ECLI:NL:GHSHE:2006:AX0959, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-04-2006, KGC0501262MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op zichzelf acht het hof het niet onbegrijpelijk dat [appellante] zijn niet erg fraaie en in slechte bouwkundige staat verkerende muur wil weghalen en vervangen. In dit geval staat niet vast hoe lang de situatie, dat er problemen kunnen ontstaan als de muur wordt weggehaald, al bestaat, en evenmin van wiens zijde die situatie is gecreëerd. Daaraan kunnen dus geen argumenten worden ontleend die zouden kunnen bijdragen aan het oordeel dat [appellante] jegens [geïntimeerde], of [geïntimeerde] jegens [appellante], onrechtmatig handelt. De hinder die zou kunnen ontstaan - zowel bij [geïntimeerde] als bij [appellante] - zal naar het hof aanneemt slechts van tijdelijke duur zijn, aangezien [appellante] kennelijk wel de bedoeling heeft een andere erfscheiding terug te plaatsen.
        Mede gelet op [..] is het hof van oordeel dat beide partijen onvoldoende hebben gesteld over de mate van hinder die zij zullen ondervinden bij het wegzakken van grond van [geïntimeerde], om hun vordering in kort geding te kunnen toewijzen. 
        Derhalve staat voorshands noch voldoende vast omtrent het onrechtmatig toebrengen van hinder door [appellante] aan [geïntimeerde], noch omtrent het onrechtmatig toebrengen van schade door [geïntimeerde] aan [appellante]. De voorzieningenrechter heeft derhalve de reconventionele vordering van [appellante] terecht afgewezen en de vordering van [geïntimeerde] in conventie ten onrechte toegewezen.

typ. JP
      rolnr. KG C0501262/MA 
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 25 april 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANTE SUB 1],
      2. [APPELLANTE SUB 2],
      wonende te [plaats],
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 
      9 september 2005,
      procureur: mr. R.J.H. van den Dungen,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.J.C.M. Groenen,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 19 augustus 2005 tussen appellanten - [appellante] (enkelvoud) - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser in conventie, gedaagde in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 103589/KG ZA 05-288) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    			
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en het alsnog toewijzen van de vorderingen van [appellante] in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden.
    
    2.3. Vervolgens heeft elk der partijen nog een akte genomen.
     
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De grieven van [appellante] houden kort weergegeven in, dat de voorzieningenrechter is uitgegaan van onjuiste feiten en buiten de rechtsstrijd is getreden (1 en 2), dat hij ten onrechte heeft overwogen dat sloop van de muur zonder toestemming van [geïntimeerde] onrechtmatig kan zijn en er ten onrechte van is uitgegaan dat sprake kan zijn van een erfdienstbaarheid van steun door verjaring, (3 en 4), en dat niet aannemelijk zou zijn gemaakt dat de muur bouwvallig is (5). 
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      Partijen wonen beiden aan de [straat] te [plaats] - [appellante] sinds december 2003, [geïntimeerde] sinds april 2004 - en zijn buren. Beide woningen zijn vrijstaand. Het perceel van [geïntimeerde] (nr. 144) ligt plaatselijk tot 50 cm hoger dan dat van [appellante] (nr. 142). De percelen ter plaatse lopen naar de achterzijde toe enigszins omhoog. Langs de (thans nog officiële) erfgrens tussen beide percelen, op het perceel van [appellante], staat sinds enige decennia een muur van betonnen platen die met ijzeren banden met elkaar zijn verbonden en hier en daar zijn opgevuld met leisteen (verder te noemen de muur). Direct achter de muur - gezien vanuit het perceel van [appellante] - ligt op het perceel van [geïntimeerde] een strook van ongeveer 30 meter bij 40 cm, die volgens het kadaster nog behoort tot het perceel van [appellante]; beide partijen gaan ervan uit dat deze strook mogelijk of waarschijnlijk door verjaring eigendom van [geïntimeerde] is geworden. De tuin op het perceel van [geïntimeerde] is (door de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde]) in 2000 opnieuw aangelegd, maar daarbij is geen grond aangevoerd. [geïntimeerde] heeft in maart 2005 langs (een deel van) de muur aan zijn kant coniferen geplant. [appellante] heeft op zijn perceel het groen verwijderd en is doende in zijn tuin een zwembad met terras aan te leggen. In verband daarmee wil [appellante] de muur slopen en een andere erfscheiding aanbrengen. Partijen hebben over een gezamenlijk aan te brengen nieuwe erfscheiding tevergeefs overlegd. [appellante] heeft [geïntimeerde] gewaarschuwd dat bij het verwijderen van de muur de hoger gelegen grond van [geïntimeerde] kan verzakken, en hij heeft [geïntimeerde] verzocht schade aan zijn, [appellante]', perceel daardoor, te voorkomen.
    
     
    
      4.2. [geïntimeerde] heeft [appellante] bij exploot van 9 augustus 2005 in kort geding gedagvaard en gevorderd:
      1. [appellante] te verbieden de muur te slopen zonder deugdelijke voorziening te treffen terzake steun aan de grond van het perceel van [geïntimeerde],
      2. [appellante] te verbieden de muur te slopen zolang hij, [appellante], niet voorziet in een deugdelijke voorlopige ondoorzichtige afscheiding tussen de percelen, zodanig dat de honden van [geïntimeerde] niet kunnen weglopen over het perceel van [appellante],
      3. 1 en 2 op straffe van een dwangsom van E. 150,-- per verbod en per dag,
      4. [appellante] te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      4.3. [appellante] heeft in reconventie gevorderd:
      1. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen vijf dagen een deugdelijke voorziening te treffen voor steun aan zijn, [geïntimeerde]'s, grond ter voorkoming van schade op het perceel van [appellante], op straffe van een dwangsom van E. 250,-- per dag,
      2. [geïntimeerde] te verbieden zijn honden los te laten op het perceel van [appellante] op straffe van een dwangsom van E. 250,-- per dag, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
    
    
    
      4.4. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis in conventie de vordering sub 1 van [geïntimeerde] toegewezen op straffe van een eenmalige dwangsom van E. 2.500,--, en de tweede vordering van [geïntimeerde] afgewezen, met compensatie van de proceskosten.
      In reconventie heeft de voorzieningenrechter de beide vorderingen van [appellante] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.
      Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen, voor zover hier van belang, dat het perceel van [geïntimeerde] al sinds 1953 in relevante mate steun heeft van de muur van [appellante], en dat het niet uitgesloten kan worden geacht dat de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] onder oud recht een erfdienstbaarheid van "steun" hebben verkregen. Onder die omstandigheden achtte de voorzieningenrechter het aannemelijk dat sloop van de muur zonder instemming van [geïntimeerde] onrechtmatig kan zijn. Een belangenafweging, waarbij de voorzieningenrechter niet aannemelijk gemaakt achtte dat de muur bouwvallig is, noopt tot terughoudendheid en toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] sub 1 en afwijzing van de vordering van [appellante] sub 1, aldus de voorzieningenrechter.
    
    
    
      4.5. [appellante] heeft geen grief gericht tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van zijn vordering sub 2 (betreffende een verbod aan [geïntimeerde] om zijn honden los te laten lopen), zodat die afwijzing in stand blijft.
      Het hof gaat er, mede gelet op de formulering van het petitum van [appellante], van uit dat de derde grief van [appellante] zowel strekt tot het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] sub 1, als tot het alsnog toewijzen van de reconventionele vordering sub 1 van [appellante] zelf.
      Voor de goede orde stelt het hof tenslotte vast dat [geïntimeerde] geen incidenteel appel heeft ingesteld tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van de vordering sub 2 van [geïntimeerde] (betreffende een voorziening om zijn honden te weerhouden van weglopen), zodat die vordering in hoger beroep buiten beschouwing blijft.
    
    
    4.6. Aan het bezwaar van [appellante] als geformuleerd in grief 1 is reeds tegemoet gekomen in de vaststelling van de vaststaande feiten in r.o. 4.1, zodat die grief daarmee behandeld is.
    
    
      4.7. De vijfde grief slaagt. Op grond van het op zichzelf door [geïntimeerde] niet weersproken rapportje van [architectenburo]. van 8 september 2005, door [appellante] overgelegd bij memorie van grieven, kan voorshands worden aangenomen dat de muur in slechte bouwkundige staat verkeert en in die zin "bouwvallig" is. De door [appellante] bij zijn pleitnota in eerste aanleg overgelegde foto's, waarop grote gaten zichtbaar zijn in het achterste deel van de muur, aan de zijde van [appellante], bij het zwembad, ondersteunen dat voorlopig oordeel.
      Op zichzelf is deze constatering echter niet doorslaggevend voor de vraag of de voorzieningenrechter terecht de vordering sub 1 van [geïntimeerde] heeft toegewezen en de reconventionele vordering sub 1 van [appellante] heeft afgewezen. 
    
    
    
      4.8.1. Met grief 2 betoogt [appellante] allereerst, dat de voorzieningenrechter niet uit eigen beweging de verjaring als rechtsgrond had mogen aanvullen, nu partijen dat niet hebben aangevoerd.
      Het hof overweegt dat art. 3:322 lid 1 BW weliswaar bepaalt dat de rechter niet ambtshalve het middel van verjaring mag toepassen, maar die bepaling heeft alleen betrekking op de bevrijdende verjaring - in welke titel het betreffende artikel ook is geplaatst - en niet op de verkrijgende verjaring, waarop de overwegingen van de voorzieningenrechter betrekking hebben. 
      In zoverre faalt de grief derhalve.
      Voor het overige kan de grief als niet meer relevant buiten behandeling blijven in verband met het navolgende.
    
    
    
      4.8.2. Uit de reactie van [geïntimeerde] op grief 2 blijkt immers duidelijk, dat hij zijn vordering niet wenst te baseren op een door de voorzieningenrechter mogelijk geachte verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid van steun, maar uitsluitend op art. 5:37 BW. Hij stelt immers dat een erfdienstbaarheid van steun gevoeglijk kan worden gemist aangezien art. 5:37 BW volstrekt helder is door letterlijk het ontnemen van steun als vorm van hinder te verbieden. Uit de reactie van [geïntimeerde] op grief 4 kan niet iets anders worden afgeleid; [geïntimeerde] betoogt daar dat er sinds 1953 ter plaatse van de percelen van [appellante] en [geïntimeerde] een status quo bestond, waarin [appellante] verandering heeft gebracht door zijn terrein te egaliseren en een hoogteverschil te creëren, en dat het bij deze feiten niet ten onrechte is dat de voorzieningenrechter van de mogelijkheid van een erfdienstbaarheid, ontstaan door verjaring, is uitgegaan. Die opmerkingen brengen echter niet mee dat [geïntimeerde] deze rechtsfiguur (mede) ten grondslag heeft willen leggen aan zijn vordering. 
      Het hof zal zich om die reden onthouden van een oordeel over de beschouwingen van de voorzieningenrechter over een dergelijke erfdienstbaarheid. 
      Ook de vierde grief blijft derhalve bij gebrek aan relevantie buiten behandeling. 
    
    
    
      4.9.1. In het kader van grief 3 dient tenslotte de vraag te worden beantwoord of, voorshands oordelend, het wegnemen van steun door verwijdering van de muur door [appellante], zodanige hinder oplevert jegens [geïntimeerde] dat dat onrechtmatig handelen jegens [geïntimeerde] oplevert (vordering van [geïntimeerde] sub 1), en of afbraak van de muur zal leiden tot verzakking van grond op het perceel van [appellante], waardoor [appellante] schade lijdt (reconventionele vordering sub 1 van [appellante]). Ook deze laatste vordering is kennelijk gebaseerd op onrechtmatige daad.
      Het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, is afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval (o.a. HR 3 mei 1991, NJ 1991, 476). Het ontnemen van steun (art. 5:37 BW) is immers pas dan ongeoorloofd wanneer zulks hinder oplevert.
    
    
    
      4.9.2. Het hof gaat uit van de volgende, voorlopig aangenomen, omstandigheden:
      - in het kader van dit kort geding kan niet worden vastgesteld of het hoogteverschil tussen de percelen in het nabije verleden is ontstaan door tuinaanleg door (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerde] of door de aanleg in zijn tuin van een zwembad door [appellante], of dat het huidige hoogteverschil al veel langer bestaat.
      - evenmin staat vast hoe groot het hoogteverschil is of over welke afstand dat gaat en of, in welke mate, er schade zal ontstaan aan het perceel van [geïntimeerde] (door verzakking van grond) en/of aan het perceel van [appellante] (doordat in geval van verzakking grond van [geïntimeerde] op het terrein van [appellante] terecht komt). Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit de bij pleidooi door [appellante] getoonde kleurenfoto's, die in copie aan zijn pleitnota zijn gehecht, blijkt dat de tuin van [geïntimeerde] althans ten dele is bestraat en dat achter die bestrating een schuurtje is gebouwd (i.h.b. foto 9). Het is niet goed zichtbaar hoeveel tuin van [geïntimeerde] zich daarachter nog bevindt en hoe dat deel is ingericht, zodat evenmin duidelijk is hoeveel grond bij verwijdering van de muur zou kunnen gaan verzakken.
      - de muur is geen gemene muur, maar is eigendom van [appellante] en staat op zijn grond; partijen gaan er voorshands van uit dat de aan de zijde van [geïntimeerde] daar direct achter gelegen strook grond door verjaring eigendom is geworden van [geïntimeerde], zodat de muur aan de zijde van [appellante] tegen de erfgrens aan staat. Als er na verwijdering van de muur een verzakking zou optreden zou het dus inderdaad grond van [geïntimeerde] zijn, die richting het perceel van [appellante] afbrokkelt.
    
    
    
      4.9.3. Op zichzelf acht het hof het niet onbegrijpelijk dat [appellante] zijn niet erg fraaie en in slechte bouwkundige staat verkerende muur wil weghalen en vervangen.
      In dit geval staat niet vast hoe lang de situatie, dat er problemen kunnen ontstaan als de muur wordt weggehaald, al bestaat, en evenmin van wiens zijde die situatie is gecreëerd. Daaraan kunnen dus geen argumenten worden ontleend die zouden kunnen bijdragen aan het oordeel dat [appellante] jegens [geïntimeerde], of [geïntimeerde] jegens [appellante], onrechtmatig handelt. De hinder die zou kunnen ontstaan - zowel bij [geïntimeerde] als bij [appellante] - zal naar het hof aanneemt slechts van tijdelijke duur zijn, aangezien [appellante] kennelijk wel de bedoeling heeft een andere erfscheiding terug te plaatsen.
      Mede gelet op hetgeen is overwogen in de vorige rechtsoverweging bij het tweede gedachtenstreepje is het hof van oordeel dat beide partijen onvoldoende hebben gesteld over de mate van hinder die zij zullen ondervinden bij het wegzakken van grond van [geïntimeerde], om hun vordering in kort geding te kunnen toewijzen. 
      Derhalve staat voorshands noch voldoende vast omtrent het onrechtmatig toebrengen van hinder door [appellante] aan [geïntimeerde], noch omtrent het onrechtmatig toebrengen van schade door [geïntimeerde] aan [appellante]. De voorzieningenrechter heeft derhalve de reconventionele vordering van [appellante] terecht afgewezen en de vordering van [geïntimeerde] in conventie ten onrechte toegewezen. 
      De derde grief van [appellante] slaagt mitsdien ten dele en faalt voor het overige. 
    
    
    4.9.4. Het komt het hof overigens voor dat nu beide partijen er kennelijk belang bij hebben dat ná het weghalen van de muur en vóór het terugplaatsen van een nieuwe erfscheiding door [appellante], een tijdelijke voorziening wordt getroffen ter voorkoming van het wegzakken van grond van [geïntimeerde] over het terrein van [appellante], het mogelijk zou moeten zijn een dergelijke voorziening op gezamenlijke kosten aan te brengen.
    
    5. Het vonnis in conventie zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde], voor zover in hoger beroep nog aan de orde, zullen alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] zal in eerste aanleg in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. Het vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd. In hoger beroep zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd nu zij over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld.
    
    6. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen;
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie, en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van [geïntimeerde] sub 1 en 3 - voor zover in hoger beroep aan de orde - af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van [appellante] gevallen en begroot op E. 816,-- voor salaris procureur en E. 244,-- voor verschotten, op de voet van art. 243 lid 1 Rv te voldoen aan de griffier van de rechtbank Maastricht;
    
    compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin, dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 25 april 2006.