ECLI:NL:RBSGR:2011:BR2481, Rechtbank 's-Gravenhage, 06-07-2011, 394965 KG ZA 11-584
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding diensten (produkten sanitaire hygiëne).
      
      Hokatex is winnaar van de aanbestedingsprocedure en tussenkomende partij.
      
      In Beschrijvend Document is criterium opgenomen t.a.v. verbod strategische inschrijving.
      
      Heeft Hokatex strategisch ingeschreven in de zin van voormeld criterium?
      
      Eiseres neemt zichzelf als maatstaf voor oordeel dat Hokatex te laag en niet marktconform heeft ingeschreven. Bedrijven van partijen verschillen echter t.a.v. omzet en kostenstructuur.
      
      Vordering wordt afgewezen.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 394965 / KG ZA 11-584 
    
    Vonnis in kort geding van 6 juli 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CWS Nederland B.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      eiseres,
      advocaat mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministeries van Buitenlandse Zaken (BZ), Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), Infrastructuur en Milieu (I en M), Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS), en het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK), Directoraat-generaal Organisatie en Bedrijfsvoering Rijk (DGOBR), Interdepartementale Facilitaire Dienstverleningsorganisatie 4FM),
      zetelend te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.L.M. de Graaf te 's-Gravenhage,
    
    
    en tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Initial Hokatex B.V.,
      gevestigd te Voorburg,
      verzoekster in het incident,
      tussenkomende partij in de hoofdzaak,
      advocaat mr. M.J. de Meij te Amsterdam.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als CWS, de Staat dan wel 4FM en/of BZK, en Hokatex.
    
    1. Het incident tot tussenkomst
    
    Hokatex heeft verzocht om in de procedure tussen CWS en de Staat te mogen tussenkomen. Ter zitting van 22 juni 2011 hebben CWS en de Staat desgevraagd verklaard daartegen geen bezwaar te hebben. Hokatex is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende zelfstandig belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek om tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 juni 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. CWS is een serviceorganisatie, gericht op het verhuren en leveren van diensten en producten op het gebied van sanitaire hygiëne.
    
    2.2. 4FM is de interdepartementale dienstverleningsorganisatie die sinds 2010 de facilitaire dienstverlening voor de volgende vier departementen verzorgt: BZ, SZW, I en M, en VWS. 4FM maakt deel uit van BZK en voert namens en ten behoeve van de vier departementen de Europese aanbesteding schoonmaakdiensten uit.
    
    
      2.3. In het Beschrijvend Document (BD) van 1 januari 2011 wordt in paragraaf 3.1.1 vermeld dat de aanbesteding is opgedeeld in zes percelen. De onderhavige procedure betreft perceel 2: sanitaire voorzieningen (hierna ook: de opdracht). In paragraaf 3.1.2 is inzake perceel 2 het volgende bepaald:
      Levering, service en onderhoud van sanitaire voorzieningen en verbruiksartikelen. Met één leverancier wordt een Raamovereenkomst gesloten. Er zal worden gegund op basis van de laagste prijs. De Raamovereenkomst heeft een looptijd van drie jaar, met een optie tot verlenging van één jaar.
    
    
    2.4. In paragraaf 3.3.5 van het BD staat vermeld dat de prijs de totaalsom van de vaste prijzen per locatie per jaar is, inclusief alle kosten en kortingen.
    
    
      2.5. Paragraaf 3.3.6 van het BD betreft strategisch inschrijven en luidt als volgt:
      Voor alle percelen geldt dat in het prijzenblad het niet is toegestaan om een nul of een negatieve waarde in te vullen. Het is de Inschrijver ook anderszins niet toegestaan strategisch in te schrijven, waaronder in deze context wordt verstaan: dat de Inschrijver naar objectieve bedrijfseconomische maatstaven te hoge of te lage tarieven aanbiedt of anderszins een te hoge of te lage financiële aanbieding doet, dan wel een aanbieding doet die niet marktconform of niet aannemelijk is, dan wel een aanbieding doet met een manipulatief karakter. De Inschrijver die deze bepaling overtreedt wordt uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure.
    
    
    
      2.6. Naar aanleiding van voormeld criterium inzake strategisch inschrijven -eveneens vermeld in hoofdstuk 4 van het Programma van Eisen- is door een gegadigde in de Nota van Inlichtingen  van 14 maart 2011 (NvI) de vraag (nr 16) gesteld of 4FM concreter kan uitleggen wat zij bedoelt met marktconforme, realistische prijzen voor alle onderdelen van de opdracht en of zij kan toelichten hoe zij gaat handelen op het moment dat een leverancier een voorstel heeft gedaan wat in haar ogen niet aannemelijk is. Deze vraag is in de NvI als volgt beantwoord:
      Indien de prijs duidelijk ver naar boven of beneden afwijkt in vergelijking met de andere marktpartijen en het daardoor aannemelijk is dat het hier niet om een marktconforme aanbieding gaat.
    
    
    
      2.7. Bij brief van 11 mei 2011 heeft BZK CWS bericht dat zij niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht. Daarbij is onder meer meegedeeld dat BZK voornemens is de overeenkomst voor perceel 2 te gunnen aan Hokatex nu zij de meest voordelige inschrijving heeft ingediend, die zich in algemene zin kenmerkt door de laagst aangeboden prijs. In de bijlage bij deze brief staat vermeld dat Hokatex heeft ingeschreven voor een bedrag van € 185.806,85 en dat CWS als 2e inschrijver is geëindigd met een prijs van 
      € 260.000,--. Daarbij is onder meer gewezen op een prijsverschil van € 74.193,15 tussen de twee scores.
    
    
    2.8. Bij brief van 17 mei 2011 heeft CWS bezwaar gemaakt tegen de gunning aan Hokatex. Daarbij heeft CWS verzocht om -kort gezegd- het gunningvoornemen te richten aan CWS, en Hokatex uit te sluiten omdat deze ingeschreven zou hebben in strijd met onder meer punt 3.3.6 van het BD.
    
    
      2.9. Bij brief van 19 mei 2011 heeft 4FM CWS geantwoord geen aanleiding te zien om het voornemen tot gunning in te trekken of te wijzigen. Daarbij is op het bezwaar van CWS als volgt gereageerd:
      Het klopt dat uw prijsaanbieding een verschil van ca 27% vertoont ten opzichte van de prijsaanbieding van Initial Hokatex. Echter, het is voor ons niet aannemelijk dat de inschrijver naar objectieve bedrijfseconomische maatstaven te hoge of te lage tarieven aanbiedt of anderszins een te hoge of te lage financiële aanbieding doet, dan wel een aanbieding doet die niet marktconform of niet aannemelijk is, dan wel een aanbieding doet met een manipulatief karakter. De prijsaanbieding van Initial Hokatex is naar onze mening dan ook niet in strijd met de door u genoemde bepalingen in het beschrijvend document, noch met de informatie zoals verstrekt in de nota van inlichtingen.
    
    
    Bij diverse recente aanbestedingen, waaronder die bij het ministerie van VWS, die overigens door uw organisatie is gewonnen, zijn prijsverschillen op de aangeboden producten van diverse aanbieders geconstateerd van meer dan 30%. Ook uw huidige prijsaanbieding kent t.o.v. voorgaande aanbiedingen forse prijsverschillen van meer dan 20%.
    
    Uiteraard zullen wij de winnende aanbieding terdege verifiëren op juistheid en haalbaarheid. Mocht deze verificatie aanleiding geven om ons voornemen tot gunning te wijzigen, stellen wij u hiervan op de hoogte.
    
    2.10.  Bij brief van 20 mei 2011 heeft de advocaat van CWS 4FM bericht een kort geding tegen het gunningvoornemen te willen aanspannen. Daarbij heeft CWS verzocht om toezending van de prijsaanbiedingen van de overige inschrijvers en een kopie van de directieraming.
    
    
    3. Het geschil
    
    3.1. CSM vordert - zakelijk weergegeven - 
    
    
      primair: 
      de Staat te gebieden om Hokatex uit te sluiten van verdere deelneming aan de aanbestedingsprocedure, althans de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan een andere inschrijver dan aan CWS, althans de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan Hokatex;
    
    
    
      subsidiair: de Staat te bevelen de aanbestedingsprocedure in te trekken/ af te breken/ te staken en de Staat te veroordelen -voor zover zij de opdracht toch wenst aan te besteden- over te gaan tot heraanbesteding;
      een en ander op verbeurte van een dwangsom.
    
    
    
      3.2. Daartoe voert CSM onder meer het volgende aan. 
      De Staat miskent dat Hokatex in strijd met de aanbestedingsstukken strategisch heeft ingeschreven en verzuimt om Hokatex conform de geldende spelregels, uit te sluiten van deelname aan de aanbesteding.  Er is daarom sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel. De bijna 29% lagere inschrijving van Hokatex ten opzichte van de opvolgend inschrijver impliceert dat de inschrijving van Hokatex naar objectieve maatstaven te laag, niet marktconform en niet aannemelijk is. Minst genomen is er sprake van een vermoeden dat Hokatex strategisch heeft ingeschreven in de zin zoals bedoeld in de aanbestedingsstukken. Daarom zal de Staat dan wel Hokatex moeten aantonen dat de inschrijving van Hokatex niet te laag is. Overigens voldoen de producten van Hokatex niet (volledig) aan de door 4FM gestelde eisen inzake de afwezigheid van de vullingniveau-indicator van de zeepautomaat en de kleurstelling van de producten. Subsidiair geldt dat de Staat heeft gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel door een uitsluitingsgrond te hanteren die onvoldoende duidelijk en daardoor voor meerdere interpretaties vatbaar is. De eerdere aanbestedingen waaraan in voormelde brief van 19 mei 2011 wordt gerefereerd zijn niet relevant, want deze vonden plaats op een ander moment en onder andere marktomstandigheden.
    
    
    3.3. De Staat en Hokatex voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
    
    
      3.4. Hokatex vordert -zakelijk weergegeven- CWS niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen en de Staat te gebieden uitvoering te geven aan haar gunningvoornemen ten aanzien van de opdracht zoals verwoord in haar brief van 
      11 mei 2011 en de opdracht aan Hokatex te gunnen, althans de Staat te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan Hokatex.
    
    
    
      3.5. Daartoe voert Hokatex onder meer het volgende aan.
      De enkele reden dat de bieding van Hokatex lager is dan hetgeen CWS kennelijk beschouwt -op basis van louter haar eigen kostenstructuur- als een 'scherpe' prijs, kan er niet toe leiden dat de inschrijving van Hokatex als 'strategisch' en/of 'manipulatief' wordt aangemerkt. De kostenstructuren van Hokatex en CWS zijn niet met elkaar te vergelijken. Zo heeft Hokatex in de Benelux ongeveer twee keer zoveel klanten als CWS. Hokatex heeft zes fabrieken in Nederland; CWS één. In de Benelux heeft Hokatex 2275 medewerkers met over 2009 een omzet van 211 miljoen, tegenover 660 medewerkers voor CWS met over 2009 een omzet van 73 miljoen. Bovendien heeft Hokatex een fijnmazig distributienetwerk en een wasserij in Voorburg, terwijl CWS over één wasserij in 's-Hertogenbosch beschikt. De scherpere prijs waarmee Hokatex heeft ingeschreven heeft niets te maken met manipulatief inschrijven. Overigens voldoen de door Hokatex aangeboden producten aan de daartoe gestelde eisen.
    
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. De vraag is in de eerste plaats of de Staat terecht heeft geoordeeld dat de inschrijving van  Hokatex niet in strijd is met het in de aanbestedingsstukken vermelde criterium inzake strategisch inschrijven.
    
    4.2. De Staat heeft als verweer aangevoerd dat er in de onderhavige aanbestedingsprocedure geen ongeoorloofde tarieven zijn geboden. Volgens de Staat liggen de door Hokatex geboden tarieven over de gehele linie laag en heeft zij geen extreem lage tarieven geboden die zij vervolgens compenseert door op andere posten extreem hoog in te schrijven.
    
    4.3. Voorop staat dat het criterium (zoals vermeld in 2.5) onder strategisch inschrijven een aantal verschillende, doch verwante, gedragingen lijkt te verstaan. Nu partijen hierin geen strikt onderscheid aanbrengen zal de voorzieningenrechter dat ook niet doen. Tegenover de door de Staat en Hokatex aangevoerde verweren inhoudende dat er geen sprake is van strijd met de bepalingen in de aanbestedingsstukken inzake strategisch inschrijven, heeft CWS niet aannemelijk gemaakt dat Hokatex op dit punt in strijd heeft gehandeld met die bepalingen. Het enkele feit dat CWS zichzelf kennelijk als maatstaf neemt om te bepalen of andere gegadigden te hoge of te lage tarieven aanbieden is onvoldoende om de inschrijving van Hokatex te diskwalificeren. Daar komt bij dat de Staat onweersproken heeft aangevoerd dat zowel CWS als Hokatex een verklaring heeft overgelegd dat zij kostendekkend heeft ingeschreven. Volgens de Staat heeft Hokatex zelfs ondubbelzinnig verklaard dat zij niet onder de kostprijs heeft ingeschreven. Geoordeeld wordt dat CWS geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die ertoe nopen om aan de verklaringen van Hokatex te twijfelen. Een enkel vermoeden van CWS is daarvoor onvoldoende. De stelling van CWS dat Hokatex een concurrent van CWS is met een vergelijkbare omzet en kostenstructuur is door Hokatex gemotiveerd betwist. Voorts is van belang, zoals de Staat onweersproken ter zitting heeft betoogd, dat geconstateerd kan worden dat prijsniveaus ver uiteen kunnen lopen gelet op de geldende prijzen die groothandels op internet hebben gepubliceerd en dat de prijzen van Hokatex over de hele linie laag zijn geoffreerd. Voor zover CWS meent dat uit het antwoord op vraag 16 in de NvI afgeleid kan worden dat het enkele gegeven dat de aanbieding van Hokatex (ver) naar beneden afwijkt er al toe leidt dat deze niet marktconform heeft ingeschreven, wordt dat betoog verworpen. Geoordeeld wordt dat CWS hiermee miskent dat ook aannemelijk gemaakt moet worden dat de aanbieding daardoor niet marktconform is. Dat laatste is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet aannemelijk gemaakt.
    
    4.4. Dat wordt niet anders door het navolgende. CWS heeft gesteld dat zij de indruk heeft dat de Staat iets te verbergen heeft en kennelijk tegen beter weten volhoudt dat Hokatex niet strategisch zou hebben ingeschreven. Dit baseert CWS op de omstandigheid dat de Staat niet heeft gereageerd op het verzoek van CWS om een kopie van de directieraming en de prijsaanbiedingen van de overige inschrijvers te ontvangen. De Staat heeft evenwel wat dit betreft terecht aangevoerd dat aan een aanbestedende dienst een zekere beoordelingsvrijheid toekomt en dat het verstrekken van bedrijfsgevoelige informatie door een aanbestedende dienst niet is toegestaan. Daarom wordt, mede in het licht van het ontbreken van een concrete onderbouwing van de door CWS geuite vermoedens, geoordeeld dat de Staat met het meedelen van de door Hokatex geoffreerde prijs aan CWS, heeft voldaan aan haar motiveringsverplichting.
    
    4.5. De Staat en Hokatex hebben betwist dat de door Hokatex aangeboden producten niet voldoen aan de daartoe gestelde eisen. Hokatex heeft er in dit verband op gewezen dat het enkele feit dat CWS zich wat dit betreft baseert op producten van Hokatex die op het internet getoond worden, onverlet laat dat haar aangeboden producten in de onderhavige aanbestedingsprocedure geheel voldoen aan de eisen. Geoordeeld wordt dat ook op dit punt CWS niet aannemelijk heeft gemaakt dat Hokatex niet voldoet aan de gestelde eisen.
    
    4.6. Het subsidiaire standpunt van CWS is dat er sprake is van strijd met het transparantiebeginsel omdat de Staat een uitsluitingsgrond heeft gehanteerd die onvoldoende duidelijk en daardoor voor meer dan één interpretatie vatbaar is. De Staat heeft wat dit betreft aangevoerd dat het CWS heeft vrijgestaan om hierover in een eerder stadium te klagen. CWS meent met de door haar gestelde vraag in de NvI (zoals hiervoor vermeld onder 2.6) over het criterium van strategisch inschrijven, voldaan te hebben aan haar verplichting op dit punt. Geoordeeld wordt evenwel dat de door CWS gestelde vraag niet gekwalificeerd kan worden als het kenbaar maken van een (vermeende) onregelmatigheid zoals vereist is in de geldende jurisprudentie voor het tijdig klagen over een onregelmatigheid. Het niet tijdig klagen over een vermeende onregelmatigheid, voordat de opdracht is gegund aan een gegadigde, leidt tot verwerking van het recht daarop.
    
    
    4.7. Gelet op het voorgaande heeft de Staat terecht mogen oordelen dat Hokatex niet in strijd met de gestelde eisen heeft ingeschreven voor de opdracht. Dit leidt tot de conclusie dat de vorderingen van CWS niet voor toewijzing vatbaar zijn. Dit brengt met zich dat de vordering van Hokatex geen bespreking meer behoeft. CWS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, op de wijze als hierna vermeld. De gemaakte kosten in het incident worden geacht in de gebruikelijke proceskostenveroordeling te zijn verdisconteerd.
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    wijst de vorderingen van CWS af;
    
    
    veroordeelt CWS in de proceskosten aan de zijde van de Staat, tot dusverre begroot op € 1.384,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 568,-- aan griffierecht;
    
    veroordeelt CWS in de proceskosten aan de zijde van Hokatex, tot dusverre begroot op € 1.384,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 568,-- aan griffierecht;
    
    bepaalt dat CWS, indien zij niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordelingen heeft voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
    
    verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2011. 
    
    
    AB