ECLI:NL:GHAMS:2009:BL3029, Gerechtshof Amsterdam, 22-09-2009, 200.010.832/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit. Onderzoeksrapport gaf aan dat terrein achter bromfietsreparatie en –handelsplaats in zekere mate verontreinigd was met zink en PAK. Asbest werd echter niet aangetoond en nader onderzoek daarnaar was ook niet geïndiceerd. Asbestsanering voor rekening verkoper.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ZESDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [koper],
      2. [koopster],
      samen handelend onder de naam [handelsnaam],
      beiden wonende te [woonplaats],
      APPELLANTEN,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. [verkoper],
      2. [verkoopster],
      beiden wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      GEÏNTIMEERDEN,
      advocaat: mr. M.W. Witte, te Amsterdam.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna respectievelijk [koper] c.s. en [verkoper] c.s. genoemd.
     
    Bij dagvaarding van 5 maart 2008 (hersteld bij exploot van 25 juni 2008) zijn [koper] c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van 5 december 2007 van de rechtbank Haarlem, in deze zaak onder nummer 133752/HA ZA 07-393 gewezen tussen [koper] c.s. als eisers en [verkoper] c.s. als gedaagden.
    
    [Koper] c.s. hebben bij memorie van grieven zeven grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, hun eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis – het hof beschouwt de vermelding in het petitum van een vonnis van 13 december 2006 als een vergissing - zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, primair de koopovereenkomst tussen partijen gedeeltelijk zal ontbinden met veroordeling van [verkoper] c.s. tot primair vergoeding van de herstelkosten en subsidiair betaling van het prijsverschil ten aanzien van het gekochte perceel, een en ander nader op te maken bij staat en subsidiair de koopovereenkomst zodanig zal wijzigen dat [verkoper] c.s. het nadeel/prijsverschil, nader op te maken bij staat, dat [koper] c.s. ondervinden, betaalt, met veroordeling van [verkoper] c.s. in de kosten van beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord hebben [verkoper] c.s. de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd – zakelijk - dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van [koper] c.s. in de kosten van het hoger beroep.
    
    Ten slotte hebben partijen aan het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
    
    2. Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    3. Feiten
    
    De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.13) van het vonnis waarvan beroep een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is tussen partijen op zichzelf niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.
     
    4. Beoordeling
    
    4.1. Op 14 oktober 2002 is tussen [verkoper] c.s. als verkopers en [koper] c.s. als kopers een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het woonhuis met showroom, werkplaats, schuren, ondergrond, erf en verdere aan- en bijbehoren aan de [adres] te [plaats] (waar [verkoper] c.s. sinds 1965 een bromfiets reparatie- en handelsplaats hebben geëxploiteerd) en een aantal roerende zaken. Het verkochte is op 3 februari 2003 geleverd. In artikel 14 van de koopovereenkomst is bepaald dat [koper] c.s. verklaren bekend te zijn met het rapport betreffende een verkennend bodemonderzoek van september 2000 uitgevoerd door Terrascan B.V. (hierna: Terrascan) en de brief van de gemeente Haarlemmermeer van 2 mei 2002 en dat zij een kopie van dat rapport en die brief te hebben ontvangen. Bepaald is voorts dat betreffende de eventuele verontreiniging in het verkochte noch door [verkoper] c.s. noch door [koper] c.s. opdracht voor een (aanvullend) bodem- en grondwateronderzoek zal worden gegeven. Het bedoelde rapport van september 2000 is in opdracht van [verkoper] c.s. opgesteld. In september/november 2002 heeft Terrascan in opdracht van een potentiële koper van de onroerende zaak een nader bodemonderzoek op het perceel uitgevoerd. Van dat onderzoek is een rapport gedateerd november 2002 opgesteld. In de onderhavige zaak is een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen. In juli 2006 heeft Tauw B.V. (hierna: Tauw) een deskundigenrapport uitgebracht.
    
    4.2. In het deskundigenrapport van Tauw wordt geconcludeerd dat op het achterterrein sprake is van een ernstige bodemverontreiniging met zink, PAK en asbest (onder 9.1), veroorzaakt door de bodemvreemde materialen puin, stortmateriaal en (brom)fietsonderdelen. Geconcludeerd wordt voorts dat de verontreiniging ten minste voor een deel veroorzaakt is door [verkoper] c.s. (onder 9.2). De saneringskosten worden globaal geraamd op € 110.000,- exclusief BTW (onder 9.4 en 9.5).
    
    4.3. Op basis van de bevindingen van de deskundige stellen [koper] c.s. zich (in hoger beroep) op het standpunt dat er sprake is van non-conformiteit van het gekochte. [Koper] c.s. doen daarnaast een beroep op (wederzijdse) dwaling. [Koper] c.s. stellen voorts dat [verkoper] c.s. onrechtmatig jegens hen handelen wanneer zij al dan niet verplicht een onderzoeksrapport ter hand stellen, wetende dat daarin foute informatie zit, terwijl zij [koper] c.s. daarvan niet naar behoren in kennis stellen.
    
    4.4. Uit het rapport van Terrascan van september 2000 komt (onder 7 (conclusie en samenvatting)) onder meer het volgende naar voren. In de bovengrond van de westzijde van de locatie (in het rapport van Tauw gedefinieerd als achterterrein, vergelijk p. 74 van het rapport van Tauw, opm. hof) is geen asbest aangetoond. De zandige bovengrond van de westzijde van de locatie is matig verontreinigd door zink. Tevens zijn lichte verontreinigingen door cadmium, koper, lood, nikkel, PAK en minerale olie aangetoond. Op basis van de resultaten van veld- en laboratoriumonderzoek wordt geadviseerd om nader onderzoek uit te voeren naar de matige verontreiniging door zink in de grond van het westelijk deel van het terrein. Gelet op de mate van de aangetoonde verontreiniging (geen interventiewaardeoverschrijdingen) wordt de kans dat er op de (westzijde van de) locatie sprake is van een ernstig geval van bodemverontreiniging klein geacht. Nader onderzoek kan hierover meer zekerheid verschaffen.
    
    4.5. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [koper] c.s. op grond van deze bevindingen van Terrascan ten tijde van de koop ervan op de hoogte waren dat de bodem van het desbetreffende deel van het perceel in een bepaalde mate verontreinigd was en dat nader onderzoek (dat werd geadviseerd) meer duidelijkheid over de mate van deze verontreiniging zou kunnen verschaffen.
    
    4.6. Bij deze stand van zaken hebben [koper] c.s. niet mogen verwachten dat het desbetreffende deel van het perceel niet in ernstiger mate verontreinigd was dan naar voren kwam uit de bevindingen van Terrascan van september 2000. De stellingen dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordde en dat [verkoper] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld, kunnen voor zover deze zijn gebaseerd op de in het rapport van Tauw gesignaleerde verontreiniging met zink en PAK op het achterterrein daarom geen stand houden, terwijl de gestelde dwaling onder deze omstandigheden voor rekening van [koper] c.s. behoort te blijven. Hierbij verdient opmerking dat het hof het oordeel van de rechtbank onderschrijft dat niet is gebleken dat [verkoper] c.s. ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte waren van de daadwerkelijke mate van de bodemverontreiniging met zink en PAK. [Koper] c.s. hebben daartoe ook geen concrete feiten of omstandigheden gesteld. [Koper] c.s. hebben nog gewezen op de artikelen 10 onder b (“voor zover aan verkoper bekend zijn er geen feiten die er op wijzen dat het verkochte enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het in artikel 5 lid 6 omschreven gebruik door koper of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot sanering van het registergoed, danwel tot het nemen van andere maatregelen”) en 11 (“… staat verkoper er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht…”) van de koopovereenkomst, maar niet valt in te zien dat deze bepalingen tot een ander oordeel kunnen leiden.
    
    4.7. Voorgaande overwegingen voeren tot de conclusie dat de vorderingen van [koper] c.s. voor zover deze betrekking hebben op de aangetroffen verontreiniging van het achterterrein met zink en PAK niet toewijsbaar zijn. In zoverre falen de grieven.
    
    4.8. Wat de (door Tauw) op het achterterrein aangetroffen verontreiniging met asbest betreft geldt het volgende.
    
    4.9. In het rapport van Terrascan van september 2000 is (onder 2.1) vermeld dat in 1970 westelijk van het perceel een brand heeft plaatsgevonden, dat destijds bluswater op de westzijde van het perceel in de bodem is geïnfiltreerd en dat hierbij mogelijk een onbekende hoeveelheid asbest in de bodem is geraakt. Het hof begrijpt dat deze achtergrondinformatie destijds door [verkoper] c.s. is verstrekt aan Terrascan. Op basis van deze achtergrondinformatie is de bovengrond van de westzijde van het perceel als verdacht beschouwd op het voorkomen van asbest. In de conclusie en samenvatting van het rapport is evenwel vermeld dat in de bovengrond van de westzijde van de locatie geen asbest is aangetoond. Het hof verbindt hieraan de conclusie dat [koper] c.s. op basis van dit rapport – waaruit niet naar voren komt dat nader onderzoek naar eventuele asbestverontreiniging is geïndiceerd -  hebben mogen aannemen dat de geopperde mogelijkheid dat een brand in 1970 verontreiniging met asbest tot gevolg heeft gehad, is onderzocht en verworpen. In dit verband verdient, ten overvloede, vermelding dat in het rapport van Tauw is vermeld dat geen van de aangetroffen asbeststukjes in verbrande staat was, waarmee het onwaarschijnlijk lijkt dat de asbeststukjes door bluswater van de brand op een belendend perceel op de locatie is terechtgekomen (onder 6.3). Mede op basis van het rapport van Terrascan van september 2000 hebben [koper] c.s. geen rekening hoeven houden met de aanwezigheid van asbest zoals door Tauw aangetroffen op het achterterrein. De enkele omstandigheid dat ter plaatse een bromfietsenreparatieplaats werd geëxploiteerd is daartoe onvoldoende. Ook is daartoe onvoldoende dat [koper] c.s., zoals eerder overwogen, wél bedacht dienden te zijn op de verontreiniging met zink en Pak. De stelling van [koper] c.s. dat het desbetreffende deel van het perceel niet voldeed aan de overeenkomst treft dan ook doel voor zover sprake was van asbestverontreiniging.
    
    4.10. Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of [verkoper] c.s. nu wel of niet op de hoogte waren van de asbestverontreiniging. Het antwoord op deze vraag kan echter in het midden blijven. Op grond van de bevindingen van Tauw moet immers aangenomen worden dat de tekortkoming van [verkoper] c.s. aan hen toerekenbaar is. De conclusie van de deskundige houdt immers in dat de verontreiniging ten minste voor een deel veroorzaakt is door [verkoper] c.s. Zij bestrijden weliswaar dat in (brom)fietsonderdelen asbest is verwerkt, maar deze bestrijding is ondeugdelijk tegenover de vaststelling in het rapport Tauw dat en door middel van welke analyse (vergelijk het rapport onder 5.3) asbest is aangetroffen, bijvoorbeeld in remvoering. In het rapport is voorts vermeld dat in het onderzoek over vrijwel het gehele achterterrein (brom)fietsonderdelen in de bodem tot op een diepte van 1 m –mv zijn aangetroffen (onder 6.3).
    
    4.11. Voor zover de grieven betrekking hebben op de asbestverontreiniging op het achterterrein zijn de grieven derhalve gegrond. Dit betekent dat de door [verkoper] c.s. overigens gevoerde verweren in dat verband alsnog besproken moeten worden.
    
    4.12. Het verweer van [verkoper] c.s. dat zij nimmer in verzuim zijn geraakt omdat zij niet in gebreke zijn gesteld, faalt. In reactie op de aansprakelijkstelling door [koper] c.s. hebben [verkoper] c.s. bij brief van 13 april 2004 (productie 2 bij conclusie van antwoord) onder verwijzing naar het rapport van Terrascan, de koopovereenkomst en leveringsakte elke aansprakelijkheid afgewezen. Uit deze mededeling moesten [koper] c.s. afleiden dat [verkoper] c.s. in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten, nog daargelaten dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Op gelijke gronden strandt het beroep van [verkoper] c.s. op het arrest van de Hoge Raad van 14 februari 2003, JOL 2003, 103.
    
    4.13. [Verkoper] c.s. hebben aangevoerd dat [koper] c.s. niet binnen bekwame tijd nadat zij de verontreiniging hadden ontdekt of redelijkerwijs hadden behoren te ontdekken kennis hebben gegeven van de verontreiniging. Ook dit verweer faalt. Van de zijde van [koper] c.s. is gesteld dat na afgraving stukken asbest zijn aangetroffen. Uit de bijlage bij de aansprakelijkstelling door [koper] c.s. van 6 april 2004 volgt dat de vaststelling dat het om asbest ging dateert van eind maart 2004. Tegen deze achtergrond hebben [verkoper] c.s. hun verweer onvoldoende gemotiveerd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat, zoals uit het eerder overwogene volgt, de omstandigheid dat [koper] c.s. op grond van het rapport van Terrascan van september 2000 bedacht dienden te zijn op een ernstiger mate van verontreiniging met zink en Pak in dit verband niet ter zake dienend is, nu het hier gaat om verontreinging met asbest.
    
    4.14. [Verkoper] c.s. hebben voorts aangevoerd dat de vordering afstuit op het bepaalde in artikel 14 van de koopovereenkomst. Zij hebben daartoe in de eerste plaats aangevoerd dat deze bepaling een exoneratie voor iedere aansprakelijkheid behelst. Het hof volgt hen niet in die stelling. [Verkoper] c.s. hebben onvoldoende toegelicht dat en waarom [koper] c.s. uit deze bepaling hebben moeten begrijpen dat [verkoper] c.s. beoogd hebben zich (ook) vrij te tekenen voor aansprakelijkheid voor verontreiniging met asbest, van welke verontreiniging [koper] c.s. op grond van het rapport Terrascan van september 2000 nu juist mochten aannemen dat deze zich niet voordeed. [Verkoper] c.s. hebben verder betoogd dat het rapport van Tauw moet worden gekwalificeerd als nader onderzoek in de zin van artikel 14 van de koopovereenkomst, waarvan [koper] c.s. zouden afzien. De bevindingen van Tauw kunnen hun derhalve niet worden tegengeworpen, aldus [verkoper] c.s. Uit de bedoelde bepaling kan worden afgeleid dat [koper] c.s., zoals de rechtbank ook heeft overwogen (onder 4.3 slot), voor lief hebben genomen dat de door Terrascan gesignaleerde verontreiniging op grond van een door Terrascan geadviseerd nader onderzoek ernstiger zou blijken te zijn. Dat het [koper] c.s. op grond hiervan niet meer vrij zou staan zich te beroepen op latere bevindingen van geheel andere aard, hebben [verkoper] c.s. echter onvoldoende toegelicht. Ook dit verweer slaagt niet.
    
    4.15. Het hof verstaat de primaire vordering als een vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat voor zover verband houdende met de asbestsanering op het achterterrein. Nu de mogelijkheid van schade als gevolg van de asbestverontreiniging op het achterterrein aannemelijk is, is deze vordering toewijsbaar. De primaire vordering van [koper] c.s. strekt daarnaast tot gedeeltelijke ontbinding, maar het hof zal de vordering in zoverre afwijzen omdat het deze onvoldoende omschreven acht.
    
    5. Slotsom en kosten
    
    De slotsom luidt dat de grieven deels falen en deels slagen. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. De vordering van [koper] c.s. zal worden toegewezen zoals hierna in het dictum omschreven. In beide instanties moeten [verkoper] c.s. worden aangemerkt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Zij zullen daarom worden verwezen in de kosten van beide instanties. Daaronder zijn ook begrepen de kosten van het voorlopig deskundigenbericht. Uit het voorgaande vloeit voort dat en waarom het voorlopig deskundigenonderzoek goede zin heeft gehad voor het onderhavige geding. Het bepaalde in artikel 14 van de koopovereenkomst staat, zoals eveneens uit het voorgaande voortvloeit, aan toewijzing van vergoeding van deze kosten niet in de weg.
    
    6. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [verkoper] c.s. tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat voor zover verband houdende met de asbestverontreiniging op het achterterrein van het ten processe bedoelde perceel;
    
    verwijst [verkoper] c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg, daaronder begrepen de kosten van het voorlopig deskundigenbericht, en begroot deze aan de zijde van [koper] c.s. tot het bestreden vonnis op € 32.835,31 wegens verschotten en € 904,- wegens salaris;
    
    verwijst [verkoper] c.s. in de kosten van het hoger beroep en begroot deze tot deze uitspraak op € 388,44 wegens verschotten en € 894,- wegens salaris;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, J.E. Molenaar en W.J. van den Bergh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 september 2009.