ECLI:NL:GHARN:2012:BY9286, Gerechtshof Arnhem, 07-02-2012, 200.080.797
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit tuinderij wegens puin in de grond?

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.080.797
      (zaaknummer/rolnummer rechtbank 149151 / HA ZA 06-2192)
    
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 7 februari 2012
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal hoger beroep, 
      geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. R.J.H. van den Dungen,
    
    
    tegen:
    
    
      1.	[geïntimeerde sub 1],
      2.	[geïntimeerde sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep, 
      appellanten in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. L.J.P. Duijs.
    
    
    Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerden] genoemd. 
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 14 februari 2007, 16 mei 2007, 6 februari 2008, 20 augustus 2008, 17 december 2008, 16 december 2009, 28 april 2010 en 6 oktober 2010 die de rechtbank Arnhem tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerden] als eisers heeft gewezen; van de vonnissen van 17 december 2008, 16 december 2009 en 6 oktober 2010 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft [geïntimeerden] bij exploot van 31 december 2010 aangezegd van alle voormelde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven tegen de vonnissen van 17 december 2008, 16 december 2009 en 6 oktober 2010 aangevoerd en toegelicht. Hij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alle door de rechtbank in deze zaak gewezen vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot (terug)betaling aan [appellant] van een bedrag van € 61.839,93 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 oktober 2010 tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    2.3	Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep. 
    
    2.4	Bij dezelfde memorie hebben [geïntimeerden] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 17 december 2008 voor het geval de vierde grief van [appellant] in het principaal hoger beroep zou slagen. [geïntimeerden] hebben één grief aangevoerd en toegelicht en gevorderd dat het hof het vonnis van 17 december 2008 zal vernietigen voor wat betreft rechtsoverweging 3.14 en voor het overige zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. 
    
    2.5	[appellant] heeft een memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel genomen. Daarbij heeft [appellant] de grief in het incidenteel hoger beroep bestreden en geconcludeerd dat het hof de grief zal verwerpen.
    
    2.6	[geïntimeerden] hebben vervolgens een akte overlegging productie genomen waarop [appellant] nog een antwoordakte heeft genomen. 
    
    2.7	Tot slot hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    3.1	Nu geen grieven zijn gericht tegen de vonnissen van 14 februari 2007, 16 mei 2007, 6 februari 2008, 20 augustus 2008 en 28 april 2010, wordt het tegen die vonnissen ingestelde hoger beroep verworpen.
    
    3.2	Blijkens een door partijen op 2 september 2003 ondertekende onderhandse akte hebben [appellant] en [geïntimeerden] een koopovereenkomst gesloten, waarbij [appellant] aan [geïntimeerden] heeft verkocht ‘het woonhuis met kas, ondergrond, erf, cultuurgrond en verder aanbehoren’ aan de [adres] te [woonplaats], groot 78 are en 70 centiare (hierna: het perceel) voor een prijs van € 430.000,00. De levering van het perceel aan [geïntimeerden] heeft bij notariële akte van 1 oktober 2003 plaatsgevonden. Bij graafwerkzaamheden op het achtererf van het perceel en aan de zijkant van de woning in het najaar van 2005 zijn [geïntimeerden] gestuit op hoeveelheden bodemvreemd materiaal, waaronder metselpuin, bouw- en sloopafval, huishoudelijk afval, bedrijfsafval en asbesthoudend materiaal. De kern van het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de aanwezigheid van dit bodemvreemde materiaal in de grond van het perceel non-conformiteit (en een tekortkoming van [appellant]) oplevert. 
    
    3.3	Bij de beoordeling van deze vraag stelt het hof voorop dat een afgeleverde zaak aan de overeenkomst dient te beantwoorden. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst als zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsook de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. De vraag is vervolgens of de aanwezigheid van dit bodemvreemde materiaal in de weg staat aan normaal gebruik van het perceel en of [geïntimeerden] gelet op alle omstandigheden van het geval gerechtvaardigd mochten verwachten dat het perceel niet de aangetroffen hoeveelheid bodemvreemd materiaal zou bevatten. Het hof beantwoordt die vragen ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
    
    3.4	[geïntimeerden] hebben van [appellant] een woning met erf en met grond en opstallen ten behoeve van een tuinbouwonderneming gekocht. Het perceel is als zodanig door [appellant] gebruikt en ook [geïntimeerden] waren, zo blijkt ook uit de koopovereenkomst, voornemens het perceel als zodanig te gebruiken. Het perceel is blijkens de door [geïntimeerden] overgelegde verkoopbrochure als een (voormalige) tuinderij te koop aangeboden. De woning is een boerderij van oudere datum (ruim 350 jaar oud) en het perceel is lange tijd ten behoeve van een land- en/of tuinbouwonderneming gebruikt. De woning betreft in wezen een bedrijfswoning en het perceel is bestemd om zowel ten behoeve van bewoning als ten behoeve van de uitoefening van een tuinbouwonderneming te worden gebruikt. Dit betekent dat bij de beantwoording van de vraag of het perceel geschikt is voor normaal gebruik, moet worden aangesloten bij normaal gebruik van (onder)grond ten behoeve van een (bedrijfs)woning met bijbehorend tuinbouwbedrijf. 
    
    3.5	Het bodemvreemde materiaal is, voor zover in dit geschil relevant, met name aangetroffen op een deel van het achtererf van het perceel. Blijkens de door partijen overgelegde producties betreft dit een deel van het perceel van circa 13 meter bij 14,25 meter dat is gelegen tussen de achtergevel van de woning en de glasopstanden (kas). Daarnaast is ook bodemvreemd materiaal aangetroffen in een smalle strook grond aan de zijkant van de woning. De aanwezigheid van bodemvreemd materiaal op die delen van het perceel staat een normaal gebruik van het perceel zoals hiervoor omschreven op zichzelf niet in de weg. Voor zover [geïntimeerden] de aanleg van een tuin hebben genoemd als normaal gebruik, geldt dat gesteld noch gebleken is dat op het gehele perceel geen tuin (ten behoeve van de woning) kan worden aangelegd. Dat een deel van het erf gelegen tussen de woning en de kas niet als tuin zou kunnen worden ingericht, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat het perceel niet geschikt is voor normaal gebruik. Mede gelet op de ligging van het desbetreffende gedeelte van het achtererf, direct grenzend aan de kas, dient te worden aangenomen dat het wel voor andere doeleinden kan worden gebruikt. Gesteld noch gebleken is dat het desbetreffende gedeelte van het achtererf zich niet leent voor ander (normaal) gebruik ten behoeve van de (bedrijfs)woning en de tuinbouwonderneming, zoals - bijvoorbeeld - voor parkeerdoeleinden, laden en lossen of ander gebruik als verkeersruimte ten behoeve van de woning en/of de tuinderij, zoals het plaatsen van karren (zoals ter gelegenheid van de comparitie van partijen door [geïntimeerden] zelf is gesteld). Derhalve kan niet gezegd worden dat het perceel niet de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn. 
    
    3.6	Maar ook indien zou worden aangenomen dat de beperking in het gebruik van het perceel door de aanwezigheid van bodemvreemd materiaal aan het normaal gebruik van het perceel in weg staat, geldt dat [geïntimeerden] niet zonder meer mochten verwachten dat zich geen bodemvreemd materiaal in de grond van het perceel zou bevinden. 
    
    3.7	In dit verband is relevant dat [geïntimeerden] wisten dat het perceel sinds lange tijd was gebruikt ten behoeve van de uitoefening van een land- en/of tuinbouwbedrijf. Onbetwist is gebleven dat het gebruikelijk is dat boerenerven op klei (deels) met puin zijn verhard. Voorts, zo staat tussen partijen vast, wisten [geïntimeerden] dat op het achtererf in het verleden een of meer hooibergen hadden gestaan die zijn gesloopt. Op grond van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen, acht het hof voorts in voldoende mate vast staan dat [geïntimeerden] ervan op de hoogte waren dat zich in de grond van het achtererf bodemvreemde materialen bevonden. De verklaring van [appellant] dat hij aan [geïntimeerden] heeft meegedeeld dat er puin in de grond zat, wordt in voldoende mate ondersteund door de verklaringen van zijn echtgenote en van makelaar [makelaar]. Deze verklaringen zijn zo sterk en betreffen zodanig essentiële punten dat zij de verklaring van [appellant] voldoende geloofwaardig maken. Met name de verklaring en de brief van 3 oktober 2006 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) van [makelaar], van wie niet gebleken is dat hij enig belang heeft bij de uitkomst van deze zaak, acht het hof in dit verband doorslaggevend en tezamen met de verklaringen van [appellant] en zijn echtgenote zwaarder wegen dan de andersluidende verklaringen van [geïntimeerden] [geïntimeerden] hebben in hoger beroep geen (nader) tegenbewijs aangeboden en het hof ziet geen aanleiding hen daartoe ambtshalve in de gelegenheid te stellen. Daarmee staat vast dat de aanwezigheid van puin in de grond van het perceel, meer in het bijzonder van het achtererf, aan [geïntimeerden] is meegedeeld. [geïntimeerden] hebben, tegenover de betwisting daarvan door [appellant], onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [appellant] ervan op de hoogte was dat zich in het perceel ook ander bodemvreemd materiaal dan puin, meer in het bijzonder asbest, bevond. Met het voorgaande staat vast dat [appellant] aan zijn mededelingsplicht jegens [geïntimeerden] heeft voldaan. [appellant] heeft daarmee geen belang bij beoordeling van de grief dat op hem terzake niet de bewijslast rust. 
    
    3.8	Op grond van hetgeen [geïntimeerden] wisten en aan hen door [appellant] was medegedeeld, mochten zij niet zonder meer verwachten dat in de grond van het achtererf geen bodemvreemde materialen aanwezig waren. Het had op de weg van [geïntimeerden] gelegen om, indien zij voornemens waren het desbetreffende gedeelte van het perceel als tuin te gaan gebruiken en de aanwezigheid van bodemvreemde materialen daaraan in de weg zou kunnen staan, nader onderzoek te (laten) verrichten naar de aard en omvang van de aanwezige materialen. Het nalaten van nader onderzoek komt voor risico van [geïntimeerden] De tegen dat oordeel gerichte grief in het incidenteel hoger beroep slaagt derhalve niet.
    
    3.9	De conclusie is dat van non-conformiteit en een tekortkoming van [appellant] in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst geen sprake is. De tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank gerichte grieven slagen. [geïntimeerden] komt ook, gelet op het oordeel dat [appellant] aan [geïntimeerden] mededeling heeft gedaan van de aanwezigheid van puin in de bodem en het voor risico van [geïntimeerden] komt dat zij geen nader onderzoek hebben verricht, geen beroep op dwaling toe. 
    
    3.10	De vorderingen van [geïntimeerden] komen derhalve niet voor toewijzing in aanmerking. De overige grieven behoeven geen bespreking meer. De bestreden vonnissen, voor zover daartegen grieven zijn gericht, zullen worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerden] zullen alsnog worden afgewezen. Het door [appellant] aan [geïntimeerden] ingevolge de bestreden vonnissen betaalde bedrag dient door [geïntimeerden] aan [appellant] te worden terugbetaald, vermeerderd met wettelijke rente zoals door [appellant] gevorderd. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. 
    
    4.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    verwerpt het hoger beroep tegen de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Arnhem van 14 februari 2007, 16 mei 2007, 6 februari 2008, 20 augustus 2008 en 28 april 2010;
    
    vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Arnhem van 17 december 2008, 16 december 2009 en 6 oktober 2010 en opnieuw recht doende:
    
    wijst de vorderingen van [geïntimeerden] af; 
    
    veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om aan [appellant] terug te betalen een bedrag van € 61.839,93, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 oktober 2010; 
    
    veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak van 6 oktober 2010 aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg begroot op € 5.811,00 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, op € 1.065,00 voor griffierecht en op € 250,00 voor taxe getuigen en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal en incidenteel hoger beroep begroot op € 2.446,50 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, op € 649,00 voor griffierecht en op € 101,93 voor betekeningskosten;
    
    verklaart het arrest uitvoerbaar bij voorraad.  
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, Th.C.M. Willemse en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 februari 2012.