ECLI:NL:GHSHE:2010:BL9119, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-03-2010, HV 200.046.024
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Schorsing op grond van art. 29 Fw schorst niet de behandeling van een verzoek voorlopig getuigenverhoor.
        Wel voorlopig ontoereikend belang bij behandeling.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
      Zevende kamer
      Uitspraak: 24 maart 2010
      Zaaknummer: HV 200.046.024/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 189468/EX RK 09-55 
    
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [X.],
      advocaat: mr. J. Bouter,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y.] PRINTING COMPANY B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [Y.],
      verkerende in staat van faillissement,
      curatoren: mr. P.R. Dekker en M.J. Blommaert.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 20 juli 2009.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 19 oktober 2009, heeft [X.] verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, strekkende tot het doen horen van twee getuigen, alsnog toe te wijzen met veroordeling van [Y.] in de kosten.
    
    2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 maart 2010. Bij die gelegenheid zijn de heer [X.] en zijn advocaat gehoord.
    
    
      2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg;
      - de brief van de curatoren van [Y.] van 12 februari 2010.
    
     
    3. De beoordeling
    
    3.1. In deze zaak gaat het om het volgende.
    
    3.1.1. Bij inleidende dagvaarding, betekend op 13 oktober 2008, heeft [X.] (een grafisch en industrieel ontwerpbureau) bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch een bodemgeding tegen [Y.] (een drukkers- en cartonnagebedrijf) aanhangig gemaakt, strekkende tot veroordeling van [Y.] tot het betalen van diverse geldsommen. Het geschil heeft een [Y.] de inbreuk op intellectueel eigendom tot inzet. Deze zaak is aanhangig onder zaaknummer/rolnummer 183380/HA ZA 08-2166.
    
    
      3.1.2. Bij inleidend verzoekschrift van 4 maart 2009 heeft [X.] om het onderhavige voorlopig getuigenverhoor verzocht. [Y.] heeft een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling vond plaats op 21 april 2009. Het verzoek is in de beschikking waarvan beroep, van 20 juli 2009, afgewezen op de volgende grond:
      De rechtbank is van oordeel dat het verzoek van [X.] in strijd is met de goede procesorde. Gelet op het feit dat de bodemzaak aanhangig is, is het in casu aan de rechter in de bodemzaak om te beoordelen of de stellingen van [X.] in het licht van de door [Y.] gevoerde verweren bewijs behoeven en of aan [X.] dat bewijs zal worden opgedragen.
    
    
    3.1.3. In de tussentijd was [Y.] bij vonnis van 30 juni 2009 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de mrs. P.R. Dekker en M.J. Blommaert tot curator.
    
    3.1.4. In het bodemgeding heeft, na door [Y.] gevoerd verweer, eveneens op 21 april 2009, de comparitie van partijen plaatsgevonden. Bij die gelegenheid is vonnis bepaald op 3 juni 2009. Uiteindelijk is op 30 december 2009 is een tussenvonnis gewezen waarin (ondanks het faillissement van [Y.]) [X.] is opgedragen een akte te nemen. Het bodemgeding is nadien geschorst, kennelijk op grond van artikel 29 Faillissementswet.
    
    3.1.5. De curatoren stellen zich op het standpunt dat zij geen zelfstandig boedelbelang hebben bij het houden van het getuigenverhoor, maar dat er evenmin een bezwaar is, vanuit de boedel bezien, om een getuigenverhoor te houden. Vanwege het ontbreken van dit boedelbelang zijn de curatoren niet verschenen.
    
    3.2. Schorsing
    
    3.2.1. Het hof ziet zich eerst gesteld voor de vraag of ook het onderhavige geding in hoger beroep geschorst is. Daarvoor zou plaats zijn als het verzoek tot het houden van het voorlopig getuigenverhoor moet worden aangemerkt als, althans op één lijn gezet kan worden met, een incident in de bodemprocedure. 
    
    3.2.2. Het hof is van oordeel dat het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor, ook als het wordt ingediend tijdens een lopend bodemgeding, niet als zodanig incident kan worden aangemerkt en het geding derhalve niet reeds deswege geschorst is. Het onderhavige verzoek is naar zijn aard zelfstandig en staat los van het bodemgeding. Het kan dan ook aanhangig worden gemaakt al vóórdat het bodemgeding aanhangig wordt of tijdens de appeltermijn. Er kunnen bovendien goede gronden bestaan voor toewijzing van het verzoek, ook tijdens een schorsing op grond van art. 29 Fw, bijvoorbeeld als met het horen van een getuige niet kan worden gewacht (bijvoorbeeld de oude of zieke getuige, maar dat hier daarvan sprake is wordt niet gesteld). Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat het onderhavige verzoek niet strekt tot voldoening van een verbintenis uit de boedel. Er bestaat ook geen andere grond voor schorsing.
    
    3.3. Belang
    
    3.3.1. Bij de beoordeling van de grieven moet worden vooropgesteld dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in art. 186 Rv., als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, kan worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang als bedoeld in art. 3:303 BW heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt - waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten -, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. HR 11 februari 2005, nr. R04/033, NJ 2005, 442, en HR 21 november 2008, LJN BF3938).
    
    3.3.2. Het hof ziet zich derhalve voor de vraag gesteld of [X.] nog wel een rechtens te respecteren belang heeft bij haar verzoek nu [Y.] failliet is. 
    
    3.3.3. [X.] voert daartoe onder meer aan dat de getuigenissen van de te horen getuigen mogelijk ook van belang kunnen zijn voor aanhangig te maken procedures tegen de opdrachtgever van [Y.] en tegen de eventuele rechtsopvolger van [Y.] (als de onderneming door de curatoren wordt verkocht). Naar het oordeel van het hof gaat het hier niet om in aanmerking te nemen belangen. Als [X.] procedures tegen derden overweegt zal zij nieuwe verzoeken tot het houden van voorlopige getuigen- verhoren bij de rechtbank kunnen doen. Deze derden kunnen dan verweer voeren en – bij toewijzing van het verzoek – aanwezig zijn bij de getuigenverhoren. Het onderhavige verzoek dient niet voor het vergaren van bewijs jegens derden die niet in het geding zijn betrokken. 
    
    3.3.4. [X.] heeft, naar het oordeel van het hof, eerst rechtens te respecteren belang als het geding wordt voortgezet hetzij tegen de curatoren, hetzij tegen een rechtsopvolger, bijvoorbeeld als de onderneming op de een of andere manier een doorstart zal kunnen maken onder overneming van het bodemgeding. Daaromtrent bestaat thans nog geen uitsluitsel.
    
    3.3.5. [X.] stelt voorts dat zij de indruk heeft gekregen dat de rechtbank haar vordering jegens [Y.] zal afwijzen. Zij zal daar- tegen dan in hoger beroep gaan en kan dan getuigen willen doen horen. Het hof neemt in overweging dat het thans nog niet vaststaat dat het geding zal worden voortgezet. Dit zal het geval kunnen zijn als de verificatie van de vordering van [X.] wordt betwist (art. 29 Fw). Of dit het geval is, is thans kennelijk nog niet bekend.
    
    3.3.6. Het hof voegt hieraan toe dat het een feit van algemene bekendheid is dat veel faillissementen eindigen zonder uitkering aan concurrente schuldeisers. Als deze situatie zich ook hier voordoet heeft [X.] evenmin belang bij het horen van getuigen, waarbij in overweging dient te worden genomen dat [Y.] geen natuurlijk persoon maar een rechtspersoon is, die in dat geval zal ophouden te bestaan.
    
    3.4. Vorenstaande overwegingen leiden ertoe de behandeling van de zaak aan te houden totdat meer met betrekking tot het belang van [X.] kan worden vastgesteld. [X.] (en zo mogelijk de curatoren) dienen het hof te informeren. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    houdt de behandeling van de zaak aan tot 8 september 2010, pro forma, en houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Fikkers en Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2010.