ECLI:NL:RBASS:2011:BR4278, Rechtbank Assen, 04-02-2011, 84079 / KG ZA 10-332
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2011-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding die geheel elektronisch verloopt. Aanbesteder schrijft toch schriftelijk in. Is er sprake van een ongeldige inschrijving?
        De voorzieningenrechter oordeelt dat de documenten dusdanig duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn geformuleerd, dat alle normaal oplettende en zorgvuldig handelende potentïele inschrijvers daar uit op konden maken dat louter elektronisch kon worden ingeschreven.
        Het 1 minuut voor sluitingstijd alsnog elektronisch proberen in te schrijven, wat niet lukt, betreft een omstandigheid die voor rekening en risico voor de aanbesteder komt, mede omdat niet is gebleken van falen in het betreffende systeem.
        De sanctie van uitsluiting acht de voorzieningenrechter toegestaan, omdat dat nodig, adequaat en proportioneel is, om de normen te handhaven die ingevolge het aanbestedingsrecht door de aanbestedende dienst moeten worden nageleefd. Daar verdraagt zich niet mee de door de aanbesteder bepleite keuze om de verzuimen door de vingers te zien en uit te gaan van de laagste inschrijving.

vonnis
      RECHTBANK ASSEN
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 84079 / KG ZA 10-332
    
    Vonnis in kort geding van 4 februari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GEBROEDERS REIMERT B.V.,
      gevestigd te Almere,
      eiseres,
      advocaat mr. R.J. Bakker te Almere,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      DE PROVINCIE DRENTHE,
      gevestigd te Assen,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle,
    
    
    in welke procedure zich heeft gevoegd
    
    
      de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      JAARTSVELD INFRA B.V.,
      gevestigd te Varsseveld,
      verzoekende partij in het incident tot voeging,
      advocaat mr. E.G. Pieters te Deventer.
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als Reimert ( eiseres), de Provincie (gedaagde) en Jaartsveld (intervenïent).
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 30 december 2010,
      -	de incidentele vordering tot voeging van Jaartsveld, ontvangen 25 januari 2011,
      -	de mondelinge behandeling van 28 januari 2011,
      -	de pleitnota van Reimert
      -	de pleitnota van de Provincie,
      -	de pleitnota van Jaartsveld,
      -	de overige in het geding gebrachte bescheiden.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 18 oktober 2010 heeft de Provincie de aanbesteding aangekondigd van een reconstructie van een gedeelte van de N 919, de bouw van 3 betonnen bruggen en 2 fietsbruggen in de Gemeente Noordenveld ( hierna ook wel: bestek 1463) aangekondigd. Het betreft een Europese aanbestedingsprocedure als onderdeel van een groter project, waarop het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW) van toepassing is. Het gunningscriterium is de laagste prijs.
    
    
    2.2.	In de aankondiging staat in AFDELING VI.: AANVULLENDE INLICHTINGEN, onder VI.3) het navolgende vermeld:
    
    
      "Namens het college van gedeputeerde staten van Drenthe wordt door de manager van de AfdelingWegen en Kanalen van de provincie Drenthe de openbare aanbesteding gehouden op woensdag 1.12.2010 om 11.00 uur in de dependance van de provincie Drenthe, Lauwers 1 te Assen.
      Deze aanbesteding zal geheel digitaal verlopen via het platform van Negometrix. Om te kunnen deelnemen aan onderhavige aanbesteding dient uw organisatie te beschikken over een online Negometrix account. Indien uw organisatie nog niet geregistreerd is dan kunt u een account aanmaken door op "Registreer"te klikken. Vul de gegevens in en bevestig uw aanvraag middels het invoeren van de getoonde code. Klik vervolgens op "Registreer". U ontvangt binnen enkele seconden een e-mail met daarin een activeringslink.? Activeer het account door op de activeringslink in de e-mail te klikken, of deze te kopiëren in de adresbalk van uw webbrowser. Wanneer u een account heeft en ingelogd bent kunt u zich aanmelden voor de betreffende aanbesteding onder "Gepubliceerde tenders".
      Onderhavige aanbesteding heeft als tendernaam Bestek 1463; Reconstructie gedeelte N919 en realiseren 3 betonnen kunstwerken in Veenhuizen in de gemeente Noordenveld.
      Klik nu op deze tender om de tenderinformatie te openen, waarbij ook een button 'aanmelden' zichtbaar wordt. Klik op de button aanmelden om uw organisatie aan te melden. Klik vervolgens op mijn documenten in het menu en kies links de documentmap Bestek 1463; Reconstructie gedeelte N919 en realiseren 3 betonnen kunstwerken in Veenhuizen in de gemeente Noordenveld (welke zich aan de linkerkant van de pagina bevindt).
      U heeft nu toegang tot de aanbestedingsdocumenten voor onderhavige aanbesteding.
      Voor optimaal gebruik van het platform raden wij u aan de handleiding van Negometrix goed door te nemen.
      Deze handleiding maakt als bijlage deel uit van het bestek".
    
    
    2.3.	In het bestek is in artikel 0.02 het navolgende bepaald:
    
    
      Deze aanbesteding zal zoveel mogelijk elektronisch plaatsvinden.
      Dit houdt in dat de distributie van de aanbestedingsstukken 
      volgens elektronische weg zal plaatsvinden.
      Het elektronische aanbestedingsproces wordt begeleid door
      Negometrix. De details van de elektronische aanbesteding (zonder 
      veiling) zijn opgenomen in het protocol elektronisch +
      handleiding aanbesteden, welke als bijlage in het bestek is
      opgenomen.
    
    
    In artikel 0.06 staat onder het kopje AANBESTEDING opgenomen dat de aanbesteding elektronisch plaatsvindt.
    
    
    
    2.4.	In het protocol waaraan wordt gerefereerd in artikel 0.02, staat in artikel 5 het navolgende:
    
    
      Artikel 5	inschrijving
      1. De inschrijver dient 25-05-2010 om uiterlijk 13.30 uur zijn inschrijvingsbiljet ingediend te hebben alsmede zijn inschrijvingsstaat;
      2. De inschrijver kan voor het indienen van zijn inschrijvingsbiljet en inschrijvingsstaat te allen tijde inloggen op de website www.negometrix.com. Indien de inschrijver op het tijdstip als genoemd onder 1 geen inschrijvingssom en inschrijvingsstaat heeft ingediend, is deelname aan de aanbesteding uitgesloten.
      3. De inschrijver dient tevens op het tijdstip als genoemd onder 1 digitaal de bewijsstukken genoemd in het bestek via het platform te hebben ingediend.
    
    
    Voorts behelst het protocol een regeling met betrekking tot incidenten in artikel 8. Ingevolge artikel 9 wordt het concept van het proces-verbaal zo spoedig mogelijk in digitale vorm aan de inschrijvers verstuurd. In artikel 10 staat opgenomen dat de opdrachtverstrekking door de provincie geschiedt door middel van een schriftelijke mededeling.
    
    2.5.	De handleiding platform Negometrix bevat informatie over de werkwijze. Verkort weergegeven komt dat neer op hetgeen onder 2.2. is opgenomen. 
    
    2.6.	Het bestek heeft tot verschillende vragen geleid, die in een eerste Nota van Inlichtingen van 23 november 2011 en een tweede Nota van Inlichtingen van 24 november 2011 zijn beantwoord. Een en ander heeft ook geleid tot wijzigingen en aanvullingen in het bestek.
    
    
      2.7.	Reimert heeft op 19 oktober 2010 een account aangemaakt bij Negometrix. Daarmee heeft zij ingelogd en toegang gekregen tot de documenten van de aanbesteding en tot de stukken die moesten worden ingevuld, met bijvoeging van documenten, om te kunnen inschrijven. Zij was toen, zo verklaarde zij ter zitting, niet in staat om meteen de inschrijving te doen. Een medewerker heeft eerst de stukken uitgeprint en daarna was er nog voldoende tijd om in te schrijven. 
      De stukken zijn vervolgens de organisatie van Reimert ingegaan. Daarna is het intern misgelopen door een gebrek aan ervaring met elektronisch inschrijven. Voor haar was dit de eerste keer. Gemiddeld had zij met wel 8 aanbestedingen per week te maken maar niet op deze manier.
    
    
    2.8.	Op 1 december 2010 zijn de inschrijvingsbiljetten voor de aanneming van bestek 1463 elektronisch geopend. Uit het naar aanleiding daarvan opgemaakte proces-verbaal van 1 december 2010 volgt dat er 13 inschrijvingen zijn gedaan. Jaartsveld is met een inschrijvingssom van € 1.473.000,00 op plaats nummer 1 geëindigd. Reimert is op nummer 13 en daarmee als laatste geëindigd. In plaats van een inschrijvingssom staat achter haar naam opgenomen dat er sprake is van een ongeldige inschrijving via Negometrix. Daar achter staat de opmerking:
    
    "Was fysiek aanwezig met envelop, envelop niet geaccepteerd. Aanbesteding was elektronisch via Negometrix".
    
    2.9.	Bij brief van 1 december 2010 heeft de raadsman van Reimert het navolgende aan de provincie bericht:
    
    "Namens cliënte heeft vandaag om 10.45 uur de heer [medewerker van Reimert] de inschrijvingsdocumentatie in een gesloten enveloppe ingeleverd bij het aanbestedingsbureau van de aanbestedende dienst de Provincie Drenthe. Gelet op de sluitingstermijn van heden 11.00 uur heeft cliënte derhalve tijdig ingeschreven.
    
    
    Ter plaatse heeft de heer [medewerker van de Provincie] cliënte er op gewezen dat de aankondiging van de aanbesteding melding maakt van een digitale aanbestedingsprocedure, waarbij het volgens hem uitsluitend mogelijk zou zijn om digitaal in te schrijven middels het aanbestedingsportaal van de Provincie Drenthe. Ter plaatse heeft de directeur van cliënte, de heer [directeur van Reimert], u gemeld dat hij zich niet kan verenigen met dat standpunt en dat hij ten blijke van de tijdige inschrijving de inschrijvingsdocumentatie om 10.45 uur aan u heeft overhandigd. Cliënte is van oordeel dat zij hiermee tijdig heeft ingeschreven en zij maakt op grond daarvan uitdrukkelijk aanspraak om mee te dingen naar de aanbestede opdracht. De aanbestedingsdocumentatie is immers niet eenduidig voor wat betreft de wijze waarop kan worden ingeschreven. De documentatie sluit geenszins uit dat de inschrijvingsstukken ter plaatse in papieren vorm kunnen worden ingediend".
    
    2.10.	Bij brief van 3 december 2010 heeft [medewerker gedeputeerde staten] namens gedeputeerde staten van Drenthe op de brief van de advocaat van Reimert gereageerd:
    
    
      "Uw cliënt heef top 1 december 2010 om 10.59 uur alsnog haar inschrijving elektronisch, via het platform van Negometrix ingediend. Zij heeft daarmee tijdig een inschrijving gedaan. Conform artikel 5 lid 2 van het Protocol elektronisch aanbesteden provincie Drenthe dat als bijlage 5 deel uitmaakt van het bestek, wordt uw cliënt van deelname aan de aanbesteding uitgesloten nu de gevraagde inschrijvingsdocumenten bij de inschrijving ontbreken.
      De door uw cliënt bij de provincie achtergelaten envelop houden wij - ongeopend - voorlopig in bewaring. Binnen afzienbare tijd zullen wij deze envelop aan uw cliënt terugzenden". 
    
    
    
      2.11.	Bij brief van 7 december 2010 heeft een kantoorgenoot van mr. Bakker de 
      Provincie bericht dat Reimert voor een bedrag van € 1.318.000,00 heeft ingeschreven. In aanvulling op dit schrijven heeft mr. Bakker de Provincie op 13 december 2010 onder meer als volgt bericht:
    
    
    "Nadat de heer [medewerker van de Provincie] cliënte berichtte dat de inschrijving slechts elektronisch kon plaatsvinden, heeft cliënte geprobeerd om elektronisch in te schrijven en de inschrijvingsdocumenten te uploaden. Dit laatste is echter wegens technische redenen niet gelukt. Cliënte heeft de heer [medewerker van de Provincie] hiervan direct telefonisch op de hoogte gebracht. De heer [medewerker van de Provincie] berichtte om 10.59 uur dat het uploaden van de documenten geen zin meer zou hebben, omdat dit toch al te laat was". 
    
    2.12.	Bij brief van 17 december 2010 heeft de Provincie Reimert het navolgende bericht:
    
    "Uw offerte in de papieren vorm, in gesloten enveloppe, voldoet niet aan het gestelde in de aankondiging en de aanbestedingsdocumenten. De provincie Drenthe heeft uw inschrijving niet geaccepteerd en deze is door u, ongevraagd, achtergelaten bij de dependance van de provincie Drenhte, Lauwers 1 te Assen.
    
    
      Wij zijn voornemens het werk te gunnen aan de laagste geldige inschrijver, Jaartsveld Infra BV te Varsseveld.
      Indien u zich niet kunt verenigen met het voornemen tot gunning aan Jaartsveld Infra BV, kunt u binnen vijftien dagen na dagtekening van deze brief een kort geding aanhangig maken bij de Rechtbank te Assen. Indien niet binnen deze termijn van vijftien kalenderdagen een kortgedingdagvaarding correct is betekend, zullen wij overgaan tot definitieve gunning".
    
    
    
      2.13.	Jaartsveld heeft vaker elektronisch ingeschreven omdat ze eerder heeft meegedaan met dergelijke aanbestedingen in Drenthe. Zij heeft ter zitting meegedeeld dat zij daarbij geen problemen ondervindt.
      Een andere aannemer, Jansma Wegen en Milieu B.V., wilde ook inschrijven. Zij had ook een account bij Negometrix aangemaakt. Later heeft zij ingelogd op het systeem van Negometrix en heeft zij vervolgens haar inschrijvingsdocumenten geupload naar Negometrix. Op dat moment werkte zij in het programma van Negometrix. Om vervolgens die documenten bij de Provincie te doen belanden moest zij in dit programm op de button "Offerte indienen" klikken. Dat heeft zij verzuimd met als gevolg dat zij volgens de Provincie geen inschrijving heeft ingediend en dus niet meedingt. Zij heeft zich hier bij neergelegd.
    
    
    3.	Het incident
    
    3.1.	Jaartsveld vordert dat zij in het incident zal worden toegelaten als gevoegde partij, nu de uitkomst van dit geding gevolgen heeft voor haar positie.
    
    3.2.	Reimert heeft met betrekking tot het incident geen bezwaren naar voren gebracht. De Provincie heeft met de voeging ingestemd.
    
    3.3.	De voorzieningenrechter staat de voeging toe. Jaartsveld heeft aannemelijk gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. Nu er ook overigens geen aanleiding bestaat de voeging af te wijzen, zal deze worden toegestaan.
    
    4.	Het geschil in de hoofdzaak
    
    
      4.1	Reimert vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      I	de Provincie Drenthe zal verbieden de opdracht voor de aanneming van het werk "bestek 1463, reconstructie van een gedeelte van de N919, realisatie van drie betonnen bruggen en de onderbouw van twee fietsbruggen met bijkomende werkzaamheden in de gemeente Noorderveld", te gunnen aan Jaartsveld Infra B.V. te Varsseveld, althans de Provincie Drenthe zal verbieden aan enig daartoe strekkende overeenkomst uitvoering te geven:
      II	de Provincie Drenthe zal gebieden dat indien zij het werk "bestek 1463, reconstructie van een gedeelte van de N919, realisatie van drie betonnen bruggen en de onderbouw van twee fietsbruggen met bijkomende werkzaamheden in de gemeente Noorderveld", nog steeds wenst op te dragen, zij het werk, zonder dat een nieuwe aanbesteding zal worden gehouden, zal gunnen aan eiseres:
      III	de Provincie Drenthe zal veroordelen in de kosten van het geding, waaronder begrepen het salaris advocaat. 
    
    
    4.2.	Reimert heeft daartoe gesteld dat uit de aankondiging en (de bijlagen bij) het bestek niet ondubbelzinnig volgt dat er uitsluitend digitaal ingeschreven kon worden. Hierdoor handelt de provincie in strijd met de richtlijn 2004/18, alsmede met het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel. Op grond hiervan stelt Reimert zich op het standpunt dat haar schriftelijke inschrijving als geldig moet worden aangemerkt. Tevens is Reimert van mening dat zij tijdig elektronisch heeft ingeschreven, dat wil zeggen om 10.59 uur. De onderliggende documenten zijn weliswaar niet elektronisch ingediend, maar dat werd veroorzaakt door uploadproblemen, welke problemen Reimert niet kunnen worden aangerekend. Onder verwijzing naar de Richtlijn mocht Reimert de betreffende documenten ook schriftelijk indienen, hetgeen dan ook tijdig, want om 10.45 uur, is geschied. Een en ander maakt dat de provincie de inschrijving van Reimert alsnog als geldig dient aan te merken.	
    
    
      4.3.	De Provincie heeft uitvoerig verweer gevoerd. Voorop staat dat volgens haar slechts schriftelijk is ingeschreven en dat der regels meebrengen dat zij die inschrijving ongeldig moet achten. Die regels moet zij strikt handhaven om niet in strijd te komen met de aanbestedingsregels die gelijkheid en transparantie dienen. Onder meer ten opzichte van Jansma Wegen en Milieu B.V. . 
      Op de afzonderlijke argumenten zal, voor zover van belang, afzonderlijk worden ingegaan. De Provincie stelt daarbij dat voor haar niet vaststaat dat Reimert het laagste bedrag wilde bieden omdat de schriftelijke inschrijving ongeopend in een kluis ligt.
    
    
    4.4.	Jaartsveld steunt het standpunt van de Provincie dat de inschrijving van Reimert ongeldig moest worden verklaard. 
    
    
      5.	De beoordeling
      In de hoofdzaak
    
    
    5.1.	De voorzieningenrechter overweegt dat partijen er over van mening van verschillen of Reimert geldig heeft ingeschreven. Die vraag is in zoverre relevant, omdat eerst bij positieve beantwoording daarvan wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen zelf. Dit vloeit voort uit het gelijkheids- en het transparantiebeginsel; waar overigens beide partijen zich op beroepen.
    
    5.2.	Ook voor de eisen die in de aanbestedingsdocumenten zijn opgenomen over de vorm en de wijze van inschrijving geldt dat deze zo duidelijk, precies en ondubbelzinnig moeten zijn geformuleerd dat alle normaal oplettende en zorgvuldige handelende potentiële inschrijvers in staat zijn deze eisen naar hun inhoud en strekking te begrijpen zodat dit op zichzelf geen struikelblok is om mee te kunnen dingen.
    
    
      5.3.	Uit de tekst van de aankondiging zelf (artikel VI.3), het bijbehorende (gewijzigde) bestek ( artikel 0.02 en 0.06 ) en de bijlagen (onder andere artikel 5 van het protocol ), is voor dergelijke personen zonder meer op te maken dat de inschrijving moest worden ingediend op de daarin vermelde wijze: stap voor stap met gebruikmaking van computer en internet (zie verder onder 5.6.). 
      Inherent aan de keuze voor deze elektronische aanbesteding, die bovendien nog is aangeduid als exclusief ("uitsluitend"), is dat een schriftelijke inschrijving niet mogelijk was. 
      Ter zitting is gebleken dat Reimert wist dat ook wel wist, maar dat dit door de interne organisatie en door een gebrek aan ervaring met deze manier van inschrijven, dit niet overal in haar bedrijf is doorgedrongen.
    
    
    5.4.	De omstandigheid dat in het bestek in artikel 0.02 zoveel mogelijk in plaats van uitsluitend elektronisch staat opgenomen maakt dit niet anders, omdat bepaalde onderdelen van de aanbestedingsprocedure nu eenmaal niet elektronisch kunnen geschieden, waaronder met name het verstrekken van mondelinge informatie tijdens een inlichtingenbijeenkomst.
    
    5.5.	Reimert stelt dat zij -ook- nog elektronisch heeft ingeschreven op 1 december 2010 om 10.59 uur.
    
    
      5.6.	In de aanbestedingsdocumenten staat uitvoerig en gedetailleerd hoe moet worden ingeschreven op de opdracht. Onder meer staat beschreven op welke wijze men een account voor het betreffende platform kan verkrijgen, hoe men zich vervolgens kan aanmelden en op welke wijze vervolgens een inschrijving gedaan kan worden. Dit is stap voor stap uiteengezet (rubriek Feiten onder 2.2) en daarbij kan de hulp van een helpdesk worden ingeroepen. 
      Uit het overzicht van Negometrix van de aanbesteding blijkt dat 31 bedrijven een account hebben geopend. Reimert heeft dat gedaan als tweede potentiële inschrijver, op 19 oktober 2010 om 6.59 uur. Van die 31 bedrijven, hebben er volgens dit overzicht 12 daadwerkelijk ingevulde en bijgevoegde documenten naar het systeem/de server van Negometrix geupload en doorgezonden aan de Provincie, Reimert echter niet. Eén bedrijf, Jansma Wegen en Milieu B.V. is blijven steken in het systeem van Negometrix. 
    
    
    
      5.7.	Uit dit overzicht volgt niet dat Reimert op 1 december 2010 niet is ingelogd bij Negometrix maar wel dat de vereiste stukken niet zijn meegezonden, althans niet allemaal. Daarbij is niet komen vast te staan dat dit een gevolg is van een falen van het systeem van Negometrix. Het moet er veeleer voor worden gehouden dat het niet is gelukt omdat de tijd daarvoor te kort was. 
      In artikel 5 van het protocol is dit uitdrukkelijk gesanctioneerd met uitsluiting. Dat is toegestaan nu dit nodig, adequaat en proportioneel is, om de normen te handhaven die ingevolge het aanbestedingsrecht door de aanbestedende dienst moeten worden nageleefd. Een keuze als door Reimert bepleit, namelijk door de vingers zien en het laagste bedrag nemen, verdraagt zich hier niet mee. De Provincie kon niet anders.
      Het één minuut voor sluitingstijd nog proberen documenten te uploaden, wat vervolgens niet meer lukt, is een omstandigheid die dus voor rekening van Reimert moet komen. 
    
    
    5.9.	Het voorgaande leidt er toe dat de vorderingen worden afgewezen. 
    
    In het incident en in de hoofdzaak
    
    
      5.10.	De kosten van de Provincie in de hoofdzaak worden begroot op:
      - vast recht		568,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.384,00
    
      
    5.11.	Ter zake van de door Jaartsveld in het incident gevorderde kostenveroordeling wordt overwogen dat de kosten zullen worden gecompenseerd als bepaald in het dictum.
    
    
      6.	De beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    in het incident
    
    1. laat Jaartsveld toe als partij in het kort geding tussen Reimert en De Provincie Drenthe;
    
    2. compenseert de kosten tussen partijen, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
    
    in de hoofdzaak
    
    
      3. wijst de vorderingen af;
      4. veroordeelt Reimert in de kosten van dit geding, aan de zijde van de Provincie begroot op € 1.384,00.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.J. Lennaerts, bijgestaan door mr. J.S. Brolsma, en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2011.