ECLI:NL:RBROT:2011:BU8990, Rechtbank Rotterdam, 21-12-2011, 389638 / HA RK 11-255
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: deelgeschil; omvang van de vergoeding terzake van immateriële schade; weefselverwisseling door patholoog als gevolg waarvan verzoekster (onder meer) twee onnodige borstoperaties heeft ondergaan; rechtbank acht in dit specifieke geval een bedrag van 25.000 euro passend.

beschikking
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rekestnummer: 389638 / HA RK 11-255
    
    Beschikking van 21 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [verzoekster],
      wonende te Rotterdam,
      verzoekster,
      advocaat mr. J. Renshoff te Etten-Leur,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      ERASMUS MEDISCH CENTRUM,
      gevestigd te Rotterdam,
      verweerster,
      advocaat mr. M.S.E. Beurden te Utrecht.
    
    
    
    Partijen worden hierna [verzoekster] en EMC genoemd
    
    
      1.	De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het op 28 oktober 2011 binnengekomen verzoekschrift, met producties;
      -	het verweerschrift;
      -	de brief van 5 december 2011 van mr. Renshoff, voornoemd, met bijlage;
      -	de mondelinge behandeling ter zitting van 7 december 2011.
    
     
    
      2.	De vaststaande feiten
      2.1.	Op 11 maart 2010 is in het Havenziekenhuis te Rotterdam bij [verzoekster] een histologisch naaldbiopt genomen vanwege een knobbel in haar linker borst. Het weefsel is vervolgens via het laboratorium van het Havenziekenhuis naar de afdeling pathologie van het EMC verstuurd.
    
    
    2.2.	Het pathologisch onderzoek van het weefsel liet een adenocarcinoom (agressieve kwaadaardige borstkanker) zien en daarom werd besloten tot verwijdering van de afwijking en de schildwachtklier door middel van een lumpectomie (borstbesparende operatie). Dit vond plaats op 8 april 2010. Daarnaast hebben verschillende onderzoeken plaatsgevonden, waaronder een nucleair onderzoek en is bestraling van de linker borst voorbereid, als gevolg waarvan nu nog draadlokalisatie in de borst van [verzoekster] aanwezig is.
    
    2.3.	Onderzoek van het weefsel dat bij de onder 2.2. vermelde operatie werd weggenomen, liet geen mammacarcinoom zien en ook de schildwachtklier was negatief voor tumor. Op 12 mei 2010 werd opnieuw weefsel afgenomen door middel van een lumpectomie, maar ook in dit weefsel werd geen tumor aangetroffen.
    
    
      2.4.	Vanwege de discrepantie tussen de histologische uitslag van de diagnostische naaldbiopt en de twee lumpectomieën ontstond twijfel over de herkomst van het weefsel en daarom werd besloten tot DNA-onderzoek. Op 27 mei 2010 wees het onderzoek 
      -voorlopig- uit dat het naaldbiopt op grond waarvan de diagnose adenocarcinoom was gesteld, niet overeenkwam met het weefsel van de lumpectomieën, maar toebehoorde aan een andere patiënt. Het weefsel dat op 11 maart 2010 bij [verzoekster] was afgenomen, was vermoedelijk verwisseld met het weefsel van een andere patiënt, die op dezelfde dag een borstpunctie had ondergaan. In het werkelijke naaldbiopt van [verzoekster] werd geen maligniteit gevonden.  
    
    
    2.5.	De patholoog heeft zijn vermoeden en de voorlopige bevindingen van het DNA-onderzoek aan de behandelend chirurg ([persoon 1], werkzaam bij het Havenziekenhuis) medegedeeld en daarop werd afgezien van de voorgenomen radiotherapie (de bestralingen die onderdeel uitmaakten van het behandelplan). Op 8 juni 2010 volgde uit de definitieve uitslag van het DNA-onderzoek dat er inderdaad sprake is geweest van een verwisseling van het weefsel. 
    
    2.6.	Een brief van 2 december 2011 van de behandelend chirurg, voornoemd, aan (de advocaat van) [verzoekster] houdt – voor zover van belang – in:
    
    
      “Vraag 1. Lichamelijke gevolgen voor mevrouw [verzoekster].
      Door de weefselverwisseling is patiënte tot tweemaal toe geopereerd. Beide operaties hadden niet plaatsgevonden als dit niet gebeurd was. Patiënte mist hierdoor ongeveer 25% van het volume van de linker borst en heeft een litteken van +/- 15 cm. Tevens is een lymfeklier uit de linker oksel verwijderd dat achteraf gezien ook niet nodig was geweest. Patiënte heeft nog steeds, reeds 1,5 jaar na de operatie, klachten van de linker borst. Zij vertelt over pijn, zenuwscheuten, flitsen in de linker borst en in de linker arm die met name bij haar werk, wat zwaar lichamelijk werk is, verergeren. De beperkingen zijn divers. Op het werk lijkt patiënte hier niet door beperkt te worden echter zij ervaart wel dagelijks de aanwezigheid van het litteken. Zij vertelt ook beperkingen te hebben op seksueel gebied en vindt aanraking van de borst slecht te verdragen.
    
    
    
      Vraag 2. Welke behandeling is ingesteld.
      Patiënte is bij ons onder behandeling i.v.m. een familiaire belasting op mammacarcinoom. In de toekomst zullen wij haar hiervoor blijven vervolgen middels mammografieën en MRI’s.
    
    
    
      Vraag 3. Prognose.
      De prognose van patiënte is goed en is niet beïnvloed door de gemaakte fout. Wel kan gesteld worden dat door de twee operaties er littekenweefsel in de mamma zit aan de linker kant met hierin radiotherapieclipjes waardoor een eventuele MRI in de toekomst van de linker mamma niet goed meer te interpreteren zal zijn. Dat is een direct gevolg van de twee operaties.
    
    
    
      Vraag 4. Cosmetische schade aan patiënte.
      Cosmetische schade is een enorm subjectief begrip. Het is mijn mening dat bij deze jonge vrouw een onnodig litteken van 15 cm over de linker borst een grote cosmetische schade betreft.
      Vraag 5. Psychische gevolgen voor patiënte.
      Het betreft een patiënte van 50 jaar met twee zussen die in aanraking zijn geweest met borstkanker. Eén hiervan is ten gevolge van de borstkanker op 49-jarige leeftijd overleden. Mijn patiënte is 3 maanden in de veronderstelling geweest dat zij ook borstkanker heeft. Dit heeft bij haar tot grote psychische en emotionele schade geleid. Ook haar man kan hierin gekend worden. Hij is bij alle polibezoeken erg bij haar betrokken geweest en altijd aanwezig geweest en zij hebben samen een zeer emotionele periode doorgemaakt. Het feit dat het uiteindelijk goedaardig bleek te zijn heeft nauwelijks voor patiënte tot opluchting geleid aangezien de angst voor borstkanker bij patiënte altijd in verhevigde mate aanwezig zal zijn. Ook het feit dat zij het gevoel heeft dat ze geen gehoor heeft gekregen bij de afdeling pathologie heeft patiënte erg geraakt. Vanuit mijn vakgebied ben ik van mening dat dit een ernstige fout is waar patiënte nog steeds de gevolgen van ondervindt. Nu 1,5 jaar na de operaties zit zij nog steeds hevig geëmotioneerd op mijn polikliniek.”  
    
    
    2.7.	Bij brief van 21 september 2010 heeft (de belangenbehartiger van) [verzoekster] het EMC aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van de verwisseling van het weefsel op 11 maart 2010. Bij brief van 7 maart 2011 heeft het EMC aansprakelijkheid erkend.
    
    2.8.	[verzoekster] heeft tot op heden aan voorschotten onder algemene titel een bedrag van EUR 2.500,00 ontvangen.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Het verzoek van [verzoekster], zoals dit is toegelicht ter zitting, strekt ertoe te bepalen dat het EMC aan haar dient te betalen een bedrag van EUR 35.000,00 (met rente) ter zake vergoeding voor immateriële schade, alsmede de kosten als bedoeld in artikel 1019aa lid 1 Rv te begroten. 
    
    
    3.2.	EMC voert verweer, dat strekt tot afwijzing van het verzoek, althans tot vergoeding van een zodanig bedrag aan immateriële schade als de rechtbank in goede justitie vaststelt.
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	[verzoekster] heeft zich tot de rechtbank gewend met een verzoek als bedoeld in artikel 1019w Rv. In genoemd artikel is de mogelijkheid van een deelgeschilprocedure opgenomen. Deze procedure biedt zowel de persoon die schade lijdt door dood of letsel, als degene die daarvoor aansprakelijk wordt gehouden, de mogelijkheid in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de rechter te adiëren. 
    
    
    4.2.	De deelgeschilprocedure kan worden gevoerd over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen tussen partijen rechtens geldt ter zake van aansprakelijkheid voor schade door dood of letsel in gevallen dat de beëindiging van dat geschil kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering zoals die zou zijn ingesteld indien de zaak ten principale aanhangig zou zijn gemaakt. Tussen partijen is niet in geschil dat een dispuut over de omvang van de vergoeding voor immateriële schade een deelgeschil betreft.
    
    
    4.3.	Gezien de ratio van de deelgeschilprocedure om de buitengerechtelijke onderhandelingen te bevorderen, toetst de rechter ingevolge artikel 1019z Rv of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. De investering in tijd, geld en moeite moeten aldus worden afgewogen tegen het belang van de vordering en de bijdrage die een beslissing aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst kan leveren. Tussen partijen is niet in geschil dat een beslissing in het onderhavige deelgeschil een bijdrage kan leveren aan de totstandkoming van een minnelijke regeling en dat die bijdrage opweegt tegen de kosten en het tijdsverloop van de deelgeschilprocedure.
    
    4.4.	In confesso is dat aan [verzoekster] vergoeding van immateriële schade toekomt. Partijen twisten over de omvang van die vergoeding. [verzoekster] stelt zich op het standpunt dat een vergoeding van EUR 35.000,00 op zijn plaats is. EMC vindt dat een vergoeding van EUR 10.000,00 recht doet aan de situatie. EMC is van mening dat een bedrag van EUR 35.000,00 niet in redelijke verhouding staat met bedragen die in andere zaken zijn uitgekeerd bij vergelijkbare omstandigheden. EMC verwijst daartoe naar diverse nummers in de Smartengeldgids 2009. De rechtbank overweegt als volgt.
    
    4.5.	Smartengeld vormt een naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor het niet in vermogensschade bestaande nadeel dat is geleden door een persoon die als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, (lichamelijk) letsel heeft opgelopen (artikel 6:106 BW). Bij de begroting dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder in het bijzonder de aard en ernst van het letsel, de aard van de verweten gedraging, de aard van de aansprakelijkheid en de gevolgen daarvan voor de betrokkene. Tevens dient bij de begroting te worden gelet op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend. Daarbij moet de sedert de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding in aanmerking worden genomen.
    
    
      4.6.	Ten aanzien van de aard van de aansprakelijkheid is van belang dat het om een onopzettelijke, maar zonder meer vermijdbare fout gaat, die daarin bestaat dat door weefselverwisseling een verkeerde diagnose is gesteld, hetgeen ertoe geleid heeft dat [verzoekster] onnodig twee operaties heeft ondergaan (zie onder 2.2. en 2.3.). De ernst van deze fout, welke mede wordt bepaald door het feit dat deze fout in het geval van een deugdelijke organisatie van de betreffende werkzaamheden niet gemaakt zou kunnen worden, acht de rechtbank onvoldoende tot uitdrukking gebracht in de door het EMC voorgestane vergoeding voor immateriële schade. Hetzelfde geldt voor de specifieke gevolgen die deze fout juist voor [verzoekster] heeft, van welke gevolgen de rechtbank aannemelijk acht dat zij een blijvende negatieve invloed op het leven van [verzoekster] zullen uitoefenen. Gezien de in het geding gebrachte brief van de behandelend chirurg (zie onder 2.6.), waarvan de inhoud niet is weersproken, heeft [verzoekster] aan de twee onnodige operaties een zeer ontsierend litteken overgehouden en mist zij ongeveer 25% van het volume van de linker borst, waardoor zij in haar vrouw-zijn is aangetast. Daarnaast ervaart [verzoekster] nog altijd pijnklachten in de linker borst en in de linker arm, waardoor zij (fysieke) beperkingen ondervindt, zowel bij haar dagelijkse activiteiten en werkzaamheden als keukenassistente in een verzorgingstehuis alsook op seksueel gebied. Aanraking aan de borst vindt zij slecht te verdragen. Ook heeft [verzoekster] ten onrechte drie maanden (11 maart 2010 tot 8 juni 2010) in de veronderstelling verkeerd dat zij een agressieve kwaadaardige tumor in haar linker borst had. 
      Gezien de familiegeschiedenis van [verzoekster] is de gemaakte fout psychisch zeer belastend geweest en heeft dit bij [verzoekster] grote angst en klachten van depressiviteit en slapeloosheid veroorzaakt, hetgeen zijn weerslag heeft gehad op het gezin. Ook zijn de in verband met een evidente familiaire belasting op mammacarcinoom wenselijke onderzoeksmogelijkheden voor de toekomst als gevolg van de fout beperkt. Een MRI van de linker borst zal niet goed meer te interpreteren zijn. Bovendien zal [verzoekster] haar linker borst moeten verliezen indien op enig moment wel de diagnose kanker wordt gesteld, omdat er als gevolg van de twee onnodige operaties geen borstbesparende operatie meer mogelijk is. Anderzijds heeft de rechtbank rekening gehouden met de omstandigheid dat de prognose van [verzoekster] (gelukkig) goed is en niet is beïnvloed door de gemaakte fout. 
    
    
    4.7.	Het voorgaande (over)wegende acht de rechtbank een bedrag van EUR 25.000,00 als vergoeding voor immateriële schade passend en redelijk. Het verzoek zal dan ook in zoverre worden toegewezen.
    
    4.8.	De wettelijke rente over het onder 4.7. vermelde bedrag is als niet weersproken toewijsbaar vanaf 11 maart 2010.
    
    4.9.	[verzoekster] heeft tot slot verzocht haar kosten te begroten in de zin van artikel 1019aa lid 1 Rv. De rechtbank dient daarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen. Of het redelijke kosten zijn, hangt af van de vraag of het redelijk is dat die kosten zijn gemaakt én of de hoogte van deze kosten redelijk is.
    
    4.10.	Bij het verzoekschrift heeft mr. Renshoff een begroting gevoegd van de tot en met het moment van de zitting gemaakte kosten, die EUR 3.789,37 bedragen. In aanvulling daarop heeft mr. Renshoff ter zitting een urenstaat overgelegd. In die urenstaat is voldoende gespecificeerd hoeveel tijd aan welke verrichtingen is besteed. Daaruit kan de rechtbank in ieder geval niet afleiden dat aan de zaak onevenredig veel tijd is besteed. Ook het gehanteerde uurtarief van EUR 230,00 acht de rechtbank in het kader van dit deelgeschil passend. Onjuist is de visie van EMC dat ten aanzien van het tarief gekeken dient te worden naar het voorafgaand aan het deelgeschil door Korevaar Van Dijk gehanteerde uurtarief. Mr. Renshoff is een ervaren letselschadeadvocaat. Gelet op haar ervaring, het belang van de zaak en de efficiency van de tijdsbesteding is het gehanteerde uurtarief niet bovenmatig. De rechtbank begroot de kosten mitsdien op EUR 3.789,37, te vermeerderen met het door [verzoekster] betaalde griffierecht van EUR 258,00, in totaal dus EUR 4.047,37.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	Bepaalt dat EMC aan [verzoekster] een bedrag van EUR 25.000,00 als vergoeding voor immateriële schade dient te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW over dit bedrag vanaf 11 maart 2010 tot aan de dag der voldoening.
    
    5.2.	Begroot de kosten als bedoeld in artikel 1019aa lid 1 Rv op EUR 4.047,37.
    
    5.3.	Wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2011.?