ECLI:NL:RVS:2018:2959, Raad van State, 12-09-2018, 201701755/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2018-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 18 september 2014 heeft het college [appellant sub 2] onder oplegging van een dwangsom gelast om de bouwwerken 2, 3, 4 en 5 van het perceel aan de [locatie] te Heerjansdam (hierna: het perceel) te verwijderen en verwijderd te houden.

201701755/1/A1.
    Datum uitspraak: 12 september 2018
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    1.    het college van burgemeester en wethouders van Zwijndrecht,
    2.    [appellant sub 2], wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 januari 2017 in zaak nr. 15/6831 in het geding tussen:
    
    [appellant sub 2]
    
    en
    
    het college.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 18 september 2014 heeft het college [appellant sub 2] onder oplegging van een dwangsom gelast om de bouwwerken 2, 3, 4 en 5 van het perceel aan de [locatie] te Heerjansdam (hierna: het perceel) te verwijderen en verwijderd te houden.
    
    Bij besluit van 22 september 2015 heeft het college het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 19 januari 2017 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 22 september 2015 vernietigd voor zover dat ziet op bouwwerk 3 (schuur) en 5 (paardenbak), het besluit van 18 september 2014 herroepen voor zover dat ziet op bouwwerk 3, bepaald dat [appellant sub 2] het dak van zijn deel van bouwwerk 3 terug moet brengen in de vorm die het heeft op de foto van 7 maart 1995 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van dit gedeelte van het vernietigde besluit. De rechtbank heeft verder het college opgedragen om ten aanzien van bouwwerk 5 een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van [appellant sub 2]. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.
    
    [appellant sub 2] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    [appellant sub 2] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
    
    Het college heeft een zienswijze ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 februari 2018, waar het college, vertegenwoordigd door mr. A. Bos, R. de Zeeuw en R. Soebhan, en [appellant sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigden] zijn verschenen.
    
    Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend en de samenstelling van de meervoudige kamer gewijzigd.
    
    Geen van de partijen heeft binnen een door de Afdeling gestelde termijn verklaard dat zij opnieuw gebruik wil maken van het recht ter zitting te worden gehoord.
    
    Overwegingen
    
    Inleiding
    
    1.    [appellant sub 2] is eigenaar van het perceel en gebruikt het perceel voor het hobbymatig houden van paarden. Het college heeft [appellant sub 2] een last onder dwangsom opgelegd, omdat volgens het college een aantal gebouwen op het perceel in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Buitengebied Zwijndrecht" en zonder de daartoe vereiste vergunning is opgericht. [appellant sub 2] kan aan deze last voldoen door de hooischuur (bouwwerk 2), de schuur (bouwwerk 3), de mestopslag (bouwwerk 4) en de vermeende paardenbak (bouwwerk 5) te verwijderen en verwijderd te houden.
    
    2.    Het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep zien op de schuur en de vermeende paardenbak.
    
    Algemeen toetsingskader
    
    3.    Artikel 2.1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) luidt:
    
    "1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
    
    a. het bouwen van een bouwwerk,
    
    […]
    
    c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan […],
    
    […]"
    
        Artikel 2.3a luidt:
    
    "1. Het is verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.
    
    […]"
    
    4.    Het college heeft zijn handhavingsbeleid neergelegd in de notitie "Handhavingsbeleid met betrekking tot illegale bouwwerken en illegaal gebruik". Dit beleid houdt onder meer in dat handhavend wordt opgetreden tegen een bouwwerk dat na 7 maart 1995 (hierna: de peildatum) illegaal is opgericht dan wel tegen gebruik dat na die datum illegaal is aangevangen.
    
    Schuur
    
    5.    De schuur is destijds opgericht voor de opslag van witlof. Later is de schuur in gebruik genomen als paardenstal. Niet in geschil is dat de schuur is opgericht voor de peildatum. De helft van de schuur staat op het aangrenzende perceel van H. [persoon]. De last ziet alleen op het gedeelte van de schuur dat op het perceel staat. Hierna wordt met ‘de schuur’ dit gedeelte van de schuur bedoeld.
    
        De rechtbank heeft overwogen dat de schuur zonder vergunning is opgericht en het college daarom bevoegd is handhavend op te treden. De schuur valt volgens de rechtbank niet onder het gedoogbeleid zoals neergelegd in het handhavingsbeleid, omdat na de peildatum de omvang van de dakbedekking van de schuur is vergroot. De opgelegde last is volgens de rechtbank echter onevenredig, omdat de dakbedekking van de schuur op betrekkelijk eenvoudige wijze kan worden teruggebracht tot de dakbedekking als vormgegeven op de peildatum.
    
    6.    [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat vergunning is verleend voor de bouw van de schuur. Dat [appellant sub 2] de vergunning niet kan overleggen en het college deze ook niet heeft kunnen vinden in het archief, betekent niet dat de vergunning niet is verleend. Het archief is volgens [appellant sub 2] incompleet. Hij wijst er daarbij op dat de vergunning erg oud is.
    
    6.1.    De omstandigheid dat bedoelde bouwvergunning niet in het archief van de gemeente is aangetroffen, doet vermoeden dat voor de bouw van de schuur geen vergunning is verleend. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat [appellant sub 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat die verlening wel heeft plaatsgevonden. De enkele stelling dat het archief niet compleet is en het niet opmerkelijk is dat een oude vergunning is verdwenen, is daarvoor onvoldoende. Ook de overgelegde aanvraag en bouwtekeningen geven geen aanleiding voor het vermoeden dat vergunning is verleend, reeds omdat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet kan worden vastgesteld dat deze stukken bij het college zijn ingediend.
    
        Het betoog faalt.
    
    7.    [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college hem ten onrechte als overtreder heeft aangemerkt, omdat niet hij maar de vorige eigenaar van het perceel de schuur heeft gebouwd en daaraan wijzigingen heeft aangebracht.
    
    7.1.    Het college heeft bij het besluit van 18 september 2014 en het besluit op bezwaar van 22 september 2015 overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en onder c, van de Wabo aan de last onder dwangsom ten grondslag gelegd. In het verweerschrift in hoger beroep stelt het college dat het ook artikel 2.3a, eerste lid, aan de last ten grondslag wil leggen. De grondslag van de last onder dwangsom kan echter niet op deze manier worden aangevuld.
    
        Nu vaststaat dat [appellant sub 2] de schuur niet heeft gebouwd en het college niet heeft onderzocht of [appellant sub 2] zelf vergunningplichtige wijzigingen aan de schuur heeft aangebracht, kan niet worden vastgesteld dat [appellant sub 2] artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en onder c, heeft overtreden. Het college was daarom niet bevoegd om [appellant sub 2] onder oplegging van een dwangsom te gelasten om de schuur te verwijderen vanwege handelen in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
    
        Het betoog slaagt.
    
    8.    Gelet op het voorgaande, komt de Afdeling wat betreft de schuur niet toe aan de behandeling van de overige hogerberoepsgronden van [appellant sub 2] en het college.
    
    Vermeende paardenbak
    
    9.    Het college betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het ten aanzien van de buiten het bouwvlak gebouwde paardenbak bevoegd was om handhavend op te treden. Daartoe voert het college aan dat sprake is van een paardenbak als bedoeld in artikel 1.68 van de planregels, nu het gaat om een met een houten constructie afgezette bodem van zand die is voorzien van een omheining. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is volgens het college niet relevant of de bak alleen gebruikt wordt om de paarden in uit te kunnen rijden zonder dat ze op het perceel van [persoon] terechtkomen en ook niet of er een drainagesysteem is aangelegd. De omheining kan voorts niet worden aangemerkt als een erfafscheiding, nu het een bouwkundig en functioneel onderdeel is van de paardenbak, aldus het college.
    
    9.1.    Ingevolge het bestemmingsplan rust op het perceel de bestemming "Agrarisch" met als functieaanduiding "specifieke vorm van agrarisch - hobbymatig houden van dieren".
    
        
    
        Artikel 3.2.1 van de planregels luidt:
    
    "Op deze gronden mogen ten behoeve van de bestemming worden gebouwd:
    
    a. gebouwen;
    
    b. bouwwerken, geen gebouwen zijnde, waaronder tevens begrepen worden kuilvoerplaten, sleuf-, mest- en voedersilo's en paardenbakken;
    
    met dien verstande dat:
    
    c. gebouwen en bouwwerken, geen gebouwen zijnde, met uitzondering van erf- en terreinafscheidingen, uitsluitend binnen het bouwvlak zijn toegestaan;
    
    […]"    
    
        Artikel 1.68 verstaat onder ‘paardenbak’:
    
    "een buitenrijbaan ten behoeve van paardrijactiviteiten, met een bodem van zand, hout, boomschors of ander materiaal om de bodem te verstevigen en al dan niet voorzien van een omheining."
    
        Artikel 1.71 verstaat onder ‘paardrijactiviteiten’:
    
    "het houden van paarden en/of pony’s ten behoeve van verhuur en eigen gebruik, alsmede het bieden van gelegenheid aan derden om hun paarden en/of pony’s in pension te stallen en te weiden."
    
    9.2.    Ter zitting is gebleken dat de vermeende paardenbak een bouwwerk is en dat voor de bouw hiervan geen vergunning is verleend. Uit de overgelegde foto’s blijkt dat de omheining onderdeel uitmaakt van het bouwwerk en niet bedoeld is als erfafscheiding. Voor het bouwen van een bouwwerk, niet zijnde een erfafscheiding, buiten het bouwvlak is op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, en onder c, van de Wabo, in samenhang met artikel 3.2.1, onder c, van de planregels, een omgevingsvergunning nodig, ongeacht of het bouwwerk kan worden aangemerkt als een paardenbak of niet. Dit kan dan ook in het midden blijven.
    
        Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of het bouwwerk, gelet op het handhavingsbeleid, door het college had moeten worden gedoogd. Niet in geschil is dat na 7 maart 1995 door [appellant sub 2] het houten hekwerk is vervangen door een stalen constructie. Dit blijkt ook uit de overgelegde foto’s. Dit leidt tot de conclusie dat het college niet op grond van het handhavingsbeleid gehouden is het bouwwerk te gedogen.
    
        Gelet op het voorgaande bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat het college wat betreft de vermeende paardenbak niet tot handhavend optreden heeft mogen overgaan. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
    
        Het betoog slaagt.
    
    Conclusie en proceskosten
    
    10.    De hoger beroepen zijn gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank het besluit op bezwaar, voor zover dat ziet op de paardenbak, heeft vernietigd, het besluit van 18 september 2014 heeft herroepen en heeft bepaald dat [appellant sub 2] het dak van zijn deel van de schuur moet terugbrengen in de vorm die het heeft op de foto van 7 maart 1995, heeft bepaald dat de rechtbankuitspraak in de plaats van het vernietigde gedeelte van het besluit op bezwaar komt en heeft bepaald dat het college een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen ten aanzien van de paardenbak. De rechtbank heeft terecht het beroep van [appellant sub 2] gegrond verklaard, het besluit op bezwaar, voor zover dat ziet op de schuur, vernietigd en bepaald dat het college het in beroep betaalde griffierecht dient te vergoeden.
    
        Het voorgaande leidt ertoe dat het college ten aanzien van de schuur een nieuw besluit op het bezwaar van [appellant sub 2] moet nemen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
    
    11.    Ter voorlichting aan het college overweegt de Afdeling nog dat indien het college bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar ten aanzien van de schuur alsnog vaststelt dat [appellant sub 2] artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en onder c, van de Wabo, heeft overtreden en/of besluit om ook overtreding van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo aan de last ten grondslag te leggen, het college zorgvuldig dient te onderzoeken en deugdelijk dient te motiveren waarin de situatie ten aanzien van de helft van de schuur van [appellant sub 2] verschilt van de situatie ten aanzien van de helft van de schuur van [persoon]. De enkele omstandigheid dat op de luchtfoto’s alleen te zien is dat aan de helft van de schuur van [appellant sub 2] wijzigingen zijn aangebracht, is voor dat standpunt onvoldoende, nu het hier gaat om één gebouw dat in tweeën is gesplitst en [appellant sub 2] met de door hem overgelegde foto’s aannemelijk heeft gemaakt dat [persoon] wijzigingen heeft aangebracht aan zijn helft van de schuur. Niet in geschil is dat [persoon] in 2012 een brief heeft ontvangen waarin staat dat zijn helft van de schuur zal worden gedoogd. De Afdeling geeft het college mee om het voorgaande en de omstandigheid dat aannemelijk is dat het afbreken van de schuur nadelige gevolgen zal hebben voor de helft van de schuur van [persoon], bij zijn nieuwe besluit in aanmerking te nemen.
    
    12.    Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
    
    13.    Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I.    verklaart de hoger beroepen gegrond;
    
    II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 januari 2017 in zaak nr. 15/6831, voor zover de rechtbank het besluit op bezwaar, voor zover dat ziet op de paardenbak, heeft vernietigd, het primaire besluit heeft herroepen, heeft bepaald dat [appellant sub 2] het dak van zijn deel van de schuur moet terugbrengen in de vorm die het heeft op de foto van 7 maart 1995, heeft bepaald dat de rechtbankuitspraak in de plaats van het vernietigde gedeelte van het besluit op bezwaar komt en heeft bepaald dat het college een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen ten aanzien van de paardenbak;
    
    III.    bepaalt dat tegen het door het college van burgemeester en wethouders van Zwijndrecht te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld.
    
    Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. S.F.M. Wortmann en mr. H. Bolt, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. van Roessel, griffier.
    
    w.g. Slump
    voorzitter
    
    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    
    Uitgesproken in het openbaar op 12 september 2018
    
    531-811.