ECLI:NL:GHLEE:2009:BK6088, Gerechtshof Leeuwarden, 08-12-2009, 107.002.269/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verkoop vanuit faillissement door curator en niet-gefailleerde mede-eigenaar. Aansprakelijkheid van de mede-eigenaar op grond van non-conformiteit.

Arrest d.d. 8 december 2009
      Zaaknummer 107.002.269/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
      Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    	tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. G. Machiels, kantoorhoudende te Drachten.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 14 februari 2007 en 19 september 2007 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 26 november 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 19 september 2007 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 12 december 2007.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      1.	het door de rechtbank Assen, sector civiel, op 19 september 2007 tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende geïntimeerde alsnog niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans hem die te ontzeggen;
      2.	geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellant ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerde heeft voldaan aan appellant terug te betalen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
      3.	geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, appellant niet ontvankelijk te verklaren in het appèl danwel zijn vordering af te wijzen, een en ander met verbetering van de gronden als bedoeld in het door geïntimeerde ingestelde incidentele appel, met veroordeling van appellant in de kosten van de procedure."
    
    Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad incidenteel appellant in het incidenteel appèl niet ontvankelijk te verklaren danwel hem zijn vordering te ontzeggen met veroordeling van incidenteel appellant in de kosten van het incidenteel appèl."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.8) van het vonnis van 19 september 2007 de feiten vastgesteld. Hierover hebben partijen geen geschil, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met andere relevante feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet, althans niet voldoende zijn betwist staat het volgende vast.
    
    
    1.1. [appellant] heeft samen met zijn vader [vader van appellant] (hierna: [vader appellant]) en zijn broer [broer appellant] een maatschap gevormd voor de exploitatie van een paardenhouderij, manege e.d.. [appellant] heeft in 2001 de maatschap aan zijn vader opgezegd. [vader appellant] en [broer appellant] hebben daarna de onderneming voortgezet en hebben [appellant] uitgekocht.
    
    1.2. De paardenhouderij was gevestigd te [plaats] op een perceel grond kadastraal bekend gemeente [plaats] sectie B nummer [---]. Dit perceel grond en een aangrenzend perceel grond behoorden [vader appellant] en [broer appellant] gezamenlijk toe. [appellant] was samen met [broer appellant] (ieder voor de helft) eigenaar van een ander aangrenzend perceel grond, kadastraal bekend gemeente [plaats] sectie B nummer [---]; in de koopovereenkomst zoals deze als productie D bij de conclusie van antwoord in prima is overgelegd, is het perceel aangeduid als "Kavel 1B" (hierna: het perceel). De drie percelen behoorden voor het oog alle bij de paardenhouderij. Na het uittreden uit de maatschap door [appellant] heeft geen overdracht van zijn aandeel in de mede-eigendom van genoemd perceel aan [vader appellant] en/of [broer appellant] plaats gevonden.
    
    1.3. [vader appellant] en [broer appellant] zijn bij vonnis van de rechtbank Arnhem            van 6 januari 2004 in staat van faillissement verklaard.
    
    1.4. Op enig moment is een schriftelijke koopovereenkomst opgesteld (NVM-model januari 2004), inhoudende de verkoop van de drie genoemde percelen aan [geïntimeerde]. In de koopakte wordt als verkoper de curator in het faillissement van [vader appellant] en [broer appellant] genoemd en is met betrekking tot het perceel dat [appellant] in mede-eigendom toebehoorde, in de mogelijkheid voorzien dat [appellant] als (verkopende) partij toetreedt. [geïntimeerde] heeft de koopovereenkomst op 20 juni 2005 getekend, terwijl de curator deze op 22 juni 2005 heeft getekend. [appellant] heeft op 5 augustus 2005 bij de notaris zijn handtekening onder de koopakte geplaatst. De levering van de percelen heeft op 26 augustus 2005 plaats gevonden.
    
    
      1.5. In de koopovereenkomst is voor zover van belang het volgende bepaald:
      "3.1. De akte van levering zal verleden worden 21 dagen nadat
      - de toestemming van de rechter commissaris in het faillissement definitief zal zijn verleend, en
      - verkoper sub 2 deze overeenkomst mede heeft ondertekend voor 1 juli 2005, dan wel indien verkoper sub 2 deze koopovereenkomst niet heeft ondertekend voor 1 juli 2005, de dan aan de president van de bevoegde rechtbank te vragen toestemming ex art. 3:268 lid 2 voor de verkoop overeenkomstig de onderhavige koopovereenkomst, zal zijn verkregen in het kader van de dan door ING Bank als hypotheekhouder uit te oefenen recht van parate executie.
      (...)
      5.1 De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.
      (...)
      5.3.1 (...)
      Verkopers hebben de onroerende zaak gebruikt als:
      Paardenhouderij met dienstwoning (Kavel IA en IB) en bouwkavel (Kavel II) hetgeen partijen zien als het normale gebruik.
      (...)
      5.9.1 Het is aan koper bekend, dat nu de verkoop plaatsvindt vanuit het  faillissement van verkoper sub 1, door verkopers niet wordt ingestaan voor de volledigheid en juistheid van de verstrekte informatie, noch voor de eigenschappen of omstandigheden als vermeld in de artt. 5.3 t/m 5.9. Verkopers staan derhalve niet in voor de eventuele gevolgen die hieruit kunnen voortvloeien en sluiten alle aansprakelijkheid uit. Koper verklaart hiermede bekend te zijn en hiermee in te stemmen.
      (...)
      9.1 De onroerende zaak is met ingang van het moment van tekenen van de akte van levering voor risico van koper, tenzij de feitelijke levering eerder plaats vindt, in welk geval het risico met ingang van die dag overgaat op koper.
      9.2 Indien de onroerende zaak voor het tijdstip van risico-overgang wordt beschadigd dan wel geheel of gedeeltelijk verloren gaat, is verkoper verplicht binnen 48 uur nadat het onheil hem bekend is geworden, koper hiervan in kennis te stellen.
      9.3 Indien de onroerende zaak door schuld of overmacht voor het tijdstip van risico-overgang wordt beschadigd dan wel geheel of gedeeltelijk verloren gaat, is deze overeenkomst van rechtswege ontbonden tenzij binnen vier weken na het onheil, maar in ieder geval voor de overeengekomen dag van eigendomsoverdracht:
      a. koper uitvoering van de overeenkomst verlangt in welk geval verkoper zonder enige bijzondere tegenprestatie naast de vastgestelde koopprijs- aan koper op de overeengekomen dag van eigendomsoverdracht de onroerende zaak aflevert in de staat waarin deze zich dan bevindt, met alle rechten welke verkoper ter zake van het onheil - hetzij uit hoofde van verzekering hetzij uit andere hoofde  - jegens derden toekomen; dan wel
      b. (...)"
    
    
    
      1.6. In de akte van levering is in artikel 2 lid 1 opgenomen:
      "Het verkochte zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van de koopovereenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan, een en ander met inachtneming van het verder in deze akte verklaarde."
    
    
    1.7. In de periode tussen de ondertekening van de koopovereenkomst door [geïntimeerde]  en de datum van levering van de drie percelen is op het perceel dat [appellant] in mede-eigendom toebehoorde, afval gestort. [appellant] is bij brief van 3 oktober 2005 gemaand voor het verwijderen van de containers met afval zorg te dragen en in gebreke gesteld.
    
    
      Het geschil
      2. Het gaat in deze zaak - kort gezegd - om de vraag of [appellant] door [geïntimeerde] aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade, bestaande uit de kosten van  verwijdering van de containers met afval van het perceel dat door [appellant] als mede-eigenaar aan [geïntimeerde] is geleverd. [appellant] komt in hoger beroep op tegen het bevestigend oordeel van de rechtbank op deze vraag. Het incidenteel appel van [geïntimeerde] richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat het perceel al een aantal jaren niet meer bij [appellant] in gebruik was en dat [appellant] geen bemoeienis met de verkoop heeft gehad. 
    
    
    
      Principaal appel
      3. Grief I in het principaal appel komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] uit het feit dat [appellant] zonder enig voorbehoud aan de levering van het perceel heeft meegewerkt, mocht afleiden dat hij instemde met de inhoud van de koopovereenkomst en de transportakte. [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij zich ten opzichte van [geïntimeerde] niet heeft verbonden tot nakoming van de koopovereenkomst. 
    
    
    4. Het hof kan dit betoog van [appellant] niet volgen. Immers, uit het feit dat hij op 5 augustus 2005 de koopovereenkomst, waarin hijzelf als verkoper van het perceel staat aangegeven, voor akkoord heeft getekend, heeft [geïntimeerde] redelijkerwijs mogen afleiden dat [appellant] overeenkomstig het gestelde op bladzijde 3 van de koopakte toetrad tot de overeenkomst. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [appellant] als verkoper is gebonden aan de inhoud van de koopovereenkomst.    
    
    5. Met grief II richt [appellant] zich in de eerste plaats tegen het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van non-conformiteit van het perceel in verband met het gestorte huisvuil.
    
    6. Artikel 7:17 lid 1 BW bepaalt dat een afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Ter uitwerking hiervan is in art. 7:17 lid 2 BW bepaald dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Zo mag de koper op grond van de tweede volzin van art. 7:17 lid 2 BW verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoeft te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. In dit verband is van belang artikel 5.3.1 van de koopovereenkomst, waarin is bepaald dat verkopers de Kavels IA en IB hebben gebruikt als paardenhouderij met dienstwoning en dat partijen dit zien als het normale gebruik.. 
    
    7. Op grond van het voorgaande geldt in beginsel dat [geïntimeerde] er bij de ondertekening van de koopovereenkomst op 15 juni 2000 vanuit mocht gaan dat het perceel de eigenschappen bezat die nodig zijn voor het gebruik als grasland voor paarden. Het hof is van oordeel dat de door [geïntimeerde] gestelde en door [appellant] niet weersproken vervuiling van het perceel met enkele containers vuilnis het normale gebruik van het perceel belemmert en dat er aldus sprake was van een perceel dat niet de eigenschappen bezat die ervan verwacht mochten worden. De stelling van [appellant] dat de vervuiling gelet op de omvang van de transactie en de geringe ernst van de vervuiling niet kan worden aangemerkt als non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 BW wordt door het hof niet onderschreven, al was het maar omdat de kosten van verwijdering meer dan 10% van de koopsom van het perceel bedragen. 
     
    8. [appellant] geeft voorts aan dat de vervuiling niet voor zijn rekening en risico komt en beroept zich in dit kader op de artikelen 5.4.1 en 5.9.1 van de koopovereenkomst.
    
    9. Het hof overweegt dat uit artikel 5.4.1 van de koopovereenkomst hoogstens afgeleid kan worden dat [appellant] niet met de betreffende vervuiling op de hoogte was. Er mag dan worden aangenomen dat hij geen mededelingsplicht heeft geschonden. De vraag of door [appellant] al dan niet een mededelingsplicht is geschonden is in het onderhavige geval echter niet van belang, omdat [geïntimeerde] zijn vordering niet baseert op schending van de mededelingsplicht door [appellant] doch op het feit dat het perceel in strijd met de in artikel 7:17 BW niet de eigenschappen bezit die [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Of  [appellant] bij de totstandkoming van de overeenkomst al dan niet bekend was met de vervuiling doet in dit kader niet terzake.
    
    
    10. Artikel 5.9.1 van de koopovereenkomst is een exoneratiebeding, waarin verkopers zich vrijpleiten voor onder meer de gevolgen van verontreiniging van het perceel. Deze bepaling is geschreven met het oog op de verkoop vanuit faillissement door de curator die in verband met zijn specifieke taak redelijkerwijs niet kan worden geacht op de hoogte te zijn met alle bijzonderheden van het verkochte, waaronder eventuele (bodem)verontreiniging van het terrein.
     
    11. De bepaling ziet naar het oordeel van het hof niet op uitsluiting van  aansprakelijkheid van [appellant] voor de betreffende vervuiling van het perceel die na de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en de curator op 22 juni 2005 heeft plaats gevonden (zie hiervoor r.o. 1.7). Dat de vervuiling mogelijkerwijs is ontstaan vóór 5 augustus 2005 toen [appellant] tot de overeenkomst toetrad maakt dit niet anders. [appellant] is immers toegetreden tot een reeds gesloten overeenkomst, terwijl niet gebleken is dat hij bij deze toetreding andersluidende bepalingen ten faveure van zichzelf heeft bedongen. Ook artikel 5.9.1 van de koopovereenkomst kan [appellant] derhalve niet helpen.
    
    12. Vervolgens komt het hof toe aan de behandeling van grief III. In de toelichting op deze grief betoogt [appellant] onder meer dat hij niet aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] gevorderde schade, bestaande uit de kosten van verwijdering van de containers met afval, omdat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend.  
    
    13. Het hof volgt dit betoog niet. Immers, op grond van artikel 9.1 van de koopakte  kwam de onroerende zaak pas met ingang van het moment van tekenen van de akte van levering voor risico van [geïntimeerde], hetgeen impliceert dat het risico daarvoor - zoals gebruikelijk - voor rekening van de eigenaars, waaronder [appellant], kwam. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat de betreffende tekortkoming - levering van een perceel dat niet aan de overeenkomst beantwoordt - hem kan worden toegerekend.
    
    14. Bovendien heeft [geïntimeerde] bij brief van 3 oktober 2005 van zijn raadsman [appellant] gesommeerd om voor verwijdering van de containers met afval zorg te dragen, en aldus om conform artikel 7:21 lid 1 sub b BW voor herstel van de afgeleverde zaak zorg te dragen. Nu uit het voorgaande volgt dat [appellant] verplicht was tot zodanig herstel, omdat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde, is hij na afloop van de door [geïntimeerde] gestelde termijn in verzuim komen te verkeren. [geïntimeerde] was dan ook gerechtigd om de containers met afval door derden de te laten verwijderen en de kosten hiervan als schade op [appellant] te verhalen.
    
    15. [appellant] beroept zich voorts op de reflexwerking van artikel 7:19 BW, omdat hij niet met de vervuiling bekend was. Het hof acht voor reflexwerking van artikel 7:19 BW echter geen plaats, omdat zich hier (ten aanzien van [appellant]) niet het geval voordoet dat een ander dan de eigenaar de zaak verkoopt.   
    
    16. [appellant] betoogt nog dat [geïntimeerde] gezien het gestelde in artikel 9 van de koopovereenkomst in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door na afname alsnog schadevergoeding te eisen voor een "beschadiging" die hij voorafgaand aan het transport had kunnen constateren. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] hem hierdoor de contractueel overeengekomen keuzemogelijkheid van ontbinding ontnomen. Het hof kan [appellant] hierin niet volgen, omdat in artikel 9 niet is bepaald dat [appellant] in geval van "beschadiging" de overeenkomst kan ontbinden. De regeling van artikel 9.3 komt er in tegendeel juist op neer dat in dat geval [geïntimeerde] kan bepalen of hij de overeenkomst ontbonden acht. [geïntimeerde] kan in dat geval echter ook nakoming van de overeenkomst vorderen, met name ook verwijdering van de verontreiniging, zoals hij heeft gedaan.      
    
    17. Het bovenstaande brengt het hof tot het oordeel dat ook grief III in het principaal vergeefs is voorgedragen.   
    
    18. Uit het voorgaande volgt dat ook grief IV in het principaal appel die geen zelfstandige betekenis heeft, geen doel treft.
    
    
      Incidenteel appel
      19. Het hof komt tenslotte toe aan de behandeling van het incidenteel appel. [geïntimeerde] komt op tegen de overweging van de rechtbank dat tussen partijen vast staat dat het perceel al een aantal jaren niet meer bij [appellant] in gebruik was, dat hij geen enkele bemoeienis met de verkoop heeft gehad en dat hij alleen zijn medewerking aan het transport heeft verleend. Wat hiervan ook zij, gegrondverklaring van deze grief kan [geïntimeerde] niet helpen, nu de rechtbank geen voor [geïntimeerde] ongunstige gevolgen heeft verbonden aan de betreffende overwegingen. Het incidenteel appel is dan ook vergeefs ingesteld.  
    
    
    20. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds vervat, danwel als niet terzake doende, buiten beschouwing worden gelaten. 
    
    
      Slotsom
      21. Zowel de grieven in het principaal appel als de grief in het incidenteel appel zijn vergeefs voorgedragen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep daarom bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld (tarief II, 1 punt), terwijl [geïntimeerde] de kosten van het incidenteel appel zal moeten dragen (tarief II, 1/2 punt).  
    
    
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      in het principaal en incidenteel appel
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank d.d. 19 september 2007 waarvan beroep;
    
    
    
      in het principaal appel
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 402,-- aan verschotten en 
      € 894,-- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    
    
      in het incidenteel appel
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] op nihil aan verschotten en 
      € 474,-- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    
    
      in het principaal en incidenteel appel
      verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Wind en Tjallema, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 december 2009 in bijzijn van de griffier.