ECLI:NL:RBSGR:2009:BH6471, Rechtbank 's-Gravenhage, 17-03-2009, 328537 - KG ZA 09-65
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige overheidsdaad? Tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst die tot stand is gekomen dmv een aanbestedingsprocedure; Haviltex-norm in aanbestedingsrechtelijke context; buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 17 maart 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 328537 / KG ZA 09-65 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Client First Medical Network Services B.V.,
      statutair gevestigd te Heerenveen, doch kantoorhoudende te Huis ter Heide,
      eiseres,
      advocaat mr. M.G.H. Dukes te Utrecht,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.J. Rijken te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'ClientFirst' en 'de Staat'.
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 maart 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. In het voorjaar van 2007 heeft de Staat een openbare aanbesteding uitgeschreven (hierna: de offerteaanvraag) ter zake van justitieel geneeskundige zorg ten behoeve van justitiabelen in het Detentiecentrum Alphen aan den Rijn (hierna: het DCA). 
    
    
      1.2.  In de offerteaanvraag van de Staat, de Opdrachtgever, staat, voor zover hier relevant, onder meer vermeld:
      "(...) 1.5. detentiecentrum Alphen aan den Rijn (DCA)
      (...) De gemiddelde in gebruik te nemen capaciteit (...) kan gedurende de looptijd van de overeenkomst (aanzienlijk) wijzigen, omdat er gestuurd wordt op behoefte. Daarnaast kan de werkelijke bezetting van de capaciteit aanzienlijk lager zijn (zeker in de opstartfase). Van de Opdrachtnemer wordt de nodige flexibiliteit verwacht om hiermee om te kunnen gaan. 
      (...)
      6.3 Personeel
    
    
    
      6.3.1 Justitieel Geneeskundigen
      PE-01 De in te zetten huisartsen dienen te beschikken over Academisch werk - en denkniveau en een voltooide opleiding geneeskunde; De aan Justitieel Geneeskundige gestelde functie-eisen (zie bijlage 18, functiebeschrijving penitentiair geneeskundige) zijn:
      * Academisch werk - en denkniveau;
      * Voltooide opleiding geneeskunde;
      * Huisartsenregistratie;
      * Bijgeschoold tot Penitentiair / Justitieel Geneeskundige;
      * Registratie in het DJI Bekwaamheids- en Opleidingsregister.
    
    
    PE-02 De in te zetten huisartsen dienen als huisarts ingeschreven te zijn in het register dat is ingesteld in het kader van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (BIG-register).
    
    PE-03 De in te zetten huisartsen dienen als huisarts ingeschreven te zijn in het door de HVRC (Huisarts- en Verpleeghuisarts Registratie Commissie) aangehouden specialistenregistratie van de KNMG.(...)".
    
    
      1.3.  In bijlage 18 van de offerteaanvraag staat in de functiebeschrijving penitentiair geneeskundige onder de additionele functie-eisen: 
      "(...)
      Huisarts registratie of vergelijkbaar bekwaamheids- en bevoegdheidsniveau;
      (...)".
    
    
    
      1.4. ClientFirst heeft op 26 juni 2007 een offerte ingediend naar aanleiding van voormelde offerteaanvraag. Haar offerte vermeldt, met betrekking tot de onder PE-01 tot en met PE-03 geformuleerde eisen die gesteld worden aan de justitieel geneeskundige, onder meer het volgende:
      "ClientFirst garandeert dat alle in te zetten huisartsen beschikken over een academisch werk- en denkniveau, een voltooide opleiding geneeskunde en tevens beschikken over een huisartsenregistratie.
      (...)
      Alle door ClientFirst in te zetten artsen zijn als huisarts ingeschreven in het BIG-register.
      (...)
      Alle huisartsen zijn ingeschreven in het door de HVRC aangehouden specialistenregistratie van de KNMG.".
    
    
    
      1.5. De opdracht is door de Staat aan ClientFirst gegund. Op 11 september 2007 is tussen partijen de Overeenkomst van opdracht inzake justitieel Geneeskundigenzorg ten behoeve van justitiabelen in het Detentiecentrum Alphen aan den Rijn, met nummer 2007-21, (hierna: de Overeenkomst) tot stand gekomen, ingaande 1 augustus 2007 en eindigend uiterlijk op 31 augustus 2010. De overeengekomen werkzaamheden bestaan mede uit drie onderdelen: het houden van spreekuren, de continue bereikbaarheid en beschikbaarheid van een spoedarts en de continue bereikbaarheid en beschikbaarheid van een achterwacht voor de spoedarts. Partijen zijn onder meer het volgende overeengekomen:
      "Artikel 5	Kwaliteit Justitieel Geneeskundigen, opleiding en vervanging
      5.1 De Justitieel Geneeskundigen die de Medische Zorgverlening verrichten, zijn als zodanig ingeschreven in het artsenregister Wet BIG en als huisarts in het door de Huisarts- en Verpleeghuisarts Registratie Commissie (HVRC) aangehouden specialistenregister van de KNMG. (...) De aan de Justitieel Geneeskundige gestelde functie-eisen zijn beschreven in Bijlage 4, functiebeschrijving Penitentiair geneeskundige, maar behelzen in ieder geval:
      Academisch werk- en denkniveau, voltooide opleiding geneeskunde;
      Huisartsenregistratie;
      Bijgeschoold tot Justitieel Geneeskundige;
      Registratie in het (nog aan te leggen) CHBB-register.
      (...)
      Artikel 14	Ontbinding
      (...)
      14.3 Opdrachtgever is gerechtigd, zonder enige aanmaning of ingebrekestelling, met onmiddellijke ingang buiten rechte deze Overeenkomst geheel of gedeeltelijk (...) te ontbinden, onverminderd haar verdere rechten, indien:
      (...)
      f. Opdrachtnemer anderszins niet langer in staat moeten worden geacht de verplichtingen uit deze Overeenkomst na te kunnen komen;
      g. Opdrachtnemer diverse keren in verzuim is om aan zijn verplichtingen op grond van deze Overeenkomst te voldoen;
      (...)".
      Bijlage 4 waarnaar verwezen wordt, is gelijk van inhoud aan de eerdergenoemde en de onder 1.3 deels weergegeven bijlage 18 bij de offerteaanvraag.
    
    
    1.6.  In de periode januari 2008 tot en met juli 2008 hebben partijen meerdere besprekingen gehouden, omdat de dienstverlening van ClientFirst in de ogen van de Staat tekortschoot, aangezien ClientFirst de overeengekomen hoeveelheid spreekuren en de overeengekomen bereikbaarheid en beschikbaarheid van de spoedarts en de achterwacht niet kon garanderen.
    
    
      1.7.  Bij brief van 22 juli 2008 heeft ClientFirst onder meer het volgende aan de Staat meegedeeld:
      "(...) Sinds de aanvang van de opdracht heeft DCA zich op het standpunt gesteld dat een huisartsenregistratie vereist is. Feitelijk is dit evenwel niet conform hetgeen is afgesproken.
      (...)
      ClientFirst heeft er gedurende de afgelopen periode alles aan gedaan om aan het gestelde te voldoen. Echter ondervinden wij daarbij -in verband met voornoemde schaarste en herregistratie-eisen- hinder bij het invullen van de huisartsenzorg binnen DCA. ClientFirst heeft desondanks steeds geprobeerd mee te bewegen met de wens van DCA om de invulling van de dienstverlening door geregistreerde huisartsen te laten plaatsvinden. Dit heeft zich vertaald in roosters die niet voor 100% gevuld konden worden.
      (...)".
    
    
    
      1.8. ClientFirst heeft bij brief van 28/29 oktober 2008 onder meer het volgende aan de Staat meegedeeld:
      "(...)
      ClientFirst wil de dienstverlening binnen DCA graag blijven uitvoeren en hiervoor de eindverantwoordelijkheid blijven dragen. Voor ClientFirst is het realiseren van een 100% dekking van het rooster wel mogelijk onder de volgende conditie:
    
    
    De benodigde huisartsenregistratie is niet meer van toepassing.
    
    Hierbij wordt verwezen naar bijlage 4 van het bestek [bedoeld zal zijn de Overeenkomst; voorzieningenrechter], waarin de kwalificaties van Justitieel Geneeskundige zijn uitgewerkt en waarin uitdrukkelijk is vermeld "huisartsen of geneeskundigen met een vergelijkbaar bekwaamheids- en bevoegdheidsniveau". (...)".
    
    
      1.9.  Bij brief van 18 november 2008 heeft de Staat de Overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden per 1 januari 2009. Hij heeft in die brief onder meer meegedeeld:
      "Al geruime tijd voldoet ClientFirst niet aan de eisen en voorwaarden van de overeenkomst inzake Justitieel Geneeskundigenzorg in het Detentiecentrum Alphen aan den Rijn die het ministerie van Justitie op 11 september 2007 met ClientFirst Medical Network Services BV heeft gesloten.
    
    
    Naar aanleiding van de klachten hebben meerdere gesprekken met uw organisatie plaatsgevonden over het niet of gebrekkig leveren van Justitieel Geneeskundigenzorg. Deze gesprekken hebben niet tot het beoogde resultaat geleid; namelijk een dienstverlening die voldoet zoals deze door ClientFirst op basis van de offerteaanvraag op 26 juli 2007 is geoffreerd.
    
    
      In onze brief van 13 juni 2008 (...) hebben wij u aangemaand de Justitieel Geneeskundigenzorg conform de overeengekomen voorwaarden uit te voeren, en in het bijzonder de 100% gegarandeerde continuïteit. 
      (...)
      Wij hebben u op 2 juli 2008 per brief (...) daarvan opnieuw op de hoogte gebracht. Tevens hebben wij u in deze brief formeel in gebreke gesteld en u in de gelegenheid gesteld alsnog binnen vijf werkdagen uw contractuele verplichtingen na te komen. (...)
    
    
    In uw brief van 22 juli 2008 erkent u dat de door ons geconstateerde tekortkomingen juist zijn. U verzoekt ons een aantal eisen en voorwaarden op een andere wijze toe te passen. (...) In onze brief van 31 juli 2008 (...) hebben wij duidelijk te kennen gegeven dat de overeengekomen kwaliteit van de dienstverlening dient te worden geleverd en dat wij niet bereid zijn daaraan concessies te doen. (...)
    
    
      Het vorenstaand overziend moeten wij constateren dat het ministerie u sedert 13 juni 2008 formeel in de gelegenheid heeft gesteld om uw contractuele verplichtingen na te komen. Ondanks het feit dat het ministerie ClientFirst meerdere keren in de gelegenheid heeft gesteld om als nog aan de contractuele verplichtingen te voldoen, is er geen enkele verbetering opgetreden. In uw brief van 29 oktober 2008 bevestigt u nog eens dat u ook in de toekomst niet de contractuele verplichtingen kunt nakomen.
      Met een beroep op het bepaalde in artikel 14 lid 3 sub (f en (g van de Overeenkomst (...) zal het ministerie van Justitie deze overeenkomst per 1 januari 2009 ontbinden.
      (...)".
    
    
    1.10.  Bij brief van 24 november 2008 heeft de advocaat van ClientFirst de Staat meegedeeld dat zij de ontbinding onacceptabel acht. 
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      2.1. ClientFirst vordert - zakelijk weergegeven - de Staat primair te gebieden
      (i) uitvoering te geven en te blijven geven aan de Overeenkomst; 
      (ii) ClientFirst in de gelegenheid te stellen uitvoering te geven aan de Overeenkomst;
      (iii) zijn (betalings)verplichtingen jegens ClientFirst uit de Overeenkomst ingevolge de 
       alsdan door laatstgenoemde verrichte dienstverlening na te komen en na te blijven    komen.
      Subsidiair vordert ClientFirst de Staat te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 100.000,-- bij wijze van voorschot op de bij instandhouding van de buitengerechtelijke ontbinding door ClientFirst te lijden schade.
    
    
    
      2.2. Ter onderbouwing van haar vordering voert ClientFirst het volgende aan. 
      De Staat is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst, althans heeft daaraan uitvoering gegeven die in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Hij heeft aanvullende eisen gesteld op de Overeenkomst en vastgehouden aan onwerkbare eisen, zoals de benodigde huisartsenregistratie, de inwerkperiode van de artsen, de koppeling tussen avond, nacht en weekend (ANW)-diensten en spreekuren en de interpretatie van de term 'beschikbaarheid'. Op grond van artikel 5.1 van de Overeenkomst in samenhang met bijlage 4 waarnaar wordt verwezen, is ClientFirst gerechtigd om naast geregistreerde huisartsen ook geneeskundigen met een vergelijkbaar bekwaamheids- en bevoegdheidsniveau in te zetten. Dit wordt ook ondersteund door de Zorgverzekeringswet die toestaat dat niet-geregistreerde (huis)artsen huisartsgeneeskundige zorg leveren. ClientFirst heeft getracht alleen geregistreerde huisartsen te plaatsen, maar doordat in de eerste maanden geen tot weinig justitiabelen in het DCA zaten zijn enkele geregistreerde huisartsen opgestapt. Vervolgens is de inwerkperiode van vier dagen voor de ervaren huisartsen veel te lang en overigens is die inwerkperiode niet overeengekomen. Daarnaast is de koppeling tussen de artsen die ANW-diensten en die spreekuren draaien niet overeengekomen. Ten slotte verschillen partijen van mening over de interpretatie van de term 'beschikbaarheid'. De Staat heeft dan ook ten onrechte de Overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. 
    
    
    2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of de Staat gerechtigd was de Overeenkomst met ClientFirst buitengerechtelijk te ontbinden op grond van het beweerde tekortschieten in de nakoming van die overeenkomst. De Staat heeft de buitengerechtelijke ontbinding mede gebaseerd op het feit dat ClientFirst ook niet-geregistreerde (huis)artsen wilde inroosteren om de overeengekomen uren geneeskundige zorg in het DCA te verlenen. 
    
    3.2. ClientFirst stelt zich op het standpunt dat zij gerechtigd is om niet-geregistreerde (huis)artsen in te zetten op basis van de tekst van artikel 5.1 van de Overeenkomst, de daarbij horende bijlage vier, alsmede op grond van de offerteaanvraag. De Staat bepleit het tegendeel.
    
    3.3. De vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of deze overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de Overeenkomst tot stand is gekomen naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure, zodat voornoemde, zogenaamde Haviltex-norm in een aanbestedingsrechtelijke context geplaatst dient te worden. 
    
    3.4. Vaststaat dat ClientFirst de overeengekomen spreekuren, de overeengekomen bereikbaarheid en beschikbaarheid van spoedartsen en achterwachten niet kon leveren zonder een beroep te moeten doen op niet-geregistreerde (huis)artsen. Dit blijkt uit haar brieven van respectievelijk 22 juli 2008 en 28/29 oktober 2008, hiervoor deels weergegeven onder 1.7 en 1.8. In artikel 5.1 van de Overeenkomst worden de functie-eisen van de justitieel geneeskundige genoemd. De eerste zin van dat artikel vermeldt dat de huisarts ingeschreven dient te staan in het door de HVRC aangehouden specialistenregister van de KNMG. In dat artikel wordt weliswaar verwezen naar bijlage 4 'de functie-eisen van de penitentiair geneeskundige' (waarin bij de additionele functie-eisen staat vermeld dat een geneeskundige ook een arts van een vergelijkbaar bekwaamheids- en bevoegdheidsniveau met een geregistreerde huisarts kan zijn), maar daarachter staan met betrekking tot die eisen de woorden: "maar behelzen in ieder geval", met vervolgens een opsomming van enkele eisen waaronder de huisartsenregistratie. Hieruit volgt dat de additionele functie-eisen, voor zover die ruimer zijn geformuleerd dan in artikel 5.1 van de Overeenkomst, worden ingeperkt. Daarnaast heeft ClientFirst in haar offerte van 26 juni 2007 op de eisen, gesteld in PE-01 tot en met PE-03 van de offerteaanvraag, aangegeven dat zij garandeert dat alle in te zetten huisartsen beschikken over een huisartsenregistratie, als huisarts ingeschreven staan in het BIG-register en alle huisartsen die zij aanlevert ingeschreven zijn in het door de HVRC aangehouden specialistenregistratie van de KNMG. ClientFirst heeft in haar offerte geen voorbehoud gemaakt met betrekking tot de mogelijkheid van de in haar ogen eveneens toegestane mogelijkheid van de inzet van niet-geregistreerde (huis)artsen. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat ClientFirst gedurende de aanbestedingsprocedure vragen heeft gesteld over de ruimere omschrijving in de additionele functie-eisen van de justitieel geneeskundige, zoals vermeld in bijlage 18 van de offerteaanvraag. Vervolgens heeft ClientFirst niet weersproken dat zij vanaf januari 2008 verscheidene malen en vanaf 13 juni 2008 formeel, zoals blijkt uit de ontbindingsbrief van 18 november 2008, in de gelegenheid is gesteld om aan deze voorwaarde te voldoen, hetgeen haar tot aan de datum van die ontbindingsbrief niet is gelukt. Dat de Zorgverzekeringswet de mogelijkheid biedt om niet-geregistreerde (huis)artsen huisartsgeneeskundige zorg te laten verlenen, brengt nog niet mee dat de Staat daarmee genoegen dient te nemen. Zoals hiervoor reeds overwogen zijn partijen die mogelijkheid niet overeengekomen. Het een en ander leidt tot de slotsom dat ClientFirst op het onderdeel van de huisartsenregistratie tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting uit de Overeenkomst.
    
    3.5. De stelling van ClientFirst dat de Staat als eerste tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst, doordat in de eerste paar maanden de bezetting van het DCA laag was, wordt verworpen. Dat zij door die lage bezetting enkele van haar geregistreerde huisartsen is kwijtgeraakt uit haar team, dient voor haar rekening en risico te komen. In de offerteaanvraag heeft de Staat immers aangegeven dat de in gebruik te nemen capaciteit gedurende de looptijd van de Overeenkomst aanzienlijk kan wijzigen, nu er gestuurd wordt op behoefte. De werkelijke bezetting van de capaciteit kon daarnaast aanzienlijk lager zijn, zeker in de opstartfase. Bovendien werd van de opdrachtnemer de nodige flexibiliteit verwacht om hiermee om te kunnen gaan. 
    
    3.6. Het voorgaande in onderling verband en samenhang beschouwd is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de Staat reeds op deze grond tot ontbinding van de Overeenkomst heeft kunnen overgaan, zodat de overige punten geen bespreking meer behoeven. Dit brengt met zich dat de grondslag voor de vorderingen ontbreekt en deze derhalve worden afgewezen. 
    
    3.7. ClientFirst zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    
    - veroordeelt ClientFirst in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2009