ECLI:NL:RBLEE:2010:BL5209, Rechtbank Leeuwarden, 17-02-2010, 101861 / KG ZA 10-4
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Inschrijver levert envelop in met daarin twee qua prijs verschillende aanbiedingen. Vraag of de aanbestedende dienst deze inschrijving als ongeldig mocht aanmerken. Gelijkheidsbeginsel. Gebod tot gunning aan andere inschrijver?

RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 101861 / KG ZA 10-4
    
    Vonnis in kort geding van 17 februari 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AANNEMERSBEDRIJF DE BOER & DE GROOT B.V.,
      gevestigd te Workum,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      STIENSTRA VAN DER WAL B.V.,
      gevestigd te IJlst,
      eiseressen in de hoofdzaak, verweersters in het incident tot tussenkomst,
      hierna te noemen De Boer & De Groot respectievelijk Stienstra Van der Wal en tezamen te noemen de Combinatie,
      advocaat mr. F.C. Schirmeister, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      publiekrechtelijk lichaam
      RECREATIESCHAP DE MARREKRITE,
      gevestigd te Grou,
      gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot tussenkomst,
      hierna te noemen De Marrekrite,
      advocaat mr. Th. Dankert, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij te worden toegelaten:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      HAARSMA INFRA & MILIEU B.V.,
      gevestigd te Tjerkwerd,
      eiseres in het incident tot tussenkomst, verweerster in de hoofdzaak,
      hierna te noemen Haarsma,
      advocaten mrs. W. Sleijfer en I. Grijpma, beiden kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling en de ten behoeve daarvan op voorhand overgelegde stukken
      -	de incidentele conclusie tot tussenkomst
      -	de pleitnota van de zijde van de Combinatie
      -	de pleitnota van de zijde van De Marrekrite
      -	de pleitnota van de zijde van Haarsma
      1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 17 november 2009 heeft De Marrekrite een opdracht tot het vervangen van haar aanlegvoorzieningen openbaar aanbesteed. 
    
    
    
      2.2.	In de aankondiging van de aan te besteden opdracht is - voor zover van belang - het volgende vermeld:
      	"III.1.3)	De vereiste rechtsvorm van de combinatie van ondernemers waaraan de opdracht
      			wordt gegund:
      			Conform artikel 2.19 van het ARW 2005
      Een combinatie van bedrijven kan als 1 inschrijver inschrijven. In dat geval is het afzonderlijk inschrijven van 1 van de combinanten, alleen of in combinatie met anderen niet toegestaan.
      	(…)
      	IV.2.1) 	Gunningcriteria:
      			Laagste prijs.
      	(…)
      	IV.3.4) 	Termijn voor ontvangst van inschrijving of deelnemingsaanvragen:
      			15/1/2/2009 - 11:00.
      	(…)
      	IV.3.8)	Omstandigheden waarin de inschrijvingen worden geopend:
      			15/12/2009 -11:00.
      			Plaats: Ingenieursbureau Oranjewoud B.V. (…) "
    
    
    2.3.		Nadien heeft De Marrekrite de termijn voor ontvangst van inschrijving of deelnemingsaanvragen en de datum waarop de (enveloppen met) de inschrijvingen zouden worden geopend gewijzigd van 15 december 2009 in 22 december 2009 te 11:00 uur en heeft zij een derde nota van inlichtingen gepubliceerd. 
    
    2.4.	De Combinatie en Haarsma hebben beiden op deze aanbesteding ingeschreven. Bij de opening van de enveloppen met de inschrijvingen op 22 december 2009 werd de envelop van de Combinatie als eerste geopend. De envelop bevatte een inschrijfbiljet dat op de computer was ingevuld met een inschrijfsom van € 536.600,- en een inschrijfbiljet dat met de hand was ingevuld met een inschrijfsom van € 514.600,-. Het met de hand ingevulde biljet bevond zich bovenop. Naast de twee inschrijfbiljetten bevatte de envelop onder meer één zogenaamd Model K, ondertekend door [a]. 
    
    2.5.	Voordat de andere enveloppen met inschrijvingen werden geopend heeft de Combinatie aangegeven dat zij enkel het met de hand ingevulde inschrijfbiljet had willen indienen en per abuis vergeten was het met de computer ingevulde biljet uit de envelop te halen. 
    
    2.6.	Vervolgens heeft ing. [b] (hierna: [b]), werkzaam bij Ingenieursbureau Oranjewoud B.V. (hierna Ingenieursbureau Oranjewoud), het bureau dat de aanbesteding voor De Marrekrite verzorgt, beide inschrijfbiljetten van de Combinatie voorgelezen en de enveloppen van de overige inschrijvers geopend. De overige inschrijvers, waaronder Haarsma, hebben toen bezwaar gemaakt tegen het feit dat de Combinatie twee inschrijvingen had ingediend. Ingenieursbureau Oranjewoud noch De Marrekrite hebben die dag aangegeven wie van de inschrijvers als laagste inschrijver werd aangemerkt 
    
    
      2.7.	In het proces-verbaal van aanbesteding is - voor zover van belang - het volgende vermeld: 
      "Bij de gehouden openbare aanbesteding nationaal zijn ingekomen 9 inschrijvingen, waarvan onderstaande staat is opgemaakt
    
    
    
      	Naam (…) 	Inschrijvingsbedrag 
      	exclusief B.T.W.
      	in euro's
      	______________________________________________________________
      	De Boer en De Groot					€ 541.600,00 *
      	Haarsma groep					€ 519.000,00
      	De Boer en De Groot 					€ 536.600,00 *
      	(…)
    
    
    * Bij de opening van de inschrijving van de firma de Boer & de Groot en Stienstra & van der Wal waren twee inschrijvingen bijgesloten
    
    2.8.	Bij e-mail van 22 december heeft de Combinatie met een beroep op het bepaalde in artikel 2.26.1 van de ARW 2005 aan De Marrekrite het verzoek gedaan om haar bieding te mogen toelichten. 
    
    
      2.9.	Bij schrijven van 4 januari 2010 heeft Ingenieursbureau Oranjewoud B.V. aan de Combinatie bericht dat zij de inschrijving van de Combinatie als ongeldig had aangemerkt en dat zij voornemens was het werk aan Haarsma te gunnen. In de bijgevoegde toelichting op de ongeldigverklaring is - voor zover van belang - het volgende vermeld:
      "Bij de openbare aanbesteding van 22 december 2009 (…) is geconstateerd dat bij de openbare opening van de enveloppen met de inschrijvingsbescheiden u twee inschrijfbiljetten, elk met een onderbouwing, heeft ingediend.
    
    
    Gezien het gelijkheidsbeginsel en analoog aan een juridische uitspraak (LJN BD 2737, rechtbank 's Gravenhage, 308863 / KG 08/459 van 27 mei 2008) hebben wij moeten besluiten dat uw inschrijving als ongeldig aangemerkt moet worden. (…)
    
    In uw e-mail van 22 dec. van 12:42 uur wijst u op het gestelde in art. 2.26.1 van de ARW 2005, waarin is opgenomen dat op verzoek van de aanbesteder, een bespreking met de inschrijver kan worden gehouden, met het oog op verduidelijking van de inhoud van hun inschrijving. Tijdens de aanbesteding hebt u aangegeven dat u abusievelijk twee biljetten hebt ingediend. Een nadere verduidelijking wordt dan ook niet nodig geacht. Indien u met beide inschrijvingen als laagste en één na laagste was geëindigd dan had deze verduidelijking misschien tot een ander oordeel geleid. Nu dit niet het geval is heeft een beroep op een verzoek tot verduidelijking geen zin, omdat het antwoord vrijwel zeker de uitslag van de aanbesteding beïnvloedt. Dat sluit ook aan op hetgeen in de ARW 2005 (art 2.26) is opgenomen dat een verduidelijking geen discriminatie mag veroorzaken."
    
    
      3.	Het geschil in het incident 
      3.1.	Haarsma heeft gevorderd dat haar wordt toegestaan in het kort geding tussen de Combinatie en De Marrekrite tussen te komen. Ter zitting hebben de Combinatie en De Marrekrite zich ter zake van deze vordering gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. 
    
    
    3.2.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat Haarsma aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoende belang heeft bij tussenkomst. De toewijzing van één van de vorderingen van de Combinatie kan namelijk tot gevolg hebben dat de gunning aan Haarsma niet zal plaatshebben. Bovendien wordt in de aankondiging van de aan te besteden opdracht onder VI.4.2. aangegeven, dat indien een inschrijver tegen een gunningsvoornemen een kort geding aanhangig maakt en de oorspronkelijke begunstigde niet in dit geding intervenieert zijn recht om nog op te mogen komen tegen een eventueel gewijzigd gunningsvoornemen dan vervalt. Hierin is voor Haarsma voldoende belang bij tussenkomst gelegen. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. De vordering tot tussenkomst zal daarom worden toegewezen.
    
    3.3.	In de omstandigheid dat de vordering zal worden toegewezen en het feit, dat De Combinatie en De Marrekrite zich ter zake hebben gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten in het incident te compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    4.	Het geschil in de hoofdzaak
    
    De vordering van de Combinatie, de grondslag en het verweer 
    
    
      4.1.	De Combinatie vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      I.	De Marrekrite zal verbieden de aanbesteding met nummer 201208 van 22 december 2009 te gunnen aan Haarsma, althans aan een ander dan aan de Combinatie;
      II. 	De Marrekrite zal veroordelen de aanbesteding met nummer 201208 van 22 december 2009 te gunnen aan de Combinatie op basis van een inschrijfsom van € 514.600,- een en ander op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag of dagdeel dat De Marrekrite in gebreke is met de nakoming van enig onderdeel van het in deze te wijzen vonnis;
      III.	De Marrekrite te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van een bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten van € 476,- (incl. BTW);
      IV.	De Marrekrite te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    4.2.	De Combinatie heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Er is sprake geweest van een voor alle betrokkenen en aanwezigen op de dag en uur van de aanbesteding, te weten 22 december 2009 om 11:00 uur kenbare en kennelijke vergissing van de Combinatie, inhoudende dat ten onrechte een eerder opgemaakt inschrijfbiljet niet uit de envelop met de inschrijfpapieren was verwijderd. Deze vergissing heeft het biedingsproces op geen enkele wijze verstoord of het gelijkheidsbeginsel geweld aangedaan, aangezien de envelop van de Combinatie als eerst werd geopend en de aanwezige leden van de Combinatie onmiddellijk hebben aangegeven dat het bovenste met de hand ingevulde biljet als de inschrijving had te gelden. Men was op dat moment dus in het geheel niet op de hoogte van de biedingen van de andere gegadigden. Er is evident geen sprake van opzet. Ook van een stuntprijs is geen sprake en ook was in het geheel geen sprake van een poging van de Combinatie om door middel van een dubbele inschrijving bedrijfsstrategisch inzicht te verkrijgen. Van vervalsing van de mededinging is dan ook geen sprake geweest. In redelijkheid kan niet anders worden geoordeeld dan dat de Combinatie met één prijs op het onderhavige werk heeft ingeschreven. De Combinatie heeft voor de laagste prijs ingeschreven en ook aan de overige vereisten is door haar voldaan. De Marrekrite heeft derhalve in strijd gehandeld met het bepaalde in de ARW 2005 door de inschrijving van de Combinatie ongeldig te verklaren en het voornemen te uiten het werk in strijd met het toepasselijke gunningscriterium niet aan de laagste inschrijver gunnen. Ook heeft De Marrekrite in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 2.26.1 ARW 2005 door de Combinatie niet in de gelegenheid te stellen haar inschrijving te verduidelijken.
    
    4.3.	De Marrekrite en Haarsma voeren gemotiveerd verweer. Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    De vordering van Haarsma, de grondslag en het verweer 
    
    
      4.4.	Haarsma vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      I.	De vorderingen van de Combinatie zal afwijzen;
      II.	De Marrekrite zal verbieden de opdracht niet te gunnen aan Haarsma, zulks op straffe van een dwangsom ad € 51.900,- (10% van de aanneemsom) in geval van overtreding van dit verbod;
      III.	De Combinatie zal veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    4.5.		Haarsma heeft het volgende aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. In de envelop van de Combinatie zaten twee inschrijfbiljetten met verschillende inschrijfsommen. Deze biedingen moeten achterwege worden gelaten, nu deze moeten worden aangemerkt als varianten c.q. alternatieven hetgeen niet is toegestaan op grond van het bestek. Voor De Marrekrite alsook de overige inschrijvers in de zaal tijdens het openmaken van de enveloppen was volstrekt niet duidelijk welke van de twee aanbiedingen van de Combinatie als bestekconforme aanbieding en welke als variant/alternatief moest worden aangemerkt. Dit blijkt ook uit het feit dat [b] beide biedingen heeft voorgelezen. De Combinatie heeft weliswaar voordat de biedingen van de overige inschrijvers bekend waren aangegeven welke van haar biedingen de juiste zou zijn, maar dat is tardief. Men moet namelijk de keuze welke bieding men wil doen maken voordat men de envelop met de bieding in de bus doet. Doordat de Combinatie haar keuzemoment heeft uitgesteld, kon zij een inschatting maken van hoe de andere inschrijvers in de zaal hadden geboden en aan de hand daarvan bepalen welke van de inschrijfprijzen zij wilde hanteren. Dit is in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel, nu zij hierdoor een voorsprong heeft gekregen op de concurrerende inschrijvers. Nu de inschrijving van de Combinatie ongeldig is, Haarsma daarom moet worden aangemerkt als de laagste inschrijver en Haarsma ook overigens aan de gestelde vereisten voldoet, dient de opdracht aan Haarsma gegund te worden. 
    
    4.6.		De Combinatie voert verweer. Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      5.	De beoordeling in de hoofdzaak 
      5.1.	De voorzieningenrechter stelt vast dat in de brief van Ingenieursbureau Oranjewoud van 4 januari 2010, overeenkomstig het bepaalde in artikel 2.30.3 ARW 2005, is aangegeven dat, indien binnen 15 dagen na dagtekening van die brief een kort geding aanhangig zou worden gemaakt tegen het voornemen tot gunning, De Marrekrite niet over zou gaan tot gunning voordat vonnis zou zijn gewezen, tenzij een zwaarwegend belang onverwijld de gunning zou gebieden. Hiermee is het spoedeisend belang van de Combinatie bij de gevraagde voorzieningen gegeven. 
    
    
    5.2.	Wat partijen verdeeld houdt, is de vraag of De Marrekrite de inschrijving van de Combinatie terecht ongeldig heeft verklaard. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    5.3.	Vooropgesteld wordt dat sprake is geweest van één inschrijving van de Combinatie, nu de Combinatie slechts één envelop ter inschrijving heeft ingediend en ook door de Combinatie is aangegeven dat zij zich niet op het standpunt stelt dat zij twee inschrijvingen heeft gedaan. 
    
    5.4.	Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst bij zijn beoordeling moet uitgaan van de inschrijving zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn is ontvangen. Het beginsel van gelijke behandeling verzet zich tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog aanvult of wijzigt. Dit kan uitzondering lijden indien er sprake is van een voor een ieder kenbare vergissing, waarbij aanpassing van de inschrijving niet tot vervalsing van de concurrentie tussen de inschrijvers leidt. Ingeval van een kenbare vergissing dient objectief vastgesteld te kunnen worden wat door de inschrijver wél is bedoeld. Van een kennelijke vergissing is bijvoorbeeld sprake wanneer er een onjuiste optelling van bedragen heeft plaatsgevonden, of er in een bedrag een punt of een komma verkeerd is geplaatst. Het bieden van een mogelijkheid tot herstel of aanvulling is echter niet toegestaan wanneer de eerlijke concurrentie daardoor zou (kunnen) worden geschaad. In zoverre is terughoudendheid dus geboden.
    
    5.5.	De Combinatie heeft gesteld dat het feit dat er in haar envelop twee inschrijfbiljetten zaten, een vergissing betreft nu zij slechts het met de hand ingevulde biljet had willen indienen, en dat dit een kenbare en kennelijke vergissing is die zich leent voor herstel. 
    
    5.6.	De voorzieningenrechter overweegt dat in casu niet objectief is vast te stellen welke van de twee inschrijfsommen de Combinatie heeft willen hanteren. Het feit dat de Combinatie voordat de enveloppen met de biedingen van de andere inschrijvers werden geopend, heeft aangegeven welke van haar biedingen de juiste zou zijn, doet hier niet aan af, integendeel, het feit dat zonder die toelichting van de Combinatie niet duidelijk was welke van de inschrijfsommen als de inschrijfsom van de Combinatie diende te gelden, biedt juist steun voor het oordeel dat de inschrijfsom van de Combinatie niet objectief was vast te stellen. 
    
    5.7.	De Marrekrite en Haarsma hebben terecht aangevoerd dat herstel van deze gestelde vergissing strijdig zou zijn met het gelijkheidsbeginsel. Omdat niet objectief is vast te stellen welke inschrijfsom de Combinatie heeft willen hanteren, zou men in geval van herstel namelijk af moeten gaan op de verklaringen van de Combinatie om te kunnen vaststellen welke inschrijfsom de Combinatie had willen hanteren, hetgeen de Combinatie theoretisch de mogelijkheid zou bieden om haar keuzemoment uit te stellen tot na het uiterste tijdstip van indiening van de inschrijvingen, waaraan de overige inschrijvers zich wel hebben te houden. Hierdoor zou de eerlijke concurrentie kunnen worden geschaad omdat de Combinatie op dat moment een betere inschatting had kunnen maken van haar concurrenten en haar bieding daarop had kunnen aanpassen. 
    
    5.8.	De voorzieningenrechter is gelet op het vorenstaande van oordeel dat hier geen sprake is van een kennelijke vergissing die zich leende voor herstel en dat de inschrijving van de Combinatie dan ook terecht ongeldig is verklaard. Aangezien de inschrijving van de Combinatie terecht ongeldig is verklaard, bestond voor een verduidelijkingsgesprek geen aanleiding meer en kan hetgeen overigens nog is aangevoerd onbesproken blijven.
    
    5.9.	De vorderingen van de Combinatie zullen daarom worden afgewezen. Het door Haarsma sub I gevorderde heeft daarmee geen zelfstandige betekenis.  
    
    5.10.	Ten aanzien van het door Haarsma onder sub II gevorderde overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Namens de Marrekrite is aan de inschrijvers op de aanbesteding kenbaar gemaakt dat de inschrijving van de Combinatie als ongeldig werd aangemerkt en dat het voornemen bestond het werk aan Haarsma te gunnen. Zoals hiervoor is overwogen, heeft De Marrekrite de inschrijving van de Combinatie terecht ongeldig verklaard, zodat Haarsma - gelijk De Marrekrite heeft gedaan -  als de laagste inschrijver dient te worden heeft aangemerkt. Aangezien Haarsma geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat De Marrekrite haar voornemen tot gunning aan Haarsma niet vrijwillig zal uitvoeren, heeft zij geen belang bij toewijzing van haar vordering De Marrekrite te verbieden het werk niet aan Haarsma te gunnen. Deze vordering zal derhalve worden afgewezen. 
    
    5.11.	De Combinatie zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
    
    
      De kosten aan de zijde van De Marrekrite worden vastgesteld op:
      - vast recht	EUR 	262,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	EUR 	1.078,00
    
    
    
      De kosten aan de zijde van Haarsma worden vastgesteld op: 
      - vast recht	EUR 	262,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	EUR 	1.078,00
    
    
    
      6.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    in het incident
    
    6.1.	staat Haarsma toe in het kort geding tussen de Combinatie en De Marrekrite tussen te komen,
    
    6.2.	compenseert de kosten van het incident tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    in de hoofdzaak
    
    6.3.	wijst de vorderingen van de Combinatie af,
    
    6.4.	veroordeelt de Combinatie in de proceskosten, aan de zijde van De Marrekrite tot op heden vastgesteld op € 1.078,00 en aan de zijde van Haarsma tot op heden vastgesteld op € 1.078,00;
    
    6.5.	wijst af het meer of anders door Haarsma gevorderde;
    
    6.6.	verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. W. van Seijen op 17 februari 2010.?
    
    fn: 445