ECLI:NL:RBAMS:2005:AU8009, Rechtbank Amsterdam, 07-12-2005, 258977
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgtocht; vermogensinstandhoudingsverklaring; faillissement. Rechtsgevolgen van door bestuurder van vennootschap afgegeven net-worth verklaring aan de bank (waarin een persoonlijke garantie wordt gegeven tot instandhouding van het eigen vermogen van de vennootschap) na faillissement van de vennootschap. Onder meer verwerping van een beroep op artikel 1:88 BW (ontbrekende toestemming echtgenotes) en toepassing van artikel 6:151 BW (derde-borg is niet gesubrogeerd in de rechten van de bank uit hoofde van de net-worth verklaring).

258977 / H 03.0252   
      7 december 2005
    
    
    
       RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE CIVIELE KAMER
      VONNIS
    
    
    i n  d e  z a a k  v a n :
    
    
      de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., 
      mede optredende namens de Staat der Nederlanden,
      gevestigd te Amsterdam,
      e i s e r e s   in conventie,
      v e r w e e r s t e r  in reconventie,
      procureur mr. J.W. van Rijswijk, 
    
    
    t e g e n :
    
    
      1.	A, 
      wonende te ( woonplaats ) en
      2.	B,
      wonende te ( woonplaats ),
      g e d a a g d e n  in conventie, 
      e i s e r s  in reconventie,
      procureur mr. G.W. Kernkamp,
    
    
    en
    
    
      1.    C,
             wonende te ( woonplaats ) en
      2.    D,
             wonende te ( woonplaats ),
      i n t e r v e n i ë n t e n ,
      procureur mr. G.W. Kernkamp.	
      Partijen worden hierna de Bank respectievelijk A, B en C en D genoemd.
    
     
    VERDER VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken:
      - tussenvonnis van 9 april 2003 en de daarin genoemde processtukken,
      - conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met produc-ties, van A en B,
      - conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met een productie, van C en D,
      - conclusie van repliek in conventie en antwoord in reconventie,
      - conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie, met producties, van A, B en C en D,
      - conclusie van dupliek in reconventie, met een productie,
      - akte houdende uitlating producties,
      - proces-verbaal van het pleidooi dat is gehouden op 20 oktober 2005, en de daarin ge-noemde processtukken.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    in conventie en in reconventie
    
    1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, als-mede op grond van de in zoverre niet bestreden in-houd van overgelegde bewijs-stuk-ken, staat het volgende vast.
    
    
      a.	De Bank heeft bij kredietovereenkomst van 27 november 1997 krediet in rekening-courant verstrekt aan Night-Live B.V. en Night-Live Nijmegen B.V. Bij deze overeen-komst is tevens een geldlening en een borgstellingskrediet aan deze vennootschappen verleend. Laatstgenoemd krediet was een krediet waarbij de Staat zich jegens de Bank borg stelde voor de nakoming van (een deel van) de verplichtingen van de vennoot-schappen (de kredietnemers).
      A en B waren via hun holdings bestuurders en meerderheidsaandeelhouders van de ven-nootschappen. Van Alphen en Habets zijn C en D van A en B.
    
    
    
      b. Bij de kredietovereenkomst is een aantal zekerheden aan de Bank verleend. Onder meer hebben A en B een net-worth verklaring (hierna te noemen: de verklaring) getekend, waarin zij ten behoeve van de Bank hebben verklaard dat zij de continuïteit van de ven-nootschappen zouden waarborgen door ervoor in te staan dat het garantievermogen van de vennootschappen zou worden gehandhaafd op 30% van het balanstotaal van de ven-nootschappen. Dit is dus een vermogensinstandhoudingsverklaring. 
      In onderdeel 1.a. van de verklaring staat vervolgens hoe bij (onder meer) faillissement de bedoelde balans wordt opgesteld. Onder 1.b. hebben A en B zich verbonden om ei-gener beweging aan de vennootschappen aanvullende middelen ter beschikking te stel-len, telkens wanneer het garantievermogen minder zou bedragen dan 30%, teneinde dit op het overeengekomen niveau terug te brengen.
    
    
    c. Bij rekeningovernameverklaring van 31 december 1998 is Night-Live B.V. als krediet-nemer vervangen door Night-Live Holding B.V. De kredietovereenkomst is vervolgens vervangen door een nieuwe overeenkomst van 14 april 1999.
    
    d. Op 28 respectievelijk 29 oktober 1999 zijn Night-Live Holding B.V. en Night-Live Nijmegen B.V. failliet verklaard.
    
    
      e. De Staat heeft op 3 april 2001 aan haar verplichtingen uit hoofde van het borgstellings-krediet voldaan door aan de Bank een bedrag van € 503.619,86 te betalen.
      De Staat heeft op 16 juli 2004 een schriftelijke last tot incasso op eigen naam afgege-ven, waarin staat dat de Staat bevestigt dan wel bekrachtigt dat de Bank gerechtigd is om namens de Staat tot de incasso van de vordering op de failliete vennootschappen en op A en B uit hoofde van de verklaring over te gaan en zo nodig op eigen naam in rechte betaling te vorderen. 
    
    
    
      f. Bij brief van 29 juni 2001 hebben C en D de nietigheid van de verklaring ingeroepen op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c van het Burgerlijk Wetboek (BW).
      in conventie 
    
    
    
      2. De Bank vordert – kort gezegd – A en B hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 712.057,77, met rente, provisie en kosten.
      Zij stelt daartoe dat zij uit hoofde van hetgeen met A en B is overeengekomen gerechtigd is tot de volgende bedragen:
      - € 206.937,91 als schadevergoeding aan de Bank wegens het niet nakomen door A en B van hun verplichting uit de verklaring om het eigen vermogen van de vennootschappen op peil te houden. Volgens de Bank resteerde, nadat de Staat het onder 1.e. vermelde bedrag had betaald, per 1 juni 2000 een vordering van de Bank op de failliete vennootschappen van € 206.937,91 uit hoofde van een debetpositie in rekening-courant;
      - € 503.619,86, welk bedrag zij namens de Staat vordert wegens het feit dat de Staat als borg van de vennootschappen dit bedrag aan de Bank heeft betaald. De Staat is volgens de Bank gesubrogeerd in de rechten van de Bank die voortvloeien uit de verklaring;
      - € 1.500,- als vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
    
    
    3. A, B en C en D bestrijden de vordering. Hun verweren – die door de Bank zijn bestreden – vinden hierna bespreking.
    
    
      4. Toestemming echtgenotes voor de verklaring ontbreekt
      A, B en C en D beroepen zich op de nietigheid van de verklaring. Volgens hen is niet vol-daan aan het vereiste van artikel 1:88 lid 1 sub c BW, dat een echtgenoot toestemming no-dig heeft van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich voor een derde sterk maakt. 
      De Bank stelt daar tegenover dat in dit geval toestemming niet is vereist. De Bank beroept zich daartoe op de uitzondering in het vijfde lid van artikel 1:88 BW voor de rechtshande-ling die wordt verricht door een bestuurder/aandeelhouder van een b.v. ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die b.v. Volgens de Bank is die uitzondering hier van toepassing.
      Dit standpunt van de Bank is juist. A en B moeten worden beschouwd als bestuur-der/aandeelhouder als bedoeld in genoemde bepaling (vgl. Hoge Raad 11 juli 2003, NJ 2003, 223), terwijl het afgeven van de verklaring is geschied ten behoeve van een gebrui-kelijk rekening-courantkrediet. Deze kredietovereenkomst is een rechtshandeling ten be-hoeve van de normale bedrijfsuitoefening. Het feit dat het afgeven van een verklaring door een bestuurder niet gebruikelijk is, zoals A, B en C en D aanvoeren, maakt dat niet anders. Dit feit is immers niet van belang voor het antwoord op de vraag of de krediet-overeenkomst behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het be-drijf plegen te worden verricht, aangezien daarover tussen partijen geen twijfel bestaat. In zoverre onderscheidt het onderhavige geval zich van de zaak waarin de Hoge Raad op 8 juli 2005 arrest heeft gewezen (JOR 2005, 233). 
      Dit alles betekent dat de verklaring rechtsgeldig is. Aangezien het belang van C en D in deze procedure beperkt is tot dit geschilpunt, gaat de rechtbank er vanuit dat de overige verweren niet door hen, maar alleen door A en B worden gevoerd. 
    
    
    
      5. De verklaring ziet enkel op de oude kredietovereenkomst
      A en B voeren aan dat er voor de nieuwe overeenkomst van 14 april 1999 (zie hiervoor onder 1.c.) een nieuwe verklaring had moeten worden opgesteld. Nu dat niet is gebeurd is met het vervallen van de oude overeenkomst ook de verklaring volgens hen vervallen.
      Dit betoog faalt, aangezien A en B er ten onrechte aan voorbij gaan dat in de nieuwe over-eenkomst met zoveel woorden als één van de “zekerheden en verklaringen” wordt ge-noemd de door A en B verstrekte verklaring. De Bank kan hen op grond van deze tekst ook voor de nieuwe overeenkomst aan de verklaring houden.
    
    
    
      6. Het inroepen van de verklaring na het faillissement van de vennootschappen
      Volgens A en B is tussen partijen afgesproken dat de Bank geen beroep zou doen op de verklaring in geval van faillissement van de vennootschappen “tenzij en uitsluitend voor zover het belang van de Bank is geschaad”. Met die uitzondering is, zo voeren zij aan, door partijen bedoeld dat de Bank bij faillissement alleen een beroep op de  verklaring zou doen indien na uitwinning van haar zekerheden en de staatsgarantie een schuld zou reste-ren en indien dit zou zijn veroorzaakt door kwaad opzet van A en B. Zij verwijzen daartoe naar brieven van hun belastingadviseur E van 28 januari en 6 februari 1998 en diens schriftelijke toelichting ten behoeve van deze procedure van 3 december 2001 (productie 2 t/m 4 bij conclusie van antwoord/eis). 
      A en B voeren tevens aan dat de verklaring een commitment verklaring is en geen zeker-heidsrecht. Volgens hen is het niet de bedoeling van partijen geweest dat de Bank een be-roep op de verklaring zou kunnen doen na faillissement van de vennootschappen.
      Dit verweer snijdt echter geen hout. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de Bank dui-delijk gemaakt dat haar vordering tot schadevergoeding betrekking heeft op toerekenbare tekortkoming door A en B in de periode die voorafging aan het faillissement. De Bank doet dus geen beroep op de verklaring na het faillissement in die zin, dat de Bank nako-ming vordert ook al zijn inmiddels de vennootschappen in staat van faillissement ver-klaard. De vordering van de Bank heeft betrekking op de periode voorafgaand aan het faillissement. Gesteld noch gebleken is dat het de bedoeling is geweest van partijen dat deze vordering van de Bank, strekkende tot schadevergoeding wegens niet nakoming, zou komen te vervallen bij faillissement. 
    
    
    
      7. De Bank heeft niet tijdig gereclameerd en niet tijdig in gebreke gesteld.
      A en B voeren aan dat de Bank hen niet eerder dan bij brief van 17 april 2001 aansprakelijk heeft gesteld wegens niet-nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de  verklaring. Al-dus heeft zij volgens A en B niet tijdig geklaagd over het feit dat zij het garantievermogen van de vennootschappen niet hebben gehandhaafd op 30% van het balanstotaal. Zij beroepen zich op artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW), welke bepaling voorschrijft dat bin-nen bekwame tijd wordt geklaagd. Zij wijzen er daartoe op dat de Bank ieder kwartaal kennis had kunnen nemen van de cijfers, maar daar nooit om heeft gevraagd.
      Voorts beroepen zij zich erop dat er geen sprake is van verzuim, zoals bedoeld in artikel 6:81 BW, omdat de Bank hen niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:82 BW in gebreke heeft gesteld om het garantievermogen aan te vullen, voordat het faillissement werd uitge-sproken. De Bank heeft evenmin na het faillissement in gebreke gesteld, aldus A en B.
      Dit verweer wordt verworpen, aangezien de verplichting van A en B om ervoor te zorgen dat het garantievermogen op peil bleef een voortdurende verplichting was, waar zij eigener be-weging aan moesten voldoen. Deze verplichting had tot doel de continuïteit van de door de vennootschappen gedreven onderneming te waarborgen. Toen het faillissement een feit was en het voor de Bank kenbaar was dat A en B niet aan hun verplichting hadden voldaan, was nakoming niet meer mogelijk. Een ingebrekestelling was dus niet meer vereist. Vervolgens bleek na enige tijd dat er een restschuld resteerde aan de Bank. Daarop heeft de Bank de brief van 17 april 2001 verstuurd. Dit is, gelet op de omstandigheden van het geval, geen ontijdig bericht in de zin van artikel 6:89 BW. 
      Overigens neemt dat niet weg dat er begrip kan zijn voor het feit dat A en B zich overvallen voelden toen de Bank hen anderhalf jaar na het faillissement bij brief van 17 april 2001 aan-schreef. Dat maakt echter het voorgaande niet anders.
    
      
    
      8. De Staat is niet-ontvankelijk
      A en B betwisten dat de Bank gemachtigd is om in dit geding namens de Staat op te treden.
      In de door de Bank overgelegde “last tot incasso op eigen naam” van 16 juli 2004 (productie 15 van de Bank) staat echter dat de Staat bevestigt dat de Bank gerechtigd is tot incasso van de vordering op (onder meer ) A en B uit hoofde van de verklaring en zo nodig op eigen naam in rechte betaling te vorderen. Aldus is de Bank in deze procedure bevoegd de Staat te vertegenwoordigen. 
    
    
    
      2. De Staat komt geen beroep toe op de verklaring  
      Volgens A en B is de Staat gesubrogeerd in de rechten van de Bank tot het bedrag van € 503.619,86 dat zij als borg heeft betaald. Maar de verklaring is, zo voeren zij aan, een ga-rantie die is afgegeven in het kader van de door de Bank aan de vennootschappen ver-schafte kredietfaciliteit, en geen nevenrecht dat op de Staat is overgegaan. Bovendien vor-dert de Bank schadevergoeding, hetgeen zeker geen nevenrecht vormt. Tot slot beroepen zij zich erop dat de Staat aan de verklaring geen rechten kan ontlenen omdat het een per-soonlijk recht van de Bank betreft, althans enkel voor zover het betreft het deel van de vordering van de Bank, dat door de andere zekerheden en de staatsgarantie niet werd ge-dekt. 
      Dit verweer treft doel. De Staat is, nadat zij als borg van de vennootschappen een deel van hun schuld aan de Bank heeft voldaan, gesubrogeerd in de rechten van de Bank jegens de vennootschappen uit hoofde van de kredietfaciliteit. Op grond van het bepaalde in artikel 6:142 BW zijn ook de daaraan verbonden nevenrechten op de Staat overgegaan. Tot die nevenrechten behoren onder meer de zakelijke en persoonlijke zekerheidsrechten, die door derden zijn verschaft. Artikel 6:151 lid 2 BW brengt daarop echter de beperking aan dat in beginsel de betalende derde deze door andere derden verschafte nevenrechten niet kan uitoefenen, tenzij die derden zelf intern draagplichtig zijn jegens de schuldenaar. Deze laatste uitzondering doet zich hier niet voor. De verklaring bracht immers op geen enkel moment de verplichting mee voor A en B om enige schuld uit hoofde van het krediet van de vennootschappen in te lossen. 
      Dit betekent dat de Staat uit hoofde van subrogatie geen rechten kan ontlenen aan de ver-klaring. 
    
    
    
      2. Al het voorgaande leidt in conventie tot de slotsom dat A en B jegens de Bank aansprake-lijk zijn voor de schade, die de Bank heeft geleden als gevolg van het feit dat zij hun ver-plichting tot het op peil houden van het garantievermogen van de vennootschappen niet zijn nagekomen. Aan de Staat zijn zij niets verschuldigd.
      Ten aanzien van de omvang van de door de Bank gestelde schade, die door A en B wordt betwist, wordt het volgende overwogen. 
      Indien A en B de door hen geschonden verplichting uit hoofde van de  verklaring zouden zijn nagekomen, zou er geen faillissement zijn geweest. Zij zouden dan (tijdig) de activi-teiten van de door de vennootschappen gedreven onderneming hebben moeten staken. De Bank zou bij tijdige stopzetting zijn voldaan. 
      De door A en B te vergoeden schade bestaat daarom uit het nadeel dat voor de Bank na het faillissement en na uitwinning van de zekerheden, waaronder de borgstelling door de Staat, resteerde. Dit is volgens de Bank het gevorderde bedrag van € 206.937,91. Tegen-over de onderbouwing van dit bedrag door middel van productie 5 bij dagvaarding (een opgave op basis van de administratie van de Bank die voorzien is van handtekeningen van bankmedewerkers), hebben A en B volstaan met een enkele, niet onderbouwde betwisting van dat bedrag. Dit verweer wordt als ongegrond gepasseerd, evenals het te vage bewijs-aanbod.
    
    
    
      2. Het door de Bank gevorderde bedrag van € 206.937,91 is dan ook toewijsbaar, evenals de niet betwiste sedert 1 juni 2000 verschuldigde overeengekomen debetrente, samengesteld uit de ABN AMRO Euro Basisrente met een opslag van 2% per jaar, en de kredietprovisie van 1/8% per drie maanden over het gemiddelde rentedragend debetsaldo. 
      De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 1.500,- zijn als niet bestreden toe-wijsbaar, evenals de gevorderde wettelijke rente daarover vanaf de datum van dagvaar-ding.
    
    
    12. Nu de vorderingen in conventie ten dele zullen worden toegewezen is er aanleiding de proceskosten te compenseren.
    
    in reconventie
    
    
      13. B en A vorderen – kort gezegd – in reconventie opheffing van de door de Bank gelegde beslagen. Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt echter dat deze beslagen niet ver-geefs zijn gelegd, zodat deze reconventionele vordering niet toewijsbaar is.
      B en A moeten daarom worden verwezen in de reconventionele proceskosten.
    
    
    
      14. C en D vorderen na hun tussenkomst in reconventie – kort gezegd – primair een verkla-ring voor recht dat de verklaring rechtsgeldig is vernietigd en subsidiair de verklaring te vernietigen op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c BW.
      In rechtsoverweging 4 is in conventie geoordeeld dat het beroep op dit wetsartikel niet opgaat en dat de verklaring rechtsgeldig is. Ook deze reconventionele vorderingen zullen dan ook worden afgewezen, met verwijzing van C en D in de proceskosten in reconventie.
    
    
    BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    in conventie
    
    -	veroordeelt A en B hoofdelijk tot betaling aan de Bank van € 206.937,91, te vermeerde-ren met de overeengekomen debetrente, samengesteld uit de ABN AMRO Euro Basis-rente met een opslag van 2% per jaar, en de kredietprovisie van 1/8% per drie maanden over het gemiddelde rentedragend debetsaldo, vanaf 1 juni 2000 tot aan de voldoening;
    
    -	veroordeelt A en B hoofdelijk tot betaling aan de Bank van € 1.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 december 2002 tot aan de voldoening;
    
    -	verklaart deze betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	verrekent de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    in reconventie
    
    -	wijst het door A, B en C en D gevorderde af;
    
    -	veroordeelt A en B tot betaling aan de Bank van de proceskosten, tot op heden begroot op nihil.
    
    
    Gewezen door mrs. M. van Hees, L. Voetelink en J.L. de Vries, leden van ge-noem-de kamer, en uitgesproken ter openbare te-recht-zitting van 7 december 2005 in tegenwoordigheid van de grif-fier.