ECLI:NL:GHSGR:2009:BL0037, Gerechtshof 's-Gravenhage, 13-10-2009, 200.017.711-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Geldigheid inschrijving. Geen gunning.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer		: 200.017.711/01
    
    Zaak-/rolnummer rechtbank	: 318806 / KG ZA 08/1125
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 13 oktober 2009
    
    inzake
    
    
      SPRANGERS BOUWBEDRIJF B.V.,
      gevestigd te Breda,
      appellante,
      hierna te noemen: Sprangers,
      advocaat: mr. P.C.H. Jansen te Breda,
    
    
    tegen
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie),
      zetelend te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. E.L.H. van Erp te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij dagvaarding van 3 november 2008 is Sprangers in hoger beroep gekomen van het op 24 oktober 2008 tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te 
      's-Gravenhage. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Sprangers drie grieven aangevoerd, die door de Staat bij memorie van antwoord zijn bestreden. Daarna hebben partijen de procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1	In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter sub 1.1 tot en met 1.6. de belangrijkste feiten geresumeerd. Daartegen is geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Met inachtneming daarvan gaat het in dit geding – samengevat – om het volgende.
    
    1.1	In maart 2008 is de Staat (het ministerie van Defensie, hierna ook te noemen: het ministerie) de niet-openbare aanbesteding van de bouw van een nieuw hoofdgebouw op de vliegbasis Woensdrecht gestart. Van vijf gegadigden zijn er twee uitgenodigd een inschrijving te doen, van wie alleen Sprangers een inschrijving heeft gedaan.
    
    1.2	Het aan te besteden werk bestond uit twee onderdelen, een terreintechnisch bestek (RAW-bestek) en een bestek voor het casco (Stabu-bestek). Voor de inschrijving voor het casco moest de aanneemsom in een vast bedrag opgegeven worden, voor het terreintechnisch bestek moesten verrekenprijzen voor de diverse onderdelen worden opgegeven.
    
    1.3	Voor de inschrijving moesten uiterlijk op 21 juli 2008 om 14.00 uur in een gesloten envelop vier documenten worden aangereikt: 1) een inschrijvingsbiljet, 2) een specificatiestaat, behelzend een vermelding op een los vel van de inschrijfsom voor beide bestekken apart, 3) een inschrijvingsstaat betreffende het terreintechnisch bestek en 4) een formulier volgens model K.
    
    1.4	De door Sprangers op evengenoemd tijdstip aangereikte gesloten envelop bevatte (maar) twee van deze documenten, het inschrijvingsbiljet en het K-formulier. Los werd daarbij een (open) begroting met als bijlage een offerte RAW ten behoeve van het onderhavige werk aangereikt; het was de bedoeling van Sprangers dat een gedeelte van deze documenten zou worden gezien als de voorgeschreven inschrijvingsstaat voor het terreintechnisch bestek. Een specificatiestaat ontbrak geheel.
    
    1.5	Het ministerie heeft geen gelegenheid geboden deze verzuimen te herstellen. Bij brief van 1 augustus 2008 heeft het ministerie aan Sprangers meegedeeld dat de opdracht niet aan haar werd gegund omdat zij een ongeldige inschrijving had gedaan. Bij gebreke van andere inschrijvers is het werk niet gegund.
    
    1.6	Sprangers stelde zich op het standpunt dat het ministerie zich zo te formalistisch opstelde en dat alle noodzakelijke informatie aan de aangereikte stukken kon worden ontleend. In haar visie was er te minder aanleiding tot een formalistisch standpunt omdat Sprangers de enige inschrijver was en een strakke handhaving van de spelregels er niet toe strekte de gelijke behandeling van inschrijvers te bevorderen.
    
    1.7	Het ministerie stelde daar tegenover dat Sprangers niet alle voorgeschreven documenten volgens de juiste formulieren had aangereikt en dat de los aangereikte begroting van het gehele werk dat gebrek niet kon helen, ook al omdat tussen het aanreiken van enerzijds de envelop en anderzijds de begroting enige minuten waren verstreken.
    
    1.8	Sprangers vorderde in kort geding op de grondslag van onrechtmatige daad een gebod om haar het werk te gunnen althans een verbod om het werk aan een ander te gunnen althans om tot heraanbesteding over te gaan, subsidiair een gebod om te gaan onderhandelen over een aannemingsovereenkomst en in dat verband de eigen begroting van het ministerie over te leggen, althans in goede justitie te beslissen.
    
    1.9	Als onderdeel van het verweer voerde de Staat onder meer aan dat het ministerie het werk hoe dan ook niet meer zal gunnen en in plaats daarvan een nieuwe aanbestedingsprocedure zou starten waarbij ook de inrichting van het nieuwe hoofdgebouw een onderdeel van het werk zou zijn.
    
    
      1.10	De voorzieningenrechter heeft – beknopt weergegeven – geoordeeld dat de overgelegde begroting deel uitmaakte van de bij de inschrijving ingediende envelop met stukken. 
      Hij oordeelde verder dat Sprangers niet voldoende duidelijk heeft gemaakt dat en hoe het ministerie de ontbrekende informatie eenvoudig uit de ingediende documenten kon afleiden. Er was dan ook geen sprake van een niet-inhoudelijke, kennelijk geringe fout, die de Staat eenvoudig kon laten herstellen. 
      De Staat kon redelijkerwijs naleving van de voor de inschrijving gestelde eisen verlangen, ook nu er maar één inschrijver was. Op grond daarvan heeft de voorzieningenrechter geen onrechtmatig handelen van de Staat aangenomen en de vordering van Sprangers afgewezen.
    
    
    1.11	Tegen dit oordeel komt Sprangers op in hoger beroep.
    
    
      2	De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Sprangers niet voldoende duidelijk heeft gemaakt dat en hoe de Staat de ontbrekende informatie eenvoudig uit de ingediende documenten kon afleiden.  en dat er dan ook geen sprake was van een niet-inhoudelijke, kennelijk geringe fout, die de Staat eenvoudig kon laten herstellen. 
      De tweede grief bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Staat redelijkerwijs naleving van de voor de inschrijving gestelde eisen kon verlangen, ook nu er maar één inschrijver was.
      De derde grief richt zich tegen de beslissing.
      Het hof oordeelt hierover als volgt.
    
    
    3	De grieven kunnen Sprangers niet baten. Ook als deze gegrond zouden zijn, zou dat niet kunnen leiden tot een opdracht aan de Staat om alsnog een gunningsbeslissing te nemen. Daartoe kan het hof de Staat niet verplichten omdat de Staat een- en andermaal ondubbelzinnig heeft gesteld het werk niet meer te zullen gunnen en het werk in een meer uitgebreide vorm op enig moment opnieuw te zullen aanbesteden. Die vrijheid had en heeft de Staat; de rechter heeft deze te respecteren.
    
    4	Het hof komt dan ook tot de conclusie dat in het midden gelaten kan worden of de Staat gehouden was om Sprangers in staat te stellen haar inschrijving te completeren. De inschrijving kan niet tot een meer dan theoretische kans leiden dat het werk aan Sprangers wordt gegund. Sprangers heeft dan ook onvoldoende belang bij een (verdere) beoordeling van haar grieven. Deze kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, zodat dit vonnis bekrachtigd zal worden.
    
    5	Bij deze uitkomst past dat Sprangers wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de Staat.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    ?	bekrachtigt het op 24 oktober 2008 tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Gravenhage;
    
    ?	veroordeelt Sprangers om aan de Staat binnen 14 dagen na heden de aan zijn zijde gevallen proceskosten in hoger beroep te betalen, welke kosten tot heden worden begroot op € 303,- voor verschotten en € 894,- voor salaris advocaat, dus te zamen op € 1.197,-, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de 15e dag tot de dag van betaling;
    
    ?	verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J. Kramer en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2009 in aanwezigheid van de griffier.