ECLI:NL:GHSGR:2005:AT7528, Gerechtshof 's-Gravenhage, 08-04-2005, 03/1023
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet voldaan aan reintegratieverplichtingen door werkgever.

Uitspraak:  8 april 2005 
      Rolnummer: 03/1023 
      Zaaknummer rechtbank: 114804 CV 1715/02
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      [werkneemster],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [werkneemster],
      procureur: mr. H.C. Grootveld,
    
    
    tegen 
    
    
      STICHTING RIVAS ZORGGROEP,
      gevestigd te Gorinchem,
      geïntimeerde ,
      hierna te noemen: Rivas,
      procureur: mr. H.J.A. Knijff. 
    
    
    Het verloop van het geding
    
    
      Bij exploot van 23 juli 2003 is [werkneemster] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 28 april 2003 door de rechtbank te Dordrecht, sector kanton, locatie Gorinchem, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [werkneemster] drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door Rivas bij memorie van antwoord (met productie) zijn bestreden.
      Tenslotte hebben partijen onder overlegging van de stukken arrest gevraagd. 
    
    
    De beoordeling 
    
    1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 1. van het vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.
    
    
      2. Het gaat om het volgende.
      2.1.  [werkneemster], geboren op 6 oktober 1939, is op 1 maart 1977 in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van Rivas. Aanvankelijk als huishoudelijke hulp en met ingang van 1 oktober 1980 als bejaardenverzorgster.
    
    
    
      2.2.  Op 10 juni 1997 is [werkneemster] arbeidsongeschikt geworden. Op dat moment werkte zij 24 uur per week.
      Bij de keuring op 8 juli 1998 in verband met haar WAO-uitkering is zij voor    80%- 100% arbeidsongeschikt bevonden, waarbij wordt aangegeven dat zij belastbaar is voor 12 uur per week met forse beperkingen. Aan de werkgever wordt licht administratief werk aanbevolen. 
    
    
    2.3.  In het najaar van 1998 heeft een fusie plaatsgevonden tussen een aantal zorginstellingen, uit welke fusie Rivas is ontstaan. In het kader van die fusie is een sociaal plan opgesteld.
    
    2.4.  [werkneemster] heeft van april 1999 tot maart 2000 vrijwillig administratieve werkzaamheden voor de ondernemingsraad verricht voor 12 uur per week.
      
    
      2.5.  [werkneemster] is op 7 december 1999 en op 14 maart 2000 wederom gekeurd. Haar situatie was verbeterd maar zij werd nog niet in staat geacht haar eigen werkzaamheden te hervatten. De laatste keuring leidde ertoe dat zij voor 45%
       tot 55% arbeidsongeschikt werd geacht en voor 16 uren per week kon werken met beperkingen ten aanzien van tillen en bukken.
    
    
    2.6.  Bij beschikking van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Gorinchem, van 26 augustus 2002 is op verzoek van zowel Rivas als [werkneemster] de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 september 2002, met toekenning van een vergoeding aan [werkneemster] van € 3.500,= bruto.
    
    2.7.  [werkneemster] heeft in eerste aanleg in deze procedure gevorderd dat Rivas wordt veroordeeld om aan haar een bedrag van € 33.050,= te betalen als schadevergoeding voor het feit dat Rivas zich jegens haar niet als een goed werkgever heeft gedragen, omdat Rivas geen enkel initiatief heeft genomen om [werkneemster] te doen integreren en omdat Rivas heeft nagelaten het sociaal plan op haar toe te passen. [werkneemster] had, wanneer zou moeten worden geconstateerd dat er voor haar geen plaats meer was in de organisatie, [werkneemster] moeten plaatsen op de transferlijst, zodat zij bij vrijwillig vertrek gebruik had kunnen maken van het persoonlijk budget. [werkneemster] eist nu schadevergoeding ter grootte van dat persoonlijk budget.
    
    2.8.  De rechtbank heeft [werkneemster] in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.
    
    
      3.1.  De eerste grief is gericht tegen het oordeel dat [werkneemster] in haar vordering niet ontvankelijk is.
      In de toelichting op de grief onderschrijft [werkneemster] het uitgangspunt van de rechtbank: 
      ” De bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst brengt mee dat in de regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals neergelegd in art. 7:685 BW, het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid (of aan hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten) in beginsel ten volle, onder meeweging van alle voor zijn oordeel relevante factoren, tot uitdrukking behoort te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter op de voet van art. 7:685 BW met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is.”
      [werkneemster] betoogt echter dat dat anders is, wanneer zou vaststaan dat bepaalde aspecten van de redelijkheid en billijkheid door de rechter niet zijn meegewogen.
      Volgens [werkneemster] is daarvan in deze zaak sprake, nu de rechter niet heeft meegewogen:
      a. het feit dat [werkneemster] geconfronteerd zou worden met een fictieve opzegtermijn van drie maanden, waarmee haar ontbindingsvergoeding reeds na drie maanden voor het grootste deel was vervlogen en derhalve niet heeft gediend ter aanvulling op haar WW-uitkering;
      b. dat [werkneemster] vanaf 10 juni 1999 tot in ieder geval december 2000 ten onrechte 20% op haar loon is gekort, waardoor vanaf genoemde datum tot aan het einde van de dienstbetrekking een vordering tot nabetaling van achterstallig loon is ontstaan;
      c. dat Rivas niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit het sociaal plan.  
    
    
    3.2.  Het hof overweegt als volgt. Wanneer in deze procedure sprake is van nieuwe feiten, waarmee de rechtbank in de ontbindingsprocedure geen rekening mee heeft kunnen houden, en die dus niet door de rechtbank bij de vaststelling van de ontbindingsvergoeding meegewogen konden worden betrokken dient [werkneemster] in deze procedure in haar vordering ontvankelijk te worden verklaard.
    
    Het hiervoor sub a genoemde feit kan niet als een dergelijk feit worden aangemerkt, aangezien de regeling ten aanzien van de fictieve opzegtermijn uit de wet voortvloeit.
    
    
      De sub b en c genoemde feiten zijn niet in de ontbindingsprocedure aan de orde geweest, zodat [werkneemster] in haar vordering ontvankelijk moet worden verklaard.
      Grief 1 slaagt derhalve.
    
    
    
      4.  Vervolgens dient te worden bezien of deze feiten ertoe leiden dat [werkneemster],
      naast de bij de ontbindingsbeschikking toegekende vergoeding, aanspraak kan maken op schadevergoeding, omdat Rivas niet heeft gehandeld als een goed werkgever.  
    
    
    
      5.1.  Grief 2 luidt:
      “ Ten onrechte heeft de Kantonrechter in onderhavige beschikking (hof: bedoeld zal zijn vonnis) de toepasselijkheid van het binnen de organisatie van geïntimeerde vigerende Sociaal Plan d.d. 15 oktober 1998 buiten beschouwing gelaten.” 
    
    
    5.2.  Rivas betwist dat het sociaal plan op [werkneemster] van toepassing is. Dat plan is opgesteld ten behoeve van de organisatorische consequenties van de fusie en was niet van toepassing bij arbeidsongeschiktheid. De voorzieningen in het sociaal plan waren alleen bestemd voor personeelsleden die boventallig waren geworden en voor wie als gevolg daarvan een ontslagdreiging bestond. De functie van [werkneemster] bleef bestaan en voor haar bestond in 1998 geen ontslagdreiging.
    
    
      5.3.  Het hof overweegt als volgt. Gesteld noch gebleken is dat [werkneemster] - ware zij in staat geweest haar eigen functie uit te oefenen -  als zijnde boventallig, op de "transferlijst" zou zijn geplaatst. Ook het feit dat Rivas, zoals uit hetgeen hierna sub 6.7 wordt overwogen blijkt, is tekortgeschoten in haar verplichting tot reïntegratie van [werkneemster] hoewel daartoe wel mogelijkheden waren, is naar het oordeel van het hof geen reden op grond waarvan [werkneemster] in het kader van de fusie als boventallig op de transferlijst geplaatst had moeten worden. Aangezien uit artikel 1.2 van bijlage 4 van het sociaal plan blijkt dat alleen werknemers die op de transferlijst staan van een persoonlijk budget gebruik kunnen maken, kan niet gezegd worden dat Rivas op de door [werkneemster] gestelde wijze heeft gehandeld in strijd met het sociaal plan.
      Grief 2 faalt dan ook.
    
    
    
      6.1.  Grief 3 luidt:
      “ Ten onrechte heeft de kantonrechter in zijn beschikking (wederom begrijpt het hof dat hier vonnis moet zijn bedoeld) niet meegewogen, dat sprake is van een loonnavordering vanwege het feit, dat geïntimeerde aan appellante gedurende de periode dat appellante in dienst was van geïntimeerde en (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt, niet -volledig - aan haar wettelijke en contractuele verplichtingen jegens appelante heeft voldaan.”
      In de toelichting voert [werkneemster] aan dat de verplichting waar Rivas niet aan heeft voldaan haar inspanningsverplichting tot reïntegratie betreft. Rivas heeft haar in elk geval van 10 juni 1999 tot in december 2000 20% gekort op haar salaris, waardoor zij  € 11.000,= inkomensverlies heeft geleden. Vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% dient Rivas haar € 16.500,= te betalen. Zij vordert dit bedrag als onderdeel van  het reeds bij inleidende dagvaarding gevorderde bedrag van € 33.050,=
      Daarbij beroept [werkneemster] zich op het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 2003, JAR 2003,41, waarin wordt overwogen: 
      "Wanneer een werknemer, die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, zich jegens zijn werkgever bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en zijn werkgever hem zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld, heeft de werknemer vanaf het tijdstip dat de deugdelijke gronden ontbraken, recht op zijn loon…” .
    
    
    6.2.  Rivas verweert zich met de stelling, dat de vraag of zij aan haar verplichting tot reïntegratie heeft voldaan, reeds in de ontbindingsprocedure aan de orde is geweest en niet nog eens in deze zaak aan de orde kan komen, omdat dan sprake is van een verkapt hoger beroep.
    
    
      6.3.  Dit verweer wordt door het hof verworpen. Het gaat thans om een schadevergoedingsvordering wegens tijdens het dienstverband van [werkneemster] gederfd inkomen, veroorzaakt door de gestelde wanprestatie. De vergoeding die de rechtbank in de ontbindingsbeschikking heeft vastgesteld betreft blijkens de overweging: 
      " Gelet op het feit dat [werkneemster] de pensioengerechtigde leeftijd nadert, acht de kantonrechter de door haar geëiste vergoeding excessief daar deze in geen enkele verhouding staat tot het te verwachten inkomensverlies. Een vergoeding van € 3.500,= acht de kantonrechter redelijk en billijk, ervan uitgaande dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2002 wordt ontbonden. Deze vergoeding dient om het inkomensverlies van [werkneemster] op te vangen indien deze elders met een lager betaalde betrekking genoegen dient te nemen, dan wel moet terugvallen op een uitkering krachtens enige sociale wetgeving."
      slechts een compensatie voor gederfd inkomen na afloop van het dienstverband. Niet blijkt dat de rechtbank het niet nakomen door Rivas van haar verplichting tot reïntegratie heeft verdisconteerd in de hoogte van deze vergoeding.
    
    
    
      6.4.  Rivas heeft voorts betwist dat zij niet aan haar verplichting tot reïntegratie van [werkneemster] heeft voldaan. Zij voert aan, dat vele medewerkers in de zorgsector zoeken naar minder belastende werkzaamheden en dat zij onvoldoende administratieve functies heeft om aan de vraag daarnaar te voldoen. Voor de inspanningen die zij heeft verricht verwijst Rivas naar de opsomming gevoegd bij de conclusie van antwoord  
      Voorts stelt Rivas dat zij [werkneemster] na 2 jaar ziekte 20% op haar salaris mocht korten en dat zij eerst vanaf 1 januari 2001 deze korting heeft toegepast. 
    
    
    
      6.5.  Het hof overweegt als volgt.
      Tussen partijen is in confesso:
      - dat [werkneemster] meermalen aan Rivas heeft laten weten dat zij, toen zij daartoe in staat werd geacht, voor 12 uur per week als administratief medewerker aan de slag wilde;
      - dat zij voor de ondernemingsraad op vrijwillige basis van april 1999 tot maart 2000 administratieve werkzaamheden, onder andere inhoudende het notuleren van vergaderingen, heeft verricht;
      - dat dit werk tot volle tevredenheid van de ondernemingsraad is verricht;
      - dat dit werk daarna werd verricht door een ambtelijk secretaris;
      - dat de voorzitter van de ondernemingsraad de directeur van Rivas bij brief van 31 mei 1999 heeft  voorgesteld [werkneemster] voor acht uur per week te benoemen als ambtelijk secretaris;
      - dat de directeur van Rivas bij brief 9 juli 1999 van [werkneemster] heeft voorgehouden dat Rivas haar geen toestemming heeft gegeven werkzaamheden te verrichten en dat zij daarmee willens en wetens risico's neemt waar zij de werkgever niet op kan aanspreken;
      - dat de decentrale ondernemingsraden binnen Rivas zijn opgegaan in de centrale ondernemingsraad waarvoor in twee nieuwe functies twee ambtelijke secretarissen zijn aangesteld;
      - dat [werkneemster] bij brief van 7 april 1999 heeft gesolliciteerd naar de functie van ambtelijk secretaris bij de nieuwe ondernemingsraad; 
      - dat bij brief van eveneens 7 april 1999 [werkneemster] een open sollicitatie heeft gericht aan Rivas naar aanleiding van concreet genoemde mogelijkheden om in Huize Steyndeld administratieve werkzaamheden te verrichten;
      - dat Rivas niet positief op die brieven heeft gereageerd.
    
    
    6.6.  Het hof is van oordeel dat hieruit blijkt dat er binnen Rivas op het moment dat [werkneemster] weer in staat en bereid was administratieve werkzaamheden te verrichten, daarvoor ten behoeve van de ondernemingsraad voldoende concrete mogelijkheden waren, ook op langere termijn. Dat de functie van ambtelijk secretaris mogelijk voor [werkneemster] van een te hoog niveau was, namelijk MBO/HBO niveau, zoals  Rivas bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek bij de rechtbank heeft aangevoerd, maakt dat niet anders. De verplichting voor de werkgever tot reïntegratie houdt tevens in, dat deze initiatieven ontplooit om voor de werknemer geschikte werkzaamheden te zoeken, die tevens kunnen inhouden dat door herschikking van taken een functie voor de werknemer wordt gecreëerd
    
    
      6.7.  Uit de hiervoor sub 6.5 gegeven opsomming blijkt niet, dat Rivas concreet iets aan de reïntegratie van [werkneemster] heeft gedaan, behalve deze te ontmoedigen. Daarbij merkt het hof op dat zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet valt in te zien welk risico de door [werkneemster] verrichte werkzaamheden inhielden, nu vaststaat dat [werkneemster] geschikt werd geacht die werkzaamheden te verrichten.
      Ook uit de door Rivas overgelegde lijst met zogenaamde acties blijkt niet van enige concrete inspanning van Rivas tot reïntegratie. Er blijkt slechts dat Rivas binnen haar organisatie heeft gevraagd of er administratieve functies vacant zijn, hetgeen volgens Rivas niet het geval bleek te zijn. Bezien in het licht van hetgeen hiervoor sub 6.5 is overwogen, waaruit kan worden afgeleid dat er voldoende mogelijkheden voor [werkneemster] waren, is dit ten enenmale onvoldoende. Het hof is dan ook van oordeel dat Rivas tekort is geschoten in haar verplichting tot reïntegratie van [werkneemster]. De schade die [werkneemster] als gevolg daarvan heeft geleden bestaat uit derving van inkomsten door de korting op haar salaris.
    
    
    6.8.  Rivas baseert haar standpunt, dat [werkneemster] eerst vanaf 1 januari 2001 zou zijn gekort op een brief van de advocaat van [werkneemster] aan Rivas, waarin hij vermeldt dat Rivas over de periode vanaf 1 januari 2001 tot einde dienstverband een korting heeft doorgevoerd van 20% op het salaris van [werkneemster].
    
    6.9.  Dat standpunt wordt door het hof verworpen, aangezien uit een brief van Rivas aan [werkneemster] (prod.2 bij memorie van grieven) blijkt dat vanaf 1 januari 2001 het salaris van [werkneemster] wordt verwerkt door Rivas en dat zulks daarvóór feitelijk door de gemeente Gorinchem gebeurde, die vanaf 10 juni 1999 een korting van 20% heeft toegepast. Ook die periode moet dus worden meegeteld, zodat de gehele periode vanaf 10 juni 1999 tot aan het einde van het dienstverband in aanmerking moet worden genomen bij de vaststelling van de schade van [werkneemster]. 
    
    6.10.  Door Rivas is niet weersproken dat [werkneemster] door deze korting een inkomensverlies van totaal € 11.000,= bruto heeft geleden. Aangezien [werkneemster] in deze procedure geen betaling van achterstallig loon vordert, maar schadevergoeding, zal op dit bedrag een korting van 30% worden toegepast, omdat daarover geen loonbelasting en sociale premies verschuldigd zijn. Voorts betekent dat, dat de wettelijke verhoging niet aan de orde is. De vordering zal derhalve worden toegewezen tot 70% van € 11.000,= derhalve: € 7.700,=. 
    
    
      7.   De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat de vordering van [werkneemster] zal worden toegewezen tot een bedrag van € 7.700,= te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg: 6 december 2002.
      Gezien deze uitkomst acht het hof termen aanwezig de proceskosten in beide instanties te compenseren.
    
    
    
    
    De beslissing
    
    Het hof: 
    
    - vernietigt het vonnis van de rechtbank te Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, van 28 april 2003, gewezen tussen partijen;
    
    en opnieuw rechtdoende
    
    
      - veroordeelt Rivas om aan [werkneemster] te betalen de som van € 7.700,=, te vermeerderen met de wettelijke over dit bedrag vanaf 6 december 2002 tot aan de dag der algehele voldoening
      - compenseert de proceskosten voor beide instanties, in die zin, dat elke partij de eigen proceskosten draagt;
      - verklaart dit vonnis wat vorenstaande veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
      - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In ’t Velt-Meijer, L.F.A. Husson en M.H. van Coeverden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 april 2005 in aanwezigheid van de griffier.