ECLI:NL:RBDHA:2013:10960, Rechtbank Den Haag, 04-03-2013, C-09-434226 - KG ZA 13-1
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Volgens eiseres voldoet de inschrijving van de winnaar op het moment van inschrijving aantoonbaar niet aan een aantal in het Programma van Eisen genoemde eisen. Het gaat hier echter om uitvoeringseisen, waaraan de inschrijver pas op het moment van uitvoering van de Opdracht hoeft te voldoen. De winnaar heeft met betrekking tot alle in het Programma van Eisen genoemde eisen verklaard dat zij eraan voldoet en gesteld noch gebleken is dat de aanbestedende dienst aan de juistheid van die verklaring heeft moeten twijfelen. Evenmin is gebleken dat de winnaar geen marktconforme prijs heeft geoffreerd. Voor heraanbesteding bestaat geen aanleiding, nu niet is gebleken dat de aanbestedende dienst de eisen anders heeft geïnterpreteerd of er andere gevolgen aan heeft verbonden dan zij op grond van de aanbestedingsstukken had behoren te doen. De vorderingen worden afgewezen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/434226 / KG ZA 13-1 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 5 maart 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Uitgeverij Thoen B.V.,
      
      gevestigd te Naaldwijk, gemeente Westland,
      eiseres,
      advocaat mr. V.C.H.M. Broeders te Maastricht,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        de gemeente Westland,
      
      zetelend te Naaldwijk, gemeente Westland,
      gedaagde,
      advocaat mr. M. Ricci te Naaldwijk, gemeente Westland,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Groot Hellevoet Uitgeverij B.V.,
      
      gevestigd te Hellevoetsluis,
      advocaat mr. M.J. Vidal te Brussel.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Uitgeverij Thoen’, ‘de gemeente’ en ‘Groot Hellevoet’.
    
    
    
  
  
    
      1Het incident tot tussenkomst
    
    
      Groot Hellevoet heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Uitgeverij Thoen en de gemeente. Ter zitting van 19 februari 2013 hebben Uitgeverij Thoen en de gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Groot Hellevoet is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 19 februari 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
       	Op 31 augustus 2012 heeft de gemeente een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven, hierna ‘de Opdracht. De aanbesteding betreft het verzorgen van de gemeentelijke informatiepagina(‘s), die bedoeld zijn om de inwoners van de gemeente te informeren over actuele zaken betreffende de gemeente en die gebruikt worden voor wettelijk verplichte publicaties. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Voor de opdracht ‘informatiepagina huis-aan-huis blad’ heeft de gemeente ook in 2008 een aanbesteding georganiseerd. Die opdracht is gegund aan Uitgeverij Thoen met haar huis-aan-huisblad ‘Het Hele Westland’.
      
    
    
      2.2.
      
          	De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in het ‘beschrijvend document Europese aanbesteding gemeentelijke informatiepagina’s’, hierna het ‘Beschrijvend Document’. In het Beschrijvend Document is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
        
          “(…)
        
      
    
    
      1.17.
      
        
          Vormvereisten
        
        
          1.	Alleen inschrijvingen die met inachtneming van de voorschriften zijn opgemaakt en ingezonden worden in behandeling genomen. Door inschrijving op de opdracht aanvaardt inschrijver alle voorbehouden en voorwaarden zoals in dit document en de eventuele bijlagen zijn opgenomen. Een inschrijving die niet volledig voldoet aan de eisen gesteld in dit beschrijvend document, het programma van eisen, de aankondiging of de Nota van inlichtingen is ongeldig.
        
        
          (…)
        
        
          12.	Inschrijvers mogen uitsluitend inschrijvingen naar waarheid indienen. Een inschrijver die zich schuldig maakt aan het verstrekken van onjuiste inlichtingen of het afleggen van valse verklaringen wordt van verdere deelname uitgesloten.(…)
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.3.
      
         	Als bijlage C bij het Beschrijvend Document is een Prijzenblad gevoegd. Op dit Prijzenblad is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
        
          “Inschrijver dient op het prijzenblad netto prijzen te offreren exclusief de verschuldigde BTW. Uw prijs dient voor alle onderdelen van het prijzenblad marktconform te zijn. Het is niet toegestaan voor één of meerdere onderdelen € 0,00, € 0,01 etc. of een negatieve prijs te offreren.(…)Indien u niet voldoet aan voorgaande eisen of wanneer sprake is van een manipulatieve inschrijving wordt uw inschrijving verder niet beoordeeld.(…)”.
        
        Op het prijzenblad dienden de inschrijvers de ‘prijs per pagina full-colour’ in te vullen.
      
      
    
    
      2.4.
      
         	Bij het Beschrijvend Document hoort als bijlage I een Programma van Eisen. In het Programma van Eisen is – voor zover hier relevant – het volgende opgenomen:
        
          “U dient deze bijlage in te vullen door van alle eisen te verklaren of u er aan voldoet en voegt deze als bijlage bij uw inschrijving. Indien u aan de eisen voldoet, plaatst u in de kolom een ‘ja’. Uw inschrijving dient aan alle eisen te voldoen. Uw inschrijving valt af en wordt niet verder beoordeeld indien u een ‘nee’, een voorwaardelijk ‘ja’ of geen antwoord heeft ingevuld bij een van de eisen!
        
      
      
        
          
            
              
                
                  Nummer
                
              
              
                
                  Eis
                
              
              
                
                  Ja/nee
                
              
            
            
              
                
                  1
                
              
              
                
                  Het huis-aan-huis blad verschijnt wekelijks op woensdag of donderdag.
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
            
              
                
                
                  7
                
              
              
                
                  Mogelijkheid tot correcties op de drukproef uiterlijk dinsdag voor publicatie tot 12.00 uur. (…)
                
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
            
              
                
                
                  23
                
              
              
                
                  Het huis aan huis medium wordt op een vaste dag binnen de Gemeente Westland verspreid met een gegarandeerd dekkingspercentage van minimaal 95%
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                
                  24
                
              
              
                
                  Inschrijver maakt door middel van een bij te voegen actuele rapportage uit het jaar 2010 of recenter aantoonbaar dat de in de eis 26 (toevoeging voorzieningenrechter: bedoeld is 24) genoemde 95% - norm gehaald wordt.
              
              
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
          
        
      
      
        (…)”.
      
      
    
    
      2.5.
      
         	Ter zake van de Opdracht is op 3 oktober 2012 en op 9 oktober 2012 een Nota van Inlichtingen verstrekt, waarin antwoord wordt gegeven op de vragen van de (potentiële) inschrijvers. In de eerste Nota van Inlichtingen is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:
        
          “(…)
        
      
      
        2.	In bijlage C prijzenblad stelt gemeente dat de vermelde prijs marktconform dient te zijn.
      
      
        
          	Vraag: Wat verstaat de gemeente onder marktconform?
        
        
          Of een opgegeven prijs marktconform is zal blijken uit een onderlinge vergelijking van de ontvangen inschrijvingen en een vergelijking met de huidige prijzen.
        
        
          (…)
        
      
      
        16.	5; Hoe, en aan de hand van welke (beschikbare) informatie, gaat de gemeente Westland vaststellen of een in de inschrijving aangeboden prijs ‘marktconform’ is?
      
      
        
          Of een opgegeven prijs marktconform is zal blijken uit een onderlinge vergelijking van de ontvangen inschrijvingen en een vergelijking met de huidige prijzen.
        
        
          (…)”.
        
        Uit het antwoord op vraag 30 van de eerste Nota van Inlichtingen blijkt dat de waarde van de opdracht gemiddeld € 90.000,-- op jaarbasis was.
      
      
    
    
      2.6.
       	Uitgeverij Thoen en Groot Hellevoet hebben tijdig ingeschreven voor de Opdracht; Uitgeverij Thoen met ‘Het Hele Westland’ en Groot Hellevoet met ‘Groot Westland’.
      
    
    
      2.7.
      
         	Bij brief van 7 december 2012 heeft de gemeente – voor zover thans relevant – het volgende aan Uitgeverij Thoen meegedeeld:
        
          “(…)
        
        
          Voor deze aanbesteding hebben wij 2 inschrijvingen mogen ontvangen.(…)Na een zorgvuldige afweging is uw inschrijving niet aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving.
        
      
      
      
        
          Het is ons voornemen om de opdracht te gunnen aan Groot Hellevoet Uitgeverij B.V. te Hellevoetsluis, omdat deze inschrijver naar onze mening de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.(…)
        
      
      
      
        
          Bijgaand treft u een gunningsmatrix aan, waaruit u kunt opmaken hoe uw behaalde scores zich, voor wat betreft de puntentoekenning aan de (sub)gunningscriteria, verhouden ten opzichte van de inschrijver aan wie wij voornemens zijn de opdracht te gunnen. Ten aanzien van de (sub)gunningscriteria ‘prijs’ en ‘maatschappelijk verantwoord ondernemen’, vooral voor wat betreft het aspect social return, scoort uw inschrijving minder goed. Wij gaan er vanuit de afwijzing naar behoren te hebben gemotiveerd.
        
        
          (…)”.
        
      
      
      
    
    
      2.8.
       	Op 13 december 2012 heeft de advocaat van Uitgeverij Thoen namens haar cliënte schriftelijk bezwaar gemaakt bij de gemeente tegen het gunningsvoornemen, samengevat omdat de inschrijving van Groot Hellevoet niet zou voldoen aan een aantal eisen. In een brief aan de advocaat van Uitgeverij Thoen van 21 december 2012 heeft de gemeente gemotiveerd betwist dat de inschrijving van Groot Hellevoet ongeldig zou zijn en heeft zij meegedeeld geen aanleiding te zien haar gunningsvoornemen te herroepen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
       	Uitgeverij Thoen vordert – zakelijk weergegeven – primair de gemeente te verbieden de Opdracht te gunnen aan Groot Hellevoet en te gebieden dat de Opdracht (indien de gemeente tot gunning wil overgaan) wordt gegund aan Uitgeverij Thoen, op straffe van een dwangsom en subsidiair de gemeente te verbieden de Opdracht te gunnen op basis van de aankondiging van 31 augustus 2012 en de gemeente (indien zij tot gunning wil overgaan) te gebieden tot heraanbesteding over te gaan, op straffe van een dwangsom, een en ander met veroordeling van de gemeente in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en met de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      
         	Daartoe stelt Uitgeverij Thoen primair het volgende. De gemeente heeft in de aanbestedingsstukken duidelijke eisen gesteld. In het Programma van Eisen is opgenomen dat met betrekking tot alle eisen door de inschrijver vermeld moet worden of hij eraan voldoet en dat een inschrijving ‘afvalt’ op het moment dat hij ‘nee’, een voorwaardelijk ‘ja’ of geen antwoord invult op bijlage I. Groot Hellevoet voldeed echter op het moment van inschrijving aantoonbaar niet aan een aantal door de gemeente gestelde eisen. Haar huis-aan-huis blad ‘Groot Westland’ verschijnt immers op dinsdag in plaats van op woensdag of donderdag, het is niet mogelijk om correcties op de drukproef van ‘Groot Westland’ uiterlijk dinsdag voor publicatie om 12.00 uur aan te brengen en Groot Hellevoet heeft niet door middel van een rapportage aangetoond dat ‘Groot Westland’ op een vaste dag verspreid wordt met een gegarandeerd dekkingspercentage van 95%. Ten slotte stelt Uitgeverij Thoen zich op het standpunt dat de door Groot Hellevoet geoffreerde prijs niet marktconform is. Gelet op al het voorgaande had de gemeente de inschrijving van Groot Hellevoet terzijde moeten leggen.
        Subsidiair heeft Uitgeverij Thoen gesteld dat de aanbestedingsprocedure niet geldig is. Als de gemeente de eisen op een andere wijze wenst te interpreteren dan conform de letterlijke tekst of er ten gunste van Groot Hellevoet andere gevolgen aan wenst te verbinden dan in de aanbestedingsstukken is aangekondigd, handelt zij in strijd met het gelijkheids- en het transparantiebeginsel. De gemeente dient dan ook tot heraanbesteding over te gaan voor zover zij de Opdracht nog wenst te gunnen.
      
      
    
    
      3.3.
       	De gemeente en Groot Hellevoet voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
      
    
    
      3.4.
      Groot Hellevoet vordert – zakelijk weergegeven – Uitgeverij Thoen in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen en de gemeente te gebieden de Opdracht aan Groot Hellevoet te gunnen, dan wel een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen, een en ander met veroordeling van Uitgeverij Thoen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
      
    
    
      3.5.
      Verkort weergegeven stelt Groot Hellevoet daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Uitgeverij Thoen, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
      
    
    
      3.6.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van Uitgeverij Thoen en de gemeente met betrekking tot de vorderingen van Groot Hellevoet hierna worden besproken.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
       	Beoordeeld dient te worden of het voornemen van de gemeente om de Opdracht te gunnen aan Groot Hellevoet in stand kan blijven en/of er aanleiding bestaat de gemeente te gebieden de Opdracht te gunnen aan Uitgeverij Thoen, dan wel tot heraanbesteding over te gaan.
      
    
    
      4.2.
       	Volgens Uitgeverij Thoen voldeed Groot Hellevoet op het moment van inschrijving aantoonbaar niet aan een aantal in het Programma van Eisen genoemde eisen. Het betreft de eisen 1, 7, 23 en 24 van het Programma van Eisen. De gemeente heeft echter voldoende aannemelijk gemaakt dat deze eisen zijn aan te merken als uitvoeringseisen, waaraan de inschrijver pas op het moment van het uitvoeren van de Opdracht hoeft te voldoen. Anders dan Uitgeverij Thoen heeft betoogd, kan uit het bepaalde in artikel 26 van het ‘Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten’ (Bao) niet worden afgeleid dat uitvoeringseisen slechts verband kunnen houden met sociale of milieuoverwegingen, terwijl uit de aanbestedingsstukken evenmin blijkt dat deze eisen als gunningscriteria zijn bedoeld, zoals Uitgeverij Thoen heeft gesteld. Groot Hellevoet heeft op bijlage I met betrekking tot alle eisen van het Programma van Eisen verklaard dat zij daaraan voldoet en gesteld noch gebleken is dat de gemeente aan de juistheid van die verklaring heeft moeten twijfelen. Derhalve valt niet in te zien dat de gemeente de inschrijving van Groot Hellevoet op die grond terzijde had moeten leggen. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat Groot Hellevoet genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat zij bij de uitvoering van de Opdracht aan de eisen zal voldoen, dat ‘Groot Westland’ inmiddels op woensdag verspreid wordt, dat zij door de aanpassing van haar bedrijfsvoering ook voldoet aan eis 7 van het Programma van Eisen en dat zij door middel van het overleggen van een rapportage heeft aangetoond dat zij voldoet aan een dekkingspercentage van ten minste 95% bij bezorging op een vaste dag. Dat deze vaste dag een woensdag of donderdag dient te zijn, zoals Uitgeverij Thoen heeft gesteld, kan naar voorlopig oordeel niet uit de aanbestedingsstukken worden afgeleid, zodat aan die stelling van Uitgeverij Thoen voorbij wordt gegaan. Uitgeverij Thoen heeft nog gesteld dat Groot Hellevoet haar huis-aan-huis blad niet op woensdag kan verspreiden omdat het gelijktijdig bezorgen van ‘Groot Westland’ en ‘Het Hele Westland’ in strijd is met tussen Uitgeverij Thoen en ‘Broosverspreidingen B.V.’, die de verspreiding van het huis-aan-huis blad verzorgt, geldende afspraken. Dit standpunt wordt verworpen, aangezien de bezorging van ‘Groot Westland’ op woensdag reeds sinds begin februari 2013 een feit is.
      
    
    
      4.3.
       	Uitgeverij Thoen heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat Groot Hellevoet geen marktconforme prijs heeft geoffreerd. Volgens Uitgeverij Thoen blijkt uit de aanbestedingsstukken dat aan de hand van een onderlinge vergelijking van de ontvangen inschrijvingen met de huidige prijs moet worden bepaald wat marktconform is. Volgens die vergelijking zou een marktconforme prijs € 0,11 per millimeter zijn. Immers, Groot Hellevoet heeft een prijs van € 0,04 per millimeter geoffreerd en Uitgeverij Thoen van € 0,12 per millimeter, terwijl de huidige prijs van Uitgeverij Thoen als ‘zittende contractant’ € 0,16 bedraagt, aldus Uitgeverij Thoen. Volgens Uitgeverij Thoen wijkt de prijs van Groot Hellevoet hiervan zodanig af, dat deze niet marktconform is. De gemeente heeft hiertegenover echter voldoende aannemelijk gemaakt dat de vraag welke prijs marktconform is niet wordt bepaald door een gemiddelde van de inschrijvingen, maar dat conform de antwoorden in de eerste Nota van Inlichtingen een vergelijking moet worden gemaakt tussen de ontvangen inschrijvingen, dat deze vergeleken moeten worden met de huidige prijzen en dat met laatstgenoemde prijzen (ook) de prijzen in de markt worden bedoeld. Uitgeverij Thoen kan dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat (uitsluitend) € 0,11 een marktconforme prijs is. Desgevraagd heeft Groot Hellevoet aan de gemeente een toelichting gegeven op de door haar geoffreerde prijs. Zij heeft gesteld een lagere prijs te kunnen bieden omdat het om een langlopende overeenkomst gaat, zij al beschikt over ‘Groot Westland’, zij lage overheadkosten heeft omdat zij meerdere huis-aan-huisbladen drukt en zij de informatiepagina’s als indirecte omzet ziet, terwijl het huidige economische klimaat de prijzen drukt. Onder die omstandigheden acht de voorzieningenrechter het oordeel van de gemeente dat de door Groot Hellevoet geoffreerde prijs marktconform is, niet onbegrijpelijk. Ook op basis van de aangeboden prijs valt derhalve niet in te zien dat de gemeente de inschrijving van Groot Hellevoet buiten beschouwing had dienen te laten. De primaire vordering van Uitgeverij Thoen wordt dan ook afgewezen.
      
    
    
      4.4.
       	Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter evenmin aanleiding de gemeente te gebieden tot heraanbesteding over te gaan. Naar voorlopig oordeel is immers onvoldoende aannemelijk geworden dat de gemeente de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen anders heeft geïnterpreteerd of er andere gevolgen aan heeft verbonden dan zij op basis van de stukken had moeten doen. Van schending van het gelijkheids- of het transparantiebeginsel is dan ook niet gebleken, zodat de subsidiaire vorderingen eveneens worden afgewezen.
      
    
    
      4.5.
       	Nu de gemeente voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Groot Hellevoet, brengt voormelde beslissing mee dat Groot Hellevoet geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Groot Hellevoet zal worden veroordeeld in de kosten van de gemeente, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de gemeente als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Uitgeverij Thoen in haar verhouding tot Groot Hellevoet worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Groot Hellevoet was immers te voorkomen dat de opdracht aan Uitgeverij Thoen zou worden gegund, welk doel is bereikt. Uitgeverij Thoen zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Groot Hellevoet. Voorts zal Uitgeverij Thoen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de gemeente.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    - veroordeelt Groot Hellevoet voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen tegen de gemeente in de kosten van de gemeente, tot dusver begroot op nihil;
    
    - veroordeelt Uitgeverij Thoen in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de gemeente als Groot Hellevoet telkens op € 1.405,--, waarvan € 589,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat, ten behoeve van Groot Hellevoet te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vijftien dagen na de datum van dit vonnis;
    
    - veroordeelt Uitgeverij Thoen tevens in de nakosten aan de zijde van Groot Hellevoet, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat;
    
    - bepaalt dat, indien en voor zover Uitgeverij Thoen niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan voormelde proceskostenveroordeling heeft voldaan en het vonnis om die reden door Groot Hellevoet aan Uitgeverij Thoen is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;
    
    - verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2013. 
    
    
    
      mvt