ECLI:NL:RBUTR:2005:AS9111, Rechtbank Utrecht, 02-03-2005, 187882/ HA ZA 04-2643
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2005-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ondervrijwaring. Ontvankelijkheid bij faillissement op te roepen persoon.

VONNIS
      van de rechtbank Utrecht, enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken (sector handels- en familierecht), in de zaak van:
    
    
    
    
    
      de maatschap
      Hermans & Schuttevaer Notarissen,
      kantoorhoudende te Utrecht,
      eiseres in de vrijwaringszaak,
      gedaagde in het incident,
      hierna te noemen: de notaris,
      procureur: mr. B.F. Keulen, 
    
     
    
    
    - t e g e n -
    
    
    
    
      1. de besloten vennootschap
      met beperkte aansprakelijkheid
      Weatherall B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      kantoorhoudende te Schiphol,
      gemeente Haarlemmermeer,
      2. [gedaagde 2 in vrijwaringszaak],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden in de vrijwaringszaak,
      eisers in het incident,
      hierna te noemen: Weatherall c.s.,
      procureur: mr. E.H. de Jonge Wiemans.
    
    
    
    
      1.
      Het verloop van het geding 
    
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit het volgende:
      - de dagvaardingen in vrijwaring van 29 november 2004 en 30 november 2004;
      - akte houdende overlegging producties zijdens de notaris;
      - incidentele conclusie tot oproeping in ondervrijwaring, tevens houdende verzoek tot voeging in de hoofdzaak, tevens conclusie van antwoord in de vrijwaringszaak, met producties;
      - conclusie van antwoord in het incident tot oproeping in ondervrijwaring en het verzoek tot voeging in de hoofdzaak.
    
    
    Partijen hebben vervolgens vonnis in het incident gevraagd.
    
    
    
      2.
      De beoordeling
    
    
    in het incident
    
    
      2.1
      Weatherall c.s. hebben gevorderd om toe te staan dat zij [de heer B.], verder te noemen: [de heer B.], in ondervrijwaring oproepen.
    
    
    
      2.2.
      De notaris heeft als verweer aangevoerd dat Weatherall c.s. niet ontvankelijk zijn in hun vordering, aangezien [de heer B.] reeds op 4 september 2002 in staat van faillissement is verklaard, zodat deze vordering ingevolge artikel 26 Faillissementswet alleen ter verificatie kan worden ingediend bij de curator van [de heer B.].
    
    
    
      2.3.
      Naar het oordeel van de rechtbank staat deze faillietverklaring niet aan de ontvankelijkheid van Weatherall c.s. in de weg. De onderhavige incidentele vordering is immers niet ingesteld tegen de failliet, maar tegen de notaris.
    
    
    
      2.4.
      Bepalend voor de toewijsbaarheid van een incidentele vordering tot (onder-)vrijwaring is of er voldoende onderbouwd gesteld is dat de eisende partij in het incident met de in vrijwaring op te roepen (rechts-)persoon een rechtsverhouding heeft, die voor laatstgenoemde de verplichting meebrengt tot vrijwaring van de eisende partij in het incident. Aan deze stelplicht hebben Weatherall c.s. voldaan. De vordering is dan ook in beginsel voor toewijzing vatbaar.
      De omstandigheid dat Weatherall c.s. in de in te stellen ondervrijwaringsprocedure mogelijk in verband met het faillissement van [de heer B.] niet-ontvankelijk worden verklaard, brengt hierin geen verandering. Het staat Weatherall c.s. immers vrij om al dan niet van de bij dit vonnis te geven bevoegdheid gebruik te maken om [de heer B.] ook daadwerkelijk in ondervrijwaring op te roepen door het uitbrengen van de dagvaarding in ondervrijwaring. Voorts is het moment van het uitbrengen van deze dagvaarding bepalend voor de ontvankelijkheid van Weatherall c.s. in de ondervrijwaringsprocedure, en niet het moment van het instellen van deze incidentele vordering. Er kan niet bij voorbaat van worden uitgegaan dat [de heer B.] ook ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in ondervrijwaring nog in staat van faillissement zal verkeren.
    
    
    
      2.5.
      De notaris zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit incident worden veroordeeld.
    
    
    
    in de (hoofd-)vrijwaringszaak
    
    
      2.6.
      Weatherall c.s. hebben in hun incidentele conclusie tevens verzocht om zich in de hoofdzaak (met zaaknr./rolnr. 180170/HA ZA 04-1376, KBC Bank Nederland N.V. tegen Erigom B.V. en de notaris) te mogen voegen aan de zijde van de notaris.
    
    
    
      2.7.
      Ingevolge artikel 214 Rv heeft de waarborg in een eenvoudige vrijwaring het recht zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van de gewaarborgde. Voor een dergelijke voeging is geen rechterlijk verlof of een incidentele vordering vereist. Het recht op deze voeging berust rechtstreeks op de wet. Echter, een waarborg wordt niet van rechtswege een gevoegde partij aan de zijde van de gewaarborgde, doch zal zijn verlangen daartoe kenbaar moeten maken aan de rechtbank en aan partijen in de hoofdzaak (bijvoorbeeld door het nemen van een daartoe strekkende conclusie of het indienen van een verzoek ter rolle) (vgl. Hoge Raad 25 september 1987, NJ 1988, 940 en Hoge Raad 26 maart 1993, NJ 1993, 613).
    
    
    
      2.8.
      Het onderhavige verzoek tot voeging in de hoofdzaak is echter ingediend bij incidentele conclusie tot oproeping in de vrijwaringszaak, en derhalve niet bij conclusie in de hoofdzaak. Aangenomen moet derhalve worden dat de eisende partij in die hoofdzaak (KBC Bank Nederland N.V.), alsmede de medegedaagde (Erigom B.V.) geen kennis dragen van dit verzoek. Weatherall c.s. dienen hun verzoek dan ook naar het oordeel van de rechtbank in de hoofdzaak te doen. In verband met het feit dat de hoofdzaak is verwezen naar de parkeerrol, zal de rechtbank - indien het verzoek in de hoofdzaak door Weatherall c.s. wordt gedaan - de zaak ambtshalve van de rol halen voor de behandeling van het verzoek. De rechtbank zal het verzoek vervolgens honoreren, zonder partijen in de hoofdzaak in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. Immers, zoals gezegd, vloeit het recht van Weatherall c.s. op voeging in de hoofdzaak rechtstreeks voort uit hun hoedanigheid van waarborg (artikel 214 Rv). Weatherall c.s. wordt verzocht om bij het indienen van het verzoek in de hoofdzaak dit vonnis bij te voegen.
    
    
    
      2.9.
      Uit het voorgaande volgt dat Weatherall c.s. in hun - in deze vrijwaringsprocedure ingestelde - verzoek tot voeging in de hoofdzaak niet-ontvankelijk zijn.
    
    
    
      2.10.
      Ten aanzien van het vervolg van deze vrijwaringszaak overweegt de rechtbank als volgt. 
      In de hoofdzaak waarin deze zaak een vrijwaringszaak is, is nog geen eindvonnis gewezen. Deze hoofdzaak staat thans op de parkeerrol. De rechtbank acht het wenselijk om pas op het geschil in vrijwaring te beslissen, nadat in de hoofdzaak een eindvonnis is gewezen. De rechtbank zal de onderhavige zaak dan ook verwijzen naar de parkeerrol.
    
    
    
    
      3.
      De beslissing
    
    
    De rechtbank: 
    
    in het incident
    
    
      3.1.
      staat Weatherall c.s. toe [de heer B.] te dagvaarden tegen de terechtzitting van woensdag 13 april 2005 met inachtneming van een termijn van tenminste zeven vrije dagen vóór die terechtzitting.
    
    
    
      3.2.
      veroordeelt de notaris in de kosten van dit incident, aan de zijde van Weatherall c.s. begroot op € 452,-- aan salaris van hun procureur;
    
    
    
      3.3.
      verklaart onderdeel 3.2 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
    
    in de (hoofd-)vrijwaringszaak
    
    
      3.4.
      verwijst de zaak naar de parkeerrol van 4 oktober 2006;
    
    
    
      3.5.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D.C.P.M. Straver, en is in het openbaar uitgesproken op woensdag 2 maart 2005.
    
    							
    w.g. griffier					w.g. rechter