ECLI:NL:RBSGR:2011:BP5754, Rechtbank 's-Gravenhage, 17-02-2011, 382824 KG ZA 10-1586
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding digitale publicatie diensten, bijv. Staatscourant. Heeft zittende contractant (Sdu) voordeel t.a.v. transitie- en implementatiekosten? Is hierdoor gelijk speelveld verstoord? Moet aanbestedende dienst de kosten van nieuwe toetreders neutraliseren? Klachten van eiseres te laat geuit. Rechtsverwerking leidt tot niet ontvankelijkheid.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 382824 / KG ZA 10-1586 
    
    Vonnis in kort geding van 17 februari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Delt ICT Services B.V., handelend onder de naam Euroscript Delt Netherlands B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      2. de vennootschap naar Luxemburgs recht Euroscript Luxembourg S.A.R.L.,
      gevestigd te Bertrange te Luxemburg,
      eisers,
      advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden,
      zetelend te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.M. Fahner te 's-Gravenhage,
    
    
    waarin is tussengekomen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sdu Uitgevers B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      advocaat mr. B.J. Korthals Altes - van Dijk te Amsterdam.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als Euroscript, de Staat en Sdu.
    
    1. Het incident tot tussenkomst/voeging
    
    Sdu heeft primair verzocht om in de procedure tussen Euroscript en de Staat te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen. Ter zitting van 3 februari 2011 hebben Euroscript en de Staat geen bezwaren geuit tegen de tussenkomst van Sdu. Geoordeeld wordt dat Sdu als opdrachtnemer een zelfstandig belang heeft bij de uitkomst van het geschil tussen Euroscript en de Staat. Deze uitkomst raakt immers rechtstreeks aan de thans voorlopig door de Staat aan Sdu gegunde opdracht. Nu voorts niet is gebleken dat het verzoek om tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen, heeft de voorzieningenrechter Sdu toegelaten als tussenkomende partij.
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 februari 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Op 23 november 2009 heeft de Staat een Europese aanbesteding Digitale Publicatiediensten Officiële Elektronische Publicaties (kortweg: Digitale Publicatiediensten OEP) aangekondigd. Als contactpunt treedt namens de Staat de stichting ICTU op (ICT Uitvoeringsorganisatie, hierna ICTU). De opdracht ziet op het digitaal publiceren van de Staatscourant, het Staatsblad, het Tractatenblad, de Rijksbegroting en de parlementaire publicaties. Aanleiding voor de opdracht is het aflopen van de overeenkomst voor deze publicaties met de zittende opdrachtnemer SDU op 31 december 2011. 
    
    2.2. De procedure is in de vorm van de concurrentiegerichte dialoog. Het gunningcriterium is de economisch meest voordeling aanbieding (EMVI). Op de procedure is het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (Bao) alsmede de Wet implementatie rechtsbeschermingrichtlijnen aanbesteden (Wira) van toepassing.
    
    2.3.  In paragraaf 3.2 van de bij de aankondiging behorende selectieleidraad is bepaald dat het aanbestedingstraject in vier fasen zal verlopen: selectie, concurrentiegerichte dialoog, inschrijving eventueel met een Proof of Concept (PoC) en implementatie.
    
    2.4. In de selectiefase hebben zich vier partijen als gegadigde aangemeld. Omdat deze partijen voldeden aan de in het selectiedocument gestelde eisen, zijn zij alle voor de dialoogfase uitgenodigd. Nadat één van deze partijen zich in maart 2010 had teruggetrokken is de procedure voortgezet met drie partijen.
    
    
      2.5. De dialoogfase heeft bestaan uit de volgende zes rondes:
      - kennismakingsronde;
      - eerste dialoogronde met als onderwerpen: modulaire opbouw processen en systeemkoppelingen met producent; 
      - tweede dialoogronde met als onderwerpen: transitie en service level modellen;
      - derde dialoogronde met als onderwerpen: prijsmodellen en concept hoofdovereenkomst;
      - vierde dialoogronde met als onderwerp: de rijksbegroting;
      - vijfde dialoogronde met als onderwerp: de concept inschrijvingsdocumenten. 
    
    
    2.6. De kennismakingsronde en de eerste vier dialoogrondes betroffen mondelinge rondes met de afzonderlijke gegadigden. De vijfde dialoogronde betrof een schriftelijke ronde. In de derde dialoogronde is onder meer naar aanleiding van bespreking van het onderwerp prijsmodellen de vraag aan de orde gesteld hoe met de transitiekosten diende te worden omgegaan. Blijkens het verslag van de bespreking in deze dialoogronde heeft Euroscript zich op het standpunt gesteld dat op grond van jurisprudentie de transitiekosten buiten beschouwing gelaten dienden te worden. Vervolgens heeft Euroscript bij e-mail van 8 april 2010 verwezen naar de vindplaats van de door haar genoemde jurisprudentie, te weten de uitspraak van het Gerecht van Eerste Aanleg van 12 maart 2008 (zaak T-345/03; Evropaïki Dynamiki).
    
    2.7. Bij e-mail van 10 mei 2010 heeft ICTU Euroscript geantwoord dat in de uitspraak geen informatie te vinden is waaruit blijkt dat transitiekosten in bepaalde gevallen buiten de beoordeling van de inschrijvingen moeten worden gehouden. Daarbij is Euroscript verzocht om exacter aan te geven wat zij wil aantonen met de betreffende uitspraak.
    
    2.8. Bij e-mail van 4 juni 2010 heeft ICTU vervolgens Euroscript nogmaals -omdat zij van haar over de uitspraak geen nadere informatie ontving- gevraagd wat zij met de uitspraak wil aantonen en op welke delen van de uitspraak zij dat baseert. Bij e-mail van 9 juni 2010 heeft Euroscript onder meer gesteld dat het gelijkheidsbeginsel met zich brengt dat -kort gezegd- de overheidsinstantie de mogelijke voordelen van de huidige contractant moet neutraliseren. Daarbij heeft zij niet meer gerefereerd aan de betreffende uitspraak.
    
    
      2.9. Na de vierde dialoogronde heeft ICTU de uitkomsten van de vier mondelinge dialoogrondes met de verschillende gegadigden betrokken bij het opstellen van de concept-inschrijvingsdocumenten. In het concept-prijsblad, dat deel uitmaakt van die documenten, is een post "Transitie, schaduwdraaien en vaste kosten" opgenomen. In de toelichting op het concept-prijsblad is inzake deze post onder meer het volgende bepaald:
      Schaduwdraaikorting
      * Tijdens de transitieperiode wordt de productie stapsgewijs overgenomen ("...."). Opdrachtgever vraagt aan producent om per werkpakket van de productie dat wordt overgenomen gedurende minimaal twee weken van schaduwdraaien aan te tonen dat Producent in staat is de betreffende publicatiesoorten / documenttypen in productie te nemen.
      * Omdat Producent op verzoek van Opdrachtgever schaduw draait, is besloten om voor de beoordeling van de aanbiedingen de kosten voor twee weken schaduw draaien buiten beschouwing te laten.
      "....".
    
    
    2.10. Van de door ICTU geboden mogelijkheid om in het kader van de vijfde schriftelijke dialoogronde vragen te stellen en /of bezwaren kenbaar te maken heeft Euroscript bij twee e-mails van 5 juli 2010 gebruik gemaakt ten aanzien van een tweetal punten dat niet het concept-prijsblad betrof.
    
    
      2.11. In paragraaf 3 van het definitieve Beschrijvend Document van 15 juli 2010 worden de voorwaarden aan de inschrijving vermeld. Paragraaf 3.6.3 betreft onrechtmatigheden en luidt als volgt:
      Indien een inschrijver meent dat informatie of een bepaling in de offerteaanvraag of andere aanbestedingsdocumentatie -waaronder (maar niet uitsluitend) de gunningcriteria- onjuist, tegenstrijdig, onvolkomen, onrechtmatig of op andere wijze onregelmatig is, dient die inschrijver, binnen twee weken na ontvangst van het aanbestedingsdocument waarin de betreffende informatie of bepaling is opgenomen, de opdrachtgever schriftelijk te attenderen op die vermeende onjuistheid, tegenstrijdigheid, onvolkomenheid, onrechtmatigheid of onregelmatigheid anderszins.
    
    
    Indien een inschrijver niet tijdig op de voorgeschreven wijze de opdrachtgever aldus heeft geattendeerd, is die inschrijver niet ontvankelijk in enige (latere) vordering gericht tegen de vermeende onjuistheid, tegenstrijdigheid, onvolkomenheid, onrechtmatigheid of onregelmatigheid anderszins.  
    
    2.12.  De door ICTU geboden mogelijkheid om vragen te stellen over het definitieve Beschrijvend Document inclusief het bijgevoegde prijsblad, heeft Euroscript benut om vragen te stellen over onder meer prijzen zoals vermeld op het definitieve prijsblad. Euroscript heeft daarbij geen vragen gesteld over of bezwaar gemaakt tegen het wél meenemen van transitie- en implementatiekosten in de beoordeling van de inschrijvingen op het subgunningcriterium totaalprijs.
    
    2.13.  Bij brief van 30 november 2010 heeft de Staat Euroscript bericht van plan te zijn de opdracht te gunnen aan Sdu omdat zij -kort gezegd- de hoogste eindscore heeft behaald.
    
    
    3. Het geschil
    
    3.1. Euroscript vordert - zakelijk weergegeven - de Staat op straffe van een dwangsom te veroordelen de aanbestedingsprocedure te staken en de opdracht met een nieuwe procedure die wel voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt, aan te besteden, mits de Staat de opdracht nog wenst te verstrekken.
    
    
      3.2. Daartoe voert Euroscript onder meer het volgende aan.
      De Staat handelt jegens Euroscript onrechtmatig en in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Daarom moet de aanbestedingsprocedure gestaakt worden. Sdu behoeft als zittende contractant en voormalig staatsbedrijf noch vaste kosten noch transitie- en implementatiekosten te maken. Daarom is er geen sprake van een gelijk speelveld. Andere marktpartijen dan Sdu hebben geen daadwerkelijke kans om de opdracht te verwerven. Ook uit de uitspraak van het Gerecht van Eerste Aanleg van 12 maart 2008 in de zaak van Evropaïki Dynamiki blijkt dat inzake transitiekosten de eerbiediging van het gelijkheidsbeginsel in deze bijzondere context een afweging van de betrokken belangen vereist. 
    
    
    3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
    
    3.4. Sdu heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van de vorderingen van Euroscript en gevorderd de Staat te verbieden de opdrachten aan een ander te gunnen dan aan Sdu.
    
    3.5. Voor zover nodig zullen de standpunten van Euroscript en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Sdu hierna worden besproken.
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1. De Staat en Sdu hebben allereerst als verweer aangevoerd dat Euroscript wegens verval van recht althans wegens rechtsverwerking niet ontvankelijk verklaard dient te worden in haar vorderingen. Daarnaast hebben zij als inhoudelijk verweer aangevoerd dat noch het gelijkheidsbeginsel noch de door Euroscript genoemde Europese uitspraak van 
      12 maart 2008 nopen tot het buiten beschouwing laten van de transitie- en implementatiekosten bij bepaling van de EMVI. Bovendien hebben zij betoogd dat Euroscript geen belang heeft bij haar vordering omdat de inschrijving van Euroscript, gelet op de verschillen in de geoffreerde prijzen (€ 49.228.512,-- door Euroscript en € 19.001.266,-- door Sdu) evenmin tot de EMVI had geleid indien ICTU de transitiekosten (€ 4.500.000,--) buiten beschouwing had gelaten. Daaraan heeft Sdu nog toegevoegd dat zij wel degelijk ook transitiekosten moet maken.
    
    
    4.2.   In de eerste plaats dient beoordeeld te worden of Euroscript al dan niet ontvankelijk is in haar vorderingen.
    
    4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat in de onderhavige procedure gebruik is gemaakt van de concurrentiegerichte dialoog omdat de opdracht inzake het digitaal publiceren van de Staatscourant en andere onder 2.1 vermelde publicaties ingrijpende consequenties heeft voor het proces van bekendmaking en omdat de ervaring leert dat een dergelijke opdracht leidt tot nieuwe vraagstukken en wensen. De dialoogrondes kenmerken zich dan ook door interactie tussen, in deze zaak, ICTU enerzijds en inschrijvers als Sdu en Euroscript anderzijds. Van belang daarbij is dat de uitkomsten van de vier mondelinge dialoogrondes met de afzonderlijke gegadigden zijn meegenomen bij het opstellen van de concept-inschrijvingsdocumenten. 
    
    4.4. Euroscript heeft haar aanvankelijk bezwaren tegen het meenemen van de transitie- en implementatiekosten bij bepaling van de EMVI geuit in de derde dialoogronde en geconcretiseerd bij brief van 8 april 2010. Nadat ICTU daarop had gereageerd en zij Euroscript had uitgenodigd om nader te reageren heeft Euroscript, nog steeds ten tijde van de mondelinge dialoogfase, bij brief van 9 juni 2010 gesteld dat het gelijkheidsbeginsel met zich brengt dat ICTU de mogelijke voordelen van de zittende contractant zou moeten neutraliseren. Vervolgens heeft ICTU de inschrijvingsdocumenten in concept opgesteld, daarbij rekening houdend met de uitkomsten in de dialoogfase. Daarbij is bijvoorbeeld acht geslagen op bezwaren inzake transitiekosten in die zin dat een zogenoemde schaduwdraaikorting, zoals hiervoor onder 2.9 vermeld, is bepaald. Wat opvalt is dat Euroscript na haar brief van 9 juni 2010 wel vragen heeft gesteld naar aanleiding van de concept-inschrijvingsdocumenten maar dat die vragen niet meer de transitie- en implementatiekosten betroffen. Ook naderhand, bij de mogelijkheid om vragen te stellen en/of opmerkingen te maken over het definitieve Beschrijvend Document heeft Euroscript haar aanvankelijke bezwaren inzake de transitie- en implementatiekosten niet meer geuit.
    
    4.5.   De stelling van Euroscript ter zitting dat zij haar bezwaren tijdig kenbaar heeft gemaakt gaat eraan voorbij dat zij na 9 juni 2010 noch naar aanleiding van de concept inschrijvingsdocumenten, met name het concept-prijsblad, noch naar aanleiding van het definitieve Beschrijvend Document haar eerder geuite bezwaren heeft herhaald. Daarmee heeft Euroscript minst genomen de indruk gewekt dat zij haar bezwaren had laten varen. In ieder geval heeft zij tijdens de inschrijvingsfase op geen enkele wijze blijk gegeven van enig bezwaar tegen het prijscriterium op het punt van de transitie- en implementatiekosten. Ingevolge paragraaf 3.6.3 van het Beschrijvend Document dient de inschrijver in zo'n geval niet ontvankelijk te worden verklaard indien zij later een vordering richt tegen een in haar ogen geconstateerde onrechtmatigheid.
    
    4.6. De klacht van Euroscript ter zitting dat de Staat op dit punt een te formalistisch verweer hanteert wordt gepasseerd. In dit verband heeft de Staat er terecht op gewezen dat de gekozen dialooggerichte procedure erop gericht is om tijdig en zorgvuldig het aanbestedingstraject te kunnen afronden. Paragraaf 3.6.3 is bedoeld om met tussentijds mogelijk terecht beoordeelde geuite bezwaren rekening te houden bij de inrichting van bijvoorbeeld het Beschrijvend Document. Dat Euroscript geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden die in de vijfde dialoogronde alsmede in de inschrijvingsfase de inschrijvers geboden werden op het punt van het stellen van vragen of het uiten van bezwaren, kan zij nu niet zonder meer aan de Staat tegenwerpen. Euroscript heeft voorts in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat tussentijds bezwaar maken ingevolge paragraaf 3.6.3 geen zin zou hebben.
    
    4.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Euroscript niet ontvankelijk verklaard dient te worden in haar vorderingen, met veroordeling van Euroscript -als de in het ongelijk gestelde partij- in de kosten van de Staat, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.
    
    4.8. Omdat de Staat ook voornemens is om de opdracht definitief te gunnen aan Sdu, brengt voormelde beslissing mee dat Sdu geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Hetgeen partijen ter zake hebben gesteld en aangevoerd behoeft daarom geen verdere bespreking. Sdu zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Euroscript in haar verhouding tot Sdu worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Sdu was immers te voorkomen dat de opdracht niet aan haar zou worden gegund, welk doel is bereikt. Euroscript zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Sdu, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente. 
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    verklaart Euroscript niet ontvankelijk in haar vorderingen;
    
    wijst de vordering van Sdu af;
    
    veroordeelt Sdu voor wat betreft de door haar jegens de Staat ingestelde vordering in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
    
    
      veroordeelt Euroscript in de overige proceskosten aan de zijde van de Staat, tot dusverre begroot op € 1.384,--, waarvan 
      € 816,-- aan salaris advocaat en € 568,-- aan griffierecht;
    
    
    veroordeelt Euroscript in de proceskosten aan de zijde van Sdu, tot dusverre begroot op € 1.384,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 568,-- aan griffierecht;
    
    bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskosten-veroordelingen is voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
     
    verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2011. 
    
    AB