ECLI:NL:GHLEE:2006:AW1817, Gerechtshof Leeuwarden, 05-04-2006, Rolnummer 0400369
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2006-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In de onderhavige procedure vordert [appellant] vergoeding van de door haar als gevolg van de verzakking van de kademuur geleden schade. Deze vordering heeft [appellant] in de eerste plaats gegrond op art. 6:174 BW, waarbij zij stelt dat de zogenoemde steunberm - schuin oplopende kanaalbodem, in de stukken ook wel aangeduid als onderwatertalud - als een opstal in de zin van dit artikel is aan te merken.
        Nu gesteld noch gebleken is dat de gemeente wist dat de steunberm gedeeltelijk was verdwenen, terwijl evenmin sprake is van een - wegens het achterwege blijven van daartoe vereiste zorg - verwijtbare onbekendheid daarmede, luidt de conclusie dat aan de gemeente terzake van het gedeeltelijk wegspoelen van de steunberm en daarmede van het wegvallen van steun aan de kadewand van [appellant], geen onrechtmatige gedraging kan worden verweten. Dat de gemeente, na het ontstaan van bekendheid met het (gevaar van) wegspoelen van de steunberm, zich inmiddels de zorg van het in goede staat blijven van de steunberm is gaan aantrekken, kan - anders dan [appellant] heeft betoogd - niet worden geduid als een erkenning van het bestaan van een zorgplicht in de periode voorafgaand aan die bekendheid alsmede van aansprakelijkheid voor het ontbreken van zorg dienaangaande.

Arrest d.d. 5 april 2006
      Rolnummer 0400369
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      gevestigd te Drachten,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr T. Dankert,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      de gemeente Smallingerland,
      zetelende te Drachten,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: de gemeente,
      procureur: mr P. Sieswerda.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 12 mei 2004 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 16 juli 2004 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de gemeente tegen de zitting van 25 augustus 2004.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "te vernietigen het vonnis op 12 mei 2004 onder zaak/rolnummer 55956 HAZA 02-0959 door de rechtbank te Leeuwarden tussen partijen gewezen, en opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerde te veroordelen om aan appellante tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van Euro 252.385,89, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2002 tot de dag der voldoening en met veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten zowel in prima als in hoger beroep." 
    
    Bij memorie van antwoord is door de gemeente verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen het vonnis van de Rechtbank tussen partijen gewezen, met veroordeling van appellante, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, in de (proces)kosten van het hoger beroep."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft drie grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1.	[appellant] heeft geen grieven aangevoerd tegen de door de rechtbank in het bestreden vonnis van 12 mei 2004 in r.o. 2.1 tot en met r.o. 2.7 vastgestelde feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    
      2.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
      2.1	[appellant] is eigenaar van een kavel industrieterrein aan De Meerpaal te Drachten, gelegen op het bedrijventerrein De Haven. Zij heeft deze grond in 1996 in eigendom verworven van de gemeente.
      2.2	Het terrein van [appellant] grenst aan de zuid- en westzijde aan het kanaal 'Vaarwater naar Drachten' (hierna: het kanaal). Dit kanaal is eigendom van en in beheer bij de gemeente. De gemeente heeft het kanaal begin jaren '70 aangelegd als verbinding tussen het bedrijventerrein te Drachten en het Prinses Margrietkanaal. Het kanaal is bevaarbaar voor de op één na grootste categorie binnenschepen (klasse IV).
      2.3	In 1975 heeft de gemeente een kade langs het kanaal laten aanbrengen door Heidemij. De kade is, voor zover hij zich bevindt op het perceel van [appellant], destijds (in 1996) ook overgedragen aan [appellant]. Aan de kade meren binnenvaartschepen af. 
      2.4	De kadeconstructie bestaat uit een horizontale betonplaat met aan de kanaalzijde een opstaande rand. Op deze betonplaat is een laag zand aangebracht die is afgedekt met betontegels. De betonplaat rust op schuin in de bodem geheide betonnen palen, aan de kanaalzijde drukpalen en aan de tegenovergelegen zijde trekpalen genaamd. Het aan het kanaal grenzende gedeelte van de betonplaat rust op een stalen damwand die in de ter plaatse aanwezige schuin oplopende kanaalboden is geslagen.
      2.5	Op 22 december 1998 heeft [appellant] geconstateerd dat in het kadeplateau op zijn perceel een gat ter grootte van ongeveer 35 m2 was ontstaan, terwijl de kade over een lengte van 45 meter naar voren was gekomen. [appellant] heeft de verzakking dezelfde dag aan de gemeente gemeld. Op 29 december 1998 heeft de gemeente de situatie ter plaatse opgenomen.
      2.6	Op 4 januari 1999 heeft  [appellant] tezamen met Sj. Bosma, werkzaam bij de gemeente, metingen uitgevoerd naar de waterdiepte voor de kade. Hieruit bleek dat op de bodem van het kanaal vóór de kadewand grond was weggeslagen.
      2.7	[appellant] heeft de gemeente bij brief van 7 januari 1999 aansprakelijk gesteld voor haar schade, bestaande uit onder meer sloop- en herstelwerkzaamheden en bedrijfsschade.
      2.8	In opdracht van [appellant] heeft ingenieursbureau W2N Engineers onderzoek gedaan naar het ontstaan van de verzakking. In een rapport van 14 oktober 2000 heeft W2N Engineers het volgende geconcludeerd:
      	"De steunberm was ter plaatse van het gebied van de verzakte kademuur grotendeels verdwenen.
      	Dit kan veroorzaakt zij door stroming in het water, door scheepsbewegingen of door een slechte kwaliteit van de steunberm. De resterende steunberm is niet in staat gebleken om de horizontale krachten uit de damwand op te nemen, daardoor is de damwand en een gedeelte van de kademuur naar voren gekomen (...)"
      2.9	De verzekeraar van de gemeente heeft opdracht gegeven aan McLarens Toplis om een onderzoek in te stellen naar het schadevoorval. In het expertise-rapport van 18 januari 2000 is onder meer het volgende vermeld:
      "Op grond van de huidige gegevens zijn wij van mening, dat als gevolg van de afname van het onderwatertalud, in combinatie met de door tegenpartij aangebrachte bovenbelasting (gronddepot) de stalen damwand door de achterliggende gronddruk aan de onderzijde naar voren is gedrukt. Vervolgens is de achterliggende grond door het kanaalwater uitgespoeld en is de betonnen constructie van de kade losgescheurd van de funderingspalen en naar voren gekomen. Voorts is de keerwand van het gronddepot verzakt. Hoogstwaarschijnlijk is de schade aan de kade verergerd door het droogzetten van de ruimte voor de kade in het kader van het onderzoek.
      De hoofdoorzaak van de schade is dus gelegen in de zeer plaatselijk gesitueerde afname van het onderwatertalud, waarbij wellicht de bovenbelasting een doorslaggevend rol heeft gespeeld. De oorzaak van de afname is, zoals vermeld, onbekend en hebben wij nog in onderzoek"
      2.10	De verzekeraar heeft bij brief van 18 oktober 2001 de aansprakelijkheid van de hand gewezen.
    
    
    
      3.	In de onderhavige procedure vordert [appellant] vergoeding van de door haar als gevolg van de verzakking van de kademuur geleden schade. Deze vordering heeft [appellant] in de eerste plaats gegrond op art. 6:174 BW, waarbij zij stelt dat de zogenoemde steunberm - het gaat om de hierboven bij r.o. 2.4 genoemde schuin oplopende kanaalbodem, in de stukken ook wel aangeduid als onderwatertalud - als een opstal in de zin van dit artikel is aan te merken. De gemeente draagt daarvoor een risicoaansprakelijkheid.
      De rechtbank heeft dit betoog niet gevolgd. De rechtbank heeft overwogen dat op de situatietekening van de kadeconstructie (prod. 3 dagvaarding) is te zien dat de kanaalbodem enigszins omhoog loopt alvorens zij de damwand raak. Naar het oordeel van de rechtbank is dit omhoog lopende gedeelte van de bodem, de steunberm, onderdeel van de kanaalbodem zelf en niet een daarvan af te zonderen werk dat duurzaam met de grond is verenigd. Om die reden kan de steunberm niet als opstal in de zin van art. 6:174 BW worden aangemerkt.
      Tegen dit oordeel richt zich grief 1.
    
    
    4.	Kort weergegeven doet [appellant] haar grief steunen op de stelling dat de onderhavige steunberm (het onderwatertalud) is aan te merken als een "werk" in de zin van art. 6:174 BW, dat bedoeld werk in het bezit is van de gemeente alsmede dat met betrekking tot het werk is voldaan aan alle eisen die overigens in art. 6:174 BW overigens worden gesteld voor de aansprakelijkheid van de bezitter daarvan.
    
    5.	Vooropgesteld al dat met betrekking tot de steunberm gesproken kan worden van een "werk", hetgeen door de gemeente wordt bestreden doch waarvan het hof thans veronderstellenderwijs zal uitgaan, zal het hof thans eerst beoordelen of de steunberm in het bezit is van de gemeente, gelijk [appellant] heeft aangevoerd. Uitgangspunt daarbij is dat de gemeente, die eigenaar is van de ondergrond (het kanaal), tevens eigenaar is van werken die duurzaam met de grond zijn verenigd en waarmede het vermoeden van art. 6:174 lid 5 gelding heeft; een en ander behoudens het geval waarin sprake zou zijn van de horizontale natrekking zoals bedoeld in art. 5:20 sub e BW.
    
    6.	[appellant] heeft in verband hiermede betoogd dat de steunberm geen bestanddeel is van de haar in eigendom toebehorende kadewand, kortweg nu de steunberm uitsluitend dient ter ondersteuning van de kadewand doch daarvan verder geen deel uitmaakt.
    
    7.	Het hof verenigt zich met het standpunt van [appellant]. Immers, de steunberm bevindt zich weliswaar direct naast de kadewand doch is daaraan niet op de in art. 3:4 lid 2 bedoelde wijze verbonden, terwijl ten processe overigens onvoldoende is gesteld en gebleken om te komen tot het oordeel dat de steunberm geacht moet worden volgens verkeersopvattingen onderdeel uit te maken van de aan [appellant] toebehorende kadewand. 
    
    8.	Daarmede, thans nog steeds veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat met de steunberm sprake is van een "werk", is - gegeven het feit dat het "werk" in het bezit is van de gemeente - de vraag aan de orde of dit werk al dan niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden - uit het oogpunt van veiligheid - mag stellen, en - bij ontkennende beantwoording - dientengevolge gevaar oplevert voor personen of zaken, welk gevaar zich heeft verwezenlijkt.
    
    9.	Naar 's hofs oordeel is aan dit een en ander niet voldaan. Gelijk [appellant] heeft aangevoerd, hetgeen ook reeds overeenstemt met de door [appellant] te dezer zake gebezigde terminologie, heeft de steunberm met name tot doel het steunen en keren van de kadewand en de zich daarachter bevindende grond, zulks ter voorkoming van het wijken van de kadewand en het uitspoelen van grond onder de kadewand door. In dat verband heeft [appellant] een vergelijking gemaakt met de situatie waarin voor een constructie gebruik wordt gemaakt van naburige bouwwerken, bijvoorbeeld door inbalken of aanbouwen tegen de muur van een buurman. Door het (voor een deel) wegspoelen van de steunberm en daarmede het (ten dele) verdwijnen van de steun aan de onderzijde van de kadewand, is weliswaar deze functie van de steunberm verloren gegaan, doch daarmede kan niet worden gesproken van een van de (verdwenen) steunberm uitgaande bedreiging van de veiligheid van personen of zaken als vereist in art. 6:174 BW. Immers, voor een situatie als de onderhavige - het ontnemen van steun - is door de wetgever een voorziening gegeven in art. 5:37 BW, welk artikel ten deze als een lex specialis heeft te gelden. Het beroep op art. 6:174 BW kan derhalve hoe dan ook niet slagen.
    
    10.	Er thans van uitgaande dat art. 5:37 BW in beginsel ook toepassing kan vinden wanneer het ontnemen van steun het gevolg is van een niet-doen, zoals in het onderhavige geval, heeft te gelden dat zodanig ontnemen eerst jegens [appellant] onrechtmatig is, indien zulks op grond van een der criteria van art. 6:162 lid 2 BW als onrechtmatig dient te worden aangemerkt. Nu gesteld noch gebleken is dat de gemeente, in het licht van haar als een niet-doen te beschouwen gedraging, een (directe) inbreuk heeft gemaakt op een aan [appellant] toekomend recht ofwel een aanwijsbaar op haar rustende rechtsplicht (wettelijk voorschrift) heeft geschonden, zal in verband met art. 5:37 BW - om te kunnen concluderen tot aansprakelijkheid van de gemeente - dienen te worden vastgesteld dat sprake is van een aan de gemeente verwijtbaar onzorgvuldig handelen. Nu zulks inhoudelijk samenvalt met het verwijt dat [appellant] met grief II ter sprake wenst te stellen, te weten het achterwege laten van de nodige zorg, zal het hof een en ander verder tezamen bij deze grief bespreken. 
    
    11.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat aan de vraag of al dan niet met de steunberm gesproken kan worden van een "werk" in de zin van art. 6:174 BW, thans als niet beslissend voor de uitkomst van het geding kan worden voorbijgegaan.
    
    12.	Met grief II stelt [appellant] aan de orde dat de gemeente een op haar rustende zorgplicht ten aanzien van de kanaalbodem en de daarvan deel uitmakende steunberm heeft geschonden en op vroegere klachten niet adequaat heeft gereageerd.
    
    13.	Ten aanzien van de op de gemeente als eigenares van het onderhavige (zij)kanaal rustende zorgplicht tot het bevaarbaar houden daarvan, waarover [appellant] in de toelichting op grief II heeft gesproken, overweegt het hof dat (het behoud van) deze functie en de daartoe vereiste zorg in het onderhavige geding niet aan de orde is, nu de door [appellant] gestelde schade in hoofdzaak het gevolg is van de aanwezigheid van (te grote) diepten die op de bevaarbaarheid geen aantoonbare invloed hebben (gehad). Voorzover tevens sprake is (geweest) van het bestaan van ondiepten, kan daaraan thans worden voorbijgegaan nu gesteld noch gebleken is dat deze ondiepten de bevaarbaarheid wezenlijk hebben belemmerd terwijl tussen deze ondiepten en de door [appellant] geleden schade geen rechtstreeks verband bestaat.  
    
    14.	Voorzover [appellant] heeft betoogd dat tussen het ontstaan van ondiepten en diepten niettemin een relatie heeft bestaan, aldus dat het één het gevolg was van het ander, overweegt het hof als volgt. Vast staat dat de gebruiker van een belendend perceel in de jaren 1991, 1992 en 1994 heeft geklaagd over ondiepten in het kanaal, in welk verband de gemeente onderzoek daarnaar heeft gedaan en daarbij weliswaar ook de aanwezigheid van diepten heeft waargenomen, doch daaraan geen bijzondere aandacht heeft geschonken nu de klachten immers het bestaan van ondiepten betroffen terwijl de waargenomen diepten alstoen niet alarmerend waren. Van (het voortduren van) klachten over ondiepten ná 1994 is het hof uit de stukken niet gebleken.
    
    15.	Waar [appellant] ter onderbouwing van haar vordering aanvoert dat de gemeente kan worden verweten onvoldoende te hebben gecontroleerd naar aanleiding van de klachten in de eerste helft van de jaren negentig, overweegt het hof dat daarin niet in toereikende mate ligt besloten dat de gemeente haar plicht tot controle van (de bodem van) het vaarwater, voorzover die plicht mede strekt in het belang van [appellant] als eigenaar van de oever, heeft verzaakt. Immers, ten tijde van de klachten over de ondiepten was de gemeente zelf nog eigenares van het thans aan [appellant] toebehorende bedrijfsperceel met inbegrip van de kadewand, terwijl eerst in oktober 1996 [appellant] eigenares van het perceel alsmede van de daarbij behorende kadewand is geworden, zodat reeds hierom het daaraan voorafgaand verzaken van een eventuele zorgplicht met betrekking tot het bestaan van (on)diepten in de eerste helft van de jaren negentig niet als onzorgvuldig jegens [appellant] heeft te gelden. Overigens ontbreekt een goede grond aan hetgeen [appellant] heeft aangevoerd omtrent het bestaan van een op de gemeente rustende algemene zorgplicht tot het eigener beweging - ook zonder daartoe strekkende klachten - periodiek controleren van de bodem van het kanaal, zodat niet van het bestaan van een dergelijke opgespecificeerde zorgplicht kan worden uitgegaan. Zulks sluit tevens aan op hetgeen [appellant] bij inleidende dagvaarding punt 2.2 sub b - in kennelijke afwijking van haar standpunt in hoger beroep - heeft gesteld omtrent het ontbreken van een op de gemeente rustende plicht tot periodieke inspectie van de kanaalbodem.
    
    16.	Ook voor het aannemen van een - (mede) in het belang van [appellant] gegeven - zorgplicht naar aanleiding van bovenbedoelde klachten in de periode ná de overdracht van de eigendom van de kadewand op [appellant], ziet het hof in het onderhavige geval onvoldoende grond. Immers, waar [appellant] en de gemeente in hun notariële akte van levering d.d. 23 oktober 1996 in art. 2 lid 5 sub a expliciet zijn overeengekomen dat de eigendom alsmede het onderhoud en beheer van de kadewand bij [appellant] berusten, ontbreekt de grond tot het aannemen van een op de gemeente rustende zorgplicht met betrekking tot het nadien in goede staat blijven van de kadewand. Daarbij komt nog dat ten processe onvoldoende is gebleken dat de in het begin van de jaren negentig geuite klachten over het bestaan van ondiepten en de alstoen waargenomen diepten, op mede voor de gemeente voorzienbare wijze hebben geleid tot de verzakking zoals die zich heeft geopenbaard in december 1998, zodat ook in dat opzicht aan de gemeente geen inbreuk op de maatschappelijke betamelijkheid kan worden verweten.
    
    17.	Nu gesteld noch gebleken is dat de gemeente wist dat de steunberm gedeeltelijk was verdwenen, terwijl in het voorgaande ligt besloten dat evenmin sprake is van een - wegens het achterwege blijven van daartoe vereiste zorg - verwijtbare onbekendheid daarmede, luidt de conclusie dat aan de gemeente terzake van het gedeeltelijk wegspoelen van de steunberm en daarmede van het wegvallen van steun aan de kadewand van [appellant], geen onrechtmatige gedraging kan worden verweten. Dat de gemeente, na het ontstaan van bekendheid met het (gevaar van) wegspoelen van de steunberm, zich inmiddels de zorg van het in goede staat blijven van de steunberm is gaan aantrekken, kan - anders dan [appellant] heeft betoogd - niet worden geduid als een erkenning van het bestaan van een zorgplicht in de periode voorafgaand aan die bekendheid alsmede van aansprakelijkheid voor het ontbreken van zorg dienaangaande.
    
    18.	De conclusie uit het voorgaande is dat de gemeente niet het verwijt treft van het uitoefenen van onvoldoende zorg, zodat de grieven I en II beide doel missen. Mitsdien faalt ook grief III, nu deze geen zelfstandige inhoud heeft en daarom het lot volgt van de overige grieven.
    
    19.	Het beroepen vonnis zal op de gronden als boven omschreven worden bekrachtigd, onder veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep (2 punten in tarief V).
    
    20.	Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet terzake dienende, buiten bespreking blijven.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    Bekrachtigt het vonnis d.d. 12 mei 2004, waarvan beroep;
    
    Veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op Euro 5.669,-- aan verschotten en  Euro 5.264,-- voor salaris.
    
    Aldus gewezen door mrs Knijp, voorzitter, De Bock en Kuiper, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 5 april 2006.