ECLI:NL:RBZLY:2012:BW1043, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 29-03-2012, 195458 / KZ ZA 12-38
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2012-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Ongeldige inschrijving wegens het ontbreken van een geldige tevredenheidsverklaring betreffende referentiewerk. Verklaring niet afgegeven doot de publiek- of privaatrechtelijke instantie waarvoor het werk bestemd was.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    Locatie Zwolle
    
    zaaknummer / rolnummer: 195458 / KZ ZA 12-38
    
    Vonnis in kort geding van 29 maart 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiser],
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. A.J. van Heeswijck te Groningen,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      WATERSCHAP VELT EN VECHT,
      gevestigd te Coevorden,
      gedaagde,
      advocaat mr. E.L.H. van Erp te 's-Gravenhage.
    
    
    en
    
    
      1. de besloten vennootschap
      [gedaagde sub 2],
      gevestigd te [woonplaats],
      2. de besloten vennootschap
      [gedaagde sub 3],
      gevestigd te [woonplaats],
      tussenkomende partijen,
      advocaat mr. R. Blom te Enschede,
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser], het Waterschap, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] genoemd worden. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zullen tezamen worden aangeduid als [gedaagde c.s.]
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van [eiser]
      - de pleitnota van het Waterschap
      - de incidentele eis tot tussenkomst van [gedaagde c.s.]
      - de referte aan het oordeel van de voorzieningenrechter door [eiser] en het Waterschap met betrekking tot de incidentele eis tot tussenkomst;
      - het toewijzen van de incidentele eis tot tussenkomst door de voorzieningenrechter;
      - de door [gedaagde c.s.] tegen [eiser] ingestelde vordering;
      - het verweer daartegen van [eiser].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Het Waterschap  heeft een openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor het werk "Renovatie sluis en stuw De Haandrik", verder: het werk. Op de aanbesteding is het ARW 2005 van toepassing. Gunningscriterium is de laagste prijs.
    
    
    2.2.	Het bestek vermeldt, voor zover van belang:
    
    
      "Vakbekwaamheid:
      a. [...] Per werk dient onder andere te worden vermeld: [...] de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren, vergezeld van een verklaring van de bedoelde instanties waaruit blijkt dat de werken binnen de gestelde kwaliteits-, kosten-, technische- en tijdseisen op vakkundige wijze zijn uitgevoerd. [...]
      b. volgens artikel 2.20 lid 1 ARW 2005 de onderdelen van het werk, welke door elk der partners in een combinatie dan wel door (een) onderaannemer(s) worden uitgevoerd;"
    
    
    2.3.	[eiser] heeft met de laagste prijs ingeschreven. In het kader van de gestelde ervaringseisen doet zij blijkens haar inschrijving een beroep op vakkundigheid, ervaring en technische middelen van de besloten vennootschap [A] (verder [A]). Haar inschrijving is bij brief van 8 februari 2012 ongeldig verklaard en terzijde gesteld op de grond dat een ondertekende Eigen Verklaring en Model K van de onderaannemer ontbreekt, hoewel - in de visie van het Waterschap - paragraaf 0.04 van het bestek overlegging bij inschrijving daarvan voorschrijft.
    
    2.4.	Het Waterschap heeft het werk voorlopig gegund aan (de combinatie van) [gedaagde c.s.] 
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	De vorderingen van [eiser] strekken ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      primair:
      1. het Waterschap zal bevelen het voornemen tot gunning van het werk aan [gedaagde c.s.] in te trekken;
      2. het Waterschap zal verbieden het werk aan een ander dan [eiser] te gunnen;
      subsidiair:
      3. iedere andere passende voorziening zal treffen die recht doet aan de belangen van [eiser];
      primair en subsidiair:
      4. zal bepalen dat indien het Waterschap niet binnen vijf dagen na dit vonnis voldoet aan de veroordeling, zij aan [eiser] een dwangsom verschuldigd is van EUR 50.000 voor iedere dag, ieder dagdeel daaronder begrepen, dat het Waterschap niet of niet volledig aan de veroordeling voldoet;
      5. het Waterschap zal veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede in de nakosten en de daadwerkelijke kosten van betekening.
    
    
    3.2.	Het Waterschap voert verweer. 
    
    
      3.3.	De vordering van [gedaagde c.s.] strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      primair:
      1. [eiser] in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren althans haar vorderingen zal afwijzen;
      2. het Waterschap zal verbieden de opdracht tot het werk te gunnen aan anderen dan [gedaagde c.s.];
      subsidiair:
      3. [eiser] in haar vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren althans haar vorderingen zal afwijzen;
      primair en subsidiair:
      4. [eiser] zal veroordelen in de proceskosten, zowel van het incident als van de hoofdzaak.
    
    
    3.4.	[eiser] voert verweer.
    
    3.5.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling van de vorderingen van [eiser]
      4.1.	Van een spoedeisend belang van [eiser] bij haar vorderingen is in voldoende mate gebleken.
    
    
    4.2.	De kernvraag die aan de orde is, is of het Waterschap de inschrijving van [eiser] als ongeldig terzijde mag schuiven, omdat [eiser] niet heeft voldaan aan de vereisten voor een geldig inschrijving.
    
    
      4.3.	In dat verband heeft het Waterschap gewezen op de volgende gebreken in de inschrijving:
      1. het ontbreken van de "Eigen verklaring" en "Model K" van [A] welke onderneming in de visie van het Waterschap als onderaannemer is aan te merken;
      2. het ontbreken van een verklaring van [eiser] van de onderdelen van het werk die door [A] worden uitgevoerd;
      3. - indien ervan uit moet worden gegaan dat [A] niet als onderaannemer of medecombinant kan worden aangemerkt - het niet voldoen aan de ervaringseisen, aangezien het door [A] in combinatie met een derde partij verrichte referentiewerk "Sluis Amsterdam' dan buiten beschouwing moet worden gelaten;
      4. het ontbreken van geldige tevredenheidsverklaringen ter zake de referentiewerken 'Waterkering Harlingen', 'Kade Onnerpolder' en 'Reconstructievaart NZ Assen';
      Voorts heeft het Waterschap zich op het standpunt gesteld dat twijfel is gerezen of het aandeel van [eiser] in de verschillende referentiewerken de vereiste waarde van EUR 200.000 oversteeg.
    
    
    4.4.	Tussen partijen is niet in geschil dat het Waterschap de inschrijving van [eiser] ter zijde kan laten indien het Waterschap zich op juiste gronden op één of meer van de hiervoor omschreven vier gebreken beroept. Aangezien, zoals hierna zal worden overwogen, het Waterschap op juiste gronden een beroep op het vierde gebrek doet, zal een oordeel over punten 1 tot en met 3 worden daargelaten. 
    
    4.5.	Ter zake het vierde gebrek zijn partijen verdeeld over de vraag wie de tevredenheidsverklaring mag afgeven. Volgens [eiser] betreft dat, in geval van een referentiewerk dat in onderaanneming is uitgevoerd, de hoofdaannemer, die immers in zijn relatie tot de onderaannemer als opdrachtgever valt aan te merken. Volgens het Waterschap kan, onder andere onder verwijzing naar het bestek zoals is vermeld onder 2.2, daar slechts bedoeld zijn de principaal, zijnde de aanbestedende dienst c.q. de opdrachtgever van de (indien sprake is van een mede in onderaanneming uitgevoerd werk: hoofd-) aannemer.
    
    4.5.1.	Blijkens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie inzake gunningscriteria van Europese aanbestedingen omvat het aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende gelijkheidsbeginsel mede een verplichting tot transparantie, erop neerkomende dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn om deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren (Europese Hof van Justitie 29 april 2004 (C-496/99)). 
    
    4.5.2.	Aangezien de aanbestedingsstukken, waaronder het bestek, naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die stukken, ligt bij de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen van die stukken, toepassing van de CAO-norm in de rede (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, DSM/Fox). Die norm houdt in dat voor de uitleg van (in dat geval) bepalingen uit een CAO de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in het beginsel van doorslaggevende betekenis zijn (HR 17 september 1993, NJ 1994,173). 
    
    
      4.5.3.	Naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter kunnen de besteksvoorwaarden niet anders worden uitgelegd dan op de door het Waterschap voorgestane wijze. Blijkens het bestek dient immers de verklaring te worden afgegeven door de "bedoelde instanties", welke term betrekking heeft op "de publiek- of privaatrechtelijke instantie waarvoor zij bestemd waren", waarbij "zij" betrekking heeft op "de werken". 
      Samengevat: de verklaring moet worden afgegeven door de publiek- of privaatrechtelijke instantie waarvoor het werk bestemd was. 
      Verdedigd zou nog kunnen worden dat de hoofdaannemer in zijn hoedanigheid van opdrachtgever in zijn relatie tot de onderaannemer opdracht geeft tot het tot stand brengen van een werk in bovenbedoelde zin en dus ook die hoofdaannemer als instantie kan worden aangeduid waarvoor het werk bestemd was. Dat een dergelijke lezing van het bestek door de bodemrechter desgevorderd als juist zal worden geoordeeld, is hoogst onwaarschijnlijk, aangezien uit de context blijkt dat de term "werk" betrekking heeft op de opdracht die door een aanbestedende dienst wordt verstrekt. Dat blijkt met name uit het vervolg van voormelde bestekseisen waarin overlegging van bewijs wordt gevraagd van: "b. volgens artikel 2.20 lid 1 ARW 2005 de onderdelen van het werk, welke door elk der partners in een combinatie dan wel door (een) onderaannemer(s) wordt uitgevoerd".
    
    
    4.5.4.	Tussen partijen is niet in geschil dat de tevredenheidsverklaringen ter zake de referentiewerken 'Waterkering Harlingen', 'Kade Onnerpolder' en 'Reconstructie Vaart NZ Assen' niet afkomstig zijn van de aanbestedende dienst, maar van de respectievelijke hoofdaannemers. De verklaringen voldoen derhalve niet aan de blijkens het bestek te stellen eisen, zodat deze referenties buiten beschouwing moeten worden gelaten. Dat brengt mee dat [eiser] niet heeft aangetoond aan de ervaringseisen te voldoen, zodat de inschrijving ongeldig moet worden geacht.
    
    4.6.	Aangezien de inschrijving van [eiser] ongeldig moet worden geacht, bestaat geen aanleiding het Waterschap te bevelen de voorlopige gunning aan [gedaagde c.s.] in te trekken en/of het Waterschap te gebieden de opdracht te gunnen aan [eiser]. De vorderingen van [eiser] dienen dan ook te worden afgewezen.
    
    
      4.7.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Waterschap Veld en Vecht worden begroot op:
      - griffierecht	EUR 	575,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris advocaat		904,00
      Totaal	EUR 	1.479,00
    
      
    
      5.	De beoordeling van de vorderingen van [gedaagde c.s.]
      5.1.	Van een spoedeisend belang van [gedaagde c.s.] bij haar vorderingen is in voldoende mate gebleken.
    
    
    5.2.	Gelet op het voorgaande ligt het primair onder 1. gevorderde, voor zover daarbij is gevorderd de vorderingen van [eiser] af te wijzen, voor toewijzing gereed. 
    
    5.3.	Of nog andere gronden bestaan die zouden kunnen meebrengen dat niet definitief zal kunnen worden gegund aan een ander dan [gedaagde c.s.] kan de voorzieningenrechter niet overzien; rechten en belangen van (niet in deze procedure verschenen) derden kunnen daarbij van belang zijn. Toewijzing van het primair onder 2. gevorderde is derhalve niet opportuun te achten. 
    
    5.4.	Het voorgaande brengt mee dat de subsidiaire vordering zal worden toegewezen op na te melden wijze.
    
    
      5.5.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde c.s.] worden begroot op:
      - griffierecht	EUR 	575,00
      - salaris advocaat		904,00
      Totaal	EUR 	1.479,00
    
    
    
      6.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    6.1.	wijst de door [eiser] ingestelde vorderingen af,
    
    6.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van het Waterschap tot op heden begroot op EUR 1.479,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    6.3.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde c.s.] tot op heden begroot op EUR 1.479,00,
    
    6.4.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2012.