ECLI:NL:GHARN:2010:BM8426, Gerechtshof Arnhem, 08-06-2010, 107.002.562/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In plaats van overname personeel bij contractwisseling schoonmaakbranche nu overgang deel onderneming op voormalig opdrachtgever.

Arrest d.d. 8 juni 2010
      Zaaknummer 107.002.562/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Arnhem,
      voor wie gepleit heeft mr. M. Briedé, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. T.J. van Veen, kantoorhoudende te Ede,
      voor wie gepleit heeft mr. J.S. Wurfbain, advocaat te Ede.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 8 december 2009 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      Ingevolge voormeld tussenarest heeft [geïntimeerde] bij akte diverse producties overgelegd en deze toegelicht.
    
    
    [appellant] heeft hierop bij antwoordakte, vergezeld van producties, gereageerd.
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De verdere beoordeling
      1. [appellant] heeft zijn antwoordakte onder de naam Evon Services BV ingediend en opgemerkt dat de eenmanszaak [appellant] niet meer bestaat.
      Het hof gaat hieraan voorbij. De natuurlijke persoon [appellant], die gedaagde partij was in eerste aanleg en in hoger beroep is gekomen, bestaat -naar het hof aanneemt- nog steeds. [appellant] heeft voorts geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om genoemde BV als derde in rechte te betrekken via art. 118 Rv, mocht sprake zijn van rechtsopvolging onder bijzondere titel gedurende de procedure (vgl. HR 6 december 2002, NJ 2004, 162), en hij heeft evenmin op de voet van art. 225 lid 2 Rv schorsing aangezegd. Het hof neemt aan dat de akte is genomen namens de betrokken partij, te weten [appellant]. 
    
    
    
      2.1 [geïntimeerde] diende opening van zaken te geven over onder andere de aard en inhoud van de contractuele relatie krachtens welke zij tussen 1 januari 2007 en 16 april 2007 werkzaam is geweest bij Denkavit.
      2.2 Uit de thans door haar overlegde brief van Denkavit d.d. 2 januari 2007 blijkt dat zij per die datum tot en met 13 april 2007 krachtens arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als schoonmaakster in dienst is getreden van Denkavit voor hetzelfde aantal uren (33,5 uur per week) en tegen hetzelfde uurloon van € 9,31 bruto per uur als bij [appellant]. Haar werkuren werden door de afdelingschef van Denkavit vastgesteld. 
      2.3 In een brief van 13 april 2007 waarin Denkavit aan [geïntimeerde] bevestigt dat per die datum de arbeidsovereenkomst eindigt, staat voorts: 
      "Wij hebben begrepen, dat aan u een nieuwe overeenkomst zal worden aangeboden door [schoonmaakservice] Schoonmaakservice (voorheen [voorganger schoonmaakservice] Schoonmaakbedrijf)." 
      2.4 Ook bevindt zich bij de stukken een brief d.d. 7 januari 2010 van Denkavit aan de advocaat van [geïntimeerde], waarin onder meer staat:
      "Per 1-1-2007 zaten wij zonder schoonmaakbedrijf en moesten wij ervan uitgaan, dat wij wegens de eis van Evon tot overname van een langdurig zieke werkneemster geen enkel schoonmaakbedrijf op korte termijn zouden kunnen vinden, dat met het oog op dat overnamerisico tot een aanvaardbare overeenkomst met ons bereid zou zijn.
      Mitsdien hebben wij de schoonmaakwerkzaamheden tijdelijk in eigen regie moeten organiseren, in het kader waarvan mw. [geïntimeerde] op tijdelijke basis is gecontracteerd.
      Niettemin was en is het ons belang, de schoonmaakwerkzaamheden door een professioneel schoonmaakbedrijf te laten organiseren en uitvoeren, aangezien zo'n bedrijf kan zorgen voor voldoende personeel, waaronder in voorkomend geval vervangend personeel, alsmede voor de benodigde schoonmaakmiddelen en -materialen, en vooral ook voor een doelmatige organisatie, planning en controle van de schoonmaakwerkzaamheden.
      Na ruim 3 maanden was het Schoonmaakbedrijf [voorganger schoonmaakservice] tot een zodanige overeenkomst met ons bereid, aangezien de schoonmaakbranche er beleidsmatig van uitgaat, dat na een onderbreking van 3 maanden de overnameverplichting van art. 50 CAO vervalt."
      2.5 Tenslotte heeft [geïntimeerde] kopieën overgelegd van identiteitsbewijzen van vijf dames ([schoonmaakster], [schoonmaakster], [schoonmaakster], [schoonmaakster] en [schoonmaakster]). Zij stelt dat deze personen, naast de in het tussenarrest al genoemde langdurig zieke mw. [schoonmaakster], door [appellant] als schoonmaakster bij Denkavit werden ingezet. Sommigen waren vaste medewerker en anderen vervanger.
      2.6 Volgens [geïntimeerde] heeft Denkavit in de periode tussen 1 januari en 13 april 2007 als noodmaatregel eigen medewerkers ingezet voor het schoonmaakwerk en haar, omdat [appellant] toch geen werk voor haar had, daarnaast tijdelijk ingehuurd. 
      Volgens haar is hierbij geen sprake van overgang van de onderneming. Ten eerste, omdat Denkavit de diensten miste die [appellant] tot 1 januari 2007 bood (organisatie/planning van en toezicht op het werk, ter beschikking stellen van schoonmakers, schoonmaakmiddelen en -materiaal). Ten tweede, omdat geen sprake was van een economische eenheid die haar identiteit heeft behouden. Immers alleen zij werd door Denkavit in tijdelijke dienst genomen. De belangrijkste medewerkers, die de planning, het toezicht en de controle verrichtten, gingen niet over. Daarmee is niet voldaan aan het criterium dat het moet gaan om een wezenlijk deel, qua aantal en deskundigheid, van de werknemers. Ten derde is het project niet overgegaan van het ene op het andere schoonmaakbedrijf, maar is het project per 1 januari 2007 komen te vervallen. 
      2.7 Volgens [geïntimeerde] is ten aanzien van het project bij Denkavit ook geen sprake van overgang van de onderneming van [appellant] op [schoonmaakservice], maar van een nieuwe overeenkomst tussen Denkavit en [schoonmaakservice] waarbij laatstgenoemde bewust geen ander personeel van [appellant] heeft overgenomen en er bovendien meer dan drie maanden tussen einde van de ene opdracht en start van de andere opdracht zit. [schoonmaakservice] hanteert tenslotte ook een ander schoonmaakprocedé.
    
    
    
      3.1 [appellant] wijst erop dat sprake is van een constructie om aan de dwingendrechtelijke regeling rond overgang van de onderneming te ontkomen. Uit de onder 2.2 genoemde brief blijkt dat al op 2 januari 2007 vast stond dat [geïntimeerde] vanaf medio april via [schoonmaakservice] zou gaan werken. Dit wordt bevestigd door de onder 2.4 geciteerde brief. Bovendien is [schoonmaakservice] kennelijk de rechtsopvolger van het schoonmaakbedrijf dat aanvankelijk per 1 januari 2007 het project van [appellant] zou overnemen.
      3.2 Volgens [appellant] waren de door [geïntimeerde] onder 2.5 genoemde collega's, met uitzondering van mw. [schoonmaakster], sinds juli/september 2006 niet meer in zijn dienst. Zij waren overigens slechts belast met  schoonmaakwerk. Toezicht en controle werd uitgevoerd door dhr. [controleur] vanuit het kantoor van [appellant] te Almere. Er waren geen bijzondere schoonmaakmiddelen en -materialen. Na 1 januari 2007 kon Denkavit toezicht en aanschaf van materialen eenvoudig zelf uitvoeren.
    
    
    4. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] niet heeft kunnen reageren op de door [appellant] bij zijn akte overgelegde producties en laat deze daarom buiten beschouwing. 
    
    5. In het tussenarrest heeft het hof onder 7.6 overwogen dat door [appellant] onweersproken is gesteld dat naast [geïntimeerde] en de langdurig zieke [schoonmaakster] geen andere werknemers bij Denkavit werkzaam waren. [geïntimeerde] heeft eerst nu, bij akte, namen van andere werknemers genoemd. Wat ook zij van het tijdstip waarop zij dit doet, het hof constateert dat [geïntimeerde] niet tevens uitdrukkelijk heeft gesteld dat deze personen eind december 2006 nog steeds feitelijk werkzaam waren op het project Denkavit en aldus onderdeel uitmaakten van de betrokken eenheid. Het hof heeft bovendien met het oog op het in het tussenarrest onder 1.2 vastgestelde feit (de brief van 29 december 2006 waarin [voorganger schoonmaakservice] aan [appellant] laat weten af te zien van de opdracht waardoor [geïntimeerde] en [schoonmaakster] in dienst van [appellant] blijven) geen reden om per ultimo december 2006 van méér werknemers op het project in dienst van [appellant] uit te gaan.
    
    
      6. De thans te beantwoorden vraag is, of het beëindigen van de overeenkomst met [appellant] met betrekking tot het schoonmaakproject, gevolgd door het in dienst nemen door Denkavit van [geïntimeerde] als enige op dat moment feitelijk aldaar werkzame werknemer, een overgang van de onderneming oplevert als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW.
      Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Hoewel [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat tot de betrokken eenheid ook andere activiteiten behoorden, heeft zij niet voldoende onderbouwd gesteld dat tot die eenheid gerekend moet worden specifiek voor het project Denkavit ingezet ander personeel (voor organisatie, controle, planning en beschikbaarstelling van schoonmaakmateriaal) dan wel bijzondere activa.
      Het hof is van oordeel dat Denkavit aldus een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het door [appellant] op het project ingezette personeel heeft overgenomen. Daarbij doet niet terzake dat Denkavit zelf geen schoonmaakbedrijf is, nu dat voor een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW niet is vereist.  
      Het hof acht grief 3, voor zover daarmee is aangevoerd dat [geïntimeerde] na 1 januari 2007 door overgang van de onderneming niet meer in dienst was van [appellant],  gegrond. 
    
    
    
      7. Met het voorgaande is gegeven dat geen sprake is geweest van ontslag per 23 juli 2007, en er derhalve ook geen sprake kan zijn van kennelijk onredelijk ontslag.
      De door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht en schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag worden afgewezen. Datzelfde lot treft haar loonvordering c.a. vanaf februari 2007.  
      De overige onderdelen van grief 3 en grief 4, waarmee wordt betoogd dat de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg ten onrechte heeft toegewezen en die zelfstandige betekenis mist, kunnen derhalve onbesproken blijven.
    
    
    8. Tenslotte heeft [appellant] terugbetaling verlangd van het onverschuldigd betaalde salaris over januari 2007. Tot betaling hiervan is hij in eerste aanleg niet veroordeeld en op grond van art. 353 lid 1 Rv kan [appellant] niet voor het eerst in appel een vordering in reconventie instellen, zodat hij in zoverre niet-ontvankelijk moet worden verklaard in die eis.
    
    
      De slotsom
      9. [appellant] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn reconventionele vordering. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen. 
      [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    - verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn vordering in reconventie;
    
    - vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    - wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
      - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
      in eerste aanleg op nihil,
      in hoger beroep op € 325,80 aan verschotten en € 5.708,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat (3½ punt, tarief IV);
    
    
    - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    		
    
      Aldus gewezen door mrs. Fikkers, voorzitter, Zandbergen en Voorink, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 juni 2010 in bijzijn van de griffier.