ECLI:NL:RBMNE:2013:4691, Rechtbank Midden-Nederland, 02-10-2013, C-07-203203 - HL ZA 12-191
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Na aanbestedingsprocedure sluit Gemeente raamoverenkomst met rechtsopvolger van inschrijver. Vervolgens gaat deze contractspartij failliet. Mag contractsoverneming? En is er sprake van contractsoverneming?

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Lelystad
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/07/203203 / HL ZA 12-191
    
    
    
      
        Vonnis van 2 oktober 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE UTRECHT,
      zetelend te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        IVIO-INTEGRATIE B.V.,
      gevestigd te Almere,
      gedaagde,
      advocaat mr. F. Klemann te Zwolle.
    
    
    
      Partijen zullen hierna de Gemeente en IVIO genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord
        
        
          de conclusie van repliek
        
        
          de conclusie van dupliek. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 20 december 2006 is de Gemeente een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart met kenmerk 139 DMO 06 voor het verzorgen van educatieve trajecten ten behoeve van inburgeringsprogramma’s in 4 percelen. 
      
    
    
      2.2.
      De besloten vennootschap Consolid Reïntegratie B.V. heeft ingeschreven op deze aanbesteding.
      
    
    
      2.3.
      
        Bij brief van 21 februari 2007 schreef Consolid aan de Gemeente, voor zover hier van belang:
        “Naar aanleiding van uw voornemen tot gunning van de opdracht ‘Educatieve Trajecten inburgering’ wil ik u graag in dit stadium op de hoogte brengen van het volgende, waar wij op het moment van uitbrengen van de offerte aan de gemeente Utrecht nog geen rekening mee konden houden.
      
      
      
        Consolid Reïntegratie B.V. is op 5 februari jl. overeengekomen de reïntegratieactiviteiten, inclusief het inburgerings-/taalonderwijs en projectmanagement, te fuseren met À DEUX B.V. te Almere. Effectief zet À DEUX de activiteiten voor haar rekening voort met terugwerkende kracht per 1 januari 2007.
        (…)
        Wij (…) willen u verzoeken de educatieve trajecten effectief te gunnen aan À DEUX als nieuwe eigenaar van de activiteiten van Consolid Reïntegratie BV.”
      
      
    
    
      2.4.
      
        In het verslag ‘Verificatiebespreking aanbesteding Educatieve Trajecten Inburgering, perceel 2 en 3 Consolid Reïntegratie B.V. – gemeente Utrecht’ gehouden op 26 februari 2007 staat, voor zover van belang:
        “(…)
        Deze bijeenkomst is belegd om de gegevens uit de offerte van Consolid te verifiëren. Voor opdrachtgever en gegadigde bestaat in deze bijeenkomst nog de mogelijkheid onderdelen uit de aanbesteding c.q. offerte toe te lichten.
        (…)
        
          Reactie en/of conclusie actiepunten:
        
        
          Actiepunt 1, n.a.v. fusie Consolid met À DEUX:
        
        GU (Rechtbank: Gemeente Utrecht) checkt of de fusie juridische gevolgen heeft voor de aanbesteding.
      
      
      
        In de periode tussen 5 maart 2007 en 9 maart 2007 is er per mail en per telefoon contact geweest tussen de heer [A] van À DEUX en de heer[B], jurist bij bureau Aanbestedingen. À Deux heeft een aantal documenten opgeleverd op grond waarvan GU kan concluderen dat de fusie past binnen het aanbestedingsrechtelijke spectrum. (…)
        Hiermee gaat GU akkoord en is dit actiepunt afgehandeld.”
      
      
    
    
      2.5.
      
        De Gemeente en de besloten vennootschap A Deux B.V., hierna ‘A Deux’, hebben op 8 mei 2007 twee raamovereenkomsten ondertekend met betrekking tot 2 van de 4 percelen. Elk der overeenkomsten heeft betrekking op 1 perceel. De tekst van de overeenkomsten is grotendeel gelijkluidend. In de overeenkomsten staat, voor zover hier van belang:
        “Artikel 2:Inhoud van de Overeenkomst
      
    
    
      2.1
      Gedurende de looptijd van deze Overeenkomst is de opdrachtnemer verplicht aan opdrachtgever Educatieve Trajecten voor Inburgeraars, Educatieve trajecten voor laagopgeleide oudkomers (respectievelijk: voor midden en hoger opgeleide oudkomers) te leveren, overeenkomstig de naar aanleiding van de offerteaanvraag van de opdrachtgever met kenmerk (139 DMO 06) (bijlage 4) opgestelde offerte van opdrachtnemer d.d. 29 januari 2007 (bijlage 6) en de voorwaarden en bepalingen van deze Overeenkomst inclusief Bijlagen. 
    
    
      
      
        	1. de Overeenkomst;
        	2. de tarievenlijst (…);
        	3. het verslag van afstemmings- en verificatiegesprek d.d. 26 februari 2007 (respectievelijk 29 januari 	2007) (…);	en de documenten inzake de fusie van Consolid en A DEUX (…);
        	4. de nota van inlichtingen d.d. 19 januari 2007 (…);
        	5. de offerteaanvraag met kenmerk 139 DMO 06 (…);
        	6. de Algemene Voorwaarden van de gemeente Utrecht (…);
        	7. de offerte van opdrachtnemer d.d. 29 januari 2007 (…).
      
    
    
      2.3
      
        De in het vorige lid onder 2 tot en met 7 genoemde documenten worden als Bijlagen bij deze Overeenkomst gevoegd en maken daarvan deel uit.
        (…)
        
          Artikel 3:	Vrijwaring aanbestedingsrisico overgang onderneming opdrachtnemer
        
        	De activa en passiva van Inschrijver Consolid Reïntegratie B.V. zijn tijdens het aanbestedingstraject onder bijzondere titel overgedragen aan Opdrachtnemer. Opdrachtgever heeft deze overdracht (…) geaccepteerd. (…)
        
          Artikel 5:	Wijziging, duur en ontbinding van de Overeenkomst
        
        (…)
      
    
    
      5.6	(…)
      
        is Opdrachtgever gerechtigd zonder dat enige aanmaning of ingebrekestelling is vereist, buitenrechte deze Overeenkomst door middel van een aangetekend schrijven te ontbinden indien:
        (…)
        b) de Opdrachtnemer (…) in staat van faillissement wordt verklaard (…)
        (…)
        
          Artikel 8:		Prijs, bonus/malus en betaling
        
        (…)
      
    
    
      8.2
      
        Op de resultaatverplichtingen van de Educatieve Trajecten zoals beschreven in de offerteaanvraag isde bonus/malus regeling zoals beschreven in de offerteaanvraag van toepassing.
        (…)”
      
      
    
    
      2.6.
      Op 3 juni 2008 is A Deux in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      2.7.
      
        Op 5 juni 2008 schreef[C], financieel directeur van KMM-Groep, per email aan de heer [D], hoofd van het Bureau Inburgering van de Gemeente, voor zover van belang:
        “(…) onderzoekt KMM de mogelijkheden van een doorstart van a Deux. Ik ben daarbij betrokken in mijn rol van financieel directeur van KMM groep.
        (…)
        KMM Groep (…) is de moedermaatschappij van onder andere IVIO opleiding en didactiek (inmiddels hernoemd naar IVIO Integratie BV), een partij die op dit moment ook inburgeringscursussen uitvoert. (…)
      
      
      
        Onze bedoeling is om bij een succesvolle doorstart vanuit een nieuwe vennootschap, onderdeel van de KMM Groep, de lopende opdrachten voort te zetten onder de condities zoals die met A Deux overeengekomen zijn.
        (…)
        Concreet zouden wij graag van u de toezegging ontvangen dat u akkoord gaat dat de uitvoering van de contracten zoals die tussen de Gemeente Utrecht en A deux B.V. overeengekomen zijn, bij een doorstart van A Deux door KMM Groep overgaat naar de betreffende dochtermaatschappij van KMM Groep. (…)”
      
      
    
    
      2.8.
      
        Op 6 juni 2008 antwoordde [D] per email, waarin hij voor zover van belang het volgende schreef:
        “Naar aanleiding van ons gesprek en uw e-mail van 5 juni 2008, deel ik u mede dat wij er onder voorbehoud mee akkoord gaan dat de uitvoering van de contracten die tussen de Gemeente Utrecht en A deux BV gesloten zijn, bij een doorstart door KMM Groep overgaat naar de betreffende dochtermaatschappij van de KMM Groep.
      
      
      
        Belangrijke voorwaarden voor ons zijn daarbij dat:
        - de KMM groep het contract integraal en ongewijzigd overneemt;
        (…)”
      
      
    
    
      2.9.
      
        In een vergaderverslag van een directieoverleg van A Deux/KMM en Bureau Inburgering van de Gemeente (in het verslag BIGU genaamd) op 23 juni 2008, welk verslag blijkens de kop is opgemaakt op 18 januari 2013, staat voor zover van belang:
        “[C] licht de situatie toe. KMM heeft besloten tot doorstart van Adeux. Ze hebben de contracten, de naam, het personeel etc. overgenomen. 
        (…)
        Het faillissement van Adeux en de doortart door KMM is officieel afgehandeld als BIGU een brief van de curator ontvangt.
        In deze brief zal staan dat KMM het contract dat Gemeente Utrecht en Adeux hebben volledig overneemt.
        (…)”
      
      
    
    
      2.10.
      IVIO heeft werkzaamheden in het kader van educatieve trajecten voor inburgeraars verricht voor de Gemeente. IVIO heeft daarvoor facturen aan de Gemeente gestuurd, die de Gemeente heeft voldaan.
      
    
    
      2.11.
      
        Bij brief van 20 augustus 2009 schrijft de Gemeente aan IVIO onder meer:
        “Hierbij zend ik u de berekening van de bonus/malus over de educatieve trajecten voor oudkomers over het jaar 2007 zoals overeengekomen in de raamovereenkomst voor de levering van educatieve trajecten inburgering voor oudkomers (kenmerk 139 DMO 06).
        (…)
        In bijlage treft u de berekening van de bonus/malus over het jaar 2007 percelen 2 en 3 (…)”
      
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 1 februari 2010 heeft de Gemeente een gewijzigde berekening gestuurd van de bonus/malus over het jaar 2007.
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 28 april 2010 heeft IVIO aangegeven niet akkoord te gaan met de bonus/malusberekening over het jaar 2007 op grond van een aantal in de brief opgenomen redenen.
      
    
    
      2.14.
      Vervolgens is er tussen partijen correspondentie en overleg geweest over de bonus/malusberekening over het jaar 2007. Onder meer op 3 januari 2012 en 29 februari 2012 heeft de Gemeente IVIO geschreven over de definitieve berekening van de bonus/malus over de jaren 2008 en 2009. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De Gemeente vordert  samengevat - veroordeling van IVIO tot betaling van € 589.020,00 op grond van de bonus/malus-regeling, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      3.2.
      IVIO voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De Gemeente vordert betaling op grond van de bonus-/malusregeling. Het meest verstrekkende verweer van IVIO houdt in dat er geen overeenkomst is tussen de Gemeente en IVIO met daarin een bonus-/malusregeling. De rechtbank zal eerst op dit verweer ingaan.
      
    
    
      4.2.
      
        Ter onderbouwing van haar beroep op de bonus-/malusregeling stelt de Gemeente het volgende. De Europese aanbestedingsprocedure heeft ertoe geleid dat de Gemeente perceel 2 en 3 heeft gegund aan A Deux en de Gemeente twee raamovereenkomsten met A Deux heeft gesloten. Daarin is de bonus-/malusregeling opgenomen. Na het faillissement van A Deux op 3 juni 2008 heeft IVIO de activa uit de boedel van A Deux overgenomen, waaronder de contracten met de Gemeente. IVIO is derhalve gebonden aan de bonus-/malusregeling in deze raamovereenkomsten.
        IVIO heeft een punt waar zij stelt dat bij vervanging van een contractpartner er in beginsel sprake is van een ‘wezenlijke wijziging’ van de opdracht, hetgeen leidt tot een nieuwe aanbestedingsplichtige opdracht. Het feit dat in dit geval niet opnieuw is aanbesteed, doet er echter niet aan af dat tussen de Gemeente en IVIO rechtsgeldige overeenkomsten zijn gesloten.
      
      
    
    
      4.3.
      
        IVIO stelt het volgende. De bonus-/malusregeling stond inderdaad opgenomen in de aanbestedingsvoorwaarden en bond Consolid nu aan Consolid is gegund. De Gemeente kon de overeenkomsten met Consolid wegens strijd met de aanbestedingsregelgeving niet doorschuiven naar een nieuwe partij. Er had opnieuw aanbesteed moeten worden en de overeenkomsten tussen de Gemeente en A Deux zijn nietig.
        KMM B.V., hierna KMM, heeft na het faillissement van A Deux bij overeenkomst van 12 juni 2008 de activa en het onderwijzende personeel uit de boedel overgenomen, maar heeft niet de overeenkomsten overgenomen. 
        In ieder geval heeft IVIO, de kleindochter van KMM de overeenkomsten niet overgenomen, maar enkel een deel van de verplichtingen van de KMM-groep uit een overeenkomst met de Gemeente uitgevoerd.
        Uiterst subsidiair stelt IVIO dat als zij wel een overeenkomst met de Gemeente zou hebben inclusief de bonus-/malusregeling, deze overeenkomst nietig is ingevolge art. 3:40 BW wegens strijd met de wet nu de aanbestedingsprocedure niet is gevolgd.
      
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank overweegt dat tussen partijen vaststaat dat de bonus-/malusregeling stond opgenomen in de aanbestedingsvoorwaarden en dat Consolid heeft ingeschreven op deze aanbesteding. Na de inschrijving heeft Consolid de Gemeente geïnformeerd over een fusie tussen Consolid en A Deux. Onduidelijk is aan welke van beide partijen is gegund. Vervolgens zijn de twee raamovereenkomsten gesloten tussen de Gemeente en A Deux. 
      
      
        IVIO stelt de overgang van Consolid naar A Deux ter discussie. Bij repliek heeft de Gemeente haar stelling dat deze overgang op een juridisch juiste wijze is gedaan onderbouwd. Onder punt 3 bij dupliek citeert IVIO uit deze onderbouwing van de Gemeente en laat het daarbij. De rechtbank begrijpt daaruit dat IVIO haar eerdere verweer op dit punt laat varen. In ieder geval heeft zij haar verweer na de gemotiveerde stellingen van de Gemeente onvoldoende onderbouwd, zodat dit verweer geen doel treft. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de tussen A Deux en de Gemeente getekende raamovereenkomsten op geldige wijze tot stand zijn gekomen.
      
      
      
        IVIO stelt nog dat de Gemeente heeft erkend dat met het wegvallen van Consolid de werkzaamheden opnieuw aanbesteed hadden moeten worden. De rechtbank begrijpt de stellingen van de Gemeente echter anders, namelijk dat zij enkel ten aanzien van de situatie na faillissement erkent dat er een plicht tot heraanbesteding was, maar dat dit er niet aan afdoet dat tussen de Gemeente en IVIO een rechtsgeldige overeenkomst is gesloten. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat zelfs indien er reeds na het wegvallen van Consolid sprake zou zijn van een plicht tot heraanbesteding, dit niet tot nietigheid van de overeenkomst tussen A Deux en de Gemeente leidt. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hieronder onder r.o. 4.7 overweegt.
      
      
    
    
      4.5.
      
        Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of deze overeenkomsten tussen de Gemeente en A Deux zijn overgenomen door IVIO, zoals de Gemeente stelt en IVIO betwist. 
        Ingevolge art. 6:159 BW kan een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. Vereist is derhalve in ieder geval een tussen A Deux en IVIO daartoe opgemaakte akte. Bewijs van de contractsoverneming kan (deels) geleverd worden door overlegging van deze akte. Dat is echter tot op heden niet gebeurd. Bewijs kan ook op andere wijze geleverd worden, maar wel is het bestaan van een dergelijke akte een bestaansvoorwaarde voor de contractsoverneming. Zonder akte is de contractsoverneming nietig.
      
      
      
        De Gemeente heeft ter onderbouwing van haar stelling verwezen naar emails en een verslag (genoemd onder de feiten r.o. 2.7 t/m 2.9). De tekst van deze emails en van het verslag kunnen er echter op wijzen dat KMM de contracten heeft overgenomen – en om die contractsovername gaat het - en dat enkel de uitvoering in handen is gegeven van een dochtermaatschappij van KMM. 
      
      
      
        Dat IVIO gecorrespondeerd en overleg gevoerd heeft met de Gemeente over de bonus-/malusregeling en gefactureerd heeft aan de Gemeente is geen bewijs van de stelling van de Gemeente, omdat IVIO dit alles ook gedaan kan hebben in haar rol als uitvoerder van een deel van de overeenkomst, zoals zij stelt.
      
      
      
        De rechtbank overweegt dat ingevolge art. 150 Rv. op de Gemeente de bewijslast rust van haar stelling dat de contracten tussen de Gemeente en A Deux zijn overgenomen door IVIO. De rechtbank zal de Gemeente dit bewijs opdragen.
      
      
    
    
      4.6.
      Op pagina 9 van de conclusie van dupliek stelt IVIO nog dat de curator de contracten niet kan hebben overgedragen omdat alle gemeenten overeen komen dat een opdracht met een taalaanbieder bij een faillissement met onmiddellijke ingang beëindigd is. Dit verweer treft geen doel, omdat dit door IVIO niet nader wordt onderbouwd en uit art. 5.6 van de raamovereenkomsten daarentegen volgt dat de Gemeente ingeval van faillissement gerechtigd is buiten rechte de overeenkomst te ontbinden (feiten r.o. 2.5). Dit is derhalve een keuze van de Gemeente.
      
    
    
      4.7.
      Uiterst subsidiair stelt IVIO dat als zij wel een overeenkomst met de Gemeente zou hebben inclusief de bonus-/malusregeling, deze overeenkomst nietig is ingevolge art. 3:40 BW wegens strijd met de wet nu de aanbestedingsprocedure niet is gevolgd. De rechtbank overweegt reeds nu, voor het geval de Gemeente in haar bewijs zou slagen, dat dit verweer niet slaagt. Het enkele feit dat de in het betrokken gemeenschapsrecht vervatte aanbestedingsregels niet zouden zijn nageleefd leidt er niet toe dat de overeenkomst waartoe die onregelmatige aanbestedingsprocedure heeft geleid nietig is ingevolge art. 3:40 BW (HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305, HR 4 november 2005, NJ 2006, 204 en de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden, die op 1 april 2013 is opgevolgd door de Aanbestedingswet 2012, waar in beide wetten was en is gekozen voor de vorm ‘in rechte vernietigbaar’).
      
    
    
      4.8.
      Indien de Gemeente het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien de Gemeente het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.
      
      
        De rechtbank verwacht dat het verhoor per getuige 60 minuten zal duren. Als de Gemeente verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      draagt de Gemeente op om te bewijzen dat de contracten tussen de Gemeente en A Deux zijn overgenomen door IVIO;
      
    
    
      5.2.
      verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 30 oktober 2013 teneinde de Gemeente in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat, indien de Gemeente (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen;
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat, indien de Gemeente bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting:
      - de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;
      - moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun advocaten en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat:
      - voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend;
      - indien de Gemeente geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;
      - het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten;
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;
      
    
    
      5.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. de Jong-de Goede en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2013.