ECLI:NL:RBALK:2011:BP9754, Rechtbank Alkmaar, 31-03-2011, 126926-KG ZA 11-70
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2011-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tegen voorgenomen gunningsbesluit afgewezen. Aan bij gunning verliezende partij komt geen beroep toe op regeling in artikel 56 Bao.

RECHTBANK TE ALKMAAR
    
    
      Sector civiel recht
      CVZ/AS
    
    
    
      KG nummer: 126926/KG ZA 11-70 
      datum: 31 maart 2011
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      ATELIER PRO ARCHITEKTEN B.V.,
      statutair gevestigd en kantoor houdende te 's-Gravenhage,
      EISERES IN DE HOOFDZAAK IN KORT GEDING,
      VERWEERSTER IN HET INCIDENT,
      advocaat  mr. T.H. Chen te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting STICHTING CLUSIUS COLLEGE,
      gevestigd en kantoor houdende te Alkmaar,
      GEDAAGDE IN HOOFDZAAK IN KORT GEDING,
      VERWEERSTER IN HET INCIDENT,
      advocaat  mr. R.A. Wuijster te Rotterdam,
    
    
    en:
    
    
      de besloten vennootschap mer beperkte aansprakelijkheid INBO B.V.,
      gevestigd te Rijswijk,
      EISERES IN HET INCIDENT TOT TUSSENKOMST,
      advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.
    
    
    Partijen zullen verder worden genoemd "Atelier Pro Architekten" respectievelijk "Clusius" respectievelijk "Inbo".
    
    1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
    
    Ter terechtzitting van 21 maart 2011 heeft Atelier Pro Architekten in de hoofdzaak gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. 
    
    In het incident heeft Inbo primair verzocht te mogen tussenkomen en subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van Clusius. 
    
    Na aanvankelijk bezwaar door Atelier Pro Architekten, welk bezwaar in tweede termijn niet is gehandhaafd, is Inbo met instemming van beide partijen toegelaten tot tussenkomst. Zij heeft een eigen vordering ingesteld, zoals verwoord in de door haar overgelegde incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging.
    
    Clusius heeft de vordering in de hoofdzaak bestreden.
    
    Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van Atelier Pro Architekten de originele dagvaarding en van alle zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
    
    De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
    
    2. DE UITGANGSPUNTEN
    
    2.1 Clusius is voornemens haar huisvesting aan de Drechterwaard te Alkmaar te verbeteren door sloop, uitbreiding en verbouwing. In dat verband wil zij een  opdracht geven aan één bureau voor zowel het structuurontwerp als het stedenbouwkundig plan en de architectuur van de uitbreiding en de verbouwing.
    
    2.2 Clusius heeft deze opdracht aanbesteed conform het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (Bao). De aankondiging van de opdracht heeft plaatsgevonden op 16 juli 2010 onder de naam 'Architectenwerkzaamheden nieuwbouw en verbouw Clusius College te Alkmaar'. Het betreft een niet-openbare procedure, bestaande uit een selectiefase en een gunningsfase. Op deze procedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005) van toepassing.
    
    2.3 De aanbestedingsprocedure wordt in opdracht van Clusius begeleid door advieskantoor Boag B.V. (hierna: Boag) te Rotterdam.
    
    2.4 In de selectiefase zijn vijf gegadigden geselecteerd die in de gunningsfase een inschrijving mochten doen. Atelier Pro Architekten en Inbo behoorden tot de vijf gegadigden. Ook de overige drie gegadigden hebben een inschrijving gedaan. Het criterium was de economisch meest voordelige inschrijving.
    
    2.5 Op 11 februari 2011 heeft Atelier Pro Architekten schriftelijk de gunningsbeslissing van Clusius ontvangen, waarin haar werd meegedeeld dat de keus niet op haar gevallen was. 
    
    2.6 Atelier Pro Architekten is op de tweede plaats geëindigd. Clusius is voornemens de opdracht te gunnen aan Inbo.
    
    
      2.7 Gebleken is dat Inbo heeft ingeschreven voor een bedrag van [euro] 185.000,--, terwijl de overige gegadigden hebben ingeschreven voor bedragen boven de 
      [euro] 400.000,--.
    
    
    2.8 Op 17 februari 2011 hebben de overige vier inschrijvers gezamenlijk een brief doen uitgaan aan Inbo met de volgende inhoud:
    
    
      "Wij hebben allemaal ingeschreven voor het Clusius college in Alkmaar. Wij hebben ons gezamenlijk verbaasd over jullie inschrijving. Wij zijn inmiddels, het blijft bitter, een beetje gewend aan collega's die voor scherpe bedragen inschrijven maar dit is volkomen nieuw. Jullie schrijven in voor bijna een kwart van het gemiddelde van de overige 4 inschrijvers! Wij zitten zeer dicht op elkaar met 2 uitschieters van zo'n 10%.
      Wij realiseren ons dat het moeilijke tijden zijn maar met dit soort extreem lage inschrijvingen kunnen we onze opdrachtgevers niet naar behoren van dienst zijn. Het zal leiden tot een negatieve spiraal waardoor er verdere prijsdruk ontstaat waar uiteindelijk de architectuur, de gebruikers, de opdrachtgevers en wij als beroepsgroep de dupe van worden.
      Graag willen wij jullie verzoeken je nogmaals af te vragen of jullie eigen bureauorganisatie maar ook wij als collega's gebaat zijn bij de weg die jullie op deze wijze bewandeld hebben maar ook zullen vervolgen. Dit zowel in professionele als collegiale zin.
      Daarnaast vragen wij jullie met klem je uit de procedure terug te trekken om zo te voorkomen dat wij met zijn alleen in de verdrukking raken. Wij hebben goede aanleiding om te denken dat de opdrachtgever hiervoor open staat."
    
    
    2.9 Inbo heeft zich niet teruggetrokken.
    
    2.10 Op 23 februari 2011 heeft Atelier Pro Architekten aan Clusius laten weten bezwaar te maken tegen de gunningbeslissing. 
    
    3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
    
    3.1 Atelier Pro Architekten vordert - verkort weergegeven - primair dat de voorzieningenrechter, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Clusius zal verbieden de opdracht van de aanbestedingsprocedure definitief te gunnen aan Inbo en/of aan een ander dan Atelier Pro Architekten.
    	 
    Subsidiair vordert zij dat de voorzieningenrechter Clusius zal gebieden om de inschrijving van lnbo te onderwerpen aan een onderzoek conform artikel 56 Bao en die inschrijving ongeldig te verklaren indien de Stichting tot het oordeel komt dat er sprake is van een abnormaal lage prijs.
    
    
      Meer subsidiair vordert zij dat de voorzieningenrechter Clusius zal gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en - indien zij de opdracht alsnog wenst te gunnen - een heraanbesteding uit te voeren;
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van [euro] 5.000,-- per dag dat Clusius  in gebreke blijft bij de nakoming van het vonnis en met veroordeling van Clusius in de kosten van dit geding.
    
    
    3.2 Atelier Pro Architekten legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Clusius ten onrechte de inschrijving van Inbo niet ongeldig heeft verklaard in verband met een abnormaal lage prijs. Clusius was verplicht de procedure als bedoeld in artikel 56 van het Bao te volgen nu duidelijk sprake was van een abnormaal lage prijs, aldus Atelier Pro Architekten. 
    
    3.3 Clusius heeft verweer gevoerd. Zij heeft aangevoerd dat zij niet voornemens was de inschrijving van Inbo terzijde te leggen en dat zij derhalve niet verplicht was om de procedure ex artikel 56 Bao te volgen. Voorts heeft zij aangevoerd dat Pro Atelier Architekten geen bezwaar toekomt in verband met het niet terzijde leggen van de inschrijving van Inbo op grond van de lage prijs.
    
    3.4 Inbo heeft gevorderd dat Atelier Pro Architekten niet ontvankelijk verklaard zal worden in haar vorderingen, dan wel dat haar vorderingen worden afgewezen. Voorts heeft zij gevorderd dat Clusius veroordeeld wordt haar gunningvoornemen ongewijzigd te laten en over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met Inbo, met veroordeling van Atelier Pro Architekten in de kosten van het geding, te vermeerderen met rente en nakosten. 
    
    Daarnaast heeft Inbo een korte toelichting gegeven over de wijze waarop de prijs in haar inschrijving tot stand gekomen is.
    
    3.5 Voor zover voor de beslissing van belang zal hierna nader inhoudelijk op de verschillende standpunten van partijen worden ingegaan.
    
    4. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    In de hoofdzaak
    
    4.1 Door Atelier Pro Architekten is betoogd dat de prijs van Inbo zo extreem laag is in verhouding tot de overige vier inschrijvingen dat er sprake is van prijsdumping en derhalve van oneerlijke concurrentie. Zij stelt dat het voorkomen van oneerlijke concurrentie nu juist een van de belangrijkste doelstellingen van het aanbestedingsrecht is, zodat Clusius de inschrijving van Inbo had moeten afwijzen. In dat verband heeft zij onder meer verwezen naar het Italiaanse en het Duitse recht, waarin de verplichting is opgenomen om een abnormaal lage inschrijving ongeldig te verklaren. Nu Italië en Duitsland net als Nederland de Richtlijn 2004/18/EG hebben geïmplementeerd, vormt dat een aanwijzing dat de richtlijn een verplichting kent tot het ongeldig verklaren van een abnormaal lage inschrijving en moet de Nederlandse wet om die reden richtlijnconform worden uitgelegd, aldus Atelier Pro Architekten.
    
    4.2 Door Clusius is betoogd dat de prijs waarvoor Inbo heeft ingeschreven laag is maar dat Clusius nooit voornemens is geweest de inschrijving van Inbo af te wijzen op grond van een abnormaal lage prijs. Zij heeft verklaard dat zij om die reden ook geen gebruik heeft moeten maken van de procedure als bedoeld in artikel 56 Bao. Voorts heeft zij benadrukt dat aan Atelier Pro Architekten als partij aan wie niet gegund wordt geen beroep op artikel 56 Bao toekomt.
    
    4.3 De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt. Richtlijn 2004/18/EG is in de Nederlandse wet geïmplementeerd in het ARW 2005 en het Bao. 
    
    4.4 In het Nederlandse aanbestedingsrecht is naar vaste jurisprudentie niet de verplichting opgenomen om een abnormaal lage inschrijving ongeldig te verklaren. Ook indien het Italiaanse en Duitse recht een dergelijke verplichting wel zouden kennen brengt dat niet mee dat het Nederlandse recht niet zou sporen met de richtlijn.
    
    
      4.5 Met betrekking tot het beroep op Artikel 56 Bao wordt het volgende overwogen. Het eerste lid van die bepaling luidt:
      "Wanneer voor een bepaalde overheidsopdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot de te verrichten werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem nodig geachte verduidelijkingen over de samenstelling van de betreffende inschrijving."
    
    
    Dit voorschrift houdt in dat aanbestedende dienst bij twijfel over de haalbaarheid van het werk tegen de ingeschreven prijs alleen tot afwijzing van de inschrijving overgaan nadat de inschrijver schriftelijk om een toelichting op de inschrijving is verzocht.
    
    
      Het Handboek van het Europese en Nederlandse Aanbestedingsrecht van de auteurs mrs. E.H. Pijnacker Hordjk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys houdt over artikel 56 Bao het volgende in:
      "De bepaling vormt een veiligheidsklep voor de aanbestedende dienst die met een zodanig lage inschrijfsom wordt geconfronteerd dat hij gegronde redenen heeft te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft geboden teneinde letterlijk tegen elke prijs de opdracht te verkrijgen. In dergelijke gevallen ligt het in de rede dat de inschrijver in de uitvoeringsfase pogingen zal ondernemen om zijn al dan niet ingecalculeerde verlies goed te maken door te beknibbelen op de uitvoering, etc.  (...) De procedure beoogt niet verder te gaan dan het bieden van een bescherming voor de aanbestedende dienst. Het is (ook vanuit het oogpunt van het aanbestedingsrecht) op zichzelf namelijk toegestaan om onder kostprijs te offreren.(...) Er bestaat geen verplichting voor de aanbestedende dienst om abnormaal lage aanbiedingen (met inbegrip van aanbiedingen onder de kostprijs) te ecarteren, laat staan dat er een verplichting bestaat om abnormaal lage inschrijvingssommen aan een nader onderzoek te onderwerpen. Andere inschrijvers kunnen zich derhalve niet tegen gunning verzetten op grond van het enkele feit dat de aanbesteder ten onrechte heeft nagelaten de gewraakte inschrijvingssom te onderzoeken of ten onrechte tot de conclusie zou zijn gekomen dat geen sprake is van een abnormaal lage bieding."
    
    
    De voorzieningenrechter acht dit een juiste weergave van het geldende recht. Of en in hoeverre er sprake is van een abnormaal lage inschrijving, is derhalve uitsluitend ter beoordeling van de aanbestedende dienst. Andere inschrijvers kunnen zich niet op artikel 56 Bao beroepen. 
    
    4.6 Nu Atelier Pro Architekten haar vordering wel baseert op artikel 56 Bao, dienen haar vorderingen reeds om die reden te worden afgewezen en behoeven de overige standpunten van partijen geen nadere bespreking.
    
    4.7 Atelier Pro Architekten zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De door Clusius gevorderde rente over de proceskosten is toewijsbaar op de wijze als hierna te vermelden.
    
    4.8 De door Clusius gevorderde vergoeding voor de nakosten kan eveneens worden toegewezen, op de wijze als hierna te vermelden. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot.  
    
    In het incident
    
    4.9 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vorderingen van Atelier Pro Architekten worden afgewezen en Clusius over kan gaan tot gunning aan Ibo. De vorderingen van Inbo zijn derhalve eveneens toewijsbaar.
    
    4.10 Atelier Pro Architekten zal worden veroordeeld in de proceskosten gemaakt door Inbo, op de wijze als hierna te vermelden. De door Inbo gevorderde wettelijke rente over de proceskosten, te rekenen vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis, is toewijsbaar als na te melden.
    
    4.11 De door Inbo gevorderde vergoeding voor de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente kan eveneens worden toegewezen, op de wijze als hierna te vermelden. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot.
    
    5. DE BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter: 
    
    In de hoofdzaak
    
    - weigert de gevorderde voorzieningen;
    
    - veroordeelt Atelier Pro Architekten in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Clusius begroot op [euro] 568,-- aan verschotten en op [euro] 816,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskosten veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      - veroordeelt Atelier Pro Architekten in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      -  [euro] 131,-- aan salaris advocaat,
      -  te vermeerderen met een bedrag van [euro] 68,-- aan salaris advocaat, indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    in de procedure tot tussenkomst:
    
    - gebiedt Clusius het gunningsvoornemen ongewijzigd te laten en over te gaan tot het sluiten van de overeenkomst met Inbo;
    
    - veroordeelt Atelier Pro Architekten in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Inbo begroot op [euro] 568,-- aan verschotten en op [euro] 816,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      - veroordeelt Atelier Pro Architekten in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      -  [euro] 131,-- aan salaris advocaat,
      -  te vermeerderen met een bedrag van [euro] 68,-- aan salaris advocaat, indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    - weigert de meer of anders gevorderde voorziening.
    
    Gewezen door mr. A.H. Schotman, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2011 in tegenwoordigheid van C. Vis-van Zanden, griffier.