ECLI:NL:RBMAA:2010:BL1970, Rechtbank Maastricht, 04-02-2010, 146422/KG ZA 09-535
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2010-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "Europese aanbesteding volgens de niet-openbare procedure"; "Bass"; "ongeldige inschrijving"; ""belang"; niet-ontvankelijk".

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Civiel 
    
    
    
      Datum uitspraak: 4 februari 2010
      Zaaknummer	: 146422 / KG ZA 09-535
    
    
    De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      HILTON ENGINEERING B.V.,
      gevestigd te Maastricht,
      eiseres,
      advocaat mr. H.E. Menger;
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      MAASTRICHT AACHEN AIRPORT B.V.,
      gevestigd en kantoor houdende te Maastricht Airport, gemeente Beek,
      gedaagde,
      advocaat mr. HA.J. Stollenwerck.
    
    
    1.Het verloop van de procedure
    
    Eiseres, hierna te noemen “Hilton”, heeft gedaagde, hierna te noemen “MAA”, gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag, 21 januari 2010, heeft Hilton gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties aan de hand van een pleitnota nader heeft doen toelichten.
     
    MAA heeft aan de hand van een conclusie van antwoord verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties, waarna partijen op elkaars stellingen hebben gereageerd. 
    
    Ten slotte heeft Hilton om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op heden.  
    
    2.Het geschil
    
    
      2.1 MAA heeft aanbesteed de opdracht voor levering betreffende de aankoop door MAA van drie crashtenders ten behoeve van de beveiliging en de brandbestrijding op Maastricht Aachen Airport, welke crashtenders in drie fases dienen te worden geleverd. 
      Het betreft een Europese aanbesteding volgens de niet-openbare procedure. Op deze aanbesteding is het Bass van toepassing. Het ARN 2006 is eveneens van toepassing, met uitzondering van de op pagina 5 onder 2.3 van de selectieleidraad genoemde bepalingen. 
    
    
    2.2 In de selectieleidraad is, voor zover thans van belang, vermeld:
    
    
      “De niet-openbare procedure wordt onderverdeeld in drie fasen:
      1.aankondigen, aanmelden en selecteren;
      2.informeren, inlichten en inschrijven;
      3.gunningsbeslissing, opdracht. 
      Na publicatie van de Aankondiging van opdracht kunnen geïnteresseerde partijen of combinaties hiervan zich aanmelden als gegadigde voor inschrijving., hierna te noemen ‘gegadigde’. De aanmeldingen worden door de aanbestedende dienst beoordeeld op compleetheid en getoetst aan de hand van de algemene uitsluitingscriteria en minimumeisen. Na beoordeling worden alle partijen die voldoen conform voorgenoemde toets uitgenodigd om een offerte uit te brengen op basis van een technisch Programma Van Eisen (PVE). 
      (…)
      Uit alle aanmeldingen worden tenminste vijf gegadigden geselecteerd voor het uitbrengen van een offerte. Wanneer zich minder dan vijf gegadigden kwalificeren, zal de aanbesteding worden voortgezet met het aantal gegadigden (minimaal twee) die wel voldoen aan de gestelde selectie-eisen. (…)”
    
    
    In paragraaf 4.1 van de Selectieleidraad, getiteld “Gunningscriteria”, is, voor zover van belang, vermeld:
    
    “Het Programma van Eisen bestaat uit een reeks van minimale eisen, waaraan het voertuig dient te voldoen. Inschrijvingen die niet voldoen aan het Programma van Eisen worden niet in behandeling genomen. (…)”
    
    Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Dit criterium valt uiteen in de navolgende subgunningscriteria met bijbehorende maximale scores:
    
    
      1. Prijs 			40 punten
      2. Kwaliteit			40 punten
      3. Levertijd 1e voertuig		20 punten.
    
    
    2.3 In het Programma van Eisen (PvE) is onder het kopje “Toelichting PVE”, vermeld:
    
    “Een gegadigde die uitgenodigd is tot inschrijving, dient een offerte in waarin in ieder geval het Programma van Eisen (PVE) is verwerkt. Indien uit de offerte niet blijkt dat aan de minimale eisen vanuit het PVE is voldaan, volgt uitsluiting van de aanbestedingsprocedure. Het is voor de gegadigde dus van groot belang om alle genoemde componenten uit het PVE duidelijk te omschrijven zodat voor de aanbestedende dienst geen vragen blijven bestaan. (…)”
    
    In het PvE is onder het kopje “Puntenwaardering” vermeld:
    
    “De offerte wordt op basis van dit PVE op drie manieren gewaardeerd. Er wordt gekeken naar de mate van ‘functionaliteit’, de ‘ergonomie’en de ‘duurzaamheid’ van het gebodene. Hierbij is een maximale score van 40 punten haalbaar. Dit puntentotaal telt mee in het puntentotaal, zoals beschreven in hoofdstuk 4 (Beoordelingsmethodiek) van de selectieleidraad, onder de criteria ‘kwaliteit’. In de met het PVE als bijlage meegezonden waarderingsmatrix is te zien op welke onderdelen een waardering is toegepast. 
    
    Voor verdere specificering van de beoordelingsmethodiek (en de andere gunningscriteria: prijs en levertijd) wordt uitdrukkelijk verwezen naar hoofdstuk 4 van de selectieleidraad.”
    
    Bovenaan de door Hilton als productie 4 overgelegde waarderingsmatrix, is vermeld:
    
    “Deze waarderingstabel betreft slechts ter informatie aan gegadigden. Gegadigde dient hier geen gegevens in te vullen. Voor verdere informatie verwijzen we naar het PVE en hoofdstuk 4 uit de selectieleidraad.”
    
    In de “gunningsfase” is een Nota van Inlichtingen verzonden, evenals een wijziging daarop. 
    
    2.4 Hilton heeft zich als gegadigde voor de selectie gemeld. Na de selectiefase is zij tezamen met de combinatie Kenbri-Rosenbauer, een Oostenrijkse inschrijver, toegelaten tot de gunningsfase, in welk verband Hilton op 15 oktober 2009 een offerte heeft ingediend. 
    
     2.5 Bij brief van 18 november 2009 heeft MAA aan Hilton, voor zover thans van belang,  bericht: 
    
    
      “(…) Hierbij berichten wij u dat uw organisatie vooralsnog niet in aanmerking komt voor gunning (…).
      (…)
      De door u overgelegde inschrijving is in onderlinge vergelijking met de gegevens van de andere inschrijver, voor deze aanbesteding als minder goed beoordeeld. 
    
    
    Het in de offerte aangeboden voertuig, de Dragon 6 x 6 Euro 5, komt niet overeen met de eis vanuit de Selectieleidraad  (…) dat het aangeboden voertuig geen prototype mag zijn. Met name de cabine van het aangeboden voertuig is zeer afwijkend ten opzichte van de cabines van de voertuigen die eerder door u (…) als referentie zijn opgegeven. 
    
    Tevens voldoet de offerte niet aan alle minimumeisen vanuit het Programma van Eisen c.q. is in de offerte niet voldoende inzichtelijk gemaakt of volledig aan alle gestelde minimumeisen voldaan kan worden. 
    
    Maastricht Aachen Airport is voornemens te gunnen aan de combinatie Kenbri-Rosenbauer (…)”. 
    
    In een memo van 23 november 2009 heeft MAA op verzoek van Hilton de afwijzingsbrief van 18 november 2009 verder gespecificeerd. MAA heeft gepersisteerd bij haar eerder geuite gunningsvoornemen.  
    
    
      2.6 Hilton stelt –voor zover thans van belang- het volgende.
      De beginselen van gelijke behandeling en transparantie zijn geschonden:
      a) Er is geen sprake van de afwijzingsgrond dat het aangeboden voertuig geen prototype mag zijn. Het door Hilton aangeboden voertuig is geen prototype en voldoet volledig aan de 
      specificaties van het PvE. Het aangebodene is op enkele punten alleen iets meer doorontwikkeld. Mocht het MAA niet duidelijk zijn geweest, dan had zij Hilton in ieder geval in de gelegenheid moeten stellen haar aanbieding nader toe te lichten c.q. aan te vullen. Naar Hilton heeft begrepen, heeft de inschrijver Kenbri Rosenbauer ook een doorontwikkeld voertuig aangeboden dat kennelijk niet als prototype wordt aangeduid.  
      Bovendien wordt bedoeld argument van MAA niet aangewend voor het doel waarvoor het in de selectieleidraad is opgenomen. Aldaar wordt immers aansluiting gezocht bij het vaststellen van de minimumeisen ten aanzien van de technische en organisatorische bekwaamheid. Het is niet juist dat een selectiecriterium wordt gebruikt om een oordeel te geven over de technische toetsingspunten in het uiteindelijk aangeboden model, terwijl bovendien in de uiteindelijke beoordeling geen afwijzingscriteria worden genoemd anders dan de vaststelling dat “met name de cabine van het aangeboden voertuig zeer afwijkend is ten opzichte van de cabines van de voertuigen die eerder door u als referentie zijn opgegeven”. 
      b) Hilton is niet op een zestigtal punten in gebreke gebleven om adequate informatie over de individuele eisen in het PvE te verschaffen. 
      Ten eerste is het volledige PvE gedekt door de begeleidende aanbiedingsbrief waarin Hilton uitdrukkelijk heeft verklaard dat de offerte overeenstemt met de eisen zoals genoemd in het bestek/PvE. Dat de conformatielijst niet mocht worden ingevuld, heeft Hilton op het verkeerde been gezet; zij heeft daarom niet meer punt voor punt de vragenlijst gevolgd, maar aangesloten bij de algehele informatie zoals in de offerte beschikbaar. 
      Hilton heeft volledig aan alle verplichtingen voldaan. Alle zestig punten zijn hetzij in de aanbiedingsbrief hetzij door specificaties in de stukken geconformeerd; MAA heeft dit niet gesignaleerd, of zaken verkeerd geïnterpreteerd. 
      c) Voor Hilton wordt niet duidelijk in hoeverre de voordelen van haar aanbieding daadwerkelijk in de beoordeling hebben meegewogen. Hilton heeft de laagste prijs geoffreerd, en is van mening dat zij ook de economische meest voordelige aanbieding heeft gedaan. 
      Dusdoende handelt MAA jegens Hilton onrechtmatig omdat zij de gunningscriteria niet volgens de regels heeft toegepast: Hilton wordt ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld om aan te passen/aan te vullen en er wordt niet aangegeven wat de economisch meest voordelige aanbieding nu precies inhoudt.  
      De inschrijving van Hilton voldoet aan alle eisen. Hilton heeft een spoedeisend belang bij na te melden vordering.
    
    
    2.7 Op grond van het vorenstaande heeft Hilton gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    1.MAA verbiedt een opdracht te verlenen aan Kenbri- Rosenbauer dan wel aan een derde welke opdracht overeenkomt met de ten deze bedoelde aanbestedingsprocedure;
    
    2.bepaalt dat de inschrijving van Hilton rechtsgeldig is en voldoet aan de door MAA vastgestelde selectie en gunningsvereisten;
    
    3.MAA gebiedt de door Hilton opgevoerde conformatiewijze aan het PvE als adequaat te accepteren;
    
    4.MAA verbiedt zonder een herbeoordeling van de door Hilton nader aan te duiden selectiecriteria (de 60 punten) te verbieden de levering van de drie crashtenders te gunnen aan Kenbri Rosenbauer.
    
    met veroordeling van MAA in de kosten van de procedure.
    
    2.8 De vordering wordt door MAA weersproken, waartoe wordt verwezen naar de ter terechtzitting voorgedragen, en vervolgens aan de stukken toegevoegde, conclusie van antwoord. Op haar verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
    
    3.De beoordeling
    
    3.1 Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
    
    3.2 De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. De visie van Hilton dat, nu zij de waarderingstabel niet mocht invullen, kon volstaan met de algemene zinsnede dat zij zich “volledig conformeert aan alle eisen zoals in het PvE opgenomen en aanbiedt op alle in het PvE omschreven punten conform wensen te willen/kunnen leveren”, is onjuist. Overigens geeft genoemde visie al aan dat Hilton naar alle waarschijnlijkheid –en zoals hierna ook zal worden vastgesteld- niet uitdrukkelijk separaat op alle punten is ingegaan. Het had Hilton naar het oordeel van de voorzieningenrechter duidelijk moeten zijn dat, hoewel de tabel niet hoefde te worden ingevuld, deze wel als leidraad voor de beoordeling diende. Dit volgt onder meer uit de zinsnede bovenaan de tabel “Deze waarderingstabel betreft slechts ter informatie aan gegadigden. Gegadigde dient hier geen gegevens in te vullen. Voor verdere informatie verwijzen we naar het PVE en hoofdstuk 4 uit de selectieleidraad.”, en uit de zinsnede “In de met het PVE als bijlage meegezonden waarderingsmatrix is te zien op welke onderdelen een waardering is toegepast.” In dit verband is voorts nog van belang dat vast staat dat de inschrijver Kenbri-Rosenbauer een en ander wel goed heeft begrepen; zij is op ieder punt uitdrukkelijk ingegaan.
    
    3.3 Hilton is van mening dat zij een geldige aanbieding en inschrijving heeft gedaan, hetgeen MAA gemotiveerd heeft betwist. Daarbij heeft MAA aangegeven dat Kenbri-Rosenbauer het “precies goed” heeft gedaan.
    
    Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoet de inschrijving van Hilton niet aan de gestelde eisen, indachtig hetgeen hiervoor bij 3.2 is overwogen. Daartoe overweegt hij het volgende.
    
    
      3.4.1 De voorzieningenrechter deelt in zoverre de in de dagvaarding weergegeven visie van Hilton dat hij van oordeel is dat “de prototype-discussie” thuishoort in de selectiefase in het kader van de technische en organisatorische bekwaamheid van de aanbieders betreffende de opgegeven referenties. In de gunningsfase mag dit niet als beoordelingscriterium worden gebruikt, nu dit in die fase niet als zodanig aan de orde is gesteld. Hilton heeft dit standpunt ter zitting evenwel niet herhaald. 
      Hoe dit ook zij, ook ná de gunningsfase mag MAA zich op het standpunt stellen dat Hilton (bij nader inzien) niet aan de (selectie-)eisen voldoet. Eén van die eisen was dat de aangeboden crashtender geen prototype mocht zijn. Hilton heeft niet aangegeven dat het prototype-criterium niet in de selectiefase mocht worden gesteld. Duidelijk is dat Hilton niet aan de prototype-eis voldoet. Immers, Hilton heeft niet, zoals vereist, door het overleggen van bewijs aangetoond dat de afgelopen drie jaren minstens 20 vergelijkbare crashtenders zijn geleverd aan andere luchthavens. Hilton spreekt ter zitting van 7 crashtenders. Dit aantal voldoet niet aan de eis.  
    
    
    3.4.2 In paragraaf 4.4 van het PvE is, voor zover thans van belang, vermeld: “De inschrijver doet zijn aanbieding gestand gedurende 6 maanden na de dag van het voornemen tot gunning.” Als onweersproken staat evenwel vast dat de aanbieding van Hilton slechts geldig is gedurende zes maanden na dagtekening van de aanbieding. 
    
    3.4.3 Daarnaast heeft de raadsman van MAA in punt 7.16 van zijn conclusie van antwoord gewezen op een vijftal punten waarop de aanbieding/inschrijving van Hilton niet aan het gevraagde voldoet. In ieder geval twee van deze punten zijn niet meer door Hilton genoegzaam weersproken, te weten het punt terzake de ontbrekende testgegevens omtrent Elektromagnetische Compatibiliteit, en de ontbrekende klip-en-klaar-duidelijkheid omtrent de garantie.
    
    3.4.4 De raadsman van Hilton heeft ter zitting aangegeven dat wat betreft de inschrijving van Hilton in relatie tot Programma van Eisen “wat verborgen is gebleven, maar dat zijn ondergeschikte punten”. Ook hieruit volgt dat de inschrijving van Hilton niet volledig is geweest. Dat laatste vindt bevestiging in de niet gemotiveerd betwiste stelling van MAA dat zij met drie personen drie volledige dagen de aanbieding heeft doorzocht in relatie tot het PvE, en dat zelfs daarna nog 60 punten overbleven die niet in de aanbieding waren terug te vinden. 
    
    Hilton heeft nog aangegeven dat zij in de gelegenheid had moeten worden gesteld haar aanbieding/inschrijving aan te vullen c.q. te verduidelijken. De voorzieningenrechter deelt die visie niet. De hiervoor genoemde punten zijn niet van ondergeschikte betekenis. Om te voldoen aan alle eisen, zou Hilton op niet onbelangrijke onderdelen haar aanbieding moeten aanvullen, hetgeen in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers. 
    
    3.5 Reeds op grond van al het voorgaande moet worden geoordeeld dat op meerdere punten de aanbieding/inschrijving van Hilton niet aan de eisen voldoet; zij is derhalve ongeldig.
    
    3.6 Volgens vaste jurisprudentie moet een inschrijving die ongeldig is en derhalve buiten beschouwing moet worden gelaten, geacht worden niet te zijn gedaan, zodat zij geen deel uitmaakt van het aanbestedingsproces. Gelet hierop, en gelet op het feit dat niet aannemelijk is dat de inschrijving van Kenbri-Rosenbauer níet voldoet, heeft Hilton geen belang meer bij haar vorderingen, om welke reden zij daarin niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De overige stellingen van Hilton en de daarop gerichte weren van MAA, kunnen op grond van het voorgaande onbesproken blijven. 
    
    3.7 Hilton zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    4.De beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht:
    
    verklaart Hilton in haar vorderingen niet-ontvankelijk;
    
    veroordeelt Hilton in de kosten van de procedure aan de zijde van MAA gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op € 262,- aan vast recht en € 816,- voor salaris advocaat;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Frénay, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
      F.B.