ECLI:NL:GHARL:2013:CA1616, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-05-2013, 200.123.330/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Toewijzing verzoek schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad. Financële noodtoestand van de man.

Beschikking d.d. 2 mei 2013	
      Zaaknummer 200.123.330/02 
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      Locatie Leeuwarden
    
    
    Beschikking in het incident inzake de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad in de zaak van
    
    
      	[appellant],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellant,
      	verzoeker in het incident,
      	hierna te noemen: de man,
      	advocaat mr. P. Rietberg, 
      	kantoorhoudende te Groningen,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	verweerder in het incident,
      	hierna te noemen: de vrouw,
      	advocaat mr. H. Loonstein, 
      	kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Na tussenbeschikkingen van 9 maart 2010 en 27 september 2011 heeft de rechtbank Groningen bij beschikking van 18 december 2012 (met zaaknummer 105909/ FA RK 08-2624) beslissingen gegeven met betrekking tot de afwikkeling van de tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden en deze uitvoerbaar bij voorraad verklaard, waaronder de beslissing: 
      - dat de man - voor zover dat nog niet is geschied - aan de vrouw ter zake van goodwill een bedrag dient te betalen van € 210.000,- en wel door maandelijks een bedrag van € 2.500,- te betalen tot een totaalbedrag van € 120.000,- is voldaan en vervolgens € 3.000,- per maand te betalen tot in totaal € 210.000,- is voldaan;
      - dat de man aan de vrouw wegens overbedeling een bedrag van € 166.676,50 dient te betalen. Deze beslissingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    
    
      Het geding in het incident
      Bij incidenteel verzoekschrift, ingekomen op de griffie op 20 maart 2013, heeft de man verzocht de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beslissingen ten aanzien van de betalingen wegens overbedeling en goodwill zoals gegeven in de beschikking van 18 december 2012 te schorsen voor de duur van het geding in hoger beroep.
    
    
    Bij faxbrief van 4 april 2013 heeft de vrouw kenbaar gemaakt dat ter zitting verweer zal worden gevoerd tegen het verzoek tot schorsing met het verzoek om, om die reden, de spreektijd uit te breiden. Het hof heeft deze uitbreiding telefonisch toegezegd.
    
    
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waaronder: 
      - een brief van 4 april 2013 van mr. Loonstein met bijlagen;
      - een faxbrief van 5 april 2013 van mr. Rietberg met bijlagen;
      - een V6-formulier van 4 april 2013 van mr. Rietberg met bijlagen, binnengekomen bij het hof op 8 april 2013.
    
    
    Ter zitting van 10 april 2013 is het incidentele verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad behandeld. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Beide advocaten hebben het woord gevoerd mede aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. 
    
    
      De beoordeling
      1.	Partijen zijn [in 1989] in het huwelijk getreden. Uit het huwelijk is geboren [kind] [in 1991].
    
    
    2.	Partijen hebben op 2 juli 2002, staande het huwelijk, hun huwelijkse voorwaarden gewijzigd waarbij zij, kort gezegd, iedere vermogensrechtelijke gemeenschap hebben uitgesloten (artikel 1) met uitzondering van een overeengekomen beperkte gemeenschap van (certificaten van) aandelen in de besloten vennootschap "Fazandt Groep BV" (artikel 7). Daarnaast hebben zij afzonderlijke afspraken gemaakt ten aanzien van de pensioenrechten (artikel 9 en 10) en ten aanzien van twee met naam en toenaam genoemde overeenkomsten van levensverzekering (artikel 8).
    
    3.	In de huwelijkse voorwaarden zijn partijen voorts overeengekomen dat zij, voor het geval hun huwelijk wordt ontbonden door echtscheiding, zullen afrekenen alsof zij in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd (artikel 11), met dien verstande dat de man een bedrag van € 340.000,- meer zal ontvangen dan de vrouw (voor het geval het saldo van het gezamenlijk vermogen van partijen meer bedraagt dan € 1.360.000,- zal dat bedrag nog worden geïndexeerd). Hetgeen krachtens schenking of erfrecht is verkregen (en de vruchten daarvan) blijft buiten deze afrekening.
    
    4.	Bij beschikking van 9 maart 2010 is - op het daartoe strekkende verzoek van de vrouw van 13 november 2008 - de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 31 maart 2010 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand waardoor het huwelijk van partijen - en daardoor ook de hiervoor gemelde beperkte gemeenschap - is ontbonden. 
    
    
      5.	Partijen strijden al geruime tijd over de verrekening/afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. Zij hebben op 23 maart 2010 ten aanzien van een aantal van hun bezittingen afspraken gemaakt. Daarbij is onder meer afgesproken: 
      	- dat de (certificaten van) aandelen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fazandt Groep BV worden overgedragen aan de man;
      	- dat de man aan de vrouw een extra bedrag aan goodwill van € 210.000,- zal betalen, eerst 48 termijnen van € 2.500,- per maand en vervolgens 30 termijnen van € 3.000,- per maand.
    
    
    6.	In haar tussenbeschikking van 27 september 2010 heeft de rechtbank deze laatste afspraak op incidenteel verzoek van de vrouw als voorlopige voorziening, voor de duur van het geding, vastgelegd in het dictum door de man te veroordelen met ingang van 1 augustus 2011 maandelijks aan de vrouw te betalen een bedrag van € 2.500,- per maand totdat (tezamen met eventueel eerder betaalde termijnen) € 120.000,- is voldaan waarna de man € 3.000,- per maand dient te betalen totdat in totaal € 210.000,- is voldaan.
    
    7.	Bij beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank beslist zoals hiervoor onder "het geding in eerste aanleg" weergegeven. 
    
    
      * overleg in der minne 
      8.	Partijen hebben ingestemd met de door het hof ter zitting van 10 april 2013 aangedragen optie om een oplossing in der minne te beproeven met schorsing/aanhouding van de tenuitvoerlegging voor de duur van een week. Na het verstrijken van deze termijn heeft de griffier op maandag 21 april 2013 telefonisch contact opgenomen met (de kantoren van) beide advocaten en heeft aldus vernomen dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen. 
    
    
    
      * nagekomen stukken 
      9.	Op 22 april 2013 is vervolgens bij de griffie ingekomen een akte d.d. 21 april 2013 met bijlagen van de zijde van de man en een faxbrief van 22 april 2013 van de zijde van de vrouw. Vervolgens heeft het hof nog een faxbrief van 23 april 2013 van de zijde van de man ontvangen. Deze stukken bevestigen de telefonische mededelingen dat geen overeenstemming is bereikt en in zoverre heeft het hof daarop achtgeslagen. De verdere inhoud van de stukken is bij de beoordeling van het incident evenwel buiten beschouwing gelaten nu voor het indienen van nadere stukken na de mondelinge behandeling geen gelegenheid is gegeven en kennisname daarvan in strijd is met de eisen van een goede procesorde.
    
    
     
    
      * ontvankelijkheid van het verzoek 
      10.	Het hof stelt voorop dat het, zoals ook ter zitting is medegedeeld, ambthalve bekend is met het feit dat de man tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen de beschikking van 18 december 2012, met dien verstande dat het dossier van de procedure in eerste aanleg nog moet worden aangeleverd. Het hoger beroep in de hoofdzaak is daarmee aanhangig, zodat de man kan worden ontvangen in zijn verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beroepen beschikking. Dat de man heeft nagelaten een exemplaar van dit beroepschrift over te leggen in de onderhavige procedure, is geen zodanig ernstig verzuim dat de man om die reden niet in het verzoek tot schorsing kan worden ontvangen dan wel dit verzoek om die reden niet in behandeling kan worden genomen. De omstandigheid dat de vrouw -en het hof- bij gebreke van het beroepschrift in de hoofdzaak niet kenbaar is welke grieven de man inhoudelijk heeft geformuleerd tegen welke (tussen)beschikkingen, belemmert de vrouw niet in haar mogelijkheden om verweer te voeren tegen het verzoek tot schorsing en het hof niet in zijn beoordeling van dit verzoek. Een schorsingsverzoek kent een specifiek toetsingskader en de gronden van dit verzoek en de onderbouwing daarvan dienen in dit incident te geschieden. Indien een en ander onvoldoende duidelijk is door het ontbreken van het beroepschrift in de hoofdzaak, zal dit voor rekening en risico van de man komen.
    
    
    
      * het wettelijk kader
      11.	Een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen is in beginsel bevoegd deze te executeren, ook indien tegen die beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van dit uitgangspunt, de uitvoerbaarheid bij voorraad dient te worden geschorst waardoor de tenuitvoerlegging moet worden opgeschort, stelt het hof voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele verzoeken geldt dat:
      - de incidenteel verzoeker belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie, 
       - bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en 
      - bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. 
    
    
    12.	Bij de beoordeling van een incidenteel verzoek als hier bedoeld geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. Dit kan anders zijn indien de bestreden beschikking, waarvan de verzoeker beroep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Het is aan de verzoeker om dergelijke feiten en omstandigheden en/of een klaarblijkelijke misslag aannemelijk te maken.
    
    
      juridische of feitelijke misslag
      13.	Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag als hiervoor omschreven is pas sprake wanneer het evident is dat de beroepen beschikking op een vergissing berust. Daarvan is nog geen sprake wanneer ook een andere beslissing mogelijk was geweest en/of de rechtbank bij de gegeven beslissingen in haar motiverings¬plicht te kort is geschoten door onvoldoende inzicht te geven in haar redengeving. Voor een klaarblijkelijke misslag is nodig een zo evidente of aperte vergissing in het recht of de feiten, dat daarover geen redelijke twijfel zal bestaan.
    
    
    14.	Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat uit de stellingen van de man noch anderszins blijkt van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag van de rechtbank bij de uitleg die zij heeft gegeven aan de overeenkomst tussen partijen van 23 maart 2010 en de op basis daarvan genomen beslissingen. Het enkele feit dat de rechtbank -naar het lijkt in navolging van partijen in eerste aanleg- waarden heeft toegekend aan de daarin genoemde goederen en dat deze waarden, in de huidige visie van de man voor wat betreft de (certificaten van) aandelen Fazandt Groep BV op een te hoog bedrag zijn gesteld, is daarvoor niet voldoende. Ook de ter zitting aangevoerde omstandigheid dat de rechtbank bij de waardebepaling van onder andere de onroerende zaak aan [adres] te [woonplaats] geen rekening heeft gehouden met het thans gebleken feit dat ook deze als hypothecaire zekerheid is verbonden voor de leningen -ten bedrage van € 5.5000.000,- totaal- die aan Fazandt Groep BV zijn verstrekt en dat de rechtbank daardoor tot een onjuist door de man aan de vrouw te betalen bedrag wegens overbedeling is gekomen, beschouwt het hof niet als een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag.
    
    
      	nieuwe feiten en omstandigheden
      15.	Anders dan de vrouw betoogt, heeft de man zijn verzoek tot schorsing niet uitsluitend gegrond op feiten en omstandigheden die in een eerdere executie procedure tussen partijen, aangevangen met de dagvaarding in kort geding van 26 februari 2013, aan de orde zijn gesteld en waarover de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 27 maart 2013 heeft geoordeeld dat de man zijn financiële noodtoestand onvoldoende heeft onderbouwd. Aan zijn verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad heeft de man ook feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd die ten tijde van de behandeling van deze eerdere kort geding procedure nog niet bekend waren en door de voorzieningenrechter in zijn oordeel niet konden worden meegewogen. Dat een deel van deze feiten en omstandigheden pas duidelijk is geworden na de indiening van het schorsingsverzoek doet hieraan niet af aangezien de man de mogelijkheid heeft om de gronden van zijn verzoek in de loop van de procedure nader aan te vullen (teneinde te voorkomen dat telkens een hernieuwd verzoek tot schorsing moet worden gedaan) en hij dit, mede gezien de aard van de procedure, tijdig heeft gedaan met het oog op de mondelinge behandeling. Het huidige verzoek tot schorsing is dan ook, anders dan de vrouw bepleit, niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. 
    
    
    16.	Het hof volgt de man in zijn stellingen dat zich na de beschikking van 18 december 2012 en ook na de mondelinge behandeling ten overstaan van de voorzieningenrechter in de hiervoor genoemde kort geding procedure een aantal ingrijpende wijzigingen van omstandigheden hebben voorgedaan. Op 26 maart 2013 is immers het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschap [bedrijf ], de vennootschap waarin de man vanaf omstreeks januari 2012 de feitelijke exploitatie van het hotel/restaurantbedrijf uitoefende. Op 28 maart 2013 heeft de man noodgedwongen de exploitatie gestaakt en het bedrijf ter beschikking gesteld van de curator in de faillissementen van FG Beheer BV en GBEX BV. Daarmee is het inkomen van de man uit hoofde van deze exploitatie weggevallen.
    
    
      17.	Aan het hof ligt vervolgens de vraag voor of de huidige situatie van dien aard is dat de executie door de vrouw klaar¬blijkelijk aan de zijde van de man een noodtoe¬stand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aan¬vaard. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend op grond van de navolgende feiten en omstandigheden:
      a.	De besloten vennootschap FG Beheer BV, voorheen de besloten vennootschap "Fazandt Groep" BV genaamd, is eigenaar van een onroerende zaak te [woonplaats] waarin onder meer het hotel/restaurant [hotel/restaurant] werd uitgeoefend alsmede van een aantal onroerende zaken te [woonplaats] die ten behoeve van voornoemde exploitatie werden gebruikt. De besloten vennootschap GBEX, dochter van FG Beheer BV, was tot omstreeks januari 2012 exploitant van hotel/restaurant [hotel/restaurant]. Vanaf omstreeks januari 2012 is deze exploitatie voortgezet door de besloten vennootschap [bedrijf ], eveneens dochter van FG Beheer BV. [bedrijf ] is voor deze exploitatie een nieuwe huurovereenkomst aangegaan met FG Beheer BV voor de duur van vijf jaar. De man was bestuurder van Fazandt Groep BV en nadien van FG Beheer BV.
      b.	Op verzoek van de naamloze vennootschap Deutsche Bank Nederland NV, de rechtsopvolger van ABN AMRO Bank NV die destijds aan Fazandt Groep BV EN GBEX BV de financiering voor de aankoop van de onroerende zaken en de exploitatie van het bedrijf heeft verstrekt, heeft de rechtbank bij afzonderlijke vonnissen van 26 februari 2013 is het faillissement van GBEX BV en FG Beheer BV uitgesproken. 
      c.	Bij vonnis van 26 maart 2013 is - op eigen aangifte - [bedrijf ] failliet verklaard. 
      d.	Op 28 maart 2013 heeft de man, mede ter uitvoering van de vonnissen van 20 maart 2013 waarbij onder meer de huurovereenkomst tussen FG Beheer BV en [bedrijf ] nietig is verklaard en ontruiming is bevolen, het hotel/restaurant en de voor de exploitatie gebruikte overige zaken opgeleverd aan c.q. ter beschikking gesteld aan de curator in de faillissementen van GBEX BV, FG Beheer BV en [bedrijf ].
      	e.	Door het wegvallen van de exploitatie van het hotel/restaurant [hotel/restaurant] als gevolg van de ontruiming en het faillissement van [bedrijf ] is het salaris van de man van € 665,- netto per maand weggevallen.
      	f.	De man heeft een AOW-uitkering naar de norm van een alleenstaande.
      g.	De man is eigenaar van een pand aan [adres] met een aantal huurappartementen. De man heeft onweersproken gesteld dat de hypothecaire verplichtingen niet volledig kunnen worden voldaan uit de huurinkomsten.
      	h. 	Uit de stukken omtrent de polissen van levensverzekering blijkt slechts van één polis met een substantieel kapitaal, te weten de polis bij ASR onder nummer 73004794 (door de rechtbank aangeduid met nummer 73004734) als pensioenvoorziening voor de man. De vrouw heeft op deze polis (conservatoir) beslag gelegd. De vrouw heeft verder gesteld dat de man in de huwelijkse periode een aantal polissen heeft afgekocht dan wel gelden daaruit heeft opgenomen, maar het hof volgt haar niet in haar -niet nader onderbouwde- conclusie dat deze gelden de man nog immer ten behoeve van zijn levensonderhoud ter beschikking staan. Gezien het tijdsverloop sinds de afkoop c.q. opname heeft het op de weg van de vrouw gelegen om hierin enig inzicht te verstrekken.
      	i.	De man exploiteert samen met zijn oudste zoon het café/restaurant/hotel [cafe] te [woonplaats], voorheen [oude naam cafe] en daarvoor De Zeester genoemd. Op grond van een vonnis van de rechtbank van 6 maart 2013 dienen de erven Wiggers De Zeester bestaande uit het registergoed, de roerende zaken en inventaris alsmede de immateriële activa, te leveren aan de vrouw. Deze levering dient plaats te vinden -kort gezegd- leeg en ontruimd, vrij van huur en gebruik door derden en onbezwaard. Met het oog op deze levering hebben de erven Wiggers de man op 28 maart 2013 aangeschreven tot ontruiming van De Zeester onder aankondiging van een gerechtelijke procedure indien de ontruiming niet uiterlijk binnen twee weken nadien is gerealiseerd. Uit de uitlatingen van de vrouw ter zitting leidt het hof af dat ook de vrouw de aanstaande ontruiming door de man realistisch acht. 
    
    
    18.	Naar het oordeel van het hof is met bovengenoemde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk geworden dat de man bij onverkorte tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking in een financiële noodtoestand komt te verkeren als gevolg van de inkomensdaling door het wegvallen van zijn inkomen uit de exploitatie van [bedrijf ]. De man heeft naar het oordeel van het hof geen reële mogelijkheden om zijn inkomen aan te vullen. Het hof onderkent dat de vrouw een financieel belang heeft bij voortzetting van de tenuitvoerlegging van de beslissingen in de beschikking van 18 december 2012 maar haar rechten zijn afdoende gewaarborgd door de thans gelegde beslagen. 
    
    19.	Alles in ogenschouw nemende acht het hof voldoende gronden aanwezig om de uitvoerbaarheid bij voorraad die de rechtbank bij haar beschikking van 18 december 2012 heeft uitgesproken ten aanzien van de beslissingen ter zake van de betaling van goodwill ad € 210.000,- en overbedeling ad € 166.676,50 te schorsen. 
    
    20.	Anders dan de vrouw veronderstelt, betekent deze schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad niet dat de -gelijkluidende- beslissing die de rechtbank ter zake van de goodwill eerder als voorlopige voorziening naar analogie van het bepaalde in artikel 223 Rv heeft gegeven in haar (tussen)beschikking van 27 september 2011, opnieuw rechtskracht verkrijgt. Een voorlopige voorziening, gegeven op de voet van artikel 223 Rv, die ertoe strekt dat een voorschot wordt betaald op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd, verliest haar werking zodra in de hoofdzaak einduitspraak is gedaan in de instantie die de voorziening heeft verleend, ongeacht of tegen die einduitspraak een rechtsmiddel wordt aangewend, en ongeacht of die einduitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Dit betekent voorts dat de man niet kan worden ontvangen in zijn verzoek om ook de uitvoerbaarheid bij voorraad zoals uitgesproken bij beschikking van 27 september 2011 te schorsen, omdat de in deze beschikking opgenomen voorlopige beslissing inmiddels is vervangen door de definitieve beslissing in de hoofdzaak.
    
    
      * de slotsom
      21.	Het hof zal beslissen als na te melden.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    schorst de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van 18 december 2012 van de (toenmalige) rechtbank Groningen, tussen partijen gegeven;
    
    verklaart de man niet-ontvankelijk in het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van 27 september 2011 van de (toenmalige) rechtbank Groningen, tussen partijen gegeven;
    
    houdt de beslissing omtrent de kostenveroordeling in dit incident aan tot de beslissing in de hoofdprocedure.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. J.D.S.L. Bosch (voorzitter), M.W. Zandbergen en G.K. Schipmölder en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 mei 2013 in bijzijn van de griffier