ECLI:NL:RBHAA:2011:BQ0146, Rechtbank Haarlem, 23-03-2011, 178175 - KG ZA 11-47
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet openbare Europese aanbesteding. Eiseres heeft binnen 15 dagen zonder voorafgaand verlof van de voorzieningenrechter een kort geding aanhangig gemaakt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft eiseres moeten begrijpen - zoals ook de Provincie dat kennelijk heeft begrepen - dat met het aanhangig maken van een kort geding bedoeld is het aanhangig maken van een kort geding volgens de gebruikelijke regels. Dat betekent dat LPW het vereiste kort geding tijdig aanhangig zou hebben gemaakt, indien zij binnen de termijn van 15 kalenderdagen met voorafgaand daadwerkelijk verkregen verlof van de voorzieningenrechter een exploot van dagvaarding aan de Provincie zou hebben doen betekenen. Door eerst tegen het einde van de laatste dag van de termijn per fax verlof te vragen heeft zij het risico genomen dat het verlof om wat voor reden dan ook niet tijdig kon worden verleend. Dat dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt kan niet aan de Provincie worden tegengeworpen en dient voor haar rekening te blijven. Volgt niet-ontvankelijkverklaring van eiseres.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 178175 / KG ZA 11-47
    
    Vonnis in kort geding van 23 maart 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de rechtspersoon naar Belgisch recht
      LPW CORPORATE BVBA,
      gevestigd te Sint-Lambrechts-Woluwe, België,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. M. Dorgelo te Amsterdam,
      advocaat mr. J.P.L.W. Steyt te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      PROVINCIE NOORD HOLLAND,
      zetelend te Haarlem,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. M.C. de Vries te ’s-Gravenhage,
      advocaat mr. P.J. Stuijt te ’s-Gravenhage,
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SMIT KUNSTSTOFFEN B.V.
      gevestigd te Alkmaar,
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. F. Hoppe te Alkmaar.
    
    
    Partijen zullen hierna respectievelijk LPW, de Provincie en Smit genoemd worden.
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 1 februari 2011 
      -	het herstelexploot van 11 februari 2011
      -	de conclusie tot tussenkomst van Smit
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van LPW
      -	de pleitnota van de Provincie
      -	de pleitnota van Smit.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 27 mei 2010 heeft de Provincie de aanbesteding aangekondigd van het Masterplan N201+, levering (composiet) randelementen (hierna: Masterplan). Het betreft een niet openbare Europese aanbestedingsprocedure volgens de regels van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO). Als gunningscriterium geldt de laagste prijs.
    
    
    
      2.2.	Op de aanbesteding zijn van toepassing de Selectieleidraad ten behoeve van aanbesteding van de levering van kunststof randelementen Masterplan N201+ (hierna: Selectieleidraad) en de Inschrijvingsleidraad Aanbestedingsprocedure Levering kunststof randelementen Masterplan N201+ (hierna: Inschrijvingsleidraad). Op grond van de Selectieleidraad kunnen geïnteresseerden zich aanmelden en worden uit de kring van geschikte kandidaten maximaal vijf kandidaten geselecteerd en uitgenodigd tot het doen van een aanbieding (het selectiebesluit). De Selectieleidraad bepaalt, voor zover in het kader van de onderhavige zaak van belang: 
      “De Provincie is bevoegd het selectiebesluit te herzien zolang het verzoek tot het doen van een prijsaanbieding nog niet is uitgegaan.”
    
    
    2.3.	LPW en Smit hebben zich beide als geïnteresseerde bij de Provincie aangemeld en zijn beide door haar geselecteerd en verzocht een prijsaanbieding te doen. 
    
    2.4.	De Provincie heeft LPW bij brief van 23 november 2010 bericht dat zij voornemens is de opdracht aan LPW te gunnen en dat de overige inschrijvers de gelegenheid hebben gedurende een termijn van 15 dagen na verzending van de brief een kort geding aanhangig te maken. 
    
    2.5.	Smit is na LPW als tweede geëindigd en heeft bij dagvaarding van 7 december 2010 een kort geding aanhangig gemaakt, waarbij zij zich er, kort gezegd, op beroept dat LPW niet voldoet aan de in de Selectieleidraad gestelde eisen. 
    
    2.6.	De Provincie heeft LPW er bij brief van 5 januari 2011 op gewezen dat bij haar aanmelding een bewijs van inschrijving in het handels- of beroepenregister ontbrak, dat de overgelegde accountantsverklaring betrekking had op LPW Corporate Group en dat daaruit niet de omzet van LPW Corporate kan worden afgeleid, dat uit de overgelegde stukken niet kan worden afgeleid of zij aan het ervaringsvereiste voldoet, dat de faciliteit waarover zij zegt te beschikken die van Cleerbeek N.V. lijkt te zijn, en dat niet duidelijk is op grond waarvan LPW over deze faciliteit en de benodigde milieuvergunning kan beschikken, en dat aanvullende bewijsstukken dienen te worden overgelegd in verband met de beoordeling van de afwezigheid van uitsluitingsgronden. De Provincie heeft LPW verzocht uiterlijk 10 januari 2011 aanvullende bewijsstukken in te dienen waarmee zij aantoont te voldoen aan alle in de Selectieleidraad en de Inschrijvingsleidraad gestelde eisen en dat haar aanmelding en inschrijving rechtsgeldig dienen te zijn ondertekend. LPW heeft de Provincie in reactie op deze brief aanvullende stukken toegezonden.
    
    2.7.	Bij brief van 17 januari 2011 aan de toenmalige advocaat van LPW, welke brief per gelijke datum tevens per e-mail aan LPW zelf is verzonden, heeft mr. De Vries LPW namens de Provincie bericht dat de Provincie na bestudering van de aanvullende stukken heeft geconstateerd dat haar aanmelding niet voldoet aan de gestelde eisen en dat de Provincie besloten heeft het voornemen tot gunning in te trekken. Voorts is LPW bij deze brief bericht dat zij indien zij bezwaar wenst te maken binnen 15 kalenderdagen na dagtekening een kort geding aanhangig dient te maken. Deze termijn liep af op 1 februari 2011.
    
    2.8.	LPW heeft de Provincie bij exploot van 1 februari 2011 gedagvaard tegen woensdag 16 februari 2011 ’s morgens te 10.00 uur. LPW heeft op 11 februari 2011 een herstelexploot aan de Provincie betekend, waarbij voormelde datum en tijdstip zijn gerectificeerd in die zin dat daarvoor gelezen moet worden: woensdag 9 maart 2011.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	LPW vordert   samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Provincie te veroordelen af te zien van het voornemen tot gunning aan Smit en van de beslissing tot terzijdelegging van haar inschrijving, met veroordeling van de Provincie in de proceskosten.
    
    3.2.	De Provincie voert in de hoofdzaak verweer. 
    
    3.3.	Smit vordert in het incident dat haar wordt toegestaan in de hoofdzaak tussen te komen, en, in de hoofdzaak, uitvoerbaar bij voorraad, LPW niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen; de Provincie te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan Smit, met veroordeling van LPW in de proceskosten.
    
    3.4.	De Provincie en LPW refereren zich in het incident aan het oordeel van de voorzieningenrechter. 
    
    3.5.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het verzoek van Smit tot tussenkomst is ter zitting toegewezen, aangezien Smit geacht kan worden belang te hebben bij tussenkomst om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en aangezien het geding ten gevolge van de tussenkomst niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt. 
    
    
    4.2.	De Provincie voert als verweer dat LPW niet in haar vorderingen kan worden ontvangen omdat zij niet overeenkomstig het bepaalde in het Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie binnen een termijn van 15 kalenderdagen verhinderdata heeft opgevraagd en met voorafgaand verlof van de voorzieningenrechter heeft gedagvaard. 
    
    4.3.	LPW stelt zich op het standpunt dat zij in de namiddag van 1 februari 2011 heeft geprobeerd het benodigde verlof te verkrijgen, doch dit verlof door problemen met de fax bij de griffie van de rechtbank niet tijdig heeft kunnen verkrijgen. Uit nood heeft zij daarom zonder verlof gedagvaard tegen het vaste tijdstip dat is gereserveerd voor incasso kort gedingen, waarvoor geen voorafgaand verlof is vereist.
    
    4.4.	De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Op de aanbesteding van het Masterplan is blijkens het bepaalde in art. 2 van die wet de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (WIRA) van toepassing. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 4 lid 1 en lid 3 WIRA dient een aanbestedende dienst een termijn van ten minste 15 kalenderdagen in acht te nemen voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit. Deze bepaling heeft blijkens de Nota van Toelichting bij het Besluit van de minister van Economische zaken van 10 februari 2010 (Stb. 2010, 67) dezelfde strekking als artikel 55 lid 2 BAO, zoals dit artikellid luidde tot 19 februari 2010. Deze bepaling vormt de vastlegging van de zogenaamde Alcateltermijn, de opschortingstermijn waarbinnen belanghebbenden de gelegenheid hebben rechtsmaatregelen te treffen voordat een overeenkomst van opdracht tot stand komt.
    
    4.5.	De Provincie stelt zich in de onderhavige procedure op het standpunt dat de termijn van 15 kalenderdagen tevens een contractuele vervaltermijn betreft waarbinnen een belanghebbende een kort geding aanhangig dient te hebben gemaakt. De voorzieningenrechter deelt dat standpunt. Voor het antwoord op de vraag of LPW in haar vorderingen kan worden ontvangen komt het derhalve aan op de uitleg van deze vervaltermijn in de overeenkomst van partijen.
    
    4.6.	De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
    
    4.7.	Blijkens het bepaalde in artikel 254 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en hoofdstuk 2 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie is voor de behandeling van een vordering in kort geding voorafgaand verlof nodig van de voorzieningenrechter. Naar tussen partijen niet in geschil is, kan de onderhavige zaak niet worden aangemerkt als een zaak waarvoor geen voorafgaand verlof nodig is als bedoeld in paragraaf 4.1 van het Procesreglement (de zogenaamde incasso kort gedingen, die in Haarlem overigens op woensdagen om 9.30 uur worden gehouden, en niet om 10.00 uur, het tijdstip waartegen de Provincie in de dagvaarding in eerste instantie was opgeroepen).
    
    4.8.	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft LPW moeten begrijpen - zoals ook de Provincie dat kennelijk heeft begrepen - dat met het aanhangig maken van een kort geding bedoeld is het aanhangig maken van een kort geding volgens de gebruikelijke regels zoals bedoeld in 4.7. Dat betekent dat LPW het vereiste kort geding tijdig aanhangig zou hebben gemaakt, indien zij binnen de termijn van 15 kalenderdagen na dagtekening van de in 2.7 bedoelde brief met voorafgaand daadwerkelijk verkregen verlof van de voorzieningenrechter een exploot van dagvaarding aan de Provincie zou hebben doen betekenen. 
    
    4.9.	Voor zover LPW zich er op beroept dat er sprake was van een noodsituatie omdat zij door problemen met de fax van de griffie van de rechtbank niet tijdig verlof heeft kunnen verkrijgen, oordeelt de rechtbank dat dit een omstandigheid is die in haar risicosfeer ligt. LPW heeft hiervoor immers 15 dagen de tijd gehad, een termijn die ook voor een in België gevestigde vennootschap als voldoende moet worden aangemerkt. Door eerst tegen het einde van de laatste dag van de termijn per fax verlof te vragen heeft zij het risico genomen dat het verlof om wat voor reden dan ook niet tijdig kon worden verleend. Dat dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt kan niet aan de Provincie worden tegengeworpen en dient voor haar rekening te blijven.
    
    4.10.	Het verweer van de Provincie slaagt. LPW zal in haar vorderingen niet-ontvankelijk worden verklaard. Smit heeft daardoor geen belang bij haar vorderingen, zodat deze zullen worden afgewezen.
    
    4.11.	Opmerking verdient nog dat de door LPW bij dagvaarding en ter zitting aangedragen argumenten waarom zij, anders dan de Provincie heeft aangevoerd, wel aan de geschiktheideisen zou voldoen merendeels geen doel treffen, zodat de vordering ook bij tijdige dagvaarding zou zijn afgewezen. Gezien de niet-ontvankelijkheid van LPW in haar vorderingen behoeft zulks evenwel geen nadere motivering.
    
    
      4.12.	LPW zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Provincie worden veroordeeld. De proceskosten worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	568,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	EUR 	1.384,00
    
    
    
      4.13.	LPW zal in de proceskosten van Smit worden veroordeeld, nu deze kosten door het entameren van het onderhavige kort geding door LPW zijn opgeroepen. De proceskosten worden begroot op:
      - salaris advocaat		816,00
    
    
    4.14.	De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten van Smit zal worden afgewezen. Smit heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	verklaart LPW niet-ontvankelijk in haar vorderingen,
    
    5.2.	veroordeelt LPW in de proceskosten van de Provincie, tot op heden begroot op EUR 1.384,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	veroordeelt LPW in de proceskosten van Smit, tot op heden begroot op EUR 816,00,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.W. Koenis op 23 maart 2011.?