ECLI:NL:GHSGR:2007:BB2093, Gerechtshof 's-Gravenhage, 15-03-2007, 06/754 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Openbare aanbesteding levering en onderhoud computerhardware.

Uitspraak: 15 maart 2007                                                                  
      Rolnummer: 06/754  KG                                                  
      Rolnr. rechtbank: 256282/ KG ZA 06-139                 
    
                      
          
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
    
      ISSUE INFORMATION TECHNOLOGY B.V.,
      gevestigd Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: Issue,
      procureur: mr. H.J.A. Knijff,
    
    
    tegen 
    
    
      GEMEENTE ROTTERDAM, 
      zetel houdend te Rotterdam, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 4 mei 2006 is Issue in hoger beroep gekomen van het vonnis van 6 april 2006 door de voorzieningenrechter in de rechtbank te Rotterdam gewezen tussen, onder meer, Issue als eiseres (in de hoofdzaak) en de Gemeente als gedaagde (in de hoofdzaak). Bij memorie van grieven (met producties) heeft Issue tien grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door de Gemeente bij memorie van antwoord zijn bestreden. Issue heeft daarop een akte houdende wijziging van eis ingediend.
    
    Partijen hebben vervolgens hun standpunt voor dit hof doen bepleiten, Issue door mr. M.J.J.M. Essers, advocaat te Amsterdam, en de Gemeente door mr. J.M. Hebly, advocaat te Rotterdam. De aan weerszijden gehanteerde pleitnotities zijn aan dit hof overgelegd, de pleitnota van mr. Essers voorzien van een -op voorhand ingezonden- productie. 
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    Partijen zijn niet opgekomen tegen de in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.3 van het bestreden vonnis genoemde feiten en hierover bestaat tussen partijen verder ook geen geschil. Gezien deze feiten en gelet op hetgeen overigens uit de processtukken blijkt gaat het in dit kort geding om het volgende.
    
    
      1.	Op 20 oktober 2005 is de Gemeente een openbare aanbestedingsprocedure gestart die betrekking had op de levering en het onderhoud van computerhardware. De opdracht was verdeeld over twee percelen: perceel 1 betrof de levering van werkstations, beeldschermen, laptops en VDU’s en bijbehorende dienstverlening en perceel 2 betrof de levering van centrale serversystemen en het onderhoud van bestaande en nieuw geplaatste computersystemen. De aanbesteding is aangekondigd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen d.d. 29 oktober 2005. Het bestek vermeldt dat de opdracht zal worden gegund aan de inschrijver met de “economisch meest voordelige aanbieding” voor de gehele leverantie dan wel per perceel afzonderlijk. Met deze wordt een (mantel)overeenkomst aangegaan met een looptijd van drie jaar, met een optie tot verlenging met nog een jaar. Voor perceel 1 gelden de (sub)gunningscriteria prijsverhouding (wegingsfactor 20 %) en opslagpercentage (wegingsfactor 80 %); voor perceel 2 prijsverhouding (wegingsfactor 15 %), opslagpercentage (wegingsfactor 80 %) en onderhoudstarief op jaarbasis (wegingsfactor 
      5 %). Blijkens punt 6.4 van het bestek geldt als methode van beoordeling dat de laagste inschrijver de hoogste score behaalt en de overige inschrijvers minder punten wordt toegekend op basis van de verhouding van hun inschrijving ten opzichte van die van de laagste aanbieder. De beoordelingsmethodiek is nader toegelicht bij de nota van inlichtingen d.d. 2 december 2005, in welke nota ook door inschrijvers gestelde (nadere) vragen zijn opgenomen en beantwoord. 
    
    
    
      2.	Er zijn acht aanbiedingen uitgebracht, waarvan die van het in Gouda gevestigde Centric IT Solutions B.V. (hierna: Centric) is beoordeeld als de economisch meest voordelige aanbieding. Bij brief van 13 januari 2006 heeft de Gemeente Issue bericht besloten te hebben de opdracht voor beide percelen aan Centric te gunnen. Als reden van afwijzing van Issue vermeldt de Gemeente, voor zover hier van belang:
      “Voor zowel perceel 1 als perceel 2 komt uw prijsopgave voor zowel hardware als onderhoud nagenoeg overeen met de geoffreerde prijzen van de andere inschrijvers. Echter, daar wij met betrekking tot het opslagpercentage een wegingspercentage van 80 % hanteren, moeten wij u mededelen dat uw geoffreerde opslagpercentage in negatieve zin afwijkend is van de opslagpercentages van de gegunde Leverancier.”
    
    
    3.	Issue heeft tegen deze (voorlopige) gunningsbeslissing als belanghebbende binnen de daarvoor in het bestek opgenomen termijn een kort geding aangespannen. Daarbij vorderde zij -samengevat- primair een gebod tot gunning aan haar (Issue), subsidiair een verbod tot gunning aan een ander dan aan haar, meer subsidiair een verbod tot gunning aan een inschrijver die zich bedient van een negatief opslagpercentage (perceel 1), respectievelijk aan degene die niet geautoriseerd is om onderhoud en service te verrichten aan NetApp-systemen, althans daarvan geen bewijs heeft overgelegd (perceel 2), en nog meer subsidiair toewijzing van een andere aan de belangen van Issue tegemoet komende voorziening. 
    
    4.	Overwegende dat voorshands niet gebleken is van aan de inschrijving van Centric klevende gebreken en dat de tegen de voorgenomen gunning aan Centric gerichte bezwaren van Issue (naar voorlopig oordeel) ongegrond zijn, heeft de voorzieningenrechter in het beroepen vonnis van 6 april 2006 de vorderingen van Issue afgewezen. Op 27 april 2006 is de opdracht definitief aan Centric gegund. 
    
    
      5.	Naar aanleiding van de (definitieve) gunning aan Centric heeft Issue haar eis in hoger beroep, bij afzonderlijke akte, gewijzigd, aldus dat zij thans vordert dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:
      1.	De Gemeente beveelt om de gunning aan Centric van 27 april 2006 ongedaan te maken en 
      2.	De Gemeente verbiedt om uitvoering te geven aan de met Centric gesloten overeenkomst met betrekking tot de aanbestede opdracht, 
      3.	voor beide percelen, elk afzonderlijk, primair de Gemeente gebiedt om na ongedaanmaking van de gunning aan Centric perceel 1, respectievelijk perceel 2 te gunnen aan Issue, subsidiair de Gemeente verbiedt om na ongedaanmaking van de gunning aan Centric perceel 1, respectievelijk perceel 2 te gunnen aan een ander dan aan Issue, meer subsidiair de Gemeente verbiedt om na ongedaanmaking van de gunning aan Centric perceel 1 te gunnen aan een inschrijver die een inschrijving heeft ingediend die een negatief opslagpercentage bevat, respectievelijk perceel 2 te gunnen aan een inschrijver die niet geautoriseerd is om onderhoud en service te verrichten aan NetApp-systemen, althans die geen bewijs bij de aanbesteding heeft overgelegd waaruit dit blijkt, althans om perceel 2 te gunnen aan een inschrijver die een inschrijving heeft ingediend die een negatief opslagpercentage bevat, nog meer subsidiair de Gemeente gebiedt om na ongedaanmaking van de gunning aan Centric tot herbeoordeling van de offertes met betrekking tot perceel 1, respectievelijk perceel 2 over te gaan, en uiterst subsidiair de Gemeente gebiedt om na ongedaanmaking van de gunning aan Centric de aanbestedingsprocedure met betrekking tot perceel 1, respectievelijk perceel 2 te staken, althans ten aanzien van beide percelen een andere het hof passend voorkomende voorziening te treffen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en
      4.	met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.
    
    
    6.	Naast een onzorgvuldige uitvoering van de aanbesteding bij de beoordeling van de aanbiedingen, te weten bij de beoordeling van de geschiktheid (stap 2) en van de geldigheid van de aanbieding in verband met de bestekeisen (stap 4), hetgeen volgens Issue tot uitsluiting van Centric had moeten leiden (waarover hierna bij de bespreking van de grieven meer), heeft Issue aan haar (gewijzigde) vordering -in hoger beroep voor het eerst- mede ten grondslag gelegd dat sprake is geweest van een onzorgvuldige voorbereiding van de aanbestedingsprocedure. Volgens Issue voldoen de aanbestedingsstukken niet aan fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. Zij meent dat de aanbesteding met de in het bestek opgenomen wijze van beoordeling van de aanbiedingen manipuleerbaar is. De gevolgen van de aanbesteding dienen volgens Issue dan ook reeds wegens het ontbreken van een objectief systeem van puntentoekenning ongedaan te worden gemaakt. Ten pleidooie heeft Issue in dit verband tot slot nog aangevoerd dat ten aanzien van de (voorlopige) gunningsbeslissing in strijd is gehandeld met het bepaalde in artikel 55 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao).
    
    7.	Het hof stelt voorop dat de Gemeente bij de bepaling van de economisch voordeligste inschrijving een eigen beoordelingsmarge heeft, zolang de daarbij toegepaste gunningscriteria, die zodanig dienen te zijn geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren, een economische dimensie hebben en verband houden met het voorwerp van de opdracht. Ook met betrekking tot de weging van de gekozen gunningscriteria komt de Gemeente keuzevrijheid toe, op voorwaarde dat het mogelijk is de gehanteerde criteria op synthetische wijze te beoordelen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding. Wat betreft het gunningscriterium “opslagpercentage” heeft de Gemeente in het bestek verwezen naar bijlage 6 (perceel 1), respectievelijk naar bijlage 7 (perceel 2). In deze bijlagen heeft de Gemeente aangegeven dat “het opslagpercentage (…) betrekking (heeft) op de mate waarin inschrijver gedurende de looptijd van de overeenkomst zijn inkoopprijzen (…) verhoogt teneinde zijn verkoopprijs richting opdrachtgever te berekenen.” De Gemeente heeft in haar aanbestedingsdocumentatie duidelijk gemaakt dat het opslagpercentage, met een wegingsfactor van 80 % in beide percelen, voor haar een belangrijke factor is. Zij heeft dit aldus toegelicht dat zij, gelet op de looptijd van de af te sluiten overeenkomst, ook op termijn verzekerd wilde zijn van een economisch voordelige aanbieding en dat, nu in het opslagpercentage de veronderstelling van het één op één doorgeven van de inkoopprijs ligt besloten, zij wenste en verwachtte dat de concurrentie zich met name hierop zou toespitsen. Het hof acht zulks noch als uitgangspunt, noch in haar uitwerking onredelijk en de op dit uitgangspunt gestoelde wijze van beoordeling is naar voorlopig oordeel van het hof ook niet strijdig te noemen met het voorwerp van de opdracht. Gelet op de in het bestek opgenomen gunningscriteria, de daarin omschreven wijze van beoordeling en de nota van inlichtingen kon over deze wijze van beoordeling bij de inschrijving, objectief gezien, voorts geen onduidelijkheid bestaan, zodat de klacht van Issue aangaande de manipuleerbaarheid van de wijze van beoordeling, dan wel aangaande het ontbreken van objectiviteit in het gehanteerde systeem van puntentoekenning het hof, voorlopig oordelend, niet kan brengen tot de conclusie dat sprake is (geweest) van met fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht strijdige aanbestedingsstukken.  
    
    8.	Het Bao is eerst op 21 december 2005 in werking getreden en heeft slechts terugwerkende kracht tot 1 december 2005, zodat dit ten tijde van de onderhavige aanbesteding, die immers reeds in oktober 2005 is uitgeschreven, nog niet van toepassing was. Overigens heeft te gelden dat de Gemeente de voorgenomen gunning aan Centric heeft aangehouden tot drie weken na de voor Issue afwijzende uitspraak in kort geding, in welk geding de gronden van de gunningsbeslissing waren medegedeeld, en Issue in die tussentijd, naar de Gemeente onweersproken heeft aangevoerd, niet van enig concreet bezwaar daartegen, bijvoorbeeld middels het instellen van spoedappel, heeft blijk gegeven. 
    
    9.	Met haar eerste grief heeft Issue betoogd dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft aangenomen dat Centric voldoet aan de in het bestek opgenomen selectie-eis S5, inzake de benodigde technische bekwaamheid. Blijkens deze selectie-eis dient de inschrijver een door de fabrikant of importeur verstrekt bewijs aan te leveren, waaruit blijkt dat hij volledig is geautoriseerd wat betreft onderhoud en support, voor de bij de Gemeente in gebruik zijnde systemen van -onder meer- NetApp. Volgens Issue had Centric reeds in stap 2 van (verdere) beoordeling moeten worden uitgesloten, omdat zij ten tijde van de aanbesteding op 6 januari 2006 niet was geautoriseerd voor NetApp-systemen en bovendien niet heeft voldaan aan de procedurele eis daarvan (tijdig) bewijs over te leggen. Zij wijst erop dat de (gewijzigde) dealerschapsverklaring van NetApp eerst op 18 januari 2006 is opgesteld en bovendien dat pas na de voorlopige gunning aan Centric een brief aan de Gemeente is overgelegd, gedateerd 2 februari 2006, waarin het in Naarden gevestigde technologiebedrijf ISIT BV (hierna: ISIT) verklaart dat zij als (geautoriseerde) onderaannemer van Centric servicewerkzaamheden aan NetApp-apparatuur zal verrichten. Wat deze servicewerkzaamheden van ISIT betreft meent Issue dat Centric op grond van de onder punt 2.9 van het bestek gestelde voorwaarden bij onderaanneming reeds bij de aanbesteding een intentieovereenkomst had moeten overleggen.
    
    10.	De grief strandt. De Gemeente heeft erop gewezen dat Centric haar aanbieding had voorzien van een dealerschapsverklaring van NetApp, gedateerd 22 november 2005, naar aanleiding waarvan de Gemeente verduidelijking heeft gevraagd. Dit heeft ertoe geleid dat Issue bij brief van 12 januari 2006 ter zake nadere informatie heeft verstrekt, waarbij zij heeft verwezen naar een bijgevoegd e-mailbericht van NetApp, met als onderwerp “bevestiging t.b.v. support”, gedateerd 12 januari 2006. Daarin verklaart NetApp dat alle Net-App apparatuur van de Gemeente waarvoor een service overeenkomst is aangegaan via Centric zal worden geserviced door de fabrikant van de NetApp hardware. NetApp heeft haar dealerschapsverklaring vervolgens op 18 januari 2006 aangevuld met de verklaring dat Centric gerechtigd is NetApp support services aan de eindgebruiker te verkopen, die dan door NetApp ten aanzien van de door Centric verkochte NetApp hard- en software producten zullen worden geleverd. 
    
    11.	Uit deze verklaringen blijkt dat Centric aan de in S5 gestelde autorisatie-eis, zoals door de Gemeente naar aanleiding van vraag 26 nader is toegelicht in de nota van inlichtingen van 2 december 2005, voldoet. Weliswaar is de aangepaste dealerschapsverklaring van NetApp van 18 januari 2006 pas opgesteld na de aanbesteding door en de voorlopige gunning aan Centric, maar de verklaring vermeldt als ingangsdatum 1 mei 2005, zodat onjuist is de stelling van Issue dat Centric (pas) op 18 januari 2006 autorisatie om support services te verkopen zou hebben gekregen. 
    
    12.	Anders dan Issue in deze grief tot slot heeft betoogd, blijkt uit het bepaalde onder 2.9 van het bestek slechts dat een intentieovereenkomst aan de offerte moeten zijn toegevoegd afhankelijk van de procedure, gericht op de selectiecriteria. Aangezien Centric, naar uit het vorenoverwogene blijkt, reeds zelf voldeed aan de in S5 gestelde autorisatie-eis en in zoverre noch verwees naar, noch afhankelijk was van eventuele onderaannemers als ISIT, is het hof voorshands van oordeel dat het ontbreken van een intentieovereenkomst als in het bestek onder 2.9 bedoeld bij de aanvrage van Centric, niet aan de verdere beoordeling ervan in de weg stond. Daarbij komt dat het in onderaanneming doen uitvoeren van onderdelen van een opdracht, naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, op zichzelf niet in strijd is met het gemeenschapsrecht en overigens niet is gesteld of gebleken dat ISIT niet (ook) aan de in S5 gestelde autorisatie-eis voldeed. 
    
    13.	Met de grieven 2 tot en met 5 keert Issue zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de verwijzing van Centric naar bijlage 10 van de DOA-regeling geen gebrek is dat tot haar uitsluiting zou moeten leiden, dat de aanbieding van Centric overigens aan de bestekseis E38 voldeed, dat het Centric was toegestaan haar aanbieding op het punt van de DOA-regeling aan te vullen en dat van antedatering niet is gebleken. Issue wijst erop dat blijkens hoofdstuk 5 van het bestek onvoorwaardelijk aan de gestelde inhoudelijke eisen dient te zijn voldaan, bij gebreke waarvan de inschrijving bij stap 4 ongeldig moet worden verklaard, en dat Centric, door in haar antwoordschema bij E38 te vermelden “Zie bijlage 10”, hieraan niet heeft voldaan. Uit de als bijlage 10 door Centric overgelegde DOA-regeling van HP volgt niet dat gebrekkige apparatuur binnen één werkdag onvoorwaardelijk wordt vervangen, zo stelt Issue. Aangezien de andere aanbieders niet evenals Centric in de gelegenheid zijn gesteld hun aanbieding te verbeteren of aan te scherpen is het later door Centric op 12 januari 2006 overgelegde antwoordschema aan te merken als een ongeoorloofde wijziging van de aanbieding, aldus Issue. 
    
    
      14.	De in het bestek onder E38 opgenomen eis luidt als volgt:
      “De opneming zal geschieden per geleverde partij. Apparatuur die binnen een maand na levering gebreken vertoont valt onder de zogenaamde DOA (Dead On Arrival)-regeling en zal door de leverancier geheel voor zijn rekening binnen 1 (één) werkdag worden vervangen. Hierbij krijgt de opdrachtgever, als hij dit wenst, de gelegenheid de gegevens over te zetten van het defecte naar het nieuwe systeem.”
    
    
    15.	De Gemeente heeft naar aanleiding van de in het ja/nee-antwoordschema onder E38 door Centric opgenomen verwijzing naar de als bijlage 10 meegezonden DOA-regeling om verduidelijking gevraagd. In haar brief van 12 januari 2006 heeft Centric de in E38 gestelde bestekseis alsnog bevestigend beantwoord. Anders dan Issue in haar grief heeft betoogd, is dit aan te merken als een verduidelijking van dit aspect van de inschrijving van Centric. De inhoud van de inschrijving van Centric is immers met het later gegeven bevestigende antwoord op de in bestekseis E38 besloten liggende vraag of de te leveren apparatuur onder de DOA-regeling valt niet gewijzigd ten opzichte van de aanvankelijke verwijzing naar de DOA-regeling. Aangezien Centric overigens aan de inschrijvingsvoorwaarden voldeed valt ook niet in te zien in welk opzicht de gevraagde verduidelijking dreigde te leiden tot concurrentievervalsing of discriminatie. Het moge zo zijn dat uit de overgelegde DOA-regeling niet aanstonds blijkt dat gebrekkige apparatuur telkens binnen één werkdag zal worden vervangen, maar na verduidelijking is bevestigd dat bij deze opdracht aan de DOA-regeling werd voldaan. Van antedatering is tot slot ook het hof niet gebleken. De door de Gemeente gevraagde verduidelijking is door Centric immers verstrekt bij brief van 12 januari 2006 en daarin wordt verwezen naar “een nieuwe print van pagina 32 (van het antwoordschema, toevoeging hof), met als antwoord op deze eis: “Ja””, waaruit volgt dat het eerder ingediende antwoordschema slechts op dit punt is aangepast en niet tevens op de onderaan de pagina vermelde datum van indiening. De grieven stranden. 
     
    16.	In de grieven 6 tot en met 8 verzet Issue zich tegen het in het oordeel van de voorzieningenrechter besloten liggende uitgangspunt dat met het voorgeschreven gunningscriterium “opslagpercentage” een “kortingspercentage” als door Centric is geboden kan worden verstaan. Volgens Issue impliceert de term opslagpercentage een verhoging, en dus geen korting, van de aangeboden prijs en is het door Centric aangeboden kortingspercentage om die reden strijdig met het bestek en de beoordelingssystematiek van de onderhavige aanbesteding, waardoor deze reeds bij stap 4 van de beoordeling had moeten afvallen. Ook uit de nota van inlichtingen blijkt, zo vervolgt Issue, dat het opslagpercentage slechts betrekking kan hebben op de mate waarin de inschrijver zijn inkoopprijzen gedurende de looptijd van de overeenkomst verhoogt. 
    
    17.	Met de aan het opslagpercentage gegeven wegingsfactor van 80 % heeft de Gemeente in haar aanbestedingsdocumentatie duidelijk gemaakt dat dit een belangrijk gunningscriterium voor haar vormde en was voor de inschrijvers duidelijk dat voor een goede kans op gunning een zo laag mogelijk opslagpercentage moest worden geboden. Tegen die achtergrond valt niet in te zien waarom het aanbieden van een, op het verstrekken van een korting neerkomende, negatief opslagpercentage strijd zou opleveren met het bestek of de gekozen beoordelingssystematiek. Ook uit de nota van inlichtingen blijkt niet dat het aanbieden van een negatief opslagpercentage niet zou zijn toegestaan; op de vraag naar de mate waarin een inschrijver zijn inkoopprijzen gedurende de looptijd van de overeenkomst verhoogt kan immers ook het antwoord worden gegeven dat deze in het geheel niet zullen worden verhoogd, of zelfs, zoals Centric met het aanbieden van een negatief opslagpercentage in feite heeft gedaan, zullen worden verlaagd. Ook deze grieven kunnen derhalve niet leiden tot het daarmee beoogde doel.  
    
    18.	Aan de grieven 9 en 10 gaat het hof voorbij, nu aan het daarin gestelde geen zelfstandige betekenis toekomt. Nu geen van de voorgedragen grieven slagen zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, onder verwijzing van Issue als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      -	bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Rotterdam van 6 april 2006, waarvan beroep;
      -	veroordeelt Issue in de kosten van het geding in beroep, aan de zijde van de Gemeente tot aan deze uitspraak begroot op € 2.978,-, waarvan € 296,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris voor de procureur;
      -	verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.  
    
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en A.E.A.M. van Waesberghe is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2007 in aanwezigheid van de griffier.