ECLI:NL:RBSGR:2006:AZ9621, Rechtbank 's-Gravenhage, 02-11-2006, KG 06/1081
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: GOM Schoonhouden BV tegen de gemeente Leidschendam-Voorburg en de gemeente Wassenaar. Openbare aanbesteding voor het schoonmaken van kantoren en scholen. De gemeenten hebben verschillende geschiktheidscriteria ten onrechte beoordeeld als gunningscriteria. De gemeenten hebben hiermee gehandeld in strijd met de beginselen van het (Europese) aanbestedingsrecht.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 2 november 2006,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/1081 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GOM Schoonhouden B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Schiedam, tevens kantoorhoudende te 
      's-Gravenhage,
      eiseres,
      procureur mr. E. Grabandt,
      advocaat mr. L.J.W. Sueters te 's-Hertogenbosch,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Leidschendam-Voorburg,
      zetelende te Leidschendam-Voorburg,
      2. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Wassenaar,
      zetelende te Wassenaar,
      gedaagden,
      procureur mr. H.J.A. Knijff,
      advocaat mr. N. Kolthof te Rotterdam,
    
    
    en:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CSU Total Care B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      procureur mr. E.D. Drok,
      advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.
    
    
    Partijen worden hierna ook genoemd: GOM, gemeente Leidschendam-Voorburg, gemeente Wassenaar en CSU. Waar in het navolgende sprake is van 'de gemeenten' worden daarmee beide gemeenten bedoeld.
    
    1. De procedure
    
    CSU heeft verzocht om zich in deze procedure te mogen voegen aan de zijde van de gemeenten. GOM heeft ter zitting van 24 oktober 2006 aangegeven daartegen geen bezwaar te hebben, waarna de voorzieningenrechter de voeging heeft toegestaan.
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 24 oktober 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. De gemeenten hebben voor het schoonmaken van -kort gezegd- kantoren en scholen een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven. Op 23 juni 2006 hebben zij de aanbesteding van de opdracht aangekondigd.
    
    2.2. Op de aanbesteding zijn de bepalingen van de Europese Richtlijn 2004/18 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, alsmede het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. 
    
    
      2.3. De opdracht betreft een raamovereenkomst tot het verrichten van schoonmaakdiensten van gebouwen van de gemeenten voor de duur van drie jaar, met een optie tot verlenging van één keer één jaar. Ondernemingen konden inschrijven op één of meer van de hierna genoemde 6 percelen:
      Perceel 1: Huisvesting
      Perceel 2: Begraafplaatsen
      Perceel 3: Gymzalen
      Perceel 4: MFA/De Waterlelie (een multifunctionele accommodatie)
      Perceel 5: Sociaal Cultureel Jongeren Centrum
      Perceel 6: Huisvesting
      De percelen 1 tot en met 5 betreffen panden die behoren tot de gemeente Leidschendam-Voorburg; perceel 6 betreft panden van de gemeente Wassenaar. Voor elk perceel geldt dat een raamovereenkomst wordt gesloten met één onderneming.
    
    
    
      2.4. De gemeenten hebben ten aanzien van deze opdracht eerder, in februari 2006, een niet-openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven en de opdracht aanbesteed. In dat geval heeft een niet uitgenodigde onderneming de uitkomst van de selectieprocedure in een kort geding bij deze rechtbank betwist. Bij vonnis van 
      2 juni 2006 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat die aanbesteding in strijd was met de uitgangspunten van het aanbestedingsrecht. Daarbij heeft de voorzieningenrechter de gemeenten geboden de aanbestedingsprocedure te staken en de opdracht opnieuw aan te besteden, indien zij deze nog altijd wensten te verstrekken.
    
    
    2.5. In hoofdstuk 3 van de offerte-aanvraag wordt de methode beschreven die de gemeenten zullen hanteren bij het beoordelen van de offertes. Deze luidt als volgt.
    
    
      "3.1. Stappen beoordelingsproces
      Het beoordelingsproces omvat een aantal stappen:
      * Vóór binnenkomst van de offertes zijn alle beslisregels door de aanbestedende dienst vastgesteld (bijvoorbeeld hoe worden de wensen en gunningcriteria ten opzichte van elkaar beoordeeld).
      * De offertebeoordeling begint met het controleren of de offerte van de aanbieder aan alle gestelde eisen voldoet zoals opgenomen in § 3.2 Uitsluitingscriteria.
      * Indien een offerte niet aan een der gestelde eisen voldoet, valt deze af.
      * De aanbieders die zich aan alle eisen hebben geconformeerd worden aan de hand van de in hun offertes verstrekte gegevens op grond van de (sub)gunningscriteria uit paragraaf 3.3. beoordeeld.
      * De percelen worden gegund op basis van de economisch meest voordelige aanbieding. Aan de aanbieder die het hoogst scoort op alle subgunningscriteria zoals opgenomen in paragraaf 3.3 zal de opdracht worden verstrekt. (....)"
    
    
    
      2.6. Paragraaf 3.3. van de offerte-aanvraag is getiteld "Gunningscriteria en beoordelingsmethode" en luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
      "De Gemeente Leidschendam-Voorburg gunnen per perceel aan de aanbieder met de economisch voordeligste aanbieding. De offertes worden voor alle percelen getoetst en beoordeeld aan de hand van de volgende criteria:
    
    
    
      					punten	score		punten
      A. Kostenaspecten (40%)
      A1. Totaalprijs schoonmaak	70%	10	7
      A2. Totaalprijs glasbewassing	15%	10	1,5
      A3. Regietarief			10%	10	1
      A4. VSR-controle		5%	10	0,5
      				-------		-----
      				100%		10
      factor 40% = tussenscore				      	4
    
    
    						
    						punten	score	punten
    
    
      B. Kwaliteitsaspecten (30%)
      B1. Productieve uren			50%	10	5
      B2. Toezicht uren			20%	10	2
      B3. Kwaliteitsborging			10%	10	1
      B4. Milieuzorg				10%	10	1
      B5. Referenties				10%	10	1
      					-----		-----
      					100%		10
      factor 30% = tussenscore						3
    
    
    
    
      C. Akkoord voorwaarden (20%)
      C1. Inkoopvoorwaarden			50%	10	5
      C2. Concept overeenkomst		50%	10	5
      					-----		-----
      			100%		10
      factor 20% = tussenscore				  		2
    
    
    
    
      D. Continuiteit (10%)
      1. Ziekteverzuim			50%	10	5
      2. Verloop				50%	10	5
      					-----		-----
      					100%		10
      factor 10% = tussenscore						1
    
    
    TOTAAL SCORE                                                                             			10
    
    
    (...............)"
    
    
    
    
      2.7. Paragraaf 5.3 van de offerteaanvraag betreft kwaliteitszorg en luidt als volgt:
      "De inschrijver dient (zoals bedoeld in artikel 50 lid 1 en 2 van de BOA) de technische bekwaamheid van de inschrijver in een eigen verklaring op maximaal 2 A4-tjes aan te tonen.
      De inschrijver dient minimaal te beschrijven welke maatregel hij treft om de kwaliteit te waarborgen van:
      * De gehele organisatie. 
      * De schoonmaak- en onderhoudsorganisatie en
      * de glasbewassing.
    
    
    2.8. GOM heeft tijdig ingeschreven op alle 6 percelen. Bij brieven van 24 en 25 augustus 2006 heeft de gemeente Leidschendam-Voorburg aan GOM bericht dat de keuze terzake de percelen 1 tot en met 5 niet op GOM is gevallen. Daarbij is meegedeeld dat de organisatie waar de voorlopige gunning naar uitgaat ten aanzien van perceel 1 beter scoorde op totaalprijs schoonmaak, toezichturen, referenties alsmede ziekteverzuim en verloop. Voor de percelen 2 en 3 zou dit het aspect  onder meer verzuim betreffen, voor perceel 4 kwaliteitsaspecten en verzuim, en voor perceel 5 zou het gaan om kostenaspecten en verzuim.
    
    2.9. In een gesprek op 30 augustus 2006 heeft de gemeente Leidschendam-Voorburg GOM naar aanleiding van vragen van laatstgenoemde een toelichting gegeven op de wijze van beoordeling.
    
    2.10. Bij brief van 31 augustus 2006 heeft de raadsman van GOM de gemeente Leidschendam-Voorburg bericht dat GOM van mening is dat er sprake is van een onregelmatig verlopen aanbestedingsprocedure omdat selectie- en gunningscriteria zijn verward. Daarbij heeft de raadsman aangegeven dat aanbestedende diensten geschiktheidseisen en selectiecriteria, -die betrekking hebben op de aanbieder- niet als gunningscriteria -die de aanbieding betreffen- mogen hanteren. In de brief bericht de raadsman dat in de onderhavige aanbestedingsprocedure geschiktheidseisen als kwaliteitszorg, milieuzorg, referenties, ziekteverzuim en verloop op onwettige wijze zijn gehanteerd als gunningscriteria.
    
    2.11. Bij brief van 6 september 2006 heeft de raadsman van GOM de gemeente Wassenaar bericht dat GOM nog geen bericht heeft ontvangen inzake de gunning van perceel 6. Daarbij is eveneens aangegeven dat GOM van mening is dat er sprake is van een onregelmatige aanbestedingsprocedure.
    
    2.12. CSU heeft eveneens deelgenomen aan bovenvermelde (her)aanbesteding van schoonmaakdiensten. De gemeenten hebben perceel 1 voorlopig gegund aan CSU.
    
    
    3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      GOM vordert -zakelijk weergegeven- 
      I. 	de gemeenten te gebieden de aanbestedingsprocedure voor de percelen 1 tot en met 5 te staken en gestaakt te houden;
      II. 	de gemeenten te verbieden -voor de gemeente Wassenaar geldt dit in geval zij een gunningsbeslissing ten aanzien van perceel 6 heeft genomen- gevolg te geven aan het (voorlopig) resultaat van deze aanbestedingsprocedure door perceel 1 uit te besteden aan CSU en de andere percelen aan andere ondernemingen, of in geval 
      (raam-)overeenkomsten met deze strekking terzake zijn gesloten, de gemeenten te gebieden deze te ontbinden, althans op te zeggen, althans daaraan geen verdere uitvoering te geven;
      III. 	de gemeenten te gebieden om, indien zij de opdracht nog steeds wensen uit te besteden, dat op zodanige wijze te doen dat niet wordt gehandeld in strijd met de -mede aan het (Europese) aanbestedingsrecht- ten grondslag liggende beginselen van transparantie, gelijkheid en objectiviteit, alsmede met de overige op de gunning van toepassing zijnde regelgeving;
    
    
    
    
      Daartoe voert GOM onder meer het volgende aan. 
      De onderhavige aanbesteding is op meerdere punten ondeugdelijk en in strijd met de (Europese) aanbestedingsregels en -beginselen. Daarom handelen de gemeenten onrechtmatig jegens GOM door een gunningsbeslissing te nemen inhoudende dat onder opschortende voorwaarden voor de betreffende percelen (raam)-overeenkomsten zijn gesloten met andere inschrijvers dan met GOM. Voor de gemeente Wassenaar geldt dit voor zover zij met een andere inschrijver dan GOM terzake een (raam-)overeenkomst heeft gesloten. 
      De gemeenten hebben gunningscriteria gehanteerd die als geschiktheidscriteria moeten worden gekwalificeerd, het gehanteerde criterium betreffende toezichturen is niet eenduidig en er is sprake van onzorgvuldige bekendmaking van de uitslag omdat de gunningsbeslissing niet per fax of e-mail aan GOM is verzonden.
    
    
    
      De gemeenten en CSU voeren als volgt verweer. 
      GOM dient niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat zij een ongeldige aanbieding heeft gedaan en omdat zij te laat bezwaar heeft gemaakt. In ieder geval moeten haar vorderingen worden afgewezen omdat de gronden waarop deze vorderingen zijn gebaseerd onjuist, niet correct of onvoldoende zijn.
    
    
    Voor zover nodig zal dit verweer hierna worden besproken.
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Allereerst is het de vraag of GOM kan worden ontvangen in haar vorderingen nu zij, in de visie van de gemeenten en CSU, een ongeldige aanbieding zou hebben gedaan. De gemeenten hebben wat dit betreft aangevoerd dat de inschrijving van GOM niet voldoet aan de eisen zoals neergelegd in de offerteaanvraag in § 3.3 betreffende gunningscriteria en beoordelingsmethode. Volgens de gemeenten heeft GOM ten onrechte verzuimd het daarin vermelde invulformulier betreffende ziekteverzuim en verlooppercentage in te vullen. Daarnaast heeft GOM niet voldaan aan het vereiste om een tevredenheidsverklaring op te sturen bij het verzoek om referenties, vermeld in het programma van eisen. Ten slotte hebben de gemeenten aangevoerd dat GOM niet ontvankelijk is omdat zij haar inhoudelijke bezwaren over de criteria in een eerder stadium had kunnen en moeten indienen.
    
    4.2. GOM heeft betwist dat zij een ongeldige inschrijving heeft gedaan. In dat verband heeft GOM aangevoerd dat zij zonder meer voldoet aan de door de gemeenten gestelde bestekseisen. GOM stelt dat het feit dat de gemeenten de offerte van GOM hebben getoetst aan de (sub)gunningscriteria expliciet betekent dat GOM aan de gestelde eisen voldoet, omdat de gemeenten anders niet aan deze stap zouden zijn toegekomen. Daarnaast heeft GOM erop gewezen dat ingevolge een arrest van het hof 's-Hertogenbosch d.d. 20 april 2004 (r.o. 4.4.2) inzake de gemeente Maastricht tegen Connexxion Taxi Services [LJN: AO9430] het navolgende geldt. Indien wordt vastgesteld dat de gemeenten een gunningscriterium niet mogen stellen, is het gevolg daarvan dat GOM geen onvolledige en daardoor onregelmatige aanbieding heeft gedaan door de op dit criterium betrekking hebbende vragen niet of onvolledig in te vullen. Naar de mening van GOM dient het beroep van de gemeenten en van CSU op niet-ontvankelijkheid dan ook niet te slagen.
    
    
      4.3. Gelet op dit verweer van GOM is er in deze zaak voldoende aanleiding de beoordeling van het beroep van de gemeenten en CSU op niet ontvankelijkheid 
      -vanwege het verzuim om de betreffende documenten niet in te vullen dan wel niet over te leggen- te laten samenvallen met de beoordeling van de toelaatbaarheid van de door de gemeenten gestelde gunningscriteria. Daarnaast wordt overwogen dat het verwijt van de gemeenten en CSU dat GOM haar bezwaren niet tijdig heeft kenbaar gemaakt, geen hout snijdt. Het beroep van de gemeenten op het Grossmann-arrest slaagt niet. GOM heeft er terecht op gewezen dat een vergelijking met die zaak mank gaat, nu het daarbij ging om een procespartij die niet had deelgenomen aan de betreffende aanbestedingsprocedure. Daarnaast is van belang dat GOM onbetwist heeft aangevoerd dat tussen de gemeenten en de inschrijvers een  zogenoemde Alcatel-regeling is overeengekomen. Doel en strekking van deze regeling is dat deelnemers de mogelijkheid dienen te hebben om tijdig bezwaar te kunnen maken tegen het voorgenomen gunningsbesluit van de aanbesteder. GOM heeft voorshands terecht aangevoerd dat zij door het opnemen van een Alcatel-regeling in het bestek erop mocht vertrouwen eventuele bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure tijdens de Alcatel-termijn te kunnen aanvoeren.
    
    
    4.4. Als hoofdregel moet worden aangenomen dat aanbestedende diensten geschiktheideisen en selectiecriteria niet als gunningscriteria kunnen hanteren. Geschiktheidseisen en selectiecriteria hebben betrekking op de aanbieder, terwijl gunningscriteria (moeten) zien op de aanbieding. Afhankelijk van de aard van de opdracht kan in voorkomende gevallen een uitzondering op deze regel gerechtvaardigd zijn. Daarbij geldt evenwel als belangrijke voorwaarde dat de te hanteren criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht. In dat verband kan met name worden gedacht aan opdrachten voor (intellectuele) diensten waarbij de individuele kwaliteiten van de dienstverlener een cruciale rol spelen.
    
    4.5. In de onderhavige zaak gaat het om het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden. Wat opvalt in de offerteaanvraag van de gemeenten is dat in hoofdstuk 3 met als titel "Beoordeling" geen paragraaf is opgenomen waarin expliciet geschiktheidseisen en selectiecriteria aan de orde komen. In paragraaf 3.2. zijn uitsluitingscriteria geformuleerd; daarbij wordt niet ingegaan op geschiktheidscriteria die informatie zouden kunnen geven over bijvoorbeeld de kwaliteit van de inschrijver. Paragraaf 3.3., zoals hiervoor vermeld onder 2.6, ziet op gunningscriteria. Nu aspecten van bijvoorbeeld kwaliteit, milieuzorg en referenties in kolom B zijn ondergebracht en kolom D ziet op ziekteverzuim en verloop, lijkt het erop dat de gemeenten aspecten van geschiktheid die betrekking hebben op de aanbieder minst genomen hebben verward met gunningscriteria die, zoals hiervoor onder 4.4 is aangegeven, op de aanbieding moeten zien.
    
    4.6. Het betoog van de gemeenten ter zitting dat het gaat om een openbare procedure waarbij geen sprake is van een scheiding tussen de selectiefase en de gunningsfase laat onverlet dat ook ter zake van een openbare aanbesteding selectie vooraf gaat aan de gunning. Dit vanwege de vereiste transparantie. Daarbij komt dat de gemeenten bij het gestelde vereiste betreffende de kwaliteitszorg, zoals hiervoor vermeld onder 2.7, expliciet refereren aan de technische bekwaamheid van de inschrijver. De gemeenten hebben in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat het hierbij gaat om de aanbieding. Het verweer van de gemeenten dat 'het allemaal met elkaar samenhangt' kan er niet toe leiden dat beide soorten criteria door elkaar gehanteerd mogen worden. 
    
    4.7. Gelet op het bovenoverwogene heeft GOM voldoende aannemelijk gemaakt dat de gemeenten verschillende geschiktheidscriteria ten onrechte hebben beoordeeld als gunningscriteria. De gemeenten hebben hiermee gehandeld in strijd met de beginselen van het (Europese) aanbestedingsrecht. Het niet-ontvankelijkheidsverweer van de gemeenten en CSU behoeft evenals de overige bezwaren van GOM daarom geen bespreking meer.
    
    4.8. Het gevorderde onder 3.II tweede deel is, gelet op het voorlopige karakter van dit kort geding, slechts toewijsbaar ten aanzien van het meer subsidiaire deel. De onder 3.III genoemde vordering zal slechts worden toegewezen voor zover de gemeenten de (gewijzigde) opdracht nog steeds wensen op te dragen. Dat daarbij niet in strijd met geldende regelgeving wordt gehandeld spreekt voor zich. Een gebod daartoe is daarom niet nodig. Nu de gemeenten ter zitting hebben aangegeven dat zij aan een eventuele veroordeling zullen voldoen, is er geen aanleiding voormelde geboden en verbod te versterken met een dwangsom.
    
    4.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het gevorderde zal worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. De vordering van CSU zal daarom worden afgewezen. De gemeenten en CSU zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    gebiedt de gemeente Leidschendam-Voorburg de aanbestedingsprocedure voor de percelen 1 tot en met 5 te staken en gestaakt te houden;
    
    gebiedt de gemeente Wassenaar de aanbestedingsprocedure voor perceel 6 te staken en gestaakt te houden;
    
    verbiedt de gemeente Leidschendam-Voorburg  gevolg te geven aan het (voorlopige) resultaat van deze aanbestedingsprocedure door de opdracht voor de percelen 1 tot en met 5 uit te besteden door middel van een (raam-)overeenkomst aan CSU en andere in het petitum van de dagvaarding genoemde ondernemingen; 
    
    gebiedt de gemeente Leidschendam-Voorburg, in geval (raam-)overeenkomsten betreffende deze aanbestedingsprocedure reeds met CSU en die genoemde andere ondernemingen zijn gesloten, daaraan geen verdere uitvoering te geven; 
    
    verbiedt de gemeente Wassenaar, in geval zij een gunningsbeslissing ten aanzien van perceel 6 heeft genomen, gevolg te geven aan het (voorlopige) resultaat van deze aanbestedingsprocedure door de opdracht voor perceel 6 uit te besteden door middel van een overeenkomst aan een ander dan GOM;
    
    gebiedt de gemeente Wassenaar, in geval zij een (raam-)overeenkomst betreffende deze aanbestedingsprocedure reeds met een ander dan GOM heeft gesloten, daaraan geen verdere uitvoering te geven;
    
    gebiedt de gemeenten om, indien zij de opdracht nog steeds wensen uit te voeren, de opdracht opnieuw aan te besteden;
    
    veroordeelt de gemeenten en CSU hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van GOM begroot op € 1.135,32, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 248,-- aan griffierecht en € 71,32 aan dagvaardingskosten;
    
    bepaalt dat de gemeenten en CSU bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na betekening de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zijn;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 2 november 2006 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    AB