ECLI:NL:RBALM:2007:BA8189, Rechtbank Almelo, 26-06-2007, 232586
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2007-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: .

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
    
    
    Locatie Almelo
    
    
      Zaaknummer	: 232586 CV EXPL 4824/06   
      Uitspraak	: 26 juni 2007 (s)
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      ….
      wonende te …
      eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie
      hierna ook wel eiser te noemen 
      gemachtigde: N.J.M. Tijhuis, deurwaarder te Almelo
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap …
      gevestigd en kantoorhoudende te Almelo
      gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie
      hierna ook wel gedaagde te noemen
      gemachtigde: mr. S.M. Profijt, advocaat en procureur te Almelo
    
    
    over de procedure:
    
    Deze blijkt uit de navolgende stukken:
    
    
      - de dagvaarding van 18 oktober 2006 met 14 producties; 
      - de conclusie van antwoord  in conventie, conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie
        met 10 producties;
      - de conclusie van repliek in conventie, houdende wijziging van eis, tevens conclusie van
        antwoord in voorwaardelijke reconventie met 2 producties;
      - de conclusie van dupliek in conventie, conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie
        met 2 producties;
      - akte uitlating producties houdende conclusie van dupliek in reconventie.
    
    
    Het vonnis is bepaald op heden.
    
    het geschil:
    
    in conventie en in voorwaardelijke reconventie:
    
    1. Vaststaande feiten:
    
    Tussen partijen staat vast dat eiser op 1 mei 2004 op basis van een arbeidsovereenkomst voor 1 jaar in dienst is getreden in de functie van fysio/manueel therapeut bij de B.V., hierna gedaagde te noemen, welke arbeidsovereenkomst is voortgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die per 31 januari 2007 is geëindigd. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Vrijgevestigde Fysiotherapiepraktijk, nader CAO te noemen, van toepassing. 
    
    In artikel 7 van de arbeidsovereenkomsten van eiser is onder meer bepaald:
    
    “ Grondslag voor de berekening van het aan de werknemer toekomende salaris zijn de door de werknemer in dienst van de werkgever verrichte behandelingen met dien verstande dat de totale loonkosten voor de werkgever 65% bedragen van de door de werknemer zelf gerealiseerde omzet van ziekenfondsverzekerden en particulierverzekerden. Het percentage wordt bepaald door het te verlonen normpercentage”
    
    Artikel 9.1 van de CAO bepaalt:
    
    “Grondslag voor de berekening van het aan de werknemer toekomende salaris zijn de door de werknemer in dienst van de werkgever verrichte behandelingen met dien verstande dat de totale loonkosten voor de werknemer niet meer bedragen dan een percentage van de door de werknemer zelf gerealiseerde omzet (van ziekenfonds- en particulierverzekerden). Dit wordt het te verlonen omzetpercentage genoemd, zie bijlage 6”
    
    
      Het te verlonen normpercentage en de kortingspercentages zijn opgenomen in bijlage 6, alsmede wijziging van de percentages en de datum van in werking treden van eventuele wijzigingen.
      (…)”
      - In bijlage 6 bij de CAO is per 1 januari 2004 het zittingstarief opgenomen van € 21,50, zoals door het College Tarieven Gezondheidzorg (CTG) vastgesteld. 
      -Vanaf 1 februari 2005 zijn, in het kader van een experiment, de tarieven voor fysiotherapie door de overheid vrijgegeven. Het CTG heeft geen nieuw tarief vastgesteld. De werkgevers- en werknemersorganisatie voor Fysiotherapeuten in een vrijgevestigde praktijk (resp. de FWV en de FDV) hebben hun leden geadviseerd per 1 januari 2005 per zitting uit te gaan van het bedrag van € 22,04, namelijk het bedrag van € 21,50 plus 2,5% inflatiecorrectie. 
    
    
    2. in conventie vordert eiser dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde zal veroordelen:
    
    
      I. om aan eiser het loon uit te betalen zoals is overeengekomen in de arbeidsovereenkomsten van eiser, te weten 65% van de door hem werkelijk behaalde omzet, tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, namelijk 31 januari 2007, met de wettelijke verhoging daarover en de wettelijke rente;
      II. verstrekking van de salarisspecificaties over de periode 1 januari 2005 tot 31 januari 2007, waaruit blijkt wat de totale omzet is, binnen 48 uur na betekening van dit vonnis op verbeurte van een dwangsom van € 2500,- per dag;
      III. om aan eiser de buitengerechtelijke kosten te betalen van € 1000,- ;
      IV. in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente daarover indien deze kosten niet binnen 14 dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan.
      eiser legt hieraan ten grondslag dat gedaagde sinds het vrijgeven van tarieven hem minder heeft betaald dan datgene waarop hij volgens de arbeidsovereenkomsten recht heeft. Gedaagde heeft in feite eenzijdig de arbeidsovereenkomst gewijzigd, waartoe zij niet bevoegd is. Eiser is hiermee niet akkoord gegaan. Partijen zijn niet gebonden aan het minimumadvies van de FWV en FDV.
      Eiser stelt daarenboven dat partijen wisten aan het einde van het jaar 2004 dat de CAO qua verloning zou wijzigen. In verband met die wijziging is daarover gesproken. Gedaagde heeft toen toegezegd dat de berekening die de FDW voorstelde, niet door haar zou worden toegepast. Als gedaagde had willen afwijken van de minimum CAO en/of de door haar gehanteerde standaard arbeidsovereenkomst had zij dit expliciet in de arbeidsovereenkomst moeten opnemen.
      Als bijkomend argument waarom het omzetpercentage zou moeten blijven hanteert eiser zijn nevenactiviteiten in het kader van het dienstverband, zoals ontwikkeling van de website, besprekingen met leveranciers, begeleiding van stagiaires, welke activiteiten niet worden vergoed als een beloning gerelateerd aan het aantal zittingen, terwijl bij een verdeling op basis van het overeengekomen percentage van de omzet beide partijen profiteren van een tariefstijging. 
    
    
    
      3. Gedaagde betwist de conventionele vorderingen:
      a. Zij betwist dat uitdrukkelijk is afgesproken dat er geen ander beloningssysteem zou worden toegepast, als gevolg waarvan zou worden afweken van het advies van de vakbonden, waarvan beide partijen lid zijn. Dan was dit expliciet in de arbeidsovereenkomst opgenomen;
      b. In bijlage 6 van de CAO staat dat de gegevens inzake primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden van tijd tot tijd bij elke wijziging worden geactualiseerd en ter kennis worden gebracht van de praktijken. Sedert de inwerkingtreding van de wet WTG Express konden vanaf 1 januari 2005 de tarieven worden gedifferentieerd al naar gelang de zorgverzekeraar. Bij een omzet gerelateerde beloning zouden er verschillen in beloning bestaan tussen werknemers voor dezelfde werkzaamheden;
      c. bovendien zou het voor werkgevers onmogelijk worden om werknemers te blijven belonen door middel van een percentage van de omzet door de flinke loonstijging die een onverkorte toepassing van het omzet gerelateerde systeem met zich mee zou brengen.
    
    
    
      4. Voorts geldt dat met het wegvallen van het CTG-tarief (het tarief vastgesteld door het College Tarieven Gezondheidszorg) geen sprake meer is van een kostendeel en een loondeel in het tarief dat tot 2005 de basis van het te verlonen percentage vormde, zodat het te verlonen omzetpercentage niet meer kan worden vastgesteld. Nu arbeidsovereenkomst noch CAO hierin hebben kunnen voorzien, dient de overeenkomst tussen partijen met inachtneming van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid te worden aangevuld. In verband daarmee hebben werkgevers- en werknemersorganisaties FDV en FWV overlegd, hetgeen is geresulteerd in een gezamenlijk advies aan hun leden op 20 december 2004.
      Uitgangspunt voor de berekening van de variabele salarissen (zoals met eiser overeengekomen) is het aantal zittingen en niet de gerealiseerde omzet.
      Voor de praktijkhouders zijn de praktijkkosten aanzienlijk gestegen.
      Zij moeten aan marktwerking doen omdat doorverwijzing van de huisarts niet meer noodzakelijk is. Er is dus meer concurrentie. Acquisitie is nodig hetgeen investeringen vergt en niet vergoede tijd voor marketingwerkzaamheden. Dit is de reden waarom de tarieven gestegen zijn. eiser is er daarom ook niet op achteruit gegaan in salaris. De FDV heeft een salarisverhoging geadviseerd. Eiser heeft in 2005 een salarisverhoging van 7,4% ontvangen en in 2006 nog een verhoging van 5% en een bonus. Daarmee heeft hij meegeprofiteerd van de tariefstijging.
    
    
    
      5. Primair is gedaagde van mening dat de conventionele vorderingen van eiser afgewezen dienen te worden omdat partijen een variabel salaris zijn overeengekomen, zodat er geen sprake is van eenzijdig wijziging van de beloning door gedaagde.
      Subsidiair is gedaagde van mening dat nu het hier een wijziging betreft van een collectieve regeling art. 6:248 lid 2 BW moet worden toegepast. Onverkorte toepassing van een omzetverhoging is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Externe factoren hebben een rol gespeeld bij de aanpassing van de arbeidsvoorwaarden De inwerkingtreding van de Wet WTG Express met daarbij het wegvallen van de CTG-tarieven, naar aanleiding waarvan zowel de werkgevers- als de werknemersorganisaties hebben geadviseerd aan hun leden in te stemmen met de wijziging van het verloningssyteem.
    
    
    
      6. In voorwaardelijke reconventie vordert gedaagde:
      Teruggave van eiser van de kosten die gedaagde ingevolge diens declaratie voor hem heeft betaald, zoals het lidmaatschap KNGF en Nederlands Genootschap voor Manuele Therapie, register fysio- en manueel therapeut, examenkosten, vakliteratuur, oefenmateriaal en reiskosten, in totaal € 1.668,28 bedragende.
    
    
    Beoordeling door de kantonrechter:
    
    
      7. Allereerst is de kantonrechter van oordeel dat het bewijsaanbod van eiser, dat gedaagde heeft toegezegd bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in april 2005 dat de verloning zou blijven op 65% van de omzet en de berekening zoals voorgesteld door de FDW niet zou worden toegepast, afgewezen behoort te worden.
      Tegenover de gemotiveerde ontkenning door gedaage van een dergelijke toezegging heeft eiser zijn bewijsaanbod niet gespecificeerd of geconcretiseerd.
      Beide partijen waren er in april 2005 van op de hoogte, gelet op de brief van 20 december 2004 van de besturen van de FWV en FDV dat de CAO voor de tarieven niet meer onverkort toepasbaar zou zijn. Desondanks is een standaard model arbeidsovereenkomst gebruikt zonder expliciete vermelding dat de salariëring aangepast zou moeten worden.
      De kantonrechter gaat er gezien het voorgaande vanuit dat partijen beiden de kwestie van de salariëring op moment van tekenen van de arbeidsovereenkomst nog open hebben willen laten.
    
    
    8. Dat er geen kwestie is van eenzijdige wijziging omdat tussen partijen een variabel salaris is afgesproken, acht de kantonrechter niet juist. De variabiliteit van het salaris hing samen met de variabiliteit van de door de werknemer zelf gerealiseerde omzet (van ziekenfondsverzekerden en particulierverzekerden).
    
    9. Vaststaat dat de CAO per 1 januari 2004 is geëindigd en dat er geen nieuwe CAO is gesloten. Echter aangezien alleen ten gunste van werknemers van de bepalingen van een CAO mag worden afgeweken heeft een CAO ook bij het wegvallen daarvan, een zekere “nawerking”, zodat de werkgevers- en werknemersorganisaties FWV en FDV begin 2004 hun leden hebben geadviseerd te blijven handelen conform de CAO V uit 2003. Gedaagde heeft dat advies gevolgd.
    
    
      10. Over het jaar 2005 adviseren FWV en FDV hun leden zoveel mogelijk aan te sluiten bij de beloningssystematiek van de oude CAO. Voor de berekening van variabele salarissen wordt geadviseerd niet langer de omzet, maar het aantal zittingen als uitgangspunt te nemen voor de berekening van het salaris, waarbij voor het te verlonen bedrag per zitting uitgegaan wordt van het minimale tarief van € 22,04 maal het overeengekomen percentage.
      gedaagde gaat sinds januari 2005 voor de bepaling van het salaris van eiser uit van dit advies, op basis van een bedrag van € 22,04 per zitting en het overeengekomen percentage van 65%.
      eiser stelt dat gedaagde daarmee eenzijdig het salarisbeding uit de arbeidsovereenkomsten heeft gewijzigd, nu in de overeenkomsten is afgesproken dat 65% van de daadwerkelijk gerealiseerd omzet zal worden betaald.
      Nu gedaagde in 2005 feitelijk per zitting gemiddeld € 24,50 heeft ontvangen wordt hem ten onrechte een percentage per zitting onthouden.
    
    
    Vast staat dat de arbeidsovereenkomsten geen wijzigingsbeding kennen. Evenmin is de wijziging door partijen overeengekomen. De vraag is thans naar welke maatstaaf in een dergelijke situatie de door de werkgever voorgestelde en al doorgevoerde wijziging moet worden beoordeeld. Van een situatie als bedoeld in art. 7:613 BW is hier geen sprake, nu er geen schriftelijk wijzigingsbeding in de overeenkomsten is opgenomen. Ook de door gedaagde aangehaalde criteria uit het arrest “Taxi Hofman”zijn in de situatie van eiser niet aan de orde, nu het in feite een collectieve regeling betreft en niet, zoals in dat arrest ziet op een individuele werknemer in zijn/haar specifieke situatie.
    
    Gelet op art. 6:248 BW kan in het geval van eiser een tussen partijen geldende regel buiten toepassing zijn voor zover toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
    
    11. Allereerst overweegt de kantonrechter dat in het advies van de FDV aan haar leden een salarisverhoging van 2,5% is geadviseerd. Onbetwist is door gedaagde gesteld dat eiser in het jaar 2005 en salarisverhoging van 7,4% en in het jaar 2006 een salarisverhoging van 5% heeft ontvangen.
    
    
      12. Eiser heeft, ook onbetwist, berekend enkel op basis van fysiotherapie, wat hij bij toepassing van de afspraken uit de arbeidsovereenkomst per zitting zou ontvangen en wat hij op basis van de uitvoering door gedaadge te weinig heeft ontvangen ten opzichte van wat hij per zitting bij toepassing van de arbeidsovereenkomst zou moeten ontvangen, namelijk:
      In 2005 € 1,60 per zitting te weinig;
      In 2006: € 2,51 per zitting te weinig.
      Gedaagde ontving ten opzichte van afspraken in de arbeidsovereenkomsten:
      In 2005: € 4,04 meer per zitting en 
      In 2006: € 6,37 meer per zitting.
    
    
    
      13. In feite betekent dit naar het oordeel van de kantonrechter, als het standpunt van eiser  gevolgd zou worden dat gedaagde van de tariefsverhoging van 2005 € 24,50 per zitting 
      € 4,04 - € 1,60 = € 2,44 en in 2006 € 27,00 per zitting € 6,37 - € 2,51 = € 3,86 meer dan eiser zou ontvangen, ofwel ruim 1,5 maal meer. Van die 1,5 maal meer = 150% meer dan eiser krijgen, moet naast de salarisverhogingen van 2005 en 2006 (7,4 respectievelijk 5%) en ook die van de andere werknemers ook nog gerekend worden met extra uitgaven voor de werkgever in verband met gewijzigde wetgeving, zoals de Wet Walvis, de WIA en de ZVW, waardoor extra accountantskosten en reserveringen moeten worden gedaan, ook al in 2005, in verband met veranderde loonaangifte, extra reservering voor verzwaarde reïntegratieverplichting en afdracht bijdrage zorgverzekering. 
      Daarnaast dient de praktijkhouder, nu doorverwijzing door de huisarts naar de fysiotherapeut niet meer noodzakelijk is zelf acquisitiewerkzaamheden te verrichten en mogelijkheden te creëren om te kunnen concurreren op de markt. Daarvoor zijn investeringen nodig of moet gereserveerd worden.  
    
    
    14. Naar het oordeel van de kantonrechter kan van gedaagde, gelet op vorenomschreven omstandigheden, die allemaal ook op gedaagde betrekking hebben en waarvan zij schriftelijk bewijs heeft verstrekt, niet gevergd worden dat zij van de tariefsverhoging per zitting 65% afdraagt aan eiser. Dit acht de kantonrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Niet voor niets hebben de beroepsorganisaties, waaronder ook de werknemersorganisaties geadviseerd, zoals zij hebben gedaan. Gedaagde heeft dit advies in ruime zin, dat wil zeggen voor eiser gunstige zin gevolgd. Daarnaast is nog een bonus toegekend. 
    
    
      15. Het bovenstaande leidt er toe dat de conventionele vorderingen afgewezen zullen worden. Eiser zal als verliezende partij in de proceskosten veroordeeld worden. 
      De voorwaardelijke reconventionele vordering behoeft geen bespreking meer. Nu deze verband houdt met de conventionele vordering, zal eiser tevens in de proceskosten in reconventie veroordeeld worden.
    
    
    de beslissing:
    
    In conventie
    
    1. Wijst de vorderingen af
    
    2. Veroordeelt eiser in de proceskosten van deze procedure tot op deze uitspraak aan de zijde van gedaagde begroot op € 500,00 terzake van gemachtigdesalaris.
    
    In voorwaardelijke reconventie
    
    3. Wijst de vorderingen af.
    
    4. Veroordeelt eiser in de kosten van deze procedure tot op deze uitspraak aan de zijde van gedaagde begroot op nihil.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. E.C.M. August de Meijer, kantonrechter, en op 26 juni 2007  in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.