ECLI:NL:GHARL:2013:6644, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-09-2013, 200.106.614
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schending van de mededelingsplicht?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.106.614
      (zaaknummer rechtbank Zutphen 120482)
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 10 september 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. J.L. Souman,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats], gemeente Apeldoorn,
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. M.F. Masman.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 3 augustus 2011 en 18 januari 2012 die de rechtbank Zutphen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 april 2012,
      - het anticipatie-exploit van 1 mei 2012,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord,
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities en de op voorhand, bij bericht van 11 juni 2013, door de advocaat van [appellant] ingebrachte productie (waartegen [geïntimeerde] bezwaar heeft gemaakt).
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis van 18 januari 2012, met dien verstande dat, anders dan in 2.1 en 2.2 is vermeld, [geïntimeerde] en [appellant] met ingang van 1 januari 1998 in de vennootschap onder firma V.O.F. [geïntimeerde] – gevestigd te [woonplaats], [adres] – (hierna: v.o.f. [geïntimeerde]) zijn gaan samenwerken en dat [broer], een broer van [appellant], en [geïntimeerde] bij akte van 19 april 2005 [geïntimeerde]-[appellant] v.o.f. – gevestigd te [woonplaats] en met een nevenvestiging te [woonplaats], [adres] – hebben opgericht, waarin de ondernemingen van v.o.f. [geïntimeerde] en v.o.f. [appellant] en Zns (hierna: de v.o.f.) zijn voortgezet. De in 2000 verstrekte opdrachten tot inventariserend bodemonderzoek door de Klinker Milieu Adviesbureau (hierna: De Klinker) van de bodem op de locatie [adres] te [woonplaats] zijn gegeven door v.o.f. [geïntimeerde]. De opdracht die heeft geresulteerd in de rapportage van De Klinker van 9 januari 2006 is verstrekt door de v.o.f. 
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      
        De onderhavige zaak gaat – kort gezegd – over het volgende. 
        Partijen hebben sinds 1998 samengewerkt op het gebied van loonwerk en grondverzet. Hun onderneming was onder meer gevestigd op de locatie [adres] te Loenen. Vanaf 2000 heeft De Klinker meerdere bodemonderzoeken op die locatie verricht, waaruit bleek van verschillende verontreinigingen op het terrein. Nadat partijen zijn overeengekomen dat v.o.f. [geïntimeerde] zou worden ontbonden en dat [geïntimeerde] zou uittreden uit de v.o.f., zijn bij (notariële) ‘akte verdeling vennootschap onder firma en overdracht aandeel vennoot’ van 20 februari 2009 de bedrijfsgebouwen en ondergrond aan [adres] te [woonplaats] en de bedrijfsgebouwen, het (verhuurde) woonhuis en ondergrond aan de [adres] te [woonplaats] aan [appellant] toebedeeld en geleverd, tegen een door [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen uitkering wegens overbedeling van € 148.644,-. Voor de overdracht van de in de v.o.f. gevoerde onderneming betaalde [appellant] aan [geïntimeerde] € 116.356,-, waarmee de totale uitkoopsom op € 265.000,- uitkwam. Op 23 september 2010 heeft [appellant] de onroerende zaken aan [adres] en de[adres] te [woonplaats] verkocht aan Vastbouw Vastgoedontwikkeling B.V. (hierna: Vastbouw), teneinde woningbouw op de percelen te (doen) ontwikkelen. In de koopovereenkomst wordt verwezen naar het rapport van De Klinker van 9 januari 2006. [appellant] heeft zich daarbij jegens Vastbouw onder meer verbonden om op zijn kosten een nieuw bodem- en grondwateronderzoek te doen uitvoeren. In december 2010 heeft [appellant] [adres] gesaneerd. Vervolgens heeft hij op 14 januari 2011 de verkochte onroerende zaken aan Vastbouw geleverd tegen betaling door Vastbouw van een bedrag van € 700.000,-.
      
      
    
    
      4.2
      
        [appellant] stelt dat bij het eind 2010 uitgevoerde bodemonderzoek is gebleken dat de verontreiniging op [adres] veel ernstiger was dan hij ten tijde van de verdeling van de v.o.f. wist. Volgens [appellant] wist [geïntimeerde], althans moet [geïntimeerde] hebben geweten, van deze ernstige verontreiniging. Hij is immers geboren en opgegroeid op het perceel, dat voorheen van zijn ouders was, en is nauw betrokken geweest bij de bedrijfsvoering op dat perceel. [geïntimeerde] had hem van die ernstiger verontreiniging mededeling moeten doen. [appellant] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde], door niet te vertellen hoe erg de verontreiniging was, hem heeft bedrogen, althans dat hij daardoor heeft gedwaald bij het totstandkomen van de overeenkomst van verdeling, althans dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door te zwijgen over de verontreiniging. Verder is [geïntimeerde], door zijn mededelingsplicht te schenden, toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenissen. [appellant] vordert, samengevat weergegeven, primair een verklaring voor recht dat de overeenkomst tot verdeling van de v.o.f. van 20 februari 2009 is vernietigd, subsidiair een verklaring voor recht dat de verdeling van de v.o.f. partieel is ontbonden wegens dwaling dan wel wanprestatie en dat het nadeel wordt opgeheven door [geïntimeerde] de schade te laten vergoeden, en meer subsidiair een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld. Voorts vordert hij, in alle gevallen, de zaak te verwijzen naar een schadestaatprocedure dan wel de schade te begroten op € 175.000,- en een voorschot toe te wijzen van € 140.000,-.
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. De grieven richten zich tegen die afwijzing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het hof constateert dat [appellant] aan al haar vorderingen (tot vernietiging wegens bedrog of dwaling, tot ontbinding en tot schadevergoeding wegens wanprestatie dan wel onrechtmatige daad) de stelling ten grondslag legt dat [geïntimeerde] zijn mededelingsplicht heeft geschonden. Het hof zal eerst op die stelling ingaan.
      
    
    
      4.4
      
        Als onbetwist staat vast dat partijen sinds 1998 aan [adres] te [woonplaats] hebben samengewerkt en allebei op de hoogte waren van de uitkomst van de onderzoeken door De Klinker uit 2000 en 2006. Voorts staat vast dat partijen zijn overeengekomen dat de registergoederen overgingen in de staat waarin zij zich bevonden, onder verlening van kwijting en décharge over en weer. Partijen twisten over de vraag of [geïntimeerde] op de hoogte was van het feit van zwaardere verontreiniging op dat perceel dan uit de rapporten van De Klinker viel af te leiden. Veronderstellenderwijze ervan uitgaand dat [geïntimeerde] op de hoogte is geweest van andere/zwaardere verontreinigingen dan vermeld in de rapporten van De Klinker, ligt de vraag voor of [geïntimeerde] daarvan mededeling diende te doen aan [appellant]. 
        Zeker nu partijen het erover eens zijn (en ook uit het door De Klinker in opdracht van [appellant] op 6 januari 2011 opgestelde evaluatierapport blijkt) dat de aanwezige verontreinigingsspots tot aan de functiewaarde 'wonen' zijn teruggesaneerd omdat [appellant] dat met Vastbouw had afgesproken, oordeelt het hof dat voor het antwoord op de vraag of op [geïntimeerde] een mededelingsplicht rustte de ten tijde van de verdeling van de v.o.f. aanwezige kennis van [geïntimeerde] omtrent het beoogde gebruik van het gekochte (voortzetting van industrieel gebruik, dan wel wijziging in een woonbestemming) van belang is. Niet zozeer relevant is dus of [geïntimeerde] wist dat [appellant] de grond wilde verkopen, maar of hij wist dat de grond zou worden verkocht ten behoeve van woningbouw. 
      
      
    
    
      4.5
      
        Vaststaat dat uit de akte van 20 februari 2009, de daaraan voorafgaande overnameovereenkomsten van 31 december 2007, en de door bemiddelaar [bemiddelaar] neergelegde (en door partijen ondertekende) afspraken van 21 november 2008 niet blijkt van een (bij [geïntimeerde] bekend) voornemen om de percelen te verkopen ten behoeve van woningbouw. Integendeel, in de overnameovereenkomsten van 31 december 2007 is (evenals in de afspraken van 21 november 2008) vastgelegd dat een concurrentiebeding gold voor [geïntimeerde] en dat [appellant] nog vier jaar de naam [geïntimeerde] mocht gebruiken, hetgeen duidt op voortzetting van de onderneming. Tot eind 2010 heeft [appellant] de onderneming, ook op het perceel [adres], ook daadwerkelijk voortgezet. Als onbetwist staat voorts vast dat [appellant] een half jaar na levering van de percelen een advertentie op internet heeft geplaatst waarin te koop wordt aangeboden 'Loonwerk- en grondverzetbedrijf, in overleg is de aangrenzende woning ook te koop. Type(s): Bedrijfsruimte (...)'.
        Onder meer door verwijzing naar deze vaststaande feiten en omstandigheden heeft [geïntimeerde] gemotiveerd gesteld dat ten tijde van de verkoop niet gesproken is over (en hij ook overigens niet op de hoogte was van) een mogelijke doorverkoop ten behoeve van woningbouw. Hij stelt zich op het standpunt (onder 66 memorie van antwoord) dat de verkoopprijs in 2009 ook navenant hoger zou zijn geweest als duidelijk was geweest dat er ter plaatse woningen zouden worden gebouwd; dat zou de vierkante meterprijs van de grond sterk verhoogd hebben. 
        
          [appellant] heeft niet gereageerd op de stelling dat bij mogelijk gebruik voor woningbouw een sterk hogere grondprijs zou hebben gegolden en heeft zijnerzijds niet meer gesteld dan dat [geïntimeerde] op de hoogte was van zijn voornemen tot verkoop van de percelen en dat er aanwijzingen voor [geïntimeerde] waren dat die percelen eindbestemming woningbouw zouden krijgen (49-53 en 87 bij memorie van grieven). Nu [appellant] niet heeft aangegeven of de in de koopsom bij de verdeling besloten liggende grondprijs paste bij gebruik voor woningbouw en de stelling dat [geïntimeerde] op de hoogte was of kon zijn van de voorgenomen eindbestemming woningbouw in het geheel niet heeft toegelicht, hetgeen gelet op het gemotiveerde betoog van [geïntimeerde] wel op zijn weg had gelegen, passeert het hof de stelling dat [geïntimeerde] op de hoogte was of kon zijn van de voorgenomen verkoop voor woningbouw als onvoldoende onderbouwd. 
        Gezien het voorgaande moet het er in deze procedure voor worden gehouden dat [geïntimeerde] niet op de hoogte was van een mogelijke bestemmingswijziging.
      
      
    
    
      4.6
      
        Op verzoek van [geïntimeerde] heeft [adviseur] Milieu-Advies (hierna: [adviseur]) op 2 juli 2011 aan de hand van de door De Klinker in 2000, 2006 en 2011 verrichte bodemonderzoeken een notitie opgesteld ter zake van de bodemverontreinigingssituatie op het perceel [adres]. Daarin is onder meer opgenomen:
        "Op basis van de diverse onderzoekgegevens bestond er voor de locatie, bij gelijkblijvend terreingebruik, geen saneringsnoodzaak. Bij eventuele functiewijziging waarbij de locatie wordt ingericht voor wonen bestaat er eveneens geen noodzaak om de locatie te saneren tot onder de Wonen-waarde. De sterk verontreinigde grond wordt dan veelal verwijderd tot onder de tussenwaarden." 
        
          [geïntimeerde] heeft, onder meer door overlegging van deze notitie, gemotiveerd onderbouwd dat er bij gelijkblijvend gebruik geen noodzaak was om te saneren en dat de saneringskosten enkel voortvloeien uit de door [appellant] (na de beëindiging van de samenwerking met [geïntimeerde]) gemaakte keuze om de grond voor woningbouw door te verkopen. 
        
          [appellant] heeft in dit verband enkel gesteld dat de notitie van [adviseur] weinig waarde heeft omdat [adviseur] geen eigen onderzoek heeft verricht. Nu vaststaat dat [adviseur] beschikte over alle onderzoeksresultaten (inclusief de testresultaten), de rapporten en de daarbij behorende bijlagen van De Klinker, valt zonder nadere onderbouwing – die niet is gegeven – echter niet in te zien waarom [adviseur] geen uitlatingen zou kunnen doen over de vraag of een sanering, gelet op het aanwezige verontreinigingsniveau, noodzakelijk is.  [appellant] heeft, in de toelichting op grief 4, voorts nog opgemerkt dat [geïntimeerde] zijn stelling dat  (in geval van voortzetting van het gebruik) geen sanering noodzakelijk, waartoe hij ook heeft verwezen naar de rapporten van De Klinker van 2000 en 2006, onvoldoende heeft onderbouwd. [appellant] heeft echter niet gesteld dat uit de rapporten van De Klinker of uit andere bron zou zijn gebleken dat er bij een gelijkblijvend gebruik van het terrein wel een saneringsnoodzaak bestond. Dit had, gezien de gemotiveerde (en door de notitie van [adviseur] ondersteunde) stelling van [geïntimeerde] wel op zijn weg gelegen. Als onvoldoende betwist staat dus tussen partijen vast dat er bij voortzetting van het (industriële) gebruik van het perceel geen noodzaak bestond tot saneren.
      
      
    
    
      4.7
      Die vaststelling in samenhang bezien met het feit dat het er voor gehouden moet worden dat [geïntimeerde] niet op de hoogte was van een voorgenomen bestemmingswijziging en de overige omstandigheden van het geval, maakt dat op [geïntimeerde] geen verplichting rustte om – uitgaande van de veronderstelling dat [geïntimeerde] op de hoogte was van het feit dat sprake was van een ernstiger verontreiniging dan uit de tot en met 2006 uitgebrachte rapporten van De Klinker bleek – [appellant] in te lichten over die ernstiger verontreiniging. Reeds om die reden moeten de vorderingen van [appellant] worden afgewezen. In het midden kan dus blijven of [geïntimeerde] daadwerkelijk wist van ernstiger verontreiniging en of aan toewijzing van de primaire en subsidiaire vorderingen (een verklaring voor recht van vernietiging respectievelijk (partiële) ontbinding) tevens in de weg staat punt 2 van de verdelingsbepalingen in de akte van 20 februari 2009 (waarin onder meer is bepaald dat partijen afstand doen van alle eventuele rechten op ontbinding of vernietiging). 
      
    
    
      4.8
      Het door de advocaat van [geïntimeerde] aangevoerde bezwaar tegen de door [appellant] voorafgaand aan het pleidooi toegezonden producties behoeft dan ook geen bespreking meer.
      
    
    
      4.9
      Nu [appellant] geen voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het door [appellant] gedane bewijs- en deskundigenberichtaanbod.
      
    
    
      4.10
      
        [geïntimeerde] heeft in (incidenteel) hoger beroep gevorderd de ten laste van hem gelegde beslagen op te (doen) heffen, doch nu hij niet voor het eerst in hoger beroep een reconventionele vordering mag instellen, gaat het hof aan deze vordering voorbij.
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      5.1
      Het hoger beroep is vergeefs voorgesteld, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
      
    
    
      5.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 1.513,-
      - salaris advocaat		€ 7.896,- (3 punten x tarief V)
      Totaal		€ 9.409,-
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 18 januari 2012; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.513,- voor verschotten en op € 7.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, H.L. Wattel en J. Ekelmans en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 september 2013.