ECLI:NL:RBMAA:2009:BJ9772, Rechtbank Maastricht, 28-09-2009, 143344/KG ZA 09-362
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2009-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "europese openbare aanbesteding"; "ongeldige inschrijving?": "abnormaal lage inschrijving?"; "ongelijk speelveld?"

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Civiel 
    
    
    
      Datum uitspraak: 28 september 2009 
      Zaaknummer	: 143344 / KG ZA 09-362
    
    
    De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HETON HOLDING B.V.,
      gevestigd te Kerkrade,
      eiseres in kort geding,
      advocate mr. S.C. Brackmann, kantoor houdende te Rotterdam;
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE LANDGRAAF,
      zetelende te Landgraaf,
      gedaagde in kort geding,
      advocate mr. M.G.J. van der Velden, kantoor houdende te Brussel, België.
    
    
    1.Het verloop van de procedure
    
    Eiseres, hierna te noemen “Heton”, heeft gedaagde, hierna te noemen “de gemeente”, gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag, 10 september 2009, heeft Heton gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties aan de hand van een pleitnota nader heeft doen toelichten.
     
    De gemeente heeft aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties. 
    
    Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd. 
    
    Ten slotte heeft Heton om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.  
    
    2.Het geschil
    
    2.1 Op 15 april 2009 heeft de gemeente aangekondigd de opdracht met de benaming “Uitgifte concessie voor exploitatie en beheer sportcomplex/zwembad In de Bende in de gemeente Landgraaf”. 
    
    Het betreft een Europese openbare aanbesteding waarop het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing is. 
    
    In het document “Uitgangspunten Uitgifte concessie voor Exploitatie en beheer sportcomplex/zwembad In de Bende in de Gemeente Landgraaf” (hierna: “Uitgangspunten concessie”) zijn onder andere de minimumeisen en het gunningscriterium vermeld. Het gunningscriterium is de laagste prijs. Er zijn twee nota’s van inlichtingen verzonden. Als bijlage bij de eerste nota van inlichtingen zijn gegevens over het personeelsbestand gevoegd. 
    
    2.2 Naast de ondernemingen Hydra en Sportfondsen heeft Heton op de aanbesteding ingeschreven. Nadat de aanbesteding op 10 juni 2009 heeft plaatsgevonden, heeft de gemeente bij brief van 11 juni 2009 aan Heton kenbaar gemaakt dat zij drie inschrijvingen heeft ontvangen en aangegeven welke inschrijfsommen daarbij horen.
    
    Bij brief van 12 juni 2009 heeft Heton op voormelde brief gereageerd. 
    
    Bij schrijven van 23 juni 2009 heeft de gemeente aan Heton bericht dat zij later dan 16 juni 2009 een gunningsvoornemen zal nemen. 
    
    2.3 Bij brief van 4 augustus 2009, verzonden op 5 augustus 2009, heeft de gemeente aan Heton bericht dat zij de inschrijving van Sportfondsen als ongeldig terzijde heeft gelegd omdat die inschrijving voorwaardelijk was. Ook heeft de gemeente aangegeven dat de opdracht voorlopig is gegund aan Hydra. Ondanks het tegen dit gunningsvoornemen door Heton bij brief van 12 augustus 2009 gemaakte bezwaar, heeft de gemeente haar gunningsvoornemen gehandhaafd.
    
    
      2.4 Heton stelt –kort samengevat en voor zover thans van belang- het volgende. 
      2.4.1 De inschrijving van Hydra is ongeldig omdat deze niet voldoet aan de eisen die in de Uitgangspunten concessie zijn genoemd, met name de eis dat er sprake is van overgang van onderneming.
      2.4.2 De inschrijving van Hydra is abnormaal laag. 
      2.4.3 Nu alleen Heton een geldige inschrijving heeft gedaan, dient de opdracht primair aan Heton te worden gegund indien de gemeente de opdracht nog altijd wenst te verstrekken. 2.4.4 Subsidiair dient de aanbestedingsprocedure te worden gestaakt, omdat aan die procedure dusdanige gebreke kleven dat deze procedure niet mag leiden tot het sluiten van een overeenkomst. Er is geen sprake van een situatie waarin alle inschrijvers gelijke kansen hebben om de opdracht te verwerven. 
      2.4.5 Heton heeft een spoedeisend belang bij na te melden vordering. 
    
    
    2.5 Op grond van het vorenstaande heeft Heton gevorderd dat de voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      1.primair: (i) de gemeente gebiedt de inschrijving van Hydra af te wijzen omdat deze 
      niet voldoet aan de gestelde eisen in de Uitgangspunten concessie danwel omdat deze als abnormaal laag is te kwalificeren en (ii) de gemeente gebiedt de opdracht aan Heton te gunnen, indien zij de opdracht nog immer wenst te verstrekken;
    
    
    2.subsidiair: de gemeente gebiedt de aanbesteding te staken en gestaakt te houden;
    
    
      3.primair en subsidiair: de gemeente veroordeelt in de kosten van dit geding, met 
      bepaling dat indien niet binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente verschuldigd is;
    
    
    
      4.een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000 (zegge: 
      vijftigduizend euro), althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat de gemeente in gebreke blijft bij de naleving van het vonnis.
    
    
    2.6 De vordering wordt door de gemeente weersproken, waartoe wordt verwezen naar de ter terechtzitting voorgedragen, en vervolgens aan de stukken toegevoegde, pleitnota. Op haar verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
    
    3.De beoordeling
    
    3.1 Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak. 
    
    3.2 Heton heeft allereerst aangegeven dat de inschrijving van Hydra ongeldig is, omdat deze niet voldoet aan de eisen die in de Uitgangspunten concessie zijn genoemd. Zij heeft in dit verband enkel concreet aangegeven dat het –kort gezegd- gelet op het verschil in inschrijfsommen en de verstrekte informatie over het personeel, in de rede ligt dat Hydra in haar aanbieding de voorschriften met betrekking tot de overgang van een onderneming niet correct heeft toegepast. 
    
    Nu de voorzieningenrechter niet beschikt over de inschrijving van Hydra en Hydra heeft verklaard de wet overgang onderneming te respecteren, kan thans op basis van de niet (voldoende) onderbouwde stellingen van Heton terzake, niet aannemelijk worden geacht dat de inschrijving van Hydra ongeldig is. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter hetgeen hierna bij 3.5.3 wordt overwogen.
    
    3.3 Heton heeft daarnaast naar voren gebracht dat de inschrijving van Hydra abnormaal laag is, om welke reden zij buiten beschouwing dient te worden gelaten. Dit is door de gemeente betwist. De voorzieningenrechter oordeelt dat de mogelijkheid abnormaal lage aanbiedingen te ecarteren, slechts een veiligheidsklep vormt voor de aanbestedende dienst. Als de aanbestedende dient genoegen neemt met de ontvangen toelichtingen –hetgeen in casu het geval is- staat in beginsel niets aan gunning in de weg. Er bestaat geen verplichting voor de aanbestedende dienst abnormaal lage aanbiedingen te ecarteren. 
    
    3.4 Subsidiair heeft Heton naar voren gebracht dat er geen sprake is van een zogenaamd “level playing field” oftewel gelijk speelveld. Er zou geen sprake zijn van een situatie waarin alle inschrijvers gelijke kansen hebben om de opdracht te verwerven. Dit vermag de voorzieningenrechter niet in te zien. Aan alle inschrijvers is dezelfde informatie verstrekt. Dat Heton als zittende exploitant over meer informatie beschikt dan de overige inschrijvers, doet daar niet aan af.
    
    Heton heeft in dit verband voorts nog aangegeven dat de gemeente niet alle benodigde informatie heeft verstrekt en dat de wel verstrekte informatie op onderdelen onvolledig of onjuist is. Heton weet als zittende exploitant van de hoed en de rand en beseft daarom dat de gemeente bepaalde informatie niet (juist) heeft verstrekt zodat de andere inschrijvers daarmee bij hun inschrijving geen rekening hebben kunnen houden als gevolg waarvan hun aanbieding lager is uitgevallen, aldus Heton. Heton heeft naar haar zeggen haar aanbieding wel gebaseerd op de juiste gegevens.
    
    De voorzieningenrechter stelt in dit verband voorop dat het logischerwijs niet zo is dat de gemeente gehouden is om álle informatie waarover de zittende exploitant beschikt, ook aan de inschrijvers ter beschikking te stellen. Het moet gaan om informatie die noodzakelijk is voor het doen van een aanbieding. 
    
    De voorzieningenrechter is in zijn algemeenheid van oordeel dat de gemeente niet onvoldoende informatie heeft verschaft. De informatie is weliswaar niet overdadig, maar wel toereikend, mede gelet op de onderzoeksplicht aan de zijde van de inschrijvers en het door hen inschatten van ondernemersrisico’s. De vermeende onjuistheid van de door de gemeente verstrekte informatie komt, voor zover thans van belang, hierna aan de orde. 
    
    Meer concreet oordeelt de voorzieningenrechter terzake de drie door Heton genoemde hoofdpunten (1) inventaris (2) jaarcijfers en (3) personeel, nog als volgt, te beginnen bij de inventaris. 
    
    3.5.1 Heton heeft aangegeven dat de gemeente ten onrechte heeft vermeld dat de spinningfietsen aan Heton toebehoren en voor het overige alle inventaris, behoudens het deel dat aan verenigingen toebehoort, naar de nieuwe onderneming overgaat. Volgens Heton behoren naast de fietsen onder meer twee van de koffiemachines aan haar toe, evenals computers, het kassasyteem en de muziekinstallatie.
    
    De gemeente heeft dit betwist. Zonder nader onderzoek naar feiten en omstandigheden kan de voorzieningenrechter niet vaststellen wiens visie juist is. Alsdan kan thans niet gezegd worden dat aannemelijk is dat inventaris aan Heton toebehoort die niet in de nota van inlichtingen als zodanig is vermeld. 
    
    Het enige punt dat Heton in dit verband concreet heeft onderbouwd zijn de koffiemachines. Zelfs als deze inderdaad aan Heton toebehoren, dan nog kan dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter Heton niet baten omdat dat dit onvoldoende substantieel is. 
    
    Bovendien geldt dat de inschrijvers hun eigen inschatting moeten maken, en daartoe ook navraag kunnen doen (over bijvoorbeeld welke goederen aan de verenigingen toebehoren).
    
    3.5.2 Terzake de jaarcijfers overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Hoewel in zijn algemeenheid wel gezegd kan worden dat de gemeente niet ruimhartig is geweest in haar informatieverstrekking, ligt het bij een opdracht als de onderhavige op de weg van een inschrijver om zich bij beknopte informatie terzake zo deugdelijk mogelijk te informeren. De gemeente heeft aangegeven dat de jaarcijfers enkel beschikbaar zijn op het niveau van alle binnensportaccomodaties tezamen, niet op basis van enkel die accomodaties waarop de aanbestedingsprocedure ziet. Daarnaast is de begroting van 2009 van Heton verstrekt. Het moge duidelijk zijn dat die begroting kan afwijken van de recentelijk daadwerkelijk gerealiseerde cijfers. In beide gevallen ligt het op de weg van de inschrijvers om zich desgewenst te informeren of risico’s in te schatten.
    
    3.5.3 Heton heeft aangegeven dat het gelet op de inschrijfsom van Hydra en de gestelde eisen in de rede ligt dat Hydra de Wet op de overgang onderneming (waarmee beide partijen doelen op boek 7, titel 10, afdeling 8 van het Burgerlijk Wetboek (BW)) niet heeft nageleefd. Terzake zij verwezen naar hetgeen hiervoor bij 3.2 is overwogen. Voorts overweegt de voorzieningenrechter nog het volgende.
    
    Uit de stellingen van partijen en de door de gemeente overgelegde productie 1 en 2 volgt dat Heton thans in ieder geval zowel het zwembad en de sporthal, alsook een kantoorruimte en een horecagelegenheid exploiteert. Duidelijk is dat de aanbestedingsprocedure en de concessie slechts zien op het zwembad en de sporthal. De overige delen blijven, in ieder geval vooralsnog, kennelijk ter exploitatie bij Heton. 
    
    Het zwembad en de sporthal beschouwt de voorzieningenrechter, mede gelet op de als bijlage 7 in de aanbestedingsprocedure overgelegde personeelslijst waaruit volgt dat er sprake is van een apart personeelsbestand, als zelfstandige economische eenheden als bedoeld in artikel 7:662 lid 2 onder b BW. Nu de overige delen bij Heton achter blijven ter exploitatie, dient te worden geoordeeld dat in verband met de onderhavige uitgifte van de concessie niet het voltallige personeel, maar slechts het personeel voor zover dat (in deeltijd) behoort tot de sporthal en het zwembad, dient te worden overgenomen. Dit logischerwijs met alle daarbij behorende rechten en verplichtingen zoals die terzake CAO en pensioen.
    
    Vast staat dat Heton de overname van het volledige personeel heeft betrokken in haar inschrijving en dusdoende daar op gebaseerde desintegratiekosten heeft meegenomen, daarbij stellende dat Hydra dat ook had moeten doen. Zoals uit het voorgaande volgt, kon naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden volstaan met de overname van het personeel dat werkt voor het zwembad en de sporthal, op basis van de huidige aantallen uren/fte’s. Dat Hydra zich hier niet aan heeft gehouden, is niet aannemelijk gemaakt. Bij dit laatste betrekt de voorzieningenrechter dat Heton door het voltallige personeel in haar inschrijving te betrekken, zich, mogelijk in niet geringe mate, uit de markt heeft geprijsd. Als Hydra, die in een schrijven aan de gemeente heeft aangegeven de wet overgang ondernemingen te zullen naleven, bij haar inschrijving terecht niet het volledige personeel heeft betrokken, maar bedoeld deel, kon zij natuurlijk (beduidend) lager inschrijven. Dit is een extra argument om niet aannemelijk te achten dat Hydra vanwege haar lage prijsstelling ongeldig heeft  ingeschreven: Hydra kon immers voor een groot, zo niet overwegend, deel lager inschrijven dan Heton als gevolg van hetgeen hiervoor is weergegeven.  
    
    
      3.6 Ten aanzien van alle hiervoor genoemde punten overweegt de voorzieningenrechter nog het volgende.
      Heton heeft haar inschrijving blijkens haar stellingen gebaseerd op informatie die niet aan de andere inschrijvers is verstrekt, maar welke informatie in haar ogen wel wezenlijk is om tot een reële beoordeling te komen. Het stond Heton vrij dit te doen, maar het kan niet aan de andere inschrijvers of de gemeente –gelet op het voorgaande- worden tegengeworpen. 
      Voorts is Heton weliswaar van oordeel dat zij een scherpe aanbieding heeft gedaan en het eigenlijk onmogenlijk is om een nog scherpere aanbieding te doen die reëel is, maar de voorzieningenrechter kan niet vaststellen of dit juist is. Dit mede vanwege het feit dat de voorzieningenrechter niet bekend is welk(e) bedrijfsstrategie/businessplan Hydra hanteert en hoe zij meent de scherpere aanbieding ook daadwerkelijk te kunnen waarmaken. 
    
     
    3.7 Ofschoon de voorzieningenrechter begrijpt dat dit voor Heton een teleurstelling zal zijn, dient het door haar gevorderde op grond van het voorgaande te worden afgewezen. Heton zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    4.De beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht:
    
    wijst het gevorderde af;
    
    
      veroordeelt Heton in de kosten van de procedure aan de zijde van de gemeente gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op 
      € 262,- aan vast recht en € 816,- voor salaris advocaat;
    
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Huinen, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
      F.B.