ECLI:NL:RBGRO:2009:BJ3733, Rechtbank Groningen, 17-07-2009, 110606 / KG ZA 09-185
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2009-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. De weging van inschrijvingen (wat betreft het onderdeel kwaliteit) is in het bestek niet op eenduidige wijze beschreven; het bestek is voor meerdere uitleg vatbaar. Strijd met transparantiebeginsel. Voorzieningenrechter verbiedt gunning op basis van deze gunningsprocedure.

vonnis
      RECHTBANK GRONINGEN
    
    
    Sector civielrecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 110606 / KG ZA 09-185
    
    Vonnis in kort geding van 17 juli 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DHV B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      eiseres,
      advocaat mr. L. Cohen,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      WATERSCHAP NOORDERZIJLVEST,
      gevestigd te Groningen,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.N. s' Jacob.
    
    
    Partijen zullen hierna DHV en het Waterschap genoemd worden.  
    
    1. 	De procedure
    	
    
      1.1. 	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding;
      - een brief van 7 juli 2009 van mr. Cohen met productie 11 van DHV;
      - een brief van 7 juli 2009 van mr. s’ Jacob met productie 12 van de Waterschap;
      - de mondelinge behandeling op 8 juli 2009, alwaar namens DHV is verschenen de heer [naam1] (projectleider), de heer [naam2] (projectmanager) en mr. Cohen voornoemd. Namens het Waterschap is verschenen de heer [naam3] (jurist), de heer [naam4] (ingenieur/projectleider) en mr. s’Jacob voornoemd. 
      - de pleitnota van mr. Cohen;
      - de pleitnota van mr. s’Jacob. 
    
    
    1.2. 	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.     	De feiten
      2.1.  	Het Waterschap heeft een openbare Europese aanbesteding opgezet inzake advieswerkzaamheden aangaande de rioolwaterzuiveringsinstallatie Garmerwolde.
    
    
    
      2.2.  	In het bestek is -voor zover thans van belang-  onder meer het volgende bepaald:
      “7. Gunning
    
    
    7.1. Gunningscriteria
    
    De werkzaamheden zullen worden gegund op basis van de economisch meest voordelige inschrijving. Aan elke inschrijver worden punten toegekend, die in de nota van aanbesteding gepubliceerd zullen worden. De opdrachtgever is voornemens om te gunnen aan de inschrijver met de meeste punten. 
    
    
      Het vaststellen van de in economische meest voordelige inschrijving geschiedt door middel van beoordeling van onderstaand tweetal criteria:
      - laagste prijs (30%) en
      - kwaliteit van projectplan (70%)
      waarbij de maximale totaalscore bepalend is.
    
    
    
      Het projectplan wordt beoordeeld op de volgende criteria:
      A) Visie op het project;
      (…)
      B) De projectcoördinatie/projectorganisatie;
      (…)
      (C) Risicobeheersing;
      (…)
      (D) Kwaliteit.
    
    
    Bij gelijke puntentoekenning zullen de punten voor criterium ‘laagste prijs’ (voor afronding) beschouwd worden op één of zo nodig meerdere cijfers achter de komma. Voor elk criterium geldt dat de punten worden afgerond op hele punten (0,499 naar beneden en 0,500 omhoog).
    
    7.2. Beoordeling van de inschrijving
    
    Aan het criterium prijs is een gewicht van 30% gehangen met als omschrijving "de aanneemsom" en met een gewicht in punten van 30 x laagste aanneemsom/aanneemsom.
    
    
      Aan het criterium kwaliteit is een gewicht van 70% gehangen met als omschrijving "beoordeling projectplan".
      Het projectplan valt uiteen in een viertal catagorieën:
      a. Visie op het project (15 punten);
      b. De projectcoördinatie/projectorganisatie. Hierin wordt de organisatie van de werkzaamheden en de overleg-, rapportage- en communicatiestructuur beschreven. Eventuele voorstellen voor een aangepaste taakverdeling hieraan toevoegen. Werkplanning en de maatregelen waarmee de kans op uitlopen van de planning alsmede overschrijdingen van de projectkosten geminimaliseerd kunnen worden. (Beheersmaatregelen planning en kosten) (20 punten);
      c. Risicobeheersing. In een paragraaf risicobeheersing dient de inschrijvers aan te geven hoe risico’s in het project en het uiteindelijk resultaat geïdentificeerd en beheerst worden (20 punten);
      d. Kwaliteit: de wijze waarop de kwaliteit van de te maken werken zal worden geborgd (15 punten)."	
    
    
    
      2.3.   	In de tweede Nota van Inlichtingen van 29 april 2009 (verder te noemen: de Tweede Nota) zijn vragen met de daarbij behorende antwoorden opgenomen. In deze Nota van Inlichtingen staan – voor zover thans van belang – op pagina 7 bij het onderwerp Gunning (punt 28) de volgende vraag en het volgende antwoord vermeld:
      “De beoordelingscriteria voor het projectplan zijn naar ons oordeel onvoldoende meetbaar vastgelegd. Het is niet duidelijk op welke basis punten per onderdeel (a,b, c en d) toegekend zullen worden. Is het mogelijk dat de gestelde criteria nader gespecificeerd worden?
      Antwoord
      Voor de beoordeling van de kwaliteit worden per aspect (a,b,c en d) de volgende scores per beoordelaar gehanteerd:
      Zeer goed	Score 4-5
      Goed              	Score 3-4
      Voldoende     	Score 2-3
      Matig             	Score 1-2
      Onvoldoende   	Score 0-1
    
    
    De aspecten van de in hoofdstuk 7 genoemde gunningscriteria moeten duidelijk naar voren komen in het compacte projectplan (plan van aanpak). Onvolledige en onduidelijke informatieverstrekking kan leiden tot een lage beoordeling. De beoordeling van elk van de beoordelaars wordt vastgelegd in een tabel (wegingsmatrix).”
    
    2.4.   	DHV heeft op 15 mei 2009 haar inschrijving ingediend bij het Waterschap
    
    
      2.5.   	Bij brief van 28 mei 2009 heeft het Waterschap DHV bericht dat zij voornemens was de opdracht te gunnen aan Royal Haskoning. Ten aanzien van de redenen voor dit besluit is in de brief verwezen naar een bijlage waarin het volgende -voor zover thans van belang- is vermeld:
      “ 2. Gunningscriterium “Kwaliteit”
      Voor het onderdeel kwaliteit kon in totaal een score van 70 punten worden behaald.
      (...)
      De totaalscore voor gunningscriterium “kwaliteit” is conform par. 7.1. van het bestek gewogen ten opzichte van gunningscriterium “prijs” in de verhouding prijs 30%, kwaliteit 70% (gewogen score kwaliteit= 70* score kwaliteit/max score kwaliteit; gewogen score prijs= 30* laagste prijs/prijs).”
    
    
    2.6.   	DHV  heeft per faxbericht van 29 mei 2009 het Waterschap verzocht om inzage te geven in de beoordeling op het aspect kwaliteit en om de tabel (wegingsmatrix) van elke beoordelaar per inschrijver. 
    
    2.7.   	DHV heeft bij brief van 10 juni 2009 het Waterschap (nogmaals) verzocht om informatie over de beoordeling op het aspect kwaliteit en de tabel (wegingsmatrix). In de  brief is -onder meer- aangegeven dat het hierbij meer specifiek gaat over de punten die per subcategorie aan de verschillende partijen zijn toegekend (met andere woorden: de verdeling van de 70 punten over de kwaliteitsaspecten). 
    
    
      2.8.   	Bij faxbericht van 10 juni 2009 heeft het Waterschap DHV - onder verwijzing naar
      Jurisprudentie- bericht dat zij met de reeds verstrekte motivering in de brief van 28 mei 2009 heeft voldaan aan de motiveringsplicht en dat het verstrekken van de gevraagde informatie de commerciële belangen van de overige inschrijvers kan schaden en om die reden zich beperkt tot de informatie zoals is aangegeven in de brief van 28 mei 2009.   
    
    
    
      2.9.   	Bij faxbericht van 11 juni 2009 heeft het Waterschap DHV -voor zover thans van belang- het volgende bericht:
      “Hoewel wij daartoe geenszins verplicht zijn geven wij u de scoringsmatrix (zie bijlage) die is opgesteld van de puntenscore van uw cliënt per beoordeeld aspect. Uw cliënt was inschrijver 3.
      De wijze waarop de eindscores voor het criterium kwaliteit zijn berekend zijn conform het bestek. Immers, in paragraaf 7.1, bladzijde 26 en in de tabel in paragraaf 7.2 op bladzijde 27 staat duidelijk vermeld dat het criterium prijs voor 30% meeweegt en het criterium kwaliteit voor 70 in de eindscore. De toegepaste en gebruikelijke methode waarbij de punten van het criterium “kwaliteit” worden gewogen ten opzichte van het criterium “kwaliteit” is een logisch gevolg hiervan. Wij zijn het dan ook niet eens met uw stelling dat de wijze van beoordeling van het onderdeel “kwaliteit” onregelmatig zou zijn en dat de aanbesteding zou moeten worden overgedaan.”
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	DHV vordert   samengevat - het Waterschap bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. te veroordelen om aan DHV binnen vijf werkdagen na dagtekening van het vonnis de volgende informatie te verschaffen: het aantal door de overige inschrijvers behaalde ongewogen en niet afgeronde punten bij de verschillende aspecten die tezamen het criterium kwaliteit vormen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,= per kalenderdag dat het Waterschap niet aan deze veroordeling voldoet;
      2. te verbieden om de opdracht op basis van de door haar uitgevoerde en in haar brief van 28 mei 2009 geïllustreerde beoordelingsmethode aan Royal Haskoning of aan een derde te gunnen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 500.000,= indien het Waterschap niet aan deze veroordeling voldoet;
      3. primair: te veroordelen om binnen 10 werkdagen na dagtekening van het vonnis de beoordeling van de inschrijvingen plaats te laten vinden conform het bestek, dat wil zeggen bij het criterium kwaliteit een niet gewogen score hanteren (en aldus het per inschrijver optellen van de verschillende behaalde puntentotalen ten aanzien van het criterium kwaliteit en deze vervolgens optellen bij de reeds berekende puntentotalen ten aanzien van de prijs), zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,= per kalenderdag dat het Waterschap niet aan deze veroordeling voldoet;
      4. subsidiair: te veroordelen tot het opnieuw aanbesteden van de opdracht, indien en voor zover het Waterschap de opdracht nog wenst te verstrekken;
      5. alles met veroordeling van het Waterschap in de kosten van het geding.
    
    
    3.2.	Het Waterschap voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	De beoordeling
    	
    4.1.	Uit de aard van de vordering vloeit een spoedeisend belang voort. 
    
    4.2.  	Uitgangspunt is dat bij de beoordeling van de vraag of in de aanbestedingsprocedure fouten zijn gemaakt, inzicht moet worden verschaft in de gehele procedure van aanbesteding. Op grond van het transparantiebeginsel dienen gegadigden in staat te worden gesteld een reële inschatting te maken van hun mogelijkheden en die van de concurrentie om mee te dingen.
    
    
      4.3.  	DHV voert aan dat indien het Waterschap de beoordeling van de inschrijvingen had uitgevoerd zoals volgde uit het bestek, haar inschrijving gehonoreerd zou zijn als economisch meest voordelige inschrijving. Het Waterschap geeft aan dat DHV onjuiste conclusies verbindt aan het bestek; niet DHV maar Haskoning heeft de economisch meest voordelige inschrijving gedaan.
      De kwestie is terug te voeren op de vraag of het bestek dwong tot, althans voorzag in een wijze van weging van de scores op de onderdelen prijs en kwaliteit zoals het Waterschap die heeft uitgevoerd.
    
    
    4.4.   	Er is geen verschil van inzicht tussen partijen dat wat betreft het onderdeel inschrijvingsprijs er een weging diende plaats te vinden in die zin dat, uitgaande van de wens van het Waterschap dat de prijs als wegingsfactor voor 30% de uitslag zou bepalen, aan de inschrijvingsprijzen punten dienden te worden toegekend overeenkomstig de formule: 30 x [laagste inschrijvingsprijs gedeeld door de inschrijvingsprijs van deze inschrijver]. Die formule resulteert in 30 punten voor de inschrijver met de laagste prijs en een lager puntenaantal voor elke andere inschrijver. DHV had de laagste prijs geoffreerd en kreeg 30 punten; Haskoning scoorde op dit onderdeel 25 punten.
    
    
      4.5.   	Het verschil van inzicht betreft de vraag of ook wat betreft het onderdeel kwaliteit een dergelijke weging mocht c.q. moest plaatsvinden. 
      Het Waterschap is op de volgende wijze te werk gegaan. Eerst heeft een panel voor de vier onderdelen van de kwaliteitsbeoordeling punten toegekend aan de diverse (op dat moment nog anonieme) inschrijvingen. Voor DHV resulteerde dat in (afgerond) 46 punten, voor Haskoning in een hoger (door het Waterschap niet openbaar gemaakt) aantal punten. Het Waterschap heeft op deze punten voor kwaliteit vervolgens een soortgelijke formule toegepast als die voor de prijs, in het geval van de kwaliteitsweging: 70 x [het aantal punten van deze inschrijver gedeeld door het hoogste aantal gescoorde punten]. Die formule resulteert in 70 punten voor de inschrijver met de hoogst gewaardeerde kwaliteit en een lager aantal punten voor elke andere inschrijver. De inschrijving van Haskoning was op het onderdeel kwaliteit als hoogste gewaardeerd en kreeg 70 ‘gewogen’ punten; voor DHV resulteerde deze formule in een ‘gewogen’ aantal van 63 punten.
      DHV weerspreekt dat het Waterschap deze weging heeft mogen toepassen. Uit het bestek volgt, aldus deze partij, dat de gescoorde (ongewogen) punten eenvoudigweg dienen te worden opgeteld bij de (gewogen) prijspunten. De som van de punten van DHV is alsdan hoger dan die van Haskoning; als de aangaande deze partij bekend geworden gegevens worden teruggerekend, moet Haskoning op het onderdeel kwaliteit een zodanig laag aantal punten hebben behaald dat DHV en niet deze ander per saldo de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.
    
    
    
      4.6.   	Het Waterschap voert ter onderbouwing van zijn werkwijze de tekst van het bestek aan, alsmede het daarin tot uiting gebrachte oogmerk om de einduitslag voor 30% door de prijs en voor 70% door de kwaliteit te doen bepalen. Binnen de gehanteerde systematiek ‘verdient’ de kwalitatief beste inschrijver het om 70 (gewogen) punten op dit onderdeel te krijgen toegekend, zoals in het geval van Haskoning is gebeurd. Het ‘opschalen’ van de kwaliteitspunten (tot 70 voor de kwalitatief best beoordeelde inschrijving) was in het bestek voorzien.
      Aan het Waterschap kan de voorzieningenrechter toegeven dat het bestek gelezen kan worden zoals bij de gunning gedaan; met name indien de (ongewogen) score van de beste inschrijver op het onderdeel kwaliteit heel laag is, zal in het eindresultaat de prijs een zwaarder gewicht hebben dan de vooropgezette 30%, hetgeen het Waterschap nu juist niet wenst. Het Waterschap heeft voorgerekend dat bij een ongewogen kwaliteitsscore van ongeveer 25 punten, de prijs de einduitslag voor ongeveer 50% zal bepalen.
      De voorzieningenrechter stelt evenwel vast dat een voor de hand liggende, letterlijke lezing van het bestek die van DHV is: de waardering van de prijs leidt tot een gewogen puntenaantal, de waardering van de kwaliteit daarentegen tot een ongewogen puntenaantal, nu het bestek (onder 7.2) immers wat betreft de prijs de hiervoor aangehaalde rekenformule (te weten: 30 x [laagste inschrijvingsprijs gedeeld door de inschrijvingsprijs van deze inschrijver]) vermeldt, maar onder kwaliteit slechts vermeldt: “maximaal te behalen punten”. De hiervoor aangehaalde formule wat betreft de kwaliteit (te weten: 70 x [het aantal punten van deze inschrijver gedeeld door het hoogste aantal gescoorde punten]) is voor het eerst door het Waterschap genoemd bij de bekendmaking van de gunningsbeslissing op 28 mei 2009. 
    
    
    
      4.7.  	De voorzieningenrechter bedenkt bij het voorgaande nog het volgende. Indien het aantal ongewogen punten dat DHV op het onderdeel kwaliteit heeft behaald (46) direct (ongewogen) zou worden toegepast, zou de prijs de einduitslag voor ongeveer 30% bepalen, zoals DHV onweersproken heeft voorgerekend. Dit strookt met het oogmerk van het Waterschap. 
      De voorzieningenrechter bedenkt voorts dat in de door het Waterschap voorgestane methodiek het gewicht van kwaliteit en prijs alleen dan exact 70% respectievelijk 30% bepaalt indien de winnaar op beide onderdelen de meest gunstige inschrijving heeft gedaan. Zodra op één van beide onderdelen de uiteindelijke winnaar niet de meest gunstige aanbieding heeft gedaan (maar hij op grond van de methodiek van het Waterschap uiteindelijk als winnaar uit de bus komt) is de invloed van beide factoren geen 70% respectievelijk 30%.  
    
    
    
      4.8.   	Het Waterschap voert, onder verwijzing naar het Grossman-arrest, aan dat DHV haar recht heeft verwerkt om bezwaar te maken tegen de rekenmethode van het Waterschap, omdat DHV daarmee eerder had moeten komen. Dit verweer gaat niet op. Uit het bestek was immers niet af te leiden dat het Waterschap ook de kwaliteit zou wegen (de punten zou ‘opschalen’ tot 70) ánders dan er naar werd gestreefd de gunningsbeslissing daardoor voor 70% te doen bepalen.  
      Ook uit het antwoord op vraag 28 in de Tweede Nota van Inlichtingen had DHV niet behoeven af te leiden dat het Waterschap mogelijk zou gaan rekenen zoals zij heeft gedaan; de hiervoor genoemde formule is hier immers niet vermeld en evenmin is in die Nota vermeld dat het puntenaantal door het Waterschap zou worden ‘opgeschaald’ tot 70. 
    
    
    4.9.   	De situatie is, gelet op het voorgaande, dat het Waterschap een bestek heeft geschreven dat voor meerdere uitleg vatbaar is. De uitleg van het Waterschap heeft, met de gegeven prijsaanbieding en aanvankelijke ongewogen puntenscore, een andere uitkomst opgeleverd dan de uitkomst die DHV mocht verwachten op grond van een alleszins redelijke lezing van het bestek. De beoordeling is, met andere woorden, niet op een eenduidige (ondubbelzinnige) wijze in het aanbestedingsdocument vastgelegd. Op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure kan het Waterschap derhalve niet tot een rechtsgeldige gunning aan Haskoning komen, wegens strijd met de eis van transparantie. Het transparantiebeginsel strekt er immers (mede) toe te waarborgen dat elk risico van willekeur afwezig is, doordat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het bestek worden geformuleerd op een precieze en ondubbelzinnige wijze.
    
    
      4.10.  	De voorzieningenrechter wordt door de vordering voor de keus gesteld hoe in dezen verder moet worden gegaan. Er liggen in wezen slechts twee opties voor: (a) het waterschap verplichten het werk te gunnen aan DHV in plaats van aan Haskoning, dan wel (b) het Waterschap verbieden het werk op basis van deze aanbestedingsprocedure aan Haskoning te gunnen, waarbij het aan het Waterschap wordt overgelaten om het vervolg te bepalen. 
      Omdat de eerste optie evenzeer als de nu in kort geding bestreden uikomst, het resultaat is van een niet-transparante aanbestedingsprocedure (in ieder geval het Waterschap zélf meende dat rekenkundig gezien Haskoning de econmomisch meest voordelige inschrijving had gedaan), acht de voorzieningenrechter deze optie niet gepast.
      De consequentie is dat alleen keuze (b) openstaat. 
      Aldus wordt hierna beslist.
    
    
    4.11. 	Bij deze stand van zaken heeft DHV geen belang bij toewijzing van het onder 1. gevorderde, zodat  ook dit onderdeel aan haar wordt ontzegd.
    
    4.12.  	De voorzieningenrechter vertrouwt er op dat het Waterschap als onderdeel van de overheid deze beslissing zal naleven, zodat een dwangsom niet gepast is. 
    
    
      4.13.  	Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal het Waterschap als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DHV worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	262,00
      - salaris procureur	816,00
      Totaal	EUR 	1078,00
    
    
    5.	De beslissing
    
    
      5.1. 	verbiedt het Waterschap om de opdracht op basis van de door haar uitgevoerde en 
      in haar brief van 28 mei 2009 geïllustreerde beoordelingsmethode aan Royal Haskoning of aan een derde te gunnen,
    
    
    5.2. 	veroordeelt het Waterschap in de proceskosten, aan de zijde van DHV tot op heden begroot op EUR 1078,00,
    
    5.3. 	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4. 	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2009.