ECLI:NL:GHARN:2012:BY0585, Gerechtshof Arnhem, 16-10-2012, 200.062.131
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Maatstaf voor aansprakelijkheid van de curator in het faillissement, zowel in zijn hoedanigheid als in privé, jegens een derde die stelt door het handelen van de curator benadeeld te zijn.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.062.131
      (zaaknummer rechtbank 103592)
    
    
    arrest van de eerste kamer van 16 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Fermax Industries B.V., 
      gevestigd te ’s-Heerenberg, gemeente Montferland,
      appellante,
      hierna: Fermax,
      advocaat: mr. R.H.P. van de Venne,
    
    
    tegen:
    
    
      mr. Johan Christian Ariël Herstel,
      pro se en in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Rodax International Distribution B.V.,
      wonende te Zevenaar,
      geïntimeerde,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. N.C. Beun.
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 12 augustus 2009 (comparitievonnis) en 16 december 2009 (eindvonnis) die de rechtbank Zutphen tussen Fermax als eiseres en de curator als gedaagde heeft gewezen. 
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 maart 2010,
      - de memorie van grieven, met producties,
      - de memorie van antwoord, met producties.
    
    
    2.2	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het eindvonnis van 16 december 2009. 
     
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	Fermax heeft in deze procedure gevorderd dat de curator - in zijn hoedanigheid en, voor het geval geen voldoening door de boedel zou worden verkregen, pro se - zal worden veroordeeld tot betaling van € 31.722,75, te vermeerderen met rente en kosten, met veroordeling van de curator in de proceskosten. Fermax heeft hieraan, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat de curator onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door bij de veiling van bezittingen van Rodax International Distribution B.V. (verder: Rodax) een partij gatenzagen die eigendom was van Fermax te (laten) verkopen, althans eraan mee te werken of toe te staan dat de bank die een pandrecht pretendeerde deze zaken verkocht, en de zaken voor zover ze niet waren verkocht te laten wegnemen. De curator heeft verweer gevoerd. 
      Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Fermax afgewezen en Fermax veroordeeld in de proceskosten. Hiertegen komt Fermax op in dit hoger beroep.
    
    
    4.2	Met grief I keert Fermax zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator geen onzorgvuldig handelen kan worden verweten. Fermax betoogt dat de curator gelet op de door haar aangevoerde feiten wist, althans behoorde te begrijpen, dat de betreffende gatzaagsets eigendom waren van haar. Zij meent dat de curator, door deze sets desondanks te (laten) verkopen of wegnemen, niet heeft gehandeld zoals mocht worden verwacht van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator, die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Met grief II klaagt Fermax over het oordeel van de rechtbank dat de vordering van Fermax moet worden afgewezen. Zij voert daarbij aan dat (in elk geval) de vordering tegen de boedel had moeten worden toegewezen, aangezien de gatzaagsets in kwestie, die de curator aanmerkte als behorend tot de failliete boedel en die hij zonder haar toestemming heeft verkocht of laten wegnemen, haar eigendom waren.
    
    
      4.3	Bij de beoordeling hiervan stelt het hof voorop dat de vorderingen van Fermax zowel de curator persoonlijk als de curator in zijn hoedanigheid van beheerder en vereffenaar van de boedel betreffen. 
      Als maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van de curator geldt in een geval als het onderhavige dat de curator niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht (zie HR 19 april 1996, LJN: ZC2047, Maclou/Curatoren Van Schuppen). Voor deze vorm van aansprakelijk¬heid is vereist dat de curator een persoonlijk verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Daarvoor is vereist dat de curator heeft gehandeld terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien (zie HR 16 december 2011, LJN: BU4204). 
      De aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid dient te worden beoordeeld aan de hand van de (gewone) maatstaven van artikel 6:162 BW (zie HR 19 december 2003, LJN: AN7817, Curatoren Mobell/Interplan). Dit betekent dat sprake moet zijn van een onrecht¬matige daad - bestaande uit een inbreuk op een recht of een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm - die aan de curator kan worden toegerekend. Daarvoor is vereist dat de onrechtmatige daad te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Het voorgaande brengt mee dat, indien de curator bij een veiling van bezittingen van de failliet ook zaken van een derde blijkt te hebben verkocht (of laten afvoeren), dit niet zonder meer tot aansprakelijkheid van de curator leidt, ook niet in zijn hoedanigheid. Ook dan moet sprake zijn van een gebrek aan zorgvuldigheid van de curator of een anderszins toerekenbare onrechtmatige gedraging jegens die derde. Het ligt voor de hand om bij deze beoordeling aansluiting te zoeken bij de maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid, zij het dat voor deze laatste vorm van aansprakelijkheid een hogere drempel geldt. 
    
    
    4.4	In het onderhavige geval staat vast dat Rodax haar bedrijf uitoefende in een bedrijfsruimte die zij huurde van haar bestuurder, A.C.L.M. van Pul. Deze was ook (middellijk) bestuurder van Fermax. Fermax was ten tijde van het faillissement medehuurder van dezelfde bedrijfsruimte. Zij oefende al jarenlang hetzelfde bedrijf uit als Rodax (bedrijfsmatig handelen in gereedschappen e.d.) en deelde met haar het gebruik van de bedrijfsruimte, waaronder een voorraadopslagloods. In de loods stonden in totaal enkele miljoenen artikelen aan handelsvoorraad. Bij aanvang van het faillissement van Rodax stond de voorraad van Fermax deels op en onder een entresol in de voorste hal van deze loods en voor de rest op pallets in schappen, willekeurig verspreid over de loods, tussen schappen die Rodax in gebruik had en schappen die niet in gebruik waren. De voorraadposities waren niet in vast gebruik van Rodax of Fermax. Zij werden wel vastgelegd in een geautomatiseerd systeem. Van Pul heeft de curator in het bezit gesteld van een uitdraai van de voorraadlijst van Rodax met aanduiding van de voorraadposities. Nadat Van Pul de voorraad op en onder de entresol had aangewezen, heeft de curator deze direct aan Fermax afgegeven. Enige tijd later heeft Fermax de curator een lijst gegeven van de rest van haar voorraad. Daarop staan 476 pallets met aanduiding van de voorraadposities. Over de eigendom van deze goederen heeft Fermax een procedure aangespannen tegen de curator en de bank die een pandrecht op de goederen pretendeerde. Vooruitlopend daarop heeft Fermax beslag op deze goederen laten leggen. Hangende de procedure zijn deze 476 pallets afgegeven aan Fermax. In oktober 2006 heeft de curator de (meeste) zaken die zich nog bevonden in de loods door tussenkomst van Troostwijk Veilingen B.V. verkocht, althans toegelaten dat de bank haar pandrecht op deze zaken executeerde. Naar Fermax stelt, heeft zij begin oktober 2007 ontdekt dat zij een partij gatenzagen in haar voorraad miste. De ontbrekende gatenzagen maakten geen deel uit van de partij goederen (de 476 pallets met voorraad) die de curator aan Fermax afgaf.
    
    4.5	Zoals Fermax zelf heeft gesteld, heeft Van Pul de curator bij aanvang van het faillissement meteen meegedeeld dat de voorraadposities van Rodax en Fermax waren vastgelegd in een geautomatiseerd systeem, waardoor duidelijk was waar de voorraden van Rodax respectievelijk Fermax zich bevonden en wie eigenaar van welke zaken was. Onomstreden is dat de curator Fermax (in de persoon van Van Pul), net als alle (andere) crediteuren, in de gelegenheid heeft gesteld om eventuele eigendomsrechten op goederen kenbaar te maken. Zoals uit het voorgaande blijkt, heeft Van Pul direct al de voorraad van Fermax aangewezen die zich op en onder de entresol in de voorste hal van de opslagloods bevond, waarop deze voorraad aan Fermax is afgegeven, en heeft hij de curator vervolgens in het bezit gesteld van een lijst betreffende de (overige) voorraad van Fermax (te vinden op de 476 pallets). Naar vaststaat, kwamen de thans door Fermax bedoelde gatzaagsets daarop niet voor. Zoals uit de stellingen van Fermax blijkt, is zij zich tot oktober 2007 ook niet bewust geweest van de aanwezigheid van deze goederen en heeft zij de curator daarover dus ook niet geïnformeerd. Naar het oordeel van het hof mocht de curator er onder deze omstandigheden dan ook van uitgaan dat er geen andere goederen van Fermax meer aanwezig waren in de opslagloods en dat de resterende goederen dus (afgezien van eventuele aanspraken van derden) aan Rodax toebehoorden. 
    
    4.6	Het voorgaande zou wellicht anders zijn, als de curator uit andere gegevens had moeten begrijpen - in weerwil van de mededelingen van Fermax zelf - dat er zich nog andere goederen in de loods bevonden die eigendom van Fermax waren, waarvan Fermax de aanwezigheid vergeten had. Uit het enkele feit dat de onderhavige (9- en 13-delige) gatzaagsets niet voorkwamen op de door Van Pul verstrekte voorraadlijst van Rodax (althans niet op de taxatielijst van Troostwijk, die daarvan volgens Fermax is afgeleid en waarop alleen 6-delige gatzagensets en 7-gatenzagen staan), behoefde de curator dit echter niet af te leiden. Dit sluit immers nog niet uit dat deze goederen feitelijk wel aan Rodax toebehoorden. Bovendien geldt dat het in de hiervoor beschreven onduidelijke bezitsverhoudingen primair aan Fermax was om voor haar eigen belangen te waken. In het licht daarvan valt niet goed in te zien waarom de curator dit verschil tussen de voorraadlijst en de aangetroffen voorraad, dat aan Fermax zelf kennelijk niet is opgevallen, in de veelheid van artikelen wel had moeten opmerken. Fermax heeft verder nog gesteld dat haar merknaam opvallend was aangebracht op (de sleeves om) de koffertjes waarin de gatzagen waren verpakt en op de omverpakking (de kartonnen dozen waarin de koffertjes per 10 stuks waren verpakt). Ook als dit inderdaad het geval was, wat de curator heeft betwist, dan nog behoefde de curator daaruit echter niet te begrijpen dat deze goederen in eigendom toebehoorden aan Fermax. De curator wijst er terecht op dat de vermelding van deze merknaam weinig zegt over de eigendom van de betreffende goederen. Dat geldt te meer in een situatie als de onderhavige, waarin een nauwe verwevenheid tussen beide bedrijven bestond en er kennelijk ook van onderlinge leveranties sprake was. Dat de curator wist dat Rodax en Fermax het gebruik van de loods deelden voor de opslag van hun voorraad, levert geen reden op om daarover anders te oordelen.
    
    4.7	Gelet op het voorgaande deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat de curator geen onzorgvuldig handelen kan worden verweten in de onder 4.3. bedoelde zin. Voor zover wel moet worden aangenomen dat de curator met zijn handelwijze inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van Fermax, levert dat in de gegeven omstandigheden ook geen aan hem toerekenbare onrechtmatige daad op. Ook het hof acht de vorderingen daarom niet toewijsbaar. De grieven van Fermax falen derhalve. Dit brengt mee dat de vraag of de goederen al dan niet eigendom waren van Fermax verder in het midden kan blijven. Op hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd, behoeft het hof dus niet in te gaan.
    
    4.8	Fermax heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden. Aan de in hoger beroep door haar gedane bewijsaanbiedingen gaat het hof daarom voorbij. Voor het verzoek van Fermax om de curator op grond van artikel 22 Rv te bevelen de voorraadlijst van Rodax, het volledige taxatierapport van Troostwijk, alle bescheiden betreffende de door Troostwijk afgeronde inventarisatie, de volledige veilingcatalogus en alle afleverbonnen die betrekking hebben op de gatzagen over te leggen, ziet het hof gelet op het voorgaande ook geen grond. 
    
    5.	Slotsom
    
    5.1	De grieven  falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
    
    5.2	Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Fermax veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten zullen aan de zijde van de curator worden vastgesteld op € 965,- voor verschotten (griffierecht) en € 1.158,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief III).
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 16 december 2009; 
    
    veroordeelt Fermax in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 965,- voor verschotten en op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2012.