ECLI:NL:RBSGR:2009:BG9267, Rechtbank 's-Gravenhage, 09-01-2009, 321812 / KG ZA 08-1333
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Door eiseres afgegeven bankgarantie ten onrechte ingeroepen door gedaagde.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 9 januari 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 321812 / KG ZA 08-1333 van:
    
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      SnowWorld Leisure N.V.,
      gevestigd te Zoetermeer,
      eiseres,
      advocaat mr. J.D.A. van Lynden te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de vennootschap naar Frans recht
      Société International Sport Development Services (ISDS),
      gevestigd te Parijs, Frankrijk,
      [X],
      wonende te Erkelenz, Duitsland, 
      gedaagden,
      advocaat mr. P.L. van Delden te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk ook aangeduid als 'SnowWorld', 'ISDS' en '[X]'. 
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 18 december 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. SnowWorld houdt zich bezig met het bouwen en exploiteren van overdekte skibanen en daarmee samenhangende activiteiten. 
    
    1.2. ISDS houdt zich bezig met het ontwikkelen van "leisure-locaties" in heel Europa en met advisering over dergelijke locaties. [X] is directeur van ISDS.
    
    1.3. Sinds enkele jaren is ISDS bezig met de ontwikkeling van een stuk grond in de nabij Parijs gelegen gemeente Goussainville, op welk stuk grond mogelijk een skibaan zal kunnen worden gebouwd. Bij brief van 27 april 2008 heeft ISDS dit stuk grond onder de aandacht van SnowWorld gebracht.
    
    1.4. Op 4 juni 2008 hebben SnowWorld en ISDS in verband met de mogelijke verwerving van het stuk grond te Goussainville door SnowWorld een contract ondertekend, dat onder meer het volgende vermeldt (met inachtneming van enkele met pen aangebrachte wijzigingen): 
    
    "1 Exclusivity
    
    1.1 Until 1 September 2008 [..] (the "Expiration Date"), ISDS shall not commence discussions or negotiations or otherwise enter into contact with any third party concerning the purchase, lease, use or encumbrance of the Real Property or any part thereof. 
    
    1.2  If SnowWorld does not confirm before the Expiration Date that it wishes to purchase the Real Property, it shall be due and payable to ISDS an immediately payable penalty for compensation of damages of ISDS in the amount of EUR 150,000 [..] (the "Penalty").
    
    1.3 The Penalty shall not be due and payable if ISDS has breached one ore more of its obligations or other covenants set out in this letter, whether material or not and/or if SnowWorld is of the reasonable opinion that one or more of the assumptions set out below in paragraph 2 are or will not be met. [..]
    
    1.4.  Within 5 (five) business days after the date of this letter, SnowWorld shall deliver to ISDS a bank guarantee in the amount of EUR 150,000 to secure the payment of the Penalty.
    
    2 Assumptions
    
    2.1 SnowWorld enters into this letter on the basis of the following assumptions: 
    	
    a. the information set out in Annex 1 [kennelijk de hiervoor genoemde brief van 27 april 2008, toevoeging voorzieningenrechter] being true, correct, complete and not withholding any information [..];
    
    [..]
    
    c. satisfactory outcome of negotiations and agreement with ISDS on the contents of the legal purchase and transfer documentation, including representations and warranties, indemnities and security being customary for a purchaser of real property in Goussainville and being reasonably required by SnowWorld in view of its intended use thereof;
    
    d. the entrances of the Real Property (at least at three different locations) will be constructed and developed by the municipality of Goussainville and with direct connections to the main road/highway, all at the sole cost and expense of the municipality of Goussainville [..], to be proven by a letter from the municipality of Goussainville before the Expiration Date showing a commitment thereto;
    
    e. the Real Property amounts to at least 32 ha. [..];
    
    f. proof of no contamination of the soil and groundwater of the Real Property [..];
    
    g. proof of sufficient stability of the soil of the Real Property [..];
    
    h. building and other required permit(s) being issued on an unconditional basis by the municipality of Goussainville or other authorities and ISDS doing its utmost to ensure that these permit(s) shall be issued to SnowWorld as soon as possible after having provided them with the required drawings and other paperwork;
    
    [..]
    
    j. the municipality of Goussainville irrevocably offering the transfer (of the ownership) of a partial of land for the development of a substantial number of parking spaces adjacent to the Real Property [..], to be proven by a letter from the municipality of Goussainville before the Expiration Date showing a commitment thereto".
    
    1.5. Op 9 juni 2008 heeft Fortis Bank (Nederland) N.V. op verzoek van SnowWorld en ten gunste van ISDS een bankgarantie afgegeven tot een bedrag van € 150.000,--. Deze bankgarantie vermeldt als tijdstip van haar expiratie 1 september 2008 te 17:00 uur. 
    
    1.6. Na 9 juni 2008 hebben partijen diverse correspondentie gevoerd en elkaar herhaaldelijk gesproken.
    
    1.7. Op of omstreeks 25 augustus 2008 heeft ISDS de bankgarantie ingeroepen. De bank heeft vervolgens € 150.000,-- aan ISDS betaald. 
    
    1.8. In een op 29 augustus 2008 aan diverse e-mailadressen verzonden brief heeft SnowWorld, kort gezegd, ISDS laten weten dat zij onder bepaalde voorwaarden bereid is om het stuk grond te Goussainville te kopen alsmede ISDS gesommeerd om het bedrag van € 150.000,-- terug te betalen. 
    
    1.9. Kort daarna heeft SnowWorld ISDS laten weten dat zij de onderhandelingen met ISDS wenst te verbreken en dat zij het onderhavige stuk grond rechtstreeks van de gemeente Goussainville wil kopen. 
    
    
    2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    2.1. SnowWorld vordert - zakelijk weergegeven - ISDS en [X] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SnowWorld van een bedrag van € 150.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    
      2.2. Daartoe voert SnowWorld - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aan. 
      ISDS heeft ten onrechte een beroep op de bankgarantie gedaan, omdat van de juistheid van een groot deel van de "assumptions" (hierna 'aannames') uit het contract van 4 juni 2008 nog niet was gebleken (waarbij het met name ging om de aannames a, c, d, e, f, g en j). Er is derhalve sprake van een ongerechtvaardigde verrijking door ISDS ten koste van SnowWorld, althans van wanprestatie, althans van een onrechtmatige daad. 
      Voor de hierdoor geleden schade van SnowWorld is ook [X] aansprakelijk, nu hij bestuurder en feitelijk leidinggevende is van ISDS en hij wist dat (1) de correctheid van een groot deel van de aannames niet was komen vast te staan en (2) ISDS wegens betalingsproblemen niet zou kunnen voldoen aan de verplichting tot terugbetaling van de onderhavige € 150.000,--.
      De voorzieningenrechter te 's-Gravenhage is bevoegd om van de vorderingen van SnowWorld kennis te nemen. Wat betreft de tegen ISDS gerichte vordering is van belang dat het contract van 4 juni 2008 een forumkeuzebeding bevat. Wat betreft de tegen [X] gerichte vordering is van belang dat het gaat om door onrechtmatig handelen veroorzaakte schade aan het zich te Zoetermeer bevindende vermogen van SnowWorld alsmede dat de vordering tegen [X] nauw samenhangt met de vordering tegen ISDS. 
    
    
    2.3. ISDS en [X] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Vooropgesteld wordt dat volgens vaste jurisprudentie ten aanzien van een geldvordering in kort geding terughoudendheid is geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is - hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen -, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.
    
    3.2. ISDS en [X] hebben allereerst aangevoerd dat de voorzieningenrechter onbevoegd is om van de tegen [X] gerichte vordering kennis te nemen. Volgens hen geldt tussen SnowWorld en [X] (anders dan tussen SnowWorld en ISDS) geen formumkeuzebeding en heeft het (gestelde) schadetoebrengende feit zich niet in Nederland voorgedaan, maar in Frankrijk of Duitsland. Verder bestaat er volgens hen onvoldoende samenhang tussen de tegen ISDS gerichte vordering en de tegen [X] gerichte vordering om toch bevoegdheid van de voorzieningenrechter te rechtvaardigen, omdat deze vorderingen een andere basis hebben.
    
    3.3. Dit verweer wordt verworpen. Zoals tussen partijen niet in geschil is, is de voorzieningenrechter op basis van het tussen SnowWorld en ISDS geldende forumkeuzebeding bevoegd om kennis te nemen van de tegen ISDS gerichte vordering (c.q. het tegen ISDS gerichte deel van de tegen beide gedaagden gerichte vordering). Tussen de tegen ISDS gerichte vordering en de tegen [X] gerichte vordering bestaat onmiskenbaar een zeer nauwe band, nu aan beide vorderingen met name de stelling ten grondslag ligt dat de bankgarantie ten onrechte ingeroepen is. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat hij op basis van artikel 6 van de EEX-verordening (Europese Verordening 44/2001) wel degelijk bevoegd is om ook kennis te nemen van de tegen [X] gerichte vordering. Dat de onderhavige vorderingen (deels) een andere juridische grondslag hebben, maakt dat niet anders (vergelijk HvJEG 11 oktober 2007, NJ 2008, 80). 
    
    3.4. Daarnaast hebben ISDS en [X] uitvoerig gemotiveerd betoogd dat ISDS de bankgarantie wel degelijk terecht ingeroepen heeft. In dat kader hebben zij in het bijzonder aangevoerd dat er geen specifiek tijdstip overeengekomen is waarop zou moeten worden vastgesteld of er al dan niet aan de aannames uit het contract van 4 juni 2008 was voldaan, waarbij zij hebben gewezen op de woorden "are or will not be met" uit het hiervoor geciteerde artikel 1.3 van dat contract. Volgens ISDS en [X] zou de boete daarom alleen dan niet verbeurd zijn indien op 1 september 2008 vast zou hebben gestaan dat niet aan de aannames kon worden voldaan. Daarnaast hebben zij in voormeld kader diverse aannames afzonderlijk besproken. 
    
    3.5. SnowWorld meent kennelijk dat zij slechts dan de boete van € 150.000,-- zou hebben kunnen verbeuren indien vóór 1 september 2008 onomstotelijk zou hebben vastgestaan dat alle aannames juist waren (waarbij dan uiteraard ook vereist zou zijn dat SnowWorld niet voor die datum bevestigd zou hebben dat zij het stuk grond te Goussainville wenst te kopen). Die uitleg van artikel 1.3 van het contract van 4 juni 2008 kan echter niet als juist worden aanvaard, gelet op de door ISDS en [X] aangehaalde woorden "are or will not be met". De door ISDS en [X] bepleite uitleg die erop neerkomt dat de boete alleen dan niet verbeurd zou zijn indien vóór 1 september 2008 vast zou hebben gestaan dat de aannames onjuist waren, vindt echter evenmin steun in dat artikel. Mede gelet op de woorden "if SnowWorld is of the reasonable opinion", dient naar voorlopig oordeel in beginsel doorslaggevend te zijn of SnowWorld tot 1 september 2008 in redelijkheid kon menen dat niet aan een of meer van de aannames was voldaan dan wel zou kunnen worden voldaan. Feiten of omstandigheden die een andere uitleg van het onderhavige artikel zouden rechtvaardigen, zijn in dit kort geding niet gesteld of anderszins aannemelijk geworden. 
    
    
      3.6. Naar voorlopig oordeel kon SnowWorld destijds reeds om de volgende twee redenen in redelijkheid menen dat aan een of meer van de aannames niet was voldaan dan wel zou kunnen worden voldaan.
      Ten eerste is tussen partijen niet in geschil dat inmiddels is gebleken dat het stuk grond in Goussainville slechts 28 hectare groot is, in plaats van de in aanname e genoemde minimaal 32 hectare. Dat die aanname onjuist was, staat dus vast. De stellingen van ISDS en [X] die erop neerkomen dat op een terrein van 28 hectare wel drie skidomes gerealiseerd zouden kunnen worden en dat SnowWorld met een kleiner stuk grond zou hebben ingestemd mits de koopprijs zou worden verminderd, maken dat niet anders, wat er van de juistheid van die stellingen verder ook zij. Niet gesteld of anderszins aannemelijk geworden is immers dat SnowWorld afstand zou hebben gedaan van de door de onjuistheid van deze aanname geboden mogelijkheid om geen boete aan ISDS te hoeven betalen. Verder kan een verschil van vier hectare naar voorlopig oordeel niet worden gezien als een in redelijkheid niet relevant verschil. 
      Ten tweede is in ieder geval wat betreft de aannames d en j inzake de toegang tot het terrein respectievelijk de parkeerplaatsen voldoende aannemelijk geworden dat daarover in augustus 2008 nog voldoende zwaarwegende onduidelijkheden bestonden, mede gelet op een door SnowWorld als productie 6 overgelegde brief van 21 augustus 2008 van ISDS aan SnowWorld. De door ISDS en [X] nog aangevoerde stelling dat SnowWorld de door ISDS in die brief gegeven uitleg over deze aannames bij een brief van 26 augustus 2008 (productie 7 SnowWorld) zou hebben aanvaard, is naar voorlopig oordeel onjuist, mede nu SnowWorld in laatstgenoemde brief juist vraagt om een (in het contract van 4 juni 2008 overeengekomen) "letter of intent" van de gemeente Goussainville, zowel wat betreft de toegang tot het terrein als wat betreft de parkeerplaatsen, en een dergelijke "letter of intent" kennelijk niet is verschaft. 
    
    
    3.7. Nu SnowWorld destijds naar voorlopig oordeel in redelijkheid kon menen dat aan een of meer van de aannames niet was voldaan dan wel zou kunnen worden voldaan, kan in het midden blijven of SnowWorld met de hiervoor genoemde brief van 29 augustus 2008 tijdig heeft laten weten dat zij bereid was om het stuk grond in Goussainville te kopen. 
    
    3.8. Dat SnowWorld, zoals ISDS nog heeft aangevoerd, tijdens een bespreking van 21 augustus 2008 zou hebben ingestemd met de inroeping van de bankgarantie, is in dit kort geding, waarin geen plaats is voor verdere bewijslevering, niet aannemelijk geworden. 
    
    3.9. Reeds gelet op dit een en ander is thans in zeer hoge mate aannemelijk dat ISDS gehouden is tot (terug)betaling van het bedrag van € 150.000,--. Wat betreft de tegen ISDS gerichte vordering hoeven daarom geen hoge eisen te worden gesteld aan het spoedeisend belang. Daarnaast is het bestaan van een (relevant) restitutierisico aan de zijde van SnowWorld niet gesteld of anderszins aannemelijk geworden. Wat betreft de tegen ISDS gerichte vordering is dan ook voldaan aan het onder 3.1 geformuleerde criterium voor de toewijzing van een geldvordering in kort geding, ook wanneer (met ISDS en [X]) zou moeten worden aangenomen dat SnowWorld in de toekomst wellicht alsnog een bedrag aan ISDS verschuldigd zal zijn in verband met de (mogelijke) aankoop van het stuk grond te Goussainville. 
    
    3.10. Wat betreft de tegen [X] gerichte vordering is niet aan het onder 3.1 geformuleerde criterium voldaan, al was het alleen maar omdat ISDS en [X] uitdrukkelijk hebben weersproken dat ISDS niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en/of dat [X] daarvan wetenschap zou hebben (kunnen) gehad, en dat SnowWorld de juistheid van haar desbetreffende stellingen op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt. 
    
    3.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de tegen ISDS gerichte vordering, op de wijze als hierna vermeld, zal worden toegewezen en dat het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. 
    
    3.12. ISDS en [X] zijn bijgestaan door één advocaat en zij hebben een (nagenoeg) gelijkluidend verweer gevoerd. Daarin wordt aanleiding gezien om ISDS, als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding te veroordelen. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - veroordeelt ISDS tot betaling aan SnowWorld van een bedrag van € 150.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag, te berekenen vanaf 25 augustus 2008 tot aan de dag der algehele voldoening; 
    
    - veroordeelt ISDS in de kosten van het geding, tot dusverre aan de zijde van SnowWorld begroot op € 4.187,80, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 3.300,-- aan griffierecht en € 71,80 aan dagvaardingskosten;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2009. 
    
    jwo