ECLI:NL:GHARN:2012:BX8877, Gerechtshof Arnhem, 02-10-2012, 200.100.401
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgstelling

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.100.401
      (zaaknummer rechtbank 211009)
    
    
    arrest van de eerste kamer van 2 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [appellant], 
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. D. Coskun,
    
    
    tegen:
    
    
      de coöperatie 
      Coöperatieve Rabobank Rijk van Nijmegen U.A.,
      gevestigd te Nijmegen,
      geïntimeerde,
      hierna: Rabobank,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 27 april 2011 en 28 september 2011 die de rechtbank Arnhem tussen [appellant] als gedaagde en Rabobank als eiseres heeft gewezen. 
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 december 2011,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord met producties,
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. 
    
    
    2.2	Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 28 september 2011. Daaraan voegt het hof toe dat tevens vaststaat dat de echtgenote van [appellant] bij aan Rabobank gerichte brief van 19 april 2012 de nietigheid van de onderhavige borgstelling heeft ingeroepen. Die brief is gevoegd bij het procesdossier dat zijdens Rabobank ten behoeve van het pleidooi aan het hof is gezonden.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	In de inleidende dagvaarding heeft Rabobank, op grond van de door [appellant] op 9 april 2009 ondertekende borgtocht, gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 175.000,- (vermeerderd met rente en kosten) en te verklaren voor recht dat de door haar gelegde beslagen niet onrechtmatig zijn. De rechtbank heeft die vorderingen bij het bestreden vonnis van 28 september 2011 toegewezen. Zij heeft daarbij het door [appellant] gevoerde verweer dat zijn echtgenote de nietigheid van de borgtocht inroept verworpen, omdat zijn echtgenote geen partij is in de procedure en niet gebleken is dat zij anderszins jegens Rabobank een beroep op een vernietigingsgrond heeft gedaan. 
    
    
      4.2	Vaststaat dat de echtgenote van [appellant] bij brief van 19 april 2012 alsnog de nietigheid van de borgstelling heeft ingeroepen. Evenals Rabobank kennelijk doet, leest het hof daarin een beroep op een vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 1:89 lid 1 BW. 
      Voor zover Rabobank zich op het standpunt stelt dat de buitengerechtelijke vernietiging door de echtgenote had moeten geschieden voordat de rechtbank vonnis wees, miskent Rabobank de herstelfunctie van het hoger beroep. Ook de stelling van Rabobank dat zij die brief niet rechtstreeks heeft ontvangen, maar via haar raadsvrouwe, maakt niet dat de brief van 19 april 2012 buiten beschouwing gelaten moet worden. Dat brengt met zich dat het hof toekomt aan de – door de eerste grief wederom aan de orde gestelde – vraag of het beroep op vernietiging gegrond is.  
    
    
    4.3	 [appellant] stelt dat de overeenkomst van borgtocht niet in de normale uitoefening van zijn  bedrijf is gesloten. Het betrof een buitengewoon “once in a lifetime”-project, waarmee bedragen en risico’s waren gemoeid die ver uitstegen boven het normale. Op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c juncto artikel 1:89 lid 1 BW kon zijn echtgenote deze overeenkomst derhalve vernietigen, aldus [appellant]. 
    
    4.4	Rabobank stelt zich daarentegen op het standpunt dat voor de borgstelling geen toestemming van de echtgenote was vereist omdat sprake is van een zakelijke borgtocht, gesteld ter meerdere zekerheid voor door de bank verstrekte en tot de normale bedrijfsuitoefening behorende, financiering aan twee vennootschappen waarvan [appellant] bestuurder en aandeelhouder was. Dat blijkt volgens Rabobank al uit de borgtocht zelf, waarin is opgenomen: “De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur”. 
    
    
      4.5	Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 1:88 lid 1 onder c BW een echtgenoot die zich als borg verbindt in beginsel toestemming behoeft van de andere echtgenoot. Wanneer de borg zoals in casu wordt verstrekt door een (middellijk) bestuurder/aandeelhouder van een besloten vennootschap, wordt op dat beginsel in lid 5 van artikel 1:88 BW een uitzondering gemaakt mits de borgstelling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. 
      Met die laatste woorden heeft de wetgever – in verband met de door hem belangrijk geachte gezinsbescherming – een wezenlijke beperking beoogd. De toestemming van de andere echtgenoot is alleen dan niet vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in artikel 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht (Hoge Raad 14 april 2000, LJN: AA5526). 
    
    
    4.6	Aan de hand van alle omstandigheden van het geval dient beoordeeld te worden of het sluiten van de financieringsovereenkomsten, in verband waarmee de borgtocht is verstrekt, behoort tot de rechtshandelingen die in de normale bedrijfsuitoefening van [appellant] Beheer B.V. (hierna: Beheer) en Z.O.N. Horeca Express B.V. (hierna: ZON) pleegden te worden verricht.
    
    
      4.7	Vaststaat dat Beheer en haar dochteronderneming ZON – door wie een horecagroothandel voor pizzeria’s en shoarmazaken werd geëxploiteerd – voorafgaand aan de door Rabobank verstrekte financiering bankierden bij de ABN Amrobank. Aldaar had ZON een rekening-courantkrediet van € 50.000,-. Sinds hun oprichting in 2001 hadden Beheer en ZON nimmer meer vreemd vermogen aangetrokken dan € 60.000,-. Met de onderhavige financiering – verstrekt in de vorm van twee geldleningen en twee kredietfaciliteiten – was een bedrag gemoeid van in totaal € 855.000,-. Daarenboven moest [appellant], op grond van de financieringsafspraken met Rabobank, zelf een bedrag van 
      € 100.000,- inbrengen. Van het gefinancierde bedrag zou € 50.000,- worden aangewend om het krediet van de ABN Amrobank af te lossen en was een bedrag van € 740.000,- bestemd om te investeren in onroerende zaken (Beheer zou met dat geld op een aangekocht perceel een bedrijfspand bouwen; tot dan toe huurde ZON een bedrijfspand). Als onbetwist staat voorts vast dat de huur van het oude bedrijfspand € 4.000,- per maand bedroeg en dat de financieringslasten van het nieuw te bouwen bedrijfspand € 6.000,- per maand zouden bedragen. 
    
    
    
      4.7	Uit voormelde omstandigheden valt af te leiden dat de onderhavige financiering werd aangetrokken voor een uitzonderlijke investering van de onderneming. Waar de onderneming tot die tijd draaide met een rekening-courantkrediet van € 50.000,- (althans maximaal 
      € 60.000,-) ten behoeve van de normale bedrijfsvoering, werd met de onderhavige financiering een veelvoud van dat bedrag geleend (in ieder geval grotendeels) ten behoeve van zeer substantiële investeringen in (de ontwikkeling van) onroerende zaken. Vast staat dat een dergelijke investering nooit eerder was gedaan. Rabobank heeft weliswaar aangevoerd dat de goede omzet en winst die ZON in 2008 maakte, aanleiding gaven om een eigen bedrijfspand te bouwen, doch dat neemt niet weg dat dit een zeer grootschalig eenmalig project betrof, waarvoor de betrokken vennootschappen zich veel dieper dan tot dan toe in de schulden staken. De risico’s voor die vennootschappen (en [appellant] als borg) waren daarmee ook veel groter dan de risico’s die zij gebruikelijk liepen. 
      De door Rabobank nog genoemde omstandigheden dat [appellant] al geruime tijd ondernemer was, een zakelijk motief had bij de borgtocht en zich ter zake het aantrekken van deze financiering heeft laten bijstaan door adviseurs, acht het hof voor de onderhavige beoordeling niet van belang. Het gaat immers om de vraag of de kredietverstrekking naar haar aard, omvang en risico, gangbaar en gebruikelijk was bij de uitoefening van het bedrijf van Beheer en Zon. Om diezelfde reden kent het hof ook weinig gewicht toe aan het feit dat in de overeenkomst van borgtocht – klaarblijkelijk bij wege van standaardclausule – is opgenomen dat “de borg verklaart de borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur”. Ook het feit dat in de doelomschrijving van Beheer tevens het verkrijgen, beheren en exploiteren van onroerende zaken staat vermeld, betekent nog niet dat (financiering ten behoeve van) de aankoop en realisatie van (kostbare) onroerende zaken, binnen de bedrijfsvoering van Beheer als normaal kan worden beschouwd.
    
    
    4.8	Rabobank heeft, in het licht van voormelde feiten en omstandigheden en de onder 4.5 aangehaalde beoordelingsmaatstaf, onvoldoende onderbouwd gesteld dat de kredietverstrekking van in totaal € 855.000,- wel tot de normale bedrijfsuitoefening van Beheer en Zon kon worden gerekend. Daarbij acht het hof niet relevant of de financiering enkel diende voor de aankoop van een perceel en de bouw van een bedrijfspand, of dat het mede bedoeld was om de koers en het karakter van de onderneming structureel te veranderen, noch of de liquiditeitspositie door de financiering onder druk kwam te staan (punten waarover partijen van mening verschillen). De enkele aard en omvang van deze eenmalige investering (in vergelijking tot het tevoren aangetrokken krediet) en het daarmee gemoeide risico, maken dat niet kan worden gesproken van kredietverstrekking die in de normale bedrijfsuitoefening van Beheer en ZON pleegde te worden verricht. Nu Rabobank ook anderszins geen feiten heeft gesteld die tot een andere uitkomst leiden, komt het hof niet toe aan bewijslevering.
    
    4.9	Uit het voorgaande volgt dat de echtgenote van [appellant] de overeenkomst van borgtocht op goede gronden buitengerechtelijk heeft vernietigd. Daaruit vloeit voort dat de door Rabobank gelegde beslagen onrechtmatig zijn gelegd. De vorderingen van Rabobank jegens [appellant] dienen derhalve alsnog te worden afgewezen. 
    
    5.	Slotsom
    
    5.1	De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van Rabobank zullen alsnog worden afgewezen. Voor het geval [appellant] reeds ter uitvoering van het bestreden vonnis bedragen aan Rabobank heeft voldaan, zal het hof, overeenkomstig de vordering van [appellant], Rabobank veroordelen tot restitutie van die bedragen, inclusief de wettelijke rente over die bedragen.
    
    5.2	Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Rabobank in de kosten van beide instanties veroordelen. 
    
    
      5.3	De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht			€  3.537,-
      voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
      - 2 punten x tarief V		€  2.842,-.
    
    
    
      5.4	De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten			€  90,81
      - griffierecht			€  291,-
      totaal verschotten		€  381,81, en
      voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
      - 3 punten x tarief V		€  7.896,-.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de Arnhem van 28 september 2011 en doet opnieuw recht;
    
    wijst de vorderingen van Rabobank af;
    
    
      veroordeelt Rabobank in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.537,- voor griffierecht en op
      € 2.842,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 381,81 voor verschotten en op € 7.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    veroordeelt Rabobank om al hetgeen [appellant] reeds ter uitvoering van het vernietigde vonnis aan haar heeft voldaan aan haar te restitueren, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [appellant];
    
    verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, V. van den Brink en 
      A.S. Gratama en is gewezen op 21 september 2012 en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2012.