ECLI:NL:GHARL:2013:9441, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-12-2013, 200.107.124-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schending klachtplicht. Verzekerde heeft jarenlang gewacht met indienen van een klacht tegen zijn financieel adviseur over de polisvoorwaarden van de arbeidsongeschiktheidsverzekering die door bemiddeling van deze adviseur tot stand is gekomen. Consequenties van de overgang naar een nieuwe verzekering waren hem, naar het hof aanneemt, al geruime tijd voldoende bekend. Maatstaf. Belang verzekeraar bij spoedige klacht in verband met mogelijkheid tot verweer.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
  
  
    locatie Leeuwarden
  
  
    afdeling civiel recht
  
  
    zaaknummer gerechtshof 200.107.124/01
    (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 113799\HA ZA 11-547)
  
  
    
      arrest van de tweede kamer van 10 december 2013
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    
      
        [appellant],
    
    wonende te [woonplaats],
    appellant,
    in eerste aanleg: eiser,
    hierna: [appellant],
    advocaat: mr. A.J. Roos, kantoorhoudend te Wolvega, die ook heeft gepleit,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [geïntimeerde],
    
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    geïntimeerde,
    in eerste aanleg: gedaagde,
    hierna: [geïntimeerde],
    advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudend te Arnhem,
    voor wie heeft gepleit mr. A.T. Baarsma, kantoorhoudend te Arnhem.
  
  
    Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 juli 2012 hier over. 
  
  
    
      Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
  
  
    1.1 In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 2 september 2012; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
  
  
    1.2 Het verdere verloop van de procedure is als volgt:
  
  - de memorie van grieven, (met producties,)
  - de memorie van antwoord, (met producties,)
  - het gehouden pleidooi d.d. 31 oktober 2013 waarbij twee pleitnotities zijn overgelegd.
  
    1.3 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
  
  
    1.4 De vordering van [appellant] luidt:
    
      "Dat het uw Gerechtshof moge behage om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en zonodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden, het bestreden vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 18 januari 2012 onder zaaknummer 113799 HA ZA 11-547, tussen partijen gewezen, te vernietigen en de vordering zoals door [appellant] in eerste aanleg heeft ingesteld alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in eerste aanleg, alsmede in hoger beroep".
    
  
  
    
      De verdere beoordeling
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 3 van het vonnis 18 januari 2012 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
      
      
        2.1.1
        
          [appellant] (geboren op [geboortedatum]) is langdurig als zelfstandige (ZZP-er) werkzaam geweest in de bouw als gipswandenafwerker. Hij had met ingang van 1 maart 1996 bij Univé een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten. Deze verzekering zou eindigen op 14 februari 2025, de datum waarop [appellant] 60 jaar wordt, en kende een verzekerd kapitaal van € 13.151,39 met een jaarlijkse premie van (omgerekend) € 2.245,41.
        
      
      
        2.1.2
        In tegenstelling tot deze arbeidsongeschiktheidsverzekering had [appellant] al zijn andere verzekeringen via assurantietussenpersoon [geïntimeerde] afgesloten. [geïntimeerde] heeft hem voorgesteld ook zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering via [geïntimeerde] te laten lopen. Vervolgens is de arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Univé per 1 augustus 2001 beëindigd. Met ingang van 4 oktober 2001 is door bemiddeling van [geïntimeerde] een nieuwe arbeidsongeschiktheids-verzekering gesloten bij Woudsend Verzekeringen. Deze verzekeringsovereenkomst kent als einddatum 1 maart 2015 en de eindleeftijd van 50 jaar. De omvang van de dekking bestaat uit een jaarlijks bedrag van aanvankelijk € 9.529,- (fl. 21.000,-) dat per 1 augustus 2004 in verband met het vervallen van de W.A.Z. is verhoogd tot € 21.029,38, terwijl de jaarlijkse premie, die aanvankelijk € 976,55 beliep (fl. 2.152,32), tot € 1.718,64 is verhoogd. 
        
      
      
        2.1.3
        In augustus 2001 is met betrekking tot deze verzekering een aanvraagformulier ingevuld en door [appellant] ondertekend, waarin onder meer het volgende is vermeld:
        
        
          “7.4. Tot welke leeftijd (eindleeftijd) wenst u de verzekering aan te gaan ( ): tot 50 jaar
          
            (....).“ 
          
        
        
      
      
        2.1.4
        Op dit voorbedrukte formulier is de leeftijd van 50 met de hand ingevuld. Aan [appellant] is de op 15 oktober 2001 gedateerde polis betreffende de nieuwe arbeidsongeschiktheids-verzekering toegezonden. Daarop is bij “einde verzekering” vermeld:
        
        
          
            “De verzekering eindigt op 1 maart 2015 om 00.00 uur. De premie is verschuldigd tot 1
          
          
            maart 2014. Eindleeftijd 50 jaar.”
        
        
      
      
        2.1.5
        In 2003 is tussen [geïntimeerde] en [appellant] gesproken om het verzekerde bedrag te verhogen. [geïntimeerde] heeft daartoe een offerte aangevraagd die aan [appellant] is toegezonden. [appellant] heeft deze offerte niet aanvaard.
      
      
        2.1.6
        Per 22 augustus 2005 is [appellant] gedeeltelijk arbeidsongeschikt geworden. In januari 2006 heeft [appellant] bij [geïntimeerde] melding gedaan van arbeidsongeschiktheid wegens een versleten rug en nek.
        
      
      
        2.1.7
        ASR heeft per 22 augustus 2006 een arbeidsongeschiktheidsuitkering toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 50%.
        
      
      
        2.1.8
        In een handgeschreven, op 29 november 2006 gedateerde brief heeft [appellant] naar aanleiding van een medisch onderzoek onder meer het volgende geschreven.
        
        
          
            "(…) Opluchting en schrik vielen samen. Opluchting omdat er eindelijk een oorzaak was (slijtage nek + rug) maar toen [X] zei dat ik beter geen zwaar werk meer kon doen, schoot even de polis door mijn hoofd. Aangezien ik maar 25% van mijn inkomen heb verzekerd, met een eigen risico van één jaar, en afloopt op mijn vijftigste verjaardag, kunt U zich voorstellen, dat ik enigszinds verward zijn spreekkamer ben uitgelopen. (…)"
        
        
      
      
        2.1.9
        Bij brief van 29 december 2010 heeft [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade die hij lijdt in verband met de volgens [appellant] niet toereikende arbeidsongeschiktheidsuitkering die hij ontvangt en de looptijd daarvan.
        
      
    
  
  
    
      3Het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1
      
        De feitelijke onderbouwing van de vordering
      
      
        3.1.1
        De grieven leggen de beoordeling van de vordering in volle omvang aan het hof voor. Ter onderbouwing daarvan is het volgende aangevoerd.
        
      
      
        3.1.2
        Ten tijde van het afsluiten van de verzekering in 2001 liet [appellant] zijn verzekeringen over aan de deskundige [geïntimeerde]. De vaste contactpersoon van [geïntimeerde], de heer [contactpersoon], regelde alle verzekeringen voor [appellant]. [contactpersoon] kwam geregeld langs en zorgde voor de administratie van de polissen. Alle contacten met [contactpersoon] verliepen mondeling. Door deze veelvuldige contacten was [contactpersoon] goed op de hoogte van de financiële positie van [appellant]. Het initiatief tot wijziging van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, die als enige niet bij [geïntimeerde] was ondergebracht, kwam van [contactpersoon] zelf. Het was [contactpersoon] die het initiatief heeft genomen tot verlaging van de eindleeftijd naar 50 jaar, en het was ook [contactpersoon] die het aanvraagformulier daarvoor heeft ingevuld. [appellant] hoefde enkel te tekenen. Met hem zijn de voorwaarden en consequenties van deze verzekering niet besproken; hij vertrouwde op de deskundigheid van [contactpersoon]. [appellant] heeft het initiatief van [contactpersoon] begrepen als een voorstel tot vervanging van de polis die bij Univé liep tegen een lagere premie (in eerste instantie € 976,55 in plaats van € 2.245,41).
        
        
          4. De juridische grondslag van de vordering
        
      
    
    
      4.1
      
        [appellant] voert aan dat [geïntimeerde] haar zorgplicht heeft geschonden omdat de verzekering bij Woudsend niet past bij de situatie waarin [appellant] verkeerde. Die situatie werd erdoor gekenmerkt dat [appellant] als bouwvakker een verhoogd risico op arbeidsongeschiktheid had en bovendien de last droeg van een hoge hypothecaire, aflossingsvrije lening van € 546.857,-. Hij had geld geleend dat door hem risocodragend was belegd. De hoogte van de verzekering zou zijn vaste lasten in geval van arbeidsongeschiktheid tot zijn 50ste nooit kunnen dekken. Die leeftijdgrens vanaf zijn 50ste hield voor hem op zichzelf al een onaanvaardbaar risico in. Het lag op de weg van [geïntimeerde], met wie [appellant] een zogenoemde totaalrelatie had, om een dergelijke verzekering niet te adviseren of te waarschuwen voor de daaraan verbonden risico's. Dat heeft zij niet gedaan. [appellant] zegt zich daardoor van die consequenties niet bewust te zijn geweest en er steeds van te zijn uitgegaan dat de uitkering zou doorlopen tot zijn pensioengerechtigde leeftijd (in 2025) - althans in het geval hij gedurende de looptijd (voor 2014) arbeidsongeschikt zou worden. Dat ook in dat geval de uitkering zou eindigen op het moment dat hij de eindleeftijd van 50 jaar zou bereiken, was hem niet bekend; dit is hem pas duidelijk geworden toen hij daar in 2010 onderzoek naar deed, nadat was gebleken dat de arbeidsongeschiktheid wel eens lang kon gaan duren. 
      
    
    
      4.2
      
        Het beroep op schending van de klachtplicht 
      
      
        4.2.1
        De rechtbank heeft de vordering afgewezen, kort gezegd omdat deze is verjaard en omdat - als dat niet zo zou zijn - niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] in haar zorgplicht is tekortgeschoten. 
        
      
      
        4.2.2
        Indien de grieven doel zouden treffen die tegen deze overwegingen zijn gericht, dan zou het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep de overige verweren van [geïntimeerde] moeten beoordelen. De meest vérstrekkende daarvan is het beroep dat zij heeft gedaan op de schending van de in artikel 6:89 BW geregelde klachtplicht, die zich ook in gevallen als het onderhavige doet gelden (vergelijk Hoge Raad 11 juni 2010, LJN BL8297). Op [appellant] rust in verband met het bepaalde in dat artikel de verplichting om te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, op welk moment hij op een voor [geïntimeerde] kenbare wijze heeft geklaagd over de schending van de zorgplicht. Het antwoord op de vraag of hij dat tijdig heeft gedaan, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval (HR 23-11-2007, LJN: BB3733 en HR  8 februari 2013, LJN BY4600). Daartoe behoren onder meer de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de betrokken prestatie en de aard van het gestelde gebrek. In dit geval gaat het daarbij naar het hof begrijpt om twee verwijten: [geïntimeerde] heeft niet voldaan aan de verplichting een verzekering te adviseren die aansluit bij die omstandigheden. Bovendien heeft zij, gegeven de afgesloten verzekering, en gelet op de omstandigheden, [appellant] ten onrechte niet gewaarschuwd voor de risico's die de nieuwe verzekering meebracht. Op grond van artikel 6:89 BW gaat de klachttermijn pas lopen op het moment dat [appellant] deze schendingen van de op [geïntimeerde] rustende zorgplicht redelijkerwijs had moeten ontdekken. Daarover, en over de vraag of hij vervolgens tijdig heeft geklaagd, oordeelt het hof als volgt.
        
      
      
        4.2.3
        De hiervoor geciteerde brief van 29 november 2006 heeft betrekking op een bezoek dat [appellant] op 18 januari 2006 aan een medisch specialist heeft gebracht. Uit de inhoud van die brief blijkt dat [appellant] zich al rond de jaarwisseling van 2005/2006 realiseerde dat hij slechts 25% van zijn inkomen had verzekerd, met een eigen risico van één jaar, en dat die verzekering zou aflopen op zijn vijftigste verjaardag. Gelet daarop gaat het hof voorbij aan de daarmee onverenigbare opmerking ter comparitie dat [appellant] tot 2010 in de veronderstelling was dat 'de leeftijd op 60 jaar stond en dat de uitkering zou doorlopen tot 2025'. Ook wordt uit de al genoemde brief duidelijk dat hij dat als een serieus te nemen risico zag, toen hij te horen kreeg dat de klachten waaraan hij leed wel eens chronisch zouden kunnen zijn. Weliswaar heeft hij bestreden dat op dat moment de gevolgen van een langdurige arbeidsongeschiktheid tot na zijn 50ste jaar al in volle omvang tot hem doorgedrongen, dat neemt niet weg dat de serieus te nemen mogelijkheid van voor hem onaanvaardbare risico's zich wel aan hem opdrong. De conclusie moet daarom luiden dat de klachttermijn is gaan lopen op het moment dat [appellant] ervan op de hoogte raakte dat zijn klachten chronisch zouden kunnen zijn. Hij heeft betoogd dat hij daar niet al in december 2005 meebekend raakte. Ook hij neemt echter tot uitgangspunt dat de ernst van zijn aandoeningen (een versleten rug en nek) hem tijdens het consult op 18 januari 2006 duidelijk werd. Hij zegt pas jaren later, in 2010, nader onderzoek te hebben gedaan naar de duur van de arbeidsongeschiktheids- dekking, en voert geen feiten of omstandigheden aan die daaraan in de tussenliggende periode in de weg hebben gestaan of die het onderzoek zouden hebben bemoeilijkt of vertraagd. Ook overigens is het hof van zulke belemmeringen niets gebleken. Niet als zodanig kunnen worden beschouwd het feit dat tussen [appellant] en [contactpersoon] een sterke vertrouwensrelatie bestond en dat [appellant] (althans volgens hemzelf) financieel niet onderlegd was. Dat is temeer niet het geval omdat [appellant] en [contactpersoon] elkaar volgens [appellant] zeer regelmatig troffen en dan over de verzekeringsportefeuille spraken. 
        
      
      
        4.2.4
        In het licht van de hiervoor geschetste uitgangspunten komt de klacht die [appellant] (naar vast staat) voor het eerst op 29 december 2010 heeft gedaan te laat, omdat [geïntimeerde] door het tijdsverloop vanaf begin 2005 nadeel heeft geleden doordat zij in haar bewijspositie is geschaad. Ten eerste wordt het door het verstrijken van de tijd immers moeilijk voor [contactpersoon] om zich de gang van zaken ten aanzien van het mondelinge overleg tussen hem en [appellant] te herinneren; ten tweede is aannemelijk dat [geïntimeerde] na verloop van meer dan vier jaar sinds januari 2006 niet meer beschikt (of hoeft te beschikken) over de volledige administratie uit de jaren 2001 en verder. Dat betekent dat het beroep op schending van de klachtplicht moet worden gehonoreerd. Het hof zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die meebrengen dat een dergelijke conclusie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
        
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      5.1
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - explootkosten
              
              
                €
              
              
                0,00
              
              
                
              
            
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                666,-
              
              
                
              
            
            
              
                totaal verschotten
              
              
                €
              
              
                666,-
              
              
                en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: II
              
            
            
              
                3  punten x € 894,- 
              
              
                €
              
              
                2.682,-
              
              
                 te vermeerderen met nakosten van € 131,- dan wel, indien betekening van het arrest plaatsvindt, € 199,-. 
              
            
          
        
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 18 januari 2012;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 2.682,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en € 666,-voor verschotten, 
    
    
    
      te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
      te vermeerderen met nakosten van € 131,- dan wel, indien betekening van het arrest plaatsvindt, € 199,-;
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft)  uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. B.J.H. Hofstee en mr. H.M. Fahner en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 december 2013.