ECLI:NL:CBB:2014:384, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 09-10-2014, AWB 13/808
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2014-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Onvoldoende bewijs voor illegaal uitzenden vanaf perceel appellant. Bij gebreke aan de registratie van objectieve meetgegevens zijn de door de toezichthouder gedane peilingen niet kenbaar. Kenbare objectieve gegevens over het door de toezichthouder omstreeks 17.30 uur uitgevoerde onderzoek ter plaatse van perceel 19 naar de aanwezigheid van de zender ontbreken evenzeer. Zijn uit peilingen getrokken conclusies heeft de toezichthouder pas na verloop van tijd aan het papier toevertrouwd. In de door hem op een kaart ingetekende gereden route en uitpeilingen heeft hij aanvankelijk fouten gemaakt. Daar komt bij dat gedurende de peilingen op verschillende momenten de percelen 14 en 19 in elkaars verlengde kwamen te liggen. Daarin schuilt een zeker risico op misinterpretatie van de peiling. De toezichthouder heeft vervolgonderzoek alleen uitgevoerd. Hij was op weg naar huis aan het einde van een (lange) werkdag. Ten tijde van de peilingen was de duisternis ingevallen. Dat samenstel van omstandigheden maakt dat het College onvoldoende overtuigd is door het door verweerder bijgebrachte bewijsmateriaal dat na 14 uur met de op het perceel van appellant opgestelde antennemast is uitgezonden. Niet is komen vast te staan dat appellant de hem door verweerder verweten overtreding heeft gepleegd.

Uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 13/808 
      15354
    
    
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer van 9 oktober 2014 op het hoger beroep van:
    
      [naam 1], te [plaats 1], appellant
    
      (gemachtigde: mr. H.J.P. Robers)
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (de rechtbank) van 26 september 2013, zaaknummer 12/5143, in het geding tussen appellant 
    
    
    
      en 
    
    
    de Minister van Economische Zaken (de minister) 
    (gemachtigden: mr. F. de Jong en mr. W.R.R.H. Cordes).
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Appellant heeft op 31 oktober 2013 hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Partijen hebben op verzoek van het College  nadere inlichtingen gegeven. 
    
    
    
      Op 29 juli 2014 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Tevens is namens de minister verschenen de heer [naam 2].
    
    
  
  
    De grondslag van het geschil 
    
    
      2.1
      Voor een uitgebreidere weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 
      
    
    
      2.2
      Bij besluit van 25 mei 2012 heeft de minister aan appellant een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom opgelegd. In dit besluit heeft de minister overwogen dat uit onderzoek is gebleken dat op 29 januari 2012 via een antenne-installatie op het perceel [adres 1] te [plaats 1] zonder vergunning door middel van een radiozendapparaat gebruik is gemaakt van frequentieruimte op de frequentie 97 MHz. Het genoemde perceel is eigendom van appellant. Wegens overtreding van artikel 10.9 van de Telecommunicatiewet heeft de minister aan appellante een boete van € 45.000,-- opgelegd. Om appellante er toe te bewegen in de toekomst niet opnieuw illegaal uit te zenden heeft de minister tevens een last onder dwangsom opgelegd. 
      
    
    
      2.3
      Bij op 23 oktober 2012 verzonden besluit heeft de minister het bezwaar van appellant tegen het besluit van 25 mei 2012 ongegrond verklaard. Het beroep bij de rechtbank was gericht tegen het besluit van 23 oktober 2012.
      
    
    
      2.4
      Met een besluit van 30 mei 2013 heeft de minister zijn besluit van 23 oktober 2012 gewijzigd en de aan appellant opgelegde boete verlaagd tot € 20.500,-.
      
    
  
  
    De uitspraak van de rechtbank 
    
    
      De rechtbank heeft, met beslissingen over de proceskosten en vergoeding van het griffierecht, het beroep van appellant tegen het besluit van 23 oktober 2012 niet-ontvankelijk verklaard en het beroep tegen het besluit van 23 oktober 2012 ongegrond verklaard.
    
    
  
  
    De standpunten van partijen in hoger beroep 
    
    
      4.1
      Appellant betwist dat op zondag 29 januari 2012 na 14.00 uur zonder vergunning radiosignalen zijn uitgezonden met  een op zijn erf aanwezige, mobiele antenne-Die  uitzendingen vonden plaats met een antenne-installatie vanaf perceel [adres 2] te [plaats 1]. Dat perceel ligt op een afstand van ongeveer 400 meter van het erf van appellant. Appellant heeft ten bewijze van zijn stellingname  een notariële akte in het geding gebracht met tegenover notaris [naam 3] te [plaats 2] door  [naam 4], [naam 5], [naam 6], [naam 7], [naam 8] en [naam 9], afgelegde verklaringen. De rechtbank heeft als door appellant meegebrachte getuige [naam 10] gehoord. In hoger beroep heeft appellant nog overgelegd verklaringen van [naam 11], senior broadcast system specialist. Subsidiair meent appellant dat de boete te hoog is. Tegen de last onder dwangsom heeft appellant geen zelfstandige beroepsgronden aangevoerd. 
      
    
    
      4.2
      Volgens de minister bewijst het rapport van bevindingen  van 24 februari 2012 dat in de namiddag van 29 januari 2012 is uitgezonden met de op het perceel van appellant opgestelde antennemast. Omstreeks 17:30 uur die middag heeft toezichthouder [naam 12] dat met een peiling vastgesteld. Hetgeen door appellant daartegen is ingebrachte bewijs doet niets af  aan de juistheid van die peiling. Op het display van de peilapparatuur heeft [naam 12] gezien dat de pijl, ongeacht de richting waarin hij met zijn auto reed, steeds wees in de richting van de antennemast op het perceel van appellant. Daarmee kan worden uitgesloten dat de signalen vanaf een andere mast werden uitgezonden. Bovendien heeft [naam 12] op het display gezien dat het relatieve veldsterkteniveau van het ontvangen signaal ter hoogte van de op het perceel van appellant opgestelde antenne het hoogst was. Dat bevestigt dat het gepeilde signaal met die mast werd uitgezonden. Een interne gedragslijn verzekert dat de opgelegde boete proportioneel is. Deze gedragslijn is neergelegd in memo “Beslisboom en motivering hoogte boete” van 17 maart 2013 (de Beslisboom). 
      
    
  
  
    De beoordeling van het geschil in hoger beroep 
    
    
      5.1
      Ingevolge artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht strekt het bij de rechtbank ingestelde beroep zich mede uit tot het besluit van 30 mei 2013. Het hoger beroep richt zich enkel tegen de ongegrondverklaring van het beroep tegen het besluit van 30 mei 2013.
      
    
    
      5.2
      Tussen partijen is niet in geschil dat  op 29 januari 2012 door “[naam 13]” zonder vergunning op frequentie 97,0 MHz is uitgezonden In de ochtend heeft de uitzending plaatsgevonden via een op het perceel van appellant geplaatste, mobiele antennemast. De uitzending is omstreeks 14:00 uur gestaakt. Appellante betwist  dat de uitzending vanaf 16:30 uur heeft plaatsgevonden via de op zijn perceel opgestelde mobiele mast. De uitzending in de namiddag heeft volgens appellant plaats gevonden met de op het perceel [adres 2] te [plaats 1] opgestelde antennemast.
      
      
        5.3.1
        Het rapport van bevindingen van 24 februari 2014 vermeldt, voorzover hier van belang, het volgende:
        
        
          “(...) Omstreeks 16.30 uur bevonden wij, [naam 14] en [naam 15] ons in de gemeente Enschede. Wij hoorden dat de uitzending van de zender met de naam “Priratenteam Markelo” op 97.0 Megahertz weer in de lucht was.
        
        
        
          Ik, [naam 14], heb hierna een vervolg onderzoek ingesteld naar de locatie van deze zender. Omstreeks 17.30 uur bevond ik mij wederom in de gemeente [plaats 1]. Ik reed via de [adres 3] en de [adres 3] (...) langs het perceel [adres 1] te [plaats 1] waar een antenne-installatie werd aangetroffen waarmee de radiocommunicatiesignalen van de zender met de naam “[naam 13]”” werden uitgezonden. De gereden route naar het perceel is ingetekend op de Google Maps kaart die als bijlage B is bijgevoegd. Op de display van de peilapparatuur zag ik dat de peiling, ongeacht de richting waarin ik reed, steeds in de richting van de antenne-installatie op het perceel wees. Hierdoor kon ik uitsluiten dat de radiocommunicatiesignalen mogelijk vanaf een andere antenne installatie op een ander perceel werden uitgezonden. Tevens zag ik op de display dat het relatieve veldsterkteniveau van het ontvangen radiocommunicatiesignaal ter hoogte van de antenne-installatie op het perceel het hoogst was. Tevens zag ik dat er in de nabije omgeving van genoemd perceel geen andere antenne installatie stond opgesteld.  Ik, [naam 14], zag dat de antenne-installatie welke op het perceel [adres 1] te [plaats 1] stond opgesteld dezelfde was welke door ons, [naam 14] en [naam 15] omstreeks 12.30 uur was uitgepeild. Ook zag ik dat de veewagen waarin wij, [naam 14] en [naam 15], die middag hadden vastgesteld dat hierin de gebruikte zender stond opgesteld, zich nog steeds op dezelfde locatie bevond. (...) “
        
        
      
      
        5.3.2
        De plaats waar de dienstwagen van [naam 12] zich bevond en de route die [naam 12] met de dienstwagen heeft gereden, is niet met technische middelen geregistreerd. Evenmin is een logboek bijgehouden van de metingen, die met de in de dienstwagen aanwezige peilapparatuur worden gedaan. Dat betekent dat de resultaten van de peiling enkel kenbaar zijn uit de aflezing van het instrumentarium door [naam 12]. [naam 14] heeft achteraf  zijn conclusies neergelegd in een rapport. Dat rapport is opgemaakt op 24 februari 2012. De gereden route en peilingen heeft [naam 14] achteraf ingetekend op een kaart (Google maps). Daarbij heeft [naam 12] een fout gemaakt; deze omissie is in oktober 2012 hersteld met een vervangende kaart.
        
      
      
        5.3.3
        
          [naam 14] heeft op de zitting van de rechtbank een verklaring afgelegd, welke kenbaar is uit het proces-verbaal van de zitting van 8 juli 2013. Daarin valt, voor zover hier van belang, het volgende te lezen:
        
        
          “[naam 14], toezichthouder van verweerder wijst aan de hand van de kaartjes van het middaguur aan hoe het komt dat de route op het eerste kaartje onjuist is ingetekend en verklaart daarover:
          Ik ben in de war geraakt door en bocht. Het betreft permante peilingen over de hele route. Je rijdt en je peilt permanent. Achteraf zet ik verschillende punten in de kaart. Je rijdt de pijl achterna en bij de [adres 3] zat de pijl steeds voor me, dus was het signaal afkomstig van nummer 19. Als het vanaf nummer 14 zou zijn gekomen dan had de peil dwars uit moeten slaan. Recht vooruit stond een mast. Ter hoogte van nummer 19 ging de pijl vreemd doen, draaien. Toen nummer 19 achter me was sloeg de pijl uit naar achteren. Ik heb vlak rondom nummer 19 niet een andere mast gezien. Nummer 14 is 400 m verder. Zover heb ik niet gekeken.”   
        
        
      
      
        5.4.1
        Appellant heeft de bevindingen van [naam 14] gemotiveerd betwist, onder meer met een  aantal getuigenverklaringen. 
        
      
      
        5.4.2
        De schriftelijke verklaring van [naam 8] is gedateerd 21 juli 2012. Hij is de eigenaar van [adres 2]. Hij verklaart dat hij van 27 januari tot en met 30 januari 2012 “de” grond beschikbaar stelde aan het [naam 13]. De antennemast werd achter de stal geplaatst. Zondagmiddag omstreeks 14 uur kwamen enkele leden van het [naam 13] met de mededeling dat de mast zou worden opgezet. De met kleden bedekte mast werd toen vrij gemaakt. De mast is opgezet met behulp van een gele aggregaat. De aggregaat diende tevens als stroomvoorziening voor de veewagen waarin de zender stond. Die is ’s-middags van [naam 1] hierheen gebracht en stond in de stal. Op 10 juni 2013 bevestigt [naam 8] tegenover de notaris (vrijwel letterlijk) deze verklaring.
        
      
      
        5.4.3
        
          	[naam 16] verklaart op 21 juli 2012 schriftelijk dat hij heeft gezien dat er een antennemast is gelost van een dieplader op het adres [adres 2]. De stal is achter de stal geplaatst en hij zag dat op zondagmiddag rond koffietijd de mast werd opgezet. De notaris noteert een gelijke verklaring.
        
      
      
        5.4.4
        
          	[naam 4] verklaart dat hij samen met [naam 5] op 26 januari 2012 “de bouwkraan alias de mast voor Piraten Team Markelo, heeft geplaatst op het adres [adres 2]”. Op 29 januari 2012 omstreeks 13.30 uur is hij gebeld met het verzoek om die mast op te zetten. Hij is naar het adres gereden en trof daar meerdere leden van het [naam 13], die de zender en andere benodigdheden hadden opgehaald van [adres 1]  “ik heb de mast opgezet met behulp van een gele aggregaat op een aanhangwagen. De aggregaat op locatie 1 is daar blijven staan”. “rond 16 uur is de zender door leden van het [naam 13] aangezet. Vervolgens ben ik naar de kroeg gegaan van waaruit werd uitgezonden”. 
        
      
      
        5.4.5
        
          
            [naam 5]
           verklaart dat hij op 26 januari 2012 de antennemast naar de [adres 2] heeft gebracht, samen met [naam 4], [naam 7] en [naam 6]. 
        
      
      
        5.4.6
        
          
            [naam 6]
           verklaart dat hij, met [naam 4], [naam 5] en [naam 7], heeft meegewerkt aan het bezorgen van de mast op de [adres 2] op 26 januari 2012 en het weghalen van die mast op 30 januari 2012. 
        
      
      
        5.4.7
        
          
            [naam 7]
           bevestigt de aflevering van de mast op de [adres 2] op 26 januari 2012 en verklaart  dat hij de mast op 1 februari 2012 heeft opgehaald, dat hij  de chauffeur van de vrachtwagen en dat hij heeft de tachograafschijven heeft gekopieerd.
        
      
      
        5.4.8
        
          
            
              [naam 10]
             is op de zitting van de rechtbank als getuige gehoord. Zijn verklaring is kenbaar uit het proces-verbaal van de zitting van 8 juli 2013. Daarin valt, voor zover hier van belang, het volgende te lezen:
          (...) Ik was tegen twee uur bij [naam 1]. Ik was daar om de zender te verplaatsen naar nummer 14 met een Volkswagen caddy. Dat was zondagmiddag om halfdrie/drie uur. Toen de veewagen werd verplaatst was [naam 1] er volgens mij nog bij. Toen zijn we naar nummer 14 gegaan. De mast was al klaar. Het aggregaat is aangezet., de zender omhoog gedaan en toe is uitgezonden. Om vier uur zijn we terug naar Gor gegaan. (...)Het is internet-radio De muziek wordt overgebracht met streamen. Eerst is ingelogd op het IP-adres van [naam 1] en daarna is opnieuw ingelogd op het IP-adres van [naam 8] op nummer 14. (...) De muziek komt via modulatie bij de veewagen terecht. De computer staat in het huis van appellant en komt met een modulatiekabel in de veewagen. 9...) De mast bij nummer 14 kon je goed zien vanaf de weg, ook vanaf de gereden route.“ 
        
        
      
      
        5.5.1
        Het College acht op grond van de door appellant overgelegde verklaringen en de door [naam 10] ter zitting van de rechtbank afgelegde verklaring aannemelijk dat omstreeks 14.30 uur door het [naam 13] een tweede antennemast op  het perceel [adres 2]  is opgericht. [naam 12] was bij de tweede waarneming alleen. Hij had de ochtend van de 29e januari 2012 zelf (met zijn collega) de zendmast op het terrein van appellant gepeild als de mast waarmee die ochtend het [naam 13] uitzond. [naam 12] had toen op het erf van appellant ook de veewagen gezien waarin de zender van het [naam 13] stond. Met die historie is hij aan de tweede waarneming begonnen. Het perceel [adres 2] te [plaats 1] grenst aan de zuidzijde aan het Twenthe Kanaal. [naam 12] heeft de [adres 3] vanuit zuidelijke richting aangereden via de Mogezompsweg en is daarbij het Twenthe Kanaal overgestoken en reed daarbij links langs het perceel Grote Dijfweg 14. Vervolgens sloeg hij rechtsaf de [adres 3] op. Ongeveer 650 meter verder maakt de [adres 3] een haakse bocht naar links (in noordelijke richting). In die hoek ligt het perceel [adres 1], dat [naam 12] rechts passeerde. De door [naam 12] gereden route brachten de masten voor de peiling op de [adres 2] en 19 op diverse momenten in één lijn, met de mast op perceel 14 vóór die op perceel 19. Op die momenten differentieert de peiling niet tussen het gebruik van mast 14 of mast 19 en kan licht de vergissing ontstaan dat de mast op perceel 19 in gebruik is, terwijl in werkelijkheid de uitzending plaats vindt met de mast op perceel 14. Opvallend is dat [naam 12] geen mast op perceel 14 heeft waargenomen. Appellant en [naam 10] verklaren beiden stellig dat een mast en de veewagen met de zender omstreeks 17:30 uur op perceel 14 stond. 
        
      
      
        5.5.2
        Het College stelt vast dat bij gebreke aan de registratie van objectieve meetgegevens (in combinatie met de gegevens van de plaats waar de dienstwagen met de meetapparatuur zich op enig moment bevindt), de door [naam 12] op 29 januari 2012 in de namiddag gedane peilingen niet kenbaar zijn. Kenbare objectieve gegevens over het door [naam 14] op 29 januari 2012 omstreeks 17.30 uur uitgevoerde onderzoek ter plaatse van perceel 19 naar de aanwezigheid van de zender ontbreken evenzeer. Zijn uit peilingen getrokken conclusies  heeft [naam 12] pas na verloop van tijd aan het papier toevertrouwd. In de door hem op een kaart ingetekende  gereden route en uitpeilingen heeft hij aanvankelijk  fouten gemaakt. Daar komt bij dat gedurende de peilingen (als gevolg van de door [naam 12] gekozen route in combinatie met het verloop van de [adres 3] en de ligging van de percelen 14 en 19 ten opzichte van elkaar) op verschillende momenten de percelen 14 en 19 in elkaars verlengde kwamen te liggen. Daarin schuilt een zeker risico op misinterpretatie van de peiling.  [naam 12] heeft het vervolgonderzoek alleen uitgevoerd. Hij was op weg naar huis aan het einde van een (lange) werkdag. De zon ging op 29 januari 2012 om 16:37 uur onder en dat betekent dat ten tijde van de peilingen de duisternis was ingevallen. Dat samenstel van omstandigheden maakt dat het College onvoldoende overtuigd is door het door verweerder bijgebrachte bewijsmateriaal dat op 29 januari 2012 na 14 uur met de op het perceel van appellant opgestelde antennemast  is uitgezonden. Niet  is komen vast te staan dat appellant de hem door verweerder verweten overtreding heeft gepleegd. 
        
      
    
    
      5.6
      De conclusie luidt dat het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak komt, voor zover aangevochten, voor vernietiging in aanmerking en het beroep tegen het besluit van 30 mei 2013 is gegrond. Het College zal zelf in de zaak voorzien door het besluit van 25 mei 2012 te herroepen.
      
    
    
      5.7
      Het College veroordeelt verweerder in de door appellant in hoger beroep gemaakte proceskosten en stelt deze op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944,- (1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift en 1 punt voor het  verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1). 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College,
    
    
    - vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten;
    - verklaart het beroep tegen het besluit van 30 mei 2013 gegrond;
    - vernietigt het besluit van 30 mei 2013;
    - herroept het besluit van 25 mei 2012 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 30 mei 2013;
    - veroordeelt verweerder in de door appellant gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 944,-; 
    - bepaalt dat verweerder het door appellanten betaalde griffierecht, zijnde € 239,- vergoedt. 
    
    
    
      Aldus gewezen door mr. R.C. Stam, mr. J.A.M. van den Berk en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van J. Lagziel als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 oktober 2014. 
    
    
    
    
      w.g. R.C. Stam		De griffier is buiten staat te tekenen.