandeld naar aanleiding van de brief van de familie van [A], namelijk door [de woongroep] een vragenlijst toe te zenden, welke op 21 september 2010 door [de woongroep] is beantwoord. Het hof zal dat feit, dat door de Staat niet wordt bestreden, mede in aanmerking nemen (voor zover van belang).
    
    
      2. In het kort gaat het in deze zaak om het volgende. 
      [de woongroep] is een in 2009 gestarte woongroep voor maximaal vijf jong volwassenen, die begeleiding behoeven op het gebied van wonen en dag- en vrijetijdsbesteding. Die begeleiding en die zorg kopen zij in via een persoonsgebonden budget (PGB). IGZ, die meende dat [de woongroep] onder de Kwaliteitswet zorginstellingen (Kwzi) viel, heeft [de woongroep] een aanwijzing ex art. 8 van die wet opgelegd en die aanwijzing gepubliceerd op haar website. De aanwijzing had onder meer betrekking op het hanteren van een zorgdossier, deskundigheid van personeel en medicatiebeleid. Daarnaast is een aanwijzing gegeven op grond van art. 3 van de Wet klachtrecht cliënten zorgsector (WKCZ), inhoudend dat een klachtencommissie moest worden ingesteld. Na bezwaar van [de woongroep] heeft de Staatssecretaris de aanwijzing op grond van art. 8 Kwzi ingetrokken. Het bezwaar tegen de aanwijzing ex art. 3 WKCZ is ongegrond verklaard. Het beroep daartegen is verworpen; hoger beroep loopt nog. 
    
    
    3. In dit kort geding vordert [appellant] de Staat te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 350.000,- als voorschot op door de Staat verschuldigde schadevergoeding. [appellant] legt daaraan ten grondslag dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door het  feitelijk handelen van IGZ, te weten het zonder wettelijke grondslag handhavend optreden jegens [de woongroep], (handhaving van) publicatie van berichtgeving dienaangaande op de website van IGZ en het benaderen van (ouders van) cliënten van [de woongroep] en het aan hen verstrekken van negatieve adviezen. [appellant] stelt dat cliënten daardoor zijn vertrokken en dat nieuwe cliënten zijn weggebleven, waardoor [de woongroep] inkomsten ontbeert. Daardoor kan [appellant] de hypothecaire lasten, verbonden aan het pand waarin de woonvoorziening is gehuisvest, niet voldoen, heeft hij moeite om in zijn levensonderhoud te voorzien en dreigt een faillissement, zo heeft hij in eerste aanleg gesteld.
    
    4. De Staat erkent onrechtmatig te hebben gehandeld door het geven van de aanwijzing ex art. 8 lid 1 Kwzi. Hij bestrijdt de onrechtmatigheid van de berichtgeving over deze aanwijzing. Voorts weerspreekt de Staat de gestelde handelwijze van IGZ. Volgens de Staat heeft IGZ zelf geen (ouders van) cliënten benaderd en heeft zij zich neutraal opgesteld in de contacten met deze. De Staat betwist schadeplichtig te zijn. Hij stelt dat het vertrekken en wegblijven van cliënten het gevolg is van ontevredenheid van (de ouders van) de cliënten over de door [de woongroep] geleverde diensten. Voorts stelt de Staat dat [de woongroep] kennelijk te weinig heeft gedaan om nieuwe cliënten te trekken. Tot slot weerspreekt de Staat het spoedeisend belang bij het gevraagde voorschot, althans meent hij dat niet aan de voorwaarden voor toewijsbaarheid daarvan is voldaan.
    
    5. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat het vertrek en het wegblijven van cliënten het gevolg is van de aanwijzing en evenmin dat IGZ actief (ouders van) cliënten heeft benaderd en negatieve adviezen heeft gegeven. De publicatie op de website van IGZ achtte de voorzieningenrechter niet onrechtmatig. Tegen deze oordelen richten zich de grieven.
    
    6. Uitgangspunt is dat slechts plaats is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding indien de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is en sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat een beslissing in de bodemzaak niet kan worden afgewacht. De grieven 2 tot en met 6 hebben betrekking op het oordeel van de voorzieningenrechter dat de gestelde vordering niet (in een voor een kort geding vereiste mate) aannemelijk is geworden en de afwijzing van die vordering.  
    
    
      7. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat de gestelde vordering voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden. Weliswaar staat vast dat de aanwijzing ex art. 8 Kwzi - anders dan de aanwijzing op grond van art. 3 WKCZ  - onrechtmatig is geweest. Voorts kan worden betwijfeld of IGZ zich, bij de wijze waarop zij bekendheid heeft gegeven aan de aanwijzing, de belangen van [de woongroep] voldoende heeft aangetrokken. Hoewel ook naar 's hofs oordeel publicatie van een aanwijzing als deze, bezien vanuit het algemeen belang, gerechtvaardigd is, valt niet in te zien waarom niet tevens, met het oog op de belangen van de geadresseerde van de aanwijzing, vermeld zou kunnen worden dat er bezwaar en beroep openstaat, respectievelijk dat bezwaar of beroep is ingesteld. Kennelijk gebeurt dat niet, althans is dat in dit geval niet gebeurd. Daarnaast staat vast dat IGZ de publicatie in het onderhavige geval pas op 7 mei 2012 van de website heeft verwijderd, terwijl de aanwijzing bij uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht reeds op 2 december 2011 was geschorst en bij beslissing op bezwaar van de staatssecretaris van 23 januari 2012 is ingetrokken. Dat acht het hof onzorgvuldig. 
      Echter, ook het hof is er niet van overtuigd dat het vertrek en het wegblijven van (nieuwe) cliënten het gevolg is van de aanwijzing en de publicatie daarvan. Daartoe overweegt het hof het volgende.
    
    
    8. Uit de stukken blijkt dat IGZ haar onderzoek is gestart na een klacht van de moeder van [A] in maart 2010. [A] was toen al uit [de woongroep] vertrokken. Kort samengevat kwam de klacht er in hoofdzaak op neer dat, ondanks daartoe strekkende toezeggingen, geen professionele begeleiding werd geboden en dat [A] op niet-professionele wijze werd bejegend. De interventie van IGZ is dus het gevolg geweest van de klacht van [A] en niet andersom. 
    
    [B] is medio juli 2011 uit [de woongroep] vertrokken, nog voordat de aanwijzing werd gepubliceerd. [de woongroep] stelt bovendien zelf dat het gedrag van [B] haar onhoudbaar maakte binnen de woongroep en dat [de woongroep] haar en haar vader verzocht heeft naar een andere woonvoorziening om te zien. Ook het vertrek van [B] is dus niet het gevolg van het handelen van IGZ. Overigens is vervolgens ook namens [B] een klacht ingediend bij IGZ, onder meer inhoudend dat haar PGB door [de woongroep] niet overeenkomstig de doelstelling werd besteed.
    
    
      [C] is medio augustus 2011 vertrokken. Namens haar is op 1 augustus 2011 telefonisch bij IGZ geklaagd over de door [de woongroep] verleende zorg. Vervolgens heeft op 11 augustus daarop volgend een gesprek plaatsgevonden tussen [C], haar vader en IGZ. Ook hier luidt de klacht dat niet de zorg en begeleiding werd geboden die was beloofd en waarvoor het PGB is bedoeld. Ook is er geen zorgplan opgesteld. Bovendien wordt geklaagd over agressiviteit van [appellant]. Deze klacht vindt steun in de inhoud van een e-mail van 6 december 2010 van [appellant] aan de ouders van [C], door de Staat overgelegd als productie 23. Het daarin gebezigde taalgebruik getuigt minst genomen niet van wellevendheid. 
      In het verslag van het telefoongesprek van 1 augustus 2011 valt te lezen dat de ouders van [C] al langere tijd zorgen hadden over de kwaliteit van zorg, geboden door [de woongroep]. In de door de Staat als productie 28 overgelegde verklaring van 12 augustus 2012 bevestigt de moeder van [C] dat de klachten dateren van lang voor de bemoeienis van IGZ en dat het vertrek van [C] te maken had met "het verlenen van slechte zorg, slechte begeleiding, het uitspelen tussen ouders en [C] door ([appellant], hof), het niet nakomen van afspraken, het verlies van vertrouwen in [appellant]."
    
    
    [D] is eind december 2011 vertrokken uit [de woongroep]. Ook namens haar is een klacht ingediend. Overgelegd zijn e-mails van de pleegmoeder van [D] aan IGZ van 6 november en 7 december 2011 (productie 15 van de Staat). Daaruit blijkt dat ook zij al langere tijd klachten had over de aandacht en zorg die [D] in [de woongroep] werd geboden. In de door de Staat als productie 29 overgelegde brief namens [D]/haar moeder aan IGZ van 28 augustus 2012 is vermeld dat de twijfel over de situatie van [D] bij [de woongroep] langzamerhand steeds groter is geworden en dat het optreden van IGZ de twijfels slechts bevestigden. 
    
    
      9. Uit het voorgaande blijkt dat twee cliënten bij [de woongroep] zijn vertrokken na de aanwijzing van IGZ en de publicatie daarvan. Daaruit blijkt echter ook dat daaraan klachten over [de woongroep] ten grondslag lagen die al langere tijd bestonden. [appellant] brengt daar tegen in dat discussies met ouders schering en inslag zijn in de zorg en dat de klachten (ook die van de ouders van [A] en [B]) zijn ingegeven door het feit dat zij een te hoog verwachtingspatroon hadden en daarin zijn teleurgesteld. [appellant] wijst erop dat [de woongroep] geen instelling, maar een eenmanszaak was en als zodanig niet onder de Kwzi viel, reden waarom er voor hem (onder andere) geen verplichting bestond om een zorgplan te maken. 
      Een en ander neemt echter niet weg dat de klachten er waren en dat daarin een zeker patroon te ontwaren is. Kort samengevat: niet de toegezegde begeleiding bieden, slecht communiceren en niet-professioneel, soms agressief gedrag vertonen. Dat laatste vindt bevestiging in de brief van stichting MEE van 27 december 2011 aan [appellant] (productie 17 van de Staat), waarin [appellant] erop wordt aangesproken dat hij (onder andere) naar een medewerker van MEE zeer beledigend is geweest en uitlatingen heeft gedaan die niet passend zijn in een professionele relatie tussen zorgaanbieders. Uit de stukken blijkt voorts dat het [appellant] zelf is geweest die de verwachtingen heeft gewekt. Zo is aannemelijk dat hij tegen ouders heeft gezegd dat hij een zorgplan zou maken, nu hij op de vragenlijst van IGZ van 16 september 2010 (bijlage bij productie 7 van de Staat) onder 2.1 op de vraag: "Hebben alle cliënten een individueel begeleidings- cq behandel/zorgplan?" heeft ingevuld: "Ja, met de ouders/bewindvoerder wordt afgesproken wat wij doen om de dagen van hun kind invulling te geven. Dit wordt vastgelegd in het zorgplan." Daarnaast had [de woongroep] in 2009 op haar website een advertentie staan met een vacature voor een medewerker gehandicaptenzorg (productie 6 van de Staat, bijlage 2). Ook daardoor kan bij ouders de indruk zijn gewekt dat [de woongroep] een zorginstelling was. 
    
    
    10. Bij dit alles is niet aannemelijk geworden dat IGZ, zoals [appellant] stelt, actief (ouders van) cliënten heeft benaderd en/of negatieve adviezen heeft gegeven betreffende de door [de woongroep] geboden diensten of op cliënten "heeft ingepraat" om aldaar te vertrekken. Uit de stukken blijkt dat niet en het wordt in diverse verklaringen van ouders of verzorgers van cliënten tegengesproken. De overgelegde stukken, waaronder de verklaringen van stichting MEE, weerspreken eveneens dat IGZ via deze stichting de nering van [de woongroep] negatief heeft willen beïnvloeden. 
    
    11. Op grond van dit alles acht het hof voorshands aannemelijk dat de cliënten bij [de woongroep] zijn vertrokken vanwege hun teleurstelling in de door [de woongroep] geboden voorzieningen en dat dit vertrek niet het gevolg is van de handelwijze van IGZ.
    
    
      12. Voor wat betreft het wegblijven van nieuwe cliënten geldt het volgende. 
      De enige concrete potentiële cliënt die [appellant] heeft kunnen noemen is [E]. Zij was volgens [de woongroep] een vriendin van [D] en door laatstgenoemde gevraagd om ook in [de woongroep] te komen wonen. Aannemelijk is, en [de woongroep] stelt ook zelf, dat het besluit van [E] om toch niet te komen samenhing met het vertrek van haar vriendin [D]. Dat dit los daarvan een gevolg zou zijn van de handelwijze van IGZ is niet gebleken. 
    
    
    13. [appellant] stelt voorts dat [de woongroep] wel zijn best heeft gedaan om nieuwe cliënten te werven, maar dat door de handelwijze van IGZ zijn naam besmeurd was en dat zich daardoor niemand heeft gemeld. Ook dat is echter voorshands onvoldoende aannemelijk geworden. [appellant] heeft in dat verband gesteld dat voorheen regelmatig verzoeken om plaatsing binnenkwamen, met andere woorden, dat door de handelwijze van IGZ een trendbreuk is opgetreden. Daarvan is echter onvoldoende gebleken. [de woongroep] is in 2009 begonnen en had vijf plaatsen beschikbaar. Deze zijn nooit alle bezet geweest. Ook anderszins is niet gebleken van een regelmatige stroom van aanmeldingen, die is opgedroogd door de handelwijze van IGZ. Daarnaast stelt [appellant] dat [de woongroep] door toedoen van IGZ op de "zwarte lijst" is geplaatst van doorverwijzers als de stichting MEE. De Staat heeft, onder meer door overlegging van verklaringen van stichting MEE, evenwel gemotiveerd betwist dat sprake is van doorverwijzing en/of dat een woonvoorziening als [de woongroep] daarvan afhankelijk is, en dus ook dat sprake is van een zwarte lijst. Ook het gestelde causaal verband tussen de handelwijze van IGZ en het wegblijven van nieuwe cliënten is derhalve onvoldoende aannemelijk geworden. 
    
    14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven 3 en 4 ongegrond zijn en dat grief 5 niet tot vernietiging kan leiden. Ook grief 2, waarin [appellant] erover klaagt dat de rechtbank een rangorde in de gestelde onrechtmatige handelingen heeft aangebracht en ten onrechte niet het geheel aan gedragingen van IGZ in onderlinge samenhang heeft bezien, kan niet tot vernietiging leiden. Immers, ook in onderlinge samenhang bezien kunnen die gedragingen voorshands niet de conclusie dragen dat de Staat daardoor schadeplichtig is geworden. Voor zover [appellant] in grief 1 nog aan zijn vordering ten grondslag legt dat IGZ ten onrechte de beantwoording van de vragenlijst van 16 september 2010 heeft genegeerd, omdat daaruit reeds blijkt dat [de woongroep] niet onder de Kwzi viel, faalt de grief. Los van het feit dat, zoals uit het voorgaande blijkt, causaal verband tussen het handelen van IGZ en de gestelde schade niet aannemelijk is geworden, geldt dat het, zoals de Staat stelt, tot de taak van IGZ behoorde de door [appellant] gegeven antwoorden aan een onderzoek te onderwerpen en dat daartoe, gelet op de door [appellant] zelf (via de website van [de woongroep]) verspreide informatie, ook aanleiding bestond.
    
    15. Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Indien al zou moeten worden aangenomen dat de handelwijze van IGZ ertoe heeft geleid dat [de woongroep] haar cliëntèle is verloren, zou het belang van [appellant] bij het ontvangen van een voorschot op de schadevergoeding moeten worden afgewogen tegen het belang van de Staat om eerst te hoeven betalen na een daartoe veroordelend vonnis in een bodemprocedure. De Staat heeft in dat verband aangevoerd dat de door [appellant] gestelde financiële nood niet aannemelijk is geworden en dat er anderzijds een groot restitutierisico bestaat. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] nader gesteld dat hij het afgelopen jaar van zijn spaargeld heeft geleefd, dat hij van november 2012 tot eind februari 2013 een bijstanduitkering heeft gehad, dat hij vanaf eind februari 2013 een baan heeft en dat het pand inmiddels gedwongen (met verlies) is verkocht (zie de pleitnota van mr. De Jager onder 13 en 14). Daaruit blijkt de gestelde financiële nood niet: de gedwongen verkoop van het pand kan niet meer voorkomen worden en [appellant] heeft thans een baan waarmee hij in zijn levensonderhoud kan voorzien. Anderzijds heeft [appellant] het gestelde restitutierisico niet weersproken. Bij die stand van zaken weegt het belang van de Staat om een veroordelend vonnis in een bodemprocedure te mogen afwachten zwaarder dan dat van [appellant]. 
    
    16. Dit alles leidt tot de conclusie dat ook grief 6 faalt en dat het vonnis van de voorzieningenrechter dient te worden bekrachtigd. 
    
    17. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Het hof ziet aanleiding om bij de begroting van het salaris voor de advocaat niet tarief VI, maar tarief II toe te passen.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden begroot op 
      € 666,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, T.H. Tanja-van den Broek en J.E.H.M. Pinckaers, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 mei 2013 in aanwezigheid van de griffier.