ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ0591, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-07-2006, R200600680
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag en omgang, bevoegdheid o.g.v. Brussel II bis – De vader heeft een verzoekschrift tot vaststelling gezagsuitoefening door bevoegde vader ex art. 1:235 c BW ingediend bij de rechtbank (kantonrechter te Eindhoven) en een aanvullend verzoek tot het treffen van een voorlopige omgangsregeling gedaan. De rechtbank heeft een omgangsregeling vastgesteld voor de zomervakantie van 2006 en de beslissing omtrent het gezag en haar bevoegdheid daaromtrent aangehouden totdat eerst uitvoering is gegeven aan eerstgenoemde beslissing. De moeder is van deze beslissing in hoger beroep gekomen. Het hof is van oordeel dat, gelet op het feit dat de minderjarige zijn gewone verblijfplaats had in Spanje ten tijde van het aanhangig maken van onderhavige procedure terzake de omgangsregeling, en nu niet is gebleken van de in art. 8 lid 2 Brussel II-bis genoemde voorbehouden van art. 9 en 10 (en 12), de Nederlandse rechter niet bevoegd is te beslissen over hetgeen de vader heeft verzocht.

MV
      20 juli 2006
      Rekestenkamer
      Rekestnummer  R200600680
    
    
    
      GERECHTSHOF ’S-HERTOGENBOSCH
      Beschikking
    
    		
    In de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats] (Spanje),
      appellante,
      hierna: de moeder,
      procureur mr. B.A.H.M.  Boelens,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna: de vader,
      procureur mr. M.A.E.A  Muurmans.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton Eindhoven, van 16 mei 2006, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 15 juni 2006, heeft de moeder verzocht:
      1. de uitvoerbaar bij voorraadverklaring te schorsen in afwachting van de beschikking in hoger beroep;
      2. de beschikking d.d. 16 mei 2006 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, zonodig onder aanvulling van gronden, te bepalen dat de kantonrechter onbevoegd is om van het verzoek van de vader kennis te nemen;
      3. de beschikking van de kantonrechter d.d. 16 mei 2006 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, zonodig onder aanvulling van de gronden, de man in zijn verzoek niet ontvankelijk te verklaren althans het verzoek van de vader af te wijzen als zijnde ongegrond, althans onvoldoende gemotiveerd.
      Ter zitting heeft de advocaat van de moeder het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring ingetrokken.
    
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 6 juli 2006, heeft de vader verzocht voornoemde beschikking te bekrachtigen.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 juli 2006. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      - mr. B.A.H.M. Boelens, namens de moeder;
      - de vader, bijgestaan door mr. M.A.E.A. Muurmans.
      Tevens is als belanghebbende ter zitting verschenen en gehoord:
      - mr. H. Werger, namens de Raad voor de Kinderbescherming, hierna: de raad.
      Hoewel behoorlijk opgeroepen is de moeder niet ter zitting verschenen. 
      Eveneens is niet verschenen de opgeroepen [A.].
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift;
      - de processen-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 27 oktober 2005 en d.d. 4 mei 2006;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de moeder d.d. 3 juli 2006.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. De moeder en de vader hebben in de periode 1994 tot 1999 een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie is het minderjarige kind [Z.] geboren op [geboortejaar], over wie de moeder van rechtswege het eenhoofdig gezag uitoefent. [Z.] is door de vader erkend.
    
    4.1.1. Uit een (eerder) huwelijk van de moeder is op [geboortejaar] het thans nog minderjarige kind [A.] geboren.
    
    4.1.2. De moeder  heeft sinds medio november 2000 een affectieve relatie met de heer [C.]. De heer [C.] heeft de Spaanse nationaliteit. Uit deze relatie is op [geboortejaar] [D.] geboren.
    
    4.1.3. De rechtbank ‘s-Hertogenbosch heeft bij beschikking d.d. 10 maart 2004 een omgangsregeling tussen [Z.] en de vader vastgesteld.
    
    4.1.4. Omstreeks juli/augustus 2004 is de moeder met de heer [C.] en haar kinderen verhuisd naar Spanje.
    
    4.1.5. De vader heeft op 18 juli 2005 een verzoekschrift tot vaststelling gezagsuitoefening door bevoegde vader ex artikel 1:235 c BW ingediend bij de kantonrechter te Eindhoven. Bij brief van 11 april 2006 heeft de vader een aanvullend verzoek tot het treffen van een voorlopige omgangsregeling gedaan. 
    
    
      4.1.6. De kantonrechter heeft in de beschikking waarvan beroep onder meer als volgt overwogen.
      De verordening nummer 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Brussel II-bis) is van toepassing.
      De rechter van het land waar de minderjarige zich bevindt moet in beginsel als bevoegd worden aangemerkt om over het gezag te beslissen. Dat zou volgens de kantonrechter in casu de Spaanse rechter zijn, doch daarover geeft de kantonrechter geen definitief oordeel. De kantonrechter oordeelt dat het kind [Z.] legaal in Spanje verblijft, nu de moeder het gezag over hem heeft. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat hij bevoegd is ten aanzien van de door de vader verzochte nadere omgangsregeling, omdat het daarbij om een spoedvoorziening gaat en omdat art. 9 Brussel II-bis van toepassing is. Dit artikel bepaalt dat de rechter ten aanzien van omgangsregelingen bevoegd blijft gedurende een periode van drie maanden na de verhuizing van het kind. De kantonrechter legt die bepaling zo uit, dat het begrip “verhuizing” moet worden verstaan als “kenbare verhuizing”. Nu de moeder omstreeks augustus 2004 is vertrokken zonder dat het voor de vader duidelijk was waarheen en het eerst tijdens deze procedure duidelijk is geworden dat de moeder met het kind in Spanje woont op het adres dat moeizaam is achterhaald, is de termijn van drie maanden van art. 9 Brussel II-bis eerst tijdens deze procedure ingegaan, aldus de kantonrechter.
      Nu de moeder geen enkele goede grond heeft opgegeven voor het frustreren van de omgangsregeling, dient die met de meeste spoed te herleven. Dat is zowel in het belang van de vader, maar ook van het kind, opdat het de banden met zijn natuurlijke vader met wie het kind het recht heeft krachtens een rechterlijke beslissing om te gaan, niet verliest. 
      De kantonrechter heeft bepaald dat [Z.] gedurende de zomervakantie van 2006 gedurende een aaneengesloten periode van vijf weken bij de vader in Nederland behoort te verblijven, in welke periode de raad wordt gevraagd de omstandig-heden van [Z.] te onderzoeken en daarover een rapport uit brengen. De beslissing omtrent het gezag en zijn bevoegdheid daaromtrent is door de kantonrechter aangehouden totdat eerst uitvoering is gegeven aan deze beslissing. 
    
    
    4.2. De moeder kan zich met deze beslissing van de kantonrechter niet verenigen en komt hiervan in hoger beroep.
    
    
      4.2.1. De moeder voert in haar beroepschrift aan dat de kantonrechter, door de beslissing omtrent de rechtsmacht in de procedure betreffende het gezag aan te houden in afwachting van het verloop van de omgangsregeling in de zomervakantie van 2006, op oneigenlijke wijze een “bevoegdheid” creëert om te oordelen over het verzoek van de vader tot het treffen van een voorlopige omgangsregeling. De moeder stelt zich op het standpunt dat de beslissing omtrent de rechtsmacht genomen dient te worden voorafgaande aan de mondelinge behandeling. 
      Voorts voert de moeder aan dat nu [Z.] “legaal” in Spanje verblijft, niet de Nederlandse, maar de Spaanse rechter bevoegd is kennis te nemen van het verzoek van de vader. 
      De moeder voert aan dat de kantonrechter ten onrechte oordeelt dat het begrip verhuizing in artikel 9 Brussel II-bis uitgelegd dient te worden als kenbare verhuizing. De moeder stelt zich op het standpunt dat het toetspunt de feitelijke verhuizing dient te zijn. 
      Daarnaast stelt zij dat de vader wel degelijk op de hoogte was van de verhuizing van de moeder tezamen met [Z.], nu de moeder op of omstreeks 30 juni 2004 contact heeft gehad met de vader en heeft aangegeven dat zij met [Z.] in Spanje verbleef, waarop de vader aangifte heeft gedaan van kinderontvoering en zich tot de Centrale Autoriteit heeft gewend met het verzoek [Z.] terug te halen uit Spanje.
      Voor zover het verzoek van de vader is gestoeld op artikel 20 Brussel II-bis stelt de moeder zich op het standpunt dat dit artikel niet tot gevolg kan hebben dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het verzoek van de man tot het treffen van een voorlopige omgangsregeling, nu een dergelijk verzoek betrekking heeft op [Z.] en [Z.] niet zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Ook verbleef [Z.] ten tijde van de indiening van het verzoek niet in Nederland.
      Voorts stelt de moeder zich op het standpunt dat artikel 1:377 a BW enkel de mogelijkheid geeft tot het indienen van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling. Nu de man slechts een verzoek tot het treffen van een voorlopige omgangsregeling heeft gedaan is de moeder van mening dat de vader niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek.
      Tot slot voert de moeder aan dat [Z.] de vader vanaf augustus 2004 niet meer heeft gesproken en gezien en dat bij [Z.] angst bestaat voor de vader. Zij stelt dat [Z.] ontzettend opziet tegen het doorbrengen van vijf aaneengesloten weken bij de vader in de zomervakantie van 2006. De moeder stelt zich dan ook uitdrukkelijk op het standpunt dat de kantonrechter met zijn beslissing volledig voorbij gaat aan het belang van [Z.].
    
    
    
      4.2.2. De vader heeft in het verweerschrift aangevoerd dat geen sprake is van het op oneigenlijke wijze scheppen van een bevoegdheid, nu de kantonrechter de zaak niet heeft aangehouden om enkel een omgangsregeling te creëren, maar met name om de raad de gelegenheid te bieden de omstandigheden van [Z.] te onderzoeken en daarover een rapport uit brengen.
      Het naar het buitenland overbrengen van [Z.] zonder enige vorm van overleg en het onkundig houden van zijn verblijfplaats moet naar de mening van de vader niet alleen niet in het belang van [Z.] worden geacht, maar houdt ook in een onttrekking van een minderjarige aan het wettig gezag/bevoegd opzicht. De vader verwijst hiervoor naar HR 8 februari 2005, LJN: AR8024 en HR 15 februari 2005 LJN: AR8250.
      Voorts voert de vader aan dat voor de bevoegdheidsvraag wel degelijk van toepassing is het voorbehoud zoals geformuleerd in artikel 10 Brussel II-bis (ongeoorloofde overbrenging).
      De vader stelt voorts dat het begrip “verhuizing” opgevat dient te worden als “kenbare verhuizing”. Naar zijn mening mag het niet doorgeven van het verhuisadres niet beloond worden.
      Met betrekking tot de grief van de moeder ten aanzien van de ontvankelijkheid past de vader voor zover nodig zijn verzoekschrift aan in die zin dat hij tevens de (voorlopige) wijziging van de bestaande omgangsregeling zoals vastgelegd in de beschikking van 10 maart 2004 verzoekt.
      Tot slot voert de vader aan dat niet de kantonrechter, maar juist de moeder door het telkenmale frustreren van de omgangsregeling en het vertrek naar Spanje voorbij gaat aan de belangen van [Z.] en dat hij en [Z.] altijd een goede band met elkaar hebben gehad.
    
    
    4.2.2. Ter zitting heeft de advocaat van de moeder aangegeven dat tot op heden geen uitvoering is gegeven aan de bestreden beschikking. De advocaat benadrukt dat de moeder het eenhoofdig ouderlijk gezag over [Z.] uitoefent en hierdoor bevoegd is de woonplaats van [Z.] te bepalen. De moeder blijft tevens van mening dat de vader in Spanje dient te procederen over het gezag en de omgangsregeling.
    
    
      4.2.3. Ter zitting heeft de vader herhaald dat het hem ten zeerste bevreemdt dat de moeder, door [Z.] verborgen te houden, een vaste woon- en verblijfplaats zou hebben gecreëerd en daar vervolgens voor wordt beloond. Daarom is de vader van mening dat het begrip verhuizing als kenbare verhuizing dient te worden opgevat.
      Voorts voert de vader aan dat een (psychologisch) onderzoek naar de persoon [Z.] moet worden uitgevoerd, omdat hij angstig is voor de situatie waarin hij verkeert. De vader voert aan dat uit de brieven van [Z.] en Yoeri blijkt hoezeer zij door de moeder beïnvloed worden.
    
    
    
      4.2.4. De raad heeft hier ter zitting aan toegevoegd dat hij de frustraties van de vader begrijpt, maar van mening is dat de vader in Spanje dient te procederen.
      De raad heeft de vader te kennen gegeven dat de Centrale Autoriteit ook een taak heeft bij het ondersteunen van de uitvoering van omgangsregelingen en dat de vader zich daarom tot de Centrale Autoriteit kan wenden.
    
    
    
      4.3. Het hof overweegt als volgt.
      Uit de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, is het hof gebleken dat de moeder omstreeks juli/augustus 2004 met haar huidige partner en haar kinderen naar Spanje is verhuisd en dat [Z.] sindsdien feitelijk in Spanje verblijft. Voorts staat vast dat de moeder de vader in het ongewisse heeft gelaten over de verblijfplaats van [Z.].
    
    
    
      Artikel 8 Brussel II-bis
      De bevoegdheid van het hof om kennis te nemen van de onderhavige zaak dient te worden beoordeeld aan de hand van de verordening nummer 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid 
      (hierna: Brussel II-bis). Op grond van art. 8 Brussel II-bis zijn in zaken met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid, waaronder onder meer wordt begrepen het gezagsrecht en het omgangsrecht, de gerechten bevoegd van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. 
    
    
    
      Artikel 9 Brussel II-bis
      Voorgaande bepaling geldt onder voorbehoud van hetgeen in onder meer art. 9 en 10 Brussel II-bis is bepaald. Uit de bestreden beschikking volgt dat de kantonrechter van oordeel is dat art. 9 van toepassing is. Art. 9 bepaalt dat wanneer een kind legaal van een lidstaat naar een andere lidstaat verhuist en aldaar een nieuwe gewone verblijfplaats verkrijgt, de gerechten van de vorige verblijfplaats van het kind, in afwijking van artikel 8, gedurende een termijn van drie maanden te rekenen vanaf  de verhuizing, hun bevoegdheid tot wijziging van een in die lidstaat vóór de verhuizing van het kind gegeven beslissing betreffende het omgangsrecht behouden, indien de persoon die ingevolge die beslissing het omgangsrecht heeft zijn gewone verblijfplaats behoudt in de lidstaat van de vorige verblijfplaats van het kind.
      De kantonrechter heeft overwogen dat onder het begrip “verhuizing” moet worden verstaan “kenbare verhuizing”. 
      Het hof is van oordeel dat het begrip verhuizing, net als het begrip gewone woonplaats, een feitelijk begrip is. De uitleg als door de kantonrechter gegeven acht het hof niet juist. Nu vast staat dat [Z.] reeds in juli/augustus 2004 naar Spanje is verhuisd en sindsdien aldaar zijn gewone verblijfplaats heeft, is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter op grond van art. 9 Brussel II-bis geen bevoegdheid heeft betreffende het omgangsrecht. Hoewel het hof begrip heeft voor de situatie van de vader, nu hij gedurende lange tijd niet heeft geweten waar [Z.] verbleef, omdat de moeder die informatie niet heeft verstrekt, doet zulks niet af aan het vorenoverwogene.
      Daarnaast geeft art. 9 Brussel II-bis een bevoegdheid tot wijziging van een in die lidstaat vóór de verhuizing gegeven beslissing terzake het omgangsrecht.
      Afgezien van het voorgaande is het overigens de vraag of het verzoek van de vader gezien kan worden als een verzoek tot wijziging van de bestaande omgangs-regeling.
    
    
    
      Artikel 10 Brussel II-bis
      De vader heeft gesteld dat in onderhavige zaak art. 10 Brussel II-bis van toepassing is. In art. 10 Brussel II-bis is bepaald dat in geval van ongeoorloofde overbrenging de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging zijn gewone verblijfplaats had, onder voorwaarde bevoegd blijven totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft verkregen. Voor de beoordeling van de bevoegdheid om kennis te nemen van het verzoek van de vader is van belang of er sprake is van ongeoorloofde overbrenging van [Z.] door de moeder naar Spanje. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van ongeoorloofde overbrenging. De overbrenging van [Z.] is immers niet geschied in strijd met het gezagsrecht dat de moeder overeenkomstig het Nederlandse recht, als recht van de lidstaat waar [Z.] voor zijn overbrenging zijn gewone verblijfplaats had. De moeder oefent en oefende alleen het gezag uit over [Z.] en is en was uit dien hoofde bevoegd zijn verblijfplaats (alleen) te bepalen (art. 1:247 lid 2 BW).
    
    
    
      Artikel 20 Brussel II-bis
      Voorts overweegt het hof dat de Nederlandse rechter in casu niet bevoegd is een voorlopige maatregel (omgangsregeling) te treffen op grond van art. 20 Brussel II-bis. Uit art. 20 Brussel II-bis volgt dat deze verordening in spoedeisende gevallen geen beletsel vormt voor de gerechten van een lidstaat om met betrekking tot personen of goederen die zich in die staat bevinden, voorlopige en bewarende maatregelen te nemen waarin de wetgeving van die staat voorziet, zelfs indien krachtens deze verordening een gerecht van een andere lidstaat bevoegd is om ten gronde over de zaak te beslissen. Het is het hof gebleken dat [Z.] zich ten tijde van het indienen van het verzoek niet in Nederland, maar in Spanje bevond. Mitsdien was de Nederlandse rechter alleen al om die reden niet bevoegd om een voorlopige maatregel (omgangsregeling) te treffen.
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat, gelet op het feit dat [Z.] zijn gewone verblijfplaats had in Spanje ten tijde van het aanhangig maken van onderhavige procedure terzake van de omgangsregeling, en nu niet gebleken is dat er sprake is van de in art. 8 lid 2 Brussel II-bis genoemde voorbehouden van art. 9 en 10 (en 12), de Nederlandse rechter niet bevoegd is te beslissen over hetgeen de vader heeft verzocht. 
      De overige grieven van de moeder behoeven gelet op het hiervoor overwogene geen bespreking meer.
    
    
    4.7. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de kosten in beide instanties compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank  ’s-Hertogenbosch, sector kanton Eindhoven, van 16 mei 2006;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart de Nederlandse rechter (de kantonrechter) alsnog onbevoegd kennis te nemen van het verzoek van de vader tot het treffen van een (voorlopige) omgangsregeling;
    
    compenseert de in beide instanties gevallen proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Smeenk- van der Weijden, Bijleveld- van der Slikke en Van Arkel- van Gasselt en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 20 juli 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.