ECLI:NL:OGHACMB:2012:BX8562, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 31-08-2012, EJ 8/2012 – H 89/12
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2012-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In geschil is of arbeidsovereenkomsten die gesloten zijn met oude werkgever na bedrijfsovername stilzwijgend zijn voortgezet met nieuwe werkgever. Hof oordeelt dat uit de onderhandelingen tussen Wifol, de poging tot bemiddeling van de  landsbemiddelaar  duidelijk is dat de SBRMC  bezwaar heeft gemaakt tegen de eerder gesloten arbeidsovereenkomsten. Evenmin is door Wifol overtuigend gesteld dat er sprake is van misbruik door RR en SBRMC van het identiteitsverschil van de ondernemingen.

Registratienummer: EJ 8/2012 – H 89/12
      Uitspraak: 31 augustus 2012
    
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    B E S C H I K K I N G
    
    
    in de zaak van:
    
    
      1. de besloten vennootschap
      SIMPSON BAY RESORT MANAGEMENT COMPANY B.V.,
      hierna ook te noemen: SBRMC,
      gevestigd in Sint Maarten,
      en
      2. de vennootschap naar vreemd recht
      RR MANAGEMENT COMPANY CO. LTD.,
      hierna ook te noemen: RR,
      gevestigd te Belize,
      oorspronkelijk verweersters,
      thans appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel,
      gemachtigde: mr. J.G. Bloem,
    
    
    tegen
    
    
      de vereniging
      WORKERS INSTITUTE FOR ORGANISED LABOUR,
      hierna ook te noemen: Wifol,
      gevestigd te Sint Maarten,
      oorspronkelijk verzoekster,
      thans geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel,
      gemachtigden: mrs. M. Le Poole en W.A. van Sambeek.
    
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1	Op 27 februari 2012 en 2 april 2012 heeft het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: GEA) tussen partijen beschikkingen gegeven. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, de procesgang aldaar en de overwegingen en de beslissingen van het GEA wordt verwezen naar die beschikkingen.
    
    1.2	Bij op 13 april 2012 ingediend beroepschrift hebben SBRMC en RR hoger beroep ingesteld van de beschikking van 2 april 2012.
    
    1.3	SBRMC en RR hebben een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 429p lid 2 Rv ingediend. Het verzoek is ter terechtzitting van het Hof op 13 april 2012 en 20 april 2012 behandeld. Bij beschikking van 27 april 2012 heeft het Hof RR in het verzoek niet-ontvankelijk verklaard en het verzoek wat betreft SBRMC afgewezen.
    
    1.4	Bij een als ‘akte nadere uiteenzetting beroepsgronden beroepschrift d.d. 13 april 2012’ getiteld stuk van 11 mei 2012, met producties, hebben SBRMC en RR zes als ‘grieven’ aangeduide gronden aangevoerd en toegelicht. In het dossier waarover het Hof beschikt, bevindt deze akte zich als productie 9 bij het in 1.7 bedoelde verzoek ex art 54 Rv, evenwel zonder producties.
    
    1.5	Wifol heeft bij op 20 juni 2012 binnengekomen verweerschrift verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld van de beschikking van 2 april 2012. Haar conclusie strekt ertoe de beschikking waarvan beroep in het principaal appel te bevestigen, en in het incidenteel appel te vernietigen en opnieuw recht te doen ‘op de wijze als voorgesteld in de grieven van appellanten in het incidentele appel’.
    
    1.6	Bij brief van 22 juni 2012 hebben SBRMC en RR in verband met de behandeling van de zaak producties (producties 35, 36 en 37) overgelegd.
    
    1.7	Op 26 juni 2012 hebben SBRMC en RR een verzoek ex artikel 54 Rv, met negen producties, ingediend.
    
    1.8	Bij e-mailbericht van 26 juni 2012 van haar gemachtigde, mr. Van Sambeek, heeft Wifol zich tegen behandeling van het verzoek ex artikel 54 Rv verzet. Bij e-mailbericht van diezelfde dag heeft de gemachtigde van SBRMC en RR daarop gereageerd.
    
    1.9	Op 27 juni 2012 hebben SBRMC en RR een voorwaardelijke incidentele vordering tot zekerheidstelling ex artikel 55 lid 3 Rv ingesteld.
    
    1.10	Het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep, alsmede het verzoek ex artikel 54 Rv zijn ter terechtzitting van het Hof behandeld op 27 juni 2012 in Sint Maarten. Ter terechtzitting waren aanwezig de heer [  ], directeur van SBRMC, en de heer A. Fine, advocaat van RR in de Verenigde Staten van Amerika, en de gemachtigde van SBRMC en RR. Namens Wifol was aanwezig de heer  [   ], voorzitter van Wifol, bijgestaan door de gemachtigde mr. Van Sambeek. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht. Beide gemachtigden hebben in dat verband pleitnotities overgelegd. Het Hof heeft het verzoek ex artikel 54 Rv opgevat als een verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ex artikel 429p lid 2 Rv.
    
    1.11	Bij brief van 11 juli 2012 heeft de gemachtigde van SBRMC en RR het Hof een usb-stick doen toekomen met daarop onder andere de gescande versies van de door hen overgelegde producties. Het Hof heeft deze producties uitgedraaid en toegevoegd aan het dossier waarover het beschikt.
    
    1.12	Bij e-mailbericht van 15 augustus 2012, met bijlagen, heeft de gemachtigde van SBRMC en RR het verzoek ex artikel 429p lid 2 Rv ingetrokken.
    
    1.13	Bij e-mailbericht van 23 augustus 2012 heeft het Hof de gemachtigden van partijen verzocht kenbaar te maken of partijen bezwaar hebben tegen kennisname van het dossier van de zaak tussen partijen in kort geding door het Hof. Mrs. Bloem en Le Poole hebben het Hof bericht geen bezwaar te hebben.
    
    1.14	Beschikking is bepaald op heden.
    
    
    2. De ontvankelijkheid
    
    2.1	SBRMC en RR hebben tijdig hoger beroep ingesteld zodat zij daarin kunnen worden ontvangen.
    
    2.2	Ten aanzien van de tijdigheid van het incidenteel hoger beroep overweegt het Hof het volgende. Ingevolge artikel 429q lid 3 Rv kan een belanghebbende een verweerschrift indienen, binnen zes weken na toezending aan de belanghebbende van een afschrift van het beroepschrift, tenzij het Hof anders bepaalt. Incidenteel hoger beroep wordt bij verweerschrift ingesteld. Ten gevolge van een kennelijke omissie van de griffie blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt, niet wanneer een afschrift van het beroepschrift aan Wifol is toegezonden. In het op 13 april 2012 ingediende beroepschrift wordt aangekondigd dat de gronden van het beroep naderhand bij akte zullen worden aangevuld. Uit het dossier waarover het Hof beschikt, blijkt evenmin wanneer een afschrift van de ‘akte nadere uiteenzetting beroepsgronden beroepschrift d.d. 13 april 2012’ aan Wifol is toegezonden. Die akte is door de gemachtigde van SBRMC en RR ondertekend op 11 mei 2012. Het verweerschrift waarbij Wifol tevens incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, is binnengekomen op 20 juni 2012, en dus binnen zes weken gerekend vanaf 11 mei 2012. In de gegeven omstandigheden brengt een redelijke uitleg van artikel 429q lid 3 Rv mee dat (het verweerschrift tijdig is ingediend en) Wifol tijdig incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Zij kan daarom in haar beroep worden ontvangen.
    
    
    3. De gronden van het principaal hoger beroep en van het incidenteel hoger beroep
    
    3.1	Voor de gronden van het principaal hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift.
    
    3.2	Voor de gronden van het incidenteel hoger beroep wordt verwezen naar het verweerschrift.
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1	Het Hof gaat uit van de volgende, als vaststaand aan te merken feiten.
    
    i)	In de wijk Pelican, te Sint Maarten, is een time share-resort gelegen dat lokaal bekend stond als het ‘Pelican Resort’ (hierna ook: het resort). De onderneming die het resort exploiteerde, is in 1996 failliet verklaard.
    
    ii)	De time share-eigenaren, verenigd in de vereniging ‘Tenants Association Pelican Resort Club’ (TAPRC) hebben het resort uit de faillissementsboedel gekocht en de exploitatie daarvan voortgezet. Daartoe zijn twee vennootschappen opgericht, te weten ‘Pelican Resort Club, The Owner Company’ (PRCOC) en ‘Pelican Resort Club, The Management Company’ (PRCMC). PRCOC was eigenaar van de onroerende zaken; PRCMC was belast met het beheer en de exploitatie daarvan. TAPRC en RR zijn benoemd tot bestuurders van PRCOC en PRCMC. De heer [   ] was general manager van PRCMC.
    
    iii)	In 1997 is met ‘RR Management Company Ltd’ (RR) een managementovereenkomst gesloten. In het kader daarvan werd RR medebestuurder van PRCOC en PRCMC. RR werd feitelijk belast met het dagelijks beheer van het resort.
    
    iv)	Mede ten behoeve van uitbreiding van het resort is door ‘Quantum Investment Trust Ltd’ (QIT), een te Belize gevestigde vennootschap, een geldlening verstrekt aan PRCOC. Als zekerheid voor de betalingsverplichtingen werd eerst een recht van eerste hypotheek en vervolgens een recht van tweede hypotheek aan QIT verleend.
    
    v)	Toen PRCOC haar betalingsverplichtingen jegens QIT niet nakwam, heeft QIT gebruik gemaakt van haar recht van parate executie en is het resort op 16 december 2010 geveild. QIT heeft op de veiling het resort gekocht.
    
    vi)	Ten tijde van de veiling waren ongeveer 200 werknemers in dienst van PRCMC. Van deze werknemers werden 182 vertegenwoordigd door Wifol, een vakbond als bedoeld in de Landsverordening Collectieve Arbeidsovereenkomst. In 2009 zijn namens PRCMC door haar bestuurders met Wifol twee collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s) gesloten met een looptijd van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2011.
    
    vii)	Op 17 december 2010 zijn bij notariële akte drie vennootschappen opgericht: ‘Simpson Bay Resort Holding Company BV’ (SBRHC), ‘Simpson Bay Resort Management Company’ (SBRMC) en ‘Simpson Bay Resort Owner Company BV’ (SBROC). Als bestuurders van deze vennootschappen zijn benoemd de heer [   ] en RR.
     
    viii)	SBRMC heeft Wifol op 17 december 2010 bericht dat zij het resort zal gaan exploiteren en dat zij de werknemers die in dienst zijn van PRCMC een arbeidsovereenkomst aanbiedt voor de duur van zes maanden vanaf de datum dat SBROC eigenaar wordt van de onroerende zaken (het resort). Wifol heeft dit aanbod niet aanvaard.
    
    ix)	In de periode tussen 17 december 2010 en 26 januari 2011 hebben SBRMC en Wifol meerdere malen overleg gevoerd over indiensttreding van de werknemers van PRCMC bij SBRMC. De Landsbemiddelaar heeft daarbij enkele keren bemiddeld. Tot overeenstemming heeft dit niet geleid.
    
    x)	RR heeft namens PRCMC bij brief van 18 januari 2011 aan de Directie Arbeidszaken verzocht toestemming te verlenen tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten van 182 van haar werknemers wegens de noodlijdende financiële situatie waarin PRCMC is komen te verkeren en de aanstaande eigendomsoverdracht.
    
    xi)	Bij notariële akte van 26 januari 2011 heeft QIT de onroerende zaken (het resort) geleverd aan SBROC. De exploitatie daarvan is opgedragen aan SBRMC.
    
    4.2	Voor zover de als ‘grief’ 1 aangeduide grond, in het bijzonder gelet op paragrafen 3.45, 3.55 en 3.57-3.58 van het inleidend verzoekschrift, niet reeds feitelijke grondslag mist, kan zij niet slagen nu het principaal hoger beroep SBRMC en RR de gelegenheid biedt tegen bedoelde grondslag van het verzochte verweer te voeren en zij daarvan ook gebruik hebben gemaakt.
    
    4.3	De als ‘grief’ 2 tot en met ‘grief’ 5 aangemerkte gronden lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. Het Hof overweegt daaromtrent het volgende.
    
    4.4	Voorop moet worden gesteld – zoals ook het GEA terecht heeft overwogen – dat naar het recht van Sint Maarten degene die een bedrijf overneemt, niet gehouden is arbeidsovereenkomsten te sluiten of anderszins een dienstverband aan te gaan met de werknemers die vóór de overname in dienst van het bedrijf zijn getreden en op het moment van overname voor het bedrijf werkzaam zijn. Aan het recht van Sint Maarten is voorts vreemd een regeling als die van artikelen 7:662 e.v. van het Nederlandse BW op grond waarvan door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger van de onderneming. Eventueel toepasselijke arbeidsvoorwaarden uit collectieve overeenkomsten gaan naar Nederlands recht van rechtswege op de verkrijger van de onderneming over op de voet van artikel 14a Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst of artikel 2a Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten. De opvatting dat het recht van Sint Maarten zich zodanig heeft ontwikkeld dat een regeling als de Nederlandse thans geacht moet worden daarvan deel uit te maken, vindt geen steun in het recht. Daarin zal in beginsel bij landsverordening moeten worden voorzien. Het concordantiebeginsel zoals vervat in artikel 39 lid 1 Statuut kan niet tot een andere slotsom leiden.
    
    4.5	In de literatuur wordt beschreven dat dit Hof in oktober 1979 met betrekking tot bedrijfsovername heeft beslist dat indien een werkgever zijn bedrijf overdoet aan een ander en de werknemer zonder tegenspraak en op dezelfde voet zijn werkzaamheden voortzet voor degene die het bedrijf heeft overgenomen, de rechtsverhouding tussen de werknemer en de vorige werkgever stilzwijgend met de nieuwe werkgever wordt voortgezet, en dat dus de arbeidsovereenkomst die de werknemer met zijn oude werkgever heeft gesloten, wordt voortgezet met degene die het bedrijf heeft overgenomen (zie Gustavo E.M. Polkamp, Het Nederlands-Antilliaanse arbeidsovereenkomstenrecht in de praktijk, Willemstad 1997, p. 40-41; ambtshalve onderzoek door het Hof heeft uitgewezen dat het betreft een uitspraak van 9 oktober 1979, nr. 154, en dat het Hof als volgt heeft overwogen: ‘In het algemeen zal, indien de werkgever zijn bedrijf heeft overgedragen en de werknemer zonder tegenspraak en op dezelfde voet zijn werkzaamheden voortzet in het bedrijf van de nieuwe werkgever, de rechtsverhouding tussen de werknemer en de vorige werkgever stilzwijgend met de nieuwe werkgever worden voortgezet’). Het GEA heeft de ‘vordering’ (hierna: het verzoek of het verzochte) van Wifol onder 1, voor zover gericht tegen SBRMC, kennelijk op deze grondslag toegewezen, naar het oordeel van het Hof evenwel ten onrechte. Daartoe overweegt het Hof het volgende.
    
    4.6	Naar Sint Maartens recht geldt dat in het geval van een bedrijfsovername de arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en de voormalige werkgever stilzwijgend kan worden voortgezet met degene die het bedrijf heeft overgenomen, die dan de nieuwe werkgever wordt, indien na de bedrijfsovername de werknemer zijn werkzaamheden overeenkomstig de bestaande arbeidsovereenkomst blijft verrichten en indien degene die het bedrijf heeft overgenomen daartegen geen bezwaar maakt. Het resort is in eigendom overgedragen aan SBROC; in zoverre is SBRMC niet degene die het bedrijf heeft overgenomen. Voor zover SBRMC, mede gelet op de overeenkomst tussen SBROC en SBRMC waarbij SBRCM met de exploitatie van het resort is belast, voor de toepassing van de hierbedoelde regel wel als zodanig moet worden aangemerkt, is naar het oordeel van het Hof niet voldaan aan het vereiste van geen bezwaar. SBRMC heeft op 17 december 2010 Wifol bericht dat zij het resort zal gaan exploiteren en dat zij de werknemers die op dat moment in dienst zijn van PRCMC, een arbeidsovereenkomst aanbiedt voor de duur van zes maanden vanaf de datum waarop SBROC eigenaar van het resort wordt. Wifol heeft dit aanbod van de hand gewezen. Vervolgens hebben partijen meerdere malen doch vruchteloos met elkaar onderhandeld over de voorwaarden waaronder de werknemers van PRCMC in dienst zouden kunnen treden van SBRMC. Ook bemiddeling door de Landsbemiddelaar is tevergeefs gebleken. Het Hof leidt hieruit af dat – zoals Wifol moet hebben begrepen – SBRMC de tussen de werknemers en PRCMC gesloten arbeidsovereenkomsten niet (zonder meer) heeft willen voortzetten en dat zij aldus (uitdrukkelijk) bezwaar heeft gemaakt tegen het na de veilingverkoop op 16 december 2010 blijven verrichten van de werkzaamheden conform die overeenkomsten. Van stilzwijgende voortzetting van de arbeidsovereenkomsten met SBRMC (of RR) als nieuwe werkgever is derhalve geen sprake; tot nakoming van de cao-verplichtingen was SBRMC (of RR) daarom ook niet gehouden. Aan dit oordeel kan niet afdoen de veronderstellenderwijs aangenomen omstandigheid dat de werknemers na 16 december 2010 werkzaamheden hebben verricht ten bate van en tegen betaling door SBRMC en RR. Het bewijsaanbod terzake wordt daarom gepasseerd.
    
    4.7	Uit het voorgaande volgt dat de ‘grieven’ 2 tot en met 5 doel treffen. Dit brengt mee dat thans de overige grondslagen van het onder 1 verzochte dienen te worden beoordeeld.
    
    4.8	Het betoog van Wifol dat RR en SBRMC moeten worden beschouwd als materiële werkgevers of als medewerkgevers naast PRCMC en dat zij uit dien hoofde zijn gebonden aan de cao-verplichtingen, miskent dat werkgever is de contractuele wederpartij van de werknemer en dat de werknemer alleen jegens de (formele) werkgever recht heeft op nakoming van diens verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Tussen partijen is niet in geschil dat de werknemers ten tijde van de veiling in dienst waren van PRCMC op grond van tussen de werknemers en PRCMC gesloten arbeidsovereenkomsten. PRCMC heeft daarom als werkgever te gelden.
    
    4.9	Wifol heeft voorts het standpunt betrokken dat PRCMC, SBRMC en RR wat betreft de uit de arbeidsovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen dienen te worden vereenzelvigd, omdat misbruik is gemaakt van het identiteitsverschil tussen PRCMC, SBRMC en RR.
    
    4.10	Bij de beoordeling van dit standpunt dient voorop te worden gesteld dat – gelijk hiervoor is overwogen – in beginsel uitsluitend PRCMC aansprakelijk is voor de verbintenissen die uit de arbeidsovereenkomsten (voor de werkgever) voortvloeien. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan om een ander daarvoor aansprakelijk te houden. Daarvan kan sprake zijn indien degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen of tussen deze rechtspersonen en hemzelf. Hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, behoeft in rechte niet te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. De omstandigheden kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen, oftewel het volledig wegdenken van het identiteitsverschil, de meest aangewezen vorm van redres is (zie HR 13 oktober 2000, LJN: AA7480, NJ 2000, 698 (Rainbow/Ontvanger), onder verwijzing naar HR 9 juni 1995, LJN: ZC1752, NJ 1996, 213 (Krijger/Citco); HR 27 februari 2009, LJN: BG6445, NJ 2009, 318 (X/mr. Aerts q.q.); GHvJ 12 december 2008, AR 72/02 - H 124/07 (het tegen dit vonnis ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad met toepassing van artikel 81 RO verworpen bij arrest van 24 december 2010, LJN: BO4914, RvdW 2011, 51)). De rechter dient bij de beoordeling derhalve de nodige terughoudendheid te betrachten, terwijl aan de stelplicht terzake hoge(re) eisen moeten worden gesteld. Daarvoor bestaat naar Sint Maartens recht eens te meer aanleiding, nu in de memorie van toelichting op de (nog niet ingediende) ontwerp-Landsverordening tot vaststelling en invoering van titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (Landsverordening arbeidsovereenkomst) de overgang van ondernemingen als politiek gevoelig onderwerp wordt aangeduid.
    
    4.11	Mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door SBRMC en RR heeft Wifol naar het oordeel van het Hof onvoldoende concreet en onderbouwd gesteld dat sprake is van misbruik door RR (en/of SBRMC) van het identiteitsverschil tussen PRCMC en SBRMC en RR, en dat de omstandigheden van het onderhavige geval van zo uitzonderlijke aard zijn dat vereenzelviging van PRCMC en SBRMC en RR de meest aangewezen vorm van redres is. Daartoe overweegt het Hof – evenals in zijn tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 4 november 2011 – dat PRCMC gedwongen is geweest de exploitatie van het resort te beëindigen omdat het resort op 26 januari 2011 in eigendom is overgegaan van de aan PRCMC gelieerde vennootschap PRCOC op SBROC. De overdracht van de onroerende zaken (het resort) van PRCOC en de daaraan voorafgaande veiling waren het gevolg van het door QIT gebruik maken van haar recht van parate executie. Dat QIT daartoe niet bevoegd was of daardoor onrechtmatig handelde, is gesteld noch gebleken. De stelling van Wifol dat RR een verzuimsituatie heeft gecreëerd waardoor de aan RR verbonden kredietverschaffer QIT – de heer [   ] is directeur van RR en principaal van QIT – niet meer werd betaald en de onroerende zaken (het resort) via aan RR gelieerde ondernemingen op een veiling werden verworven, is onvoldoende gemotiveerd, mede gelet op het feit dat de veiling op 16 december 2010 een openbaar karakter moet hebben gehad en dus ook anderen dan QIT een bod konden uitbrengen. Voorzover Wifol heeft beoogd van deze stelling bewijs aan te bieden wordt dat aanbod derhalve gepasseerd. Overigens hebben SBRMC en RR erop gewezen, en blijkt uit het vonnis van 4 november 2011, dat PRCMC en PRCOC door middel van een kort geding-procedure hebben geprobeerd de executieveiling te voorkomen, hetgeen er niet op wijst dat PRCMC voornemens was haar exploitatie van het resort te staken en haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten te verzaken. Voorts overweegt het Hof dat evenmin is gesteld of gebleken dat het SBROC niet vrij stond ervoor te kiezen om de exploitatie van het resort onder te brengen in een eigen zusteronderneming (SBRMC). In dit licht kan de omstandigheid dat SBRMC daarbij gebruik maakt van de diensten van RR, die daarvóór met TAPRC medebestuurder was van PRCMC en PRCOC, niet de conclusie rechtvaardigen dat RR misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil tussen PRCMC en SBRMC. In de beschikking waarvan beroep kan het Hof niet het oordeel lezen dat het GEA een dergelijk misbruik wel aanwezig heeft geacht. Dat RR en SBRMC zich van een malafide sterfhuisconstructie hebben bediend met het oogmerk om de werknemers van PRCMC van hun ontslagbescherming te beroven of om de vorming van collectieve arbeidsvoorwaarden te frustreren, valt bovendien moeilijk te rijmen met het aanbod van SBRMC om de werknemers van PRCMC voor zes maanden in dienst te nemen vanaf het moment van eigendomsverkrijging door SBROC. Evenmin strookt dit met het feit dat RR namens PRCMC bij brief van 18 januari 2011 een ontslagvergunning heeft aangevraagd met betrekking tot 182 van haar werknemers. Overigens vloeit uit deze aanvraag voort dat vereenzelviging, in de zin dat SBRMC (of RR) gehouden is de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten met PRCMC na te komen, ertoe zou leiden dat de werknemers in een gunstiger positie zouden komen te verkeren dan wanneer zij PRCMC daartoe zouden aanspreken. Het antwoord op de vraag naar de (mate van) zeggenschap van RR in PRCMC en SBRMC kan in het midden blijven. Aangezien Wifol niet aan haar stelplicht heeft voldaan, gaat het Hof voorbij aan haar bewijsaanbod.
    
    4.12	Het voorgaande brengt mee dat het onder 1 verzochte niet op grond van vereenzelviging kan worden toegewezen.
    
    4.13	Ook op de subsidiaire grondslag is het verzochte niet toewijsbaar. Partij bij en gebonden aan de cao’s zijn PRCMC (‘the employer’) en Wifol (‘the union’). De door Wifol gestelde rol van RR bij de totstandkoming van de cao’s maakt niet dat ook RR aan de cao’s is gebonden. Met de artikelen 32 respectievelijk 34 van de cao’s is kennelijk beoogd opvolgers van PRCMC en Wifol (‘successors and assigns of parties’) aan de cao’s te binden. Van opvolging aan de zijde van PRCMC is echter geen sprake. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet ook na de veiling PRCMC immers als werkgever worden aangemerkt en niet SBRMC of RR. De uitleg op grond waarvan RR als ‘aangewezene’ (‘assign’) van PRCMC moet worden beschouwd, is niet verenigbaar met de bewoordingen van de artikelen 32 en 34, noch met de overige cao-bepalingen, en zou tot onaannemelijke rechtsgevolgen leiden. Het beroep op de artikelen 32 en 34 faalt derhalve.
    
    4.14	De stelling dat SBRMC en RR op grond van goed werkgeverschap gehouden zijn de verplichtingen uit de cao’s na te komen, gaat ervan uit dat SBRMC of RR als werkgever van de bij PRCMC in dienst getreden werknemers moet worden aangemerkt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat dit uitgangspunt onjuist is. Reeds daarom houdt ook deze grondslag van het verzochte geen stand.
    
    4.15	Het Hof is voorts van oordeel dat Wifol onvoldoende concreet en onderbouwd heeft gesteld dat SBRMC en RR proberen te profiteren van de door PRCMC gepleegde wanprestatie die erin bestaat – naar het Hof begrijpt – dat PRCMC is opgehouden haar verplichtingen uit de cao’s na te komen. Kern van de stelling is dat – kennelijk uit de in verband met het beroep op vereenzelviging aangevoerde feiten en omstandigheden volgt dat – SBRMC en RR sinds de executieveiling en het aanvangen van managementwerkzaamheden ten behoeve van de nieuwe eigenaar, actief in de hand hebben gewerkt dat PRCMC niet meer aan haar cao-verplichtingen kon voldoen. Dit stuit evenwel af op hetgeen het Hof in r.o. 4.11 heeft overwogen omtrent de positie van PRCMC en de uitoefening door QIT van haar recht van parate executie. Overigens valt niet in te zien – het wordt door Wifol ook niet toegelicht – dat schadevergoeding in de vorm van nakoming van de cao-verplichtingen door SBRMC of RR op haar plaats zou zijn, nu SBRMC noch RR werkgever is van de bij PRCMC in dienst getreden werknemers en voorts gelet op het feit dat PRCMC om een ontslagvergunning heeft verzocht en op voorhand niet vaststaat dat SBRMC of RR (redelijkerwijs) aan die verplichtingen kan voldoen. Voor analoge toepassing van artikel 7A:1615t BW is geen plaats. Ook de meest subsidiaire grondslag kan het onder 1 verzochte daarom niet dragen.
    
    4.16	Het voorgaande brengt mee dat het onder 1 verzochte moet worden afgewezen.
    
    4.17	Ten aanzien van het onder 2 verzochte moet voorop worden gesteld dat artikel 15 van de Landsverordening collectieve arbeidsovereenkomst (van 12 mei 1958, P.B. 1958, no. 60, sindsdien gewijzigd) als volgt luidt:
    
    ‘Een vereniging, welke een collectieve arbeidsovereenkomst heeft aangegaan, kan, indien een der andere partijen bij die overeenkomst of een der leden van deze handelt in strijd met een van haar of zijn verplichtingen, vergoeding vorderen niet alleen voor de schade, welke zij zelf dientengevolge lijdt, doch ook voor die, welke haar leden lijden.’
    
    Uit deze bepaling kan geen schadeplichtigheid voortvloeien voor SBRMC of RR reeds omdat zij geen partij zijn bij de cao’s. In zoverre slaagt ‘grief’ 6 en moet ook het onder 2 verzochte worden afgewezen.
    
    4.18	Uit het voorgaande volgt dat de beschikking waarvan beroep moet worden vernietigd en dat de verzoeken onder 1 en 2 alsnog moeten worden afgewezen.
    
    4.19	Hetgeen met betrekking tot het principaal hoger beroep is overwogen, leidt ertoe dat het incidenteel hoger beroep faalt.
    
    4.20	Wifol zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van eerste aanleg en van het hoger beroep gevallen aan de zijde van SBRMC en RR.
    
    4.21	Het incidenteel verzoek ex artikel 55 lid 3 Rv is ingesteld onder de voorwaarde dat naar het oordeel van het Hof SBRMC en RR niet kunnen worden ontvangen in hun verzoek ex artikel 54 Rv dan wel dat verzoek moet worden afgewezen. Het verzoek ex artikel 54 Rv is door het Hof opgevat als een verzoek ex artikel 429p lid 2 Rv, welk verzoek door de gemachtigde van SBRMC en RR is ingetrokken. Onder deze omstandigheden moet de voorwaarde waaronder het verzoek ex artikel 55 lid 3 Rv is ingediend als niet vervuld worden beschouwd. Het verzoek kan daarom verder onbesproken blijven.
    
    
    B E S L I S S I N G
    
    Het Hof:
    
    vernietigt de beschikking van 2 april 2012 en doet opnieuw recht als volgt:
    
    wijst het door Wifol onder 1 en 2 verzochte af;
    
    
      veroordeelt Wifol in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van SBRMC en RR gevallen en tot op heden begroot op:
      -	in eerste aanleg NAF. 4.500,-- aan salaris voor de gemachtigde;
      -	in hoger beroep NAF. 200,-- aan griffierecht en NAF. 5.100,-- aan salaris voor de gemachtigde.
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. L.C. Hoefdraad, E.M. van der Bunt en H.J. van Kooten, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op 31 augustus 2012.
    
    Bij ontstentenis van de voorzitter ondertekend door de oudste rechter.