ECLI:NL:GHSHE:2011:BZ3904, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-08-2011, HD 200.079.674
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding zorg. Niet voldaan aan de eisen van bekwaamheid.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    zaaknummer HD 200.079.674 
     
    arrest van de eerste kamer van 16 augustus 2011 
      
    in de zaak van 
      
    
      STICHTING OUDERENZORG ROSHNI, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellant, 
      advocaat: mr. O.L. Doubrovskaia, 
    
      
    tegen: 
     
    
      1. DE ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ CENTRALE ZORGVERZEKERAARS GROEP, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      2. CZ ZORGKANTOOR BV, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerden,   
      advocaat: mr. A.J.H.W.M. Versteeg, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 21 december 2010 ingeleide   hoger beroep van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda op 23 november 2010 gewezen vonnis tussen appellante - nader te noemen Roshni - als eiseres en geïntimeerden - nader te noemen respectievelijk CZ en CZ Zorgkantoor – als gedaagden. 
       
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 224099/KG ZA 10-512)  
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    
      2.1.  Bij spoedappeldagvaarding heeft Roshni zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzing van haar vorderingen.
      2.2  Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel hebben geïntimeerden onder overlegging van producties de grieven bestreden.
      2.3.  Roshni heeft daarop een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.
      2.4.  Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten, Roshni door mr. Doubrovskaia en geïntimeerden door mr. Versteeg. 
      Door Roshni zijn enkele dagen voor de zitting nog documenten overgelegd, inhoudende reglementen van Roshni. Geïntimeerden hebben bezwaar gemaakt tegen toelating van deze documenten. Tijdens de pleidooizitting heeft het hof, omdat de documenten niet tijdig waren aangeleverd, terwijl gesteld noch gebleken was dat deze documenten niet al eerder hadden kunnen worden overgelegd, deze documenten geweigerd. 
    
      
    2.5.  Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Het hof doet recht op de voor het pleidooi overgelegde stukken. 
     
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
      
    4.  De beoordeling in het geding tussen Roshni en Centrale Zorgverzekeraars groep 
      
    Roshni en CZ hebben verklaard dat zij het geding – dat, naar Roshni tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft verklaard, door haar abusievelijk mede tegen Centrale Zorgverzekeraars groep is gericht – niet wensen voort te zetten. Gelet op het bepaalde in artikel 247 Rv. zal het hof de zaak tussen Roshni en Centrale Zorgverzekeraars groep dan ook naar de rol verwijzen opdat deze aldaar kan worden doorgehaald. 
    
    
      5.    De beoordeling in het geding tussen Roshni en CZ Zorgkantoor
      5.1.  De voorzieningenrechter heeft feiten vastgesteld in rechtsoverweging 3.1. van het bestreden vonnis. Daartegen zijn geen grieven gericht. Het hof gaat van dezelfde feiten uit, en zal ze, voor zover nodig, hierna opnieuw relateren.
      5.2.  Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      (a)  CZ Zorgkantoor is belast met de administratieve uitvoering van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) in zes regio's, waaronder de regio Haaglanden. In elke regio is een zorgkantoor van CZ Zorgkantoor gevestigd. Op basis van een volmacht van de zorgverzekeraars is CZ Zorgkantoor bovendien belast met de inkoop van de door de zorgverzekeraars in het kader van de AWBZ te verstrekken zorg. De zorgaanbieders krijgen voor hun diensten betaald door CZ Zorgkantoor, dat daarvoor een budget ter beschikking gesteld krijgt. 
      (b)  Met het oog op de inkoop van AWBZ-zorg voor 2011 hebben de zes zorgkantoren van CZ Zorgkantoor samen in juni 2010 het Inkoopdocument 2011 gepubliceerd (overgelegd als productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg). Hierin worden de door CZ Zorgkantoor bij de inkoop van AWBZ-zorg gevolgde procedure en de aan de zorgaanbieders en hun inschrijvingen gestelde voorwaarden beschreven. 
      (c)  In het Inkoopdocument 2011 is onder meer bepaald dat CZ Zorgkantoor bij de inkoop van zorg aansluit bij de regels van het aanbestedingsrecht (Inkoopdocument pagina 11). Tevens blijkt daaruit dat de inschrijvende zorgaanbieder dient te voldoen aan landelijk geformuleerde eisen van bekwaamheid (Inkoopdocument pagina 16) en aan algemene voorwaarden (Inkoopdocument pagina 18), en dat, als dat niet het geval is, aan deze zorgaanbieders geen overeenkomst wordt aangeboden. 
      Een van deze algemene voorwaarden is de volgende: 
      "De instelling heeft aantoonbaar de zorgbrede 'governance code' ingevoerd". 
      (d)  De inschrijving bestond, kort gezegd, uit een aantal door de bestuurder van de inschrijver in te vullen en te ondertekenen documenten, waaronder de bestuursverklaring Geschiktheidseisen en de bestuursverklaring Algemene Voorwaarden (Inkoopdocument pagina 15).
      Onder meer diende te worden verklaard dat de instelling per 30 juli 2010 over een formeel vereiste toelating voor de levering van AWBZ-zorg beschikt en dat de instelling aantoonbaar de zorgbrede 'governance code' heeft ingevoerd. 
      De inschrijving diende uiterlijk 30 juli 2010 om 12:00 te worden aangeleverd op het zorgkantoor te [vestigingsplaats]. 
      In paragraaf 3.1.3 van het Inkoopdocument 2010 (pagina 15/16 document) is onder meer opgenomen: 
      "De inschrijver dient de bestuursverklaring naar waarheid in te vullen en deze dient ondertekend te worden door een daartoe bevoegde bestuurder. CZ zorgkantoren behoudt zich het recht voor om nader bewijs te vragen. Op de datum van de indiening van de bestuurdersverklaringen dient de zorgaanbieder aan de voorwaarden te voldoen. Indien blijkt dat een bestuursverklaring niet naar waarheid is ingevuld, behoudt CZ zorgkantoren zich het recht voor om een sanctie op te leggen dan wel de overeenkomst te beëindigen." 
      (e)  Roshni is een zorgaanbieder in de regio Haaglanden. In 2009 en/of 2010 heeft zij met CZ Zorgkantoor een zorgovereenkomst voor het leveren van zorg in natura gesloten. 
      (f)  Bij brief van 20 augustus 2010 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft CZ Zorgkantoor aan Roshni meegedeeld dat Roshni niet in aanmerking kwam voor een overeenkomst voor het leveren van zorg in natura in 2011 omdat haar inschrijving niet aan alle vereisten voldeed. De brief bevat onder meer de volgende motivering: 
      "( ) Uw inschrijving voldoet niet aan de eisen omdat:
      u niet voldoet aan Bestuursverklaring 1, bolletje 2: "De zorgaanbieder beschikt per 30 juli 2010 over een formeel vereiste toelating voor de levering van AWBZ-zorg".
      Voor het verkrijgen van een toelating dient de organisatie aan transparantie-eisen te voldoen. Uit de statuten van de organisatie blijkt dat er geen Raad van Toezicht is. Dit wordt geëist in de transparantie-eisen benoemd in de WTZi.
      Daarnaast voldoet u niet aan Bestuursverklaring 2: Algemeen: "De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de zorgbrede 'governance code' ingevoerd.
      Doordat de organisatie geen Raad van Toezicht heeft voldoet u niet aan de 'governance code' ( )"
      5.3.  In eerste aanleg heeft Roshni gevorderd CZ Zorgkantoor te gebieden haar afwijzingsbeslissingen in te trekken en haar te gebieden Roshni in de gelegenheid te stellen een zorgovereenkomst met haar aan te gaan, alles op straffe van een dwangsom van € 100.000, en met veroordeling van CZ zorgkantoren in de kosten van het geding.
      Nadat CZ Zorgkantoor de vordering had weersproken heeft de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis de vorderingen van Roshni afgewezen. 
      Hij heeft daartoe onder meer overwogen dat, omdat Roshni haar huidige statuten niet in het geding heeft gebracht, hij niet kan beoordelen of haar organisatie voorziet in een onafhankelijk toezichthoudend orgaan en dat, nu dit door CZ Zorgkantoor gemotiveerd wordt betwist, het voor hem niet vaststaat dat de organisatiestructuur van Roshni aan die eisen voldoet. Dat betekent, aldus de voorzieningenrechter, dat moet worden aangenomen dat Roshni op 30 juli 2010 niet voldeed aan de voorwaarden dat de governance code is ingevoerd; dat zij haar organisatie voor 1 januari 2011 alsnog daaraan aangepast kan hebben, kan Roshni niet baten omdat het peilmoment ligt op 30 juli 2010.
      5.4.  Tijdens de pleidooizitting in hoger beroep is komen vast te staan dat – indien de vordering van Roshni door het hof zou worden toegewezen - geenszins uitgesloten is dat tussen Roshni en CZ Zorgkantoor alsnog een overeenkomst kan worden gesloten voor het nog resterende deel van 2011, welke overeenkomst dan ook daadwerkelijk kan worden geëffectueerd. Daarmee is de spoedeisendheid van de vordering voldoende gebleken.
      5.5.  Grief 1 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat, omdat Roshni haar huidige statuten niet in het geding heeft gebracht, hij niet kan beoordelen of haar organisatie voorziet in een onafhankelijk toezichthoudend orgaan.
      De grief faalt. Gelet op de discussie tussen partijen – waarbij onder meer van belang was of de statuten van Roshni voldeden aan de eisen die door CZ Zorgkantoor werden gesteld, en waarbij door Roshni niet is bestreden dat CZ Zorgkantoor die eisen mocht stellen – was het van belang dat de voorzieningenrechter aan de hand van de statuten van Roshni kon vaststellen of haar standpunt dat zij aan de governance code voldeed juist was. Door het ontbreken van de statuten was dit voor de voorzieningenrechter onmogelijk. Nu het aan Roshni was haar stellingen te onderbouwen en te staven met relevante stukken, diende het feit dat zij dat niet had gedaan voor haar rekening te komen.
      5.6.  Grief 2 – die zich richt tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat voor hem niet vaststaat dat de organisatiestructuur van Roshni aan de eisen voldoet – en grief 3 – die inhoudt dat moet worden aangenomen dat Roshni op 30 juli 2010 niet voldeed aan de voorwaarde dat de governance code is ingevoerd – falen gelet op het voorgaande eveneens.
      5.7.  Het hof constateert dat Roshni, ondanks de hiervoor besproken beslissing van de voorzieningenrechter inzake het ontbreken van de statuten, die statuten ook in hoger beroep in het geheel niet heeft overgelegd, terwijl zij (naar haar zeggen bijbehorende) reglementen op een zodanig laat tijdstip heeft overgelegd dat CZ Zorgkantoor daar terecht bezwaar tegen heeft gemaakt. 
      Ook het hof is van oordeel dat de statuten noodzakelijk zijn om de stelling van Roshni dat zij voldoet aan de governance code, een stelling die door CZ Zorgkantoor uitdrukkelijk is bestreden, te kunnen beoordelen. Nu Roshni ook in hoger beroep heeft nagelaten haar stellingen met stukken te staven moet haar stelling dat zij wat dit betreft aan de inschrijvingseisen voldeed ook in hoger beroep worden verworpen.
      5.8.  Grief 4 richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat het feit dat Roshni haar organisatie voor 1 januari 2011 alsnog aan de governance code kan worden aangepast haar niet kan baten, omdat het peilmoment ligt op 30 juli 2010.
      Ook deze grief faalt. Uit het Inkoopdocument (paragraaf 3.1.3, geciteerd in rechtsoverweging 5.2 onder (d)) blijkt dat zorgaanbieders op de datum van indiening van de bestuurdersverklaringen aan de voorwaarden dienden te voldoen. Daarmee is het voldoen aan de voorwaarden op het moment van indiening van de verklaringen zelf onderdeel geworden van de verplichtingen waaraan iedere inschrijver moest voldoen. CZ Zorgkantoor mocht gelet hierop niet van deze voorwaarden afwijken ten gunste van Roshni. 
      Daar komt bij dat naar het oordeel van het hof het ook voor de hand liggend is dat CZ Zorgkantoor deze eis heeft gesteld. CZ Zorgkantoor diende immers kort na het indienen van de bestuurdersverklaringen te beslissen of de desbetreffende zorgaanbieders in aanmerking kwam voor een overeenkomst, en diende op dat moment (en niet pas, zoals uit de stellingen van Roshni voortvloeit, per 1 januari 2011) te kunnen nagaan of deze zorgaanbieder – op gelijke voet als de andere zorgaanbieders – aan de eisen voldeed. 
      De stelling van Roshni dat ook nog later aan die eisen zou moeten kunnen worden voldaan kan, gelet op het feit dat het hier gaat om een procedure die zoveel mogelijk op de wijze van een aanbesteding wordt uitgevoerd, niet worden aanvaard.
      5.9.  Grief 5 en grief 7 hebben geen zelfstandige betekenis en kunnen dus niet leiden tot een ander oordeel.
      5.10.  Grief 6 richt zich tegen de proceskostenbeslissing en moet nu de andere grieven falen eveneens worden verworpen.
      5.11.  Nu het vonnis van de voorzieningenrechter in stand blijft is de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld niet vervuld, zodat het incidenteel appel geen behandeling behoeft.
      5.12.  Derhalve zal het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. Als in het ongelijk gestelde partij zal Roshni in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
    
     
    6.  De uitspraak 
      
    
      Het hof:
      in de zaak tussen Roshni en Centrale Zorgverzekeraars groep:
      verwijst de zaak naar de rol van 30 augustus 2011 voor doorhaling door partijen; 
    
      
    
      in de zaak tussen Roshni en CZ Zorgkantoor:
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 november 2010; 
    
      
    veroordeelt Roshni in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van CZ Zorgkantoor begroot op € 649 voor verschotten en € 2682 voor salaris advocaat. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 augustus 2011.