ECLI:NL:RBSHE:2007:BB5193, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 10-10-2007, 164873 - KG ZA 07-612
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese aanbesteding. Voldoende transparant. Onvoldoende aannemelijk gemaakt dat herstel van mogelijke fouten in de beoordeling van de inschrijvingen tot een andere uitkomst leiden.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 164873 / KG ZA 07-612
    
    Vonnis in kort geding van 10 oktober 2007
    
    in de zaak van:
    
    
      1. de besloten vennootschap GETRONICS PINKROCCADE NEDERLAND B.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      2. de besloten vennootschap GOUW INFORMATIE TECHNOLOGIE B.V.,
      gevestigd te Zaltbommel,
      eiseressen,
      procureur mr. P.C.M. van der Ven,
      advocaten mrs. M.O.Meulenbelt en W.G.J.Maas te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting STICHTING HET WATERSCHAPSHUIS,
      gevestigd te Boxtel,
      gedaagde,
      procureur mr. E.J.Louwers.
    
    
    en:
    
    
      de besloten vennootschap LogicaCMG Nederland B.V.,
      gevestigd te Amstelveen,
      eiseres in tussenkomst,
      procureur mr. J.E.Benner,
      advocaten mrs. J.M.Hebly en F.G.Wilman te Amsterdam
    
    
    
    Partijen zullen hierna Getronics c.s., HWH en LogicaCMG genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      a. in de hoofdzaak:
      - de dagvaarding
      - de incidentele conclusie tot tussenkomst
      Geen van partijen in de hoofdzaak heeft zich tegen de tussenkomst verzet; de rechter stond ter zitting de tussenkomst toe. 
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van Getronics c.s.
      - de pleitnota van HWH.
    
    
    
      b. in de tussenkomst: 
      - de conclusie van eis (vervat in de incidentele conclusie tot tussenkomst)
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van LogicaCMG
    
     
    1.2.	Ten slotte is in hoofdzaak en tussenkomst vonnis bepaald.
    
    2.	In beide zaken: inleiding; de vorderingen en hun grondslagen; het verweer
    
    
      2.1.	In dit kort geding kan van het volgende worden uitgegaan:
              	HWH, aanbesteedster, fungeert in de onderhavige zaak als een soort inkoopcentrale voor alle waterschappen in Nederland. Zij heeft in haar “AANKONDIGING VAN EEN OPDRACHT” de ten processe bedoelde opdracht omschreven als: 
      Aanbesteding bouw, implementatie en onderhoud van een framework voor de waterschapsdatabase voor waterschappen en een gemeenschappelijk belastingsysteem voor waterschapsbelastingen, gemeentelijke belastingen en drinkwaterfacturatie.
      De opdracht was verdeeld in drie percelen: (1) ontwerp, bouw en systeemtest framework database, (2) analyse, ontwerp, (ver)bouw en systeemtest gemeenschappelijk belastingsysteem en (3) Enterprise Service Bus (die een fundament beoogt te leggen voor berichtenuitwisseling met externe bronnen).
      2.1.2.       	Het in het aanbestedingsdocument voorgeschreven inschrijvingsformulier voorzag in de beantwoording van een groot aantal vragen. Deels waren dat vragen die met “Ja” of “Nee” moesten worden beantwoord (gesloten vragen), deels waren dat open vragen. 
      2.1.3.       	Getronics c.s. hebben ieder ingeschreven op alle drie percelen evenals LogicaCMG. Op 6 september 2007 heeft HWH per brief haar voornemen om de opdracht aan LogicaCMG te gunnen aan Getronics respectievelijk GouwIT bekend gemaakt en gemotiveerd aangegeven:
      (i) dat en waarom beide inschrijvingen van Getronics c.s. op perceel 3 ongeldig zijn bestempeld; 
      (ii) dat en waarom de beoordeling op de gunningscriteria voor Getronics en GouwIT tot een lagere score leidde dan die van LogicaCMG. 
      De motivering van die beslissingen is aan Getronics en GouwIT nader toegelicht tijdens besprekingen op respectievelijk 13 en 14 september 2007. HWH is bij haar beslissing gebleven. 
      2.1.4.       	Getronics c.s. hebben daarop tijdig hun bezwaren kenbaar gemaakt middels het uitbrengen van de dagvaarding in dit kort geding.
    
    
    
      2.2.	Getronics c.s. vorderen in de hoofdzaak, zakelijk weergegeven, een aan HWH op te leggen verbod om de opdracht aan anderen te gunnen totdat een nieuwe, correcte aanbestedingsprocedure zal hebben plaatsgevonden, tot welke nieuwe aanbestedingsprocedure LogicaCMG of haar concernvennootschap Ordina niet zal worden toegelaten.
      Grondslag van deze vordering is dat de gevolgde aanbestedingsprocedure op de navolgende punten niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen:
      (i) De door Getronics in de voorfase gestelde vragen zijn niet of niet volledig beantwoord. Als gevolg daarvan heeft Getronics bij het opstellen van de inschrijving moeten uitgaan van aannames. Als zij daarbij bepaalde aspecten ongunstiger inschatte dan andere inschrijvers, dan leidde dat voor haar tot lagere scores bij de beoordeling van de door haar gegeven antwoording van vragen die met die aspecten verband hielden. Dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.
      (ii) De beoordeling van de antwoorden op de open vragen is voor Getronics c.s. onbegrijpelijk. Zij was misleidend en niet transparant.
      (iii) De score voor het onderdeel “Commercieel” is onjuist, want met een factor 100 te weinig uitgevoerd.
      (iv) LogicaCMG had een ongerechtvaardigde informatievoorsprong. 
    
    
    2.3.	HWH heeft verweer gevoerd. Naast gemotiveerde bestrijding van de feiten die Getronics c.s. aan hun vordering ten grondslag legden, heeft zij ook aangevoerd (a) dat de dagvaarding voor zover uitgebracht door GouwIT, onbegrijpelijk en deswegen nietig is en (b) dat Getronics bij nadere beschouwing ook voor de percelen 1 en 2 uitgesloten moet worden en (c) dat ook bij honorering van de bezwaren van Getronics c.s. hun scores nog altijd lager uitkomen dan die van LogicaCMG, zodat zij bij hun vordering tot heraanbesteding geen belang hebben.  
    
    
      2.4.	LogicaCMG concludeert en vordert in tussenkomst: 
      (i) tot afwijzing van de vorderingen van Getronics c.s., weshalve haar interventie in zoverre meteriëel neerkomt op voeging aan de zijde van HWH;
      (ii) om HWH te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan LogicaCMG, weshalve haar interventie in zoverre een zuivere tussenkomst is.
    
    
    2.5.	Op hetgeen partijen over en weer verder hebben aangevoerd, zal voor zover van belang bij de beoordeling worden ingegaan.
    
    3.	De beoordeling in de hoofdzaak
    
    3.1.	Uit de betogen van Getronics c.s. laat zich geredelijk afleiden wat ook reeds bij oppervlakkige beschouwing van het door partijen in het geding gebrachte cijfermateriaal blijkt, te weten: dat bij deze aanbesteding en het voornemen van HWH om aan LogicaCMG te gunnen de beoordeling op de open vragen en het daaruit voortvloeiende scoreverschil verregaand doorslaggevend zijn geweest. 
    
    3.2.	HWH heeft de door haar toegepaste beoordelingsmethodiek op de open vragen beschreven in haar pleitnota punt 19. Getronics c.s. hebben de daarbij door de beoordelaars gehanteerde scoringsformulieren van HWH ontvangen en in het geding gebracht (Getronics c.s., prod’s 21 en 22). Daarmee heeft HWH op voldoende wijze onderbouwd op welke wijze de beoordeling heeft plaatsgevonden en hoe de beoordelaars van HWH tot bepaalde scores zijn gekomen (vgl: Vzr. ’s-Gravenhage, 12-02-2007, LJN BB3586, r.o. 3.8). De beoordeling is dan ook in zoverre transparant geweest dat een adequate controle of HWH binnen de haar toekomende beleidsvrijheid tot haar beslissing heeft kunnen komen, mogelijk is (vgl: Vzr.A’dam, 28-08-2003, BR 2004/80, r.o. 17). Dan rest nog slechts onderzoek naar (1) de door Getronics c.s. aan de orde gestelde vraag of genoemde beoordelaars inderdaad in redelijkheid tot de door hun toegepaste beoordelingen (scores) hebben kunnen komen, en naar (2) het door HWH opgeworpen verweer dat, indien dat op bepaalde onderdelen niet het geval is, zulks niet tot een andere uitkomst van de gunning zou leiden. 
    
    
      3.3.	Dienaangaande stelt de rechter drie oordelen voorop: 
      (i) Het betoog van Getronics c.s. dat de inschrijvingen in hun geheel beoordeeld dienen te worden, is juist. Wanneer uit de antwoorden van inschrijvers op gesloten (ja/nee) vragen duidelijk blijkt van de aanwezigheid van bepaalde functionaliteiten (eisen of wensen), dan valt niet te aanvaarden dat het niet andermaal vermelden van die reeds aangegeven functionaliteiten bij de beantwoording van de open vragen (en herhaling was in het aanbestedingsdocument niet uitdrukkelijk gevraagd) tot aftrek van scorepunten leidt. Inschrijvers behoeven dat niet te verwachten en dat zeker niet waar HWH in het aanbestedingsdocument de beantwoording van de open vragen aan een nogal beperkte omvang van drie A4’tjes per vraag beperkte. 
      (ii) Als juist is de stelling van Getronics c.s. dat met het subonderdeel “functiepunten” gedoeld wordt op een vorm van meerwerk, en als juist is dat haar aanbieding impliceerde dat van meerwerk geen sprake zou kunnen zijn, dan had zij voor dat onderdeel bij toepassing van de formule (aanbestedingsdocument, p. 22) het maximum van 2 punten (in perceel 1) en niet nul punten moeten krijgen. 
      (iii) De scores voor de subonderdelen “Prijs” en “Functiepunten” van het onderdeel “Commerciëel” in de becijfering van HWH (HWH, prod. 1) zijn met een factor 100 te weinig meegeteld (in perceel 1 was dat: 0,05 in plaats van 5). 
    
    
    
      3.4.	Aannemende dat Getronics op de onderdelen “Prijs” en “Functiepunten” maximaal zou scoren, dan komt haar ruwe score (op basis overigens van HWH, prod. 1) nog maar uit op 57,2468 en na toepassing van een bonus van 5% op: 60,1091 (bij een bonus van 7%: 61,2541) en resteert nog altijd een verschil met LogicaCMG (score 63,4275) van 3,3184 punt (bij een bonus van 7%: 2,1734). 
      In dit verband valt nog op te merken dat (1) de rechter kan vaststellen dat Getronics op het onderdeel “Prijs” inderdaad de maximale score van 5 had behoren te krijgen, maar dat (2) dat voor het onderdeel “Functiepunten” niet het geval is, omdat daarvoor nog een nadere beoordeling nodig is van de vraag of de in 3.3 sub (ii) vermelde beweringen van Getronics inderdaad juist zijn en/of uit haar inschrijving hadden kunnen worden opgemaakt. Die nadere beoordeling vergt méér dan de algemene kennis en ervaring die een rechter voor zijn beslissing mag gebruiken. 
    
    
    
      3.5.	Bij dagvaarding hebben Getronics c.s. geen bezwaren geformuleerd tegen hun beider uitsluiting voor perceel 3. Eerst bij pleidooi ter zitting deden zij dat wel. 
      Redelijke uitleg van artikel 3.20, vierde en vijfde “bullit”, van het aanbestedingsdocument brengt met zich mee dat de inschrijver die bezwaren heeft, al die bezwaren binnen 15 dagen na het gunningsvoornemen formuleert en in de (concept)dagvaarding neerlegt, opdat de aanbestedende dienst (hier: HWH) zich behoorlijk tegen die bezwaren kan verweren. In dat systeem acht de rechter het voor het eerst ter zitting formuleren en toelichten (middels prod. 31) door Getronics c.s. van bezwaren tegen de uitsluiting voor perceel 3 tardief. De rechter gaat daarom uit van een bonus van 5% en een score van Getronics van 60,1091, oftewel 3,3184 minder dan LogicaCMG.
    
    
    
      3.6.	Op dit punt aangekomen rijst de door HWH (en ook LogicaCMG) bij wege van verweer opgeworpen vraag of de door Getronics c.s. opgeworpen bezwaren voor hen tot een hogere eindscore (dat is dan: een “verbetering “van méér dan 3,3184 scorepunten) kunnen leiden dan die van LogicaCMG. 
      3.6.1.       	In kwalitatieve zin geven Getronics c.s. (hun pleitnota, punt 38) twee voorbeelden van aftrek wegens non-herhaling van reeds aangegeven functionaliteiten: het voorzien van een Service Level Agreement (SLA) en “performance”. Voor de “legio andere voorbeelden” verwijzen zij naar hun producties 29 en 30.
      3.6.2.       	De producties 29 en 30 zijn de inschrijvingsdocumenten van Getronics en GouwIT (elk omstreeks 80 pagina’s). Het is niet aan de rechter om daaruit door eigen onderzoek vast te stellen waar daarin functionaliteiten worden genoemd waarvoor HWH bij de beoordeling van de open vragen ten onrechte aftrek heeft toegepast. Daartoe zou dan ook nog eens de beantwoording door Getronics c.s. van de open vragen (hun prod’s 19 en 20; resp. 93 en 17 pagina’s) moeten worden doorgespit. Getronics c.s. hadden dat in hun dagvaarding of ander processtuk punt voor punt behoren aan te geven. Indien Getronics c.s. beoogd hebben dat met hun productie 28 te doen, dan zijn die tabellen, ook gelezen de daarop gegeven toelichting, voor de rechter onbegrijpelijk.  
      3.6.3.       	In producties 21 en 22 leggen Getronics c.s. de formulieren over van hun beoordeling door de beoordelaars van HWH op de open vragen en de aftrekpunten die daarbij zijn gegeven. Getronics c.s. laten niettemin na om aan de hand daarvan in kwantitatieve zin aan te geven welke beoordelingsfouten (aftrek wegens niet vermelden van elders al wel vermelde functionaliteiten en/of de drie andere fouten, alle vier door Getronics c.s. besproken in hun pleitnota, punt 35 t/m 44) tot welke onterechte aftrekpunten hebben geleid en hoe dat in de eindscore heeft doorgewerkt. Het is niet aan de rechter om door eigen onderzoek van producties en zonder dat HWH zich over zijn bevindingen heeft kunnen uitlaten, een dergelijke excercitie te maken. 
      3.6.4.       	De slotsom is dat Getronics c.s. niet aan de rechter aannemelijk hebben gemaakt dat de beweerdelijke beoordelingsfouten van HWH op de open vragen na correctie ervan zullen leiden tot een voor hen hogere score dan die van LogicaCMG. Daarmee is ook hun belang bij hun vorderingen onvoldoende aannemelijk geworden. 
    
    
    3.7.	Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor het verwijt dat HWH de vóór inschrijving gestelde vragen niet volledig zou hebben beantwoord. Ook hier geven Getronics c.s. onvoldoende aan tot welke minder beoordeelde beantwoording dat heeft geleid en hoe dat ten onrechte in een mindere score zou hebben doorgewerkt. 
    
    3.8.	Getronics c.s. hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat LogicaCMG een ongerechtvaardigde kennisvoorsprong had. De gemotiveerde betwisting daarvan door HWH vergt een onderzoek naar de daaromtrent door Getronics c.s. gestelde feiten, waarvoor een kort geding zich niet leent. 
    
    3.9.	Denkbaar is dat na breder onderzoek dan waarvoor dit kort geding zich leent (bijvoorbeeld door waardering van HWH’s beoordeling door onafhankelijke deskundigen en behoorlijke kwantitatieve analyse van de gevolgen van herstel van daarbij door HWH gemaakte fouten) rechtens vastgesteld zou moeten worden dat Getronics c.s. hoger hadden behoren te scoren dan LogicaCMG heeft gedaan. Maar dat moet dan maar geschieden in een bodemgeding en zich oplossen in schadevergoeding (winstderving) zo van schade sprake is. Maar op dit moment is een en ander nog te onzeker om op grond daarvan een heraanbesteding met uitsluiting van LogicaCMG zoals gevorderd, aan HWH op te leggen. 
    
    
      3.10.	Reeds op grond van het voorgaande moeten in de hoofdzaak de vorderingen van Getronics c.s. worden afgewezen. Andere verweren van HWH behoeven daarna geen bespreking meer. 
      Getronics c.s. moeten in de proceskosten worden veroordeeld. 
    
    
    4.	De beoordeling in de tussenkomst
    
    
      4.1.	Uit het oordeel in de hoofdzaak volgt dat HWH zijn gunningsvoornemen aan LogicaCMG kan uitvoeren. Gesteld noch gebleken en niet aannemelijk is dat zij daaromtrent volte face zou kunnen maken. LogicaCMG heeft bij de vordering in tussenkomst dan geen belang. De tussenkomst was overbodig. Op die grond wordt de vordering in tussenkomst afgewezen. 
      De rechter begroot de kosten van de tussenkomst aan de zijde van partijen in de hoofdzaak, wier posities in de hoofdzaak als vanzelfsprekend in de tussenkomst doorwerkten en die dan ook nauwelijks afzonderlijk op de tussenkomst zijn ingegaan, op nihil. 
    
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    in de hoofdzaak:
    
    wijst de vorderingen van Getronics c.s. af;
    
    veroordeelt Getronics c.s. in de proceskosten aan de zijde van HWH gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 2.751,00 waarvan € 251,00 vast recht en € 2.500,00 salaris;
    
    in de zaak in tussenkomst:
    
    wijst de vorderingen van LogicaCMG af; 
    
    veroordeelt LogicaCMG in de proceskosten aan de zijde van Getronics c.s. en HWH gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op nihil. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2007.