ECLI:NL:GHSHE:2005:AU5597, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-11-2005, R200500548
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: De man is van mening dat hij niet langer in staat is de kinderalimentatie ten behoeve van de vijf minderjarige kinderen te betalen, omdat hij voor een bepaalde periode naar Eritrea is vertrokken om daar als vrijwilliger te gaan werken.
      
      Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad komt naar voren dat bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige het niet alleen aankomt op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs te kunnen verwerven. 
      
      In het onderhavige geval is in geschil of de man door zijn gedraging zélf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeg- gebracht. Onafhankelijk van de vraag of de man vrijwillig ontslag heeft genomen of dat zijn contract voor bepaalde tijd niet is verlengd, staat voor het hof vast dat de man in ieder geval zijn vooropgezette plan om als vrijwilliger in Eritrea te gaan werken tot uitvoering heeft gebracht, met als gevolg dat zijn inkomen drastisch verminderde. De man heeft geen enkele actie ondernomen om ander werk te zoeken met een vergelijkbaar inkomen als hij op het moment voor zijn vertrek genoot en is vrijwel meteen na afloop van de arbeidsovereenkomst naar Eritrea vertrokken, ondanks de wetenschap van zijn onderhoudsverplichting jegens zijn vijf kinderen. Het hof is dan ook van oordeel dat er wel degelijk sprake is van vrijwillig inkomensverlies. De man had zich met het oog op zijn dwingende financiële verplichtingen jegens de kinderen behoren te onthouden van de gedraging (het verblijf in Eritrea) die tot de inkomensvermindering heeft geleid.  
      
      Voorts dient het hof te oordelen of de inkomstenvermindering van de man bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven. Dit hangt in de eerste plaats af van de vraag of de man redelijkerwijs in staat moest worden geacht opnieuw zijn oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en of dit ook van hem kon worden gevergd. Mede met het oog op de op de man rustende onderhoudsverplichting jegens zijn kinderen is het hof is van oordeel dat het inkomensverlies van de man herstelbaar was te achten, nu hij de kans heeft gehad om een nieuwe (vergelijkbare) baan te vinden, hij in de tijd dat hij in Eritrea zat weliswaar op vrijwillige basis maar wél als docent in zijn vakgebied heeft gewerkt, hij inmiddels een nieuwe baan als leraar heeft gevonden en voorts gebleken is dat het de man in het verleden steeds is gelukt om (ander) werk te vinden. Het hof heeft geconstateerd dat zijn huidige inkomen nagenoeg hersteld is tot het niveau van zijn inkomen vóór zijn vertrek naar Eritrea. Het hof is derhalve van oordeel dat de man redelijkerwijs in staat was te achten het inkomen te blijven verwerven dat hij voor zijn vertrek naar Eritrea genoot. Het hof zal de (tijdelijke) werkelijke inkomensvermindering dan ook buiten beschouwing laten.

2 november 2005
      Rekestenkamer
      Rekestnummer R200500548
    
    
    
      GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Beschikking
    
    					
    In de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [Naam appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      de man,
      procureur mr. J.J.F. van de Voort,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Naam geintimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      de vrouw,
      procureur mr. C.E.M. Renckens.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Breda van 1 maart 2005, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 20 mei 2005, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende de beschikking van de rechtbank Breda d.d. 19 november 2001 te wijzigen, in die zin dat de daarin vastgestelde bijdrage ten behoeve van de thans nog minderjarige kinderen van partijen met ingang van 5 september 2004, althans met ingang van een nader door het hof te bepalen datum, wordt vastgesteld op nihil, althans op een door het hof in redelijkheid vast te stellen bedrag. Kosten rechtens.
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 4 juli 2005, heeft de vrouw verzocht voormelde beschikking te bekrachtigen. 
    
    2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 september 2005. Bij die gelegenheid zijn partijen en hun raadslieden gehoord.
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift en het verweerschrift;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 14 januari 2005;
      - de brief met bijlagen van de procureur van de man d.d. 20 september 2005.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Partijen zijn op [huwelijksdatum] met elkaar gehuwd. De tussen hen gewezen echtscheidingsbeschikking van 3 mei 2001 van de rechtbank Breda is op 5 mei 2001 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
    
    
      4.2. Uit het huwelijk van partijen zijn vijf kinderen geboren. Het oudste kind van partijen, [dochter], is geboren op [geboortedatum] en reeds (jong)meerderjarig. De navolgende kinderen zijn thans nog minderjarig: 
      - [zoon 1], geboren op [geboortedatum],
      - [zoon 2], geboren op [geboortedatum],
      - [zoon 3], geboren op [geboortedatum] en
      - [zoon 4], geboren op 2[geboortedatum].
    
    
    
      4.3. Bij beschikking van 19 november 2001 van de rechtbank Breda is -onder meer- bepaald dat de man met ingang van 1 november 2001 ten behoeve van de verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen aan de vrouw zal voldoen een bedrag van fl. 380,- (E. 172,44) per maand per kind. 
      Ingevolge de wettelijke indexering bedraagt deze bijdrage per 1 januari 2004 E. 192,09 per maand per kind en per 1 januari 2005 E. 194,20 per maand per kind.
    
    
    4.4. De man heeft nihilstelling gevraagd van de bij beschikking van 19 november 2001 vastgestelde kinderalimentatie, met ingang van 5 september 2004. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. Van deze beslissing is de man in hoger beroep gekomen.    
    
    
      Behoefte
      4.5. De door de rechtbank bij beschikking van 19 november 2001 vastgestelde behoefte van fl. 450,- per maand per kind is niet ter discussie gesteld in deze procedure, zodat deze vast staat. Ingevolge de wettelijke indexeringen bedraagt deze behoefte per 1 januari 2004 E. 227,47 per kind per maand en per 1 januari 2005 E. 229,97 per kind per maand. 
    
    
    
      Draagkracht
      4.6. De man is van mening dat hij met ingang van 5 september 2004 niet langer in staat is de door de rechtbank vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van voornoemde minderjarige kinderen te betalen.   
    
    
    4.7. De man was van 15 april 2002 tot 31 augustus 2004 werkzaam als docent bij de NHTV Internationale hogeschool Y. (hierna: NHTV). Van 1 september 2004 tot 9 september 2004 heeft hij een werkloosheidsuitkering en een bovenwettelijke werkloosheidsuitkering ontvangen. De man is op 9 september 2004 naar Eritrea vertrokken om daar als vrijwilliger te gaan werken als leraar voertuigtechniek, tegen een vergoeding van ongeveer E. 100,- per maand. Op 7 april 2005 is de man naar Nederland teruggekeerd. Van 7 april 2005 tot 15 augustus 2005 heeft de man een werkloosheidsuitkering ontvangen. Met ingang van 15 augustus 2005 heeft de man een nieuwe baan als docent bij het Scheepvaart en Transport College te X.   
    
    4.8. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad komt naar voren dat bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige het niet alleen aankomt op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs te kunnen verwerven. 
    
    
      4.8.1. In het onderhavige geval is in geschil of de man door zijn gedraging zélf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht.    
      De man voert aan dat hij niet vrijwillig ontslag heeft genomen. Hij had een contract voor bepaalde tijd ingaande 15 april 2004 en eindigend op 31 augustus 2004, dat niet is verlengd. De vrouw is van mening dat de man wél vrijwillig ontslag heeft genomen. Volgens haar is de betreffende arbeidsovereenkomst waarschijnlijk gesloten met het oog op het feit dat de man naar het buitenland wenste te vertrekken, hetgeen de man reeds lange tijd van tevoren overwoog en kenbaar heeft gemaakt (de vrouw verwijst naar het inleidend verzoekschrift en het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg en naar uitlatingen van de man in een eerdere procedure inzake het hoofdverblijf van de kinderen). 
      Onafhankelijk van de vraag of de man vrijwillig ontslag heeft genomen of dat zijn contract voor bepaalde tijd niet is verlengd, staat voor het hof vast dat de man in ieder geval in september 2004 zijn vooropgezette plan om als vrijwilliger in Eritrea te gaan werken tot uitvoering heeft gebracht, met als gevolg dat zijn inkomen drastisch verminderde. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de man verklaard ongeveer een jaar voor zijn vertrek te zijn begonnen met denken over werken als vrijwilliger in Eritrea. Gebleken is dat de man in ieder geval vanaf 15 april 2004 wist dat zijn contract op 31 augustus 2004 zou eindigen. Vanaf 15 april 2004 had hij derhalve naar ander werk kunnen zoeken met een vergelijkbaar inkomen als hij op dat moment genoot. De man heeft geen enkele actie hiertoe ondernomen en is vrijwel meteen na afloop van de arbeidsovereenkomst naar Eritrea vertrokken, ondanks de wetenschap van zijn onderhoudsverplichting jegens zijn vijf kinderen. Het hof is dan ook van oordeel dat er wel degelijk sprake is van vrijwillig inkomensverlies. Weliswaar heeft de man aangevoerd dat hij bij zijn vertrek een financiële regeling heeft getroffen in verband met het onderhoud van zijn kinderen (bestaande uit het (laten) doen van betalingen van zijn spaartegoed, de jaarlijkse kerstgratificatie van zijn vader en de opbrengst van de verkoop van zijn auto), doch deze regeling heeft maar zeer ten dele geresulteerd in betalingen en is van meet af aan niet voldoende gebleken om volledig aan zijn onderhoudsverplichting te kunnen voldoen (de man heeft maandelijks een bedrag van E. 300,- ten behoeve van de kinderen aan de vrouw laten betalen). 
      De man had zich met het oog op zijn dwingende financiële verplichtingen jegens de kinderen behoren te onthouden van de gedraging (het verblijf in Eritrea) die tot de inkomensvermindering heeft geleid.  
    
    
    
      4.8.2. Voorts dient het hof te oordelen of de inkomstenvermindering van de man bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven. Dit hangt in de eerste plaats af van de vraag of de man redelijkerwijs in staat moest worden geacht opnieuw zijn oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en of dit ook van hem kon worden gevergd. Mede met het oog op de op de man rustende onderhoudsverplichting jegens zijn kinderen is het hof is van oordeel dat het inkomensverlies van de man herstelbaar was te achten, nu hij vanaf 15 april 2004 de kans heeft gehad om een nieuwe (vergelijkbare) baan te vinden, hij in de tijd dat hij in Eritrea zat weliswaar op vrijwillige basis maar wél als docent in zijn vakgebied heeft gewerkt, hij per 15 augustus 2005 een nieuwe baan als leraar heeft gevonden en voorts gebleken is dat het de man in het verleden steeds is gelukt om (ander) werk te vinden. Hoewel onvoldoende bewijsstukken met betrekking tot het huidige salaris van de man bij het Scheepvaart en Transport College voorhanden zijn, heeft het hof geconstateerd dat zijn huidige inkomen nagenoeg hersteld is tot het niveau van zijn inkomen vóór zijn vertrek naar Eritrea. Dit blijkt uit de door de man overgelegde salarisspecificatie betreffende de periode van 15 augustus 2005 tot en met 31 augustus 2005, alsmede uit het gegeven dat de man -gelet op het verleden- de capaciteit heeft om neveninkomsten te verwerven en het hof er van uitgaat dat de man deze wederom zal verwerven of reeds verwerft. Blijkens de beschikking van 19 november 2001 zijn deze neveninkomsten voor 2001 begroot op fl. 6.000,- / E. 2.722,68 per jaar en uit de door de man overgelegde diverse jaaropgaven van 2003 blijkt van extra inkomsten van in totaal E. 17.684,- bruto op jaarbasis. De man heeft voorts ter zitting verklaard tot aan zijn vertrek in 2004 neveninkomsten te hebben gehad. 
      Het hof is derhalve van oordeel dat de man redelijkerwijs in staat was te achten het inkomen te blijven verwerven dat hij voor zijn vertrek naar Eritrea genoot. Het hof zal de (tijdelijke) werkelijke inkomensvermindering dan ook buiten beschouwing laten. 
    
    
    4.9. Ter terechtzitting is gebleken dat de tweeling [zoon 3] en [zoon 4] met ingang van 10 juni 2005 bij de man verblijven. 
    
    4.9.1. Op grond van het vorenoverwogene onder 4.8.1. en 4.8.2. wordt de man geacht vanaf 5 september 2004 tot aan 10 juni 2005 voldoende draagkracht te hebben gehad om de vastgestelde (geïndexeerde) kinderbijdrage te kunnen betalen en dient deze kinderbijdrage in ieder geval voor wat betreft deze periode in stand te blijven.
    
    4.9.2. Voor wat betreft de periode ná 10 juni 2005 dient het hof, gelet op de nieuwe gezinssituatie, te bepalen of de man ook dan voldoende draagkracht heeft om voor zowel [dochter] als [zoon 1] en [zoon 2] E. 194,20 per maand per kind te kunnen voldoen. Het hof gaat hiervoor uit van de navolgende bekende en op zich niet weersproken gegevens: 
    
    
      a. Inkomen van de man: 
      - een fiscaal jaarloon van E. 48.258,- (blijkens de jaaropgave NHTV van 2003; van 2004 zijn geen salarisgegevens van NHTV bekend).
    
      
    Dit inkomen resulteert in een besteedbaar inkomen van de man van ongeveer E. 3.083,- per maand, waarbij in fiscaal opzicht rekening is gehouden met de algemene heffingskorting, de arbeidskorting, de kinderkorting, het eigenwoningforfait van E. 1.296,- (in 2005: 0,6 % van de WOZ-waarde van E. 216.000,-), de hypotheekrente van E. 11.825,- op jaarbasis en de verschuldigde inkomstenbelasting.
    
    
      b. Maandelijkse lasten van de man:
      - Bijstandsnorm exclusief de woonkostencomponent voor een eenoudergezin, inclusief de maximale toeslag, ter voorziening in de noodzakelijke kosten van levensonderhoud;
      - Woonlast: E. 985,42 hypotheekrente; E. 133,94 de aan de hypotheek verbonden premie levensverzekering; E. 95,- (forfaitaire) zakelijke lasten betreffende de woning;
      - Bijdrage levensonderhoud [dochter]: E. 194,20.
    
    
    
      In de tijd dat de man in Eritrea verbleef heeft hij zijn woning in Nederland verhuurd tegen een huurlast die gelijk was aan zijn hypotheeklast. De huurder is echter in gebreke gebleven met betaling van de huurpenningen, zodat de man niet in staat was zijn hypotheeklast te voldoen. Blijkens de brief van 14 juli 2005 heeft Achmea Hypotheekbank N.V. met de man een betalingsregeling getroffen om de achterstand ten bedrage van E. 3.981,48 in te lopen met een maandtermijn van 
      E. 350,-,  ingaande 1 oktober 2005. Het hof zal hiermee géén rekening houden, nu deze last, gelet op de wettelijke onderhoudsverplichting van de man en zijn vrijwillige vertrek naar Eritrea, voor zijn eigen risico dient te komen. Daarbij heeft de man ter zitting verklaard dat hij de huurder in rechte heeft aangesproken. Het hof gaat ervan uit dat die procedure voor de man succesvol zal verlopen.        
    
    
    Bovenstaande lasten resulteren in een draagkrachtloos inkomen van E. 2.250,- per maand. Na aftrek van bovenvermeld netto besteedbaar inkomen van E. 3.083,- resteert dan een bedrag van E. 833,- per maand, waarvan 45 % beschikbaar is voor de betaling van een onderhoudsbijdrage (E. 375,-). 
    
    Ten aanzien van de voor de minderjarigen [zoon 1] en [zoon 2] te betalen onderhoudsbijdrage heeft de man recht op persoonsgebonden fiscale aftrek. Het fiscaal voordeel dat de man door deze aftrek geniet, komt geheel ten goede aan de minderjarigen. Rekening houdend met dit (forfaitaire) fiscale voordeel van E. 112,-, is het hof van oordeel dat de man ook met ingang van 10 juni 2005 ruimschoots in staat is tot betaling van de door de rechtbank bij beschikking van 19 november 2001 vastgestelde (geïndexeerde) kinderalimentatie, nog daargelaten eventuele door de man te verwerven of reeds verworven neveninkomsten. 
    
    4.10. De bestreden beschikking dient dus te worden bekrachtigd.
     
    
      Proceskosten
      4.11. Het hof zal de proceskosten van dit hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
    
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Breda van 1 maart 2005;
    
    compenseert de op het hoger beroep gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Smeenk-van der Weijden, Spliet en Philips en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 2 november 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.