ECLI:NL:RBMAA:2007:BH3539, Rechtbank Maastricht, 07-12-2007, 124345 - KG ZA 07-435
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2007-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nationale openbare aanbesteding, gunningscriterium, verklaring omtrent gedrag, gelijke behandeling inschrijvers.

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Civiel 
    
    
    
      Datum uitspraak	: 7 december 2007
      Zaaknummer		: 124345 / KG ZA 07-435
    
    
    De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [Naam eiseres].,
      gevestigd te Eijsden, gemeente Maastricht,
      eiseres in kort geding,
      procureur mr. R.H.M. Wagemans;
    
    
    tegen:
    
    
      de openbare rechtspersoon WATERSCHAP ROER EN OVERMAAS,
      zetelende te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
      gedaagde in kort geding,
      advocaat mr. P.J.P. Severijn, kantoor houdende te Rotterdam,
      procureur mr. J.A.M.G. Vogels.
    
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    Eiseres, [naam eiseres], heeft gedaagde, hierna te noemen “het waterschap”, gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag, 26 november 2007, heeft [Eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties nader heeft doen toelichten. Het waterschap heeft aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties.  
    
    Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd, waarbij [Eiseres] haar eis heeft gewijzigd. 
    
    Ten slotte heeft [Eiseres] om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is bij vervroeging bepaald op heden.  
    
    2.	Het geschil
    
    2.1 Het waterschap heeft aanbesteed het werk “Aanleg 10 regenwaterbuffers in de gemeenten Eijsden, Margraten, Gulpen-Wittem en Stein” (hierna: het werk). Het betreft een nationale openbare aanbesteding waarop het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW) van toepassing is. De aanbestedingsprocedure is namens het waterschap uitgevoerd door Adviesbureau [...]. te Roermond (hierna: [...]). Het gunningscriterium is de laagste prijs. Van de in totaal drie inschrijvers was [Eiseres] de laagste inschrijver met een inschrijfsom van € 749.906,25.
    
    2.2 Overeenkomstig artikel 2.7.5 ARW wordt in de aankondiging onder punt III.2.1 verlangd een verklaring omtrent gedrag, niet ouder dan zes maanden, als bedoeld in artikel 28 van de Wet Justitiële en Strafvorderlijke gegevens. De verklaring dient te worden overgelegd na de aanbesteding binnen zeven dagen nadat het waterschap daarom heeft verzocht. 
    
    Bij faxbrief  van 19 oktober 2007 heeft [...] aan [Eiseres] verzocht binnen zeven dagen over te leggen “de bewijsstukken voor wat betreft de zekerheidsstelling, draagkracht, integriteit, vakbekwaamheid en kwaliteit, als genoemd in afdeling III van de aankondiging”. 
    
    [Eiseres] heeft zich vervolgens tot de gemeente Maastricht (hierna: de gemeente) gewend en, op advies van de heer [...] van de gemeente, een aanvraag gedaan voor de verklaring omtrent het gedrag natuurlijke personen. [...] zou [Eiseres] hebben verzekerd dat dit de juiste aanvraag was. 
    
    [Eiseres] stelt dat zij vanwege het feit dat de gevraagde verklaring aan het eind van de gestelde termijn van zeven dagen nog niet was afgegeven, jegens het waterschap moest volstaan met het indienen van de aanvraag van de verklaring omtrent het gedrag natuurlijke personen. 
    
    Op grond van artikel 2.14.4 ARW –onder meer inhoudende dat een aanbestedende dienst de inschrijver in de gelegenheid dient te stellen een eenvoudig te herstellen gebrek binnen twee werkdagen te herstellen- heeft het waterschap [Eiseres] bij schrijven van 30 oktober 2007 onder andere het volgende bericht:
    
    “(…) wij komen tot de conclusie dat niet alle gevraagde gegevens zijn aangeleverd. Conform artikel 2.14.4 ARW verzoeken wij u de aanvullende gegevens binnen 2 werkdagen te overleggen. 
    
    
      Het betreft de volgende punten: 
      - de verklaring omtrent het gedrag natuurlijke personen ontbreekt. Het bijvoegen van een aanvraagformulier volstaat niet (…)”
    
    
    Diezelfde dag, 30 oktober 2007, heeft [Eiseres] van het COVOG (Centraal Orgaan Verklaring Omtrent het Gedrag van het Ministerie van Justitie) telefonisch te horen gekregen dat de aanvraag van [Eiseres] van 23 oktober 2007 niet zou worden ingewilligd, omdat in een geval als deze een verklaring omtrent het gedrag rechtspersonen (hierna: VOG-verklaring) had moeten worden aangevraagd. Nog diezelfde dag heeft [Eiseres] een VOG-verklaring aangevraagd, welke aanvraag per koerier op het ministerie is bezorgd. Op 31 oktober 2007 heeft [Eiseres] per telefax desgevraagd nog een aanvulling op die aanvraag verzonden. 
    
    Op 5 november 2007 is een VOG-verklaring afgegeven, welke beslissing nog diezelfde ochtend aan het waterschap is gefaxt en per koerier is bezorgd. 
    
    
      2.3 Bij brief van 6 november 2007 heeft [...] namens het waterschap aangegeven voornemens te zijn het werk niet aan [Eiseres] te gunnen. Zij heeft -voor zover thans van belang- het volgende aangegeven:
      “ (…) U heeft bij het indienen van de bewijsmiddelen inzake inschrijvingsvereisten niet voldaan aan hetgeen is gesteld in de Aankondiging van een opdracht hoofstuk III waarnaar in het bestek wordt verwezen. De vereiste VOG-verklaring ontbrak in uw bewijsstukken. Het door u overgelegde aanvraagformulier en het ontvangstbewijs van COVOG inzake de VOG-verklaring is niet voldoende. 
    
    
    Per fax van dinsdag 30 oktober jl. is u dit reeds aangegeven en is verzocht binnen 2 werkdagen deze verklaring alsnog te overleggen. 
    
    Bij het sluiten van de termijn op donderdag 1 november jl. hadden wij nog geen VOG-verklaring ontvangen. Pas op maandag 5 november jl. heeft u eerst per fax de verklaring toegestuurd en later op de dag persoonlijk overhandigd. 
    
    Aangezien de in de ARW 2005 art 2.14.4 gestelde termijn is verlopen, komt uw bedrijf niet voor gunning in aanmerking. (…)”
    
    
      2.4 [Eiseres] stelt –kort samengevat en voor zover thans van belang- het volgende. 
      [Eiseres] heeft alles heeft gedaan wat in haar macht lag om de vereiste verklaring tijdig over te leggen. [Eiseres] is door de gemeente en het waterschap op het verkeerde been gezet. Het is van tweeën één: of de oorspronkelijke aanvraag van [Eiseres] was correct, maar zij heeft niet aan de gestelde termijn kunnen voldoen doordat de instantie waarbij zij de aanvraag had ingediend heeft gedwaald omtrent de toepasselijke regels; of de oorspronkelijke aanvraag was niet correct, hetgeen was te wijten aan onduidelijkheden in de gestelde voorwaarden alsook aan onjuiste voorlichting en informatie van het waterschap zelf en de gemeente. 
      Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat het waterschap in casu een beroep doet op het bepaalde in artikel III.2.1 van de aankondiging. Zij dient het werk aan [Eiseres] te gunnen. De zaak is naar haar aard spoedeisend.
    
    
    2.5 Op grond van het vorenstaande heeft [Eiseres] –na wijziging van eis ter terechtzitting waartegen het waterschap zich heeft verzet- gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bij wege van voorlopige voorziening:
    
    
      primair: het waterschap gebiedt om binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis het werk aan [Eiseres] te gunnen conform de Aankondiging opdracht en Bestek 718-07, het een en ander op straffe van een dwangsom van 
      € 100.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat het waterschap in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen;
    
    
    subsidiair: verklaart voor recht dat [Eiseres] onder de gegeven omstandigheden wordt geacht aan de inschrijvingseisen wat betreft de VOG-verklaring te hebben voldaan, met bepaling dat het niet tijdig indienen van de VOG-verklaring door het waterschap niet aan [Eiseres] kan worden tegengeworpen;
    
    primair en subsidiair: met veroordeling van het waterschap in de kosten van het geding.
      
    2.6 De vordering wordt door het waterschap weersproken, waartoe wordt verwezen naar de ter terechtzitting voorgedragen, en vervolgens aan de stukken toegevoegde, pleitnota. Op het verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
    
    3.	De beoordeling
    
    3.1 Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
    
    
      3.2  Ter terechtziting heeft [Eiseres] bij repliek haar eis gewijzigd. Het waterschap heeft zich daartegen verzet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de eiswijziging in een zodanig laat stadium is gedaan dat zij, gevoegd bij het feit dat die eiswijziging niet op schrift is gesteld, in strijd is met een goede procesorde en om die reden niet kan worden gehonoreerd. 
      Derhalve zal recht worden gedaan op de eis zoals die hiervoor onder “primair” is weergegeven. Overigens had de subsidiaire vordering sowieso niet kunnen slagen, nu die vordering is gegoten in de vorm van een verklaring voor recht. Een in kort geding te nemen beslissing draagt het karakter van een voorlopige voorziening, waarmee het geven van een declaratoire uitspraak conform vaste rechtspraak niet te verenigen valt. 
    
    
    3.3 Het primair gevorderde gebod tot gunning aan [Eiseres], kan als zodanig niet worden toegewezen. Op het waterschap rust namelijk niet de plicht het werk te gunnen. Hoe dit ook zij, ook voor een geclausuleerde toewijzing van het gevorderde, is geen plaats. Verwezen zij naar al hetgeen hierna wordt overwogen. 
    
    Tussen partijen is in confesso dat [Eiseres] de VOG-verklaring te laat heeft ingediend. Vast staat dat artikel 2.14.4 ARW opgeld doet en dat aldaar in de eerste zinsnede is bepaald:
    
    “Indien de aanbesteder bewijsstukken als bedoeld in de artikelen 2.7 tot en met 2.13 niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft onvangen, komt de ondernemer niet in aanmerking voor gunning van de opdracht.” 
    
    Met het te laat indienen van de VOG-verklaring komt [Eiseres] derhalve niet voor gunning in aanmerking, hetgeen op zichzelf ook tussen partijen in confesso is. Het betoog van [Eiseres] komt er op naar dat het in casu naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het waterschap in casu een beroep doet op het bepaalde in artikel III.2.1 van de aankondiging, hetgeen het waterschap heeft betwist. 
    
    Zo in casu al ruimte zou zijn voor een “redelijkheidstoets”, gelet op het dwingende karaker van de norm, oordeelt de voorzieningenrechter dat het níet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een beroep te doen op het bepaalde in artikel III.2.1 van de aankondiging. Daartoe diene het navolgende.
    
    Dat volgens [Eiseres] onduidelijk is welke verklaring wordt gevraagd, deelt de voorzieningenrechter niet. In artikel 2.7.5 ARW wordt expliciet aangegeven dat de aanbesteder een inschrijver kan verzoeken om –kort gezegd- bewijsstukken of verklaringen. De inschrijver is in casu [Eiseres], een rechtspersoon. Bovendien had [Eiseres] de door hem gestelde onduidelijkheid kunnen vermijden door aan het waterschap of [...] te vragen welke verklaring werd bedoeld. 
    
    
      Het verwijt dat [Eiseres] aan de gemeente maakt –namelijk, kort gezegd, dat zij ten onrechte heeft aangegeven dat een verklaring omtrent gedrag natuurlijke personen moest worden aangevraagd- regardeert het waterschap niet. 
      Het feit dat het waterschap in de op 30 oktober 2007 aan [Eiseres] gestuurde brief vraagt om toezending van de verklaring omtrent het gedrag natuurlijke personen, is onvoldoende om op basis daarvan te oordelen dat het waterschap naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op artikel III.2.1 van de aankondiging. Dit mede omdat [Eiseres] een aanvraag verklaring natuurlijke personen had ingediend, en het waterschap daarop heeft gereageerd met de mededeling dat die aanvraag niet voldoende is. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat het waterschap daarmee heeft willen aangeven dat een enkele aanvraag niet voldoende is. Per abuis heeft het waterschap daarbij de verkeerde verklaring genoemd, maar de voorzieningenrechter beschouwt dit als een reactie die in de hand is gewerkt door de foutieve aanvraag van [Eiseres]. Hoe dit ook zij, het ligt op de weg van [Eiseres], en het is ook haar verantwoordelijkheid, om de juiste gegevens over te leggen. Mede in dit verband acht de voorzieningenrechter van belang dat niet is gebleken dat het waterschap [Eiseres] vóór bedoelde brief op enigerlei wijze op het verkeerde been heeft gezet en er (op die manier) voor heeft gezorgd dat [Eiseres] een verkeerde aanvraag heeft gedaan. 
      Ook is juist het standpunt van het waterschap dat [Eiseres] door bedoelde “foutieve brief” geen noemenswaardige tijd is ontnomen, nu aan [Eiseres] nog diezelfde dag bekend werd dat de verklaring natuurlijke personen niet de juiste was. 
      En voorts: had [Eiseres] reeds geruime tijd eerder een VOG-verklaring kunnen aanvragen, wetende dat daarom mogelijkerwijze zou worden verzocht. Dit wordt ondersteund door de niet weersproken stelling van het waterschap dat de meeste inschrijvers een dergelijke verklaring “op de plank hebben liggen”. Overigens is het [Eiseres] uiteindelijk wel gelukt om de VOG-verklaring binnen 7 dagen te ontvangen, hetgeen duidt op het feit dat het wel degelijk mogelijk is, anders dan [Eiseres] stelt, bedeolde verklaring binnen genoemde periode te ontvangen.
      Ook acht de voorzieningenrechter van belang dat het waterschap [Eiseres] op grond van artikel 2.14.4 in de gelegenheid heeft gesteld om alsnog binnen twee werkdagen de benodigde stukken over te leggen. 
    
    
    En ten slotte overweegt de voorzieningenrechter dat in het aanbestedingsrecht het transparatiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers van groot belang zijn. In ieder geval laatstgenoemd beginsel verzet zich ertegen dat het een inschrijver wordt toegestaan om na de daarvoor gestelde datum alsnog het bewijs over te leggen dat zij voldoet aan één van de voorwaarden voor gunning. 
    
    Op basis van al het voorgaande oordeelt de voorzieningenrechter dat het feit dat de VOG-verklaring te laat is ingediend, niet met de mantel der liefde moet worden bedekt. Anders gezegd: het waterschap heeft terecht geoordeeld dat [Eiseres] niet voor gunning in aanmerking komt.
    
    3.4 [Eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    4.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    wijst het gevorderde af;
    
    veroordeelt [Eiseres] in de kosten van deze procedure aan de zijde van het waterschap gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op € 251,- aan vast recht en € 816,- voor salaris procureur;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Verhoeven, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
      F.B.