ECLI:NL:RBSGR:2010:BL1915, Rechtbank 's-Gravenhage, 22-01-2010, 352640 - KG ZA 09-1591
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Onrechtmatige overheidsdaad? Het geschil betreft de vraag of de inschrijvingen van eisers terecht ongeldig is verklaard vanwege een verschil tussen de opgegeven inschrijfsom en de opgegeven bedragen op de 'COEL'. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord, aangezien uit de aanbestedingsdocumenten volgt dat deze bedragen gelijkluidend dienen te zijn.  
        Vorderingen afgewezen.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 22 januari 2010,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 352640 / KG ZA 09-1591 van:
    
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      TES Installatietechniek Tilburg B.V.,
      gevestigd te Tilburg,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Kemkens Gasservice B.V.,
      gevestigd te Oss,
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RTP Elektrotechniek B.V.,
      gevestigd te Druten,
      eisers,
      advocaat mr. J. de Roo te Oosterhout,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (ministerie van Volkshuisvesting Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer),
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.S. Honée te Den Haag.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'TES', 'Kemkens', 'RTP' en 'de Staat'. Eisers gezamenlijk worden hierna aangeduid als 'TES c.s.' (enkelvoud). 
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 13 januari 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. De Staat heeft een niet-openbare aanbesteding gehouden ten behoeve van het uitvoeren van onderhoud aan elektrotechnische en klimaattechnische gebouwinstallaties (hierna: het werk).
    
    1.2. Het werk bestaat uit 21 percelen, verdeeld over Nederland. Per perceel zijn vijf gegadigden uitgenodigd tot het uitbrengen van een offerte. 
    
    1.3. Op de aanbesteding is hoofdstuk 3 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing. Het gunningscriterium betreft de laagste prijs. 
    
    1.4. Bij brieven van 17 juli 2009 zijn TES en Kemkens uitgenodigd voor respectievelijk perceel NS20 en perceel NS03. Bij deze brieven zijn als bijlagen A tot en met J de aanbestedingsdocumenten meegezonden.
    
    
      1.5. In bijlage A, het 'Bestek ten behoeve van het uitvoeren van onderhoud aan TECHNISCHE INSTALLATIES t.b.v. RIJKSGEBOUWEN' van 1 juli 2009 (hierna: het bestek), staat, voor zover thans relevant, onder meer vermeld:
      "00 ALGEMEEN
      (..)
      00.01.10 ALGEMENE OMSCHRIJVING VAN HET WERK
      (..)
      Het werk bestaat uit het onderhoud van de aan het object gerelateerde elementen.
        (..)
        Het onderhoud omvat:
      - Opstellen van een vervangingplanning:
      (..)
      - Preventief onderhoud:
      (..)
      - Bijkomende werkzaamheden:
      (..)
      - Storingen:
      (..) 
      (..)
      01 VOOR HET WERK GELDENDE VOORWAARDEN
      (..)
      01.01.29 PROCEDURES ONDERHOUD
      (..)
      Storingen:
      Storingen komen voor verrekening in aanmerking op basis van de "Staat van Verrekenprijzen", waarbij voor de aannemer altijd een eigen risico geldt van € 750,- (excl. BTW) per storing.
      (..)
      01.02.35 VERREKENING VAN MEER EN MINDER WERK
      (..)
      Verrekening van meer en minder werk vindt plaats als daarvoor schriftelijk opdracht is verstrekt. 
      De aannemer moet zijn aanbieding voor minder werk indienen op basis van de prijzen vermeld op de COEL. 
      (..)"
    
    
    1.6. De technische installaties die moeten worden onderhouden staan beschreven op de "Contract Object Elementen Lijst" (COEL). De COEL is opgenomen in twee cd's. Hierop dienden de inschrijvers de prijs per jaar ten behoeve van de werkzaamheden aan de afzonderlijke elementen in te vullen. 
    
    
      1.7. In bijlage G, de Aandachtspuntenlijst aanbestedingsstukken d.d. 14 juli 2009 (hierna: de Aandachtspuntenlijst), is onder meer opgenomen:
      "(..)
      U treft ten behoeve van de prijsaanbieding 2 CD's aan;
      (..)
      - Op de eerste CD (..) treft u aan het bestek incl. bijlagen en de digitale bestanden behorende bij het perceel waarvoor u bent uitgenodigd een prijsaanbieding te doen, met daarin alle betreffende installatie-elementen. 
      (..)
      - Het is de bedoeling dat u per installatie-element een aanneemsom invult. De som van de bedragen van alle elementen uit de bestanden, vallende onder het perceel (..), vormen tezamen het inschrijfbedrag excl. BTW van het totale perceel. Dit bedrag dient exact overeen te komen met het bedrag dat u excl. BTW heeft ingevuld op het inschrijfbiljet. 
      (..)"
    
    
    1.8. In de Aandachtspuntenlijst staat voorts vermeld dat indien niet wordt voldaan aan (onder meer) voornoemd onderdeel, de inschrijving ongeldig is. 
    
    
      1.9. In bijlage I, een door de inschrijvers in te vullen formulier, staat onder meer vermeld:
      "Bijlage I: Bedrag preventief en afkoop storingen
      (..)
      In de op het inschrijvingsbiljet vermelde inschrijvingssom (..) is opgebouwd uit een:
      1.	bedrag ten behoeve van preventief onderhoud		€ _______________
      2.	bedrag ten behoeve van afkoop storingen		€ _______________
      Totaal (komt overeen met bedrag op inschrijfbiljet)		€ _______________ 
      (..)"
    
    
    
      1.10. De Staat heeft in vier nota's van inlichtingen vragen beantwoord over de aanbesteding. In de vierde nota van inlichtingen van 22 september 2009 staat, voor zover thans relevant, onder meer vermeld:
      "(..)
      * De aannemingssom of aanneemsom is het inschrijfbedrag x de looptijd (..);
      * Het inschrijfbedrag is het bedrag dat u moet invullen op het inschrijvingsbiljet en is een bedrag per (contract/kalender-)jaar. Het bedrag vermeld op het inschrijfbiljet, moet gelijk zijn aan de som van de inschrijfbedragen per element voor een perceel (..)"
    
    
    1.11. TES en Kemkens hebben als combinatie ingeschreven op perceel NS20. Kemkens en RTP hebben als combinatie ingeschreven op perceel NS03.
    
    1.12. Bij brieven van 6 november 2009 heeft de Staat de combinaties TES/Kemkens en Kemkens/RTP bericht dat hij voornemens is om percelen NS20 en NS03 aan twee andere inschrijvers te gunnen. In deze brieven staat vermeld dat de inschrijvingen van de combinaties niet geldig zijn omdat het opgegeven bedrag van het inschrijfbiljet niet overeenkomt met de som van de bedragen van alle elementen uit de digitale bestanden van een perceel. 
    
    
      1.13. Op 10 november 2009 heeft er naar aanleiding van het ongeldig verklaren van de inschrijvingen een gesprek plaatsgevonden tussen de combinaties TES/Kemkens en Kemkens/RTP en de Staat. In het hiervan opgestelde gespreksverslag staat onder meer vermeld:
      "(..)
      Bij zowel de inschrijving van TES Installatietechniek Tilburg BV-Kemkens Gasservice BV als de inschrijving Kemkens Gasservice BV-RTP BV bleek er een verschil te zijn tussen het inschrijfbedrag en de som van de bedragen van alle elementen uit de bestanden samen.
    
    
    De heer [X} [van TES; voorzieningenrechter] licht toe dat het verschil is veroorzaakt doordat het bedrag afkoop storingen niet is verdisconteerd in de elementen van het preventief onderhoud. De heer [X] geeft aan dat de combinatie een aantal maal gesproken heeft met de heer [Y] welk bedrag (..) waar in ingevuld moest worden. De combinatie heeft geen aanvullende vragen gesteld aan de Rijksgebouwendienst om zaken toe te lichten. Er is volgens de combinatie onduidelijkheid gecreëerd doordat in bijlage I 'bedrag preventief en afkoop storingen' een bedrag afkoopstoringen vermeld moest worden. (..)"
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    2.1. TES c.s. vordert - zakelijk weergegeven - de Staat op straffe van een dwangsom te verbieden om het werk te gunnen aan een ander dan TES c.s., dan wel, voor zover het werk reeds gegund mocht zijn, de Staat te gebieden deze gunning ongedaan te maken. Daarnaast vordert TES c.s. de Staat op straffe van een dwangsom te gebieden het werk alsnog aan TES c.s. te gunnen, althans de inschrijving van TES c.s. geldig te verklaren en alle inschrijvingen opnieuw te beoordelen, althans tot heraanbesteding over te gaan. 
    
    
      2.2. Daartoe voert TES c.s. - samengevat - het volgende aan. 
      De inschrijvingen van TES c.s. zijn ten onrechte ongeldig verklaard omdat het bedrag op het inschrijfbiljet niet overeenkomt met de som van de bedragen op de COEL. Aangezien TES c.s. de laagste prijs geboden heeft, dient de Staat percelen NS20 en NS03 alsnog aan haar te gunnen. TES c.s. heeft de bedragen op het inschrijfformulier, bijlage I en de COEL juist ingevuld. Het opgegeven inschrijfbedrag is gelijk aan de som van de posten zoals vermeld op bijlage I. Het onderdeel storingen wordt uitsluitend vermeld in bijlage I en komt niet voor op de COEL. 
      Voor zover TES c.s. een onjuist bedrag zou hebben ingevuld op de COEL, is dit te wijten aan de tegenstrijdige informatie van de Staat. Er is dan bovendien sprake van een eenvoudig te herstellen gebrek. Voorts had op grond van artikel 3.28.1 van het ARW 2005 op verzoek van de Staat een verduidelijkingsgesprek kunnen plaatsvinden, maar de Staat heeft dit ten onrechte nagelaten. Dit klemt temeer, aangezien de Staat wel met andere inschrijvers verduidelijkingsgesprekken heeft gevoerd. 
      Het niet gunnen aan TES c.s. is in strijd met het doel van aanbesteden, te weten het bewerkstelligen van besparingen. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de Staat vasthoudt aan een te formeel standpunt, temeer nu de Staat zelf fouten heeft gemaakt in de aanbestedingsprocedure. 
    
    
    2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1.  In de onderhavige situatie heeft TES c.s. een inschrijfsom opgegeven die gelijk is aan het bedrag dat op bijlage I is ingevuld, maar die niet gelijk is aan de som van de opgegeven bedragen op de COEL. De kern van het geschil betreft de vraag of dit tot ongeldigheid van de inschrijving van TES c.s. dient te leiden. 
    
    3.2. De Staat heeft betoogd dat in de prijs op de COEL alle kosten met betrekking tot de installaties dienden te zijn opgenomen, voor zover die niet verrekenbaar zijn. Volgens de Staat betrof dit in ieder geval het maken van de vervangingsplanning en het preventief onderhoud en kon daarnaast een reservering worden opgenomen in de prijs voor het eigen risico ingeval van storingen. Logischerwijs diende de optelsom van de inschrijfbedragen per installatie ook gelijk aan het totale inschrijfbiljet te zijn, aldus de Staat. 
    
    3.3. In de Aandachtspuntenlijst en in de vierde nota van inlichtingen staat uitdrukkelijk vermeld dat inschrijvers gehouden zijn om het bedrag op de COEL overeen te laten komen met de inschrijfsom. Bovendien blijkt uit de Aandachtspuntenlijst dat, indien niet wordt voldaan aan dit onderdeel, de inschrijving ongeldig is. Onder die omstandigheden kleeft er een gebrek aan de inschrijving van TES c.s. Dit gebrek leidt in beginsel tot ongeldigheid. De door TES c.s. gestelde tegenstrijdigheid van de aanbestedingsdocumenten kan niet tot een andersluidend oordeel leiden, nu de eis van gelijkluidendheid van de som van de bedragen op de COEL en de inschrijfsom ondubbelzinnig is gesteld. Voor zover dit bij TES c.s. tot onduidelijkheid heeft geleid, had het op haar weg gelegen om dit bij de Staat voorafgaande aan de inschrijving aan te kaarten. Dit heeft zij evenwel nagelaten en dient derhalve voor haar rekening te blijven. 
    
    3.4. TES c.s. heeft gesteld dat haar omissie hersteld kan worden, nu het een eenvoudig te herstellen gebrek betreft. Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst bij zijn beoordeling moet uitgaan van de inschrijving zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn is ontvangen. Het beginsel van gelijke behandeling verzet zich tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog aanvult of wijzigt. Dit kan uitzondering lijden indien er sprake is van een voor iedereen kenbare omissie. Het bieden van een mogelijkheid tot herstel of aanvulling is echter niet toegestaan wanneer de eerlijke concurrentie daardoor zou (kunnen) worden geschaad. In zoverre is terughoudendheid dus geboden.
    
    3.5. De Staat heeft betoogd dat TES c.s. bij herstel achteraf zou kunnen bepalen welk bedrag per installatie zou worden ingevuld voor het eigen risico ingeval van storingen en dat de uitsplitsing van de inschrijfsom voor minderwerk van belang is. Met de Staat is de voorzieningenrechter van oordeel dat het geen eenvoudig te herstellen gebrek betreft. Herstel zou leiden tot een wijziging van de beprijzingen van de verschillende elementen in het digitale bestand, hetgeen mogelijk tot bevoordeling ten opzichte van andere inschrijvers zou kunnen leiden.
    
    3.6. Aangezien de inschrijving van TES c.s. terecht terzijde is gelegd, bestond voor een verduidelijkingsgesprek geen aanleiding meer en kan hetgeen overigens nog is aangevoerd onbesproken blijven. 
    
    3.7. De slotsom luidt dat de vorderingen van TES c.s. worden afgewezen. TES c.s. zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst het gevorderde af;
    
    - veroordeelt TES c.s. om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusver aan de zijde van de Staat begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
    
    - bepaalt dat TES c.s. bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over deze proceskosten verschuldigd is, berekend vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2010. 
    
    cb