ECLI:NL:GHSHE:2010:BM8180, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-06-2010, HD 200.033.080
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Referentiewerk. Uitleg aankondiging, mede gelet op ARW.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.033.080 
      arrest van de eerste kamer van 15 juni 2010
    
    
    in de zaak van
    
    
      de publiekerechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE PEEL EN MAAS (als rechtsopvolgster van de gemeente Helden),
      zetelende te Panningen, gemeente Peel en Maas,
      appellante bij exploot van dagvaarding van 20 februari 2009,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap [X.] WEGENBOUW [plaats] BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Maastricht op 26 januari 2009 gewezen vonnis tussen appellante - hierna ook te noemen de gemeente - als gedaagde en geïntimeerde - nader te noemen [X.] - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 135413/KG ZA 08-524) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
      2. Het geding in hoger beroep
    
    
    Bij memorie van grieven heeft de gemeente vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vordering van [X.] met veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties.
    
    
      Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden. 
      Daarna hebben partijen hun zaak doen bepleiten, de gemeente door mr. Ouderhoven en [X.] door mr. Hermans, overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnota's.
    
    
    
      De gemeente heeft daarna de gedingstukken overgelegd en partijen hebben uitspraak gevraagd. 
      3. De gronden van het hoger beroep
    
    
    
      Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
      4. De beoordeling 
    
    
    
      4.1. De voorzieningenrechter heeft geen feiten vastgesteld. Het hof zal dat hierna alsnog doen. 
      4.2. Het gaat in dit geschil om het volgende.
      Op 9 oktober 2008 heeft de gemeente middels een openbare aankondiging bekendgemaakt over te zullen gaan tot aanbesteding van het werk "Herinrichting [straat] te [plaats] (hierna: het werk) " (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg).
      In de "Aankondiging van een opdracht" is onder meer opgenomen:
      "II.2.1) () Het werk bestaat in hoofdzaak uit: - Voorbereidende werkzaamheden; - Grondwerken ca. 20.000 m³; - Verwijderen en aanbrengen sleufbekisting ca. 30 m; - Verwijderen riolering - hoofdriolering ca. 600 m; - Aanbrengen riolering - hoofdriolering ca. 1250 m; - Verwijderen riolering - huisaansluitingen circa 775 m; - Aanbrengen riolering - huisaansluitingen ca 885 m; - Vullen buiten werking gestelde riolering ca. 320 m; - Verwijderen kantopsluitingen ca. 2400 m; - Aanbrengen kantopsluitingen ca. 3000 m; - Verwijderen elementenverhardingen circa 3250 m²; - Aanbrengen elementenverhardingen circa 8000 m²; - Verwijderen asfaltverhardingen teerhoudend circa 400 ton; - Verwijderen asfaltverhardingen teervrij circa 1400 ton; - Overige bijkomende werkzaamheden. () III.2.2) Economische en financiële draagkracht: Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan: Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan: Een accountantsverklaring betreffende de totale omzet aan werken (gemiddeld per jaar) in de GWW-sector van de onderneming over de laatste drie (3) boekjaren Eventueel vereiste minimumeisen: in de laatste 3 boekjaren een gemiddelde omzet van werken in de grond-, weg- en waterbouw hebben bereikt gelijk aan of groter dan EUR 4.000.000. ()
      III.2.3) Vakbekwaamheid: Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan: Een referentie overleggen van tenminste 3 projecten waaruit blijkt dat de onderneming gedurende de laatste 3 jaar projecten van vergelijkbare aard en omvang heeft uitgevoerd en die tijdig zijn opgeleverd. () Eventueel vereiste minimumeisen: een werk op het gebied van riolering en bestratingswerk met een aannemingssom van EUR 650.000 (exclusief B.T.W.). () IV.2.1) Gunningscriteria: Laagste prijs. () IV.3) NADERE INLICHTINGEN:
      Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing. () Voor beroepsprocedures bevoegde instantie: Voorzieningen Rechter bij Rechtbank Maastricht ()"
      [X.] heeft aangeboden het werk uit te voeren van een bedrag van € 837.000 exclusief BTW.
      Laagste inschrijver was [bedrijf 1]. Deze heeft als referentiewerken opgegeven: - het werk Rioleringsmaatregelen kern Deest, uitgevoerd in opdracht van de gemeente Druten; - het werk Rioolvervanging Halsteren centrum, uitgevoerd in opdracht van de gemeente Bergen op Zoom en - het werk Bouwrijp maken Oude Molen 2, uitgevoerd in opdracht van de gemeente Bergen op Zoom (hierna: het werk Oude Molen). 
    
    
    
      4.3. In eerste aanleg heeft [X.] aangevoerd dat [persoon 1] niet voldeed aan de vakbekwaamheidseisen genoemd in de opdracht, omdat het werk Oude Molen niet kan worden aangemerkt als een werk van vergelijkbare aard en omvang als het aanbestede werk. Daarom dient de inschrijving van [persoon 1] te worden gepasseerd en dient het werk te worden gegund aan [X.] als de dan laagste geldige inschrijver. De gemeente heeft dit weersproken. Bij het bestreden vonnis van 26 januari 2009 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [X.] toegewezen. Hij heeft daartoe onder meer overwogen dat de passage over de minimumeisen in paragraaf III.2.3 betrekking heeft op de vereisten waaraan door de inschrijver minimaal moet worden voldaan om niet uitgesloten te zijn van mededinging. Voorts heeft hij overwogen dat tot de hoofdbestanddelen van het aan te besteden werk onder meer behoren de voorbereidende en overige bijkomende werkzaamheden, waaronder ook vallen de verkeersmaatregelen. Daarom dient de inschrijver ook te beschikken over vakbekwaamheid in het treffen van verkeersmaatregelen nu de voorschriften in het bestek op dat punt op zijn zachtst gezegd omvangrijk genoemd kunnen worden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het werk Oude Molen niet een werk van vergelijkbare aard als het aan te besteden werk, omdat het bestek van Oude Molen wat betreft het hoofdbestanddeel verkeersmaatregelen minder zware eisen stelt dan het bestek van het aan te besteden werk. Daarmee is de inschrijving van [persoon 1] niet geldig en dient het werk te worden gegund aan [X.]. De voorzieningenrechter heeft daarom de gemeente verboden het werk te gunnen aan enige andere partij dan [X.]. 
      4.4. Blijkens de Wet van 18 juli 2009 tot samenvoeging van de gemeenten Helden, Kessel, Maasbree en Meijel, Stb. 2009, 340, is de gemeente Helden inmiddels opgeheven en opgegaan in de nieuwe gemeente Peel en Maas. Gelet op artikel 44, lid 3 van de Wet algemene regels herindeling wordt het rechtsgeding tussen de voormalige gemeente Helden en [X.] voortgezet door de nieuwe gemeente Peel en Maas. 
      4.5. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt daarover als volgt. Het hof verenigt zich met de door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.3 van het bestreden vonnis neergelegde maatstafvoor de beoordeling van de vraag of het door [persoon 1] opgegeven referentiewerk Oude Molen als toereikend kan worden beschouwd. Anders dan de voorzieningenrechter is het hof echter van oordeel dat de in paragraaf III.2.3 van de Aankondiging van opdracht van de gemeente genoemde minimumeisen niet betrekking hebben op een voorfase van de aanbesteding (te weten het toelaten tot de mededinging), maar op de aanbesteding zelf. Blijkens het artikel 2.3.4 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005), dat uitdrukkelijk van toepassing is verklaard op deze aanbesteding, kan de aanbesteder immers minimumeisen stellen inzake bekwaamheden als bedoeld in artikel 2.9.1 ARW 2005, hetgeen in dit geval kennelijk is gebeurd. Aan het in artikel 2.3.4 gestelde vereiste dat de minimumeisen in de aankondiging moeten worden vermeld is ook voldaan. Paragraaf III.2.3 begint met de weergave van door de gemeente bepaalde en nader gespecificeerde "inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan" en eindigt met die vereisten zelf in de vorm van minimumeisen. In de eerste alinea (betreffende inlichtingen en formaliteiten) wordt gesproken over "ten minste 3 projecten waaruit blijkt dat de onderneming gedurende de laatste 3 jaar projecten van vergelijkbare aard en omvang heeft uitgevoerd". Daarmee wordt naar het oordeel van het hof slechts aangegeven - conform het bepaalde in artikel 2.9.2 van de ARW 2005 - welke inlichtingen zijn vereist (te weten drie referentiewerken). Voor zover daar wordt verwezen naar aard en omvang gaat het om aard en omvang zoals genoemd bij de minimumeisen, te weten "werk op het gebied van riolering en bestratingswerk met een aannemingssom van € 650.000". Het hof wijst erop dat in paragraaf III.2.2 inzake de economische en financiële draagkracht op een zelfde manier is tewerk gegaan, in dat geval met inachtneming van artikel 2.8.1 en 2.8.2. ARW 2005: eerst wordt aangegeven op grond van welke inlichtingen en formaliteiten wordt nagegaan of aan de vereisten is voldaan (te weten in dat geval door middel van een accountantsverklaring), terwijl vervolgens in de tweede alinea wordt aangegeven welke minimumeis geldt (te weten in de laatste drie boekjaren een gemiddelde omzet van werken in de grond, weg- en waterbouw hebben bereikt gelijk aan of groter dan € 4 miljoen). 
      4.6. Gelet hierop is vergelijkingsmaatstaf om te beoordelen of de referentiewerken aan de vereisten voldoen niet - zoals [X.] heeft aangevoerd, en door de voorzieningenrechter is gehanteerd - het werk van de [straat] zelf maar - zoals de gemeente ook heeft gesteld - werken op het gebied van riolering en bestratingswerk met een aannemingsom van € 650.000. De aard van het werk betreft dus riolering en bestrating, de omvang een aanneemsom van minimaal € 650.000. Gesteld noch gebleken is dat de drie door [persoon 1] opgegeven referentiewerken niet aan deze vereisten voldoen. [X.] betwist alleen dat het werk Oude Molen een met het aanbestede werk [straat] vergelijkbaar werk is, maar niet dat dit referentiewerk betrekking heeft op riolering en bestrating, en een omvang had van meer dan € 650.000. 
      4.7. De gemeente heeft het werk dan ook terecht gegund aan de [persoon 1], nu zij het laagst had ingeschreven. 
      4.8. Het hof komt dan ook tot de slotsom dat de grieven slagen. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd en de vordering van [X.] zal alsnog worden afgewezen. Als in het ongelijk gestelde partij zal [X.] worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en een hoger beroep. 
      De uitspraak 
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 26 januari 2009 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Maastricht;
      en opnieuw rechtdoende:
      wijst de vordering van [X.] Wegenbouw [plaats] BV af; 
      veroordeelt [X.] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, 
      in eerste aanleg begroot op € 254,-- voor verschotten en € 816 voor salaris advocaat en in hoger beroep begroot op € 398,97 voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris advocaat; 
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordelingen betreft;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Begheyn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 juni 2010.