ECLI:NL:RBSGR:2006:BA4467, Rechtbank 's-Gravenhage, 27-09-2006, KG 06/901
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Van Oord Nederland B.V. en Mourik Groot-Ammers B.V. (de Combinatie) tegen de De Provincie Zuid-Holland en Ballast Nedam Infra B.V. (voegende partij). Europese niet-openbare aanbesteding voor het project N210 (ontwerpen, realiseren en onderhouden gedurende twintig jaar van de nieuwe N210). ARW 2005 van toepassing verklaard. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding. De Combinatie heeft met de laagste inschrijfsom ingeschreven, Ballast Nedam heeft de op een na laagste inschrijving gedaan. De Provincie heeft aan de Combinatie laten weten dat zij voornemens is te gunnen aan Ballast Nedam en dat de aanbieding van de Combinatie niet voldoet aan de vraagspecificatie en daarom ongeldig is verklaard. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Provincie de inschrijving van de Combinatie terecht als ongeldig terzijde gelegd. De nieuwe weg is in het ontwerp van de Combinatie noordelijker gesitueerd dan op grond van een redelijke interpretatie van de aanbestedingsstukken was toegestaan. Het gaat hierbij niet om een afwijking van ondergeschikt belang. Het gaat hierbij om de kosten die de Combinatie in tegenstelling tot de andere inchrijvers niet in haar ontwerp heeft verwerkt.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 27 september 2006,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/901 van:
    
    
    
      1. de besloten vennootschap Van Oord Nederland B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Gorinchem,
      2. de besloten vennootschap Mourik Groot-Ammers B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Groot-Ammers, in hun hoedanigheid van vennoten in de vennootschap onder firma in oprichting "Combinatie Van Oord Nederland - Mourik Groot-Ammers",
      eiseressen,
      procureur mr. W. Heemskerk, 
      advocaten mr. A.G.J. van Wassenaer en mr. C.H.J. Thomas te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon De Provincie Zuid-Holland
      (Projectbureau N210),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
      advocaten mr. J.M. Hebly en mr. T.I. van Koten te Rotterdam,
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap Ballast Nedam Infra B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Nieuwegein,
      voegende partij,
      procureur: mr. E. Grabandt,
      advocaten mr. J.G.J. Janssen en mr. D. Schipper te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen worden hierna (ook) aangeduid als 'de Combinatie', 'de Provincie' en 'Ballast Nedam'.
    
    
    1. De procedure 
    
    De Combinatie heeft de Provincie gedagvaard op 21 juli 2006 tegen de zitting van 31 augustus 2006. Op 22 augustus 2006 is ter griffie een verzoek van Ballast Nedam tot voeging aan de zijde van de Provincie ingekomen. De behandeling op 31 augustus 2006 is beperkt gebleven tot dit verzoek van Ballast Nedam en het verzoek van de Combinatie om de behandeling van de hoofdzaak achter gesloten deuren te laten plaatsvinden. Bij tussenvonnis van 5 september 2006 heeft de voorzieningenrechter onder meer de voeging toegestaan en het bovengenoemde verzoek van de Combinatie afgewezen. Ook is bepaald dat de behandeling van de zaak wordt voortgezet op 13 september 2006. Verder is de Combinatie in de gelegenheid gesteld om desgewenst eerder overgelegde stukken terug te nemen. Bij de brief van 7 september 2006 heeft de Combinatie hiervan gebruik gemaakt en aan de voorzieningenrechter bericht welke stukken zij wenst terug te nemen. Deze stukken zijn vervolgens uit het dossier verwijderd. Op 13 september 2006 heeft de verdere behandeling plaatsgevonden. 
    
    
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 13 september 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. De Provincie heeft in het najaar van 2005 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het project N210. Het gaat in deze aanbestedingsprocedure om het ontwerpen, realiseren en onderhouden gedurende twintig jaar van de nieuwe N210. Deze provinciale weg is bijzonder omdat vanwege de ligging in zeer slappe grond het wegdek is aangebracht op betonnen bakken die zijn gefundeerd op houten palen. Op de aanbestedingsprocedure is het ARW 2005 van toepassing verklaard. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding. Na loting zijn vijf partijen, waaronder de Combinatie en Ballast Nedam, uitgenodigd om in te schrijven. Deze vijf partijen hebben ingeschreven. Op 1 mei 2006 heeft de aanbesteding plaatsgevonden. 
    
    2.2. Uit de bijlage bij het proces-verbaal van aanbesteding volgt dat de Combinatie met de laagste inschrijfsom heeft ingeschreven (€ 47.850.000,--). De op een na laagste inschrijving is gedaan door Ballast Nedam (€ 54.980.000,--).
    
    2.3. Bij brief van 6 juli 2006 heeft de Provincie aan de Combinatie bericht dat de Provincie voornemens is te gunnen aan Ballast Nedam en verder dat de aanbieding van de Combinatie niet voldoet aan de vraagspecificatie en daarom ongeldig is verklaard. Bij brief van 7 juli 2006 heeft de Combinatie de Provincie verzocht haar voornemen nader te motiveren. Bij brief van 13 juli 2006 heeft de Provincie aan dit verzoek voldaan. Op 17 juli 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden waarin de Provincie haar voornemen mondeling aan de Combinatie heeft toegelicht. 
    
    
      2.4. In de Selectieleidraad staat onder 2.1 onder meer het volgende vermeld: 
      "Vanaf de hoogspanningsmast (...) tot aan het pompstation van het Duinwaterbedrijf Zuid-Holland (ca. km 13,0) is zuidelijk van de huidige bermsloot een strook grond gereserveerd van circa 30 m. Deze nieuwe zuidelijke strook kan gebruikt worden om de nieuwe N210 te construeren dan wel om het verkeer gedurende de uitvoering over om te leiden. (...) 
      Vanaf het pompstation van het Duinwaterbedrijf Zuid-Holland tot aan de kruising N207/N478 dient de N210 ter plaatse van de huidige weg te worden gereconstrueerd."
    
    
    
      2.5. In de Aanbestedingsleidraad staat onder 2.2 onder meer het volgende vermeld: 
      "De provincie heeft bij het project gekozen voor het motto 'Ruimte voor de markt'. Dit betekent vrijheid ten aanzien van: 
      •   het tracé van de weg. Dit is te kiezen binnen de ruimte van het bestemmingsplan. De ruimte ligt tussen de noordelijke begrenzing van het huidige tracé en de zuidelijke begrenzing van de 30 m strook ten zuiden van de huidige weg;"
      De Selectieleidraad vermeldt onder 2.2 nagenoeg hetzelfde. 
    
    
    
      2.6. In de Plantoelichting werkzaamheden N210 staat onder 2.1 onder meer het volgende vermeld:
      "Het zoekgebied voor een nieuw tracé is beperkt tot de ruimte van de huidige weg en een strook van 30 meter vanaf de huidige provinciale grens ten zuiden van de huidige N210."
    
    
    
      2.7. De in het Programma van Eisen ontwerp N210 opgenomen eis D.SY.01 luidt als volgt: "Het nieuwe systeem dient in overeenstemming met het voorontwerp bestemmingsplan te zijn." Eis D.VB.08 luidt als volgt: "De nieuwe verbinding mag niet ten noorden van de huidige verbinding gesitueerd worden." 
      2.8. In het Ontwerp bestemmingsplan N210 staat onder 1.2 onder meer het volgende vermeld:
      "In de gemeente Nederlek wordt de noordelijke plangrens gevormd door de gemeentegrens en in de gemeente Bergambacht door de realisatiegrens (...), welke op 3 m vanaf de bestaande verharding ligt."
      Onder 4.6 staat onder meer het volgende vermeld:
      "Dwarsprofiel 4: circa 100 m voor pompstation Drinkwaterbedrijf Zuid-Holland - aansluiting Bergambacht
      In dit tracé vindt de overgang plaats van de mogelijke ligging van de N210 binnen de totale bandbreedte van het huidige tracé plus 30 m naar het zuiden naar een vaste ligging aan de noordzijde. Ter plaatse van het drinkwaterbedrijf  is de ruimte beperkt. De nieuwe N210 zal derhalve op het huidige tracé moeten liggen. Alleen een geringe verbreding naar de zuidzijde is mogelijk."
      De in dit ontwerpbestemmingsplan aangegeven noordgrens komt overeen met de in het voorontwerpbestemmingsplan aangegeven noordgrens.
    
    
    
      2.9. De in het Programma van eisen Ontwerp N210 opgenomen eis D.PF.59 luidt als volgt: 
      "De twee bruggen naar het Drinkwaterpompstation nabij km 13,5 dienen verwijderd en overeenkomstig de architectuur van het huidige ontwerp (2005) herbouwd te worden. Bij het ontwerp van de bruggen dient wel rekening met de afwikkeling van het verkeer via de parallelweg gehouden te worden."
    
    
    
      2.10. In de 4e Nota van inlichtingen staat onder 4.3, punt 16 het volgende vermeld:
      "Wijziging in paragraaf 9.6.3 Bruggen Drinkwaterpompstation, eis D.PF.59
      De zin "De twee bruggen .... herbouwd te worden." vervangen door "Indien de twee bruggen naar het Drinkwaterpompstation nabij km 13.5 verwijderd worden dan dienen deze op een nieuwe positie herbouwd te worden overeenkomstig de architectuur van het huidige ontwerp (2005).""
    
    
    
    3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    De Combinatie vordert - zakelijk weergegeven - primair de Provincie te verbieden om het werk te gunnen aan een ander dan aan de Combinatie en subsidiair te bepalen dat de Combinatie geen rechten aan dit vonnis kan ontlenen indien zij niet binnen twee weken na de betekening van dit vonnis bij de Rechtbank te 's-Gravenhage een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht indient omtrent de vraag of het aanbiedingsontwerp van de Combinatie voldoet aan de eisen.
    
    
      Daartoe voert de Combinatie - zakelijk en verkort weergegeven - het volgende aan. 
      De Provincie heeft de inschrijving van de Combinatie ten onrechte ongeldig verklaard, en wel om de volgende redenen:
      - Anders dan de Provincie stelt is het ontwerp van de Combinatie ter plaatse van het Duinwaterbedrijf Zuid-Holland (hierna: DZH) binnen de vereiste grenzen gebleven. Voorzover de grenzen toch overschreden zijn, betreft dit slechts een optimalisatie van ondergeschikt belang. De bruggen zouden oorspronkelijk moeten worden verwijderd, maar daar is door de Combinatie later op teruggekomen. Dat betekent dat het profiel van de weg automatisch naar het noorden opschuift. In het plan van de Combinatie wordt de noordgrens, drie meter ten noorden van de bestaande verharding, echter niet overschreden.
      - Met betrekking tot de verschilzettingen geldt dat het ontwerp van de Combinatie voorziet in speciale consolidatietechnieken waardoor de restzetting wordt beperkt. Hierdoor wordt aan de verschilzettingseisen voldaan, zoals ook blijkt uit het rapport van Witteveen+Bos.
      - Met betrekking tot het bezwaar van de Provincie dat ter plaatse van het DZH geen halfverharding is voorzien geldt dat op die plaats een zettingsvrije betonnen plaat is voorzien. Dat is een kunstwerk en bij kunstwerken behoeft geen halfverharding te worden aangelegd maar dienen vangrails te worden aangelegd. De Combinatie heeft daar ook in voorzien.  
      - Met betrekking tot de gasunieleidingen geldt dat de Combinatie deze leidingen buiten het ontwerp heeft mogen laten omdat bindende afspraken hierover tussen de Provincie en de Gasunie ontbreken. 
      - Het bezwaar van de Provincie dat de haalbaarheid van het ontwerp discutabel is, is onjuist. Dit blijkt uit het rapport van Witteveen+Bos. Verder heeft de Provincie dit bezwaar ondeugdelijk gemotiveerd.
      - De Combinatie heeft, in weerwil van de stelling van de Provincie hieromtrent, wel inspecties van de Kunstwerken voorzien. 
      - Anders dan de Provincie heeft gesteld heeft de Combinatie wel een plan voor het meerjarig onderhoud van Kunstwerken in het ontwerp opgenomen. 
      - Met betrekking tot de stelling van de Provincie dat het ontwerp een innerlijke tegenstrijdigheid bevat ten aanzien van het vervangen van deklaag, geldt dat wegens optimale inzet lagere kosten mogelijk zijn. Van een innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake. 
      Voorts is het bezwaar van de Provincie met betrekking tot de beschikbaarheid tardief en inhoudelijk onjuist. Tot slot heeft de Provincie haar voornemen tot gunning gebrekkig gemotiveerd.
    
    
    De Provincie en Ballast Nedam voeren gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Het belangrijkste bezwaar van de Provincie tegen de inschrijving van de Combinatie is, zo heeft zij verklaard, de overschrijding van de noordgrens van het tracé ter hoogte van het DZH. Partijen verschillen in dit kader onder meer van mening over de vraag of de bruggen tussen de huidige rijbaan en het DZH al of niet dienen te worden verwijderd van de plaats waar deze nu staan alsmede over de vraag wat dient te worden verstaan onder 'de bestaande verharding' (zie onder 2.8). 
    
    4.2. De Combinatie heeft gesteld dat de (gewijzigde) aanbestedingsstukken haar de ruimte laten om de bruggen te laten staan, waardoor de weg ter hoogte van het DZH automatisch naar het noorden opschuift. In het ontwerp van de Combinatie blijft de weg echter binnen de gestelde noordgrens '3 m van de bestaande verharding', waarbij de Combinatie ervan is  uitgegaan dat met de bestaande verharding bedoeld wordt de huidige rijbaan plus parkeervakken. 
    
    4.3. Volgens de Provincie is de Combinatie aldus van onjuiste uitgangspunten uitgegaan. De bruggen dienen namelijk van hun huidige plaats te worden verwijderd, de nieuwe weg mag niet ten noorden van de huidige weg worden aangelegd en met '3 m van de bestaande verharding' wordt bedoeld drie meter vanaf de huidige rijbaan, zonder parkeervakken. Volgens de Provincie hebben deze onjuiste uitgangspunten er onder meer in geresulteerd dat de weg in het ontwerp van de Combinatie te noordelijk is gesitueerd, hetgeen leidt tot ongeldigheid van de inschrijving van de Combinatie.
    
    4.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Provincie tot deze conclusie kunnen komen. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
    
    4.5. De visie van de Combinatie, dat de Provincie aan de inschrijvers de mogelijkheid heeft gelaten om de bruggen niet van hun huidige locatie te verwijderen, heeft de Combinatie gebaseerd op de in de 4e Nota van Inlichtingen gewijzigde formulering van eis D.PF.59 (zie hiervoor onder 2.9 en 2.10). Volgens de Provincie is hiermee niet bedoeld aan te geven dat de bruggen ook kunnen blijven staan, maar dat de bruggen, na (verplicht) te zijn verwijderd, op een nieuwe positie dienen te worden herbouwd. Omdat dát uit de eerste formulering niet duidelijk was heeft de Provincie de formulering van deze eis aangepast. Het gebruik van de term 'indien' impliceert volgens de Provincie niet dat de inschrijvers na de aanpassing van de formulering ineens de vrijheid hebben gekregen ervoor te kiezen de bruggen in het geheel niet te verwijderen. Op zichzelf blinkt de aldus gewijzigde formulering niet uit in helderheid. Echter, nu de qua formulering aangepaste eis niet met zoveel woorden vermeldt dat de bruggen niet behoeven te worden verwijderd, had de Combinatie op grond van deze enkele passage redelijkerwijs niet mogen aannemen dat deze eerder uitdrukkelijk gestelde eis was vervallen. Het had ten minste op de weg van de Combinatie gelegen om, alvorens dit aan te nemen, hierover een (nadere) vraag te stellen. Hierbij is ook van belang dat geen van de andere inschrijvers aan de aangepaste formulering de door de Combinatie voorgestane uitleg heeft gegeven. Ten overvloede wordt opgemerkt dat de stelling van de Combinatie dat het DZH bezwaren heeft tegen de door de Provincie gestelde grenzen niet ter zake doet. Voor zover dit al het geval is, gaat het hierbij immers om een kwestie tussen de Provincie en het DZH en laat dit onverlet dat de Provincie ervoor heeft gekozen - hetgeen haar vrijstond - in het kader van de onderhavige aanbesteding het voorontwerpbestemmingplan als ijkpunt te nemen. 
    
    4.6. Zelfs indien de Combinatie wel de conclusie had mogen trekken dat de bruggen op dezelfde plaats mochten blijven staan, had zij er vervolgens nog niet voetstoots van mogen uitgaan dat het profiel van de weg daardoor naar het noorden opschuift, zoals zij heeft gesteld. De Provincie heeft immers in de aanbestedingsstukken diverse malen en in diverse bewoordingen duidelijk gemaakt dat de nieuwe weg niet ten noorden van de huidige weg mag worden aangelegd (zie hiervoor onder 2.4 t/m 2.7). De stelling van de Combinatie, dat de Provincie op dit uitgangspunt een uitzondering heeft willen maken ter plaatse van het DZH, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk geworden.
    
    4.7. Hier komt bij dat de stelling van de Combinatie, dat met '3 m van de bestaande verharding' bedoeld is drie meter gemeten vanaf de parkeervakken, naar voorlopig oordeel niet houdbaar is. Nu naast de huidige rijweg slechts sporadisch parkeervakken zijn gesitueerd, is er geen redelijke grond om 'de bestaande verharding' op te vatten als de lijn die overeenkomt met de uiterste grens van de parkeervakken. Veeleer ligt het voor de hand dat met 'de bestaande verharding' bedoeld is de huidige hoofdrijbaan, die wordt begrensd door een rechtdoorlopende ononderbroken witte streep, waarmee deze rijbaan van de berm (inclusief de parkeerhavens) wordt gescheiden.
    
    4.8. Gelet op het voorgaande is de nieuwe weg in het ontwerp van de Combinatie noordelijker gesitueerd dan op grond van een redelijke interpretatie van de aanbestedingsstukken was toegestaan. Anders dan de Combinatie heeft gesuggereerd, gaat het hierbij niet om een afwijking van ondergeschikt belang, die zich, zonder het beginsel van gelijke behandeling geweld aan te doen, leent voor eenvoudig herstel. Immers, de genoemde bruggen dienen te worden verwijderd en herbouwd, de sloot aan de zuidzijde moet worden verlegd en percelen aldaar dienen te worden voorzien van een nieuwe ontsluiting. Zoals de Provincie terecht aanvoert gaat het hierbij om kosten die de Combinatie - in tegenstelling tot de andere inschrijvers - niet in haar ontwerp heeft verwerkt. Aldus heeft de Provincie naar voorlopig oordeel de inschrijving van de Combinatie terecht als ongeldig terzijde gelegd. Gelet hierop behoeven de overige stellingen van partijen geen verdere bespreking. Verder wordt voorbijgegaan aan het betoog van de Combinatie dat de Provincie in haar motiveringsplicht is tekortgeschoten, nu De Provincie in de onder 2.3 genoemde brief van 13 juli 2006 in elk geval op de overschrijding van de noordgrens van het tracé is ingegaan. 
    
    4.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen zullen worden afgewezen. 
    
    4.10. De Combinatie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van zowel de Provincie als Ballast Nedam. 
     
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt eiseressen hoofdelijk in de kosten van het geding tussen hen en de Provincie, tot dusverre aan de zijde van de Provincie begroot op € 1.064,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht; 
    
    veroordeelt eiseressen in de kosten van het geding tussen hen en Ballast Nedam, tot dusverre aan de zijde van de Ballast Nedam begroot op € 1.064,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht;
    
    verklaart beide bovengenoemde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens  en uitgesproken ter openbare zitting van 27 september 2006 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    SV