ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ9876, Rechtbank 's-Gravenhage, 15-06-2011, 392740 - KG ZA 11-459
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Uitsluiting van verdere deelname omdat niet is voldaan aan minimumvereiste betreffende de solvabiliteitsratio. Achtergestelde lening wordt niet aangemerkt als "eigen vermogen" (anders dan in geval van "garantievermogen"). Rechtsverwerking (Grossmann).

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 392740 / KG ZA 11-459 
    
    Vonnis in kort geding van 15 juni 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de rechtspersoon naar Frans recht
      EUROP ASSISTANCE HOLDING S.A.,
      gevestigd te Parijs, Frankrijk,
      eiseres,
      advocaat mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen:
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN,
      (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat dienst Utrecht),
      zetelend te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht.
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als "Europ Assistance" en "de Staat".
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 30 mei 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Rijkswaterstaat dienst Utrecht (hierna "Rijkswaterstaat") is op 21 februari 2011, namens de Stichting Incident Management Vrachtauto's, een Europese niet-openbare aanbesteding gestart voor de inrichting en exploitatie van een Centraal Meldpunt Vrachtwagens (CMV) en de organisatie van de inzet van VLM-deskundigheid (Voertuig, Lading, Milieu). Kort gezegd betreft het een contract ter zake van de berging en verwijdering van gestrande zware voertuigen, zoals vrachtwagens en bussen. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 van toepassing, met inachtneming van de in artikel 2 lid 2 van de aanbestedingsvoorwaarden vermelde wijzigingen.
    
    1.2. Het "Selectiedocument" vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
    
    "(.....)
    
    Artikel 3 Aanmelding
    
    
      1. Natuurlijke personen, rechtspersonen en vennootschappen mogen zich slechts éénmaal - al dan niet in combinatie met andere natuurlijke personen, rechtspersonen en vennootschappen - als gegadigde aanmelden.
      (.....)
      5. De aanmelding als gegadigde moet uiterlijk op 23 maart 2011 om 16.00 uur worden ingediend (.....)
      (.....)
    
    
    Artikel 8	Minimumeisen
    
    
      1. Om in aanmerking te kunnen komen voor een uitnodiging tot inschrijving moet een gegadigde, naar het oordeel van de aanbesteder, hebben aangetoond te voldoen aan elk van de hierna volgende minimumeisen.
      Een gegadigde moet:
      (.....)
      c. in de laatste 3 boekjaren beschikken over een solvabiliteitsratio (verhouding eigen/vreemd vermogen van minimaal 35% en voldoende liquiditeit (current ratio van minimaal 1.25);
      (.....)
    
    
    Artikel 9	Uitnodiging tot inschrijving
    
    
      1. Voor een uitnodiging tot inschrijving komen uitsluitend in aanmerking gegadigden die:
      (.....)
      b. hebben aangetoond te voldoen aan de in artikel 8 van deze aanbestedingsvoorwaarden gestelde minimumeisen;
      (.....)"
    
    
    1.3.  	De Nota van Inlichtingen van  16 maart 2011 houdt - onder meer - het volgende in:
    
    "(.....)
    
    
      
        
          Nota van Inlichtingen
          
            
          
        
      
      "
    
    
    1.4.  Europ Assistance heeft zich - naast vier andere partijen - tijdig bij Rijkswaterstaat aangemeld als gegadigde voor de aanbesteding.
    
    1.5.  Bij e-mailbericht van 31 maart 2011 heeft Rijkswaterstaat - onder andere - het volgende bericht aan Europ Assistance:
    
    "(.....)
    
    Wij kunnen uit uw aanmelding met een aantal jaarverslagen niet afleiden dat u in de laatste 3 boekjaren voldoet aan de in artikel 8 c van de aanbestedingsvoorwaarden genoemde minimumeisen. U wordt verzocht bovenstaande te verduidelijken om duidelijker aan te tonen dat u voldoet aan de gestelde minimumeisen.
    
    (.....)".
    
    1.6. Ter voldoening aan dat verzoek heeft Europ Assistance aan Rijkswaterstaat doen toekomen een drietal financiële overzichten betreffende de boekjaren 2007, 2008 en 2009, waarin - op de daarvoor bestemde plaats - solvabiliteitsratio's staan vermeld van respectievelijk 36,63%, 33,04% en 36,53%.
    
    1.7. Bij brief van 12 april 2011 heeft Rijkswaterstaat aan Europ Assistance bericht dat zij niet in aanmerking komt voor een uitnodiging tot inschrijving op de aanbesteding, omdat zij niet voldoet aan de in artikel 8 lid 1 sub c van de aanbestedingsvoorwaarden gestelde minimumeis.
    
    1.8. Bij e-mailbericht van 21 april 2011 heeft Europ Assistance aan Rijkswaterstaat verzocht zijn beslissing te herzien, aangezien zij (Europ Assistance) wel degelijk voldoet aan de betreffende minimumeis. Volgens haar heeft Rijkswaterstaat ten onrechte geen rekening gehouden met een achtergestelde lening van haar moedervennootschap, waardoor van te lage solvabiliteitsratio's is uitgegaan. Diezelfde dag nog heeft Rijkswaterstaat het verzoek - per e-mail - van de hand gewezen.
    
    2. Het geschil
    
    
      2.1. Na aanvulling van eis vordert Europ Assistance, zakelijk weergegeven:
      primair:
      I. de aanbestedingsprocedure te schorsen;
      II. de Staat te veroordelen om Europ Assistance onvoorwaardelijk toe te laten tot inschrijving op de aanbesteding, dan wel haar aanmelding als gegadigde opnieuw te evalueren;
      een en ander op verbeurte van een dwangsom;
      subsidiair:
      III. de Staat te gelasten over te gaan tot heraanbesteding;
      primair en subsidiair:
      IV. de Staat te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      2.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voert Europ Assistance daartoe - samengevat - het volgende aan.
      Rijkswaterstaat heeft Europ Assistance uitgesloten van het doen van een inschrijving omdat haar solvabiliteitsratio in het boekjaar 2008 lager was dan de in artikel 8 lid 1 onder c van de aanbestedingsvoorwaarden gestelde eis dat deze minimaal 35% dient te bedragen. Rijkswaterstaat is er voor wat betreft dat jaar - ten onrechte - van uitgegaan dat de ratio 33,04% bedroeg, aangezien hij geen rekening heeft gehouden met een door Generali - de moedervennootschap van Europ Assistance - in 2008 verstrekte achtergestelde lening, die bleek uit de door Europ Assistance bij haar aanmelding gevoegde jaarstukken. Rijkswaterstaat had die lening - gelet op de aard ervan - moeten aanmerken als eigen vermogen, hetgeen gebruikelijk is bij de bepaling van de solvabiliteit van een bedrijf. Wanneer Rijkswaterstaat dienovereenkomstig - en dus correct - zou hebben gehandeld, zou de solvabiliteitsratio van Europ Assistance in het boekjaar (ruim) boven 35% zijn uitgekomen. Europ Assistance voldoet dus wel degelijk aan de onderhavige minimumeis. Dit klemt te meer nu Europ Assistance zich ter zake van een eerdere aanbesteding van Rijkswaterstaat, waarvoor dezelfde minimumeis gold, heeft aangemeld als gegadigde, onder overlegging van identieke jaarstukken betreffende het boekjaar 2008, en haar aanmelding toen niet terzijde is gelegd om reden dat niet zou zijn voldaan aan de minimumeisen. Bovendien zijn de aanbestedingsstukken niet voldoende duidelijk met betrekking tot de wijze waarop de solvabiliteitsratio wordt berekend; in ieder geval was voor Europ Assistance niet helder dat Rijkswaterstaat het begrip "eigen vermogen" zou uitleggen op de wijze waarop hij dat heeft gedaan.
      Voor zover Europ Assistance niet kan worden gevolgd in het bovenstaande, moet worden geconcludeerd dat de eis dat de solvabiliteitsratio minimaal 35% moet bedragen onredelijk is. Dat percentage is (veel) te hoog.
    
    
    2.3. De Staat heeft de vorderingen van Europ Assistance gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal zijn verweer hierna worden besproken. 
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Kern van de primaire grondslag van de vorderingen van Europ Assistance betreft de vraag of Rijkswaterstaat Europ Assistance op goede gronden heeft uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding, omdat zij niet heeft aangetoond dat haar solvabiliteitsratio in het boekjaar 2008 minimaal 35% bedroeg. De voorzieningenrechter overweegt daarover het volgende.
    
    3.2. Op grond van het bepaalde in artikel 8 lid 1 onder c dient een gegadigde, om in aanmerking te kunnen komen voor een uitnodiging tot inschrijving, tot genoegen van Rijkswaterstaat aan te tonen dat zij in de laatste drie boekjaren telkens beschikte over een solvabiliteitsratio van minimaal 35%. Daarbij wordt uitdrukkelijk aangegeven dat onder solvabiliteitsratio wordt verstaan de verhouding tussen enerzijds het eigen vermogen en anderzijds het vreemde vermogen. Gelet hierop kan Europ Assistance niet worden gevolgd voor zover zij heeft willen stellen dat de aanbestedingstukken dienaangaande niet duidelijk zijn. Op de vraag of een achtergestelde lening ook tot het eigen vermogen dient te worden gerekend, zal hierna nog worden ingegaan.
    
    3.3. Niet alleen van een aanbestedende dienst, maar ook van een inschrijvende partij mag worden verwacht dat zij haar stukken op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze presenteert, zodat daarover geen misverstanden kunnen ontstaan. In de onderhavige aanbestedingsprocedure brengt dat - onder andere - mee dat gegadigden ervoor dienen te zorgen dat de door hen bij de aanmelding overgelegde (financiële) stukken zodanig zijn ingericht dat daaruit door Rijkswaterstaat op een duidelijke, ondubbelzinnige, wijze kan worden afgeleid dat in de laatste drie boekjaren steeds is voldaan aan de vereiste solvabiliteitsratio. Van Rijkswaterstaat behoefde in ieder geval niet te worden verwacht dat hij de ratio's zelf zou destilleren uit een grote hoeveelheid jaarstukken.
    
    3.4. Met Rijkswaterstaat is de voorzieningenrechter van oordeel dat de aanvankelijk door Europ Assistance bij haar aanmelding overgelegde stukken niet voldeden aan voormelde voorwaarde. Rijkswaterstaat heeft Europ Assistance derhalve op goede gronden in de gelegenheid gesteld om duidelijker aan te tonen dat de vereiste solvabiliteitsratio's zijn behaald. Van die mogelijkheid heeft Europ Assistance ook - zonder protest - gebruik gemaakt door overlegging van de onder 1.6 vermelde overzichten. In het overzicht betreffende het boekjaar 2008 staat als solvabiliteitsratio expliciet vermeld 33,04%. Bezien in het licht van het voorgaande mocht Rijkswaterstaat vervolgens bij de beoordeling van de aanmelding van Europ Assistance uitgaan van dat percentage. Te meer waar Europ Assistance de overzichten indiende zonder het plaatsen van enige kanttekening, dus ook niet met betrekking tot de achtergestelde lening van Generali waarmee, volgens haar, nog rekening zou moeten worden gehouden. Hierop wees zij Rijkswaterstaat voor het eerst in haar e-mailbericht van 21 april 2011, nadat haar was bericht dat zij niet in aanmerking kwam voor het doen van een inschrijving.
    
    3.5. Verder is van belang dat Europ Assistance niet kan worden gevolgd in haar betoog dat de achtergestelde lening dient te worden aangemerkt als eigen vermogen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet voor wat betreft de vraag wat onder eigen vermogen wordt verstaan aansluiting worden gezocht bij hetgeen de Nederlandse wetgeving dienaangaande bepaalt. Europ Assistance heeft dat ook moeten kunnen begrijpen/voorzien.
    
    
      3.6. Artikel 2:373 BW bepaalt dat onder het eigen vermogen afzonderlijk moet worden opgenomen:
      a. het geplaatste kapitaal;
      b. agio;
      c. herwaarderingsreserves;
      d. andere wettelijke reserves, onderscheiden naar hun aard;
      e. statutaire reserves;
      f. overige reserves;
      g. niet verdeelde winsten, met afzonderlijke vermelding van het resultaat na belastingen van het boekjaar, voor zover de bestemming daarvan niet in de balans is verwerkt.
      Daaruit volgt dat een achtergestelde lening niet wordt gerekend tot het eigen vermogen. Leningen, achtergesteld of niet, worden enerzijds aangemerkt als vreemd vermogen (zie o.m. T&C artikel 2:373 BW, aant. 1) en moeten anderzijds - ingevolge het bepaalde in artikel 2:375 BW - worden opgenomen onder de schulden. Europ Assistance lijkt te betogen dat het begrip "eigen vermogen", zoals bedoeld in de aanbestedingstukken, moet worden opgerekt tot het begrip "garantievermogen", waaronder wordt verstaan de som van het eigen vermogen en de achtergestelde langlopende leningen. Dat zou echter in strijd zijn met het aanbestedingsrecht. In de aanbestedingstukken geeft Rijkswaterstaat immers uitdrukkelijk aan dat bij de bepaling van de solvabiliteitsratio moet worden uitgegaan van het "eigen vermogen", terwijl uit het voorgaande volgt dat het eigen vermogen en het garantievermogen wezenlijk van elkaar verschillen. Gelet hierop valt de door Europ Assistance beoogde uitleg niet te verenigen met het - uit het Succhi di Frutta-arrest voortvloeiende - criterium, zoals hiervoor onder 3.3 al min of meer aangegeven. Indien Europ Assistance zou worden gevolgd, zijn potentiële gegadigden op het verkeerde been gezet en hebben zij zich mogelijk ten onrechte niet aangemeld bij Rijkswaterstaat.
    
    
    3.7. Europ Assistance heeft in het onderhavige verband nog aangevoerd dat zij zich ter zake van een eerdere aanbesteding van Rijkswaterstaat, waarvoor dezelfde minimumeis gold, heeft aangemeld als gegadigde, onder overlegging van identieke jaarstukken betreffende het boekjaar 2008, en dat haar aanmelding toen niet terzijde is gelegd om reden dat niet was voldaan aan de minimumeisen. De voorzieningenrechter begrijpt dat Europ Assistance daarmee beoogt te stellen dat bij haar het vertrouwen is gewekt dat Rijkswaterstaat de achtergestelde lening als eigen vermogen zou aanmerken. De voorzieningenrechter kan haar daarin echter niet volgen, reeds omdat moet worden aangenomen dat in het kader van die aanbesteding de solvabiliteit van Europ Assistance niet is beoordeeld. Rijkswaterstaat heeft immers onweersproken aangegeven dat in die procedure enkel de ratio's van de winnaar(s) zijn getoetst en dat Europ Assistance daartoe niet behoorde.
    
    3.8. Tot slot kan ook het gegeven dat Europ Assistance, dan wel een onderdeel van haar, de werkzaamheden die voorwerp zijn van de onderhavige opdracht al meer dan tien jaar naar tevredenheid verricht Europ Assistance niet baten. Dat betreft immers een omstandigheid die niet kan en mag worden meegewogen bij de beoordeling van een aanmelding. Daarmee zou een zittende opdrachtnemer worden bevoordeeld ten opzichte van andere kandidaat-opdrachtnemers, hetgeen zich niet verhoudt met het aanbestedingsrecht.
    
    3.9. Alles bijeengenomen moet worden geconcludeerd dat de primaire grondslag van de vorderingen faalt.
    
    3.10. Met betrekking tot de subsidiaire grondslag van de vorderingen, inhoudend dat de eis dat de solvabiliteitsratio minimaal 35% moet bedragen onredelijk hoog is, heeft Rijkswaterstaat zich allereerst beroepen op rechtsverwerking in relatie tot het zogenaamde "Grossmann-arrest" (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02). Op de zitting is Europ Assistance vervolgens - in tweede termijn - niet meer teruggekomen op voormeld bezwaar. Voor zover zij die klacht toch heeft willen handhaven, geldt het volgende.
    
    3.11. Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking in een situatie als de onderhavige slechts sprake kan zijn indien de inschrijver c.q. gegadigde (Europ Assistance) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het (alsnog) uiten van bezwaren tegen de wijze waarop de aanbestedingsprocedure wordt gevoerd. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de aanbestedende dienst (Rijkswaterstaat) het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de inschrijver/gegadigde geen gebruik (meer) zal maken van de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen bepaalde aspecten van de aanbestedingsprocedure, hetzij de positie van de aanbestedende dienst onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de inschrijver/gegadigde alsnog gebruik maakt van de mogelijkheid om bezwaren aan te voeren.
    
    3.12.  Van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich pro-actief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, handelt in strijd met het hiervoor al genoemde Grossmann-arrest. 
    
    3.13.  Reeds vanaf het begin is in de aanbestedingsstukken opgenomen en (dus) voor alle gegadigden kenbaar dat Rijkswaterstaat - onder andere - als minimumeis stelt dat de solvabiliteitsratio's in de laatste drie boekjaren minimaal 35% moet bedragen. Verder is van belang dat - blijkens de Nota van Inlichtingen - potentiële gegadigden de mogelijkheid is geboden om vragen te stellen en opmerkingen te maken, alsmede dat Europ Assistance daarvan geen gebruik heeft gemaakt voor wat betreft de hier aan de orde zijnde minimumeis.
    
    3.14. Gelet op het voorgaande en in aanmerking nemend dat Europ Assistance haar bezwaren ten aanzien van de onderhavige minimumeis voor het eerst in de onderhavige procedure aan de orde heeft gesteld, moet worden geoordeeld dat sprake is van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat Europ Assistance haar recht om daarover te klagen heeft verwerkt. Ook de subsidiaire grondslag biedt Europ Assistance dus geen soelaas.
    
    3.15. De slotsom is dat de vorderingen van Europ Assistance zullen worden afgewezen.
    
    3.16. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Europ Assistance - zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met de wettelijke rente - worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst het gevorderde af;
    
    - veroordeelt Europ Assistance in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op € 1.384,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 568,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis tot aan de dag der voldoening;.
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2011. 
    
    
    jvl