ECLI:NL:RBSGR:2012:BZ1340, Rechtbank 's-Gravenhage, 20-12-2012, 430590 - KG ZA 12-1237
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. De Provincie had eiseres niet in de gelegenheid mogen stellen een nieuwe - juiste - referentieopdracht aan te leveren. Daarmee wordt haar een extra termijn gegund, hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. De nieuwe opdracht moet dan ook buiten beschouwing blijven bij de beoordeling van de inschrijving van eiseres.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 430590 / KG ZA 12-1237 
    
    Vonnis in kort geding van 20 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [A] STEENGOED B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. R.A. Wuijster te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de rechtspersoon naar publiekrecht
      PROVINCIE ZUID-HOLLAND,
      zetelend te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. L.J. Terpstra te Amsterdam,
    
    
    waarin is tussengekomen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AANNEMINGSBEDRIJF [B] BENTHUIZEN B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      advocaat mr. I.J.M.I Souren te Rotterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als '[A] Steengoed', 'de Provincie' en '[B]'.
    
    1. Het procesverloop
    
    [A] Steengoed heeft de Provincie op 6 november 2012 doen dagvaarden om op 13 december 2012 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Op 20 november 2012 heeft [B] kenbaar gemaakt te willen interveniëren. De zaak is op 13 december 2012 behandeld. Op 20 december 2012 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.
    
    2. Het incident tot tussenkomst, dan wel voeging
    
    [B] heeft primair verzocht te mogen tussenkomen in de procedure tussen [A] Steengoed en de Provincie en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de Provincie. Op de zitting hebben [A] Steengoed en de Provincie verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. Vervolgens is [B] toegelaten als tussenkomende partij aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat.
    
    3.De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 13 december 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    3.1.De Provincie is op 12 juni 2012 een Europese openbare aanbesteding gestart met het oog op de uitvoering van gladheidsbestrijdingswerkzaamheden op de wegen in de provincie Zuid-Holland. De opdracht is verdeeld in tien percelen. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de laagste prijs.
    
    3.2.Het Beschrijvend Document d.d. 8 juni 2012 vermeldt voor zover hier van belang:
    
    
      "Geschiktheidseis
      Een eis waaraan een Inschrijver moet voldoen om voor gunning in aanmerking te komen. Geschiktheidseisen vallen uiteen in (i) uitsluitingsgronden en (ii) minimumeisen.
    
    
    (...)
    
    3.4.Voorwaarden
    
    (...)
    
    Aanbesteder zal vóór gunning aan de Inschrijvers het gunningsvoornemen bekendmaken. Aan dit gunningsvoornemen kunnen geen rechten worden ontleend. (...)
    
    (...)
    
    
      3.5Inschrijven conform Bestek
      De Inschrijver dient zijn Inschrijving te baseren op dit Bestek (dus inclusief alle Bijlagen). Indien een Inschrijver gevraagde informatie niet, niet volledig en/of niet juist heeft aangeleverd kan dat leiden tot uitsluiting van deelneming aan de aanbestedingsprocedure. (...).
    
    
    (...)
    
    
      3.7Voorbehouden
      (...)
    
    
    Aanbesteder behoudt zich het recht voor aanvulling of verduidelijking van een Inschrijving of andere informatie te vragen. Aanbesteder is daartoe op geen enkele wijze verplicht.
    
    (...)
    
    4.4.2Ervaring van de Inschrijver
    
    
      Minimumeis
      Een Inschrijver dient één referentie te overleggen waarmee wordt aangetoond ervaring te hebben met het uitvoeren van opdracht(en) van vergelijkbare inhoud en omvang. De referenties moeten opdrachten betreffen die niet langer dan drie Jaar geleden tijdig - verleend uitstel daaronder begrepen - en naar tevredenheid van de betreffende opdrachtgever zijn verricht. Ter bewijs hiervan dient de Inschrijver een tevredenheidsverklaring van de betreffende opdrachtgever toe te voegen."
    
    
    3.3.[A] Steengoed heeft tijdig ingeschreven op perceel 1 van de aanbesteding. De bij haar inschrijving overgelegde referentie betrof een opdracht die meer dan drie jaar vóór de inschrijving was uitgevoerd.
    
    3.4.Bij e-mailbericht van 27 juli 2012 heeft de Provincie - onder meer - aan [A] Steengoed verzocht om binnen twee werkdagen aan te leveren "een recentere referentie niet ouder dan 3 jaar van ca. € 150.000,00 met betrekking tot uitvoering gladheidbestrijding". [A] Steengoed heeft daaraan voldaan.
    
    3.5.Bij brief van 18 september 2012 heeft de Provincie aan [A] Steengoed medegedeeld dat zij voornemens is perceel 1 aan [A] Steengoed te gunnen voor een bedrag van € 134.260,--, exclusief omzetbelasting.
    
    3.6. Bij brief van 22 oktober 2012 heeft de Provincie - voor zover hier van belang - het volgende bericht aan [A] Steengoed:
    
    
      "Naar aanleiding van het schriftelijk bezwaar van [B] Benthuizen B.V. hebben wij uw aanbieding van 27 juli 2012 en onze beoordeling daarvan nader onderzocht en tot de conclusie gekomen dat uw aanbieding op het moment van aanbesteding niet voldeed aan de in de uitvraag gestelde eis:
      een Inschrijver dient één referentie te overleggen waarmee wordt aangetoond ervaring te hebben met het uitvoeren van opdracht(en) van vergelijkbare inhoud en omvang. De referenties moeten opdrachten betreffen die niet langer dan drie Jaar geleden tijdig - verleend uitstel daaronder begrepen - en naar tevredenheid van de betreffende opdrachtgever zijn verricht. Ter bewijs hiervan dient de Inschrijver een tevredenheidsverklaring van de betreffende opdrachtgever toe te voegen.
      Op grond van het voorgaande betekent dit dat u ten tijde van inschrijving niet voldeed u aan de gestelde eisen.
      De door u na de datum van inschrijving ingediende referentie hadden wij niet in ons oordeel over het voornemen tot gunning mogen betrekken.
    
    
    Naar aanleiding van bovenstaande delen wij u mee dat u op grond van het gunningscriterium laagste prijs voor gunning van perceel 1 van bovengenoemd werk niet in aanmerking komt.
    
    Wij zijn derhalve voornemens om perceel 1 van het onderhavige werk voor een bedrag van € 183.500,00 exclusief omzetbelasting aan [B] Benthuizen B.V. te gunnen."
    
    4.Het geschil
    
    4.1.Zakelijk weergegeven vordert [A] Steengoed de Provincie - op straffe van verbeurte van een dwangsom -  (i) te verbieden perceel 1 te gunnen aan [B], (ii) te gebieden perceel 1 te gunnen aan [A] Steengoed en (iii) - voor zover de opdracht reeds definitief is gegund aan [B] - te gebieden aan de betreffende overeenkomst geen (verdere) uitvoering te geven, met veroordeling van de Provincie in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
    
    
      4.2.Samengevat voert [A] Steengoed daartoe het volgende aan.
      De Provincie handelt onrechtmatig jegens [A] Steengoed door terug te komen op haar aanvankelijke beslissing om perceel 1 aan [A] Steengoed te gunnen. Vaststaat dat [A] Steengoed ten tijde van haar inschrijving voldeed aan de door de Provincie gestelde ervaringseisen. Na de constatering dat [A] Steengoed zich voor wat betreft die eisen op een evident onjuiste - immers veel te oude - referentieopdracht beriep, heeft de Provincie op goede gronden aan [A] Steengoed verzocht een referentie te verstrekken die wel voldoet aan de voorwaarden. De naar aanleiding daarvan door [A] Steengoed aangeleverde referentie heeft de Provincie vervolgens mogen en moeten betrekken bij de gunningsbeslissing. Op grond van een en ander en nu [A] Steengoed heeft ingeschreven met de laagste prijs moet de opdracht aan haar worden gegund.
    
    
    4.3.De Provincie en [B] hebben de vorderingen van [A] Steengoed gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken. 
    
    4.4.[B] vordert - zakelijk weergegeven - de Provincie te veroordelen perceel 1 definitief aan haar te gunnen, met veroordeling van [A] Steengoed in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    4.5.  Verkort weergegeven stelt [B] daartoe dat de Provincie op goede gronden is teruggekomen op haar aanvankelijke beslissing om de opdracht te gunnen aan [A] Steengoed en dat de opdracht definitief aan haar moet worden gegund.
    
    4.6.Voor zover nodig zullen de standpunten van [A] Steengoed en de Provincie met betrekking tot de vordering van [B] hierna worden besproken.
    
    5.De beoordeling van het geschil
    
    De vorderingen van [A] Steengoed
    
    5.1. Vooropgesteld wordt dat het een aanbestedende dienst op zichzelf vrijstaat om op een eerder geuit gunningsvoornemen terug te komen, ongeacht of dat uit eigen beweging gebeurt of naar aanleiding van bezwaren van een andere - afgewezen - inschrijvende partij. Dat klemt hier te meer nu de Provincie - onder 3.4. - in het Beschrijvend Document heeft opgenomen dat aan een bekendgemaakt gunningsvoornemen geen rechten kunnen worden ontleend.
    
    5.2.Voorts geldt als algemeen uitgangspunt dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving(en) moet uitgaan de inschrijving(en) zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn is (zijn) ontvangen, aangezien het beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel zich in beginsel verzetten tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult.
    
    5.3. De in het Beschrijvend Document - onder 4.4.2 - neergelegde referentie-eis is op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze geformuleerd en laat geen ruimte voor favoritisme en/of willekeur. Het tegendeel is ook niet gesteld. Desondanks heeft [A] Steengoed zich - naar zij zelf aanvoert abusievelijk - bij haar inschrijving beroepen op een referentieopdracht die niet voldoet aan de in dat verband in het Beschrijvend Document gestelde voorwaarden. Anders dan verlangd werd die opdracht immers niet uitgevoerd binnen drie jaar voorafgaand aan de inschrijving, maar - zoals de Provincie onweersproken heeft aangevoerd - zo'n tien jaar daarvóór.
    
    5.4.Op grond van het voorgaande en nu sprake is van een minimumeis waaraan iedere inschrijver ingevolge het Beschrijvend Document moet voldoen, had de Provincie [A] Steengoed direct dienen uit te sluiten van verdere deelneming aan de aanbestedingprocedure. Het hiervoor reeds aangehaalde beginsel van gelijke behandeling had de Provincie ervan moeten weerhouden om [A] Steengoed alsnog in de gelegenheid te stellen een referentie aan te leveren die wel voldoet aan de daaraan gestelde voorwaarden. Daarmee werd immers uitsluitend aan [A] Steengoed een extra termijn gegund om te voldoen aan de onderhavige minimumeis. Gesteld noch gebleken is namelijk dat andere inschrijvers eenzelfde mogelijkheid is geboden. Niet van belang is of deze daarvan gebruik zouden hebben willen maken. In die omstandigheid is alleszins begrijpelijk dat het verzoek van de Provincie tot overlegging van een nieuwe/juiste referentie bij de andere inschrijvers overkomt als ten onrechte in het voordeel van [A] Steengoed. Reeds op grond hiervan faalt het beroep van [A] Steengoed op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie d.d. 29 maart 2012 inzake SAG cs. Het vorenstaande klemt te meer nu de betreffende opdrachtgever de op de nieuwe referentie betrekking hebbende tevredenheidsverklaring eerst heeft verstrekt na het verzoek van de Provincie om een (meer) recente referentie. Op het moment van inschrijving kon [A] Steengoed derhalve (nog) niet voldoen aan de referentie-eis. Overigens volgt uit voormeld arrest dat inschrijvingen slechts in uitzonderlijke gevallen kunnen worden verbeterd of aangevuld, in het bijzonder omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven of om kennelijke materiële fouten recht te zetten. Een dergelijke situatie doet zich hier reeds niet voor, omdat niet kan worden aangenomen dat met een eenvoudige precisering kon worden volstaan, dan wel voor de Provincie kenbaar was dat [A] Steengoed een fout had gemaakt.
    
    5.5. Daar komt bij dat, indien bij nader inzien blijkt dat de inschrijving van de oorspronkelijke winnaar ten onrechte niet direct is uitgesloten van verdere deelneming aan de aanbesteding, het bij de winnaar opgewekte vertrouwen dient te wijken voor het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers. Inschrijvingen die niet aan de gestelde voorwaarden voldoen moeten immers - behoudens zich hier niet voordiende situaties - buiten beschouwing worden gelaten.
    
    5.6.Een en ander betekent dat de Provincie juist heeft gehandeld door op haar aanvankelijke gunningsbeslissing terug te komen, onder (voorlopige) gunning van de opdracht aan [B]. Dat [A] Steengoed op zichzelf beschikt over de verlangde ervaring doet daaraan niet af. [A] Steengoed had zulks direct bij haar inschrijving moeten aantonen, hetgeen zij heeft nagelaten. De eventuele omstandigheid dat [A] Steengoed - ervan uitgaande dat perceel 1 ook definitief aan haar zou worden gegund - investeringen heeft verricht en thans schade lijdt als gevolg van het terugdraaien van de gunningsbeslissing, kan de Provincie evenmin worden tegengeworpen. Dat komt voor rekening en risico van [A] Steengoed.
    
    5.7. Nu het bovenstaande tevens impliceert dat de stellingen van [A] Steengoed over de schending door de Provincie van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geen doel treffen, is de slotsom dat de vorderingen van [A] Steengoed zullen worden afgewezen. 	
    
    5.8.Als de in het ongelijk gestelde partij zal [A] Steengoed in de procedure tegen de Provincie - zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met de wettelijke rente - worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    De vordering van Capgemini
    
    5.9.De Provincie heeft aangevoerd voornemens te zijn de opdracht betreffende perceel 1 ook definitief te gunnen aan [B]. Gelet hierop en op de beslissing op de vorderingen van [A] Steengoed, heeft [B] geen belang (meer) bij toewijzing van haar vordering. Deze zal dan ook worden afgewezen.
    
    5.10.[B] zal in het kader van haar vordering worden veroordeeld in de kosten van de Provincie. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Provincie als gevolg van die vordering extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet [A] Steengoed in haar verhouding tot [B] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [B] was immers te voorkomen dat de opdracht niet aan haar zou worden gegund, welk doel is bereikt. [A] Steengoed zal dan ook - zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met de wettelijke rente - worden veroordeeld in de proces- en nakosten van [B].
    
    5.De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    -wijst de vorderingen van [A] Steengoed af;
    
    -wijst de vordering van [B] af;
    
    -veroordeelt [B] voor wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens de Provincie in de kosten van de Provincie, tot op dit vonnis begroot op nihil;
    
    -veroordeelt [A] Steengoed in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel de Provincie als [B] telkens begroot op € 1.391,--, waarvan € 575,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
    
    -veroordeelt [A] Steengoed tevens in de nakosten aan de zijde van [B], forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan, alsmede met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
    
    -verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2012.