ECLI:NL:RBZLY:2012:BW8287, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 18-04-2012, 195712 / KL ZA 12-69
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2012-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Manipulatieve inschrijving.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    Locatie Lelystad
    
    zaaknummer / rolnummer: 195712 / KL ZA 12-69
    
    Vonnis in kort geding van 18 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [A] GROND- EN STRAATWERK B.V.,
      gevestigd te Nijkerkerveen,
      eiseres,
      advocaat mr. M.J. Vis Azn te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE ALMERE,
      zetelend te Almere,
      gedaagde
      advocaat mr. R.K.E. Buysrogge te Zwolle.
    
    
    en 
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [B] B.V.,
      tussenkomende partij,
      gevestigd te Grafhorst,
      advocaat mr. J. Haest te Rotterdam,
    
    
    Partijen zullen hierna [A], de Gemeente en [B] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 5 maart 2012 met producties;
      - de fax van 30 maart van [B] houdende een incidentele eis, primair, tot
        tussenkomst, subsidiair tot voeging aan de zijde van de Gemeente;
      - de fax van 2 april 2012 van [A] met producties;
      - de brief van 2 april 2012 van de Gemeente met producties;
      - de mondelinge behandeling op 4 april 2012;
      - de referte aan het oordeel van de voorzieningenrechter door [A] en de Gemeente met
        betrekking tot de incidentele eis;
      - het toewijzen van de incidentele eis tot tussenkomst door de voorzieningenrechter;
      - de pleitnota van [A];
      - de pleitnota van de Gemeente;
      - de pleitnota van [B].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De Gemeente heeft een openbare aanbestedingsprocedure (nationaal) gehouden voor het werk "Groot onderhoud Waterwijk, fase 3 in gebied 2C1, 2C2, en 2C4 te Almere in de gemeente Almere", verder: het werk. Op de aanbesteding is het ARW 2005 van toepassing.
    
    
    2.2.	Het bij de aanbestedingsprocedure behorende bestek (Besteknr. SB-20-08-003T03, hierna: het bestek) is in twee percelen verdeeld. Perceel 1 betreft de reguliere bestekposten en Perceel 2 betreft de open posten met fictieve hoeveelheden en fixed-prices (zie paragraaf 0.15 artikel 1 van het bestek).
    
    2.3.	Gunningscriterium van het werk is de laagste prijs. Als laagste prijs geldt de inschrijvingssom (de som van Perceel 1 en Perceel 2) zoals ingevuld op het inschrijvingsbiljet.
    
    
      2.4.	Paragraaf 0.04 artikel 10 van het bestek vermeldt:
      "Het indienen van een strategische of manipulatieve inschrijving is verboden en leidt tot een ongeldige inschrijving.
      Zoals gesteld in artikel 01.01.03 lid 02 en 03 van de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2005), dienen alle en alleen die kosten te zijn inbegrepen die benodigd zijn voor het tot stand brengen van de betreffende resultaatverplichting met uitzondering van de in lid 03 van de Standaard Raw Bepalingen (Standaard 2005) bedoelde kosten. Hiermee geldt dat:
      - op alle onderdelen met marktconforme prijzen en realistisch moet worden ingeschreven;
      - dat niet met 0-tarieven, symbolische prijzen of negatieve prijzen mag worden ingeschreven;
      - dat in de eenheidsprijzen alle kosten moeten zijn begerepen zoals kosten voorkomend uit oa.: gestelde voorwaarden in hoofdstuk 1, 10, 2 en 20 van deel 2.2 van dit bestek en benoemde bijbehorende verplichtingen in deel 3 van dit bestek of de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2005)."
    
    
    2.5.	Perceel 1 is door de Gemeente verdeeld over 92 werkvakken. De werkvakken verschillen in grootte.
    
    
      2.6.	Op bladzijde 2 van de Nota van Inlichtingen (NvI) behorend bij het bestek staat onder meer vermeld:
      - Staartposten (kosten) zijn niet van toepassing bij perceel 2, er mogen geen bedragen bij bestekposten cq. staartposten in hoofdstuk 9 van perceel 2 ingevuld worden.
    
    
    
      2.7.	Paragraaf 1.05 artikel 5 NvI behorend bij het bestek vermeldt:
      "De werkzaamheden aan de asfalt fiets- en voetpaden betreffende de werkvakken 1, 5, 17, 18, 25, 28, 35, 45, 46, 47, 55, 60, 61, 62, 63, 71, 72, 73, 79, dienen voor 29 juni 2012 gereed te zijn."
      2.8.	Paragraaf 1.05 artikel 8 NvI vermeldt:
      "Voor de bestrating werkzaamheden dient de aannemer te starten met de werkvakken 1 t/m 12."
    
    
    2.9.	[A] heeft met een bedrag van 1.870.000,-- (excl. BTW) als laagste ingeschreven, gevolgd door [B] met een bedrag van EUR 1.948.750,-- (excl. BTW).
    
    
      2.10.	Bij brief van 14 februari 2012 heeft de Gemeente de inschrijving van [A] ongeldig verklaard en terzijde gesteld. De brief luidt, voor zover van belang:
      "De ontvangen inschrijvingen zijn eerst getoetst aan de inschrijvingsvereisten. Ten slotte zijn de aanbiedingen, aan de hand van de in publicatie en het bestek opgenomen gunningscriteria, inhoudelijk beoordeeld. 
    
    
    Tot onze spijt moeten wij u meedelen dat bovengenoemde opdracht niet aan u wordt gegund. 
    
    
      U heeft met uw inschrijving voor Perceel 1 een strategische inschrijving gedaan hetgeen is verboden en leidt tot een ongeldige inschrijving als gesteld in paragraaf 0.04 lid 10 van het bestek. 
      Voor de eerste 12 eenheidsprijzen van de opbreekwerkzaamheden en aan te brengen werkzaamheden (werkvak nummer 1 t/m 12) heeft u met vele hogere eenheidsprijzen ingeschreven t.o.v. de overige eenheidsprijzen (werkvak nummer 13 t/m 92). De eenheidsprijzen zijn hierdoor niet in verhouding met de werkelijke kosten en hebben hierdoor een strategisch effect. 
      Er dienen alle en alleen die kosten te zijn inbegrepen die benodigd zijn voor het tot stand brengen van de betreffende resultaatsverplichting. Dit heeft u echter niet gedaan. 
    
    
    
      Daarnaast heeft u met uw inschrijving voor Perceel 1 symbolische prijzen ingediend hetgeen niet is toegestaan als gesteld in paragraaf 0.04 lid 10 van het bestek. 
      U heeft voor de eenheidsprijzen van alle opbreekwerkzaamheden (werkvak nummer 1 t/m 92) met gelijke bedragen ingeschreven evenals de eenheidsprijzen voor alle aan te brengen werkzaamheden (werkvak 1 t/m 92) voor Perceel 1, hetgeen symbolische prijzen zijn, hetgeen verboden is en leidt tot een ongeldige inschrijving als gesteld in paragraaf 0.04 lid 10 van het bestek
    
    
    Tevens heeft met uw inschrijving voor Perceel 2 staartposten (kosten) ingevuld hetgeen niet van toepassing is bij Perceel 2 als gesteld in de nota van inlichtingen. Er mogen geen bedragen bij bestekposten cq. straatposten in hoofdstuk 9 van Perceel 2 ingevuld worden hetgeen u wel heeft gedaan. 
    
    Uw inschrijving voldoet middels bovengenoemde niet aan de eisen, gesteld in het bestek, nota van inlichtingen en is hiermee conform het ARW 2005 artikel 2.25.1 een ongeldige inschrijving. 
    
    De gemeente Almere is op basis van beoordelingen van de inschrijvingen en na toetsing van de inschrijvingsvereisten, voornemens de opdracht voor het werk aan [B] Grafhorst BV uit Grafhorst te gunnen."
    
    
      2.11.	 De Gemeente heeft besloten het werk voorlopig te gunnen aan [B].
      2.12.	Bij e-mail van 29 februari 2012 heeft de Gemeente [A] meegedeeld dat zij blijft bij de voorlopige gunningsbeslissing en dat de motivering ten aanzien van de uitsluiting van [A] ongewijzigd blijft.
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	De vorderingen van [A] strekken ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      primair:
      - de Gemeente zal gebieden het besluit tot ongeldigverklaring van 14 februari 2012 en 29 februari 2012 van de inschrijving van [A] in te trekken en te gebieden de inschrijving alsnog inhoudelijk te beoordelen. Tevens de Gemeente te gebieden [A] in de gelegenheid te stellen de kennelijk voor herstel vatbare fout in Perceel 2 te herstellen conform het bepaald in ARW 2005;
      - de Gemeente te gebieden de voorlopige gunning aan [B] in te trekken;
      - voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan [A];
      subsidiair:
      - elke andere voorziening te treffen die in goede justitie passend wordt geacht en die recht doet aan de belangen van [A];
      primair en subsidiair:
      - te bepalen dat de Gemeente een dwangsom verbeurt van EUR 100.000,-- per overtreding van het hiervoor bepaalde, met een maximum van EUR 500.000,--;
      - de Gemeente zal veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede in de nakosten en de daadwerkelijke kosten van betekening.
    
    
    3.2.	Ter onderbouwing van haar vordering heeft [A] aangevoerd - kort gezegd - dat zij niet strategisch heeft ingeschreven, geen symbolische prijzen heeft ingediend en dat het opnemen van de staartposten in de inschrijving bij perceel 2 een eenvoudig te herstellen gebrek betreft en dat de Gemeente haar de gelegenheid tot herstel had moeten bieden.
    
    3.3.	De Gemeente voert verweer tegen de door [A] ingestelde vorderingen.
    
    3.4.	De vordering van [B] strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [A] niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans de vorderingen van [A] in de hoofdzaak afwijst, met veroordeling van [A] in de kosten van deze procedure.
    
    3.5.	[A] voert verweer tegen de door [B] ingestelde vordering.
    
    3.6.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      algemeen
    
    
    4.1.	Van een spoedeisend belang van [A] bij haar vorderingen is in voldoende mate gebleken.
    
    4.2.	Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in het ARW 2005, de aankondiging van een aanbesteding, het bestek of de NvI, is ongeldig. De consequentie van deze ongeldigheid is dat een inschrijving terzijde moet worden gelegd en niet voor gunning in aanmerking komt.
    
    4.3.	De kernvraag die in dit kort geding aan de orde is, is dan ook of de Gemeente de inschrijving van [A] als ongeldig terzijde mocht schuiven, omdat [A] niet heeft voldaan aan de vereisten voor een geldige inschrijving.
    
    m.b.t. perceel 1
    
    4.4.	Paragraaf 0.04 artikel 10 van het bestek verbiedt het indienen van een strategische of manipulatieve inschrijving. Een dergelijk inschrijving wordt ongeldig verklaard. Voorts is in hetzelfde artikel bepaald dat op alle onderdelen met marktconforme prijzen en realistisch moet worden ingeschreven (zie ook r.o. 2.4).
    
    4.5.	Perceel 1 is onderverdeeld in 92 werkvakken. De uit te voeren werkzaamheden bestaan (in hoofdzaak) uit 'opbreekwerkzaamheden' en uit 'aan te brengen werkzaamheden' en het toepassen van diverse afzettingen. 
    
    4.6.	[A] heeft voor het werk ingeschreven voor een bedrag van EUR 1.870.000,-- (excl. BTW), waarvan EUR 1.800.000,-- ziet op Perceel 1. Tot dit laatste bedrag is [A] gekomen door de werkzaamheden betreffende de 92 werkvakken als één geheel te beschouwen en de alsdan begrote kosten gelijkelijk te verdelen over de 92 werkvakken, met dien verstande dat voor 12 van de 92 vakken een extra opslag is toegepast. Deze 12 vakken zijn de vakken waarmee op grond van Paragraaf 1.05 artikel 8 NvI moet worden gestart (zie r.o. 2.8).
    
    4.7.	De opslag is door [A] toegepast, omdat in de NvI is vastgelegd dat bepaalde deelwerkzaamheden van de onder r.o. 2.7 bedoelde 19 werkvakken (te weten: de werkzaamheden aan het asfalt van de fiets-en voetpaden) in plaats van op 1 juli 2013 al op 29 juni 2012 moeten worden opgeleverd. Om te voorkomen dat [A] deze kosten pas betaald krijgt na volledige oplevering van (één van) vorenbedoelde 19 vakken, zijn deze kosten door middel van een opslag verdeeld over de eerder genoemde 12 vakken.
    
    4.8.	Op grond van voormeld uitgangspunt heeft [A] voor de eerste 12 werkvakken een vast bedrag van EUR 12.000,-- voor de opbreekwerkzaamheden in de inschrijvingsstaat van het bestek opgenomen en een vast bedrag van EUR 30.000,-- voor de aan te brengen werkzaamheden. Voor de werkvakken 13 tot en met 92 heeft [A] het bedrag EUR 5.500,-- respectievelijk EUR 8.500,-- genoteerd.
    
    4.9.	[B] heeft - anders dan [A] - de kosten per werkvak uitgerekend en per vak in de inschrijvingstaat van het bestek genoteerd.
    
    
      4.10.	De verschillende wijze van begroten tussen [A] en [B] komt tot uiting in onderstaande tabel. De Gemeente heeft de juistheid van deze gegevens bevestigd.
      OpbreekwerkzaamhedenAan te brengen werkzaamhedenVak[A][B][A][B]1EUR 12.000,--EUR 3.049,--EUR 30.000,--EUR 25.030,--4EUR 12.000,--EUR   512,--EUR 30.000,--EUR 6.306,--40EUR   5.500,--EUR 5.454,--EUR 8.500,--EUR 70.567,--42EUR   5.500,--EUR   959,--EUR 8.500,--EUR 11.012,--
      4.11.	De stelling van [A] dat er sprake is van een zogenaamde 'vakkenbestek', waarbij het werk weliswaar is verdeeld over 92 in grootte verschillende werkvakken, maar dat er één prijs moet worden ingediend en dat er niet concreet per vak gecalculeerd hoeft te worden, is door de Gemeente en [B] gemotiveerd weersproken. Van voldoende aanknopingspunten om voorshands de uitleg van [A] over het 'vakkenbestek' als juist te beoordelen is, mede gelet op het in paragraaf 0.04 artikel 10 van het bestek bepaalde, dat op alle onderdelen met marktconforme prijzen en realistisch moet worden ingeschreven, niet gebleken.
    
    
    4.12.	Op grond van het voorgaande kan de inschrijving van [A], waarbij de op de inschrijvingstaten begrote kosten voor alle 92 werkvakken gelijk zijn, met daarbovenop een gelijke opslag voor de eerste twaalf vakken, niet worden aangemerkt als een marktconforme en realistische inschrijving op alle onderdelen. Dat het totaalbedrag voor alle 92 vakken uiteindelijk niet onrealistisch voorkomt, doet daar niet aan af. Evenmin slaagt het beroep van [A] op de RAW-2005 systematiek, waarbij wordt uitgegaan van een betaling naar rato van productie. In de NvI is immers bepaald dat het bestek voor de RAW-systematiek gaat (zie blz. 2 NvI).
    
    perceel 2
    
    4.13.	Tussen partijen is niet in geschil dat [A] door het opnemen van een bedrag van EUR 3,577,65 aan staartposten niet heeft voldaan aan de bestekvoorschriften voor perceel 2 (zie r.o. 2.6).
    
    4.14.	[A] heeft betoogd dat dit een (klein) gebrek is dat zich voor eenvoudig herstel leent en dat de Gemeente haar die gelegenheid had moeten bieden. [A] beroept zich daarbij op het bepaalde in artikel 2.14.4 ARW 2005 en artikel 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2005.
    
    4.15.	Anders dan [A] stelt, kan een beroep op beide artikelen haar niet baten. Daartoe geldt het volgende.
    
    4.16.	De in artikel 2.14.4 ARW 2005 neergelegde regeling is gelimiteerd tot herstel van gebreken betreffende bewijsstukken voor de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen als genoemd in de artikelen 2.7 tot en met 2.13 ARW 2005. Deze artikelen zien niet op het onderhavige gebrek, waarbij [A] ten onrechte een bedrag bij de bestekposten heeft opgevoerd.
    
    4.17.	Het systeem van art. 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2005 is als volgt. In lid 1wordt bepaald dat de volgende leden van toepassing zijn bij aanbestedingen waarvan het gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding is, waarbij verrekenprijzen als criterium meewegen. In lid 3 is bepaald dat de aanbesteder de inschrijver in de gelegenheid stelt kennelijk onredelijke prijzen bij te stellen, waarbij in lid 4 is aangegeven hoe daarbij moet worden voorkomen dat door die correctie de inschrijfsom wijzigt (HR 26.6.2009, NJ 2009,306).
    
    4.18.	Het gunningscriterium in de onderhavige aanbesteding is niet de economisch meest voordelige, waarbij verrekenprijzen als criterium meewegen, maar de laagste prijs.  Bovendien geldt dat het bedrag waarvoor [A] heeft ingeschreven niet als kennelijk onredelijk kan worden aangemerkt. Dit laatste brengt tevens met zich dat ook het door [A] gestelde over een analoge toepassing van de verplichting van een aanbestedende dienst om bij abnormaal lage aanbiedingen (inschrijvingen waarvan de prijs, in verhouding tot de opdracht, abnormaal laag lijkt) de aanbieder schriftelijk om een andere precisering van de aanbieding te vragen, haar reeds niet kan baten. [A] heeft met betrekking tot perceel 2 immers niets anders dan in strijd met de voorschriften een (gering) bedrag bij de bestekposten opgevoerd.
    
    conclusie
    
    4.19.	Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter - later oordelende - zal beslissen dat de inschrijving van [A] niet voldoet aan de eisen gesteld in het bestek en de NvI, en dat de Gemeente de inschrijving dan ook op goede grond als ongeldig heeft aangemerkt en terzijde heeft gelegd.
    
    4.20.	Dat de gemeente in haar afwijzingsbrief de inschrijving van [A] heeft gekwalificeerd als een strategische inschrijving, waarbij symbolische prijzen zijn gehanteerd, leidt niet tot ander oordeel. Een dergelijke kwalificatie, waarvan de juistheid door [A] wordt betwist, doet niet af aan de omstandigheid dat de inschrijving van [A] niet voldoet aan de gestelde eisen in het bestek en de NvI, zoals hiervoor onder r.o. 4.4.-4.18 is besproken.
    
    4.21.	[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
      4.21.1.	De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	EUR 	575,00
      - salaris advocaat		904,00
      Totaal	EUR 	1.479,00
    
     
    
      4.21.2.	De kosten aan de zijde van [B] worden begroot op:
      - griffierecht	EUR 	575,00
      - salaris advocaat		904,00
      Totaal	EUR 	1.479,00
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
      5.2.	veroordeelt [A] in de proceskosten:
      - aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EUR 1.479,00.
      - aan de zijde van [B] tot op heden begroot op EUR 1.479,00.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.W.F. Houthoff en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2012.