ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ3963, Rechtbank 's-Gravenhage, 13-07-2009, 337366 - KG ZA 09-601
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding; ongeldige inschrijving; uitleg gunningcriterium prijs

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 13 juli 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 337366 / KG ZA 09-601 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap CWS-boco Nederland B.V.,
      gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
      eiseres,
      advocaat mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting naar burgerlijk recht Stichting Hoger Onderwijs Nederland, 
      h.o.d.n. Hogeschool INHolland,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,
    
    
    waarin is tussengekomen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Initial Hokatex B.V.,
      gevestigd te Voorburg,
      tussengekomen partij,
      advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘CWS’, ‘INHolland’ en ‘Hokatex’.
    
    
    1.  Het incident tot voeging
    
    Hokatex heeft verzocht om in de procedure tussen CWS en INHolland te mogen tussenkomen. Ter zitting van 29 juni 2009 heeft INHolland verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. CWS heeft zich verzet tegen de tussenkomst, maar niet tegen een eventuele voeging. Hokatex is vervolgens toegelaten als tussengekomen partij aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende zelfstandig belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 29 juni 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    2.1.  INHolland heeft op of omstreeks 29 januari 2009 een openbare Europese aanbesteding aangekondigd voor een opdracht voor de levering van ‘Sanitaire Voorzieningen’. 
    
    2.2. De aanbestedingsdocumentatie bestaat uit een Offerteaanvraag met bijlagen, waaronder Bijlage IX Prijzen, Bijlage Xa Huidig Aantal Sanitaire Voorzieningen, Bijlage Xb Huidig verbruik Bijbehorende Verbruiksartikelen en Bijlage XIV Beoordelingsmethodiek, en een Nota van Inlichtingen. Gunning vindt plaats op basis van de economisch meest voordelige inschrijving.
    
    2.3. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing. 
    
    
      2.4.In de Offerteaanvraag staat, voor zover hier relevant, het volgende vermeld:
      “(…)
      2.1Opdrachtomschrijving
      (…)
      Van de gegunde Inschrijver wordt verwacht dat deze een geïntegreerd pakket aan leveringen inclusief de bijbehorende diensten kan verzorgen tegen zogenoemde All-in prijzen.
    
    
    Inschrijver wordt verzocht een aanbieding te doen op basis van deze Offerteaanvraag ofwel dit Aanbestedingsdocument en alle bijlagen.(…)
    
    4 Beoordeling
    
    Alle inschrijvingen worden objectief beoordeeld en onderling vergeleken. Hierbij wordt per Inschrijver per onderdeel punten toegekend. Er zijn ook onderdelen die van wezenlijk belang zijn. Voor deze onderdelen zijn minimale eisen gesteld. Indien niet aan deze minimale eisen voldaan wordt, geldt uitsluiting van verdere deelname.
    
    De beoordeling vindt plaats op basis van Selectiecriteria en Gunningcriteria inclusief ingezonden Samples. De Selectiecriteria hebben betrekking op de kwaliteit van de bedrijfsvoering van de onderneming en zijn allen minimumeisen ofwel “knock-out”criteria. (…)
    
    
      4.1. Selectiecriteria
      (…)
      4.1.3 Technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid
      (…)
      4.1.3.1 Referenties
    
    
    Inschrijver dient tenminste 3 referenties te hebben die qua aard en omvang van het pakket nagenoeg gelijk zijn aan het door Opdracht in deze Offerteaanvraag gevraagde, alsook van de werkzaamheden die voor de referenties worden verricht.
    
    De referenties dienen aan de volgende minimumeisen te voldoen:
    
    
      (…)
      • Opdracht van de referentie is uitgevoerd door Inschrijver (…) en heeft een minimum contractwaarde van € 500.000,-.
      (…)
    
    
    Het niet indienen van gelijkwaardige referenties zal leiden tot uitsluiting van de verdere procedure.
    
    (…)
    
    
      4.2. Gunningcriteria
      (…)
      4.2.2 Economische Gunningcriteria (gewicht 60%)
      (…)
      4.2.2.1 All-in prijzen (subgewicht 95%)
    
    
    
      Opdrachtgever zal geen prijsonderhandelingen voeren. De prijzen en condities worden strikt bepaald door het uitbrengen van de Offerte. Dit houdt in dat Inschrijver middels de Offerte exclusief één gelegenheid krijgt om tegen een concurrerende prijs aan te bieden. (…) Voor opgave van prijzen en kortingen dient u aanvullend gebruik te maken van Bijlage IX Prijzen (…) 
      Inschrijver dient de prijzen te calculeren tevens op basis van de gegevens in Bijlage X a. Huidig aantal Sanitaire Voorzieningen en b. Huidig verbruik Bijbehorende Verbruiksartikelen en dient rekening te houden met de contractduur van 6 jaar inclusief de 2 maal 1 jaar verlenging.
    
    
    De Sanitaire Voorzieningen worden aangeboden tegen All-in prijzen per week. (…)”. 
    
    
      2.5.  In de Nota van Inlichtingen staat bij vraag 42 het volgende antwoord:
      “Zie 4.2.2.1 All-in prijzen. (hierin wordt week gesteld)
    
    
    
      De prijzen zullen allen all-in per week zijn.
      De prijzen zullen allen opgeteld worden en dan doormiddel van deviatie gerankt worden. De laagste score zal 100 punten ofwel 100% scoren, het verschil ofwel afwijking van de 100 punten, doormiddel van de deviatie, wordt hiervan afgetrokken en de uiteindelijke percentage score. (voorbeeld 100=100%, uitloop is 6 wordt 100-6 is 94=94%)
    
    
    Uw veronderstelling is juist de totaalscore wordt vergeleken.”.
    
    2.6. CWS heeft tijdig op de Offerteaanvraag ingeschreven.
    
    2.7. In de inschrijving van CWS staat in Bijlage VI ‘Referenties’ bij de eerste referent, Hanzehogeschool Groningen, een contractwaarde vermeld van € 479.467,50 exclusief btw.
    
    2.8. Bij brief van 24 april 2009 heeft INHolland aan CWS meegedeeld dat Hokatex wordt aangewezen als de aanbieder met de economisch meest voordelige inschrijving.
    
    2.9. Bij brief van 15 mei 2009 heeft INHolland aan CWS meegedeeld dat haar inschrijving alsnog als ongeldig terzijde is gelegd, omdat de inschrijving volgens INHolland niet voldoet aan de eisen voor wat betreft de gestelde verzekeringseisen en de referentie-eisen.
    
    3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      3.1. CWS vordert – zakelijk weergegeven – INHolland:
      a. te verbieden de opdracht voor Sanitaire Voorzieningen, te gunnen aan een ander dan CWS;
      b. te gebieden tot herbeoordeling van de offertes over te gaan;
      c. te gebieden de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken dan wel af te breken dan wel in te trekken, althans – voor zover INHolland deze opdracht toch wil aanbesteden – INHolland te bevelen deze aanbesteding te doen volgens de geldende regels;
      alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
    
    
    
      3.2. Daartoe voert CWS het volgende aan. 
      INHolland handelt onrechtmatig jegens CWS door de af te nemen hoeveelheden per product mee te laten wegen bij de beoordeling van de all-in prijzen. Dit is ontoelaatbaar nu INHolland deze wegingsmethodiek niet vooraf bekend heeft gemaakt. Zij handelt hiermee in strijd met het transparantiebeginsel en het uitgangspunt van gelijke behandeling. INHolland heeft nagelaten in de aanbestedingsdocumenten te vermelden dat met de aanneemsom moest worden ingeschreven mede op basis van de in Bijlage X vermelde hoeveelheden. Uit het antwoord op vraag 42 in de Nota van Inlichtingen volgt dat alleen de prijzen opgeteld worden en vervolgens door middel van deviatie worden gerangschikt. Op geen enkele wijze is daarbij aangegeven dat de aantallen producten uit Bijlage X a. ook zouden meewegen bij de beoordeling van de inschrijving. Dit terwijl uitdrukkelijk door CWS was gevraagd naar de wijze van beoordeling van het onderdeel prijs. De verschillen tussen de inschrijvers zouden worden bepaald op basis van een vergelijking van de totaalscores op het onderdeel prijs.  
    
    
    3.3. INHolland voert, daarin gesteund door Hokatex, gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    3.4. Hokatex vordert – zakelijk weergegeven – INHolland te gebieden uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen zoals verwoord in haar brief van 24 april 2009 en de opdracht te gunnen aan Hokatex, althans INHolland te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Hokatex.
    
    3.5. Hokatex heeft zich ter onderbouwing van haar vorderingen aangesloten bij hetgeen INHolland als verweer heeft aangevoerd tegen de vordering van CWS, welk betoog voor zover nodig, hierna zullen worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. INHolland heeft als verweer aangevoerd dat CWS een ongeldige inschrijving heeft gedaan, nu zij bij de referentie-eis ten aanzien van één referent niet voldoet aan de gestelde minimale contractwaarde van € 500.000,-- per referent. Daarnaast voldoen de opgegeven verzekeringsgegevens niet aan de gestelde minimumeisen, aldus INHolland. 
    
    4.2. CWS heeft daartegen betoogd dat INHolland haar rechten heeft verwerkt door zich niet eerder tijdens de aanbestedingsprocedure op de ongeldigheid van de inschrijving van CWS te beroepen. Dit betoog treft geen doel. De algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, hier meer in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en transparantie, brengen mee dat de gestelde criteria en de regelgeving in beginsel strikt dienen te worden gehanteerd. In beginsel geldt dan ook als uitgangspunt dat een ongeldige inschrijving tot terzijdelegging van de aanbieding zal moeten leiden, ook indien dit pas in een later stadium wordt geconstateerd of als zodanig wordt aangevoerd. Wel dient de rechter ervoor te waken dat de inschrijver die bezwaar maakt tegen een voornemen tot gunning, niet wordt verrast met nieuwe bezwaren. De inschrijver moet voldoende gelegenheid hebben tot verweer. Nu INHolland bij brief van 15 mei 2009 haar standpunt met betrekking tot de ongeldigheid van de inschrijving van CWS kenbaar heeft gemaakt, heeft CWS voldoende tijd gehad zich daartegen te verweren, althans haar verweer dienaangaande voor te bereiden. 
    
    4.3. CWS heeft inhoudelijk tegen de gestelde ongeldige inschrijving als volgt verweer gevoerd. Zij meent dat ten aanzien van de referent Hanzehogeschool Groningen weldegelijk aan de minimale contractwaarde van € 500.000,-- is voldaan. De opgegeven contractwaarde omvat slechts de omzet op basis van huur, terwijl een aanzienlijk onderdeel van het contract ook de koop van artikelen betreft. Daarnaast mag INHolland niet voorbijgaan aan het feit dat CWS thans een lopend contract heeft met haar en dat de waarde van dat contract de minimale contractwaarde van € 500.000,-- ruimschoots overstijgt. Het kan en mag niet zo zijn dat een inschrijver door een futiliteit, een kennelijke vergissing en/of een eenzijdige uitleg uitgesloten wordt van (verdere) deelname. Daarnaast is de opgegeven contractwaarde exclusief btw, zodat deze nog moet worden verhoogd met 19% omzetbelasting waardoor ruimschoots aan de minimale contractwaarde wordt voldaan.
    
    4.4. Het voorgaande betoog kan CWS niet baten. Ook al zou de opgegeven contractwaarde een vergissing zijn en achteraf aantoonbaar onjuist zijn, dan nog hoeft een aanbestedende dienst – voor zover dat overigens binnen de regels van het aanbestedingsrecht mogelijk is – een inschrijver niet in de gelegenheid te stellen zijn inschrijving te verbeteren. Dat het hier een futiliteit betreft volgt de voorzieningenrechter niet nu het immers een knock-out criterium betreft, op grond waarvan van CWS de uiterste voorzichtigheid had mogen worden verwacht. Voorts heeft CWS niet weersproken dat het in de branche gebruikelijk is dat een contractwaarde exclusief btw wordt opgegeven. De stelling dat INHolland kennis kan nemen van het huidige contract met CWS gaat niet op. INHolland kan en mag die wetenschap niet meewegen bij de beoordeling van de inschrijving, nu dat in strijd zou zijn met het beginsel van non-discriminatie. CWS mag ten opzichte van eventuele andere gegadigden geen voordeel trekken uit het feit dat zij thans de sanitaire voorzieningen voor INHolland verzorgt.
    
    4.5. Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de inschrijving van CWS terecht door INHolland als ongeldig terzijde is gelegd. CWS heeft daarnaast nog aangevoerd dat indien haar inschrijving ongeldig zou zijn, zij in ieder geval nog een belang heeft bij haar vordering tot heraanbesteding. Nog los van het antwoord op de vraag of CWS in dit concrete geval voldoende belang heeft (gesteld) om, ondanks de ongeldige inschrijving, desalniettemin te kunnen worden ontvangen in haar vordering tot heraanbesteding, overweegt de voorzieningenrechter in dit kader inhoudelijk nog als volgt, waarbij er veronderstellenderwijze van uit wordt gegaan dat CWS in haar vorderingen kan worden ontvangen.
    
    4.6. Het geschil van partijen gaat in de kern om de vraag of bij de beoordeling van de all-in prijzen de in Bijlage X vermelde hoeveelheden af te nemen producten moeten worden meegewogen, zoals INHolland thans heeft gedaan. CWS stelt zich op het standpunt dat uit de aanbestedingsdocumentatie volgt dat alleen de (bij elkaar opgetelde) prijzen per product dienen te worden meegewogen in de beoordeling.
    
    4.7. In de Offerteaanvraag wordt in paragraaf 2.1 aan de inschrijver gevraagd een all-in prijs te offreren waarbij de inschrijver rekening dient te houden met alle bij het aanbestedingsdocument gevoegde bijlagen. Vervolgens wordt in paragraaf 4.2.2.1 (nogmaals) meegedeeld dat de prijzen gecalculeerd dienen te worden tevens op basis van de gegevens in Bijlage Xa en Xb. Bijlage Xa betreft een overzicht van het huidig aantal sanitaire voorzieningen en in Bijlage Xb is het huidig verbruik van de bijbehorende verbruiksartikelen weergegeven. Gezien de specifieke opdracht van INHolland om deze bijlagen te gebruiken bij het offreren van een all-in prijs per product per week, is voor een goed geïnformeerde inschrijver voldoende transparant dat de prijs per product wordt vermenigvuldigd met het aantal benodigde producten. Het doel van INHolland is immers om van tevoren te weten wat haar totale kosten per week zullen zijn bij de uitvoering van de opdracht. Dit doel volgt genoegzaam uit de aanbestedingsdocumenten. De beoordelingsmethodiek die CWS voorstaat, biedt aan de aanbestedende dienst slechts inzicht in de prijzen per product ongeacht de hoeveelheid die daarvan wordt afgenomen. Het gunningscriterium ‘de economisch meest voordelige inschrijver’ zou hierdoor zinledig worden, nu de hoeveelheden per product aanzienlijk verschillen. Aan de hand van de beoordelingsmethodiek van CWS kan INHolland derhalve onvoldoende beoordelen wat haar totale kosten zullen zijn. 
    
    4.8. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat uit de aanbestedingsdocumenten genoegzaam volgt dat de bijlagen X meegewogen zouden worden bij de beoordeling van de all-in prijzen. De vordering tot heraanbesteding is dan ook, zo CWS in deze vordering ontvangen kan worden, niet voor toewijzing vatbaar. Daarbij wordt opgemerkt dat INHolland er, gelet op het voorgaande, geen belang bij heeft dat CWS in haar vordering niet wordt ontvangen.
    
    4.9. Voor de vordering van Hokatex betekent het bovenstaande dat het resultaat van de door INHolland gevoerde aanbestedingsprocedure in stand blijft. Gesteld noch te verwachten is dat INHolland zal afwijken van haar eerdere voornemen tot gunning aan Hokatex. Een gebod tot gunning aan Hokatex kan daarom achterwege blijven. Dit brengt mee dat de vordering van Hokatex jegens INHolland wegens gebrek aan belang zal worden afgewezen. 
    
    4.10. CWS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van INHolland en Hokatex. Hokatex zal in het geding tussen haar en INHolland, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van INHolland. Deze kosten worden evenwel begroot op nihil.
    
    5.De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst de vorderingen van CWS af;
    
    - veroordeelt CWS in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van INHolland begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
    
    - veroordeelt CWS om binnen 14 dagen na heden de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Hokatex begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht, aan Hokatex te betalen;
    
    - bepaalt dat CWS bij gebreke van tijdige betaling aan Hokatex de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling jegens INHolland en Hokatex uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst de vordering van Hokatex af;
    
    - veroordeelt Hokatex in de kosten van dit geding tegen INHolland, tot dusverre begroot op nihil.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2009. 
      nve