ECLI:NL:RBAMS:2007:AZ9985, Rechtbank Amsterdam, 31-01-2007, 359567
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Omzetting van surseance in faillissement. Vraag of het centrum van de voornaamste belangen (COMI) in de zin van de Europese Insolventieverordening in Nederland dan wel in Duitsland is gelegen.

beschikking
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      rekestnummers: FT RK 07-93 en FT RK 07-122
      Surséancenummer: 06/34-S
    
    
     
    Bij beschikking van deze rechtbank van 27 december 2006 is aan:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      BENQ MOBILE HOLDING B.V.
      ingeschreven bij de kamer van Koophandel te Amsterdam onder nummer 2727113,
      statutair gevestigd te Amsterdam, thans kantoorhoudende aan de Neptunusstraat 15-37 te 2132 JA  Hoofddorp,
      procureur mr. M. van Zanten, 
      voorlopige surséance van betaling verleend, met benoeming van mr. A.C.A. Wildenburg, lid van deze rechtbank, tot rechter-commissaris en van mr. M. Pannevis, advocaat en procureur te Amsterdam, tot bewindvoerder.
    
    
    
      Bij verzoekschrift heeft zich tot de rechtbank gewend 
      DR. MARTIN PRAGER kantoor houdende te München, Duitsland, in zijn hoedanigheid van curator (Insolventzverwalter) van 
      1.	de vennootschap naar Duits recht:
      BENQ MOBILE GMBH & CO. OHG
      gevestigd te München, Duitsland,
      en
      2. de rechtspersoon naar Duist recht 
      BENQ WIRELESS GMBH,
      gevestigd te München, Duitsland,
      procureur mr. P.N. van Regteren Altena.
      Dit verzoekschrift is ingekomen ter griffie op 15 januari 2007 en ingeschreven onder rekestnummer FT RK 07/93.
    
    
    
      Voorts is een verzoekschrift binnengekomen van:
      MR. M. PANNEVIS, kantoor houdend te Amsterdam, in zijn  hoedanigheid van bewindvoerder in de surseance van betaling van:
      BENQ MOBILE HOLDING B.V. voornoemd.
      Dit verzoekschrift, dat mede is ondertekend door A en B, bestuurders van BenQ Mobile Holding B.V, is ingekomen ter griffie op 19 januari 2007 en ingeschreven onder rekestnummer FR RK 07/122
    
    
    De gevoegde behandeling van beide verzoekschriften heeft plaatsgevonden op 24 januari 2007.
    
    
      Als belanghebbende zijn voorts verschenen:
      de vennootschap naar buitenlands recht 
      BENQ CORPORATION,
      gevestigd te Taipei, Taiwan,
      procureur mr. M van Zanten, 
      en
      DR. AXEL W. BIERBACH,
      in zijn hoedanigheid van door de rechtbank te München benoemde curator (vorläufige Insolventzverwalter) van BENQ MOBILE HOLDING B.V. voornoemd,
      procureur mr. F.B. Falkena.
    
    
    
      In deze beslissing worden de volgende verkorte namen en begrippen gebruikt:
      BenQ Mobile Holding B.V.	Holding
      BenQ Mobile GmbH & Co. OHG	OHG
      BenQ Wireless GmbH	Wireless
      Mr. M. Pannevis in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van Holding	Pannevis qq
      Dr. Martin Prager in zijn hoedanigheid van door de rechtbank te München benoemde curator van OHG en Wireless	
      Prager qq
      Dr. Axel W. Bierbach in zijn hoedanigheid van door de rechtbank te München benoemde curator van Holding	
      Bierbach qq
      BenQ Corporation 	BenQ Corp
      A	A
      B	B
      Faillissementswet	Fw
      Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de  Raad van 29 mei 2000, PbEG L 160, betreffende insolventieprocedures	
      EIV
      Centrum van de voornaamste belangen in de zin van artikel 3 lid 1 EIV	COMI
    
    
    Bij brief van 22 januari 2007 heeft mr. Windt zich namens Bierbach qq tot de rechtbank gewend, met het verzoek bij de behandeling van de verzoekschriften te worden gehoord, welk verzoek door de rechtbank is toegewezen. 
    
    
      De rechtbank heeft acht geslagen op de navolgend stukken:
      - het verzoekschrift ingediend namens Holding strekkende tot het verlenen van surseance van betaling van 27 december 2006, met bijlagen;
      - beschikking van de rechtbank van 27 december 2006 waarbij aan Holding voorlopig surseance van betaling werd verleend;
      - het verzoekschrift van Prager qq van 15 januari 2007, met bijlagen;
      - het verzoekschrift van Pannevis qq, met bijlagen;
      - een brief van Pannevis qq aan de rechter-commissaris van 19 januari 2007;
      - een brief van mr. Gispen namens Prager qq, met aanvullende stukken, van 22 januari 2007;
      - een brief van mr. Windt namens Bierbach qq, met stukken, van 22 januari 2007;
      - een brief van 23 januari 2007 van mr. Berkenbosch, kantoorgenoot van Pannevis qq, waarbij gevoegd een advies van Prof. Mr. B. Wessels;
      - een brief van 23 januari 2007, met stukken, toegezonden door mr. Van Zanten namens Holding en BenQ Corp.;
      alsmede op het verhandelde ter terechtzitting van 24 januari 2007, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, met de daarbij overgelegde pleitnotities van mrs. Van Gispen (voor Prager qq), Van Zanten (voor Holding en BenQ Corp.), Tollenaar (voor Bierbach qq), en Pannevis qq en de ter zitting door Bierbach qq overgelegde stukken behorende bij zijn verslag.
    
    
    1.	De feiten
    
    
      1.1 BenQ Corp is een Taiwanese vennootschap, die in oktober 2005 de mobiele-telefoondochter heeft overgenomen van Siemens. Holding is een 100% dochter van BenQ Corp.
      Holding is op haar beurt de moeder van een groot aantal vennootschappen op verschillende plaatsen in de wereld.
    
    
    1.2 OHG en Wireless zijn dochterondernemingen van Holding.
    
    
      1.3 Twee dagen nadat de rechtbank op verzoek van Holding voorlopige surseance van betaling aan Holding had verleend, is door het Ambtsgericht München op 29 december 2006 op verzoek van OHG en Wireless met betrekking tot Holding een “vorläufige Insolvenz-verwaltung” bevolen, met benoeming van Dr. Prager als voorlopige curator (Insolvenz-verwalter).
      Dr. Prager is bij beslissing van 15 januari 2007 als curator van Holding vervangen door Dr. Bierbach.
    
    
    1.4 Op 1 januari 2007 is bij afzonderlijke beslissingen van het Ambtsgericht München het faillissement uitgesproken (Insolvenzverfahren eröffenet) van OHG en Wireless, met benoeming van Dr. Prager tot curator.
    
    1.5 Holding werd in Nederland aanvankelijk vertegenwoordigd door het Trustkantoor van MeesPierson Intertrust B.V., later genaamd Fortis Intertrust B.V. In de loop van 2006 heeft Holding een eigen kantoor verkregen aan de Neptunusstraat te Hoofddorp, alwaar Holding negen werknemers in dienst heeft.
    
    1.6 Bestuurders van Holding zijn A, tezamen bevoegd met andere bestuurder(s) en B, zelfstandig bevoegd.
    
    2. Beoordeling
    
    
      2.2. Holding en BenQ hebben aangevoerd dat OHG  geen schuldeisers is van Holding, zodat aan haar niet de bevoegdheid komt een verzoek als bedoeld in artikel 242 lid 1 Fw aan de rechtbank te doen.
      De vraag of OHG een schuldeiser is van Holding, of dat haar vordering op Holding door verrekening teniet is gegaan, kan echter in het midden blijven nu het verzoekschrift mede is ingediend door Wireless en niet bestreden is dat Wireless schuldeiser van Holding is. 
    
    
    2.3. Uit de door Pannevis qq overgelegde cijfers blijkt dat niet het vooruitzicht bestaat dat Holding in staat zal zijn haar schuldeisers te bevredigen, zodat de surseance van betaling in ieder geval dient te worden ingetrokken.
    
    2.4. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of op de voet van artikel 242 lid 4 Fw de failliet verklaring moet worden uitgesproken. Prager qq en Bierbach qq hebben zich daartegen gekeerd; Pannevis qq, Holding en BenQ Corp zijn daarvoor.
    
    2.5. Prager qq en Bierbach qq hebben betoogd dat de rechtbank door het uitspreken van het faillis-sement een beslissing neemt tot het openen van een insolventieprocedure als bedoeld in artikel 3 lid 1 EIV. De rechtbank moet dan haar bevoegdheid vaststellen en aangezien, aldus Prager qq en Bierbach qq de COMI van Holding niet in Nederland maar in Duitsland is gelegen, is de uitsluitend de Duitse rechter en niet de Nederlandse rechter op grond van artikel 3 lid 1 EIV bevoegd.
    
    2.6. Pannevis qq, Holding en BenQ Corp hebben aangevoerd dat de rechtbank reeds bij de beslissing waarbij de voorlopige surseance van betaling aan Holding werd verleend haar bevoegdheid heeft vastgesteld. Het uitspreken van het faillissement is een voortzetting van de met het verlenen van de surseance geopende insolventieprocedure, zodat de rechtbank niet opnieuw haar bevoegdheid kan beoordelen. Indien de rechtbank toch tot het oordeel komt dat zij haar bevoegdheid opnieuw moet onderzoeken, dan geldt nog steeds  dat de rechtbank bevoegd is, omdat de COMI van Holding in Nederland is gelegen.
    
    
      2.7. De rechtbank is van oordeel dat zij opnieuw zal moeten beoordelen of zij thans bevoegd is  tot het uitspreken van het faillissement.
      In de EVI is een regeling gegeven voor de bevoegdheid tot het openen van een insolventie-procedure. Op grond van die regeling heeft de rechtbank bij het verlenen van de voorlopige surseance van betaling haar bevoegdheid onderzocht en, op grond van de toen beschikbare gegevens, geoordeeld dat de COMI van Holding in Nederland was gelegen. Tegen de beslissing tot het verlenen van voorlopige surseance staat geen rechtsmiddel open. Eerst bij verlening van definitieve surseance staat aan de schuldeisers een rechtsmiddel open. De schuldeisers zijn ook niet gehoord voorafgaande aan de beslissing tot het verlenen van de voorlopige surseance. De toetsing van haar bevoegdheid door de rechtbank is mitsdien niet contradictoir geweest en uitsluitend gegrond op de door de verzoeker verstrekte gegevens, terwijl tegen de daarop gebaseerde beslissing geen rechtsmiddel open heeft gestaan. Toetsing zou dan kunnen plaatsvinden bij de beslissing tot definitieve verlening van de surseance. In het onderhavige geval komt de rechtbank echter niet toe aan een beslissing tot het verlenen van definitieve surseance, nu de surseance wordt beëindigd, voordat het tot stemming door de schuldeiser over de verlening van de surseance is gekomen. Indien alsdan niet bij de beslissing tot uitspreken van het faillissement de gelegenheid bestaat in een procedure op tegenspraak de bevoegdheid van de rechtbank te toetsen, zou een integrale toetsing van de bevoegdheid aan de bepalingen van het EIV achterwege blijven. Daarmee zou de betekenis van de EIV wezenlijk worden aangetast, hetgeen is strijd zou komen met de verplichting van de lidstaten de EU-regels loyaal uit te voeren.
    
    
    
      2.8. Prager qq en Bierbach qq hebben gesteld dat de COMI van Holding te München was gelegen. Zij hebben daartoe, kort samengevat en zakelijk weergegeven het volgende aangevoerd:
      A, de bestuurder van Holding, was voornamelijk in München werkzaam. Hij bepaalde de gang van zaken bij Holding en door hem ondertekende besluiten en beslissingen ging slechts voor het verkrijgen van een handtekening van B naar Amsterdam. Van B werden geen instructies vernomen. Aan hem gezonden stukken kwamen steeds zonder commentaar getekend terug.
      Alle dochtervennootschappen van Holding werden door medewerkers van OHG vanuit München bestierd. Daartoe waren aan OHG machtigingen verleend die in München werden bewaard. 
      Alle treasury en cashpooling werkzaamheden werden in München verricht.
      De afschriften van de diverse bankrekeningen die Holding op verschillende plaatsen in de wereld aanhield, werden naar München verzonden.
      In de verschillende leningsovereenkomsten tussen Holding en haar dochters (zelfs de in Nederland gevestigde dochter BenQ Benelux) is steeds Duits recht van toepassing en de rechtbank te München bevoegd verklaard.
      Bestuurder B woont feitelijk niet in Nederland en is slechts benoemd, teneinde voor de fiscale autoriteiten de indruk te wekken dat Holding inderdaad een in Nederland gevestigde entiteit is.
      De statutaire vestiging in Nederland van Holding had uitsluitend een fiscale achtergrond, om van de bilaterale belastingovereenkomsten van Nederland met andere landen te kunnen profiteren.
      In Nederland waren slechts negen personen werkzaam, die alleen wat boekhoud-werk-zaam-heden voor enkele dochters verrichtten. 
      Juridische en fiscale zaken werden door of op verzoek van de juridische afdeling van OHG te München ten behoeve van Holding verzorgd.
    
    
    
      2.9. Pannevis qq, Holding en BenQ Corp hebben aangevoerd dat de COMI van Holding in Nederland was gelegen. Zij hebben daartoe samengevat en zakelijk weergegeven het volgende aangevoerd:
      De statutaire vestigingsplaats van Holding was Amsterdam.
      De feitelijke vestigingsplaats was Hoofddorp. 
      Daar waren negen mensen in een kantoor werkzaam.
      B was de alleen bevoegde bestuurder en woonde in Nederland.
      De omstandigheid dat A, die ook bestuurder was van onder meer OHG, een belangrijk deel van zijn tijd in Duitsland, althans niet in Nederland, was brengt niet met zich mee dat de COMI niet in Nederland kan zijn. A moet worden aangemerkt als een reizende parttime manager, die overal ter wereld zijn werk met behulp van laptop en email kan doen.
      De medewerkers kregen hun instructies niet uit München, maar in Nederland en wel van de interim manager C, die rapporteerde aan A.
      C en D, een andere werknemer in Hoofddorp, waren verantwoordelijk voor alle belastingzaken van Holding.
      Beslissingen ten aanzien van juridische zaken, treasury en beheer van deelnemingen werden door A genomen en hij gaf instructie voor de dagelijkse transacties
      De jaarrekening werd opgesteld overeenkomstig de Nederlandse regels en in Nederland gepubliceerd. 
    
    
    2.10. Over en weer zijn de stellingen en de feiten waarop die stellingen zijn gegrond betwist.
    
    2.11. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in zijn beslissing van 2 mei 2005 (RvdW 2006, 637) als overwogen:
    
    
      ‘[..]
      31 Het begrip centrum van de voornaamste belangen is eigen aan de verordening. Bijgevolg heeft het een autonome betekenis en moet het dus eenvormig en los van de nationale wetgevingen worden uitgelegd.
      32 De draagwijdte van dit begrip wordt verduidelijkt in overweging 13 van de verordening, die luidt: "het "centrum van de voornaamste belangen" dient overeen te komen met de plaats waar de schulde-naar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herken-baar is".
      33 Uit deze definitie blijkt dat het centrum van de voornaamste belangen moet worden geïdentificeerd aan de hand van criteria die zowel objectief als voor derden verifieerbaar zijn. Deze objectiviteit en deze verifieerbaarheid voor derden zijn noodzakelijk om de rechtszekerheid en de voorspelbaarheid van de bepaling van de voor de opening van een hoofdinsolventieprocedure bevoegde rechter te garan-deren. Deze rechtszekerheid en deze voorspelbaarheid zijn des te belangrijker nu de bepaling van de bevoegde rechter overeenkomstig artikel 4, lid 1, van de verordening mede het toepasselijke recht bepaalt.
      34 Derhalve kan bij de bepaling van het centrum van de voornaamste belangen van een schuldplichtige vennootschap slechts worden afgeweken van het door de gemeenschapswetgever ingevoerde vermoe-den dat dit haar statutaire zetel is, indien aan de hand van objectieve, voor derden verifieerbare fac-toren kan worden aangetoond dat de werkelijke situatie verschilt van die welke de aanknoping bij de statutaire zetel wordt geacht te weerspiegelen.
      35 Dit zou met name het geval kunnen zijn met een "brievenbusmaatschappij" die geen enkele acti-viteit uitoefent op het grondgebied van de lidstaat waar haar maatschappelijke zetel is gevestigd.
      36 Wanneer een vennootschap daarentegen haar activiteiten uitoefent op het grondgebied van de lidstaat waar haar maatschappelijke zetel is gevestigd, volstaat het loutere feit dat haar economische keuzen worden of kunnen worden bepaald door een moedermaatschappij in een andere lidstaat niet om het vermoeden van de verordening buiten beschouwing te laten. 
      [..]”
    
    
    
      Uit die overwegingen kan worden afgeleid dat slechts als geen of nauwelijks activiteiten worden verricht in het land van statutaire vestiging, het vermoeden dat de COMI aldaar is gelegen kan worden ontkracht. 
      De rechtbank stelt vast dat Holding in Nederland een vaste inrichting had, waar ten minste negen werknemers actief waren, dat er twee bestuurders waren, waarvan één blijkens het uittreksel van het handelsregister alleen bevoegd was en in Nederland woonachtig was, dat voor zover schuldeisers bij de Holding betrokken waren en deze contacten onderhielden via OHG in München, de betrokken schuldeisers deel uit maakten van het concern van Holding en BenQ Corp en als zodanig niet kunnen worden gelijkgesteld met derden.
      In die omstandigheden moet, naar het oordeel van de rechtbank, ondanks de overige door Prager qq en Bierbach qq naar voren gebrachte omstandigheden, wat daar verder ook van zij, de doorslag geven dat Holding voor derden kenbaar in Nederland activiteiten verrichtte vanuit een vaste inrichting met personeel en niet voor die derden zonder meer kenbaar was dat ook (wellicht overwegend) activiteiten werden verricht in München.
      De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat het rechtsvermoeden dat de COMI in Neder-land was gelegen als gevolg van het feit dat de statutaire vestigingsplaats in Nederland was, niet is ontkracht.
      De rechtbank is dan ook op grond van artikel 3 lid 1 EIV bevoegd tot het uitspreken van het faillissement.
    
    
    
      2.12. De rechtbank dient thans te onderzoeken of de omstandigheid dat inmiddels (ook) in Duits-land een insolventieprocedure is geopend met zich mee brengt dat bij de beëindiging van de surseance en het uitspreken van het faillissement heeft te gelden dat de in Duitsland uitge-sproken insolventie moet worden aangemerkt als de eerst geopende insolventie-proce-dure, zodat het rechtbank niet meer vrijstaat een hoofdprocedure in Nederland te openen. (Behoudens in hier niet aan de orde zijnde gevallen van strijd met de openbare orde).
      Prager qq en Bierbach qq hebben aangevoerd dat door het beëindigen van de surseance de insolventieprocedure een einde neemt en de rechtbank een nieuwe insolventieprocedure opent met de faillietverklaring. Pannevis qq, Holding en BenQ Corp hebben zich op het standpunt gesteld dat de faillietverklaring die volgt op een surseance moet worden aangemerkt als de voortzetting van de insolventieprocedure die met de verlening van de surseance is geopend, zodat de datum van aanvang voor de beoordeling van de prioriteit in de zin van de EIV de datum van het uitspreken van de surseance is.
    
    
    
      2.13. De rechtbank overweegt dat door het uitspreken van de surseance de insolventieprocedure in de zin van de EIV een aanvang neemt. 
      Artikel 2 EIV bepaalt dat onder “het tijdstip waarop de procedure is geopend” in de EIV wordt verstaan “het tijdstip waarop de beslissing tot opening van de procedure rechts-gevol-gen heeft,[..]”
      Krachtens artikel 249 Fw geldt dat een aantal gevolgen van het faillissement dat wordt uitgesproken in opvolging van een surseance geldt vanaf de datum dat de surseance werd uitgesproken, zodat in zoverre het faillissement rechtsgevolgen heeft vanaf het tijdstip dat de (voorlopige) surseance werd uitgesproken.
      Indien een faillissement wordt uitgesproken in opvolging van een surseance heeft dus te gelden dat als het tijdstip waarop de procedure is geopend moet worden aangemerkt het tijdstip waarop de surseance van betaling voorlopig werd verleend.
      Dat tijdstip ligt vóór het moment dat in Duitsland een insolventieprocedure werd geopend, zodat die beslissing niet aan de opening van een opvolgende hoofdprocedure in Nederland in de weg staat.
    
    
    2.14. Nu voorts blijkt, uit de door Pannevis qq overgelegde en in zoverre niet bestreden cijfers, dat Holding verkeert in een toestand dat zij heeft opgehouden te betalen zal de rechtbank het faillissement van Holding uitspreken.
    
    2.15. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt voorts dat de faillietverklaring een hoofdprocedure in de zin van EIV betreft. 
    
    2.16. De rechtbank ziet geen aanleiding in afwijking van het bepaalde in artikel 242 lid 4 Fw de beslissing tot beëindiging van de surseance en die tot faillietverklaring in afzonderlijke beschikkingen op te nemen.
    
    
     
     
    B E S L I S S I N G 
    
    De rechtbank:
    
    TREKT IN de aan BenQ Mobile Holding B.V. voornoemd voorlopig verleende surséance van betaling;
    
    
      VERKLAART BenQ Mobile Holding B.V. voornoemd in staat van faillissement, benoemt mr. A.C.A. Wildenburg, lid van deze rechtbank, tot rechter-commissaris en stelt mr. M. Pannevis, advocaat en procureur te 1070 AG Amsterdam, Postbus 75258,
       aan tot curator;
    
    
    BEPAALT dat de curator brieven en telegrammen gericht aan gefailleerde zal openen;
    
    BEPAALT dat het loon van de bewindvoerder en de overige in de surséance van betaling gemaakte kosten in een afzonderlijke beschikking zullen worden vastgesteld.
    
    
    Gewezen door mrs. G.H. Marcus, J. Thomas en Q.R.M. Falger, rechters, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2007 om 14:00 uur in tegenwoordigheid van F.T.M. Bruning, griffier.