ECLI:NL:GHARN:2008:BD4221, Gerechtshof Arnhem, 15-04-2008, 104.004.251
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voor zover de stelling dat ACS c.s. onrechtmatig handelden, steunt op de bewering dat verscheidene klanten van de gefailleerde vennootschappen – waaronder de grote klant Thuiszorg Amsterdam – hun contract met de gefailleerde vennootschappen hebben opgezegd en een nieuw contract zijn aangegaan met ACS, kan die stelling in zijn algemeenheid niet tot toewijzing van het gevorderde leiden. Daarbij is van belang dat alleen over de achtergrond van de overstap van Thuiszorg Amsterdam concrete nadere feiten en omstandigheden naar voren zijn gekomen. Ten aanzien van de andere opdrachtgevers (in eerste aanleg wees de curator op Arcam, in hoger beroep heeft de curator enkele producties overgelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat ook IVN, KIT en Slootermeer Apotheek inmiddels klant zijn van ACS) heeft de curator geen concrete feiten gesteld die impliceren dat ACS, QSG en/of [geïntimeerde sub 3] daarbij onrechtmatig hebben gehandeld jegens de curator en/of de gefailleerde vennootschappen. In dat verband is het van belang dat het een opdrachtgever in beginsel vrij stond te kiezen tussen het bedrijfmee waar de curator een overeenkomst gesloten heeft (Hectas Bedrijfsdiensten C.V.) en een ander schoonmaakbedrijf. Het enkele feit dat die keuze in een aantal gevallen op ACS viel, kan het oordeel dat ACS, QSG en/of [geïntimeerde sub 3] onrechtmatig gehandeld hebben niet dragen.

15 april 2008
      eerste civiele kamer
      zaaknummer 104.004.251
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    Arrest
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
    mr. Jacob Aart Anthonie Boers, in zijn hoedanigheid van curator in het 
    
    faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
    
    RTB Beheer Groep B.V., alsmede in zijn hoedanigheid van curator in het 
    
    faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
    RTB West B.V.,
    
    wonende te Veenendaal,
    
    appellant,
    
    procureur: mr. J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
    
    ACS Cleaning Nederland B.V., 
    
    gevestigd te Harderwijk,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
    
    Quality Service Groep (Q.S.G.) B.V., 
    
    gevestigd te Harderwijk,
    
    3. [geïntimeerde sub 3], 
    
    wonende [woonplaats],
    
    geïntimeerden,
    
    procureur: mr. P.M. Wilmink.
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 31 augustus 2007 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen in kort geding tussen appellant (hierna ook te noemen: de curator) als eiser in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerden (hierna ook te noemen: ACS, QSG respectievelijk [geïntimeerde sub 3] en tezamen: ACS c.s.) als gedaagden in conventie, eisers in reconventie heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	De curator heeft bij exploot van 24 september 2007 aangezegd van voornoemd vonnis van 31 augustus 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van ACS c.s. voor dit hof. In dit exploot heeft de curator negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, en aangekondigd te vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de door de curator in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog zal toewijzen en de reconventionele vordering zal afwijzen, met veroordeling van ACS c.s. tot ongedaanmaking van al hetgeen door de curator ter uitvoering van het bestreden vonnis is voldaan, zowel in conventie als in reconventie, in het bijzonder door eventueel betaalde dwangsommen terug te betalen en aan alle betrokken werknemers bij brief mee te delen dat de door de curator op 31 augustus 2007 verzonden rectificatiebrief als niet verzonden dient te worden beschouwd, en met veroordeling van ACS c.s. in de proceskosten van beide instanties. 
    
    2.2	Ter rolle van 2 oktober 2007 heeft de curator voor eis geconcludeerd overeenkomstig dit exploot en ter rolle van 9 oktober 2007 heeft hij bij akte producties in het geding gebracht.
              
    2.3	Bij memorie van antwoord hebben ACS c.s. de grieven bestreden en een productie in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de curator niet-ontvankelijk zal verklaren, althans zijn vorderingen zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, met veroordeling van de curator in de volledige proceskosten in hoger beroep.
    
    2.4	Ter zitting van 13 maart 2008 hebben partijen de zaak (doen) bepleiten, de curator in persoon, en ACS c.s. door mr. B. Besseling, advocaat te Amersfoort; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Aan de curator is akte verleend van het in het geding brengen van de producties, gehecht aan zijn brief van 5 maart 2008.
    
    2.5	Vervolgens hebben ook ACS c.s. de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Heel kort gezegd gaat het in deze zaak om een aantal gedragingen van ACS c.s., welke gedragingen leiden tot het verwijt van de curator dat ieder van geïntimeerden heeft bijgedragen aan het ‘aftroggelen’ van personeel en klanten van het door de gefailleerde vennootschappen gedreven schoonmaakbedrijf. De vorderingen van de curator strekken ertoe dat de gevolgen van dit (onrechtmatige) handelen – op straffe van verbeurte van dwangsommen – ongedaan wordt gemaakt. De voorzieningenrechter heeft in conventie de vorderingen van de curator afgewezen, en hem in reconventie veroordeeld tot rectificatie van zijn sommatiebrief aan (voormalige) werknemers van de gefailleerde vennootschappen.
    
    4.2	Voor zover de stelling dat ACS c.s. onrechtmatig handelden, steunt op de bewering dat verscheidene klanten van de gefailleerde vennootschappen – waaronder de grote klant Thuiszorg Amsterdam – hun contract met de gefailleerde vennootschappen hebben opgezegd en een nieuw contract zijn aangegaan met ACS, kan die stelling in zijn algemeenheid niet tot toewijzing van het gevorderde leiden. Daarbij is van belang dat alleen over de achtergrond van de overstap van Thuiszorg Amsterdam concrete nadere feiten en omstandigheden naar voren zijn gekomen. Ten aanzien van de andere opdrachtgevers (in eerste aanleg wees de curator op Arcam, in hoger beroep heeft de curator enkele producties overgelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat ook IVN, KIT en Slootermeer Apotheek inmiddels klant zijn van ACS) heeft de curator geen concrete feiten gesteld die impliceren dat ACS, QSG en/of [geïntimeerde sub 3] daarbij onrechtmatig hebben gehandeld jegens de curator en/of de gefailleerde vennootschappen. In dat verband is het van belang dat het een opdrachtgever in beginsel vrij stond te kiezen tussen het bedrijfmee waar de curator een overeenkomst gesloten heeft (Hectas Bedrijfsdiensten C.V.) en een ander schoonmaakbedrijf. Het enkele feit dat die keuze in een aantal gevallen op ACS viel, kan het oordeel dat ACS, QSG en/of [geïntimeerde sub 3] onrechtmatig gehandeld hebben niet dragen. 
    
    4.3	Over de omstandigheden waaronder Amsterdam Thuiszorg is overgestapt naar ACS heeft haar werknemer [persoon A] een schriftelijke verklaring opgesteld (productie A zijdens ACS c.s. in eerste aanleg), waarvan de inhoud door de curator niet (gemotiveerd) bestreden is. Kern van die verklaring is dat Amsterdam Thuiszorg – vrezend voor de continuïteit van het dagelijks bij haar te verrichten schoonmaakwerk als gevolg van het faillissement – zelf het initiatief heeft genomen en ACS benaderd heeft, waarna zij gebruik maakte van haar contractuele recht de overeenkomst met de gefailleerde vennootschap op te zeggen (productie 8 zijdens de curator in eerste aanleg). Voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep (pleitnotitie onder 3.3) heeft de curator zich op het – ook nog niet met Amsterdam Thuiszorg gecommuniceerde – standpunt gesteld dat het Amsterdam Thuiszorg toch niet vrijstond aldus te handelen, aangezien die opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook als die stelling niet (als tardief) terzijde wordt gelaten, kan zij de curator niet baten nu in de gegeven (urgente) situatie Amsterdam Thuiszorg niet verplicht kan worden zich op eigen initiatief tot de – haar nog niet bekende – curator te wenden teneinde te bezien of hij (net als het door haar benaderde ACS) in staat zou zijn de continuïteit van het dagelijkse schoonmaakwerk te waarborgen. Een en ander impliceert dat in dit kort geding tot uitgangspunt moet worden genomen dat Amsterdam Thuiszorg zelf de overstap naar ACS geïnitieerd heeft, en dat haar dit vrij stond. Daarmee kan ook deze overstap op zichzelf geen grond bieden voor de stelling dat ACS c.s. onrechtmatig hebben gehandeld.
    
    4.4	In het verlengde van het voorgaande heeft de curator ook gesteld dat met name ACS onrechtmatig handelde door werknemers van de gefailleerde vennootschappen – waaronder [geïntimeerde sub 3] – in dienst te nemen en dat ACS aldus (onrechtmatig) profiteerde van het tekortkomen van die werknemers in de verbintenissen die voortvloeiden uit hun arbeidsovereenkomst met de gefailleerde vennootschappen. Voorafgaand aan een bespreking van die tekortkomingen, moet worden opgemerkt dat de curator niet weersproken heeft de algemene stellingen van ACS c.s. omtrent de arbeidsmarkt in de schoonmaakwereld, die zich kenmerkt door een relatief geringe loyaliteit van de werknemers voor hun werkgever en een veel grotere gebondenheid van die werknemers met het project van de opdrachtgever waarop zij tewerkgesteld zijn. Dit kenmerk vindt zijn bevestiging in artikel 50 lid 2 van de algemeen verbindend verklaarde CAO in de Schoonmaak en het Glazenwassersbedrijf, waarin geregeld is dat schoonmaakbedrijven bij contractswisseling gehouden zijn de op een bepaald project werkzame werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Voorts moet de vraag in hoeverre de werknemers in het voorliggende geval gehouden waren hun arbeidsovereenkomst met de gefailleerde vennootschappen na te komen, worden beoordeeld tegen de achtergrond van de gebleken omstandigheden dat de fiscus was overgegaan tot veiling van de inventaris van hun werkgever, dat hun loonbetaling voorafgaand aan het faillissement was uitgebleven, en dat de werknemers van de curator een brief ontvingen waarin hij hun arbeidsovereenkomst opzegde en hen voor het (achterstallige en toekomstige) loon verwees naar het UWV.
    
    4.5	Tegen die achtergrond kan voorshands niet zonder meer worden aangenomen dat het werknemers niet vrijstond in te gaan op het aanbod van een werkgever die het project waarop zij werkzaam waren had overgenomen. De in dat verband door de curator aangevoerde omstandigheden – waaronder zijn schriftelijke aansporing de werkzaamheden gedurende de opzegtermijn voort te zetten – zijn niet van dien aard en/of gewicht dat zij zouden moeten leiden tot een ander voorlopig oordeel.
    
    4.6	Met betrekking tot meer specifieke in de arbeidsovereenkomst van werknemers van de gefailleerde vennootschappen opgenomen bepalingen, geldt in aanvulling daarop het volgende.
    
    4.7	Het verbod om tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst werkzaamheden voor derden te verrichten, behoefde werknemers er – in het licht van het uitgesproken faillissement van hun werkgever en de in 4.4 besproken omstandigheden – evenmin van te weerhouden het aanbod om een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan aan te nemen. Het door de curator gestelde belang dat hij had bij het voortzetten van werkzaamheden tijdens de door hem in acht genomen opzegtermijn, weegt niet op tegen het belang van de werknemers bij de continuïteit van hun werk en inkomen, welke continuïteit in de onzekere dagen direct volgend op het faillissement slechts te waarborgen was met het aangaan van de nieuwe arbeidsovereenkomst.
    
    4.8	Het in de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde sub 3] (en van een andere werknemer die bij ACS in dienst getreden is) opgenomen relatiebeding staat evenmin aan een overstap in de weg, reeds omdat de nieuwe werkgever ACS in dat geval als een ‘relatie’ van de gefailleerde vennootschappen zou moeten worden aangemerkt. Tegenover de taalkundige uitleg die zich verzet tegen het kwalificeren van een concurrerend bedrijf als een dergelijke ‘relatie’, heeft de curator geen concrete omstandigheden gesteld die in het licht van de toe te passen Haviltexnorm tot een andere uitleg kunnen leiden, behalve de onwenselijkheid van de gevolgen indien dergelijke concurrenten in een geval als dit niet als relaties zouden worden aangemerkt. Indien de werkgever die onwenselijke consequenties echter had willen tegengaan, had het op zijn weg gelegen een non-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst op te nemen. Dat de curator het relatiebeding (tevens) lijkt aan te merken als een non-concurrentiebeding, neemt niet weg dat het niet als zodanig is geformuleerd, terwijl geen enkele concrete, feitelijke omstandigheid genoemd is op basis waarvan de werknemer het wel als zodanig had kunnen en moeten opvatten.
    
    4.9	Verder heeft de curator in hoger beroep ten aanzien van [geïntimeerde sub 3] nog gesteld dat deze het in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding heeft overtreden. Voor zover de curator die stelling heeft geconcretiseerd (door te wijzen op de mededeling van [geïntimeerde sub 3] aan [persoon A] dat, waar en wanneer met een niet bij naam genoemde derde gesproken zou worden over overname van de onderneming, vgl. pleitnotitie in hoger beroep onder 2.4.2) kan die mededeling voorshands niet worden aangemerkt als een schending van het geheimhoudingsbeding, reeds omdat deze mededeling (naar aanleiding van vragen van [persoon A]) tegen de achtergrond van de omstandigheden zoals die uit de verklaring van [persoon A] naar voren komen, niet als een overtreding van het geheimhoudingsbeding valt aan te merken. In dat verband moet worden opgemerkt dat het in de functie van [geïntimeerde sub 3] (objectleider) besloten lag dat opdrachtgevers hem zouden aanspreken over de kennelijke problemen van zijn werkgever en de vraag in hoeverre de continuïteit van de werkzaamheden gewaarborgd was, en dat van hem verwacht mag worden dat hij daarop adequaat zou antwoorden door hen van de jongste ontwikkelingen op de hoogte te stellen. 
    
    4.10	Een en ander impliceert dat voorshands niet voldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde sub 3] en/of andere werknemers van de gefailleerde vennootschappen in strijd hebben gehandeld met hun uit hun arbeidsovereenkomst voortvloeiende verbintenissen. Aldus kan evenmin worden aangenomen dat ACS c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door te profiteren van het tekortschieten van door ACS in dienst genomen werknemers. Ook anderszins is het in dienst nemen van die werknemers – mede gelet op hetgeen onder 4.4 is overwogen – niet onrechtmatig.
    
    4.11	Tot slot heeft de curator ACS en/of QSG nog verweten dat zij betrokken zijn geweest bij gesprekken over de overname van de door de gefailleerde vennootschappen gedreven onderneming, en dat zij daarbij opgedane kennis hebben misbruikt bij het overnemen van klanten en/of werknemers van die onderneming na het faillissement. Bij gebreke van een voorafgaand aan die gesprekken getekende geheimhoudingsverklaring, zal de grondslag voor een eventuele aansprakelijkheid die hieruit voortvloeit gevonden moeten worden in de onrechtmatige daad en/of de redelijkheid en billijkheid waarop de curator zich beroept. Dat ACS en/of QSG onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid en billijkheid gehandeld hebben – met name omdat zij actief en systematisch de klanten van de gefailleerde vennootschappen zouden hebben benaderd, van welke klanten zij slechts op de hoogte waren als gevolg van voornoemde gesprekken – is niet aannemelijk geworden, reeds omdat enerzijds onvoldoende concrete feiten gesteld zijn waaruit is af te leiden dat ACS en/of QSG daartoe actief en systematisch zijn overgegaan, en anderzijds niet gebleken is dat de bekendheid met de vijf genoemde klanten die naar ACS zijn overgegaan gebaseerd is op (uitsluitend) die gesprekken. Ook het feit dat ACS in staat bleek snel na het faillissement zaken te doen met Thuiszorg Amsterdam impliceert op zichzelf nog niet dat ACS misbruik maakte van informatie uit de overnamegesprekken. Gelet op de uit de verklaring van [persoon A] blijkende urgentie aan de kant van de opdrachtgever en het feit dat de continuïteit van het schoonmaakwerk voor haar als opdrachtgever voorop stond, is die snelheid van handelen evengoed te verklaren met een maximale inzet van alle betrokkenen om tot een snel resultaat te komen, welke maximale inzet vergelijkbaar is met die van de curator, die er immers in slaagde om in enkele dagen een overeenkomst te sluiten over de overname van niet slechts een, maar alle (andere) projecten van de gefailleerde vennootschappen.
    
    4.12	Het voorgaande betekent dat de verwijten aan het adres van ACS c.s. – ook als die verwijten worden beoordeeld in hun onderlinge verband en in verband met al hetgeen overigens in deze procedure is gesteld en gebleken – voorshands onvoldoende grond bieden voor toewijzing van (een van) de vorderingen van de curator. Voorts volgt uit hetgeen hiervoor met name onder 4.4 tot en met 4.7 is overwogen, dat de vordering in reconventie terecht is toegewezen. De in dit hoger beroep voorgedragen grieven stuiten op dit alles af.
    
    4.13	Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en de curator in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen. Er zijn geen termen om bij die proceskostenveroordeling – zoals ACS c.s. hebben bepleit – aansluiting te zoeken bij de door hen gemaakte werkelijke kosten van rechtsbijstand, in plaats van het gebruikelijke liquidatietarief.
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van rechtbank Zutphen van 31 augustus 2007;
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ACS c.s. begroot op € 2.682,-- voor salaris van de procureur en op 
      € 300,-- voor griffierecht;
    
    
    verklaart deze kostenveroordeling arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van den Brink, Smeeïng-van Hees en Rinzema en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 april 2008.