ECLI:NL:RBZWO:2001:AB2147, Rechtbank Zwolle, 21-03-2001, 56427 / HA ZA 00-516
Rechtbank Zwolle — Uitspraak 
Datum: 2001-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK
      TE ZWOLLE
      Enkelvoudige civiele kamer
      Zaaknr/rolnr: 56427 / HA ZA 00-516
      Uitspraak   : 21 maart 2001
    
    
    
    V O N N I S
    
    in de zaak, aanhangig tussen:
    
    
      de besloten vennootschap [eiseres]
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
      eiseres,
      procureur mr. R.K.E. Buysrogge,
      advocaat mr. J.A. Spigt te Utrecht,
    
    
    en
    
    
      1.	[gedaagde sub 1],
      	wonende te [woonplaats],
      	gedaagde sub 1,
      	niet verschenen,
      2.	[gedaagde sub 2],
      	wonende te [woonplaats],
      	gedaagde sub 2,
      	procureur mr. D. Meulenberg,
      	advocaat mr. J.A. Werner te Harderwijk,
      3.	de naamloze vennootschap ING Bank N.V.,
      	gevestigd te Amsterdam,
      	gedaagde sub 3,
      	procureur mr. J.A. van Wijmen,
      	advocaat mr. S.H. de Ranitz te Rotterdam.
    
    
    
    PROCESGANG
    
    
      De zaak is bij op 13 april 2000 uitgebrachte dagvaardingen aanhangig gemaakt. Nadat ter rolle van 24 mei 2000 verstek is verleend tegen [gedaagde sub 1] en de zaak tegen de verschenen gedaagden [gedaagde sub 2] en ING Bank is aangehouden, heeft de eisende partij de gedaagde [sub 1] onder betekening van een extract uit het audiëntieblad van 24 mei 2000 opgeroepen om te verschijnen ter terechtzitting van 19 juli 2000 teneinde voort te procederen op de ten verzoeke van de eisende partij uitgebrachte dagvaarding. Hierop is gedaagde [sub 1] wederom niet verschenen.  
      Tussen de verschenen partijen zijn de volgende processtukken gewisseld:
        -	een conclusie van eis van de zijde van [eiseres];
        -  een conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde sub 2];
        -	een conclusie van antwoord van de zijde van ING Bank;
        -	een conclusie van repliek van de zijde van [eiseres];
        -	een conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagde sub 2];
        -	een conclusie van dupliek van de zijde van ING Bank;
    
     
    
    
    Ten slotte is op het griffiedossier vonnis bepaald. 
    
    CONCLUSIES VAN PARTIJEN
    
    De vordering van [eiseres] strekt ertoe bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden, des dat een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, hoofdelijk te veroordelen om aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de somma van f. 607.248,09, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 juli 1997, althans vanaf 13 december 1999, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure.
    
    Daartegen is door gedaagden [gedaagde sub 2] en ING Bank verweer gevoerd met conclusie: 
    
    
      [gedaagde sub 2]
      De besloten vennootschap [eiseres] in haar vordering op [gedaagde sub 2] niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze vordering af te wijzen, en haar bij dat vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      ING Bank
      [eiseres] bij vonnis in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze vorderingen af te wijzen en [eiseres] in de kosten van deze procedure te veroordelen, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    MOTIVERING
    
    De feiten 
    
    
      1. 	[eiseres] heeft in of omstreeks de maanden mei en juni 1997 in opdracht en voor rekening van [onderneming gedaagde sub 1] aan die onderneming visprodukten verkocht en geleverd. De koopprijs is onbetaald gebleven tot een bedrag van f. 607.248,09. Het betreft het totaal van elf onderscheiden facturen waarvan de eerste is gedateerd 9 mei 1997 en de laatste 
      	1 juli 1997. Op 2 juli 1997 is [onderneming gedaagde sub 1] (hierna: [gedaagde sub 1]) door deze rechtbank failliet verklaard. 
      	[gedaagde sub 1] en [de broer van gedaagde sub 1] waren de bestuurders en enige aandeelhouders, ING Bank (hierna: de bank) was de financierende bank. Zij heeft gedurende een reeks van jaren krediet aan de onderneming verschaft. Toen [gedaagde sub 1] niet langer voldeed aan haar rente- en aflossingsverplichtingen heeft de bank, na aanvankelijk te hebben overwogen het krediet op te zeggen, [gedaagde sub 1] voorgesteld een extern adviseur aan te stellen die orde op zaken op financieel en administratief gebied zou moeten stellen. Die adviseur was [gedaagde sub 2]. Op basis van diens inlichtingen en de concept-jaarcijfers van 1996 heeft de bank begin juni 1997 besloten de financiering voorlopig voort te zetten en te voorzien in de zich op dat moment voordoende een resterende kredietbehoefte van omstreeks f. 1.200.000,--. Voorwaarde voor de verstrekking van die extra kredietfaciliteit was onder meer dat het (achterstallige) crediteurenbestand het in het door [gedaagde sub 2] aan de bank uitgebrachte rapport genoemde bedrag van omstreeks 
      	f. 1.000.000,-- niet zou overschrijden. Om dat laatste te verifiëren heeft de bank een accountantsonderzoek doen uitvoeren. Dat onderzoek heeft enige tijd in beslag genomen omdat de administratie van [gedaagde sub 1] onvolledig en onvoldoende inzichtelijk bleek. Omdat gedurende de looptijd van het accountantsonderzoek [gedaagde sub 1] ernstig behoefte had aan de extra financiering heeft de bank zonder de resultaten van het onderzoek af te wachten de toegezegde gelden reeds gefourneerd. 
      2.	Toen uit het onderzoek bleek dat de post crediteuren
      	niet het verwachte bedrag van circa f. 1.000.000,-- beliep maar omstreeks f. 2.000.000,-- was de vereiste voorwaarde voor verstrekking van het extra krediet niet vervuld en heeft de bank haar handen van [gedaagde sub 1] afgetrokken. Omdat [gedaagde sub 1] toen niet kon overleven is op haar eigen aangifte haar faillissement is uitgesproken op 2 juli 1997. De bank heeft een restvordering van omstreeks 
      	f. 6.000.000,-- ingediend in het faillissement.
      3.	Op verzoek van [eiseres] is een voorlopig getuigenverhoor gehouden ingevolge beschikking van deze rechtbank van 
      	5 januari 1999. [eiseres] wilde daarmee opheldering verkrijgen omtrent de gang van zaken in de onderneming van [gedaagde sub 1] in de periode direct voorafgaande aan het faillissement respectievelijk de periode waarin [gedaagde sub 1] bij haar de bestellingen had gedaan die vervolgens onbetaald zijn gebleven.
    
    
    Stellingen van partijen 
    
    
      4.	[eiseres] houdt [gedaagde sub 1] als bestuurder en [gedaagde sub 2] als "interim-manager" respectievelijk adviseur van de bank alsmede de bank zelf aansprakelijk uit onrechtmatige daad. Zakelijk samengevat komen haar stellingen er op neer dat de gedaagden ten tijde van de bestellingen wisten dat de facturen van [eiseres] niet konden of zouden worden betaald, althans konden zij redelijkerwijs begrijpen dat [gedaagde sub 1] niet binnen de door [eiseres] gestelde betalingstermijn van 7 dagen, althans binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen jegens [eiseres] kon voldoen en geen verhaal zou bieden voor de dientengevolge door [eiseres] te lijden schade. Bij de gedaagden [sub 1] en [gedaagde sub 2] was sprake van betalingsonwil en van een door hen tegelijktijd in het leven geroepen en in stand gehouden betalingsonmacht van de onderneming. De schuld aan [eiseres] is in een zeer korte en hectische periode tot extreme hoogte opgebouwd. [gedaagde sub 2] heeft zich gedragen als feitelijk bestuurder, heeft beheersdaden verricht, leiding gegeven, beleid gevoerd en [gedaagde sub 1] extern vertegenwoordigd. De bank was reeds geruime tijd op de hoogte van de deplorabele financiële situatie bij [gedaagde sub 1] en van de ondeugdelijke administratie. Ook de bank wist daarom, althans zij behoorde redelijkerwijze te begrijpen dat [gedaagde sub 1] niet op redelijke termijn aan haar verplichtingen ten opzichte van [eiseres] zou kunnen voldoen. Het ging om meer dan een gewone bancaire relatie. Met name vanaf begin 1997 bemoeide de bank zich intensief met de interne gang van zaken bij het bedrijf en [gedaagde sub 2] was in feite haar "vooruitgeschoven post". Op haar gezag parafeerde [gedaagde sub 2] alle betaalopdrachten aan derden in de laatste periode van het bestaan van [gedaagde sub 1]. De bank heeft zichzelf verrijkt door er voor te kiezen [eiseres] in tegenstelling tot andere crediteuren onbetaald te laten en ten koste van [eiseres] haar financiële positie te verbeteren en het leven van [gedaagde sub 1] ten eigen bate kunstmatig te rekken door de bedrijfsvoering voort te (laten) zetten. De bank was geheel op de hoogte van de bedrijfsvoering en direct betrokken bij het inkoop- en betalingsbeleid. Nu [gedaagde sub 1] in de maanden mei en juni 1997 nagenoeg alleen bij [eiseres] inkocht en de bank betalingen diende te accorderen en uit te voeren kan gezegd worden dat juist door toedoen van de bank, [eiseres] niet werd betaald. De uitwinning van haar zekerheden was daarom niet gerechtvaardigd. In wezen heeft de bank de revenuen van de inkopen van [gedaagde sub 1] bij [eiseres] genoten zonder ze te hebben gefinancierd.
      5.	[gedaagde sub 2] en de bank hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Hun stellingen komen voor zover nodig in het hiernavolgende rechtsoordeel aan de orde. Nu [eiseres] hoofdelijke veroordeling van gedaagden verlangt en de vordering ondeelbaar is, heeft dat oordeel tevens betrekking op de rechtspositie van de niet verschenen gedaagde 
      	[sub 1].
    
    
    Beoordeling van het geschil
    
    Inleidende overwegingen
    
    
      6.	Voorop gesteld moet worden dat krachtens de in de jurisprudentie uitgezette lijnen tot de conclusie van onrechtmatig handelen kan worden gekomen in gevallen waarin betrokkenen, doorgaans de bestuurders, de rechtspersoon hebben laten handelen in de wetenschap of indien zij redelijkerwijze hadden moeten weten dat de rechtspersoon de daarmee gepaard gaande verbintenissen niet of niet binnen redelijke termijn zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade ten gevolge van dat handelen of dat verzuim. Van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders is in zulke gevallen alleen sprake (afgezien van de gevallen van evident en desbewust onrechtmatig handelen) indien de bestuurder redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de crediteur niet zou worden voldaan.Daarnaast moet de bestuurder van een en ander een persoonlijk verwijt kunnen worden gemaakt. Overigens is het enkele feit dat een bestuur van een vennootschap niet erop toe ziet dat deze haar betalingsverplichtingen jegens haar schuldeisers nakomt, onvoldoende voor het aannemen van diens persoonlijke aansprakelijkheid (HR 8 januari 1999, RvdW 1999,5). Daarnaast kan aansprakelijheid uit onrechtmatige daad bestaan in gevallen waarin de bestuurder zich intensief met de bedrijfsvoering bezighoudt en (of) de volledige zeggenschap over de vennootschap heeft.
      	Hierna zullen de posities van zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] (als quasi-bestuurder) tegen het licht van de genoemde criteria en hun uitwerking in de jurisprudentie worden gehouden. Alvorens daartoe over te gaan zal de rechtbank de positie van de bank bespreken.
    
    
    	De positie van de bank.
    
    7.	De rechtbank is van oordeel dat de bank ten deze geen verwijt van onrechtmatig handelen treft, laat staan dat de stelling stand houdt dat zij ongerechtvaardigd is verrijkt. Zij heeft zich noch direkt noch indirekt met de bedrijfsvoering bemoeid. Zij stond niet aan het roer van de onderneming, ook niet in de persoon van [gedaagde sub 2]. Dat deze als "vooruitgeschoven post" van de bank zou hebben gefungeerd in die zin - zo verstaat de rechtbank deze stelling van [eiseres] - dat hij als vertegenwoordiger of gevolmachtigde van de bank zou zijn opgetreden, is niet gebleken. Dat [gedaagde sub 2] als "de ogen en oren van de bank" fungeerde (getuigenverklaring [getuige 1]) is onder de omstandigheden verklaarbaar, maar dwingt niet tot de conclusie dat hij slechts uitvoerde wat de bank fiatteerde. Eerder was het andersom: [gedaagde sub 2] behield, zoals ook uit zijn verklaring in het voorlopig getuigenverhoor blijkt, zijn eigen verantwoordelijkheid en de bank tekende wat hij had geparafeerd.
    
    8.	De bank heeft aan haar toezegging van een extra krediet van f 1.200.000,-- (naast de rechtstreekse en boven het vastgestelde kredietplafond uitstijgende betalingen aan crediteuren voor f 600.000,--- à f 800.000,-- die eerder door de bank zouden zijn gedaan cq gefiatteerd) op voorwaarde dat het crediteurenbestand niet meer zou blijken te bedragen dan circa f 1.000.000,--, bij voorbaat en zonder de resultaten van het boekenonderzoek af te wachten, invulling geven door dat bedrag reeds onverwijld ter beschikking te stellen vanwege de financiële nood van dat moment. Blijkbaar ging de bank er van uit dat daarmee "de lei zou worden geschoond" en dat een sterfhuisconstructie mogelijk was (getuigenverklaring [getuige 1]). Welke crediteuren met dat bedrag zouden worden betaald kon de bank niet weten, laat staan dat zij kon weten of alle crediteuren hun deel zouden ontvangen. Juist nu zij er voorhands vanuit ging dat de resterende crediteuren in totaal niet meer dan omstreeks f 1.000.000,-- te vorderen zouden hebben, kon zij in redelijkheid aannemen dat dat bedrag van f 1.200.000,-- min of meer toereikend zou zijn. Dat zij daarin bedrogen is uitgekomen, valt de bank niet te verwijten. Daaraan kan niet afdoen de paradox dat zonder dat anticiperende gebaar van de bank de onderneming mogelijk al eerder failliet zou zijn gegaan en de schuld aan [eiseres] niet zo zou zijn opgelopen. Van onrechtmatig handelen van de bank is dus geen sprake. Er kan de bank bovendien geen verwijt van worden gemaakt dat zij de financiering heeft stopgezet toen haar bleek dat behalve de debiteurenadministratie, waarvan de gebrekkigheid haar al eind 1996 bekend was, ook de crediteurenadministratie niet voldeed aan de daaraan te stellen maatstaven. Dat de bank zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt door haar zekerheden te verzilveren, valt al helemaal niet in te zien. Het staat vast dat de bank een concurrente restvordering op de failliete boedel heeft van f 6.190.959,-- (crediteurenoverzicht van de curator, overgelegd als produktie 12 bij de conclusie van repliek van [eiseres]).
    
    De posities van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]
    
    
      8.	De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde sub 2] voor de periode waarover het hier gaat (mei/juni 1997) is aan te merken als quasi-bestuurder respectievelijk als beleidsbepaler. Het is zonneklaar dat hij in die periode in belangrijke mate, zo niet bij uitsluiting richting heeft gegeven aan [onderneming gedaagde sub 1] en het gevoerde beleid, in het bijzonder waar het betreft de selectie van crediteuren wier vorderingen betaald moesten worden, het kwantitatieve inkoopbeleid, de liquiditeitscontroles, overleg en correspondentie met crediteuren en de kredietverzekeraar NCM (produkties 13 en 14 bij conclusie van repliek) enzovoorts. ING Bank mag [gedaagde sub 2] zijn blijven zien als haar "adviseur" (getuigenverklaringen [getuige 1] en [getuige 2]) en strikt genomen was hij dat ook, maar uit diezelfde verklaringen wordt minst genomen impliciet duidelijk dat de bank voor haar betrekkelijk risicovolle kredietbeleid in die laatste maanden afhankelijk was van het beleid van [gedaagde sub 2]. Deze was in die twee maanden, in tegenstelling tot de voorafgaande maanden, ook iedere dag op het bedrijf aanwezig (getuigenverklaring [gedaagde sub 1]) en het ging bovendien om verwezenlijking van een nieuw produkt ("smooth filet", in de woorden van de getuige [gedaagde sub 2] de "nep-filet") waarin [gedaagde sub 2] toekomst zag en in verband waarmee hij naar zijn verklaring in de maand mei een business plan heeft geschreven. Dat rapport lag begin juni 1997 ter tafel (getuige [getuige 2]) en blijkbaar was de inhoud zodanig dat het de bank er niet van weerhield het extra krediet op voorhand reeds ter beschikking te stellen.
      	De toon van de memo's van [gedaagde sub 2] aan de beide heren [gedaagde sub 1 en zijn broer] en de inkoper [van gedaagde sub 1] is dwingend en lijkt geen tegenspraak te dulden (produkties 15, 16 en 17 bij conclusie van repliek). Inhoud en strekking laten zich bezwaarlijk rijmen met een positie van de steller als zich op de achtergrond houdende raadgever van de directie. In die context vallen de verklaringen van beide getuigen [gedaagde sub 1 en zijn broer] van de strekking dat [gedaagde sub 2] in feite de lakens uitdeelde en "duidelijk de baas was" goed te begrijpen. Ook curator mr. Koers lijkt de situatie aldus te hebben ingeschat ("op de vraag wie nu eigenlijk de baas in het bedrijf was de laatste twee maanden, denk ik toch dat dat voornamelijk [gedaagde sub 2] is geweest"). [getuige 3], directeur van de VisafslagUrk, verklaart dat [gedaagde sub 2] hem is voorgesteld als een gevolmachtigde van de bank, dat hij had verklaard tekeningsbevoegd te zijn en "de zaken zou gaan leiden".
      	Dat [gedaagde sub 2] wellicht nog enige ruimte heeft gelaten voor de heren [gedaagde sub 1 en zijn broer], althans voor [gedaagde sub 1] ([de broer van gedaagde sub 1] : "hij besprak alles met [gedaagde sub 1]"), werpt geen belemmering op voor de conclusie dat [gedaagde sub 2] in belangrijke mate het beleid van [onderneming gedaagde sub 1] in mei en juni heeft bepaald.
    
    
    9.	Dat voert tot de gevolgtrekking dat voor [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gelijkelijk geldt dat zij aansprakelijk zijn voor de door [eiseres] geleden schade indien zij voldoen aan de eerder genoemde, voor deze gevallen in de rechtspraak ontwikkelde criteria dat zij wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat de onderneming niet of niet binnen redelijke termijn aan de jegens [eiseres] aangegane verplichtingen zou kunnen voldoen en dat zij geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die [eiseres] tengevolge van die wanprestatie zou leiden. In dat verband acht de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden van belang (het gaat deels om een herhaling van de hierboven onder 1. en 2. opgesomde feiten).
    
    
      10.	Uit de stukken, waaronder de processen-verbaal van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen, rijst het volgende beeld op. De bank "wist het ook niet meer" en liet zich in haar beleid in die - naar achteraf bleek laatste - fase van het bestaan van [onderneming gedaagde sub 1] in belangrijke mate leiden door de inlichtingen en waarnemingen van [gedaagde sub 2]. Vertrouwen in de leidinggevende maar min of meer met elkaar gebrouilleerde gebroeders [gedaagde sub 1 en zijn broer] had de bank niet meer en van hen bemoeide [de broer van gedaagde sub 1] zich eigenlijk al niet meer met de dagelijkse gang van zaken. [gedaagde sub 2] zag blijkbaar als laatste strohalm voor het bedrijf de "smoothfilet", een voor menselijke consumptie geschikte visfilet die zou zijn samengesteld uit bij het visverwerkingsproces vrijgekomen resten. De toekomstige mogelijkheden van winstgevende produktie heeft, zo begrijpt de rechtbank, [gedaagde sub 2] uitgewerkt in een business plan. Hij is met zijn onderzoek en het schrijven van het rapport "de hele maand mei" bezig geweest. Indien er een markt zou zijn voor deze "nepfilet" zou een afslankingsoperatie wellicht tot de mogelijkheden behoren. De oude schulden zouden dan in een afzonderlijke vennootschap worden ondergebracht en het nieuwe, afgeslankte [onderneming gedaagde sub 1] zou met een schone lei en een "nieuw" produkt weer winstgevend kunnen worden. De bank zag in dat plan mogelijkheden om haar vordering uiteindelijk terugbetaald te krijgen en stelde van de totale extra kredietruimte van 
      	f. 2.000.000,-- die zij reeds had toegezegd en waarvan al omstreeks f. 800.000,-- was opgegaan aan betalingen van crediteuren, de rest (omstreeks f. 1.200.000,--) bij het verschijnen van het rapport van [gedaagde sub 2] direct ter beschikking. De voorwaarde die de bank aan die laatste tranche van het krediet verbond was, dat het totale crediteurenbestand niet meer zou bedragen dan 
      	f. 1.000.000,--. Dat moest worden onderzocht maar de uitbetaling van de f. 1.200.000,-- kon daar niet op wachten. Het bedrijf moest blijven draaien. Getuige [getuige 1] verklaart: "welke crediteuren door het bedrijf telkens moesten worden betaald om de continuïteit te verzekeren, wisten wij niet. Dat was onze zorg natuurlijk ook niet. Er vielen natuurlijk wel eens namen van leveranciers en zeker de belangrijke, zoals [eiseres], zijn wel eens genoemd. [gedaagde sub 2] vertegenwoordigde de ogen en oren van de bank. [gedaagde sub 1] bleef tot het laatst toe de betaalopdrachten van het bedrijf tekenen maar wij verwachtten wel een paraaf van [gedaagde sub 2]". Hij verklaart ook dat de continuering van het bedrijf "betekende dat leveranties moesten kunnen worden betaald, en sommige leveranciers wensten behalve directe voldoening van hun achterstallige vordering tevens contante betaling voor de nieuwe leveringen". In ieder geval is duidelijk dat de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten afhankelijk was van die extra kredietruimte van de bank en althans de gedaagde partijen lijken het er impliciet over eens te zijn dat zonder die tweede tranche het einde van de onderneming daar zou zijn. Dergelijke overlevingsplannen passen in een zakelijk legitiem patroon en zijn, naar van algemene bekendheid mag heten, in al hun verschillende verschijningsvormen niet ongewoon in het bedrijfsleven. Of de toekomstverwachtingen van [gedaagde sub 2] en zijn daarop gestoelde adviezen aan de bank dusdanig onverantwoord waren dat geen redelijk denkend interim-manager in zijn positie een en ander ter goedkeuring en ter verkrijging van het laatste deel van het toegezegde krediet aan de bank zou hebben voorgelegd, is gesteld noch gebleken. En dan zou toch ook de bank (Bijzondere Kredieten) het risico niet hebben genomen. [gedaagde sub 2] mocht zich dus in zoverre gedekt weten. Een waarschijnlijke consequentie van bedrijfsvoortzetting was wel dat nieuwe crediteuren zoals [eiseres] niet (direct) zouden kunnen worden voldaan, althans het ligt in de rede aan te nemen dat [gedaagde sub 2] en ook [gedaagde sub 1] zich daarvan bewust zijn geweest. Maar zowel [gedaagde sub 2] als de bank hadden blijkbaar het vertrouwen "dat het wel goed zou komen" en dat die nieuwe crediteuren bij de verwachte realisatie van het business plan en het op orde brengen van de administratie wel geheel zouden worden voldaan. Bovendien is noch in het algemeen noch onder de omstandigheden als waarin [onderneming gedaagde sub 1] in die periode verkeerde ongeoorloofd om crediteuren ongelijk te behandelen. De vrijheid in het handelsverkeer heeft hier voorrang.
    
    
    
      11.	De adder onder het gras was de voorwaarde van de bank dat de overblijvende crediteuren geen hoger bedrag zouden vertegenwoordigen dan f. 1.000.000,--. De vraag is of [gedaagde sub 2] had kunnen weten dat aan die voorwaarde niet zou worden voldaan, met als consequentie van een bevestigend antwoord op die vraag dat hij de bank zowel als de leveranciers die nolens volens [onderneming gedaagde sub 1] in dat stadium drijvend hielden, bewust heeft misleid.
      	Omtrent arglist van [gedaagde sub 2] in die context is niets gesteld en het is ook niet aannemelijk dat hij zou hebben geweten wat de interne accountants van de bank eerst na eigen onderzoek hebben ontdekt. Met andere woorden: een persoonlijk verwijt valt [gedaagde sub 2] niet te maken en dat behoort mede tot de in de rechtspraak ontwikkelde criteria voor aansprakelijkheid in dergelijke gevallen. Wat [gedaagde sub 1] betreft: hij was als directeur verantwoordelijk voor de administratie. Als die op orde was geweest had de bank het extra krediet wellicht niet gegeven, was de onderneming al begin mei failliet gegaan en had [eiseres] niet nog twee maanden vis geleverd en een vordering van zo'n f 600.000,-- opgebouwd. Maar in de causaliteitsketen tussen het verzuim van [gedaagde sub 1] om er een correcte administratie op na te houden en de schade van de in goed vertrouwen zonder directe betaling doorleverende [eiseres] ontbreken schakels terwijl tevens de relativiteit ontbreekt: het gebod om er een deugdelijk administratie op na te houden is niet gegeven ter bescherming van de belangen waarin [eiseres] in casu is geschaad. Het domein dat wordt bestreken door BW art. 2:248 is een ander dan dat van de onrechtmatige daad die in deze zaak gedaagden wordt aangewreven, al zijn er raakpunten.
    
    
    12.	Overigens is het de vraag - het wordt ten overvloede overwogen - in hoeverre een onrechtmatige daad, indien daarvan sprake zou zijn aan [gedaagde sub 1] kan worden toegerekend nu hij blijkens zijn verklaring van 20 januari 1998 die is gehecht aan het proces-verbaal van 17 maart 1999 "[getuige 4] van [eiseres]" niet in het ongewisse heeft gelaten omtrent de precaire situatie waarin zijn onderneming verkeerde.  Dat het wellicht in verhulde termen is gebeurd neemt niet weg dat gezegd kan worden dat genoemde Luijk, die blijkens die verklaring van [gedaagde sub 1] "de afspraak tot tijdige betaling nauwkeurig in de gaten" hield, aldus namens [eiseres] het risico van niet- of niet-tijdige betaling voor zijn rekening heeft genomen.
    
    13.	De vordering moet dus worden afgewezen. [eiseres] zal als de geheel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden verwezen.
    
    BESLISSING
    
    De rechtbank wijst de vordering af
    
    [eiseres] wordt veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden, voorzover tot op heden aan de zijde van ING Bank gevallen, bepaald op f 15.085,-- en aan de zijde van [gedaagde sub 2] op f. 15.095,--.
    
    De kostenveroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.A. Ariëns en in het openbaar uitgesproken op woensdag 21 maart 2001 in tegenwoordigheid van de griffier.