ECLI:NL:RBMID:2005:AS9537, Rechtbank Middelburg, 07-03-2005, 04/2499
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2005-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kanton. Arbeid. Werkneemster verricht tegen het einde van de periode van (toen) 52 weken van art. 7:629 BW ander passend werk op basis van arbeidstherapie. Zij vordert loon op de grond dat zij ná deze periode gedeeltelijk en in toenemende mate arbeidsgeschikt  was, maar van het werk is weggestuurd door de werkgever. Ook bij deze loonvordering dient een deskundigenverklaring als bedoeld in art. 7:629a BW bij dagvaarding te worden overgelegd. De loonvordering wordt afgewezen, omdat het werkneemster niet lukt alsnog zo'n verklaring in het geding te brengen.

Rolnr: 04-2499
      Uitspraak: 7 maart 2005
    
    
    Rechtbank Middelburg
    
    Sector kanton - zitting te Middelburg
    
    V O N N I S
    
    in de zaak van:
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats], 
      eisende partij,
      verder te noemen: [eiseres],
      gemachtigde: mr. S. Köller,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de stichting
      Stichting Agogisch Zorgcentrum Zeeland,
      gevestigd te Middelburg,
      gedaagde partij,
      verder te noemen: AZZ,
      gemachtigde: mr. N.H. van Everdingen.
    
    
    het verloop van de procedure
    
    
      De procedure is als volgt verlopen: 
      - dagvaarding van 25 juni 2004,
      - conclusie van antwoord,
      - comparitie van partijen,
      - rapport arbeidsdeskundige UWV.
    
    
    de beoordeling van de zaak 
    
    1.1. Op 24 oktober 1997 is [eiseres] bij AZZ in dienst getreden als sociaal pedago-gisch medewerker. Haar salaris bedraagt € 1.829,59 bruto per maand, excl. vakantietoeslag, bij een werkweek van 30 uren. Van toepassing is de CAO Jeugd-hulpverlening. 
    
    1.2. Op 29 januari 2003 heeft [eiseres] zich ziek moeten melden. Uit de probleem-analyse van de ArboUnie d.d. 11 maart 2003 blijkt dat de onregelmatige werk-tijden en de slaapdiensten een te hoge belasting voor [eiseres] vormden. [eiseres] wilde dan ook niet meer terugkeren in haar oude functie bij het Crisis Opvanghuis voor jongeren te Vlissingen. De organisatie van AZZ moest inkrimpen, zodat herplaatsen niet eenvoudig was. Veel functies bij AZZ kennen onregelmatige diensten. 
    
    1.3. In december 2003 heeft [eiseres] een WAO-aanvraag ingediend. Zij heeft die aanvraag echter niet gehandhaafd, omdat zij geen aanspraak wilde maken op een WAO-uitkering. In december 2003 is voorts afgesproken dat [eiseres] in de weken 2 en 3 van januari 2003 driemaal 4 uren per week zou gaan werken met een evaluatiemoment op 19 januari 2004. Vast staat dat [eiseres] inderdaad deze uren heeft gewerkt. [eiseres] stelt echter dat dit haar eigen werk was, terwijl AZZ dit ontkent. Ook stelt [eiseres] nadien te zijn blijven werken, hetgeen AZZ eveneens ontkent. 
    
    1.4. Per 29 januari 2004 heeft AZZ de loonbetaling stopgezet op de grond dat de periode van 52 weken was verstreken, waarin de werkgever wettelijk verplicht is het loon ondanks arbeidsongeschiktheid door te betalen. 
    
    
      2. [eiseres] stelt evenwel dat zij per 29 januari 2004 ten dele arbeidsgeschikt was en dat haar arbeidsgeschiktheid nog toenam, maar dat AZZ aan [eiseres] heeft meege-deeld dat zij niet meer op haar werk behoefde te verschijnen, waartegen zij zich heeft verzet. Op deze grond heeft [eiseres] betaling gevorderd van het salaris met vakantietoeslag vanaf 29 januari 2004 totdat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn beëindigd, en wel:
      	in week 4 gebaseerd op een werkweek van 12 uur,
      	in week 5 gebaseerd op een werkweek van 20 uur, 
      	in week 6 gebaseerd op een werkweek van 25 uur, en
      	vanaf week  6 gebaseerd op de volledige werkweek van 30 uur;
      met een vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. 
      AZZ heeft een en ander bestreden.
    
    
    3.1. [eiseres] heeft in januari 2004 nog gewerkt, maar dat is in ieder geval op arbeidstherapeutische basis geweest. Dat blijkt reeds hieruit dat zij niet 30 uren per week, maar slechts 12 uren per week heeft gewerkt. [eiseres] stelt nu wel dat zij haar eigen werk heeft gedaan, maar dat kan niet worden aangenomen. Zij werkte bij een andere instelling, Het Traject, en wel in dagdiensten. In de e-mail d.d. 22 december 2003 waarin de afspraak voor het werk in januari 2004 is vastgelegd, is vermeld dat [eiseres] op arbeidstherapeutisch basis zal werken om weer enigszins aan een arbeidsritme te wennen, dus zeker niet op loonwaardebasis en ook niet met de bedoeling om terug te keren in haar oude functie. Uit een en ander volgt dat [eiseres] in januari 2004 andere passende arbeid dan de bedongen arbeid heeft verricht, als bedoeld in artt. 7:658a en  7:660a BW.
    
    3.2. Uiteraard is het geheel in strijd met de reïntegratieverplichtingen van de werkgever om andere passende arbeid als bedoeld in artt. 7:658a en 7:660a BW, te beëindigen op de grond dat de loondoorbetalingsverplichting van - in dit geval nog - 52 weken is geëindigd. AZZ heeft evenwel gemotiveerd betwist dat zij dat heeft gedaan. Partijen geven geheel verschillende lezingen van de gebeurtenissen in en na januari 2004. Zo stelt AZZ dat [eiseres] een ontbinding van de arbeidsover-eenkomst met een vergoeding wenste teneinde een eigen onderneming te begin-nen. [eiseres] stelt dat AZZ haar tegen tegen haar wil van het werk heeft weggestuurd en dat zij steeds bereid is geweest arbeid te verrichten, voor zover zij daartoe in staat was. 
    
    3.3. Indien die laatste stelling van [eiseres] waar is, dan kan het AZZ niet baten dat [eiseres] vanaf 29 januari 2004 geen arbeid heeft verricht, zoals door AZZ is gesteld. Dan had AZZ aan [eiseres] de gelegenheid behoren te geven om arbeid te verrichten en komt het voor haar rekening dat [eiseres] geen arbeid heeft verricht, voor zover zij daartoe in staat was. Immers, de arbeidsovereenkomst is per 29 januari 2004 niet geëindigd en de reïntegratieverplichting van AZZ bleef dus bestaan. Deze verlengde loondoorbetalingsverplichting vloeit voort uit art. 7:629 BW. Dit wordt ook duidelijk door de tekst van lid 12 van deze wetsbepaling, zoals die per 1 januari 2004 luidt. 
    
    3.4. In hoeverre [eiseres] vanaf 29 januari 2004 in staat was arbeid te verrichten is zonder de inschakeling van een deskundige moeilijk te beoordelen. Ingevolge art. 7:629a BW dient ook bij een loonvordering als die van [eiseres] een deskundigen-verklaring te worden overgelegd omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten, nu die verhindering is betwist. Daaraan doet niet af dat het in dit geval de werkgever is die stelt dat de verhindering volledig is.  
    
    3.5. Ter comparitie heeft [eiseres] aangevoerd dat het bij dagvaarding overgelegde Actueel Oordeel t.b.v. Reïntegratieverslag kan gelden als de vereiste deskundigen-verklaring. AZZ had er echter al met juistheid op gewezen dat dit stuk dateert van voor 22 september 2003. Het is dan ook geheel ontoereikend als een beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiseres] vanaf 29 januari 2004, nog afgezien van het feit dat het niet afkomstig is van een daartoe door het UWV benoemde deskundige.
    
    3.6. Op haar verzoek is aan [eiseres] toegestaan om alsnog de vereiste deskundigen-verklaring in het geding te brengen. Na uitstel heeft [eiseres] uiteindelijk op 7 februari 2005 een rapport van J. Pentury, arbeidsdeskundige bij het UWV, d.d. 3 februari 2005 in het geding gebracht. Dit rapport houdt in dat het UWV geen grond ziet om het verzoek tot het uitbrengen van een deskundigenoordeel in behandeling te nemen.  
    
    3.7. Ook dit rapport kan niet worden aangemerkt als de vereiste verklaring omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. Daarom moet de vordering ingevolge art. 7:629a, lid 1, BW worden afgewezen. 
    
    3.8. Niet gebleken is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht, zodat [eiseres], hoewel zij geheel in het ongelijk wordt gesteld, ingevolge art. 7:629a, lid 6, BW niet mag worden verwezen in de proceskosten van AZZ. De kantonrechter zal daarom de proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten zal dragen. 
    
    DE BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    wijst de vordering af;
    
    bepaalt dat zowel [eiseres] als AZZ de eigen proceskosten moeten dragen. 
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 maart 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.