ECLI:NL:GHARN:2010:BM6037, Gerechtshof Arnhem, 01-06-2010, 200.036.456
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Matiging in vaststellingsovereenkomst overeengekomen boete

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.036.456
      (zaaknummer rechtbank 283574)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 1 juni 2010
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [X].,
      gevestigd te [Vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. R.F.A. Rorink,
    
    
    tegen:
    
    
      1.	[A],
      2.	[B],
      3.	[C],
      4.	[D],
      allen wonende te [Woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. R.F. Kötter.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      21 oktober 2008, 10 maart 2009 en 26 mei 2009 die de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen appellante (hierna ook te noemen: [X]) als eiseres en geïntimeerden (hierna ook te noemen: [Y]) als gedaagden heeft gewezen; van de vonnissen van 10 maart 2009 en 26 mei 2009 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[X] heeft bij exploot van 24 juni 2009 [Y] aangezegd van de vonnissen van 10 maart 2009 en van 26 mei 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [Y] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [X] een grief tegen het vonnis van 26 mei 2009 aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis van 26 mei 2009 zal vernietigen ten aanzien van het bepaalde onder 3.9, de uitspraak voor het overige in stand zal laten en ten aanzien van de in overweging 3.9 bedoelde boete ad € 50.000,-- deze toe zal wijzen en [Y] zal veroordelen ter zake een bedrag ad € 50.000,-- te voldoen aan [X], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juni 2008 tot de dag der algehele voldoening, te verminderen met de bedragen die [Y] inmiddels aangaande de boete zouden hebben voldaan, alsmede dat het hof [Y] zal veroordelen in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord hebben [Y] de grief bestreden en hebben zij bewijs aangeboden. Zij hebben geconcludeerd dat het hof het door [X] ingestelde hoger beroep ongegrond zal verklaren, met veroordeling van [X] in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens heeft [X] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. [Y] hebben niet gefourneerd, zodat het hof vervolgens arrest heeft bepaald, te wijzen op één dossier.
    
    
    3.	De grieven
    
    [X] heeft de volgende grief aangevoerd.
    
    
      Grief I
      Ten onrechte heeft de kantonrechter in zijn vonnis bepaald dat de vanwege de vaststellingsovereenkomst verschuldigd geraakte boete van € 50.000,-- op grond van artikel 6:94 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) dan wel anderszins gematigd dient te worden tot € 10.000,--.
    
    
    
    4.	De vaststaande feiten
    
    4.1	Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de kantonrechter in het vonnis van 10 maart 2009 in 2.1 tot en met 2.6 vastgestelde feiten, met dien verstande dat – anders dan in 2.5 is overwogen – [Y] ingevolge artikel 2.2.2 van de vaststellingsovereenkomst een direct opeisbare boete van € 50.000,-- verbeuren indien zij de opstallen na 1 juni 2007 nog niet hebben verlaten.
    
    
    5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    5.1	Tegen het tussenvonnis van 10 maart 2009 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [X] in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep. 
    
    5.2	In eerste aanleg heeft [X] onder meer hoofdelijke veroordeling tot betaling gevorderd van de contractueel overeengekomen boete van € 50.000,-- op grond van artikel 2.2.2 van de tussen partijen op 4 mei 2005 gesloten vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2007, althans 5 juni 2008, althans de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.
    
    
    
    
    
    
      5.3	Ten aanzien van de vordering van [X] tot betaling van de contractueel overeengekomen boete van € 50.000,--  heeft de kantonrechter gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid tot matiging en heeft hij [Y] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [X] van het bedrag van € 10.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 
      5 juni 2008 tot aan de dag van voldoening.
    
    
    5.4	In hoger beroep komt [X] enkel op tegen de matiging door de kantonrechter van de contractuele boete uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst. [X] stelt primair dat de kantonrechter de boete ten onrechte heeft gematigd, subsidiair dat de kantonrechter de boete te veel heeft gematigd.
    
    5.5	[X] voert daartoe aan dat de kantonrechter ten onrechte is voorbij gegaan aan het gegeven dat in dezen sprake was van een vaststellingsovereenkomst en dat daarop de bepalingen van artikel 7:900 e.v. BW van toepassing zijn. In de vaststellingsovereenkomst hebben partijen het boetebeding opgenomen met de uitdrukkelijke bedoeling een geschil over de gevolgen van wanprestatie te voorkomen. [Y] kunnen niet onder deze verplichting uit komen door te stellen dat [X] geen of beperkte schade heeft geleden, omdat daarmee het doel van het boetebeding – te weten: het voorkomen van discussies omtrent de omvang van door wanprestatie te lijden schade – wordt ondergraven. Nu partijen bovendien kunnen worden aangemerkt als professionele partijen, zal de rechter van zijn bevoegdheid de boete te matigen spaarzaam gebruik moeten maken, aldus [X].
    
    5.6	[Y] stellen zich op het standpunt dat het boetebeding in artikel 2.2.2 van de vaststellingsovereenkomst werd opgenomen om [Y] extra aan te sporen uiterlijk per 1 juni 2007 de om niet ter beschikking gestelde opstallen van [X] te verlaten. Omdat [X] echter niet voor, op, of kort na 1 juni 2007 aan [Y] te kennen heeft gegeven een belang te hebben bij vertrek van [Y], stemde [X] kennelijk in met het langere gebruik van de opstallen. [Y] stellen dat de reden daarvoor ongetwijfeld is gelegen in het feit dat de maandelijks door [Y] verschuldigde huurprijs voor de overige opstallen met ruim € 2.000,-- omlaag zou zijn gegaan wanneer [Y] zouden zijn vertrokken uit de om niet ter beschikking gestelde woonruimte. Door enerzijds niet aan te dringen op vertrek van [Y], zodat de ruimere huurprijs per maand voor de overige opstallen verschuldigd bleef, en anderzijds, nadat [Y] de opstallen hadden verlaten op eigen initiatief, aanspraak te maken op de contractuele boete van € 50.000,-- probeert [X] ‘van twee walletjes te eten’ en gebruikt zij de boete niet voor het contractuele doel – aansporing om tijdig te vertrekken – maar alleen om aan [Y] extra schade toe te brengen, aldus [Y].
    
    5.7	Het hof overweegt dat de rechter op verzoek van de schuldenaar een bedongen boete kan matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet (artikel 6:94 lid 1 BW). De rechter dient zijn bevoegdheid terughoudend te gebruiken; matiging is alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007/262).
    
    
    5.8	Het hof begrijpt de stellingen van partijen aldus, dat [X] zich op het standpunt stelt dat de kantonrechter met zijn oordeel buiten de grenzen van voornoemde wettelijke bepaling is getreden, terwijl [Y] betogen dat de kantonrechter binnen de door de Hoge Raad geformuleerde criteria voor het matigen van een contractuele boete is gebleven. Het hof zal de in casu gestelde feiten en omstandigheden aan de hiervoor genoemde criteria toetsen.
    
    
    Inhoud en strekking van het beding
    
    5.9	Artikel 2.2.2 van de vaststellingsovereenkomst luidt als volgt:
    
    “Indien partij 3 [hof: [Y]], 23 maanden na 1 juli 2005 (1 juni 2007) nog niet de hierboven vermelde overige delen van de opstallen heeft verlaten, dan zal partij 3 aan partij 2 [hof: [X]] een direct opeisbare boete betalen van € 50.000,00 (zegge vijftigduizend euro).”
    
    5.10	Het hof stelt vast dat het beding in artikel 2.2.2 een specifieke bepaling is, die ziet op de objectief bepaalbare situatie dat de om niet ter beschikking gestelde opstellen nog niet zijn verlaten op 1 juni 2007. Van een generiek boetebeding is dus geen sprake, zodat de maatstaf van terughoudend gebruik door de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging, hier onverkort van toepassing is. 
    
    5.11	[X] heeft verder betoogd dat de litigieuze boetebepaling mede dient te worden gekwalificeerd als een schadevaststellingsbeding, omdat de bepaling niet alleen tot doel had om [Y] te manen tot tijdig vertrek uit de opstallen van [X], maar ook om een eventuele discussie over (de hoogte van de) schade bij wanprestatie te voorkomen. Een boetebeding dat tevens een schadevaststellingsbeding is wordt niet spoedig gematigd (HR 3 december 2004, NJ 2005/238). [Y] hebben onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het onderhavige boetebeding tevens een schadevaststellingsbeding was. Weliswaar hebben [Y] betwist dat met het boetebeding werd beoogd compensatie te bieden aan [X] voor eventueel gunstige bedingen voor [Y], maar daarmee is nog niet (gemotiveerd) weersproken wat [X] heeft betoogd, namelijk dat de boete mede een schadevaststellingsbeding is voor het geval dat [Y] niet tijdig zouden ontruimen. Dit had wel op de weg van [Y] gelegen, nu het onder de gegeven omstandigheden aannemelijk is dat de boete tevens een element van schadevergoeding in zich had. Inherent aan niet-tijdige ontruiming is immers dat de eigenaar het gehuurde niet op het overeengekomen tijdstip naar eigen inzicht kan aanwenden, hetgeen in de regel schade met zich mee zal brengen.  
    
    5.12	Op grond van het voorgaande dient tevens de stelling van [Y], dat [X] met haar vordering misbruik maakt van recht, te worden verworpen, nu deze stelling erop is gebaseerd dat het boetebeding enkel diende als prikkel tot nakoming. Daarbij miskennen [Y] dat het boetebeding mede strekte tot schadevergoeding voor de niet-tijdige ontruiming.
    
    Verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete
    
    5.13	[Y] stellen dat [X] geen enkele schade heeft geleden doordat zij niet per 1 juni 2007 kon beschikken over de om niet ter beschikking gestelde opstallen. [X] voert daartegen aan dat zij schade heeft geleden omdat zij door de te late oplevering van het gedeelte van de opstallen dat om niet ter beschikking werd gesteld, deze opstallen niet heeft kunnen gebruiken voor opslag of verhuur.
    
    5.14	Hoewel op zich zelf juist is dat bedoelde opstallen voor [X] niet voor eigen gebruik beschikbaar waren zolang [Y] nog niet waren vertrokken, heeft [X] niet geconcretiseerd waaruit deze schade voor haar heeft bestaan. Dat er schade is geleden acht het hof echter aannemelijk, nu [X] heeft gesteld dat zij noodgedwongen langer zeecontainers voor opslag heeft moeten huren, en dat zij niet in de gelegenheid is geweest huurinkomsten te genereren uit die ruimten die nog door [Y] werden bewoond. [Y] stellen daar tegenover, dat na 1 juni 2007 de maandelijkse huur voor de bedrijfsruimte niet werd verminderd, terwijl dit op grond van artikel 8.5 van de huurovereenkomst wel het geval zou zijn geweest op het moment dat de om niet ter beschikking gestelde woonruimte was ontruimd. Daarmee is echter nog niet gezegd dat [X] in het geheel geen schade heeft geleden. 
    
    
      5.15	Weliswaar is het beloop van de schade van [X] als gevolg van de wanprestatie van [Y], niet gebleken, zodat niet kan worden vastgesteld of en zo ja hoe groot een eventuele discrepantie zou zijn tussen de boete en de schade die [X] heeft geleden, maar het enkele feit dat boete en werkelijke schade uiteenlopen is onvoldoende grond voor matiging van een contractuele boete door de rechter (HR 27 april 2007, 
      NJ 2007/262). 
    
    
    De aard van de overeenkomst en omstandigheden waaronder het boetebeding werd ingeroepen
    
    5.16	[X] stelt dat de kantonrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan de achtergronden van het geschil en het gegeven dat pas na moeizame onderhandelingen een doordachte regeling is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Zij wijst er op dat de boete in de overeenkomst werd opgenomen om zich jegens elkaar aan een vaststelling te binden ter beëindiging of voorkoming van onzekerheden of geschillen. In dat kader is er geen plaats voor het matigen van deze boete, aldus [X].
    
    5.17	Met [X] is het hof van oordeel dat de aard van de vaststellingsovereenkomst met zich brengt dat de rechter terughoudend dient te zijn met ingrijpen in hetgeen partijen daarin zijn overeengekomen. Zo is bijvoorbeeld een vaststelling ook geldig indien zij in strijd is met dwingend recht (behoudens gevallen waarin zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde), omdat de wetgever onderkent dat partijen er een te respecteren belang bij hebben om in geval van onzekerheid of geschil, in der minne een oplossing te kunnen bereiken.
    
    
      5.18	In dit geval is in het bijzonder van belang dat het boetebeding is opgenomen in een 
      – na een jarenlange twist en een moeizaam mediationtraject – tussen partijen tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst die verdere discussies omtrent hun geschillen moest voorkomen. Het ingrijpen in de door partijen overeengekomen voorwaarden ten nadele van één van hen, verstoort de verhoudingen binnen deze voorwaarden en dient alleen dan te gebeuren wanneer ongewijzigde handhaving van de vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, als bedoeld in artikel 7:904 lid 1 BW. Een dergelijke aanleiding voor matiging doet zich echter niet voor.
    
    
    
    5.19	[Y] hebben aangevoerd dat het hen onvoldoende duidelijk was geworden dat [X] nog aanspraak wenste te maken op haar recht uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst, om de opstallen die om niet in gebruik waren gegeven, uiterlijk op 1 juni 2007 ontruimd opgeleverd te krijgen en dat zij ervan uitgingen dat [X] ‘kennelijk’ instemde met het langere gebruik van de opstallen.
    
    5.20	Het hof volgt [Y] niet in dit betoog. Gelet op de tekst van artikel 2.2.2 van de vaststellingsovereenkomst, verbeurden [Y] een direct opeisbare boete wanneer de opstallen op 1 juni 2007 niet waren verlaten. [X] hoefde dus niet nog eens expliciet aanspraak te maken op haar rechten uit hoofde van dit artikel. Wanneer [Y] desondanks meenden dat [X] akkoord zou kunnen of moeten gaan met verlenging van de termijn voor ontruiming, dan had het op hun weg gelegen hierover met [X] in overleg te treden. Bij gebreke van gestelde nadere verklaringen of gedragingen van [X] mochten [Y] uit het enkele stilzitten van [X] rond of na 1 juni 2007 er nog niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat [X] met een langer gebruik van de opstallen door [Y] instemde.
    
    5.21	[Y] hebben tot slot nog aangevoerd dat zij de om niet ter beschikking gestelde opstallen niet bewust (het hof begrijp: “niet met het doel om wanprestatie te plegen”) te laat hebben verlaten, maar dat dit het gevolg was van vertragingen die buiten hun schuld waren opgetreden in de aanbouw van de nieuwe woning. Voor zover [Y] zich daarmee willen beroepen op overmacht, slaagt dit betoog niet. Dit zijn omstandigheden die gelet op artikel 6:75 BW redelijkerwijze voor risico van [Y] komen. Dat geldt te meer nu ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst al bekend was dat [Y] een nieuwe woning wilden gaan bouwen.
    
    Slotsom
    
    
      5.22	Op grond van het voorgaande onder 5.9 tot en met 5.21 komt het hof tot het oordeel dat de kantonrechter de contractuele boete ten onrechte heeft gematigd tot een bedrag van 
      € 10.000,--. Het is onvoldoende weersproken dat het boetebeding in artikel 2.2.2 van de vaststellingsovereenkomst niet alleen een prikkel inhield voor [Y] om tijdig te ontruimen, maar tevens was bedoeld als een schadevaststellingsbeding. Tevens is aannemelijk is dat er schade is geleden. Daarbij in aanmerking genomen de hiervoor besproken omstandigheden – de aard en strekking van het boetebeding, de aard van de overeenkomst en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen – is het hof van oordeel dat gehoudenheid tot betaling van de overeengekomen boete voor [Y] in de gegeven omstandigheden niet tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Er is derhalve geen grond voor matiging van de boete. Grief I slaagt aldus. Het hof zal [Y] veroordelen tot betaling aan [X] van € 50.000,--. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zullen [Y] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
      verklaart [X] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 10 maart 2009;
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 26 mei 2009 voor zover het de daarbij uitgesproken hoofdelijke veroordeling van [Y] tot betaling van € 10.000,-- uit hoofde van de tussen partijen in artikel 2.2.2 van de vaststellingsovereenkomst overeengekomen boete betreft en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    veroordeelt [Y] hoofdelijk, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [X] te betalen het bedrag van € 50.000,-- uit hoofde van de tussen partijen in artikel 2.2.2 van de vaststellingsovereenkomst overeengekomen boete, voornoemd bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juni 2008, tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
      veroordeelt [Y] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X] begroot op € 631,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op 
      € 72,25 voor kosten appelexploot en op € 262,-- voor griffierecht;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, M.L. van der Bel en M.G.W.M. Stienissen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 
      1 juni 2010.