ECLI:NL:CBB:2014:306, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-02-2014, AWB 11/238
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2014-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: overtreding verantwoordingsplicht msw, best beschikbare gegevens

Uitspraak
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      Zaaknummer: 11/238 
      16005
    
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
      [naam 1] B.V. , te [plaats], appellante,
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 3 februari 2011 in het geding tussen appellante
      en
    
    
    de Staatssecretaris van Economische Zaken (hierna: de staatssecretaris)
    
    
      gemachtigde van de staatssecretaris: mr. R. Kuipers
    
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Appellante heeft bij brief van 16 maart 2011 hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak van de rechtbank Middelburg van 3 februari 2011 (ECLI:NL:RBMID:2011:177, hierna: de aangevallen uitspraak). 
    
    
    
      Bij brief van 5 juli 2011 heeft de staatssecretaris een reactie op het hoger beroepschrift ingediend. 
    
    
    
      Op 11 oktober 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij [naam 2] voor appellante is verschenen en de staatssecretaris zich door zijn gemachtigde heeft laten vertegenwoordigen.  
    
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil  
    
    
      1.
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
      
        1.1
        De staatssecretaris heeft aan appellante bij primair besluit van 7 augustus 2009 een boete opgelegd van € 15.152,-- wegens overtreding van artikel 14 van de Meststoffenwet (hierna: Msw). De boete is gebaseerd op de constatering van de staatssecretaris aan de hand van administratief onderzoek dat appellante 1.128 kg fosfaat en 392 kg stikstof voor het jaar 2007 niet heeft verantwoord. 
      
      
        1.2
        Het bezwaar van appellante is gedeeltelijk gegrond verklaard. De staatssecretaris heeft het primaire besluit in die zin herzien dat in bezwaar de hoeveelheid niet verantwoorde fosfaat naar beneden is vastgesteld op 900 kg. De hoeveelheid niet-verantwoorde stikstof is gehandhaafd op 392 kg. De boete is in het besluit op bezwaar van 18 januari 2010 verlaagd naar € 12.644,--. Tegen dit besluit heeft appellante beroep ingesteld. 
        
        
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.
      De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. De overwegingen die de rechtbank tot deze beslissing hebben gebracht zijn vermeld onder 5, 6, 7 en 8 van de aangevallen uitspraak. 
      
      
    
  
  
    Standpunten van partijen in hoger beroep
    
    
      3.1	Het standpunt van appellante
    
    
    
      Nu in 2009 vrijwel de gehele voorraad is afgevoerd, zijn daarmee de te weinig afgevoerde hoeveelheden in het jaar 2007 gecompenseerd. De conclusie moet dan ook zijn dat alle mest in 2007 is verantwoord. Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat de staatsecretaris in het besluit op bezwaar het fosfaatgehalte heeft aangepast op basis van de door appellante overgelegde mestafvoeroverzichten over 2009. Daaruit blijkt dat het gemiddelde fosfaatgehalte 5,24 is, terwijl de staatssecretaris het gehalte op 4,29 heeft bepaald. Bovendien zijn de forfaitaire waarden die de staatssecretaris heeft gehanteerd voor de bepaling van het stikstofgehalte onjuist. De door appellente ingebrachte metingen over 2007, 2008 en 2009, die laten zien de stikstofgehaltes in de afgevoerde mest sterk afwijken van de door de staatssecretaris gehanteerde waarden, bevestigen dat.  
    
    
    
      Verder is ten onrechte geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat in werkelijkheid de mestkelder groter is dan eerder is opgegeven. De eindvoorraad moet daarom op 600m3 worden bepaald in plaats van de eerder door appellante zelf opgegeven 400 m3. Van de mestkelder zal nog een tekening worden overgelegd, met een toelichting. 
    
    
    
      3.2	Het standpunt van de staatssecretaris
    
    
    
      Het fosfaatgehalte is door de staatssecretaris in bezwaar aangepast op basis van de fosfaatgehaltes van de mest die in 2009 door appellante is afgevoerd en gelet daarop bepaald op 4,29. Dat die aanpassing niet zorgvuldig is geschied, heeft appellante niet aangetoond. Het stikstofgehalte is niet aangepast, nu deze volgens de mestafvoeroverzichten geen grote onderlinge verschillen vertonen. Bovendien zijn de door de staatssecretaris gehanteerde forfaitaire waarden voor stikstof de meest gunstige. Als was uitgegaan van de werkelijk gemeten gehaltes stikstof zou de boete aanzienlijk hoger zijn geweest, omdat de waarden daarvan lager liggen en appellante daarom meer stikstof had moeten verantwoorden. 
    
    
    
      Ten aanzien van de eindvoorraad in 2007 merkt de staatssecretaris op dat met een bouwtekening niet wordt aangetoond wat de eindvoorraad was. De omvang van de mestkelder zegt alleen iets over het maximale volume en niet iets over de daadwerkelijk aanwezige voorraad op een bepaald moment. Uitgegaan mag dan ook worden van de eerder gedane eigen opgave van appellante die inhield dat de eindvoorraad 400 m3 bedroeg. 
    
    
    
      Ter zitting heeft de staatssecretaris aangevoerd dat de eindvoorraad wel op een ander punt aangepast moet worden. De hoeveelheid fosfaat in de eindvoorraad moet met 31 kg worden verhoogd. De hoeveelheid stikstof in de eindvoorraad moet met 89 kg worden verhoogd. Dat betekent dat appellante voor 2007 nog 896 fosfaat en 303 kg stikstof niet heeft verantwoord. De boete komt dan lager uit op € 11.680,--. De staatssecretaris verzoekt het College de boete op dit bedrag vast te stellen. 
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      4.1	Appellante heeft aangevoerd dat alle mest over 2007 is verantwoord. Ter beoordeling van het College staat daarom allereerst de vraag of de minister terecht heeft aangenomen dat appellante artikel 14, eerste lid, Msw in 2007 heeft overtreden en daarom bevoegd was tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan appellante. 
    
    
    
      4.1.1	De verantwoordingsplicht op grond van artikel 14, eerste lid, Msw houdt in dat  bedrijven als dat van appellante steeds kunnen verantwoorden dat de op het bedrijf geproduceerde of aangevoerde dierlijke mest, voor zover deze niet op het eigen bedrijf wordt gebruikt of niet meer in opslag wordt gehouden, is afgevoerd, alsmede naar wie deze is afgevoerd. De verantwoording heeft, op grond van het tweede en het derde lid, betrekking op de hoeveelheid fosfaat en, nu appellante ook meststoffen produceert, op de hoeveelheid stikstof in de meststoffen. 
    
    
    
      Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever bij oplegging van het gebod zoals neergelegd in artikel 14 van de Msw er uitdrukkelijk voor gekozen dat er steeds, dat wil zeggen ook gedurende het jaar, moeten kunnen worden verantwoord dat de aangevoerde mest die niet meer in opslag wordt gehouden, is afgevoerd, alsmede naar wie deze is afgevoerd. Dit vanuit het oogpunt van bescherming van het milieu en adequate handhaving. Het systeem gaat om die reden niet uit van compensatie, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen.  
    
    
    
      De – op het bestuursrecht gebaseerde – verantwoordingsplicht brengt met zich mee dat het aan appellante is om vóór van enige strafrechtelijke of bestuursrechtelijke handhaving sprake kan zijn, en juist ter vermijding daarvan - de hoeveelheid fosfaat, respectievelijk stikstof in de geproduceerde en afgevoerde mest te verantwoorden. Dit neemt niet weg dat de minister, indien hij ter zake een bestuurlijke boete wil opleggen, op basis van concrete feiten en omstandigheden dient aan te tonen dat appellante de overtreding – het niet naleven van de verantwoordingsplicht – heeft begaan.  
    
    
    
      4.1.2	Voor de vaststelling of appellante artikel 14 van de Msw in 2007 heeft overtreden heeft de staatsecretaris appellante gevolgd in haar stelling dat de fosfaatwaarden in de afgevoerde mest van 2007 in haar geval niet representatief zijn, vanwege de omstandigheid dat fosfaat bezinkt en de mest – zoals appellante in bezwaar heeft verklaard – voor afvoer niet voldoende is gemengd. De staatssecretaris heeft daarom in plaats van de gegevens over 2007, waar in beginsel van mag worden uitgegaan, gegevens over 2009 geaccepteerd als best beschikbare gegevens. Ondanks die aanpassing is geconcludeerd dat appellante voor 2007 niet alle mest heeft kunnen verantwoorden. Deze conclusie kan niet voor onjuist worden gehouden. 
    
    
    
      Dat de staatssecretaris niet 4,29 maar 5,24 als gemiddeld fosfaatgehalte had moeten hanteren volgt het College niet. Het gehalte van 4,29 is gebaseerd op de gegevens die vermeld staan op de bij de staatssecretaris aangemelde vervoersbewijzen die betrekking hebben op in 2009 door appellante afgevoerde vrachten mest. De staatssecretaris heeft daarvan een overzicht overgelegd. Appellante heeft deze gegevens niet bestreden. Sterker nog, het gemiddelde van 5,24 baseert appellante kennelijk op de eerste maanden van 2009. Dat de fosfaatgehaltes later in het jaar lager zijn en daarmee ook het gemiddelde lager uitkomt is in overeenstemming met hetgeen appellant zelf in haar aanvullende bezwaarschrift van 29 juni 2009 naar voren heeft gebracht, waarin zij een gemiddeld gehalte van 4,09 heeft vermeld. Het door de staatssecretaris gehanteerde fosfaatgehalte is dan ook niet te laag.
    
    
    
      De enkele vaststelling dat de door appellante gemeten stikstofgehaltes lager zijn dan de forfaitaire gehaltes is onvoldoende om te oordelen dat de forfaitaire waarden ondeugdelijk zijn. De door appellante in hoger beroep aangevoerde stikstofgehaltes wijken bovendien af van de eerdere door haar aangevoerde gehaltes. Daarvoor heeft appellante geen onderbouwing kunnen geven. Nu het aanhouden van de forfaitaire gehaltes voorts gunstiger is voor appellante dan de door haar aangevoerde lagere gehaltes is het College van oordeel dat de staatssecretaris ook op dit punt uit gegaan is van een juiste berekening.  
    
    
    
      4.1.3	De conclusie is dat de staatsecretaris terecht heeft geconcludeerd dat appellante voor 2007 artikel 14, eerste lid, Msw heeft overtreden. De staatssecretaris was dan ook bevoegd aan appellante een boete op te leggen. 
    
    
    
      4.2	De stelling van appellante dat de eindvoorraad hoger had moeten worden vastgesteld, omdat de mestopslag na metingen veel groter blijkt te zijn dan waar zij eerder van uitging, kan niet tot een verlaging van de boete leiden. Appellante heeft deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd. De aangekondigde bouwtekening is niet overgelegd. Op zich kan onder omstandigheden een agrariër aannemelijk maken dat eerder opgegeven gegevens in werkelijkheid toch anders blijken te zijn aan de hand van alternatieve gegevens en bepalingswijzen. Deze dienen dan wel voldoende onderbouwd en betrouwbaar te zijn om als bewijs te kunnen dienen. In dit geval heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat de eerdere opgave niet juist is, aangezien (enig) bewijs ontbreekt.  
    
    
    
      4.3 	Nu de staatssecretaris ter zitting te kennen heeft gegeven dat in verband met onder meer de bezinking de waarden in de eindvoorraad moeten worden aangepast, is het hoger beroep van appellante op dit punt wel gegrond. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd voor zover het de hoogte van de boete betreft, het beroep van appellante tegen het besluit van 18 januari 2010 zal in zoverre gegrond worden verklaard, dit besluit zal in zoverre worden vernietigd en het College zal zelf voorziend de hoogte van de boete vaststellen op een bedrag van € 11.680,--.  
    
    
    
      4.4	De staatssecretaris wordt veroordeeld in de proceskosten van appellanten in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vastgesteld op € 1.948,-- op basis van 4 punten - te weten in beroep: beroepschrift (1), verschijnen ter zitting (1), en in hoger beroep: beroepschrift (1), verschijnen ter zitting (1) - tegen een waarde van € 487,-- per punt, waarbij het gewicht van de zaak op 1 (gemiddeld) is bepaald. 
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
      
        vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft;
      
      
        verklaart het beroep van appellante tegen het besluit van 18 januari 2010 in zoverre gegrond en vernietigt dit besluit in zoverre; 
      
      
        stelt de boete vast op € 11.680,--;
      
      
        bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 18 januari 2010 voor zover vernietigd; 
      
      
        bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
      
      
        veroordeelt de staatssecretaris in de door appellanten in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van             € 1.948,--; 
      
      
        gelast dat de staatsecretaris aan appellante het door haar voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van in totaal € 751,-- vergoedt. 
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Munsterman, R.R. Winter en mr. C.J. Waterbolk, in aanwezigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk, griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 februari 2014.
    
    
    
    
      w.g. M. Munsterman 	w.g. A.G.J. van Ouwerkerk