ECLI:NL:RBZWO:2004:AO5163, Rechtbank Zwolle, 26-02-2004, 94111 / KG ZA 04-84
Rechtbank Zwolle — Uitspraak 
Datum: 2004-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contracteerbeleid van zorgverzekeraar jegens apotheker. Zorgverzekeraar wenst twee "percelen" waarin een nevenvestiging en een uitdeelpost van de apotheker reeds gelegen zijn, openbaar aan te besteden, en heeft om die reden de toestemming tot het aanhouden van de nevenvestiging ingetrokken. Apotheker vordert verbod op openbare aanbesteding van de percelen en ongedaanmaking van de intrekking van de toestemming. De vorderingen worden gedeeltelijk toegewezen.

RECHTBANK ZWOLLE
      Zaaknr/rolnr:	94111 / KG ZA 04-84
      Uitspraak:	26 februari 2004
    
    
    DE VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
    
    V O N N I S
    
    in de zaak, aanhangig tussen:
    
    
      de besloten vennootschap APOTHEEK HEERHUGOWAARD B.V.,
      eiseres sub 1,
      [eiser sub 2],
      eiser sub 2,
      de besloten vennootschap MONDRIAAN HOLDING HEERHUGOWAARD B.V.,
      eiseres sub 3,
      allen wonende dan wel gevestigd te Heerhugowaard,
      procureur mr. H.P. van der Veen,
      advocaat mr. J.C.J. Craaikamp te Utrecht,
    
    
    en
    
    
      de onderlinge waarborgmaatschappij O.V.M. UNIVÉ ZORG U.A.,
      gevestigd te Zwolle,
      gedaagde sub 1,
      de onderlinge waarborgmaatschappij O.V.M. UNIVÉ ZORGVERZEKERAAR  U.A.,
      gevestigd te Alkmaar,
      gedaagde sub 2,
      de onderlinge waarborgmaatschappij O.V.M. UNIVÉ AANVULLENDE VERZEKERING U.A.,
      gevestigd te Alkmaar,
      gedaagde sub 3,
      de coöperatie UNIVÉ ZORG B.A.,
      gevestigd te Alkmaar,
      gedaagde sub 4,
      advocaat prof. mr. G.R.J. de Groot te 's-Gravenhage,
    
    
    verder ook gezamenlijk aan te duiden als de Apotheek en Univé.
    
    
    PROCESGANG
    
    De Apotheek heeft Univé  doen dagvaarden in kort geding.
    
    Tegen de vorderingen van de Apotheek is door Univé verweer gevoerd met conclusie tot weigering daarvan, met hoofdelijke veroordeling van Apotheek in de kosten van deze procedure.
    
    Partijen hebben hun standpunten over en weer toegelicht, waarna op verzoek van partijen op het griffiedossier vonnis is bepaald.
    
    
    MOTIVERING
    
    1 In dit geding wordt van de navolgende feiten uitgegaan.
    
    2 Univé c.s. zijn zorgverzekeraars die aan ziekenfondsverzekerden en aan particulieren ziektekostenverzekeringen aanbieden. Zij hebben een economische machtspositie in het gebied waar de Apotheek haar diensten verleent.  
    
    3 Sedert 1986 contracteren partijen middels een zogeheten "Medewerkersovereenkomst" ter zake de levering van farmaceutische hulp aan verzekerden van Univé  vanuit een apotheek aan de Middenweg 177 in het centrum van Heerhugowaard.
    
    4 Sedert 1989 belevert de Apotheek verzekerden voorts vanuit een uitdeelpost aan de Bovenweg 1 te Sint Pancras. De Apotheek is met toestemming van een rechtsvoorgangster van Univé hiermee begonnen nadat twee apotheekhoudende huisartsen hun farmaceutische hulp beëindigden. 
    
    5 Nadat in 1999 Univé aangaf dat er mogelijkheden waren voor een nieuwe apotheek in het zuiden van Heerhugowaard, heeft de Apotheek in juli 1999 verzocht een tweede apotheek dan wel een nevenvestiging te mogen openen. Vervolgens heeft Univé bij brief van 12 januari 2000 haar (toenmalige) contracteerbeleid met betrekking tot nieuwe vestigingen aan de Apotheek kenbaar gemaakt. Daarop heeft de Apotheek bij brief van 14 januari 2000 verzocht om een aanvulling op de medewerkersovereenkomst in die zin dat de Apotheek met ingang van 1 maart 2000 een nevenvestiging zou hebben aan de Clara Wichmanntuin 12 te Heerhugowaard, de nevenvestiging "Apotheek Stad van de Zon". Bij brief van 28 maart 2000 is Univé akkoord gegaan met deze wijziging van de medewerkersovereenkomst. De nevenvestiging betreft, evenals de uitdeelpost, geen zelfstandige apotheek.
    
    6 De Ziekenfondswet (Zfw) brengt mee dat sinds 1994 met apothekers niet langer medewerkersovereenkomsten voor onbepaalde tijd worden afgesloten doch slechts voor een bepaalde tijd, namelijk een jaar, met een uitlooptermijn van zes maanden indien niet eerder opnieuw tot overeenstemming is gekomen. Sedert 1994 zijn dan ook tussen partijen jaarlijks onder dezelfde voorwaarden opnieuw medewerkersovereenkomsten afgesloten.
    
    7 De meest recente versie van de medewerkersovereenkomst heeft betrekking op de periode van 1 januari 2002 tot 1 januari 2003. Aangezien partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over een nieuwe medewerkersovereenkomst heeft de overeenkomst aanvankelijk gegolden tot 1 juli 2003. In verband met de wens tot herstructurering van kosten in de gezondheidszorg, onder andere door de maatregel "De Geus" hebben partijen, evenals andere apothekers die doorgaans met Univé contracteren, ook nu nog geen overeenstemming kunnen bereiken. In verband hiermee heeft Univé bij brief van 3 juli 2003 apothekers waarmee zij contracteert laten weten dat ondanks het ontbreken van medewerkersovereenkomsten, declaraties van apothekers op dezelfde wijze zullen worden gehonoreerd als ten tijde van de medewerkersovereenkomst, en heeft Univé de verwachting uitgesproken dat de apothekers hun diensten zullen continueren. De Apotheek heeft haar diensten gecontinueerd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de medewerkersovereenkomst van 2002, totdat een nieuwe medewerkersovereenkomst in werking treedt, haar gelding behoudt. Het overleg over de medewerkersovereenkomsten met diverse apothekers vindt plaats tussen enerzijds Univé en anderzijds een Commissie van Advies. In deze commissie heeft ook [eiser sub 2] zitting.
    
    8 In augustus 2002 heeft Univé haar contracteerbeleid opnieuw kenbaar gemaakt (verder ook aangeduid als "het nieuwe contracteerbeleid"). Daarin is, anders dan het contracteerbeleid  zoals dat voorheen kenbaar was gemaakt (verder aangeduid als "het oude contracteerbeleid"), onder andere het navolgende bepaald:
    
    
      "Voor een nevenvestiging komt de meest gerede partij in aanmerking, rekening houdend met afstand en bereikbaarheid. Indien er meerdere gegadigden zijn dan zal Univé daarvoor een procedure hanteren waarin rekening wordt gehouden met lokale omstandigheden.
      Indien het betreffende gebied een zodanige omvang heeft dat, gelet op de criteria voor een evenwichtige capaciteit en spreiding, ruimte is voor een nieuwe overeenkomst met een apotheek dan wordt de overeenkomst over de nevenvestiging beëindigd en komt een nieuwe overeenkomst via Europese aanbesteding tot stand."
    
    
    
      9 Voorts is het nieuwe contracteerbeleid in overeenstemming gebracht met de Europese richtlijn leveringen. 
      Zowel het oude als het nieuwe contracteerbeleid hanteren het principe dat een nieuwe vestiging uitsluitend mogelijk is in een zogenaamde "witte vlek", waaronder wordt verstaan een gebied waar de farmaceutische zorg niet of onvoldoende aanwezig is. 
    
    
    
      10 Bij  brief van 15 december 2003 heeft Univé aan de Apotheek meegedeeld dat zij de in maart 2000 verleende toestemming voor het openen van een nevenvestiging intrekt, met een overgangstermijn van twee jaar, welke eindigt op 1 januari 2006. 
      Univé heeft de toestemming voor de nevenvestiging ingetrokken in verband met (Europese) aanbesteding voor twee nieuwe apotheken in Heerhugowaard. Gegevens over deze aanbestedingprocedure zijn op 9 januari 2004 in het Pharmaceutisch Weekblad gepubliceerd. De inschrijving eindigt op 27 februari 2004. In het kader van deze aanbestedingprocedure heeft Univé  Heerhugowaard verdeeld in vijf verschillende percelen welke elk - naar de mening van Univé - van zodanige omvang zijn dat daarin - voor zover daar nog geen (zelfstandige) apotheek is gevestigd - een levensvatbare apotheek kan worden gevestigd. Voor de vraag of een apotheek voldoende levensvatbaar zal zijn wordt gekeken naar het te verwachten "receptregels" bij aanvang en de te verwachte groei in de eerste jaren daarna. In één van deze percelen waarin een nieuwe apotheek kan worden gevestigd, ligt (reeds) de nevenvestiging van de Apotheek.
    
    
    11 Voorts is de Apotheek bij bestudering van de aanbestedingstukken gebleken dat, zonder enige aankondiging door Univé vooraf, eveneens de uitdeelpost van Sint Pancras ligt in een perceel waar Univé een aanbestedingsprocedure voor is gestart. 
    
    12 De Apotheek participeert tezamen met een tweetal huisartsen en een tandarts in een samenwerkingsverband "Project H/GOED", dat beoogt huisartsen en zo mogelijk andere zorgverleners onder een dak te brengen. De Districts Huisartsen Vereniging Holland Noord (DHVHN) en Univé faciliteren de oprichting van dit samenwerkingsverband. In een op 1 november 2003 gedateerde "Intentieverklaring" is onder andere het navolgende vermeld:
    
    "ONDERGETEKENDEN
    
    
      Toekomstige participanten van het op te richten samenwerkingsverband Sint Pancras te vestigen in Sint Pan, te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door:
      [...]
      de heer [eiser sub 2]
      nader te noemen "participanten"
    
    
    en
    
    
      het project H/GOED - vorming van Univé en DHVHN, te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door
      [projectleider], projectleider
      nader te noemen "project"
    
    
    Participanten samenwerkingsverband en Project H/GOED - vorming, hierna gezamenlijk te noemen Partijen
    
    IN AANMERKING  NEMENDE  DAT
    
    
      [...]
      zij gezamenlijk contact hebben gelegd met het project, teneinde te komen tot de invulling van het samenwerkingsverband en het toekomstig gebruik van een nog te stichten bedrijfsgebouw te Sint Pancras"
    
    
    13 Nadat de raadsman van Univé kennis heeft genomen van de door de Apotheek in het geding gebrachte stukken met betrekking tot dit samenwerkingsverband, heeft Univé aanleiding gezien de aanbesteding van het perceel waarin de uitdeelpost ligt (voorlopig) te staken. 
    
    14 De uitdeelpost en de nevenvestiging vormen tezamen ongeveer 50 % van de omzet van de Apotheek. Van deze 50 % neemt de uitdeelpost het grootste deel voor haar rekening.
    
    
      15 Na vermeerdering van eis strekt de vordering ertoe bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. Univé te veroordelen tot onmiddellijke ongedaanmaking van de intrekking van de toestemming tot het houden van een nevenvestiging op het adres Clara Wichmanntuin 12 te Heerhugowaard;
      2. Univé te veroordelen tot onmiddellijke intrekking van de aanbesteding van een medewerkersovereenkomst voor de bij de Apotheek Stad van de Zon als nevenvestiging van Apotheek Heerhugowaard ingeschreven verzekerden van Univé;
      3. Univé te verbieden het perceel met de daarin gelegen de uitdeelpost Sint Pancras aan te besteden;
      4. althans Univé te verbieden het perceel met daarin gelegen de uitdeelpost Sint Pancras aan te besteden zolang Apotheek participeert in de ontwikkeling van het samenwerkingsverband waartoe op 1 november 2003 onder andere door partijen een intentieverklaring is gesloten;
      5. althans de voorzieningen ten gunste van Apotheek en ten laste van Univé te treffen die de voorzieningenrechter wenst te treffen;
      6. Univé te veroordelen tot betaling van een dwangsom van EURO 10.000,-, althans een door de voorzieningenrechter vast te stellen dwangsom, voor iedere dag dat Univé c.s. in gebreke blijven aan de bij dit vonnis getroffen voorzieningen te voldoen;
      7. Univé te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    16 Aan haar vorderingen heeft de Apotheek - samengevat - ten grondslag gelegd dat het ontoelaatbaar is dat Univé met de opzegging en aanbesteding 50 % van de medewerkersovereenkomst eenzijdig opzegt, gelet op de langdurige contractuele relatie die partijen hebben gehad. Met name de uitdeelpost draagt zodanig bij aan de omzet van de Apotheek dat zonder deze de Apotheek, naar de maatstaven die Univé daar zelf voor aanlegt, niet levensvatbaar is. Univé handelt in strijd met de post- dan wel precontractuele goede trouw c.s. maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
    
    
      17 Univé heeft zich tegen de vorderingen verweerd. Zij stelt zich samengevat op het navolgende standpunt.
      In 2000 stonden twee mogelijkheden open, een nevenvestiging en een volwaardige apotheek. Bij de keus voor een volwaardige apotheek zou het oude contracteerbeleid zijn toegepast, welke ook een aanbestedingsprocedure kende waarbij andere gegadigden zich hadden kunnen inschrijven. De Apotheek heeft gekozen voor een nevenvestiging, en de aanvraag voor de vestiging van een nieuwe apotheek opgeschort. Univé heeft zijn rechten voor wat betreft het vestigen van een volwaardige apotheek in het perceel waar de nevenvestiging gelegen is nimmer prijsgegeven. Univé, althans haar verzekerden, heeft belang bij een efficiënte en doelmatige spreiding van apotheken, zoals dat is neergelegd in het oude en nieuwe contracteerbeleid. In verband met de groei van Heerhugowaard brengt dat thans mee dat twee percelen dienen te worden aanbesteed, waaronder het perceel waarin de nevenvestiging is gelegen.
      De aanbesteding van het perceel waarin de uitdeelpost is  gelegen is tot nader order opgeschort. Univé zal in verband met de (volgens Univé onbevoegdelijk namens haar) gemaakte afspraken ter zake het samenwerkingsverband opnieuw bezien of en zo ja op welke wijze aanbesteding zal plaatsvinden. Er is geen belang bij toewijzing van de vorderingen, laat staan een spoedeisend belang.
    
    
    
    De beoordeling van het geschil.
    
    
      18 Kernvraag van het geschil is of Univé de toestemming voor de nevenvestiging mag intrekken en de percelen waarin de nevenvestiging en de uitdeelpost gelegen zijn, openbaar mag aanbesteden, gelet op de relatie die partijen hebben. 
      Bij de beantwoording van die vragen dient te worden vooropgesteld dat partijen - derhalve óók Univé - in beginsel vrij zijn te kiezen met wie zij wensen te contracteren en op welke voorwaarden. Die vrijheid vindt echter zijn begrenzing in datgene waar partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid toe zijn gehouden.
    
    
    
    
      ter zake de nevenvestiging "Apotheek Stad van de Zon"
      19 De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid Univé niet de toestemming voor de nevenvestiging heeft kunnen intrekken op het moment en de wijze waarop zij heeft gedaan. Daarbij is het navolgende van belang.
    
    
    20 Gesteld noch gebleken is dat Univé verplicht is het perceel waarin de nevenvestiging gelegen is, (thans) aan te besteden. Daarbij is van belang dat - hoewel de Apotheek, gelet op regels van mededingingsrecht, niet rechtstreeks rechten kan ontlenen aan het oude en nieuwe contracteerbeleid - niet aannemelijk is geworden dat in het aan te besteden perceel sprake is van een "witte vlek", nu in dat perceel reeds de bestaande nevenvestiging is gevestigd. Dat brengt mee dat zonder nadere toelichting in weerwil van dit beleid niet goed valt in te zien waarom tot aanbesteding van dit perceel wordt overgegaan.
    
    21 Voorts dient te worden gewezen op de verschillende posities van partijen. Univé heeft (juist) in het gebied waarin de Apotheek reeds sinds 1986 is gevestigd een economische machtspositie. Dat brengt mee dat Univé jegens de apothekers die zij contracteert in het gebied waar zij deze machtspositie heeft een bijzondere zorgvuldigheid jegens de aldaar gevestigde apothekers en derhalve ook jegens de Apotheek in acht dient te nemen. 
    
    22 Desgevraagd heeft Univé meegedeeld dat in de contacten die in 2000 hebben plaatsgevonden, Univé de Apotheek er niet op heeft gewezen dat zij de toestemming in de (relatief nabije) toekomst weer zou kunnen intrekken. Op dat moment was en hoefde de Apotheek daarmee evenmin bekend te zijn. Univé heeft de toestemming van de nevenvestiging evenmin (op andere wijze) geclausuleerd. Zij heeft eerst in augustus 2002 in haar nieuwe contracteerbeleid uiteengezet onder welke voorwaarden zij de toestemming voor het aanhouden van een nevenvestiging weer zal intrekken. Juist gelet op de machtspositie die Univé ten opzicht van de Apotheek inneemt dient dat als onzorgvuldig te worden aangemerkt.
    
    23 Voorts geldt dat Univé wist, althans had behoeven te weten, dat de opening en het instandhouden van een nevenvestiging met aanzienlijke kosten gepaard gaat. De Apotheek heeft een pand aangekocht en ingericht en heeft een tweede apotheker en 2,5 apothekersassistenten in dienst genomen, en is aldus aanzienlijke financiële verplichtingen aangegaan in de - naar voorshands moet worden geoordeeld -gerechtvaardigde veronderstelling dat Univé niet, althans niet op de termijn die thans door Univé eenzijdig is vastgesteld, tot intrekking van de toestemming zou overgaan. 
    
    24 Als laatste dient te worden overwogen dat Univé met de intrekking en de daarop volgende aanbesteding de onderhandelingen die thans gaande zijn over een nieuwe medewerkersovereenkomst over 2003 en 2004 op onaanvaardbare wijze lijkt te belasten. Bij de aanbesteding is het immers Univé die eenzijdig en zonder acht te slaan op de belangen van de Apotheker, de voorwaarden waaronder zij met de apotheker aan wie de aanbesteding vergund wordt, bepaalt. Dat klemt temeer nu - naar onweersproken is gesteld - juist in die voorwaarden bepalingen voorkomen waarvan het Univé bekend is dat de Apotheek daartegen principiële bezwaren heeft, om welke reden immers ook het overleg over de nieuwe medewerkersovereenkomst tot dusver is gestagneerd. Daaraan kan in onvoldoende mate afdoen dat de nevenvestiging geen doorslaggevende factor vormt bij de vraag of de Apotheek levensvatbaar is. 
    
    25 Het vorenoverwogene brengt mee dat de vordering onder sub 1 toewijsbaar is. Nu de vordering sub 2 daarmee onverbrekelijk samenhangt, immers Univé zal niet tot aanbesteding in de huidige vorm van het desbetreffende perceel kunnen overgaan zonder dat de toestemming is ingetrokken, zal ook deze vordering worden toegewezen.
    
    
    
      ter zake de uitdeelpost te Sint Pancras
      26 De aanbesteding voor het perceel waarin de uitdeelpost gelegen is, heeft Univé beëindigd. Bij faxbrief van 18 februari 2004 heeft Univé zulks de Apotheek bericht en daarbij het navolgende opgemerkt:
    
    
    "Univé zal zich beraden over een mogelijke nieuwe aanbesteding van perceel II en u informeren zodra terzake besluitvorming heeft plaatsgevonden."
    
    Ter zitting heeft Univé meegedeeld dat bij die besluitvorming ook zal worden meegewogen de eventuele verplichtingen die Univé - weliswaar ongewild - is aangegaan door de ondertekening van de intentieverklaring. 
    
    
      27 Anders dan Univé is de voorzieningenrechter van oordeel dat - ook nu de aanbesteding is beëindigd - de Apotheek een voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen. Univé heeft desgevraagd geweigerd concrete mededelingen te doen over de vraag of en zo ja op welke termijn opnieuw een aanbestedingsprocedure voor dit perceel zou kunnen worden geëntameerd. Het is derhalve hoewel onwaarschijnlijk, niet uitgesloten dat op zeer korte termijn opnieuw aanbesteding zal plaatsvinden. 
      Voorts heeft Univé desgevraagd evenmin in concreto aangegeven op welke wijze zij tegemoet zal komen aan de gerechtvaardigde belangen van de Apotheek. Voorshands is voldoende aannemelijk geworden dat door ondertekening van de intentieverklaring Univé zich heeft verbonden om tot een samenwerkingsverband te komen in Sint Pancras, waarin ook de Apotheek participeert.
    
    
    28 Ook ter zake de aanbesteding van dit perceel is - zo moet voorshands worden geoordeeld - Univé in de communicatie met de Apotheek niet voldoende zorgvuldig geweest. Door Univé is ter zitting toegegeven dat de communicatie binnen Univé niet optimaal is geweest, waardoor aanbesteding van dit perceel heeft kunnen plaatsvinden zonder dat daarbij op enigerleiwijze rekening is gehouden met de rechten en verplichtingen die Univé in het kader van het samenwerkingsverband is aangegaan. Die omstandigheid ligt niet in de risicosfeer van de Apotheek doch van Univé. Het risico dat beëindiging van de aanbesteding Univé mogelijk de rechten van derden welke hadden willen inschrijven op deze aanbesteding onrechtmatig heeft verkort kan daarom niet - ook niet ten dele - worden afgewenteld op de Apotheek. 
    
    29 Dat brengt echter niet mee dat de primaire vordering toewijsbaar is, nu daarin een ongeclausuleerd verbod tot aanbesteding is verzocht. Toewijzing als gevorderd zou de grenzen van de voorlopige voorziening immers overschrijden. Wel is de subsidiaire vordering toewijsbaar.
    
    
    
      dwangsom en proceskosten
      30 De voorzieningenrechter ziet aanleiding aan de ge- en verboden geen dwangsom te verbinden aangezien niet de verwachting bestaat dat Univé geen uitvoering zal geven aan de in dit vonnis vervatte beslissingen, temeer nu zij ter zitting heeft meegedeeld dat zij deze zal respecteren, ongeacht de uitkomst.
      Nu Univé grotendeels in het ongelijk is gesteld zal zij in de kosten van dit geding worden veroordeeld.
    
    
    
    BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter:
    
    I	veroordeelt Univé na betekening van dit vonnis tot onmiddellijke ongedaanmaking van de intrekking van de toestemming tot het houden van een nevenvestiging op het adres Clara Wichmanntuin 12 te Heerhugowaard;
    
    II	veroordeelt Univé na betekening van dit vonnis tot onmiddellijke intrekking van de aanbesteding van een medewerkersovereenkomst voor de bij de Apotheek Stad van de Zon als nevenvestiging van de Apotheek Heerhugowaard ingeschreven verzekerden bij Univé;
    
    III	verbiedt Univé na betekening van dit vonnis het perceel met de daarin gelegen uitdeelpost Sint Pancras aan te besteden zolang [eiser sub 2] participeert in de ontwikkeling van het samenwerkingsverband waartoe op 1 november 2003 door dan wel namens partijen een intentieverklaring is ondertekend;
    
    IV	veroordeelt Univé in de kosten van dit geding, voor zover aan de zijde van de Apotheek gevallen, tot op heden begroot op EURO 703,- voor salaris procureur, EURO 241,- voor griffierecht en EURO 83,78 voor overige verschotten;
    
    V	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    VI	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Gewezen door mr. W.N. Everts, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.