ECLI:NL:RBROT:2010:BM4442, Rechtbank Rotterdam, 23-03-2010, 347664 / KG ZA 10-73
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kern van het geschil is de vraag of de gemeente in strijd heeft gehandeld met door haar zelf gestelde regels, door het subgunningscriterium “kostenbesparingen” anders te beoordelen dan vooraf door haar bekendgemaakt. Vordering afgewezen, gemeente is bij haar beoordeling geheel overeenkomstig de gunningsleidraad te werk gegaan en niet in strijd gehandeld met de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie. De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van Aronsohn dat er een zekere objectieve relatie bestaat tussen de subgunningscriteria “prijs” en “kostenbesparingen” en dat de gemeente bij haar beoordeling daarin een afweging had moeten maken. Dat blijkt niet uit de leidraad. De behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver hoefde niet te begrijpen dat de gemeente een raming van de kostenbesparingen in euro’s zou maken en dit zou meewegen bij de gunning. Dat ook de inschrijvers dit subgunningscriterium niet op deze manier hebben geïnterpreteerd, blijkt wel uit het feit dat geen van de inschrijvers, ook Aronsohn niet, de kostenbesparingen heeft gekwantificeerd of in dat kader voorafgaande aan de inschrijving een vraag hebben gesteld aan de gemeente. Voor de hand ligt dat zij dat laatste wel zouden hebben gedaan, wanneer zij ervan zouden zijn uitgegaan dat de gevolgen van een eventueel hogere prijs gecompenseerd zou worden door de omvang van de gevonden kostenbesparingen, maar dit niet in de gunningsleidraad stond.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak- / rolnummer: 347664 / KG ZA 10-73
    
    Uitspraak: 23 maart 2010
    
    VONNIS in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARONSOHN CONSTRUC-TIES RAADGEVENDE INGENIEURS B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. S.J.H. Rutten,
    
    
    - tegen -
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE VLAARDINGEN,
      zetelend te Vlaardingen,
      gedaagde,
      advocaten mrs. T.B. van Dijk en J.M. Henriquez
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ABT B.V.,
      gevestigd te Velp,
      tussengekomen partij,
      advocaat mr. P.F.C. Heemskerk.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “Aronsohn” respectievelijk “de gemeente” en “ABT”.
    
    
    1.  Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 29 januari 2010;
      -	pleitnotities en producties van mr. Rutten;
      -	pleitnotities en producties van mr. Van Dijk;
      -	incidentele conclusie tot tussenkomst/voeging en productie van mr. Heemskerk;
      -	pleitnotities van mr. Heemskerk.
    
    
    
      1.2
      De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 9 maart 2010.
    
    
     
    
      1.3
      ABT heeft primair verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting heeft Aronsohn verklaard dat zij daar geen bezwaar tegen heeft. De gemeente heeft dienaangaande verklaard zich te refereren aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst toegestaan, aangezien voldoende is gebleken dat ABT een be-lang heeft om benadeling of verlies van een haar toekomend recht te voorkomen en niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staan.
    
    
    
    2.  De vaststaande feiten
    
    De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten:
    
    
      2.1
      Onderhavige niet-openbare Europese aanbesteding heeft als doel om ten behoeve van het project Nieuwbouw Stadhuis van Vlaardingen een adviseur technische installaties en een adviseur bouwconstructies (perceel 2) te contracteren. Het gunningscriterium is de econo-misch meest voordelige aanbieding.
    
    
    
      2.2
      Vijf inschrijvers zijn geselecteerd waaronder Aronsohn en ABT. Alle vijf de inschrijvers hebben een inschrijving ingediend.
    
    
    
      2.3
      Bij brief van 14 januari 2010 heeft de gemeente Aronsohn bericht dat ten aanzien van per-ceel 2 niet Aronsohn, maar ABT de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en heeft de gemeente het volgende resultaat van de beoordeling bijgevoegd:
    
    
    
      Beoordeling Adviseur technische installaties Perceel 2			
      Gunningcriterium	Maximale
      score	Winnende
      Inschrijving	Uw
      Inschrijving
      		(ABT)	
      Kwaliteit (Plan van aan-pak)			
      • Kennis, ervaring en visie van de in te zetten advi-seur:	
    
    
    10	
    
    10	
    
    
      10
      • Voorgestelde werkwijze	20	20	20
      • Besparingen, risico’s en duurzaamheid -			
         ?   a Kostenbesparingen:	10	9	10
         ?   b Risicoanalyse:	5	4	5
         ?   c Duurzaamheid:	10	9	10
      Kwaliteit (Presentatie)			
      • Inschrijver heeft zich de materie “eigen” gemaakt:	
      10	
      10	
      10
      • Overtuigingskracht:	3	3	3
      • Inlevingsvermogen:	2	2	2
      Prijs			
      • Totale honorarium:	30	30	25
      Totaal (punten):	100	97	95
    
    
    
    3.  Het geschil
    
    
      3.1
      De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voor-raad:
    
    
    
      (A)	de gemeente te verbieden om de opdracht te gunnen aan ABT op straffe van een dwangsom;
      (B)	de gemeente te gebieden om de opdracht opnieuw aan te besteden op straffe van een dwangsom, althans de gemeente te gebieden om de rechtsgeldig gedane inschrijvin-gen op het onderdeel “kostenbesparingen” opnieuw te beoordelen en wel op zoda-nige objectieve en éénduidige wijze dat de significantie van de door elke inschrijver gevonden kostenbesparingen alsmede de mate waarin deze kostenbesparing reali-seerbaar is in het puntenaantal tot uitdrukking komt en naar objectieve maatstaven leidt tot vaststelling van de “economisch meest voordelige inschrijving” op straffe van een dwangsom;
      (C)	de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    Aronsohn heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat zij het niet eens is met de beslis-sing van de gemeente om de opdracht te gunnen aan ABT, omdat volgens Aronsohn zij zelf de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Aronsohn stelt dat de gemeente het subgunningscriterium “kostenbesparingen” niet juist heeft toegepast. Voorts heeft Aron-sohn gesteld dat tijdens de inlichtingenbijeenkomst die op 9 december 2009 plaatsvond in het kader van de onderhavige aanbesteding, de gemeente haar idee om de bestaande kelder te hergebruiken aan alle aanwezige constructieadviseurs meegedeeld, zodat Aronsohn de kans is ontnomen om zich op dit punt van de andere inschrijvers te onderscheiden.
    
    
      3.2
      De gemeente en ABT hebben de vordering gemotiveerd weersproken. Waar nodig zullen deze verweren hierna bij de beoordeling aan bod komen.
    
    
    
    4.  De beoordeling
    
    
      4.1
      Aronsohn is ontvankelijk in haar vordering. De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van de gemeente dat dat niet het geval is omdat Aronsohn haar recht op rechtsbescherming zou hebben verwerkt door niet te voldoen aan paragraaf 2.1 van de gunningsleiraad, waarin staat dat door haar gesignaleerde tegenstrijdigheden of onvolkomenheden in de gunningslei-draad binnen 10 dagen na downloaden van de gunningsleidraad aan de gemeente kenbaar gemaakt moeten worden, en door geen vragen te stellen overeenkomstig paragraaf 2.4 van de gunningsleidraad, waarin staat dat vragen aan de gemeente naar aanleiding van de gun-ningsleidraad tot en met maandag 16 december 2009 14:00 uur schriftelijk en bij voorkeur per e-mail gesteld kunnen worden, waarna de gemeente de vragen schriftelijk zal beant-woorden en alle geanonimiseerde vragen en antwoorden op 23 december 2009 ter beschik-king zal stellen aan alle potentiële inschrijvers. Aronsohn had immers geen vragen voor de gemeente. De gunningsleidraad was wat haar betreft duidelijk. De vordering van Aronsohn is ook niet gebaseerd op de aanwezigheid van tegenstrijdigheden of onvolkomenheden in de gunningsleidraad, maar op het in haar ogen onjuist hanteren door de gemeente van het sub-gunningscriterium “kostenbesparingen” of, zoals Aronsohn het ook noemt, op het in strijd handelen door de gemeente met door haar zelf gestelde regels.
    
    
    
      4.2
      Kern van het geschil is dus de vraag of de gemeente in strijd heeft gehandeld met door haar zelf gestelde regels, door het subgunningscriterium “kostenbesparingen” anders te beoorde-len dan vooraf door haar bekendgemaakt.
    
    
    
      4.3
      De vooraf bekendgemaakte manier van beoordelen in de gunningsleidraad is de volgende.
    
    
    Om te bepalen welke inschrijving de economisch meest voordelige is, hanteert de gemeente de volgende subgunningscriteria: kwaliteit plan van aanpak, kwaliteit presentaties en prijs. Op het subgunningscriterium “kwaliteit plan van aanpak” kunnen maximaal 55 punten wor-den gescoord, op “kwaliteit presentaties” maximaal 15 punten en op “prijs” maximaal 30 punten, in totaal maximaal 100 punten (paragraaf 4.1):
    
    
      		Beoordeling cq.
      punten	Verwijzing naar Format of voorgeschreven wijze van indienen
      1	Ingevulde
      akkoordverklaring	Knock-out	Bijlage 1
      2	Kwaliteit.
      (Plan van Aanpak)	Maximaal 55
      punten	Paragraaf 4.3.1
      3	Kwaliteit.
      (Presentaties)	Maximaal 15
      Punten	Paragraaf 4.3.2
      4	Prijs
      (honorarium)	Maximaal 30
      punten	Paragraaf 4.4.1
      Totaal	Maximaal 100
      punten	
    
    
    Het subgunningscriterium “kwaliteit plan van aanpak” is onderverdeeld in sub-subgunningscriteria. Eén daarvan is “besparingen, risico’s en duurzaamheid” waarop 25 punten kunnen worden gescoord: 10 voor kostenbesparingen, 5 voor risicoanalyse en 10 voor duurzaamheid. Wat de kostenbesparingen betreft moet de inschrijver minimaal 2 mo-gelijke kostenbesparende maatregelen noemen die met de voorgestelde werkwijze gereali-seerd kunnen worden in het onderhavige project (paragraaf 4.3.1):
    
    
      Onder-
      deel	Sub
      -
      onder-
      deel	Onderwerpen en in te leveren documenten c.q. te beoordelen informatie	Beoordeling
      (…)	(…)	(…)	(…)
      3
      Besparingen, risico’s en duurzaamheid	a	Kostenbesparingen
      Noem minimaal 2 mogelijke kostenbesparende maatregelen die met de voorgestelde werkwijze gerealiseerd kunnen worden in onderhavig project.
    
    
    
      De significantie van de kostenbesparing, alsmede de mate waarin deze kostenbesparing realiseerbaar is, leidt tot een hogere score.	Maximaal 10 punten
      (…)	(…)	(…)	(…)
      		Totaal	Maximaal 55 punten
    
    
    Voor de prijs, uitgedrukt als percentage van het maximaal bouwbudget van € 24.000.000,-, geldt: hoe lager het percentage prijs, hoe hoger de score (paragraaf 4.5.2):
    
    
      Percentage	Aantal punten
      (…)	(…)	(…)	(…)	(…)
      groter of gelijk aan	1,35	en kleiner dan	1,42	25
      groter of gelijk aan	1,28	en kleiner dan	1,35	26
      groter of gelijk aan	1,21	en kleiner dan	1,28	27
      groter of gelijk aan	1,14	en kleiner dan	1,21	28
      groter of gelijk aan	1,07	en kleiner dan	1,14	29
      		kleiner dan	1,07	30
    
    
    De inschrijver met de hoogste totale score, heeft voor de gemeente de economisch meest voordelige inschrijving ingediend (paragraaf 4.5):
    
    
      De totale score = kwaliteitsscore + prijsscore.
      De inschrijver die voldoet aan het gestelde knock-out criterium en de hoogste totale score behaalt, heeft voor de Gemeente Vlaardingen de economisch meest voordelige inschrijving ingediend.
    
    
    
      4.4
      Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de gemeente bij haar beoordeling geheel overeenkomstig de gunningsleidraad te werk gegaan. De beoordelingscommissie (bestaande uit twee externe deskundigen en een interne deskundige) heeft volgens de ge-meente, nadat zij de inschrijvingen afzonderlijk van elkaar hadden beoordeeld, de onder 2.3 genoemde punten toebedeeld voor de verschillende subgunningscriteria, waarna de beoorde-lingscommissie tot een eensluidend oordeel is gekomen. Dat dit daadwerkelijk de gang van zaken is geweest heeft Aronsohn niet, zeker niet behoorlijk onderbouwd betwist. Alle pun-ten bij elkaar opgeteld heeft dit geleid tot een totaalscore van 95 punten voor Aronsohn en 97 voor ABT. Het verschil was gelegen in de toegekende punten op subgunningscriterium “besparingen, risico’s en duurzaamheid”, waarop Aronsohn 25 punten heeft gescoord en ABT 22, en het subgunningscriterium “prijs” waarop Aronsohn 25 heeft gescoord en ABT 30.
    
    
    
      4.5
      De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van Aronsohn dat er een zekere objectieve relatie bestaat tussen de subgunningscriteria “prijs” en “kostenbesparingen” en dat de ge-meente bij haar beoordeling daarin een afweging had moeten maken. Dat blijkt niet uit de leidraad en volgt evenmin uit het woord “significantie” in de zin “De significantie van de kostenbesparing, alsmede de mate waarin deze kostenbesparing realiseerbaar is, leidt tot een hogere score” in de gunningsleidraad onder 4.3.1, zoals Aronsohn heeft aangevoerd. Met de gemeente is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat significant hier betekent “veelbetekenend zijn”. Dus: hoe meer veelbetekenend en hoe meer realiseerbaar de kosten-besparing, hoe meer punten. Aannemelijk is, zoals de gemeente heeft betoogd, dat in dit stadium bewust niet om kwantificering van de voorgestelde maatregelen is gevraagd, omdat nog onbekend is of de gemeente de voorstellen zal overnemen, veel afhangt van het uitein-delijke ontwerp en kostenbesparingen lastig te kwantificeren zijn, zeker vooraf. In het per-soonlijk gesprek van 20 januari 2010 dat heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de afwij-zing van Aronsohn heeft de gemeente haar standpunt hieromtrent toegelicht.
    
    
    
      4.6
      Juist wanneer de gemeente de door Aronsohn voorgestane manier van beoordelen zou heb-ben gevolgd en een poging zou hebben gedaan om de kostenbesparingen te kwantificeren, zou zij zijn afgeweken van haar vooraf bekend gemaakte manier van beoordelen, hetgeen schending zou opleveren van de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggen-de beginselen van gelijkheid en transparantie. De behoorlijk geïnformeerde en normaal op-lettende inschrijver hoefde niet te begrijpen dat de gemeente een raming van de kostenbe-sparingen in euro’s zou maken en dit zou meewegen bij de gunning. Enigerlei doorbereke-ning van aldus te behalen financiële voordelen in de prijs ligt ook niet voor de hand, aange-zien in dat geval het element “kostenbesparingen” zowel bij het subgunningscriterium “kwaliteit plan van aanpak” als bij “prijs” zou zijn meegewogen.
      Dat ook de inschrijvers dit subgunningscriterium niet op deze manier hebben geïnterpre-teerd, blijkt wel uit het feit dat geen van de inschrijvers, ook Aronsohn niet, de kostenbespa-ringen heeft gekwantificeerd of in dat kader voorafgaande aan de inschrijving een vraag hebben gesteld aan de gemeente. Voor de hand ligt dat zij dat laatste wel zouden hebben gedaan, wanneer zij ervan zouden zijn uitgegaan dat de gevolgen van een eventueel hogere prijs gecompenseerd zou worden door de omvang van de gevonden kostenbesparingen, maar dit niet in de gunningsleidraad stond. Voor het oordeel dat ook Aronsohn daar niet van uit is gegaan pleit ook dat Aronsohn in haar inschrijving onder het kopje “Kostenbesparin-gen” schrijft dat “het zonder plan vrij riskant is om al kostenbesparingen aan te duiden” en vervolgens “met enige terughoudendheid” vier kostenbesparingen noemt, zonder daarbij aan te geven wat deze kostenbesparingen in euro’s opleveren.
    
    
    
      4.7
      Aan het voorgaande doet niet af dat wellicht in het gesprek met de gemeente op 20 januari 2010 de gemeente niet in staat was over de wijze waarop de financiële kant van de kosten-besparingsvoorstellen was gewogen duidelijkheid te verschaffen. Hetgeen Aronsohn uit dat gesprek begrepen heeft is immers juist; de gemeente heeft de besparingen niet gekwantifi-ceerd. Dat Aronsohn het daarmee niet eens is, maakt dat gesprek nog niet ondeugdelijk.
    
    
    
      4.8
      Overigens is het nog maar de vraag of, wanneer de gemeente het subgunningscriterium op de manier van Aronsohn had toegepast, de inschrijving van Aronsohn als de economisch meest voordelige uit de bus was gekomen. Haar niet onderbouwde stelling dat zij zich moei-lijk voor kan stellen dat ABT kostenbesparingen van dezelfde omvang heeft genoemd als die van haar, kan niet tot dit oordeel leiden, temeer nu ABT met de laagste prijs heeft inge-schreven en ABT, zoals zij ter zitting onweersproken heeft verklaard, vijf kostenbesparin-gen in haar inschrijving heeft genoemd. Aronsohn had de hoogste prijs en heeft vier kosten-besparingen genoemd.
    
    
     
    
      4.9
      Op grond van het hiervoor overwogene heeft, naar voorlopig oordeel van de voorzieningen-rechter, de gemeente noch in strijd gehandeld met door haar zelf gestelde regels, noch met de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie.
    
    
    
      4.10
      Hetgeen Aronsohn nog heeft aangevoerd in verband met het openbaar maken van het, in de ogen van Aronsohn, idee van Aronsohn om de bestaande kelder te hergebruiken, en dat haar daarmee de kans is ontnomen zich te onderscheiden van de andere inschrijvers omdat zij deze kostenbesparing niet meer als enige kon noemen in haar inschrijving, leidt niet tot een ander oordeel. Mogelijk zou dit kunnen leiden tot een actie uit hoofde van schending van auteursrecht (waarbij de voorzieningenrechter opmerkt dat ten eerste de vraag is of op dit plan auteursrecht rust en ten tweede of dat dan bij Aronsohn rust of bij de architect Van Mourik). Daarnaast valt echter niet in te zien waarom de gemeente jegens Aronsohn geacht moet worden onrechtmatig gehandeld te hebben door het openbaar maken van dit idee aan alle inschrijvers. Het idee was al openbaar, nu ten eerste het idee op 7 september 2009 tij-dens een openbare presentatie in het kader van de architectenselectie al aan de orde is ge-weest, zodat de jury, medewerkers van de gemeente en geïnteresseerde burgers hiervan bij die gelegenheid kennis hebben kunnen nemen, ten tweede maquettes, brochures, panelen en tekeningen die de architecten hebben aangeleverd van 7 tot 19 september 2009 in de stads-gehoorzaal ter inzage hebben gelegen voor de inwoners van de gemeente en ten derde het idee vanaf eind 2009 ook op de website van Van Mourik is te vinden. Dit alles is ook door Aronsohn niet betwist. Gesteld noch gebleken is dat bij deze openbaarmaking op enigerlei wijze aanspraak is gemaakt op exclusieve (IE) rechten op dat plan. Als Aronsohn bezwaar had tegen het openbaar maken van haar idee tot hergebruik van de bestaande kelder, had zij dit in het stadium voorafgaand aan de inschrijving kenbaar moeten maken. Dat heeft zij niet gedaan. Anders dan Aronsohn stelt is daarbij het - op zichzelf juiste - onderscheid tussen “openbaar” en “algemeen bekend” niet van belang.
      Ook de parallel met de algemeen aanvaarde regel dat een aanbestedende dienst niet de win-nende inschrijver de variant die een andere inschrijver had gekozen mag laten maken doet daaraan niet af; het betreft in dit geval immers een plan dat in een geheel andere context - die van een andere aanbesteding waar Aronsohn kennelijk samenwerkte/samen inschreef met Van Mourik - openbaar is gemaakt.
      Een en ander kan er daarom niet toe leiden dat in de onderhavige procedure de gemeente zal worden verboden om de opdracht te gunnen aan ABT, om de opdracht opnieuw aan te be-steden of om de rechtsgeldig gedane inschrijvingen op het onderdeel “kostenbesparingen” opnieuw te beoordelen. Nu de gemeente kennelijk de wens heeft om de kelder te hergebrui-ken, moet zij daar juist alle inschrijvers van op de hoogte stellen, opdat zij van hetzelfde vertrekpunt uit kunnen gaan. Het verzwijgen van deze wens zou Aronsohn immers een voorsprong geven op de concurrentie, hetgeen in strijd is met de aan het Europese aanbeste-dingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie.
    
    
    
      4.11
      Aronsohn zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    
     
    5.  De beslissing
    
    De voorzieningenrechter,
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt Aronsohn in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente bepaald op € 262,- aan verschotten en op € 816,- aan salaris voor de advo-caat;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer - Rutten, voorzieningenrechter, in te-genwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      615/106