ECLI:NL:RBARN:2006:AY3862, Rechtbank Arnhem, 17-05-2006, 125823
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In het tussenvonnis van 5 oktober 2005 is onder 5.8 overwogen dat wanneer blijkt van het bestaan  van schulden aan Markerink en Rijnholding Tolkamer - en, overigens ook, Drent Groep en Toorank Beheer - zoals Markerink stelt, er sprake is van een vermoeden dat onrechtmatig is gehandeld. Dan is het vervolgens, zo is overwogen, aan Topak c.s. om tegenbewijs te leveren, inhoudend dat voor de belaingen aan de gelieerde  vennootschappen op de momenten waarop die gedaan zijn, voldoende rechtens relevante redenen bestonden, mede gelet op het belang van Markerink als schuldeiser.
        Anders dan in het tussenvonnis voorzien was, doet zich thans de situatie voor dat niet alleen door Topak c.s. is aangegeven welke omstandigheden bij de beantwoording van de vraag of de voorkeursbehandeling van Rijnholding Tolkamer gerechtvaardigd was, een rol speelden, maar dat deze omstandigheden ook als onbetwist vaststaan. Het bewijsaanbod van Topak c.s. is dus niet meer aan de orde.
        Het betoog van Topak c.s. levert echter geen valide reden op voor de voorkeursbehandeling van Rijnholding Tolkamer. Haar vordering was niet meer of anders dan die van een aandeelhouder. De positie van RIjnholding Tolkamer was die van aandeelhouder van Topak naast Markerink als concurrent schuldeiser van Topak. Deze positie gaf geen enkele aanleiding tot een voorkeursbehandeling. Daarbij kan overigens de vraag gesteld worden of het aandeelhouderschap van RIjnholding Tolkamer zelfs geen aanleiding behoorde te zijn voor voorrang van Markerink. Hoewel Markerink dit niet met zoveel woorden stelt, lijkt zij te bedolen dat Topaks aandeelhouder Rijnholding Tolkamer niet zonder meer als concurrent schuldeiser naast haar kan gelden en de rechtbank is van oordeel dat Markerink daarin gelijk heeft.
        Dat Rijnholding Tolkamer onverplicht schulden voor Topak voldeed, maakt dit niet anders. Markerink is dus zonder valide reden achtergesteld en uiteindelijk niet betaald.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 125823 / HA ZA 05-664
    
    Vonnis van 17 mei 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      REPARATIE-, INSTALLATIE-. EN GARAGEBEDRIJF MARKERINK B.V.,
      gevestigd te [woonplaats]
      eiseres,
      procureur mr. K. van der Meulen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TOPAK B.V.,
      gevestigd te Zevenaar,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RIJNHOLDING TOLKAMER B.V.,
      gevestigd te Zevenaar,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DRENT GROEP B.V.,
      gevestigd te Zevenaar,
      4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TOORANK BEHEER B.V.,
      gevestigd te Zevenaar,
      gedaagden,
      procureur mr. A.H.J. Cornelissen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Markerink en Topak c.s. genoemd worden.
     
     	De procedure
    
     	Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      - het tussenvonnis van 23 november 2005
      - de akte van Topak c.s. van 30 november 2005
      - de antwoordakte van Markerink van 18 januari 2006
      - de akte van Topak c.s.van 7 maart 2006
      - de antwoordakte van Markerink van 8 maart 2006.
    
    
    
     	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
     	De verdere beoordeling
    
     	Markerink heeft haar eis wat de gevorderde hoofdsom betreft, verminderd tot een bedrag van EUR 78.617,18. Dit wordt gevorderd met de rente vanaf 23 november 2004.
    
     	De rechtbank blijft bij wat zij heeft overwogen in het tussenvonnis van 5 oktober 2005. In dat tussenvonnis is Topak c.s. bevolen de jaarstukken 1998 en 1999 van Topak over te leggen. Aan dat bevel is gehoor gegeven. Uit de stukken is een aantal feiten komen vast te staan naast de in het vonnis van 5 oktober 2005 onder 2. vermelde. De rechtbank zal hierop in dit vonnis nader ingaan en er conclusies uit trekken.
    
     	In het tussenvonnis is onder 5.3 overwogen dat Topak heeft gehandeld in strijd met de paritas creditorum. De inmiddels gebleken feiten bevestigen dit. Zij geven de rechtbank dan ook geen aanleiding om op haar standpunt terug te komen.
     
     	De eerste vraag die na het tussenvonnis voorligt, is of Topak toen zij geen activiteiten meer ontplooide en geen inkomsten meer genereerde, naast Markerink alleen gelieerde vennootschappen als schuldeisers had. Die vraag kan nu beantwoord worden.
    
     	Inmiddels staat vast dat Topak vanaf 1 januari 1999 geen activiteiten meer ontwikkelde.
    
    
       	Uit de balans per ultimo 1998 blijkt van het bestaan van een schuld van Topak aan Rijnholding Tolkamer van f. 1.315.178,00. Naast die aan Rijnholding Tolkamer en Markerink waren er geen relevante schulden. Topak c.s. voegt hieraan toe dat Toorank Beheer B.V. een vordering van f. 2.500,00 op Topak heeft gehad en dat deze in 1997 voldaan is. Rijnholding Tolkamer heeft volgens Topak c.s. thans nog een vordering op Topak van f. 172.270,00 (EUR 77.719,00) die is ontstaan doordat Rijnholding Tolkamer een aantal crediteuren van Topak voldaan heeft. 
      Uit het voorgaande blijkt dat Topak toen zij geen activiteiten meer ontplooide en geen inkomsten meer genereerde, naast Markerink alleen de aan haar gelieerde Rijnholding Tolkamer als schuldeiser had.
    
    
    
       	De volgende vraag is wat Topak na 1 januari 1999 met haar vorderingen en schulden deed. Daarbij is allereerst van belang dat zij over 1998 een winst na belastingen van f. 559.386,00 had gemaakt. Haar algemene aandeelhoudersvergadering nam het besluit dit gehele bedrag, evenals met de winsten van voorgaande jaren was geschied, als dividend uit te keren. Dat dividend was bestemd voor Topaks aandeelhouder Rijnholding Tolkamer, die tevens haar bestuurder was. Het is niet terstond uitbetaald. Topak bleef het aanvankelijk, evenals de bedragen van de dividenden over voorgaande jaren, schuldig aan Rijnholding Tolkamer. Dit verklaart de hoogte van de vordering van Rijnholding Tolkamer op Topak. Later is Topak op de volgende wijzen Rijnholding Tolkamer gaan betalen. 
      De vordering die Topak had op Torijn in verband met de bedrijfsovername, werd gecedeerd aan Rijnholding Tolkamer. Volgens Topak c.s. zou dit zijn gebeurd op 28 juni 1998. Blijkens de cijfers op Topaks balans over 1999 zou de cessie in dat jaar plaatsgevonden hebben. De schuld van Topak aan Rijnholding Tolkamer ten bedrage van f. 1.315.178,00 is dus voor een deel voldaan door inbetalinggeving van de vordering op Torijn van                  f. 868.309,00. Torijn heeft dit bedrag ook aan Rijnholding Tolkamer betaald.
      De opbrengst van de verkoop van parlevinkerboten door Topak aan Rijntax B.V.,                f. 465.300,00, is eveneens in mindering op de vordering van Rijnholding Tolkamer op Topak aan Rijnholding Tolkamer ten goede gekomen, op grond van een overeenkomst tussen Rijntax, Topak en Rijnholding Tolkamer.
    
    
    
       	Uit het onder 2.7 overwogene blijkt dat Topak schulden aan Rijnholding Tolkamer heeft voldaan totdat er niet voldoende meer in kas was om Markerink te betalen. Dat stond haar niet zonder meer vrij. In het tussenvonnis heeft de rechtbank reeds overwogen dat als er sprake is geweest van een voorkeursbehandeling van een schuldeiser, de vraag aan de orde komt of daarvoor een rechtens relevante reden bestond. Wat deze relevante redenen betreft, geldt het volgende (HR 12 juni 1998, JOR 1998, 107). 
      In het midden kan blijven welke omstandigheden in het algemeen kunnen meebrengen dat een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen – in dit geval Topak – onrechtmatig  handelt door zijn schuldeisers ongelijk te behandelen. In ieder geval kan met betrekking tot een vennootschap die, zoals Topak, tot een groep van vennootschappen behoort, niet de regel worden aanvaard dat deze vennootschap, wanneer zij heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, in beginsel de vrijheid zou hebben om een tot haar groep behorende crediteur als Rijnholding Tolkamer anders dan op grond van door de wet erkende redenen van voorrang te voldoen met voorrang boven niet tot haar groep behorende crediteuren, zoals Markerink. In het hier omschreven geval handelt Topak slechts dan niet in strijd met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, indien de voorkeursbehandeling van tot de groep behorende crediteuren op grond van bijzondere, door Topak c.s. te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden kan worden gerechtvaardigd.
    
    
     	Topak c.s. heeft de omstandigheden genoemd waaronder de betalingen aan Rijnholding Tolkamer plaatsvonden, in de eerste plaats met het onder 2.7 weergegeven betoog.
    
    
       	In de tweede plaats betoogt Topak c.s. dat uit de balans van Topak over 1999 blijkt dat aan de creditzijde aan materiële vaste activa – dat waren de schepen Topak I en Topak III – een bedrag van f. 450.000,00 stond. Aan de debetzijde van die balans stond de schuld handelscrediteuren van f. 442.485,00, die voor f. 434.291,95 de vordering van Markerink betrof die uiteindelijk door deze rechtbank voor f. 286.500,00 (EUR 130.000,00) is toegewezen. De werkelijke waarde van deze schepen was hoger dan uit de balans blijkt, vervolgt Topak c.s., namelijk voor de Topak I het bedrag van de kosten waarvoor dat schip nieuw gebouwd was (f. 562.500,00) en voor de Topak III de boekwaarde per ultimo 1998,   f. 92.000,00. De afschrijving op deze schepen was 10% per jaar. In de jaarrekening 1999 is hun waarde conservatief bepaald op f. 450.000,00. 
      De conclusie  van Topak c.s. hieruit is dat in 1999 de activa van Topak volstrekt toereikend waren om Markerink te voldoen.
      Dit betoog passeert de rechtbank. Het betoog dat de boekhoudkundige situatie betekent dat Topak Markerink niet kan hebben benadeeld door een andere schuldeiser bij voorrang te voldoen, gaat immers voorbij aan de vraag of de reële mogelijkheid tot betaling bestond op het moment dat Topak moest betalen.
    
    
    
       	De door Topak c.s. genoemde omstandigheden die een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de voorkeursbehandeling van Rijnholding Tolkamer wordt gerechtvaardigd door bijzondere, door Topak c.s. gestelde en eventueel te bewijzen omstandigheden, zijn dus, samengevat, de volgende.
      - Topak ontwikkelde geen bedrijfsactiviteiten meer vanaf 1 januari 1999. Haar besluit hiertoe was in feite genomen door haar bestuurder Rijnholding Tolkamer.
      - De gehele winst die uit 1998 aanwezig was na belastingen werd, evenals in de voorgaande jaren gebeurd was, bestemd tot dividend. Topaks besluit hiertoe werd genomen door haar aandeelhouder Rijnholding Tolkamer.
      - De enige – aanzienlijke – vorderingen die Topak had, werden aangewend voor de dividenduitkering aan Rijnholding Tolkamer.
      - Kasgeld was niet beschikbaar. Topak heeft niets gedaan om de door haar gestelde waarde van de twee schepen die haar enige baten vormden, tijdig te gelde te maken.
    
    
     	Niet is gesteld of gebleken dat op enig moment de positie van de schuldeiser Markerink enige rol heeft gespeeld voor Topak in die zin dat een punt van overweging is geweest of voor Markerink als haar vordering zou worden toegewezen, nog iets over was. Dat de boekwaarde van de schepen op papier in 1999 ruimte bood om Markerink te voldoen, zegt in dit verband niets, nog daargelaten dat Topak c.s. dit achteraf stelt en niet betoogt dat Topak voldoende liquide middelen had.
    
    
       	Voor zover Topak c.s. bedoelt dat Rijnholding Tolkamer enige voorrang verdiende omdat zij ook schulden voor Topak voldeed, wordt het volgende overwogen. Na de verrekeningen met Rijnholding Tolkamer bedoeld onder 2.7 resteerde, zo stelt Topak c.s. een schuld van f. 27.517,00 aan Rijnholding Tolkamer die verband hield ‘met het feit dat Rijnholding Tolkamer B.V. betalingen aan crediteuren van Topak B.V. heeft verricht ten behoeve van Topak B.V. en wel tot een bedrag van Nlg. 45.948,-’. Topak c.s. biedt aan dit te bewijzen. ‘Ook na het boekjaar 1999,’ zo vervolgt Topak c.s., ‘is Rijnholding Tolkamer B.V. betalingen ten behoeve van Topak B.V. blijven verrichten. Ultimo 2004 heeft Rijnholding Tolkamer B.V. terzake een vordering op Topak B.V. van Nlg. 172.270,-.’
      Hiermee is niet aangegeven dat er enige grond bestond om Rijnholding Tolkamer bij voorrang te voldoen. Integendeel, er blijkt zelfs uit dat de schuld van Topak aan Rijnholding Tolkamer gedeeltelijk ontstaan was en nog opliep omdat Rijnholding Tolkamer betalingen voor Topak verrichtte, waarvoor geen grond genoemd wordt en waarvan dus moet worden vastgesteld dat zij onverplicht verricht werden.
    
    
    
       	In het tussenvonnis van 5 oktober 2005 is onder 5.8 overwogen dat wanneer blijkt van het bestaan van schulden aan Markerink en Rijnholding Tolkamer – en, overigens ook, Drent Groep en Toorank Beheer – zoals Markerink stelt, er sprake is van een vermoeden dat onrechtmatig is gehandeld. Dan is het vervolgens, zo is overwogen, aan Topak c.s. om tegenbewijs te leveren, inhoudend dat voor de betalingen aan de gelieerde vennootschappen op de momenten waarop die gedaan zijn, voldoende rechtens relevante redenen bestonden, mede gelet op het belang van Markerink als schuldeiser.
      Anders dan in het tussenvonnis voorzien was, doet zich thans de situatie voor dat niet alleen door Topak c.s. is aangegeven welke omstandigheden bij de beantwoording van de vraag of de voorkeursbehandeling van Rijnholding Tolkamer gerechtvaardigd was, een rol speelden, maar dat deze omstandigheden ook als onbetwist vaststaan. Het bewijsaanbod van Topak c.s. is dus niet meer aan de orde.
      Het betoog van Topak c.s. levert echter geen valide reden op voor de voorkeursbehandeling van Rijnholding Tolkamer. Haar vordering was niet meer of anders dan die van een aandeelhouder. De positie van Rijnholding Tolkamer was die van aandeelhouder van Topak naast Markerink als concurrent schuldeiser van Topak. Deze positie gaf geen enkele aanleiding tot een voorkeursbehandeling. Daarbij kan overigens de vraag gesteld worden of het aandeelhouderschap van Rijnholding Tolkamer zelfs geen aanleiding behoorde te zijn voor voorrang van Markerink. Hoewel Markerink dit niet met zoveel woorden stelt, lijkt zij te bedoelen dat Topaks aandeelhouder Rijnholding Tolkamer niet zonder meer als concurrent schuldeiser naast haar kan gelden en de rechtbank is van oordeel dat Markerink daarin gelijk heeft.
      Dat Rijnholding Tolkamer onverplicht schulden voor Topak voldeed, maakt dit niet anders. Markerink is dus zonder valide reden achtergesteld en uiteindelijk niet betaald.
    
    
     	De vordering is tegen Topak, gelet op het voorgaande, in beginsel toewijsbaar. Zij is aansprakelijk voor de schade die Markerink ten gevolge van haar onrechtmatig handelen heeft geleden. 
    
     	Hetzelfde geldt naar het oordeel van de rechtbank voor Rijnholding Tolkamer. Zij was op de hoogte van de situatie bij Topak. Als bestuurder wist zij dat Topak geen activiteiten meer ontwikkelde, maar ook dat Markerink een aanzienlijke vordering op Topak had, als aandeelhouder heeft zij het besluit tot bestemming van de gehele winst als dividend genomen en als bestuurder heeft zij de besluiten genomen waardoor Topak haar met voorrang betaalde ten nadele van haar schuldeiser Markerink.
    
     	De aansprakelijkheid van Rijnholding Tolkamer als bestuurder brengt hoofdelijke aansprakelijkheid van Drent Groep en Toorank Beheer mee, die in de relevante periode haar bestuurders waren (art. 2:11 BW), terwijl daarnaast dezelfde redenering als onder 2.16 is gevolgd ten aanzien van de aansprakelijkheid van Rijnholding Tolkamer, opgaat voor de besluitvorming in de relevante periode door Drent Groep en Toorank Beheer als bestuurders van Rijnholding Tolkamer, mede gelet op het in het tussenvonnis in overweging 5.5 onder g overwogene.
    
     	Thans is de vraag naar het toe te wijzen bedrag aan de orde.
    
     	Topak c.s. betoogt bij antwoord dat waar Topak niet over voldoende middelen beschikte om al haar schuldeisers te voldoen, Markerink slechts naar evenredigheid voldaan had kunnen worden. Dit betoog is inmiddels onjuist gebleken omdat toen Topak ten onrechte voorrang gaf aan Rijnholding Tolkamer er ruimschoots voldoende aanwezig was om Markerink te voldoen en er geen andere concurrente schuldeisers waren. Dat er voldoende aanwezig was, stelt Topak c.s. overigens uitdrukkelijk waar zij betoogt dat in 1999 de schepen voldoende middelen boden om naast Rijnholding Tolkamer Markerink geheel te voldoen. De slotsom is dat er op het moment dat Topak door Rijnholding Tolkamer de voorkeursbehandeling te geven  waarmee zij onrechtmatig handelde tegenover Markerink, voldoende aanwezig was om Markerink te voldoen. Dit betekent dat Markerinks vordering  geheel dient te worden toegewezen.
    
     	Over het bedrag van de schade zijn partijen het eens. Dat is de hoofdsom van de verminderde eis.
    
    
       	Topak c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank houdt bij de begroting van het procureurssalaris rekening met de vermindering van de eis, omdat de aanvankelijke berekening van de hoofdsom op een fout van Markerink berustte. De kosten aan de zijde van Markerink worden dan begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	81,93
      - vast recht		2.450,00
      - salaris procureur		2.235,00 (2,5 punten × tarief EUR 894,00)
      Totaal	EUR 	4.766,93
    
      
    
    
       	De beslissing
      De rechtbank
    
    
     	veroordeelt Topak c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Markerink te betalen een bedrag van EUR 78.617,18 (achtenzeventig duizend zeshonderd zeventien euro en achttien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 23 november 2004 tot de dag van volledige betaling,
    
     	veroordeelt Topak c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Markerink tot op heden begroot op EUR 4.766,93,
    
     	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2006.