ECLI:NL:RBZWO:2004:AO4124, Rechtbank Zwolle, 28-01-2004, 86524 / HA ZA 03-581
Rechtbank Zwolle — Uitspraak 
Datum: 2004-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikelen 7:17 en 7:23 BW. Verjaring. Non-conformiteit van een door de gemeente geveilde school die door de koper als woning is ingericht, in verband met de aanwezigheid van asbest in het dakbeschot. Opzet van de gemeente (wist zij ervan en heeft zij zich doelbewust van de school ontdaan)? Ook met betrekking tot asbest die nog 'gaaf' dus in beginsel in niet schadelijke toestand deel uitmaakt van de verkochte zaak heeft de verkoper een mededelingsplicht. Bewijsopdracht aan koper.

RECHTBANK ZWOLLE
      sector civiel
      enkelvoudige handelskamer
      Zaaknr/rolnr: 86524 / HA ZA 03-581
      Uitspraak     : 28 januari 2004
    
    
    
    
    
    	V O N N I S
    
    
    in de zaak, aanhangig tussen:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats]
      eiser,
      procureur mr. M.G.I.W. Teunis,
      advocaat mr. J.H.L. Gelders,
    
    
    en
    
    
      de openbare rechtspersoon  de GEMEENTE STEENWIJKERLAND
      zetelende te Steenwijk, 
      gedaagde,
      procureur mr. J.A. van Wijmen.
    
    
    	
     PROCESGANG
     
    De zaak is bij op 8 mei 2003 uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt. Partijen zijn verschenen, waarna de volgende processtukken zijn gewisseld:
    
    
        -	een conclusie van eis van de zijde van [eiser];
        -	een conclusie van antwoord van de zijde van de Gemeente;
        -	een conclusie van repliek van de zijde van [eiser];
        -	een conclusie van dupliek van de zijde van de Gemeente.
    
     	 
    Ten slotte is op verzoek van partijen op het griffiedossier vonnis bepaald.
    
    
     CONCLUSIES VAN PARTIJEN
    
    De vordering van [eiser] strekt ertoe de Gemeente bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan [eiser], tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de somma van € 36.970,14, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 35.000,-- vanaf 28 september 1998, subsidiair vanaf 20 maart 2002, meer subsidiair vanaf heden, in alle gevallen tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure.
    
    Daartegen is door de Gemeente verweer gevoerd met conclusie [eiser] niet ontvankelijk te verklaren in zijn vordering althans hem deze te ontzeggen, zulks met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.
    
    
     MOTIVERING
    
    1.	Vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist -mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden- het volgende vast.
    
    1.1	Op 17 juni 1997 heeft de Gemeente IJsselham, waarvan de Gemeente Steenwijkerland de rechtsopvolger is, het schoolgebouw aan de [adres] te [plaats] publiekelijk bij inschrijving verkocht. [eiser] is als hoogste bieder, met een bod van fl. 175.000,-, eigenaar van het schoolgebouw geworden. De leveringsakte is op 6 oktober 1997 gepasseerd. [eiser] heeft zich bij de koop niet laten bijstaan door een makelaar of een andere terzake deskundige. Het schoolgebouw is in 1955 in opdracht van de Gemeente gebouwd en is altijd in eigendom van de Gemeente geweest totdat [eiser] het in 1997 kocht. 
    
    1.2	Nadat [eiser] het gebouw met zijn gezin had betrokken bleek het dak op diverse plaatsen te lekken. Toen [eiser] in het voorjaar van 1998 een aannemer had ingeschakeld voor de renovatie van het dak bleek het over nagenoeg de gehele oppervlakte met asbestplaten bekleed te zijn. Het dak bestaat uit circa 320 m2 asbesthoudende materialen. 
    
    2.	[eiser] stelt, samengevat, dat het schoolgebouw niet de eigenschappen bezit die ervan verwacht hadden mogen worden. De Gemeente heeft het gebouw verkocht met de garantie dat het voor een normaal gebruik en normale bewoning geschikt is. Tot het gebouw behoren ook zolder en dak. De asbestplaten staan een normaal gebruik in de weg. Het betreft derhalve een gebrek aan een geleverde zaak waardoor deze niet aan de overeenkomst beantwoordt. Indien al niet van een (impliciete) garantie van de zijde van de Gemeente sprake is, is de Gemeente aansprakelijk omdat de Gemeente wist althans behoorde te weten, dat in het gebouw asbest was verwerkt en dat dit een omstandigheid is die voor een koper van belang is bij zijn beslissing al dan niet tot aankoop over te gaan, en tegen welke prijs. Omdat de Gemeente niets heeft verteld over de aanwezigheid van asbest mocht [eiser] erop vertrouwen dat in zijn woning geen asbest aanwezig was. De Gemeente is bovendien een professionele verkoper terwijl [eiser] geen bijzondere kennis heeft op dit gebied. De asbestplaten waren niet eenvoudig zichtbaar, en bovendien was de zolder gedurende de bezichtiging, voorafgaand aan de veiling, niet toegankelijk. Ook al zouden de asbestplaten zichtbaar zijn geweest, dan nog had [eiser] deze niet als zodanig herkend. [eiser] heeft aan zijn onderzoeksplicht voldaan. Op de Gemeente rust een verzwaarde mededelingsplicht. Er is sprake van een toerekenbare tekortkoming van de Gemeente waarop [eiser] zich primair beroept, een bedrag van € 35.000,-- vorderend bij wijze van schadevergoeding. Subsidiair vordert [eiser] gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst en wel aldus dat de koopprijs wordt verminderd met een bedrag van € 35.000,--. Meer subsidiair vordert hij op grond van dwaling wijziging van de gevolgen van de koopovereenkomst in die zin dat de koopprijs met bedoeld bedrag van € 35.000,-- wordt verminderd ter opheffing van het door hem geleden nadeel. Daarnaast vordert [eiser] buitengerechtelijke incassokosten. 
    
    
      3.	De Gemeente heeft gesteld, onder meer en zakelijk samengevat, dat het schoolgebouw  in 1955 is gebouwd en dat er in 1985 nieuwbouw plaatsvond. In 1996 is het schoolgebouw vanwege de opheffing van de daarin gevestigde basisschool buiten gebruik gesteld. Geïnteresseerden konden het bezichtigen en van die mogelijkheid is ook door [eiser] gebruik gemaakt. Met het oog op deze bezichtiging is een trap naar de vliering neergezet om gegadigden de mogelijkheid te bieden ook deze te bezichtigen. [eiser] heeft niet in afdoende mate aan zijn onderzoeksplicht voldaan. Hij is bovendien zelf werkzaam bij De Bruin Houtproduktenbouw in 
      Noord-Scharwoude zodat hij in staat moet worden geacht dit soort zaken te onderkennen. Bij brief van 20 mei 1998 heeft [eiser] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de aanwezigheid van asbest in het schoolgebouw. Overleg en correspondentie over en weer hebben nimmer tot een bevredigende oplossing geleid. Het draait in casu om het bepaalde in de artikelen 7:17 en 7:23 BW. Behalve dat asbest zolang het niet wordt verwerkt of bewerkt niet schadelijk is, gaat het bij de aanwezigheid ervan niet om niet-aanwezige eigenschappen (art. 7:17 lid 2) die [eiser] wel mocht verwachten. Hij heeft de asbest gewoon zien zitten, heeft het in ieder geval geheel of gedeeltelijk kunnen zien zitten zodat het evenmin gaat om eigenschappen waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Bovendien gaat het bij aanwezigheid van asbest niet om eigenschappen die nodig zijn voor een bij de overeenkomst speciaal voorzien gebruik. [eiser] heeft niet binnen een bepaalde tijd gereageerd (art. 7: 7:23 lid 1). Zijn rechtsvorderingen zijn verjaard op grond van het bepaalde in art. 7:23 lid 2. Pas vijf jaar na zijn eerste aangetekende brief van 19 mei 1998 is de dagvaarding uitgebracht. De Gemeente betwist overigens dat de school niet alle eigenschappen bezat voor een gebruik als school. Zij wenst te benadrukken dat zij noch mondeling noch schriftelijk heeft gegarandeerd dat het gebouw voor normale bewoning geschikt zou zijn, daargelaten de omstandigheid dat de enkele aanwezigheid van asbestplaten daaraan niet in de weg staat. 
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1	Het meest verstrekkende verweer van de Gemeente is haar beroep op verjaring. BW art. 7:23 lid 2 behelst een verjaringstermijn van twee jaren vanaf het moment van kennisgeving door de koper aan de verkoper dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Die kennisgeving moet geschieden binnen bekwame tijd nadat de koper de non-conformiteit heeft ontdekt of had kunnen ontdekken. Kennisgeving aan de Gemeente is door [eiser] gedaan bij brief van 19 mei 1998. Hij stelt de ontdekking op 12 mei 1998 te hebben gedaan. Dat is door de Gemeente niet betwist, ook niet "bij gebrek aan wetenschap" zodat het als vaststaand feit mag worden aangemerkt. De Gemeente stelt dat [eiser] het eerder had kunnen ontdekken maar zij heeft niet aangegeven hoe [eiser] als niet-deskundige aan de binnenzijde van het dakbeschot had moeten waarnemen dat het om asbest ging. Daar was blijkbaar een deskundige aannemer voor nodig toen deze in verband met noodzakelijke reparaties gelegenheid kreeg het dak te inspecteren. Dat [eiser] werkzaam is in een houtproductiebedrijf lijkt hem niet in het bijzonder te kwalificeren als asbestkenner. Die stelling van de Gemeente is niet erg begrijpelijk. Op asbest rust een zwaar taboe, men komt er niet veel meer mee in aanraking en zodra het wordt waargenomen in bouwsels van oudere datum of in de bodem komen mannen in witte pakken het gezwind opruimen zodat er voor leken weinig gelegenheid bestaat ter zake enige relevante warenkennis op te doen.
      	De conclusie moet zijn dat aan de eerste voorwaarde, kennisgeving door [eiser] binnen bekwame tijd, is  voldaan.
    
    
    4.2	De vraag die vervolgens ter beantwoording voorligt is, of er sprake is van verjaring. Voor de vordering tot nakoming geldt (BW art. 3:317) dat [eiser] zich in een schriftelijke mededeling zijn recht op nakoming ondubbelzinnig moet hebben voorbehouden of de Gemeente schriftelijk moet hebben aangemaand. Blijkens de door [eiser] overgelegde correspondentie met de Gemeente is noch van het een noch van het ander sprake geweest. Er zijn door hem uitnodigingen gedaan voor een gedachtenwisseling en voorstellen tot mediation en schikking, mede vanwege de te verwachten kosten van een gerechtelijke procedure, maar een aanmaning of een ondubbelzinnig voorbehoud als bedoeld leest de rechtbank daarin niet. Daarmee zou de vordering ter zake nakoming casu quo schadevergoeding op grond van verjaring moeten stranden. De kennisgeving aan de Gemeente is van 19 mei 1998, de dagvaarding dateert van 8 mei 2003, de voorafgaande sommatie van [eiser]'s raadsman van 20 maart 2002. Van eerdere stuitingshandelingen is geen sprake.
    
    4.3	De brief van [eiser]'s raadsman van 20 maart 2002 had kunnen gelden als stuitingshandeling als deze binnen zes maanden was gevolgd door een dagvaarding, en wel voor alle overige vorderingen dan die uit nakoming (BW art 3:317 lid 2), dus voor de subsidiaire grondslag gedeeltelijke ontbinding wegens tekortkoming in de nakoming van de Gemeente en de meer subsidiaire grondslag dwaling. Maar ook aan die wettelijke voorwaarde is niet voldaan want de dagvaarding is meer dan een jaar na de bewuste schriftelijke aanmaning van [eiser]'s raadsman uitgebracht. 
    
    4.4	Nu bepaalt lid 3 van artikel 7:23 dat de verjaringstermijn (van 2 jaar) niet loopt zolang de koper zijn rechten niet kan uitoefenen als gevolg van opzet van de verkoper. [eiser] heeft gesteld dat de Gemeente op de hoogte was van de aanwezigheid van asbest en dat zij dat had behoren te melden aan [eiser]. Met dat laatste is de rechtbank het eens: indien de Gemeente op de hoogte was van de aanwezigheid van asbest bestond er te dien aanzien een mededelingsplicht aan haar zijde. Dat de Gemeente die mededelingsplicht volgens [eiser] desbewust heeft geschonden en er dus in zoverre van opzet aan de zijde van de Gemeente sprake zou zijn, volgt uit zijn stelling dat hij van een voormalig fractielid heeft vernomen dat de Gemeente het schoolgebouw zo spoedig mogelijk wenste te verkopen "in verband met de aanwezigheid van asbest". De rechtbank zal [eiser] een bewijsopdracht geven in dat verband. Mocht hij in de bewijslevering niet slagen, dan heeft te gelden dat zijn vorderingen zijn verjaard. 
    
    4.5	De rechtbank overweegt tenslotte dat, ook al zou het zo zijn dat asbest niet schadelijk is zolang het niet op enigerlei wijze wordt bewerkt respectievelijk verspaand, louter de aanwezigheid ervan in een bouwwerk op de verkoper in beginsel de verplichting legt daarvan mededeling te doen aan de koper of gegadigde kopers, vanzelfsprekend in geval de "afwijking" (vgl. BW art 7:23, tweede volle zin) aan de verkoper bekend was. Er zal altijd rekening mee moeten worden gehouden dat de nieuwe eigenaar op kortere of langere termijn werkzaamheden zal willen (laten) uitvoeren die het vrijkomen van schadelijke asbestvezels tot gevolg kunnen hebben.
    
    Beslissing
    
    [eiser] dient te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de Gemeente ten tijde van de aankoop door hem van de onroerende zaak op de hoogte was van de asbest dakbedekking daarin en (mede) om die reden de zaak niet langer als schoolgebouw heeft willen gebruiken en heeft willen verkopen. 
    
    Bewijslevering door getuigen kan plaatsvinden op nader te bepalen dag en uur in het gebouw Spoorstate te Zwolle, Hanzelaan 351. De zaak zal weer worden opgeroepen op de rolzitting van 11 februari 2004 voor opgave van verhinderdata door beide partijen ambtshalve peremptoir. De met bewijs belaste partij dient dan tevens op te geven hoeveel getuigen zullen worden voorgebracht.
    
    	
    Verder houdt de rechtbank iedere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th. A. Ariëns en in het openbaar uitgesproken  op woensdag  28 januari 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.