ECLI:NL:RBDHA:2014:2962, Rechtbank Den Haag, 12-02-2014, C-09-456457
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Gebod om contradictoir debat te voeren. In artikel 3.29.1 ARW 2005 is bepaald dat de aanbesteder, vóórdat hij een inschrijving die abnormaal laag lijkt kan afwijzen, schriftelijk verzoekt om de door hem nodig geachte verduidelijkingen over de samenstelling van de inschrijving. Daarna dient de aanbesteder in overleg met de inschrijver de samenstelling te onderzoeken aan de hand van de ontvangen toelichtingen. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie vloeit voort dat een daadwerkelijk contradictoir debat moet plaatsvinden aan de hand van de specifieke punten die bij de aanbestedende dienst vragen hebben doen rijzen.
        Eisers hebben op vier momenten de gelegenheid hebben gekregen hun inschrijving toe te lichten. Echter, voornoemd artikel bepaalt nu juist expliciet dat toelichtingen van de inschrijver in overleg met de inschrijver moeten worden onderzocht, hetgeen blijkens vaste rechtspraak betekent dat een debat dient plaats te vinden. Kenmerkend voor een debat is dat partijen over en weer reageren op standpunten die door de ander worden ingenomen. Uit de stukken en het verweer van de Staat kan niet worden afgeleid dat een dergelijk debat heeft plaatsgevonden.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/456457 / KG ZA 13-1424 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 12 februari 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BAM Infratechniek Mobiliteit B.V.,
      
      statutair gevestigd te Culemborg,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BAM Civiel B.V.,
      
      statutair gevestigd te Gouda,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BAM Rail B.V.,
      
      statutair gevestigd te Bunnik,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [A] Kust- en Oeverwerken B.V.,
      
      statutair gevestigd te Sliedrecht,
      eiseressen in de hoofdzaak,
      verweersters in het incident tot tussenkomst,
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat)
      
      zetelend te Den Haag,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident tot tussenkomst,
      advocaat mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht,
    
    
    
      waarin hebben verzocht te mogen tussenkomen:
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VolkerRail Nederland B.V.,
      
      gevestigd te Vianen,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        KWS Infra B.V.,
      
      gevestigd te Utrecht,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [B] Nederland B.V.,
      
      gevestigd te Gorinchem,
      eiseressen in het incident tot tussenkomst,
      advocaat mr. G. ’t Hart te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘BAM cs’, ‘de Staat’ en ‘VolkerRail cs’.
    
    
    
  
  
    
      1Het incident tot tussenkomst
    
    
      VolkerRail cs hebben verzocht te mogen tussenkomen in de procedure tussen BAM cs en de Staat. Ter zitting van 29 januari 2014 hebben BAM cs en de Staat verklaard bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De voorzieningenrechter heeft de incidentele vordering tot tussenkomst ter zitting afgewezen, aangezien die vordering niet – zoals het Procesreglement kort gedingen voorschrijft – uiterlijk 24 uur vóór de terechtzitting schriftelijk is meegedeeld aan partijen en de voorzieningenrechter. Nu daarbij komt dat VolkerRail cs argumenten aanvoeren die volstrekt losstaan van de geschilpunten in de hoofdzaak, is de gevorderde tussenkomst in strijd met de goede procesorde.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 29 januari 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
       	Op 18 juli 2012 heeft Rijkswaterstaat een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de opdracht voor meerjarig onderhoud van het areaal in het beheergebied van Rijkswaterstaat Dienst Oost-Nederland, waterdistrict Twentekanalen en IJsseldelta. 
      
    
    
      2.2.
        	In het Inschrijvings- en beoordelingsdocument van 6 september 2013 staat onder meer vermeld:
      
      
        
          “
          3.4	Abnormaal lage inschrijving
        
      
      
      
        
          In verband met het bepaalde in artikel 3.29 van het ARW 2005 geldt in elk geval dat vermoed wordt dat een inschrijving abnormaal laag is indien:
        
      
      
      
        1.	er bij de aanbesteding ten minste vijf inschrijvingen zijn ontvangen, en
      
      
        2.	het bedrag van de inschrijving meer dan 50% lager is dan het gemiddelde bedrag van alle overige inschrijvingen, en
      
      
        3.	het bedrag van de inschrijving meer dan 20% lager is dan het bedrag van de, qua prijs, opvolgende inschrijving.”
      
      
    
    
      2.3.
       	BAM cs hebben tijdig een inschrijving ingediend.
      
    
    
      2.4.
       	Op 18 oktober 2013 heeft Rijkswaterstaat aan BAM cs meegedeeld dat bij Rijkswaterstaat het vermoeden bestond dat BAM cs een abnormaal lage inschrijving hadden gedaan. Bij brief van dezelfde datum heeft Rijkswaterstaat BAM cs verzocht om een toelichting op de inschrijfsom naar aanleiding van concrete vragen daarover. BAM cs hebben op 22 oktober 2013 een schriftelijke reactie gegeven op die vragen.
      
    
    
      2.5.
       	Op 23 oktober 2013 heeft een overleg plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van BAM cs en het projectteam van Rijkswaterstaat. Op 25 oktober 2013 hebben BAM cs, na verzoek daartoe van de zijde van Rijkswaterstaat, aanvullende informatie aangeleverd. Dat is op 12 november 2013 opnieuw gebeurd.
      
    
    
      2.6.
       	Bij brief van 28 november 2013 heeft Rijkswaterstaat aan BAM cs bericht, waarin BAM cs worden aangeduid met ‘de combinatie’:
      
      
        
          “Hierbij bericht ik u dat mijn gunningsbeslissing ex artikel 3.31.5 ARW 2005, inhoudt dat ik voornemens ben voornoemde opdracht te gunnen aan Aannemingsbedrijf [C] en Zoon Beheer B.V. te Beesd.
        
      
      
      
        
          U komt niet in aanmerking voor de gunning van de opdracht om de volgende reden(en).
        
      
      
      
        
          Conform artikel 3.4 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument bestaat er een vermoeden dat u een abnormaal lage inschrijving heeft gedaan. Dit vermoeden heeft u ondanks de door mij conform de ARW 2012 gevraagde verduidelijking van uw inschrijving, niet weg kunnen nemen.
        
      
      
      
        
          RWS heeft het mathematisch criterium bij aanbestedingen ingevoerd om abnormaal lage inschrijvingen tegen te gaan. Uit uw verduidelijking en onderbouwing is niet gebleken dat de abnormaal lage prijs verklaarbaar is door “slimme” oplossingen, of technische innovaties of iets dergelijks. 
        
      
      
      
        
          De abnormaal lage prijs wordt juist verklaard door het willens en wetens incalculeren van gunstige vooruitzichten en verwachtingen, waarvan volstrekt niet zeker is dat zij zich voor zullen doen.
        
        
          
          Weliswaar heeft een inschrijver een commerciële vrijheid om een bepaalde aanbieding te doen en is hij gerechtigd risico’s en kansen rooskleurig in te schatten.
        
      
      
      
        
          Maar die vrijheid geldt ook voor de overige inschrijvers; er kan van uit worden gegaan dat zij vergelijkbare inschattingen hebben gemaakt. De mate waarin de combinatie dat doet moet echter als bijzonder risicovol worden gekenschetst.
        
      
      
      
        
          De risico’s voor een onzorgvuldige naleving van het contract en het ontstaan van een “vechtcontract” zijn naar de mening van Rijkswaterstaat onacceptabel. Derhalve leg ik de inschrijving van de combinatie terzijde. Het betreft een abnormaal lage inschrijving.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
         	BAM cs vorderen, zakelijk weergegeven:
        
          primair: de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan Aannemingsbedrijf [C] en Zoon Beheer B.V. (hierna: [C]), althans aan een ander dan BAM c.s.;
        
          subsidiair: de Staat te verbieden de opdracht te gunnen alvorens de Staat conform artikel 3.29 ARW 2005 een daadwerkelijk en contradictoir debat heeft gevoerd met BAM cs en Rijkswaterstaat te gebieden naar aanleiding van dat debat een nieuwe gunningsbeslissing te nemen alsmede de Staat te gebieden alle inschrijvers in staat te stellen daartegen bezwaar te maken conform de Wira;
        
          meer subsidiair: de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan [C], althans aan een ander dan BAM cs en de Staat te gebieden de gunningsbeslissing deugdelijk te motiveren  en alle inschrijvers in staat te stellen daartegen bezwaar te maken conform de Wira;
        
          nog meer subsidiair: de Staat te verbieden de opdracht te gunnen alvorens tot heraanbesteding is overgegaan, voor zover de Staat de opdracht nog wenst te vergeven;
        op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      
      
    
    
      3.2.
      
         	Daartoe voeren BAM cs het volgende aan. De aanbieding van BAM cs is ten onrechte door Rijkswaterstaat terzijde gelegd. Aan de terzijdelegging is geen daadwerkelijk en contradictoir debat voorafgegaan, zoals volgens het ARW 2005 zou moeten. Rijkswaterstaat heeft BAM cs enkel om een toelichting gevraagd. Die toelichting is gegeven en heeft niet tot enig weerwoord of commentaar vanuit Rijkswaterstaat geleid. Intern is geadviseerd om aan BAM cs te gunnen. In plaats daarvan heeft Rijkswaterstaat de aanbieding van BAM cs alsnog terzijde gelegd. Als Rijkswaterstaat, ondanks het overleg en het positieve advies van zijn eigen projectteam, nog concrete twijfels had bij de door BAM cs ingediende prijs, had het op de weg van Rijkswaterstaat gelegen om daarover met BAM cs in contradictoir debat te gaan. BAM cs hadden dan de mogelijkheid gehad de gerezen twijfels te weerleggen. Rijkswaterstaat heeft nimmer aangegeven wat dan wel redelijke prijzen zijn voor de onderdelen waarover bedenkingen bestonden. BAM cs zijn zodoende niet in de gelegenheid gesteld de onjuistheid van die prijzen van Rijkswaterstaat aan te tonen. Het is niet bezwaarlijk dat Rijkswaterstaat een mathematische methode heeft gebruikt om tot een vermoeden te komen, maar dat kan niet in de plaats komen van een contradictoir debat over de inhoud van de inschrijving.
        Het is vaste rechtspraak dat slechts sprake kan zijn van een abnormaal lage inschrijving als een aanbestedende dienst gegronde redenen heeft om te concluderen dat een inschrijver een fout in zijn inschrijving heeft gemaakt of een dumpprijs heeft aangeboden, om letterlijk tegen elke prijs de opdracht te krijgen. De constatering dat sprake zou zijn van een abnormaal lage inschrijving wordt op geen enkele wijze aan de hand van concrete punten onderbouwd. BAM cs kunnen de inhoud van de gunningsbeslissing niet plaatsen. In die beslissing worden enkel subjectieve, op gevoel gebaseerde, normen genoemd, waarop het voor BAM cs niet mogelijk is om inhoudelijk te reageren. Het is aan de inschrijver om een inschatting te maken van de risico’s en kansen van de opdracht en BAM cs hebben die analyse zorgvuldig uitgevoerd. Een inschatting door de inschrijver is onvermijdelijk, zeker in de onderhavige aanbesteding waarbij het gaat om een langjarige verantwoordelijkheid voor gebiedsonderhoud- en beheer waarover relatief weinig informatie beschikbaar is. Bovendien hebben zij meermalen uitdrukkelijk kenbaar gemaakt dat zij niet uit zijn op een “vechtcontract”, dat zij hun verplichtingen correct zullen nakomen en dat zij willen investeren in een goede samenwerking tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. 
      
      
    
    
      3.3.
       	De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
       	Vooropgesteld wordt dat het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO), Hoofdstuk 3 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) en de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteding (Wira) op de aanbestedingsprocedure van toepassing zijn.
      
    
    
      4.2.
       	Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 3.4 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument slechts is bedoeld om te bepalen wanneer er een vermoeden is dat sprake is van een abnormaal lage inschrijving, zoals bedoeld in artikel 3.29.1 ARW 2005. Dat Rijkswaterstaat in dit specifieke geval met toepassing van artikel 3.4 mocht vermoeden dat de inschrijving van BAM cs abnormaal laag was, staat evenmin ter discussie. Het vermoeden is bedoeld als aangrijpingspunt om een toelichting te vragen op de inschrijving en daarover vervolgens in gesprek te gaan, zoals bedoeld in artikel 3.29.1 ARW 2005. In dat artikel is bepaald dat de aanbesteder, vóórdat hij een inschrijving die abnormaal laag lijkt kan afwijzen, schriftelijk verzoekt om de door hem nodig geachte verduidelijkingen over de samenstelling van de inschrijving. Daarna dient de aanbesteder in overleg met de inschrijver de samenstelling te onderzoeken aan de hand van de ontvangen toelichtingen. Het BAO bevat met artikel 56 een bepaling van gelijke strekking. Deze wettelijke regeling is nader ingekleurd in de rechtspraak. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie vloeit voort dat een daadwerkelijk contradictoir debat moet plaatsvinden aan de hand van de specifieke punten die bij de aanbestedende dienst vragen hebben doen rijzen (HvJEU 29 maart 2012, C-599/01 en HvJEU 27 november 2011, C-285/99). BAM cs stellen dat een daadwerkelijk contradictoir debat niet heeft plaatsgevonden. Volgens de Staat is dat wel het geval.
      
    
    
      4.3.
       	Vaststaat dat Rijkswaterstaat per e-mail van 18 oktober 2013 een toelichting van BAM cs op hun inschrijving heeft gevraagd. Vervolgens heeft op 23 oktober 2013 een gesprek tussen partijen plaatsgevonden waarin BAM cs in de gelegenheid zijn gesteld hun inschrijving toe te lichten. Op 25 oktober 2013 en 11 november 2013 zijn door Rijkswaterstaat nog aanvullende vragen gesteld. Uit een en ander vloeit voort dat – zoals Rijkswaterstaat aanvoert – BAM cs op vier momenten de gelegenheid hebben gekregen hun inschrijving toe te lichten. Anders dan Rijkswaterstaat kennelijk veronderstelt, brengt dat echter niet zonder meer mee dat is voldaan aan artikel 3.29.1 ARW 2005. Dat artikel bepaalt nu juist expliciet dat toelichtingen van de inschrijver in overleg met de inschrijver moeten worden onderzocht, hetgeen blijkens vaste rechtspraak betekent dat een debat dient plaats te vinden. Kenmerkend voor een debat is dat partijen over en weer reageren op standpunten die door de ander worden ingenomen. Uit de stukken en het verweer van de Staat kan niet worden afgeleid dat een dergelijk debat heeft plaatsgevonden. Rijkswaterstaat heeft de na het gesprek van 23 oktober 2013 (op verzoek) nog ontvangen toelichtingen van de zijde van BAM cs hoe dan ook niet meer in overleg met BAM cs onderzocht, maar daar kennelijk zelfstandig conclusies uit getrokken en de beslissing om de inschrijving van BAM cs terzijde te leggen op die conclusies gebaseerd. Nergens blijkt uit dat Rijkswaterstaat op enig moment aan de hand van specifieke punten heeft aangegeven waar vragen zijn gerezen over de inschrijving van BAM cs en BAM cs in de gelegenheid heeft gesteld op die punten te reageren.
      
    
    
      4.4.
       	Nu onduidelijk is of de inschrijving van BAM cs nadat een contradictoir debat heeft plaatsgevonden alsnog rechtsgeldig terzijde kan worden gelegd, komt het primair gevorderde niet voor toewijzing in aanmerking. Daarbij wordt nog opgemerkt dat BAM cs zich niet kunnen beroepen op intern gegeven adviezen aan de zijde van Rijkwaterstaat. Rijkswaterstaat is niet gebonden aan het advies van zijn projectteam om de opdracht aan BAM cs te gunnen. De subsidiaire vordering zal evenwel worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. Voor de oplegging van een dwangsom bestaat geen aanleiding, aangezien de Staat pleegt rechterlijke uitspraken na te komen.
      
    
    
      4.5.
       	De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
    - verbiedt de Staat de opdracht te gunnen alvorens de Staat conform artikel 3.29.1 ARW 2005 een daadwerkelijk en contradictoir debat heeft gevoerd met BAM cs over de samenstelling van de inschrijving van BAM cs en gebiedt de Staat naar aanleiding van dat debat een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en alle inschrijvers in staat te stellen daartegen bezwaar te maken conform de Wira;
    
    - veroordeelt de Staat om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de kosten van dit geding aan BAM cs te betalen, tot dusverre aan de zijde van BAM cs begroot op € 1.500,71, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 608,-- aan griffierecht en € 76,71 aan dagvaardingskosten;
    
    - bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
    
    - veroordeelt de Staat tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat;
    
    - bepaalt dat, indien en voor zover de Staat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door BAM cs aan de Staat is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2014.
    
    
    
      
        hvd