ECLI:NL:RBBRE:2007:BB7052, Rechtbank Breda, 03-10-2007, 155897 HAZA 06-139
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2007-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partijen zijn bij echtscheidingsconvenant pensioenverevening overeengekomen. De man is directeur grootaandeelhouder (dga) van de holding, waarin het pensioen volledig in eigen beheer is opgebouwd. De man heeft de vrouw enige tijd na de echtscheiding medegedeeld dat partijen er vanwege hun goede financiële positie tijdens het huwelijk en de door de vrouw naar verwachting te ontvangen riante nalatenschap voor hebben gekozen om feitelijk geen pensioen in de vennootschappen op te bouwen. Er werden niet daadwerkelijk bedragen gereserveerd in de holding ter dekking van de pensioenvoorziening, zodat beide partijen niet op enige uitkering uit het pensioen hoeven te rekenen. De vrouw vordert hoofdelijke veroordeling van de holding en de man tot afstorting van haar aandeel in de pensioenaanspraak. De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te effectueren niet aan toewijzing van de vordering in de weg staat , nu de man en de holding zich er niet gemotiveerd op hebben beroepen dat de continuïteit van de bedrijfsuitoefening van de onderneming in gevaar komt indien de financiële middelen, benodigd voor de afstorting, moeten worden vrijgemaakt of van elders verkregen. De vrouw heeft recht op afstorting van haar aandeel bij een pensioenverzekeraar.

vonnis
      RECHTBANK BREDA
    
    
    
      Sector civiel recht
      Team handelsrecht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 155897 / HA ZA 06-139
    
    Vonnis van 3 oktober 2007
    
    in de zaak van
    
    
      [de vrouw],
      wonende te Hamburg, Duitsland,
      eiseres,
      procureur mr. M.F.IJ.J. Kramer,
      advocaat mr. M.L.A. van Opstal te 's-Hertogenbosch,
    
    
    tegen
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HOLDING MAATSCHAPPIJ [X] BV,
      gevestigd te Berkel-Enschot,
      2. [de man],
      wonende te Berkel-Enschot,
      gedaagden,
      procureur mr. N.TH. ter Haar Romeny,
      advocaat mr. J.P. Vandervoodt te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de vrouw, de man en de holding genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 5 april 2006
      - de op 31 mei 2006 ontvangen brief van de procureur van de man, met bijlage
      - het proces-verbaal van comparitie van 8 juni 2006
      - de akte overlegging producties van de man, met productie 1 tot en met 5
      - de conclusie van repliek
      - de conclusie van dupliek, met twee ongenummerde producties
      - de akte wijziging eis van de vrouw, met productie 12
      - de antwoordakte van de man.
    
    
    
      2. Het geschil
      De vrouw vordert   samengevat -  na wijziging van eis, primair veroordeling van de man en de holding, hoofdelijk, tot betaling van het bedrag dat op de datum van de daadwerkelijke betaling benodigd is om de pensioenaanspraken van de vrouw te realiseren, door overboeking van dit bedrag op de bankrekening van een door de vrouw aan te wijzen verzekeringsmaatschappij, vermeerderd met de proceskosten;
      subsidiair veroordeling van de man en de holding, hoofdelijk, tot het stellen van zekerheid voor de betreffende pensioenaanspraken van de vrouw in de vorm van een lijfrenteverzekering, welke voorziet in een uitkering aan de vrouw van het haar toekomende deel van het ouderdomspensioen op straffe van een dwangsom, vermeerderd met de proceskosten.
    
    
    
      3. De beoordeling
      3.1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken en/of op grond van de onbestreden inhoud van de overgelegde producties het volgende vast:
      - Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest van 11 oktober 1985 tot 12 juni 2003 en hebben op 16 mei 2003 een echtscheidingsconvenant gesloten.
      - De man is directeur grootaandeelhouder (dga) van de holding.
      - Het pensioen is volledig in eigen beheer opgebouwd in de holding.
      - Ten aanzien van de pensioenopbouw en verevening daarvan is in het convenant het volgende opgenomen:
      “4.1 Partijen constateren dat pensioenaanspraken zijn opgebouwd in de besloten vennootschap [X] Holding B.V. De opgebouwde pensioenrechten, vastgelegd in de pensioenbrieven in de aanvullende pensioenbrief, worden verevend op de in de wet pensioenverevening als standaard aangegeven wijze.
      4.2 De man verplicht zich ertoe de vrouw jaarlijks op de hoogte te houden van de financiële stand van zaken van de Holding, waarbinnen de pensioenrechten zijn en worden opgebouwd.
      4.3 Ondertekening van dit convenant geldt als opdracht aan de man om na de totstandkoming van de echtscheiding aan de holding een mededeling te doen van de echtscheiding en van het tijdstip daarvan, door middel van het daartoe voorgeschreven formulier, zulks teneinde te bewerkstelligen dat de vrouw een recht op uitbetaling zal verkrijgen jegens voormelde holding ter grootte van de helft van het ouderdomspensioen van de man, voor zover dit over de huwelijkse periode is opgebouwd.”
      - De vrouw heeft op 7 juni 2005 middels het voorgeschreven formulier mededeling aan de holding gedaan van de echtscheiding.
      - Namens de man is bij brief van 5 juli 2005 aan de vrouw het volgende medegedeeld:
      “(…)Partijen hebben bij leven altijd voor ogen gehad dat de vermogenspositie in de toekomst ruim voldoende zou zijn om in de oudedagsvoorziening te voorzien. Zoals het reeds tevoren bekend is dat uw cliënte een zeer aanzienlijk erfenis zal toevallen, terwijl de waarde van de onderneming en de verdere verworvenheden van cliënt met zich zouden meebrengen dat ook aan zijn zijde daaruit in de oude dag zou kunnen worden voorzien. Beide partijen hebben er daarom ook voor gekozen om geen pensioen in de vennootschappen op te bouwen. Beide partijen hoeven dus niet op enige uitkering uit het pensioen te rekenen nu dat pensioen feitelijk niet is opgebouwd. (…)”
      - De vrouw heeft conservatoir beslag doen leggen op onroerende zaken van de man en op zijn aandelen in de holding.
    
    
    3.2. De vrouw grondt haar vordering op hetgeen partijen bij convenant zijn overeengekomen ter zake de verevening van het pensioen. Zij stelt daartoe dat de man zich niet aan de overeengekomen afspraken houdt, waaronder hetgeen in 4.2 en 4.3 van het convenant is overeengekomen en ook de overeengekomen kinderalimentatie niet betaalt, zodat zij grond heeft om te vrezen dat de man zich ook niet aan de afspraak ter zake de pensioenverevening zal houden en dat haar aanspraken op de holding te zijner tijd waardeloos zullen blijken te zijn. De man heeft desgevraagd aangegeven dat hij niet bereid is haar deel van het pensioen uit te betalen, aldus de vrouw. De man handelt als ex-echtgenoot en als dga onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens de vrouw, zodat hij, ook in privé, hoofdelijk aansprakelijk is voor het afstorten van de pensioenaanspraken van de vrouw.
    
    3.3. De man en de holding voeren het verweer dat de pensioenvoorziening in de holding gedurende het huwelijk slechts op papier heeft plaatsgevonden. Er werden niet daadwerkelijk bedragen gereserveerd in de holding ter dekking van de pensioenvoorziening, maar de inkomsten werden door partijen steeds geconsumeerd. Partijen hadden daarbij voor ogen dat de waarde van de onderneming en de echtelijke woning zeer aanzienlijk was, terwijl voor de vrouw een aanzienlijke erfenis in het verschiet lag, waarmee beiden in hun oude dag voldoende waren voorzien. Bij het sluiten van het convenant is besproken dat er in de holding geen dekking was voor de pensioenaanspraken, zodat de vrouw hiervan op de hoogte was. Partijen gingen volgens de man en de holding uit van het uitgangspunt dat de vrouw de erfenis zou behouden en de man de onderneming. Het feit dat er geen dekking is, vindt zijn oorsprong in het bestedingsgedrag van partijen ten tijde van het huwelijk en niet in onttrekkingen aan de holding door de man of andere gedragingen van de man na de echtscheiding. De man en de holding stellen dat vòòr het moment waarop daadwerkelijk recht op uitkering van pensioen ontstaat, de holding geen verplichtingen heeft ten opzichte van de vrouw. Noch in de pensioenbrieven noch bij convenant is de holding verplicht gesteld om zekerheid te stellen voor de opgebouwde pensioenaanspraken. Tevens voert de man aan dat hij de vermogenspositie van de holding niet heeft verminderd dan wel gelden aan de holding heeft onttrokken, zodat hij, ook in privé, niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens de vrouw.
    
    3.4. De rechtbank stelt vast dat partijen bij convenant zijn overeengekomen dat zij het in de holding opgebouwde pensioen zullen verevenen. Nu de vrouw mededeling heeft gedaan van de echtscheiding aan de holding, heeft zij een eigen aanspraak jegens de holding verkregen op de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen.
    
    3.5. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2007 (NJ 2007, 306) overweegt de rechtbank als volgt. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Van de vereveningsgerechtigde echtgenoot kan in beginsel immers niet worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald. De verplichting om in beginsel tot afstorting over te gaan is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid. De beantwoording van de vraag of daarop in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zal de omstandigheid dat onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te effectueren slechts dan tot ontkennende beantwoording van die vraag kunnen leiden indien de vereveningsplichtige stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze verbonden is in gevaar te brengen.
    
    3.6. In het onderhavige geval houdt de rechtbank rekening met de omstandigheid dat partijen bij convenant zonder voorbehoud zijn overeengekomen dat de pensioenaanspraken verevend zouden worden. De stelling van de man en de holding dat partijen bij echtscheiding het uitgangspunt hadden dat geen pensioenvoorziening nodig was omdat de vrouw de erfenis zou behouden en de man de onderneming, is in tegenspraak met hetgeen in het convenant is opgenomen. Nu de man en de holding deze stelling niet nader hebben onderbouwd en ook overigens niet is gebleken dat partijen bij het sluiten van het convenant een daarvan afwijkende bedoeling hadden, zal de rechtbank deze stelling passeren. Tevens neemt de rechtbank in aanmerking dat de vrouw onweersproken heeft gesteld dat de man, anders dan zij overeenkwamen, de vrouw niet jaarlijks op de hoogte heeft gehouden van de financiële stand van zaken van de holding, geen mededeling heeft gedaan aan de holding van de echtscheiding door toezending van het daarvoor bestemde formulier en bij brief van 5 juli 2005 aan de vrouw heeft medegedeeld dat beide partijen niet op enige uitkering hoefden te rekenen. Uit het voorgaande concludeert de rechtbank dat de man en de holding, ondanks het feit dat partijen pensioenverevening expliciet overeenkwamen, thans niet de bedoeling hebben om deze afspraak gestand te doen. Tevens neemt de rechtbank in aanmerking dat de man en de holding zich er niet gemotiveerd op hebben beroepen dat de continuïteit van de bedrijfsuitoefening van de onderneming in gevaar komt indien de financiële middelen, benodigd voor de afstorting, moeten worden vrijgemaakt of van elders verkregen. Het enkele feit dat in de holding geen gelden aanwezig zijn voor afstorting, omdat ook tijdens het huwelijk de inkomsten van de onderneming steeds volledig zijn opgenomen in rekening-courant, is daarvoor onvoldoende. Alle omstandigheden in aanmerking nemend is de rechtbank van oordeel dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op de holding de verplichting rust om zorg te dragen voor afstorting van het kapitaal dat nodig is voor het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraak.
    
    3.7. Ten aanzien van de vordering van de vrouw tot hoofdelijke veroordeling van de man, naast de holding, tot afstorting van haar pensioenaanspraken overweegt de rechtbank als volgt. Door toezending van het pensioenvereveningsformulier aan de holding heeft de vrouw een eigen pensioenaanspraak jegens de holding verkregen, waarmee een vordering op de man werd uitgesloten. De vrouw heeft echter onbetwist gesteld dat het vermogen van de holding met name bestaat uit een vordering in rekening-courant op de man in privé en dat de man het daarmee in zijn macht heeft om de afstorting van de pensioenaanspraken van de vrouw tot stand te brengen. Met de vrouw is de rechtbank van oordeel dat die omstandigheid, in samenhang bezien met de mededeling van de man bij brief van 5 juli 2005 dat de vrouw niet op enige uitkering hoeft te rekenen, kan worden aangemerkt als onrechtmatig handelen van de man jegens de vrouw. Dit brengt mee dat de man hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden, naast de holding, tot afstorting van de pensioenaanspraken. De primaire vordering van de vrouw ligt dan ook in beginsel voor toewijzing gereed.
    
    3.8. Partijen twisten over de wijze waarop de pensioenaanspraken van de vrouw moeten worden berekend. Teneinde meer duidelijkheid omtrent de berekeningswijze te verkrijgen acht de rechtbank het geraden een deskundige te benoemen die aan de hand van door de man en de holding te verstrekken gegevens inzichtelijk kan maken wat de hoogte is van het door de holding en de man af te storten bedrag. De man en de holding zullen alle gegevens die door de deskundige nodig worden geacht voor het berekenen hiervan, aan de deskundige dienen af te geven, bij gebreke waarvan de rechtbank de conclusie zal trekken die haar geraden voorkomt. Aangezien partijen ex-echtgenoten zijn zal het voorschot voor de kosten van de deskundige door partijen ieder bij helfte moeten worden voldaan. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om bij conclusie na tussenvonnis zich uit te laten over de voorgestelde deskundige, de voorgestelde vraagpunten en het voorschot voor de deskundige. In afwachting van het resultaat van het deskundigenbericht houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.
    
    
      4. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      gelast een deskundigenonderzoek en formuleert - voorlopig - de navolgende vraagpunten:
      - wat is de hoogte van de door de holding en de man af te storten koopsom ter zake pensioenverevening waarop de vrouw aanspraak heeft vanaf 12 juni 2003 en op welke wijze is deze berekend?
      - welke opmerkingen zijn naar het oordeel van de deskundige verder van belang ten behoeve van de door de rechtbank te nemen beslissing?
    
    
    
      stelt voor als deskundige te benoemen:
      mevrouw drs. [deskundige D], verbonden aan het kantoor Watson Wyatt B.V. te Amsterdam, Postbus 75201, 1070 AE Amsterdam;
    
    
    deelt mee dat de deskundige het benodigde door partijen ieder bij helfte te betalen voorschot begroot op EUR 13.090,00 incl. BTW, gebaseerd op een uurloon van EUR 260,00 excl. BTW;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 31 oktober 2007 voor conclusie na tussenvonnis waarin beide partijen zich kunnen uitlaten over de voorge¬stelde vraagpunten, eventuele andere door hen gewenste vraagpunten en over de voorgestelde deskundige;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Meyboom en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2007.