ECLI:NL:GHARL:2014:763, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-02-2014, 200.136.462-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incidenten. Verzet tegen eiswijziging gedeeltelijk gehonoreerd in verband met onmogelijke voorwaarden. Vordering tot schorsing tenuitvoerlegging van het veroordelende vonnis in eerste aanleg is toegewezen in verband met een feitelijke en/of juridische misslag. Uit de overwegingen van de rechtbank volgt dat de vordering in conventie (terugbetaling van de koopsom van een werkboot van circa 450.000 euro) in beginsel voor afwijzing gereed lag, maar in het dictum is het gevorderde wel toegewezen zonder dat het vonnis hiervoor een voldoende motivering bevat.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Leeuwarden
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.136.462/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen C/19/93497 HA ZA 12-178)
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 4 februari 2014 in de incidenten tot verzet tegen de eiswijziging en tot schorsing tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv in de zaak van:
      
    
    
    
  
  
    
      1
      [appellant 1],
    
      	gevestigd te [woonplaats],
      	en haar vennoten
    
    2.	[appellant 2],
    
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna: [appellant 2], en
    
    3.	[appellant 2],
    
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna: [appellant 3],
      appellanten,
      tevens eisers in het incident ex art. 351 Rv,
      verweerders in het incident tot verzet tegen de eiswijziging,
      in eerste aanleg gedaagden in conventie, eisers in voorwaardelijke reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. J.A.M. van de Sande, kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      gevestigd te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      tevens verweerster in het incident ex art. 351 Rv,
      eiseres in het incident tot verzet tegen de eiswijziging,
      in eerste aanleg eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, 
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste instantie
    
      1.1
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussenvonnis van 17 oktober 2012 van de rechtbank Assen, sector civiel recht, en in het eindvonnis van 18 september 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen (hierna: de rechtbank).
      
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
      2.1
      Bij exploot van 18 oktober 2013 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het eindvonnis van 18 september 2013 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 5 november 2013.
      
    
    
      2.2
      De conclusie van de memorie van grieven (met producties), tevens houdende incidentele memorie strekkende tot schorsing tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv, tevens houdende aanvulling van eis, luidt:
      
      
        "In het incident strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv:
        (...) bij arrest in het incident de executie van de veroordeling van appellanten tot betaling van een bedrag van € 462.352,80, vermeerderd met de contractuele rente van 10% aan geïntimeerde, te schorsen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het incident.
      
      
      
        
          In de hoofdzaak:
        
        na akteverzoek tot wijziging van eis, (...) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van 18 september 2013 (...) door de rechtbank Noord-Nederland (...) tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van geïntimeerde in conventie af te wijzen en in voorwaardelijke reconventie, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
      
        1.	voor recht te verklaren dat de tussen partijen op 17 april 2010 gesloten overeenkomst met wederzijds goedvinden is ontbonden ex art. 19 NJI voorwaarden en [geïntimeerde] deswege gehouden is tot vergoeding van de door appellanten geleden vermogensschade waaronder begrepen het geleden verlies, de gederfde winst en gemaakte kosten;
      
      
      
        2.	voorts primair te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] De Razende Bol aan zich mag houden en eigenaar van De Razende Bol blijft zonder teruggaaf van de koopsom voor een bedrag van € 462.352,80 door [appellanten] aan [geïntimeerde];
        
          subsidiair met veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de door [appellanten] geleden vermogensschade ten bedrage van € 462.352,80 en te vermeerderen met de door [appellanten] te maken kosten ten behoeve van de verkoop van werkboot aan een derde, waaronder begrepen doch niet beperkt de kosten van dokken, het uitvoeren van reparaties en onderhoud, de makelaarscourtage en te verminderen met het bedrag dat [appellanten] van een derde zal ontvangen uit de verkoop van de catamaran;
        
          meer subsidiair met veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de door [appellanten] geleden en te lijden vermogensschade, welke schade nader opgemaakt dient te worden bij staat en vereffend volgens de wet,
      
      
      
        3.	met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties."
      
      
    
    
      2.3
      
        [geïntimeerde] heeft een incidentele antwoordmemorie tevens uitlating wijziging van eis (met producties) genomen, met als conclusie:
      
      
        "(...) in het incident strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij arrest in het incident tot afwijzing van het incident te concluderen althans niet tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 18 september 2013 over te gaan, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in het incident.
      
      
      
        (...) in de hoofdzaak te bepalen dat de eiswijziging van [appellanten] onvoorwaardelijk is gedaan en te bepalen dat de voorwaarde wanneer uw Hof toekomt aan de eis in reconventie is beperkt tot een afwijzing van de eis in conventie van [geïntimeerde] met afwijzing van andere daaraan te stellen voorwaarden waarbij [geïntimeerde] zich refereert aan uw oordeel ten aanzien van de wijziging van de eis in reconventie en in de hoofdzaak datum te bepalen waarop [geïntimeerde] van memorie van antwoord tevens houdende incidentele appel mag dienen."
      
      
    
    
      2.4
      Op 4 november 2013 is een fusieakte verleden waarbij het geheel van het vermogen van [geïntimeerde] is verkregen door [geïntimeerde] Per dezelfde datum heeft de verkrijgende vennootschap haar naam gewijzigd in[geïntimeerde], op wier naam het geding thans wordt voortgezet.
      
    
    
      2.5
      Partijen hebben de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in de incidenten. 
      
    
  
  
    
      3De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
    
      3.1
      Het gaat in de onderhavige zaak in het kort om het volgende.
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] was een professioneel beheerder van materieel voor grond-, weg- en waterbouw. In opdracht van [geïntimeerde] heeft [appellanten] een uit aluminium vervaardigde catamaran werkboot gemaakt. De boot is genaamd "De Razende Bol". [geïntimeerde] heeft de boot laten maken om te dienen als peilvaartuig in verband met een opdracht (aan een zustermaatschappij van [geïntimeerde]) van Rijkswaterstaat voor het op diepte houden van vaarroutes etc. in de Waddenzee.
      
    
    
      3.3
      Tussen [geïntimeerde] en [appellanten] is voor de bouw van De Razende Bol een schriftelijke overeenkomst opgesteld, gedateerd op 17 april 2010. De overeengekomen totaalprijs (excl. btw en excl. meerprijs voor extra's) is € 356.000,-. Op de overeenkomst zijn van toepassing de Algemene aannemings-, leverings- en betalingsvoorwaarden uitgegeven door de Nederlandse Jachtbouw Industrie, branchegroep van de Metaalunie (hierna: de NJI-voorwaarden). Art. 19 NJI-voorwaarden luidt als volgt:
      
      
        "Artikel 19: Ontbinding
        Als opdrachtgever de overeenkomst wil ontbinden zonder dat er sprake is van een tekortkoming van de opdrachtnemer en opdrachtnemer hiermee instemt, wordt de overeenkomst met wederzijds goedvinden ontbonden. Opdrachtnemer heeft in dat geval recht op vergoeding van alle vermogensschade zoals geleden verlies, gederfde winst en gemaakte kosten."
      
      
    
    
      3.4
      Op 13 april 2011 heeft [geïntimeerde] de catamaran in gebruik genomen. Zowel voor als na die datum heeft [appellanten] regelmatig werkzaamheden verricht aan De Razende Bol in verband met door [geïntimeerde] geconstateerde gebreken.
      
    
    
      3.5
      Bij brief van 18 april 2012 heeft [geïntimeerde] de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden wegens non-conformiteit van De Razende Bol. [geïntimeerde] heeft [appellanten] gesommeerd het betaalde bedrag van € 462.352,80 terug te betalen. Bij beschikking van 1 mei 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam aan [geïntimeerde] verlof verleend voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van [appellanten] voor een bedrag van € 585.000,-.
      
    
    
      3.6
      
        Bij brief van 26 juli 2012 heeft [appellanten] - onder betwisting dat zij toerekenbaar tekort geschoten is en met een beroep op schending van de (contractuele) klachtplicht - laten weten:
        "(...) in te stemmen met de ontbinding, waarbij zij echter vaststelt dat er geen sprake is van een tekortkoming aan haar zijde. Overeenkomstig art. 19 van de NJI leveringsvoorwaarden wordt de overeenkomst middels deze verklaring met wederzijds goedvinden ontbonden."
        
          [appellanten] heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat zij ingevolge art. 19 NJI-voorwaarden recht heeft op vergoeding van alle vermogensschade zoals geleden verlies, gederfde winst en gemaakte kosten.
      
      
    
    
      3.7
      Vervolgens heeft [geïntimeerde] [appellanten] in rechte betrokken. Op de grondslag van ontbinding van de koopovereenkomst wegens (een) toerekenbare tekortkoming(en) van [appellanten], heeft [geïntimeerde] (in conventie) gevorderd dat [appellanten] wordt veroordeeld tot terugbetaling van de betaalde koopprijs van € 462.352,80 plus schadevergoeding van € 183.127,09 (totaal € 645.479,89), te vermeerderen met rente en kosten (waaronder € 5.160,- aan buitengerechtelijke incassokosten).
      
    
    
      3.8
      
        [appellanten] hebben verweer gevoerd en in reconventie gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomst van 17 april 2010 met wederzijds goedvinden is ontbonden ex art. 19 NJI-voorwaarden en met veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade van [appellanten], kosten rechtens. De reconventionele vordering is ingesteld onder de voorwaarde "dat de rechtbank vaststelt dat er geen sprake is van een tekortschieten aan de zijde van [appellanten]."
      
    
    
      3.9
      De rechtbank heeft overwogen dat het beroep van [appellanten] op art. 15 NJI-voorwaarden - waarin is bepaald dat de opdrachtgever binnen veertien dagen nadat het gebrek is ontdekt of redelijkerwijs had moeten zijn ontdekt, schriftelijk bij de opdrachtnemer dient te reclameren - slaagt. Daardoor was [geïntimeerde] niet bevoegd om de overeenkomst te ontbinden en kan zij geen aanspraak maken op schadevergoeding, aldus de rechtbank. Niettemin is de overeenkomst naar het oordeel van de rechtbank - gelet op de inhoud van de in 3.6 aangehaalde brief van [appellanten] - ontbonden, en wel met wederzijds goedvinden. De door [appellanten] gevorderde schadevergoeding komt naar het oordeel van de rechtbank niet voor toewijzing in aanmerking, omdat die vordering onvoldoende is onderbouwd. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis als volgt beslist:
      
      
        In conventie en in reconventie
      
      
      
        veroordeelt [appellanten] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 462.352,80 vermeerderd met de contractuele rente van 10%,
      
      
      
        verklaart voor recht dat de tussen partijen op 17 april 2010 gesloten overeenkomst met wederzijds goedvinden is ontbonden,
      
      
      
        veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten, aan de zijde van [appellanten] tot op heden begroot op € 7.886,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
      
      
        verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in het incident tot verzet tegen de eiswijziging
    
      4.1
      Op grond van art. 130 lid 1 Rv juncto art. 353 lid 1 Rv komt aan [appellanten] de bevoegdheid toe hun eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden, indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.
      
    
    
      4.2
      De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen, is in hoger beroep in die zin beperkt dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld. Op deze "in beginsel strakke regel" kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de verandering of vermeerdering van eis plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064).
      
    
    
      4.3
      Ter toelichting van de eiswijziging in hoger beroep hebben [appellanten] (samengevat) gesteld dat [geïntimeerde] zich in eerste aanleg reeds op het standpunt heeft gesteld dat indien de rechtbank zou oordelen dat [appellanten] zich terecht hebben beroepen op art. 19 NJI-voorwaarden, de regeling aldus dient te zijn dat De Razende Bol niet behoeft te worden teruggeleverd aan [appellanten], dat [appellanten] de koopsom niet hoeven terug te betalen en dat [geïntimeerde] niet schadeplichtig zal zijn. [appellanten] hebben uit pragmatische overwegingen met dit voorstel ingestemd. De toelichting op de eiswijziging vervolgt:
      
      
        "(...) [appellanten] meent om deze reden dat, nu het beroep van [appellanten] op artikel 19 NJI
        Leveringsvoorwaarden is gehonoreerd, het rechtsgevolg tussen partijen nader is
        overeengekomen en is ingetreden.
      
      
    
    
      4.5
      
        Slechts voor het geval uw hof anders zou menen wijzigt [appellanten] haar reconventionele vordering, met dien verstande dat deze komt te luiden zoals hierna wordt omschreven. [appellanten] wijst er echter op dat deze vordering voorwaardelijk wordt ingesteld, namelijk
        onder de (reeds in eerste aanleg genoemde) voorwaarde dat de conventionele vordering wordt afgewezen, en voorts onder de (in deze appel-procedure gestelde nieuwe) voorwaarde dat, onverbrekelijk verbonden aan de ontbinding overeenkomstig artikel 19 van de NJI leveringsvoorwaarden, bepaald wordt dat [geïntimeerde] gehouden is om aan [appellanten] te vergoeden alle vermogensschade zoals geleden verlies, gederfde winst en gemaakte kosten. Voor het geval om enige reden het hof dit laatste niet zou bepalen en er slechts sprake zou zijn van een ontbinding met een terugbetalingsplicht van de koopsom, verklaart [appellanten] nadrukkelijk dat zij in dat geval terugkomt op het beroep op artikel 19 NJI leveringsvoorwaarden. (...)"
      
      
    
    
      4.4
      
        [geïntimeerde] heeft (onder meer) naar voren gebracht dat zij in beginsel geen bezwaar heeft tegen de eiswijziging. [appellanten] trachten echter - aldus [geïntimeerde] - op onnavolgbare wijze voorwaarden aan de eiswijziging te verbinden en beogen de voorwaarden waarop de eis in reconventie wordt gedaan, aan te passen. Hiertegen maakt [geïntimeerde] wel bezwaar en zij vervolgt haar toelichting:
      
      
        "Als [geïntimeerde] het goed begrijpt, beoogt [appellanten] het volgende (par. 4.5
        MvG):
      
      
      
        •	het wijzigen van haar eis indien en op de voorwaarde dat uw Hof niet van mening is dat het rechtsgevolg van een beroep op artikel 19 NJI voorwaarden tussen partijen nader is overeengekomen en ingetreden; een “voorwaardelijke eiswijziging”;
      
      
      
        •	de voorwaardelijke eis in reconventie wordt ingesteld onder de voorwaarde dat de conventionele vordering wordt afgewezen, zoals dat ook werd gedaan in eerste aanleg;
      
      
      
        •	een toevoeging van een voorwaarde aan de voorwaardelijke eis in reconventie namelijk de voorwaarde dat - samengevat - komt vast te staan dat [appellanten] een beroep toekomt op artikel 19 NJI en dat de overeenkomst is ontbonden met veroordeling van [geïntimeerde] in de door [appellanten] (beweerdelijk) geleden schade. Indien vast zou komen te staan dat sprake is van ontbinding (op basis van artikel 19 NJI) maar [appellanten]’ schadevordering niet wordt toegewezen zou [appellanten] willen terugkomen op de ontbinding en de eis in reconventie niet willen wijzigen."
      
      
    
    
      4.5
      Het hof begrijpt de eiswijziging van [appellanten] en de daarop gegeven toelichting op dezelfde manier als hiervoor door [geïntimeerde] is aangegeven.
      
    
    
      4.6
      Het hof stelt vervolgens vast dat de eiswijziging van [appellanten] voldoet aan de in 4.2 vermelde "in beginsel strakke regel", nu [appellanten] deze in de memorie van grieven hebben opgenomen. Het geding in hoger beroep wordt in zoverre dan ook niet vertraagd door de eiswijziging.
      
    
    
      4.7
      Het hof stelt tevens vast dat [geïntimeerde] in beginsel geen bezwaar heeft tegen de gewijzigde eis zoals hiervoor in 2.2 weergegeven, maar wel tegen de voorwaarden die [appellanten] hieraan blijkens hun toelichting wensen te verbinden.
      
    
    
      4.8
      Ten eerste is daar de voorwaarde dat de eiswijziging "an sich" voorwaardelijk wordt gedaan, te weten onder de voorwaarde dat het hof niet van oordeel zou zijn dat [appellanten] c.s. zich terecht op art. 19 NJI-voorwaarden beroepen. Aangezien de procedure in hoger beroep in beginsel beperkt is tot één schriftelijke ronde, heeft [geïntimeerde] geen andere keus dan in de memorie van antwoord in te gaan op de eiswijziging van [appellanten] Onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 16 oktober 2012 (ECLI:NL:GHLEE:2012: BY0617) is het hof dan ook van oordeel dat het voorwaardelijke karakter van de eiswijziging zoals dat [appellanten] voor ogen staat, in strijd is met de eisen van een goede procesorde, gelijk ook door [geïntimeerde] is aangevoerd. Bovendien kunnen [appellanten] hun eiswijziging niet afhankelijk maken van (en daarmee vooruitlopen op) een oordeel van het hof in de hoofdzaak. De eiswijziging wordt daarom als onvoorwaardelijk aangemerkt.
      
    
    
      4.9
      Ten tweede verbinden [appellanten] aan de gewijzigde vordering de navolgende (cumulatieve) voorwaarden dat:
      
      
        "(...) onder de (reeds in eerste aanleg genoemde) voorwaarde dat de conventionele vordering wordt afgewezen, en voorts onder de (in deze appel-procedure gestelde nieuwe) voorwaarde dat, onverbrekelijk verbonden aan de ontbinding overeenkomstig artikel 19 van de NJI leveringsvoorwaarden, bepaald wordt dat [geïntimeerde] gehouden is om aan [appellanten] te vergoeden alle vermogensschade zoals geleden verlies, gederfde winst en gemaakte kosten. Voor het geval om enige reden het hof dit laatste niet zou bepalen en er slechts sprake zou zijn van een ontbinding met een terugbetalingsplicht van de koopsom, verklaart [appellanten] nadrukkelijk dat zij in dat geval terugkomt op het beroep op artikel 19 NJI leveringsvoorwaarden. (...)"
      
      
    
    
      4.10
      Volgens [geïntimeerde] is de nieuw geformuleerde voorwaarde die [appellanten] aan hun (reconventionele) vordering verbinden niet toelaatbaar en zij stelt daartoe onder meer: 
      
      
        "[appellanten] zegt eigenlijk: indien ik win in reconventie heb ik inderdaad mijn eis in reconventie willen instellen; mocht u mij ongelijk geven in reconventie trek ik alsnog mijn eis in reconventie in. De door [appellanten] voorgestane methode van procederen is in strijd met de goede procesorde."
      
      
    
    
      4.11
      Dit bezwaar van [geïntimeerde] is gegrond. Het hoger beroep biedt de appellerende partij mede de gelegenheid voor het verbeteren en aanvullen van hetgeen hij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Zelfs indien de eiswijziging zou betekenen dat [appellanten] in hoger beroep een standpunt innemen dat haaks staat op hetgeen zij in eerste aanleg hebben bepleit, is dit toegestaan (HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8895). Eén en ander gaat echter niet zover dat het mogelijk is een vordering in te stellen onder de voorwaarde dat die vordering zal worden toegewezen, en zo niet: dat dan op eerdere rechtshandelingen (in casu de instemming door [appellanten] bij brief van 26 juli 2012 met de ontbinding met een gelijktijdig beroep op art. 19 NJI-voorwaarden) wordt teruggekomen. Dat laat onverlet dat [appellanten] te allen tijde bevoegd zijn om hun eis te verminderen of in rechte het standpunt in te nemen dat zij alsnog niet instemmen met de ontbinding en hun beroep op art. 19 NJI-voorwaarden intrekken, maar [appellanten] dienen wel een duidelijke keuze te maken. Aanvaarding van de door [appellanten] voorgestane nieuwe voorwaarde, zoals hiervoor in de vierde volzin is verwoord, zou ertoe leiden dat [geïntimeerde] niet weet waartegen zij zich dient te verweren, zodat zij onevenredig in haar verdedigingsbelang wordt geschaad.
      
    
    
      4.12
      Uit het voorgaande volgt dat slechts de ook reeds in eerste aanleg gestelde voorwaarde aanvaardbaar is, welke voorwaarde volgens [appellanten] neerkomt op afwijzing van de vordering van [geïntimeerde]. Hoewel deze uitleg van de voorwaarde waaronder de reconventie is ingesteld op het eerste gezicht niet (geheel) in overeenstemming lijkt met de in 3.8 aangehaalde voorwaarde, heeft [geïntimeerde] hiertegen geen bezwaren geuit en ook ambtshalve ziet het hof geen grond voor het oordeel dat [geïntimeerde] door deze eiswijziging en de daaraan gestelde (en toelaatbaar geoordeelde) voorwaarde voor het overige onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt en/of dat het geding er onredelijk door zal worden vertraagd. Het hof zal in hoger beroep derhalve recht doen op de gewijzigde eis van [appellanten] zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.2 onder "In de hoofdzaak", mits de vordering van [geïntimeerde] wordt afgewezen.
      
      
        
          5	De beoordeling in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv 
        
      
    
    
      5.1
      
        [appellanten] hebben het navolgende ten grondslag gelegd aan hun incidentele vordering. Volgens [appellanten] waren partijen het er in essentie over eens dat, indien het beroep van [appellanten] op art. 19 van de NJI-voorwaarden zou slagen, het geschil met gesloten beurzen zou kunnen worden beëindigd indien [geïntimeerde] de custom made werkboot zou behouden en [appellanten] de koopprijs niet zouden hoeven terugbetalen. De rechtbank heeft dit volgens [appellanten] miskend en daarom berust het bestreden vonnis op een misslag. Een andere misslag is - aldus [appellanten] - dat het reeds op het eerste gezicht duidelijk is dat [appellanten] enorme schade lijden.
      
    
    
      5.2
      
        [appellanten] stellen dat zij belang hebben bij de door hen verlangde schorsing van de executie, aangezien zij niet kunnen voldoen aan de veroordeling en dat logischerwijze ook niet hoeven. Volgens [appellanten] heeft [geïntimeerde] geen belang bij uitvoering van het vonnis, omdat [geïntimeerde] bij teruglevering van De Razende Bol gehouden is de aanzienlijke schade die [appellanten] daardoor lijden, te vergoeden. Verder zijn volgens [appellanten]: (1) de wijziging van de vordering waarbij [appellanten] voorwaardelijk terugkomen op het beroep op art. 19 NJI-voorwaarden en de in appel alsnog gegeven toelichting op de geleden schade, en (2) de omstandigheid dat [geïntimeerde] de werkboot heeft gestript (d.w.z. ontdaan van alle apparatuur) en te koop heeft aangeboden, nieuwe feiten die bij de beoordeling van belang zijn.
      
    
    
      5.3
      De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het bestreden vonnis van 18 september 2013 op de voet van art. 351 Rv.
      
    
    
      5.4
      Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC5012), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt:
      ( a)	dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie, 
      ( b)	dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en 
      ( c)	dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven.
      Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust.
      
    
    
      5.5
      De hiervoor in onderdeel 4 besproken eiswijziging van [appellanten] legt geen gewicht in de schaal. Een ander oordeel zou immers betekenen dat de kans van slagen van het hoger beroep - in afwijking van het hiervoor in 5.4 geschetste toetsingskader - via een omweg alsnog in de belangenafweging zou worden betrokken. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [appellanten] hun schade in hoger beroep alsnog onderbouwen.
      
    
    
      5.6
      In afwijking van hetgeen [appellanten] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep lijken te veronderstellen, heeft de ontbinding van een wederkerige overeenkomst altijd de in art. 6:271 BW genoemde gevolgen. Dat is niet anders indien - zoals in dit geval - de overeenkomst is ontbonden op grond van art. 19 NJI-voorwaarden. Dat de rechtbank het beroep van [appellanten] op art. 19 NJI-voorwaarden heeft gehonoreerd, ontslaat [appellanten] derhalve niet van de plicht om de door hen gestelde schade (waarvan zij immers met hun beroep op art. 19 NJI-voorwaarden vergoeding vorderen) te specificeren en voldoende concreet te onderbouwen. Het hof deelt dan ook niet het standpunt van [appellanten] dat het bestaan van "enorme schade" reeds op het eerste gezicht duidelijk zou moeten zijn, te meer nu in art. 19 NJI-voorwaarden een niet-limitatieve opsomming van mogelijk schadeposten (geleden verlies, gederfde winst en gemaakte kosten) is opgenomen, zodat het op de weg van [appellanten] lag om te stellen welke schadeposten in haar geval van toepassing zijn en welke bedragen daarmee volgens hen gemoeid zijn. Nu [appellanten] in eerste aanleg - zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld - het bestaan van schade evenmin aannemelijk hebben gemaakt omdat [appellanten] geen enkel feit hebben gesteld waaruit die schade zou moeten blijken, heeft de rechtbank een verwijzing naar de schadestaatprocedure eveneens op goede gronden achterwege kunnen laten. In zoverre is van een juridische of feitelijke misslag naar het oordeel van het hof geen sprake. 
      
    
    
      5.7
      Anders dan [appellanten] ingang willen doen vinden, heeft de rechtbank niet voorbij gezien aan het door [geïntimeerde] in eerste aanleg bij conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie gedane (pragmatische) voorstel, dat neerkomt op een regeling van het geschil met gesloten beurzen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de rechtbank het (pragmatische) voorstel van [geïntimeerde] opgevat als uiterst subsidiair, aangezien het voorstel werd voorafgegaan door het verweer van [geïntimeerde] dat [appellanten] hadden nagelaten hun beweerdelijke schade te onderbouwen. Ook in zoverre is geen sprake van een feitelijke of juridische misslag.
      
    
    
      5.8
      Een dergelijke misslag heeft de rechtbank echter wel begaan door enerzijds het beroep van [appellanten] op art. 15 NJI-voorwaarden te honoreren, op grond waarvan de vordering van [geïntimeerde] in conventie voor afwijzing gereed lag, maar anderzijds te bepalen dat [appellanten] de volledige koopsom aan [geïntimeerde] dienen terug te betalen, terwijl dat in voorwaardelijke reconventie niet gevorderd was. Nog afgezien van de (mede hierdoor) bij partijen bestaande onduidelijkheid over het antwoord op de vraag of De Razende Bol wel of niet terug moet naar [appellanten], is de verwijzing van de rechtbank naar het arrest van de Hoge Raad van 7 juli 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ1684) naar het oordeel van het hof onvoldoende om voormelde ongerijmde uitkomst van het geding te kunnen rechtvaardigen, alle soms moeilijk te doorgronden tournures van [appellanten] daargelaten.
      
    
    
      5.9
      Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de belangen van [appellanten] bij schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep zwaarder wegen dan het als vaststaand aan te nemen belang van [geïntimeerde] bij voldoening aan het bestreden vonnis, te meer omdat [appellanten] stellen dat zij niet kunnen voldoen aan de veroordeling tot terugbetaling van de koopsom. Indien wordt aangenomen - zoals [appellanten] stellen - dat [geïntimeerde] de werkboot ontdaan zou hebben van alle apparatuur en te koop heeft aangeboden, betekent dit hooguit dat [geïntimeerde] het voor zichzelf ingewikkelder maakt, doordat zij na verkoop van De Razende Bol niet meer in staat zal zijn om de werkboot aan [appellanten] terug te leveren. Voor de in dit incident te nemen beslissing maakt dat echter geen verschil.
      
    
  
  
    
      6Slotsom 
    
      6.1
      Naar aanleiding van het verzet van [geïntimeerde] tegen de eiswijziging en de daarbij door [appellanten] geformuleerde voorwaarden, zal het hof in hoger beroep recht doen op de gewijzigde eis van [appellanten] onder de (enige) voorwaarde dat de vordering van [geïntimeerde] wordt afgewezen.
      
    
    
      6.2
      De vordering van [appellanten] tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv zal worden toegewezen.
      
    
    
      6.3
      De beslissing omtrent de kosten van de incidenten zal worden gereserveerd tot de einduitspraak, waarbij het hof nadrukkelijk de verwarringwekkende wijze van procederen van [appellanten] c.s. (zowel in eerste aanleg als in hoger beroep) zal betrekken. 
      
    
    
      6.4
      De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
      
      
        
          De beslissing:
        
      
      
      
        Het gerechtshof:
      
      
      
        
          in het incident tot verzet tegen de eiswijziging
        
        verklaart het verzet van [geïntimeerde] tegen de eiswijziging van [appellanten] gegrond voor zover het betreft het voorwaardelijk karakter daarvan en de nieuw gestelde voorwaarde dat die vordering zal worden toegewezen, en zo niet: dat dan op eerdere rechtshandelingen wordt teruggekomen;
      
      
      
        bepaalt dat het hof in hoger beroep, waarbij slechts als voorwaarde geldt dat de vordering van [geïntimeerde] wordt afgewezen, recht zal doen op de gewijzigde eis van [appellanten] zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.2 onder "In de hoofdzaak";
      
      
      
        bepaalt dat over de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de (hoofd)zaak.
      
      
      
        
          in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv
        
        schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank van 18 september 2013;
      
      
      
        bepaalt dat omtrent de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
      
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
        verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 18 maart 2014 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde].
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. L. Groefsema, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dinsdag 4 februari 2014 in bijzijn van de griffier.