ECLI:NL:RBDHA:2014:5342, Rechtbank Den Haag, 25-04-2014, C-09-460991 - KG ZA 14-227
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding; aanbesteding maaien bermen en sloten in Noordwijk; geldigheid inschrijving en niet-besteksconform beoordelingsmodel. De als tweede geëindigde inschrijver (Inschrijver 2) klaagt over de voorgenomen gunning aan de als eerste geëindigde inschrijver (Inschrijver 1). 
        Aangezien Inschrijver 1 in strijd met het bestek had ingeschreven met een negatief bedrag, dient de Gemeente deze inschrijving (alsnog) ongeldig te verklaren. Met de Gemeente is de voorzieningen van oordeel dat de beoordeling van de inschrijvingen niet besteksconform is geweest. Het door inschrijver 2 gevorderde gebod de opdracht aan haar te gunnen, moet derhalve worden afgewezen.

Rechtbank Den Haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/460991 / KG ZA 14-227 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 25 april 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Aannemingsbedrijf Growepa B.V.,
      gevestigd te Rhenen,
      eiseres,
      advocaat mr. L. Knoups te Den Haag,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        Gemeente Noordwijk,
      zetelende te Noordwijk,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.N.T. Hoogwout te Leiden.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Growepa’ en ‘de Gemeente’.
    
    
    
  
  
    
      1De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 april 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      1.1.
       	Op 4 december 2013 heeft de Gemeente een aankondiging gedaan voor een openbare aanbestedingsprocedure inzake de opdracht ‘RAW Raambestek Maaien bermen en sloten, gemeente Noordwijk’ (hierna ‘de opdracht’). Op de aanbestedingsprocedure is  het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) van toepassing. Het gunningscriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving’.
      
    
    
      1.2.
       	De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in onder meer het ‘RAW Raambestek maaien bermen en sloten, gemeente Noordwijk’ van 3 december 2013, met besteksnummer 13-497 (hierna ‘het bestek’), dat op zijn beurt verwijst naar diverse bepalingen uit het Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2010), waaronder 01.01.02.
      
    
    
      1.3.
      
         	De opdracht betreft een overeenkomst met open posten en de economisch meest voordelige inschrijving wordt bepaald aan de hand van op de inschrijfstaat ingevulde eenheidsprijzen die leiden tot een fictieve aanneemsom, verminderd met een fictieve korting die blijkens het bestek wordt berekend op basis van de behaalde scores op de in bijlage 4 bij het bestek weergegeven kwaliteitseisen. Blijkens bijlage 4 kon voor de kwaliteitseisen een score van maximaal 130 punten worden behaald. 	
        In artikel 0.07 van het bestek is over het gunningscriterium het volgende bepaald:
        “De fictieve aanneemsom en de behaalde score volgens bijlage 4 worden tijdens de aanbesteding ingevoerd in een gunningsmatrix. De behaalde score wordt in de matrix omgerekend naar een fictieve korting. De fictieve aanneemsom minus de fictieve korting vormt de ‘Economisch Meest Voordelige Inschrijving’. De fictieve aanneemsom/kwaliteit verhouding bedraagt 50/50.” 
      
      
    
    
      1.4.
      
         	In artikel 01.01.02 van de Standaard 2010 is – voor zover hier relevant – het volgende opgenomen:
        “02	Bij de inschrijving moet een ontleding van de aannemingssom worden verstrekt op de eveneens bij de inschrijvingsdocumenten gevoegde inschrijvingsstaat (…); de inschrijvingsstaat moet worden ingevuld overeenkomstig artikel 01.01.03.”
      
      
      
        In artikel 01.01.03 van de Standaard 2010 is vervolgens het volgende bepaald:
        “01 	Het eindtotaal van de op de inschrijvingsstaat te verstrekken ontleding van de aannemingssom dient overeen te stemmen met het op het inschrijvingsbiljet voorkomende bedrag van de inschrijvingssom.
      
      
      
        02 	In elke op te geven prijs per eenheid respectievelijk in elk totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid ‘EUR’ (vóór het subtotaal) dienen te zijn begrepen alle kosten die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt, met inbegrip van de tot die resultaatsverplichting behorende (gebundelde) bestekspost(en), doch met uitzondering van de in het navolgende lid bedoelde kosten. Tenzij hiervoor een afzonderlijke voorziening in de overeenkomst is opgenomen, dienen in de op te geven prijs per eenheid of in het op te geven totaalbedrag tevens te zijn begrepen de eventuele opbrengsten die aan de aannemer verblijven en die voortkomen uit het voldoen aan de desbetreffende resultaatsverplichting.
      
      
      
        03	In de prijs per eenheid respectievelijk in een totaalbedrag van een resultaatsverplichting (…) (vóór het subtotaal) dienen geen eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico’s te zijn begrepen. Deze dienen na het subtotaal te worden opgenomen in de desbetreffende posten van de ontleding van de aannemingssom.”
      
    
    
      1.5.
      
         	In 01.01.04 lid 1 en 3 van de Standaard 2010 is achtereenvolgens het volgende opgenomen:
        “De ontleding van de aannemingssom (…) zal, voorafgaand aan bekendmaking van de gunningsbeslissing (…), door de aanbesteder worden beoordeeld aan het voldoen aan het bepaalde in artikel 01.01.03.
        
          (…)
        
        
          Indien (…) uit de gegeven toelichting niet blijkt dat aan het bepaalde in artikel 01.01.03 is voldaan, deelt de aanbesteder schriftelijk mee dat de ontleding van de aannemingssom niet conform het bepaalde in artikel 01.01.03 is en wijst hij de desbetreffende inschrijving als ongeldig af.”
      
      
    
    
      1.6.
      
         	In hoofdstuk 3 van het bestek is onder 01 01 03 voorts het volgende opgenomen:
        “06	In aanvulling op het gestelde in artikel 01.01.03 van de Standaard 2010 mogen er geen negatieve bedragen opgenomen worden na het subtotaal.”
      
      
    
    
      1.7.
       	Tot de besteksposten behoort post 412050 (verzamelen en vervoeren van maaisel bij onderhoud watergang naar een door het bevoegd gezag erkende inrichting). In de inschrijfstaat is onder het kopje ‘subtotaal’ de post 9188050 (‘korting’) opgenomen.
      
    
    
      1.8.
       	Acht inschrijvers onder wie Growepa, de firma [A] & Zn te Rijsburg (hierna ‘[A]’) en de firma [B] & [C] B.V. te Streefkerk hebben zich tijdig ingeschreven voor de opdracht.
      
    
    
      1.9.
       	Bij brief van 29 januari 2014 heeft de Gemeente aan de inschrijvers meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan [A]. Op het bijgevoegde proces-verbaal van opening d.d. 24 januari 2014 staat – voor zover hier relevant – het volgende vermeld:  
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                INSCHRIJVERS
              
              
                INSCHRIJVINGSSOM
              
              
                BIJZONDERHEDEN
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  [A] & Zn te Rijsburg
              
              
                
                
                € 254.500,00
              
              
                Economisch Meest Voordelige Inschrijving van € 3.324,62 
                Fictieve korting van € 251.175,38
                
                Negatieve prijs per eenheid bij bestekspost 412050
                
              
            
            
              
                
                  [B] & [C] BV te Streefkerk
              
              
                € 271.445,00
              
              
                Fictieve korting van € 228.726,15
              
            
            
              
                (…)
              
              
                (…)
              
              
                (…)
              
            
            
              
                Growepa BV te Rhenen
              
              
                € 252.900,00
              
              
                Fictieve korting van € 217.501,54
              
            
          
        
      
      Blijkens de bijgevoegde gunningsmatrix is Growepa met haar inschrijving van (€ 252.900,00 - € 217.501,54=) € 35.398,46 als tweede geëindigd. 
      
    
    
      1.10.
       Blijkens de in deze procedure door de Gemeente overgelegde (inclusief ‘verborgen regels’) gunningsmatrix is de fictieve korting mede berekend aan de hand van de fictieve aannemingssom (van max 130 punten) en de directieraming.
      
    
    
      1.11.
      
        Bij brief van 4 februari 2014 heeft Growepa bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen gunning. In deze brief stelt Growepa zich op het standpunt dat de inschrijving van [A] als ongeldig terzijde dient te worden gelegd, aangezien zij in strijd met het bestek een negatieve prijs heeft opgenomen bij bestekspost 412050. In deze brief schrijft Growepa voorts het volgende:
        “Verder blijkt uit telefonisch onderhoud van heden, dat bij een aantal posten eenheidsprijzen inmiddels zijn gewijzigd door (…) [A] (…) in overleg met of namens uw dienst. Dit laatste is in strijd met het ARW 2012 hfdst. 2 par. 23 lid 1 (…)”
      
      
    
    
      1.12.
      
        Bij brief van 5 februari 2014 heeft de Gemeente zich op het standpunt gesteld dat de correctie van de inschrijving van [A] wel was toegestaan aangezien de fictieve aanneemsom ongewijzigd is gebleven, er na correctie geen negatieve post was opgenomen in het subtotaal en er geen onderhandelingen hebben plaatsgevonden in de zin van het ARW 2012. In haar brief schrijft de Gemeente met betrekking tot de aanpassing van de inschrijving van [A] het volgende:
        “De inschrijver heeft bij de aanpassing duidelijk kunnen maken dat de negatieve prijs per eenheid op een vergissing berustte (vergelijkbare posten kenden geen negatieve prijs) en ook aangegeven op welke wijze hij heeft voldaan aan het verzoek tot aanpassing van de inschrijfstaat zonder dat dit leidt tot onredelijke prijzen op andere posten.”
      
      
    
    
      1.13.
      Bij brief van haar advocaat heeft Growepa de Gemeente verzocht de inschrijving van [A] alsnog terzijde te leggen.
    
    
      1.14.
      
        Bij brieven van 4 april 2014 (verzonden op 7 april 2014) heeft de Gemeente aan alle inschrijvers meegedeeld dat zij de uitkomst van de onderhavige procedure afwacht. In deze brief schrijft de Gemeente voorts dat zij bij nadere beoordeling van alle inschrijvingen heeft geconstateerd dat de aanbestedingsprocedure een aantal onduidelijkheden bevatte en dat de mogelijke uitkomst van een nieuwe beoordeling zou zijn dat de opdracht alsnog aan [A] zou moeten worden gegund.
        In deze brief schrijft de Gemeente – voor zover hier relevant – het volgende:
        “Zo blijkt a) uit het bestek niet hoe de score voor kwaliteit wordt omgezet in een fictieve korting, waardoor b) onduidelijk is of de verhouding fictieve aanneemsom/kwaliteit ook daadwerkelijk 50/50 was, wordt c) abusievelijk de indruk gewekt dat het saldo van de som ‘fictieve aanneemsom minus de fictieve korting’ altijd de ‘Economisch Meest Voordelige Inschrijving’ vormt, terwijl bedoeld was aan te geven dat de inschrijver die op basis van de uitkomst van die som de laagste fictieve prijs had geboden in beginsel in aanmerking kwam voor gunning, was d) voor de inschrijvers op voorhand niet kenbaar dat zij voor de prijs als de kwaliteit telkens maximaal 130 punten konden behalen (…) en is e) de fictieve korting in de gunningsmatrix, wat op voorhand niet bekend was bij de inschrijvers, berekend met de volgende formule: ‘korting op de fictieve aanneemsom = (fictieve aanneemsom – (behaalde punten voor de fictieve aanneemsom + behaalde punten voor kwaliteit) : (130 + 130 punten) x directieraming voor uitvoering van het werk)’, waarbij de maximale korting op de fictieve aanneemsom gelijk was aan het voor inschrijvers onbekende bedrag van de directieraming (welk bedrag soms hoger en soms lager bleek te zijn dan het bedrag van de fictieve aanneemsommen) en de punten voor de fictieve aanneemsom werden bepaald door ‘(laagste fictieve aanneemsom : fictieve aanneemsom) x 130 punten’ wat op voorhand ook niet bekend was.
      
      
      
        
          (…)
        
        
          Wellicht kunnen de hiervoor aangehaalde mogelijke onduidelijkheden (waar overigens op voorhand geen van de inschrijvers vragen over heeft gesteld) worden rechtgezet door alle inschrijvingen opnieuw te rangschikken door bij alle inschrijvers al bekende punten voor de fictieve aanneemsom af te trekken van de eveneens al bekende behaalde punten voor kwaliteit en de opdracht te gunnen aan de geldige inschrijver met het laagste puntensaldo. Dat sluit het meeste aan bij de in het bestek beoogde systematiek. In dat geval komt [A] ook voor gunning in aanmerking (…) als de voorzieningenrechter met de gemeente van oordeel is dat sprake is van een reparabele kennelijke vergissing. Anders de firma [B] en [C] (…).”
      
      
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
    
      2.1.
       	Growepa vordert – zakelijk weergegeven – de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing en haar te gebieden – indien zij tot gunning van de opdracht wenst over te gaan – de opdracht aan geen ander dan Growepa te gunnen, zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
      
    
    
      2.2.
       	Daartoe stelt Growepa het volgende. Aangezien [A] in strijd met het bestek heeft ingeschreven met een negatief bedrag en zij vervolgens haar inschrijving in overleg met de Gemeente inhoudelijk heeft gewijzigd, dient deze inschrijving als ongeldig terzijde te worden gelegd. Omdat Growepa blijkens het proces-verbaal van opening als tweede is geëindigd, dient de opdracht, voor zover de Gemeente nog tot gunning wenst over te gaan, aan Growepa te worden gegund.
      
    
    
      2.3.
      
         	De Gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
        
          3.	De beoordeling van het geschil
        
      
      
    
    
      3.1.
       	Tussen partijen is in geschil of de inschrijving van [A] als ongeldig terzijde had moeten worden gelegd. Daarnaast moet worden beoordeeld wat het gevolg is van het inmiddels door de Gemeente ingenomen standpunt dat de beoordeling die heeft geleid tot het proces-verbaal van opening vooraf mogelijk onvoldoende kenbaar was.
      
    
    
      3.2.
       	Bij de beoordeling van het geschil staat voorop dat de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de voorwaarden inzake de deelneming aan en de gunning van een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald opdat betrokkenen exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiële) deelnemers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen.
      
    
    
      3.3.
       	 Tussen partijen staat vast dat [A] in strijd met artikel 01.01.03 lid 2 van de Standaard 2010 – en daarmee in strijd met het bestek – op bestekspost onder 1.7 vermelde 412050 met een negatief bedrag (€ -0,30 per eenheid) heeft ingeschreven. Een negatief bedrag kan immers niet worden geacht alle gemaakte kosten voor de bestekspost (verzamelen en vervoer van maaisel) te dekken, aangezien tussen partijen vaststaat dat hiermee geen opbrengsten worden gegenereerd, hetgeen blijkens de nadien op uitnodiging van de Gemeente toegepaste correctie ook door [A] is erkend. Ongeacht of het onder 1.5 vermelde artikel 01.01.04 van de Standaard 2010 dat in dergelijke gevallen uitsluiting voorschrijft niet al rechtstreeks van toepassing is op een RAW-bestek als het onderhavige, heeft te gelden dat ongeldigverklaring op grond van artikel 2:22 ARW 2012 dient te geschieden. Daarmee is de mogelijkheid tot correctie van de inschrijving uitgesloten. Ook indien – zoals de Gemeente heeft betoogd – deze foutieve inschrijving van [A] berust op een kennelijke fout, kan deze fout niet meer worden hersteld en al helemaal niet op de door de Gemeente voorgestane wijze waarbij meerdere eenheidsprijzen zijn gewijzigd teneinde de oorspronkelijke fictieve aannemingssom te handhaven. Daarmee heeft [A] na inschrijving in wezen een nieuwe aanbieding gedaan, hetgeen in strijd is met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht.
      
    
    
      3.4.
       	Het betoog dat de uitsluiting van [A] in strijd zou zijn met het proportionaliteitsbeginsel, kan niet worden gevolgd. Enerzijds is niet op objectieve gronden vast te stellen dat [A] bij inschrijving beoogde in te schrijven op de wijze zoals weergegeven in de gecorrigeerde inschrijving, terwijl anderzijds de (overige) inschrijvers van de Gemeente mogen verwachten dat zij haar eigen beoordelingscriteria (in dit geval uitsluiting in geval van een niet-besteksconforme inschrijving) in acht neemt.
      
    
    
      3.5.
       	Dat de inschrijving van [A] ongeldig moet worden verklaard geldt temeer, nu de Gemeente ter zitting heeft verklaard dat [A], evenals twee andere inschrijvers, in strijd met de onder 1.6 vermelde besteksbepaling bij de onder 1.7 vermelde bestekspost 918870 (de na het subtotaal op te geven korting) een negatief bedrag heeft opgenomen. Deze fout dient ook op grond van artikel 2:22 ARW 2012 te leiden tot ongeldigverklaring.
      
    
    
      3.6.
       	Op grond van het voorgaande zal de Gemeente worden verboden uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen. Nu vaststaat dat de inschrijving van [A] als ongeldig terzijde dient te worden gelegd, moet beoordeeld worden wat de gevolgen zijn van de stellingname van de Gemeente dat de aanvankelijke beoordeling van de inschrijvingen niet besteksconform is geweest.
      
    
    
      3.7.
       	Opmerkelijk is dat de Gemeente pas na de bezwaren van Growepa tot deze stellingname is gekomen, dat de nieuw voorgestelde wijze(n) van beoordelen ertoe leiden dat de opdracht niet aan Growepa wordt gegund en dat – ondanks de onder 1.14 vermelde brief – geen enkele inschrijver bezwaar heeft gemaakt tegen de aanvankelijke  wijze van beoordelen.
      
    
    
      3.8.
       	Op zichzelf is het juist dat de door de Gemeente toegepaste berekening van de fictieve korting niet is te herleiden tot bepaling 0.07 van het bestek, zoals vermeld onder 1.3. Zoals de Gemeente terecht heeft betoogd, konden inschrijvers er niet op bedacht zijn dat de fictieve korting mede aan de hand van de (kennelijk na een relatieve beoordeling van de fictieve aannemingssom te bepalen) score op prijs zou worden berekend en dat daarmee de verhouding tussen de fictieve aannemingssom en de kwaliteit – anders dan in het bestek staat vermeld – niet 50:50 was. Dit betekent dat de beoordeling niet-besteksconform heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      3.9.
       	Anders dan door de Gemeente ter zitting is voorgesteld, kan deze omissie na inschrijving niet meer worden hersteld. Het – achteraf – wijzigingen van het aanvankelijk toegepaste beoordelingsmodel wekt de suggestie dat sprake is van willekeur en favoritisme, hetgeen evident in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Het voorgaande klemt temeer nu de Gemeente meerdere alternatieve wijzen van beoordeling heeft vastgesteld. Bij het opvullen van eventuele lacunes in het bestek is geen adviserende rol weggelegd voor de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft evenmin tot taak de Gemeente te adviseren over een tijdelijke oplossing in afwachting van de uitkomst van een mogelijke heraanbesteding.
      
    
    
      3.10.
        Slotsom van het voorgaande is dat het verbod tot gunning aan [A] wel en het gebod tot gunning aan Growepa niet zal worden toegewezen.
      
    
    
      3.11.
      Nu de Gemeente ter zitting uitdrukkelijk heeft toegezegd de te geven beslissing na te komen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor oplegging van een dwangsom.
      
    
    
      3.12.
       De Gemeente zal, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding en, zoals gevorderd, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
    - verbiedt de Gemeente uitvoering te geven aan haar voornemen de opdracht te gunnen aan [A];
    
    - veroordeelt de Gemeente in de kosten van dit geding, aan de zijde van Growepa  tot dusver begroot op € 1.501,52, waarvan € 816,- aan salaris advocaat, € 608,- aan griffierecht en € 77,52 aan dagvaardingskosten;
    
    
    
    - veroordeelt de Gemeente tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,- aan salaris en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
    
    - bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden (voor de nakosten binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis) aan de proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is; 
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2014. 
      WJ