ECLI:NL:RBSHE:2011:BP9051, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 09-03-2011, 128720 HA ZA 05-1507
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige overheidsdaad. Begroting schade. Voordeel in de zin van art. 6:100 BW of schadebeperking?

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 128720 / HA ZA 05-1507
    
    Vonnis van 9 maart 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AFVALSTOFFEN TERMINAL MOERDIJK B.V.,
      gevestigd te Moerdijk,
      eiseres,
      advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te 's Hertogenbosch,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon  
      PROVINCIE NOORD-BRABANT,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      gedaagde,
      advocaat mr. drs. J.H. Geerdink te 's Gravenhage. 
    
    
    
    Partijen zullen hierna ATM en de Provincie genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 16 juli 2008
      - het deskundigenbericht 
      - de conclusie na deskundigenbericht tevens houdende wijziging van eis van ATM 
      - de conclusie na deskundigenbericht tevens reactie op eiswijziging van de Provincie
      - de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. 
    
    
    1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De verdere beoordeling
      2.1. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 6 juni 2007 beslist dat de Provincie onrechtmatig jegens ATM heeft gehandeld door op 26 maart 2002 een milieuvergunning voor de zgn. pyro te weigeren, waardoor ATM niet op 7 mei 2002 maar pas op 26 augustus 2003 die pyro weer in gebruik kon nemen voor extern verfafval. In het kader van de begroting van de schade heeft de rechtbank de door ATM voorgestelde accountant prof.dr. J. Joling RA en de door de Provincie voorgestelde accountant O. Opzitter RA als deskundigen benoemd. 
    
    
    2.2. De deskundigen hebben na twee conceptrapporten waarop partijen hebben kunnen reageren, een definitief rapport uitgebracht. Op verzoek van partijen hebben de deskundigen ook een schadeberekening gemaakt, die uitkomt op EUR 6.800.000,  .
    
    2.3. ATM is het op een aantal punten niet eens met het rapport van de deskundigen. Zij heeft inmiddels haar eis aangepast aan dat rapport. ATM vordert thans dat de Provincie wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van EUR 12.900.000,  . Dat bedrag bestaat uit de door de deskundigen berekende schade van EUR 6.800.000,  , vermeerderd met de correcties die ATM op het deskundigenbericht aangebracht wil zien. Daarnaast vordert ATM nog steeds de in de dagvaarding opgenomen verklaring voor recht en veroordeling in de in die dagvaarding opgevoerde buitengerechtelijke kosten.
    
    2.4. De Provincie stelt zich primair op het standpunt dat het deskundigenrapport niet bruikbaar is omdat de deskundigen onjuiste uitgangspunten hebben gehanteerd en onvoldoende economische kennis blijken te hebben, zodat de rechtbank zich in plaats daarvan moet baseren op het partijdeskundigenrapport dat de Provincie heeft laten uitbrengen door de Emeritus Hoogleraar Toegepaste Economie prof.dr. W. Driehuis (prod. 40 Provincie). Subsidiair maakt de Provincie op een aantal punten inhoudelijk bezwaar tegen het deskundigenbericht. 
    
    2.5. ATM stelt zich primair op het standpunt dat de rechtbank moet beslissen aan de hand van het deskundigenbericht en geen aandacht moet besteden aan het rapport van Driehuis omdat dat rapport zonder overleg, zeer snel en onzorgvuldig tot stand is gekomen. Subsidiair stelt ATM zich op het standpunt dat de rechtbank het rapport van Driehuis aan de deskundigen moet voorleggen, en meer subsidiair dat de rechtbank ATM in de gelegenheid moet stellen op het rapport van Driehuis te reageren.
    
    2.6. De rechtbank verwerpt het primaire standpunt van de Provincie. Uit niets blijkt dat de twee als deskundigen benoemde accountants achteraf gezien onvoldoende kennis en ervaring zouden hebben om deugdelijk te kunnen rapporteren en dat met name een gebrek aan economische kennis daarbij een rol zou spelen. De door Driehuis gemaakte opmerkingen zijn deels juridisch van aard en betreffen deels onderwerpen waarover een econoom niet meer kennis bezit dan een accountant. 
    
    2.7. De rechtbank verwerpt ook het primaire standpunt van ATM. Een procespartij heeft het recht om een contra-expertise te laten uitbrengen door een door deze partij zelf ingeschakelde partijdeskundige. Bij verschil van inzicht tussen deze partijdeskundige en de door de rechtbank benoemde deskundige zal de rechtbank per onderwerp moeten beslissen aan wiens opvatting zij meer waarde hecht (waarbij in het algemeen geldt dat het rapport van de partijdeskundige minder bewijskracht heeft vanwege de wijze waarop het tot stand is gekomen) en of zij nog nader onderzoek nodig acht door bijvoorbeeld de rechtbankdeskundigen nog te laten reageren op het standpunt van de partijdeskundige. De rechtbank ziet geen reden ATM nog de gelegenheid te geven inhoudelijk op het rapport van Driehuis te reageren. De Provincie heeft dat rapport bij conclusie van 30 juni 2010 in het geding gebracht, zodat ATM voldoende gelegenheid heeft gehad het rapport te bestuderen en tijdens de pleidooien op 14 oktober 2010 daarop zelf te reageren dan wel een reactie van een eigen partijdeskundige in het geding te brengen.
    
    Vraag 1: feitelijke hoeveelheid buiten de schadeperiode verwerkt extern verfafval 
    
    
      2.8. De rechtbank heeft als vraag 1 aan de deskundigen voorgelegd:
      “Hoeveel extern verfafval heeft ATM feitelijk verwerkt in de periode vóór 22 mei 2001 en in de periode vanaf 26 augustus 2003 tot heden? U dient deze vraag te beantwoorden aan de hand van door ATM te verstrekken en door u te controleren gegevens. Onder verfafval dient bij deze vraag en bij de volgende vragen te worden verstaan verfafval, gebruikte chemicaliënverpakkingen en de nieuwe afvalsoorten die ATM ingevolge de milieuvergunning uit juli 2003 in de pyro mocht gaan verwerken.”
    
    
    
      2.9. De deskundigen hebben deze vraag beantwoord op pagina 18 tot en met 21 van het deskundigenrapport. Driehuis acht het op pagina 7 van zijn rapport onmogelijk om vraag 1 te beantwoorden omdat de rechtbank in vraag 1 geen begindatum heeft opgenomen voor de periode voor 22 mei 2001 en geen einddatum voor de periode vanaf 26 augustus 2003. Met het niet vermelden van een begindatum voor de eerste periode en een expliciete einddatum voor de tweede periode heeft de rechtbank beoogd de deskundigen de vrijheid te bieden om die data zelf te kiezen, omdat ten tijde van het bevelen van het deskundigenbericht niet exact bekend was over welke gegevens de deskundigen zouden beschikken en - wat betreft de begindatum - vanaf welke datum de capaciteit van de aangepaste pyro volledig kon worden benut. Zo hebben de deskundigen het ook opgevat. Zij hebben de twee referentieperioden afgebakend in 5.2.5 (pagina 15) van hun rapport. Driehuis en de Provincie hebben niet aangevoerd dat (althans niet waarom) de door de deskundigen gekozen data onjuist zijn, 
      zodat de rechtbank de door de deskundigen gekozen data volgt. 
    
    
    2.10. In 5.2.6 (pagina 16) hebben de deskundigen twee perioden waarin de pyro helemaal stil lag, als niet-representatief uitgesloten. De Provincie (punt 1.2.2 e.v. van haar conclusie na deskundigenbericht, hierna af te korten als “na desk.”) stelt zich op het standpunt dat het niet juist is om deze twee perioden buiten beschouwing te laten, omdat het niet aan de Provincie te wijten is dat de pyro in die perioden heeft stilgelegen en daarom geen extern verfafval is verwerkt. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Voor het antwoord op vraag 1 is niet relevant of aan de Provincie enig verwijt te maken valt. Vraag 1 is niet rechtstreeks van belang voor de hoogte van de schadevergoeding, maar dient slechts als basis voor de beantwoording van vraag 2. Perioden waarin de pyro heeft stilgelegen zijn inderdaad niet bruikbaar voor die basis, zodat de deskundigen de twee bedoelde perioden terecht buiten beschouwing hebben gelaten.
    
    2.11. De Provincie (punt 1.2.1 na desk.) meent dat de deskundigen de jaren 1998 en 1999 als niet-representatief hadden moeten aanmerken omdat dit piekjaren waren. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Uit de vraagstelling blijkt dat de rechtbank de volledige referentieperioden van belang acht, zodat zowel vette jaren als magere jaren moeten worden meegenomen. 
    
    2.12. Wat betreft de door de deskundigen gemaakte berekeningen heeft de Provincie slechts op één punt kritiek (punt 1.3.1 na desk.). Omdat in de tabellen 7 en 8 (pagina 18 en 19 van het deskundigenbericht ) over 1998 en 1999 bij het interne afval het cijfer 0 is vermeld, vermoedt de Provincie dat de deskundigen ten onrechte de totaal in die jaren verwerkte hoeveelheden afval helemaal als extern afval hebben aangemerkt en hebben verzuimd dat totaal te splitsen in extern en intern afval. De Provincie heeft dit vermoeden al tijdens de conceptfase van het deskundigenbericht geuit, waarna de deskundigen op pagina 28 van hun definitieve rapport hebben geantwoord dat de gebruikte cijfers van ATM uitsluitend betrekking hebben op de externe stroom afvalstoffen. De rechtbank constateert dat die opgave van de deskundigen wordt gesteund door de (laatste twee) bladen van bijlage 2 die betrekking hebben op de jaren 1998 en 1999. Het had vervolgens op de weg van de Provincie gelegen om in haar conclusie na deskundigenbericht haar vermoeden te substantiëren door op te geven vanaf welke datum ATM intern restafval in de pyro is gaan verwerken dan wel te wijzen op gegevens in de vele bijlagen bij het deskundigenrapport. Nu de Provincie dat heeft nagelaten en heeft volstaan met een blote herhaling van haar vermoeden, moet haar vermoeden als onvoldoende onderbouwd worden verworpen en kan van de door de deskundigen opgegeven hoeveelheden worden uitgegaan.
    
    Vraag 2: hypothetische hoeveelheid verwerkt extern verfafval
    
    
      2.13. De rechtbank heeft als vraag 2 aan de deskundigen voorgelegd:
      “Kunt u schatten hoeveel extern verfafval ATM in de periode vanaf 7 mei 2002 tot 26 augustus 2003 in de pyro had kunnen verwerken indien de feitelijk op 8 juli 2003 verleende milieuvergunning al direct op 26 maart 2002 zou zijn verleend? U dient bij deze schatting rekening te houden met de vóór 22 mei 2001 en ná 26 augustus 2003 feitelijk verwerkte hoeveelheden verfafval, de feitelijke ontwikkelingen van het marktaandeel van ATM, de marktontwikkelingen genoemd in het rapport van SenterNovem en eventuele andere door u relevant geachte feiten en omstandigheden.”
    
    
    2.14. Volgens Driehuis (pagina 7) en de Provincie (punt 1.4 e.v. pleitnota) heeft de rechtbank ten onrechte gevraagd naar de hoeveelheid extern verfafval die ATM “had kunnen verwerken” en had zij moeten vragen naar de hoeveelheid die ATM “redelijkerwijs zou hebben verwerkt”. Inderdaad is voor de schadebegroting doorslaggevend hoeveel extern verfafval ATM - volgens redelijke verwachtingen van de rechter - zou hebben verwerkt. Om die schatting te kunnen maken, dient de rechtbank echter eerst te schatten hoeveel extern verfafval ATM had kunnen verwerken. Daartoe heeft de rechtbank deskundigen benoemd. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of een redelijkheidstoets reden geeft om die hoeveelheid te beperken. In verband met die redelijkheidstoets heeft de rechtbank geen vragen aan de deskundigen voorgelegd, omdat de Provincie in dat kader geen argumenten had aangevoerd waarover het oordeel van de deskundigen noodzakelijk was. Ook nu heeft de Provincie niet aangevoerd dat het niet redelijk is uit te gaan van de hoeveelheid die ATM had kunnen verwerken, laat staan waarom. Daarom kan worden uitgegaan van het antwoord van de deskundigen op vraag 2 (indien en voor zover dat niet inhoudelijk wordt gecorrigeerd).
    
    2.15. De deskundigen (pagina 22 tot en met 30) hebben aan de hand van hun antwoord op vraag 1 berekend dat ATM gemiddeld 2.127 MTn per maand extern verfafval verwerkte. Over de hele schadeperiode van 15,6 maanden is dat 32.885 MTn.
    
    2.16. De Provincie (1.4.2 e.v. na desk.) wijst erop dat de deskundigen de door hen niet betwiste gegevens van SenterNovem buiten beschouwing hebben gelaten en alleen zijn afgegaan op gegevens van ATM waarvan ze de juistheid niet hebben kunnen vaststellen, waarmee de deskundigen in strijd hebben gehandeld met de opdracht van de rechtbank om bij hun schatting rekening te houden met de SenterNovem-gegevens. 
    
    2.17. De deskundigen leggen in punt 6.2.3 (pagina 25) van hun rapport uit waarom zij geen rekening hebben gehouden met de in het rapport van SenterNovem vermelde ontwikkelingen. Wat betreft de ontwikkeling van het marktaandeel van ATM merken de deskundigen op 1) dat in de periode tot en met 1999 het percentage marktaandeel van ATM weliswaar in absolute zin afnam, maar dat de afvalverwerking door ATM toenam en 2) dat in de periode vanaf 2000 meerdere factoren van invloed waren op het marktaandeel, zodat uit de percentages niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat er zonder de onrechtmatige daad als factor sprake was van een dalende tendens. Wat betreft de marktontwikkelingen merken de deskundigen op 1) dat de cijfers van SenterNovem niet volledig zijn omdat bepaalde afvalstoffen niet zijn meegeteld, 2) dat de cijfers tot en met 1999 niet zijn gebaseerd op werkelijke cijfers maar op schattingen, en 3) dat SenterNovem uitgaat van aangevoerde hoeveelheden terwijl de cijfers van ATM feitelijk verwerkte hoeveelheden betreffen.
    
    
      2.18. De Provincie wijst erop dat het marktaandeel van ATM al was afgenomen omdat ATM vanwege de stilstand in de periode van 21 mei 2001 tot 26 maart 2002 al klanten had verloren. De Provincie meent daarom dat vraag 2 moet worden beantwoord aan de hand van de werkelijke hoeveelheid verfafval die ATM heeft verwerkt in de 15,6 maanden vanaf 26 augustus 2003. Ook Driehuis (pagina 11) acht het onjuist dat de deskundigen hun schatting hebben gebaseerd op totaal 90 buiten de schadeperiode gelegen maanden. Driehuis vindt het bovendien onnodig om de schatting op de buiten de schadeperiode gelegen maanden te baseren, omdat er feitelijke informatie beschikbaar blijkt in de vorm van een begroting die ATM heeft opgesteld voor de periode van april 2002 tot en met maart 2003. 
      Op basis van die begroting stelt Driehuis de hoeveelheid zonder onrechtmatige daad in de schadeperiode van 15,6 maanden verwerkt extern verfafval op 19.500 MTn, aanzienlijk minder dan de door de deskundigen berekende hoeveelheid van 32.885 MTn. De Provincie wijst erop dat Driehuis deze begroting heeft gevonden in de stukken die ATM aan de deskundigen ter beschikking hebben gesteld, dat de begroting rekening hield met de omstandigheid dat de pyro op dat moment stil lag en dat de begrotingen van ATM reëel en soms zelfs aan de hoge kant plegen te zijn.
    
    
    2.19. ATM heeft tijdens de pleidooien opgegeven dat het gaat om een begroting die is gemaakt in januari 2001 met de kennis van dat moment en dat bij de inschatting van de hoeveelheden te verwerken afval voorzichtigheid is betracht. ATM wijst erop dat Driehuis er ten onrechte vanuit is gegaan dat de begroting van 15.000 MTn betrekking had op een volledig jaar, en dat over de begrotingsperiode feitelijk 16.000 MTn is behaald hoewel de pyro tijdens een deel van de begrotingsperiode stil heeft gelegen.
    
    2.20. De rechtbank constateert dat de door Driehuis genoemde begroting in strijd met het bepaalde in art. 85 Rv niet door de Provincie is overgelegd. Deze begroting is evenmin als bijlage bij de rapporten van de deskundigen of Driehuis gevoegd. Dat betekent dat de rechtbank de betwisting door ATM van de door Driehuis gestelde inhoud van de begroting niet kan beoordelen. De begroting zal daarom buiten beschouwing moeten blijven. 
    
    
      2.21. De rechtbank verwerpt het standpunt van Driehuis, dat de deskundigen hun schatting ten onrechte zouden hebben gebaseerd op totaal 90 buiten de schadeperiode gelegen maanden. De deskundigen hebben op dit punt de instructie van de rechtbank opgevolgd. Die instructie was gebaseerd op de volgende, niet met zoveel woorden in het vonnis van 16 juli 2008 tot uitdrukking gebrachte redenering. Het gaat hier om schade die is ontstaan in de periode van 7 mei 2002 tot en met 26 augustus 2003. In de feitelijke situatie heeft ATM als gevolg van de onrechtmatige daad van de Provincie de pyro in die periode niet kunnen gebruiken. Op 26 augustus 2003 heeft ATM de pyro weer in gebruik genomen, waarna een herstelperiode van een onbekend aantal maanden nodig was voordat ATM weer op volle sterkte kon draaien. In de hypothetische situatie zonder onrechtmatige daad zou ATM de pyro op 7 mei 2002 in gebruik hebben genomen. Er zou ook dan een herstelperiode zijn gevolgd, na afloop waarvan ATM op volle sterkte zou hebben gedraaid. Dat betekent dat tijdens de volgende perioden schade is geleden die aan de onrechtmatige daad moet worden toegerekend:
      1) van 7 mei 2002 tot het einde van de hypothetische herstelperiode, in welke periode ATM zonder de onrechtmatige daad gelet op het noodzakelijke herstel minder extern verfafval dan gebruikelijk zou hebben verwerkt, maar als gevolg van de onrechtmatige daad helemaal geen extern verfafval heeft kunnen verwerken;
      2) van het einde van de hypothetische herstelperiode tot en met 26 augustus 2003, in welke periode ATM zonder de onrechtmatige daad op volle sterkte zou hebben gedraaid, maar als gevolg van de onrechtmatige daad helemaal geen extern verfafval heeft kunnen verwerken;
      3) van 26 augustus 2003 tot het einde van de feitelijke herstelperiode, in welke periode ATM zonder de onrechtmatige daad op volle sterkte zou hebben gedraaid, maar als gevolg van de onrechtmatige daad gelet op het noodzakelijke herstel minder extern verfafval dan gebruikelijk heeft verwerkt. 
      Om de schade over de perioden 1 en 3 te kunnen begroten, zou strikt genomen moeten worden onderzocht hoe lang een herstelperiode precies duurt en op welke wijze de hoeveelheid verwerkt afval zich ontwikkelt gedurende een herstelperiode. De rechtbank heeft echter in 2.2 van het tussenvonnis van 16 juli 2008 al vastgesteld dat het herstel zonder onrechtmatige daad vanaf 7 mei 2002 op vergelijkbare wijze zou zijn verlopen als het herstel na de onrechtmatige daad vanaf 26 augustus 2003 feitelijk is verlopen. Ter vereenvoudiging van de schadebegroting heeft de rechtbank de perioden 1 en 3 daarom samengevoegd tot een periode waarin op volle sterkte zou zijn gedraaid. 
    
    
    2.22. De rechtbank verwerpt het standpunt van de Provincie, dat vraag 2 moet worden beantwoord aan de hand van de werkelijke hoeveelheid verfafval die ATM heeft verwerkt in de 15,6 maanden vanaf 26 augustus 2003. De schadebegroting zou alsdan immers ten onrechte beperkt blijven tot de hiervoor genoemde perioden 1 en 2.
    
    2.23. De Provincie merkt terecht op dat de rechtbank de deskundigen heeft opgedragen rekening te houden met het rapport van SenterNovem. Het is echter aan de deskundigen om te bepalen op welke wijze zij dat doen. De deskundigen hebben de gegevens uit het rapport van SenterNovem meegewogen maar te licht bevonden, hetgeen zij hebben gemotiveerd.  De rechtbank ziet geen reden om van dit oordeel af te wijken. Uit tabel 14 op pagina 26 van het deskundigenbericht blijkt dat het marktaandeel van ATM in de jaren 1996 tot en met 1999 stabiel op ca. 35% lag en dat aan ATM in die jaren 21.000 à 25.000 MTn extern verfafval per jaar is aangeboden. In de jaren 2000 tot en met 2003 liggen die cijfers aanzienlijk lager, maar daaruit kunnen geen conclusies worden getrokken omdat in al die vier jaren sprake was van stilstand van de pyro. In 2004, het eerste jaar waarin ATM zonder enige periode van stilstand gebruik kon maken van de pyro, was haar marktaandeel weer opgelopen tot 27% maar bleef de hoeveelheid verwerkt extern verfafval met 13.000 MTn nog altijd achter bij de cijfers uit 1996 tot en met 1999. In dat jaar was echter de op 26 augustus 2003 gestarte herstelperiode waarschijnlijk nog niet voltooid. Om te kunnen bepalen of, zoals de Provincie stelt, ATM al klanten heeft verloren vanwege de stilstand van de pyro in 2000 en 2001, dient daarom vooral te worden gekeken naar de cijfers over de jaren na 2004. Het rapport van SenterNovem vermeldt die cijfers niet.  De deskundigen hebben in tabel 7 op pagina 18 de feitelijk tot en met maart 2008 verwerkte hoeveelheden extern verfafval vermeld. Daaruit blijkt dat de hoeveelheid verwerkt extern verfafval na 2004 is gestegen en uiteindelijk vergelijkbaar was met de hoeveelheid die is verwerkt in het “piekjaar” 1999. Uit die cijfers laat zich afleiden dat ATM haar marktaandeel volledig heeft teruggewonnen. Aangenomen mag worden dat ATM dat ook zou hebben gedaan indien zij de pyro niet pas op 26 augustus 2003 had kunnen herstarten maar al op 7 mei 2002. 
    
    2.24. Op grond van het vorenstaande neemt de rechtbank het door de deskundigen genoemde aantal van 32.885 MTn over.
    
    Vraag 3: hypothetische omzet en kosten
    
    
      2.25. De rechtbank heeft als vraag 3 aan de deskundigen voorgelegd:
      “Kunt u aan de hand van de door ATM te verstrekken en door u te controleren financiële en andere gegevens en zo nodig aan de hand van door u te schatten factoren berekenen welke omzet ATM met de door u geschatte hoeveelheden verwerkt verfafval zou hebben behaald in de periode vanaf 7 mei 2002 tot 26 augustus 2003 indien de milieuvergunning op 26 maart 2002 zou zijn verleend, welke (variabele) kosten daaraan verbonden zouden zijn geweest, en welk resultaat zou zijn behaald?”
    
    
    2.26. De deskundigen hebben deze vraag beantwoord op pagina 31 tot en met 40 van hun rapport. De deskundigen hebben zowel het bruto als het netto resultaat berekend, waartoe zij naast de variabele kosten ook de vaste kosten hebben berekend. Driehuis en de Provincie hebben kritiek op de berekening van de omzet. ATM en de Provincie zijn het niet eens met de hoogte van de door de deskundigen berekende vaste kosten. De vaste kosten komen ook nog ter sprake bij vraag 4.
    
    Omzet
    
    2.27. De deskundigen hanteren in hun berekening (6.3.2) een omzet van EUR 500,   per MTn. Driehuis (pagina 12 e.v.) meent dat de deskundigen daartoe een verkeerde formule hebben gebruikt en dat een omzet van EUR 370,   per MTn moet worden gehanteerd, zijnde het gemiddelde over de jaren 1998 tot en met 2008. Driehuis (pagina 16) wijst erop dat ATM in haar budget voor de schadeperiode zelf is uitgegaan van een prijs van EUR 400,  . ATM erkent dat ze in die begroting een prijs van EUR 400,   heeft gehanteerd, maar licht toe dat die prijs onder de marktprijs lag omdat ATM na een periode van stilstand marktaandeel moest gaan terugverdienen.
    
    2.28. De rechtbank constateert dat partijen geen informatie hebben verschaft over de feitelijke marktprijs tijdens de schadeperiode. Die marktprijs kan gelet op de door ATM gegeven uitleg niet worden afgeleid uit de begroting. Gelet op de eerder gegeven toelichting op de door de rechtbank gekozen wijze van schadebegroting is niet relevant welke prijs ATM in de herstelperiode zou hebben gehanteerd, maar gaat het om de prijs die zij zou hebben gehanteerd in een periode waarin de pyro op volle kracht zou hebben gedraaid. De bij de berekening van de omzet te hanteren prijs per MTn moet daarom worden afgeleid uit de perioden vóór en na de schadeperioden, zoals de deskundigen en Driehuis ook hebben gedaan.
    
    
      2.29. In bijlage 2 bij het deskundigenbericht zijn de volgende categorieën afval genoemd:
      1) Revenue external streams (paint waste)
      2) Revenue other
      3) Revenue internal streams (Sovi-residu)
      4) Revenue solvents in bins and thoner/trade etc
      5) Revenue waste solvents in bulk
      6) Revenue metal scrap / pallets
      De deskundigen (pagina 32) hebben de omzet meegeteld van de categorieën 1, 2, 4, 5 en 6. Driehuis heeft dat in zijn formule (pagina 13) weergegeven door het totaal van de categorieën 1 tot en met 6 te verminderen met categorie 3. Volgens Driehuis hadden de deskundigen alleen categorie 1 moeten meetellen en niet de categorieën 4, 5 en 6 (het standpunt van Driehuis omtrent categorie 2 is onduidelijk). Driehuis wijst er daartoe op;
      1) dat de rechtbank alleen heeft gevraagd naar de omzet van extern verfafval, waaronder geen restafval valt;
      2) dat uit de gegevens van ATM niet blijkt van een systematisch verband tussen de omzet van restafval en het al dan niet functioneren van de pyro voor extern verfafval;
      3) dat de omzet uit restafval ook optreedt als er alleen van de verwerking van intern afval sprake is, zodat die omzet niet uitsluitend aan extern verfafval kan worden toegerekend;
      4) dat de fluctuaties in de omzet uit restafval bijzonder groot zijn.
    
    
    2.30. De rechtbank heeft bij de formulering van vraag 1 duidelijk gemaakt dat zij met “verfafval” niet alleen doelt op verfafval, maar ook op gebruikte chemicaliënverpakkingen en de nieuwe soorten afvalsoorten die ATM ingevolge de milieuvergunning uit juli 2003 in de pyro mocht gaan verwerken. De deskundigen hebben die definitie ook toegepast in hun tabel op pagina 15, waarin zij de chemicaliënverpakkingen hebben ondergebracht bij “extern verfafval” en de nieuwe afvalsoorten onder “overig afval”. De namen van de in bijlage 2 gehanteerde categorieën wijzen er op dat het hier inderdaad gaat om extern afval (categorie 2 de nieuwe afvalsoorten, categorie 4 de chemicaliënverpakkingen, categorie 5 de extern aangevoerde vaten met oplosmiddelen die de Provincie heeft besproken in punt 1.6 van bijlage 7 bij het deskundigenbericht, en categorie 6 de verpakking van het externe afval). Driehuis heeft niet toegelicht waarom de categorieën 4, 5 en 6 in zijn visie desondanks niet vallen onder de door de rechtbank gehanteerde definitie. De Provincie heeft op dit punt in het geheel niets gesteld.  De rechtbank neemt daarom de door de deskundigen berekende omzet van EUR 500,   per MTn over.
    
    Vaste kosten
    
    2.31. De deskundigen hebben berekend (pagina 39 en 40) dat de vaste kosten van ATM zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis EUR 9.000.000,   per jaar ofwel EUR 11.700.000,   over de schadeperiode van 15,6 maanden zouden hebben bedragen. Beide partijen zijn het niet met die bedragen eens.
    
    2.32. Aan de bijlagen bij het deskundigenbericht ontleent de rechtbank dat de deskundigen deze vaste kosten ook in het eerste concept van hun rapport hadden berekend op EUR 9.000.000,   per jaar ofwel EUR 11.700.000,   over de schadeperiode. ATM stelde zich vervolgens op het standpunt dat een lager bedrag moest worden gehanteerd, waartoe zij verwees naar haar berekening van de werkelijk in de schadeperiode gemaakte vaste kosten op afgerond EUR 10.860.000,   (bijlage 8 en bijlage 10b). De Provincie reageerde (bijlage 10a punt 3.2) met een verzoek aan de deskundigen om hun schatting van EUR 11.700.000,   over de schadeperiode te handhaven. Vervolgens hebben de deskundigen in hun tweede concept het bedrag van EUR 9.000.000,   per jaar verhoogd naar EUR 10.000.000,   per jaar (uit de bijlagen blijkt niet waarom). In haar reactie op dat tweede concept (bijlage 13 punt 4.1) heeft ATM om twee redenen tegen dat nieuwe bedrag bezwaar gemaakt. Het eerste bezwaar betrof de verhoging van het bedrag van EUR 9.000.000,   naar EUR 10.000.000,  . Volgens ATM hebben de deskundigen bij deze verhoging een koppeling gemaakt tussen de vaste kosten en het productieniveau, hetgeen in de visie van ATM onterecht is omdat vaste kosten per definitie niet samenhangen met de omvang van het productieniveau. ATM stelde zich daarom op het standpunt dat het bedrag van EUR 10.000.000,   in ieder geval moest worden verminderd tot EUR 9.000.000,  , welk bedrag was gebaseerd op een rekenkundig gemiddeld kostenniveau over de jaren 1998 tot en met 2008. Het tweede bezwaar van ATM betrof het standpunt van ATM dat zelfs het bedrag van EUR 9.000.000,   nog te hoog was, omdat ATM vanaf 2004 aanzienlijke investeringen in de pyro heeft gedaan en die ontwikkeling los staat van (de vaste kosten tijdens) de stilstandperiode. Volgens ATM bedraagt een normaal vaste kostenniveau EUR 8.600.000,   per jaar. In een latere notitie (bijlage 15a) heeft ATM haar standpunt nog nader toegelicht. De Provincie heeft gereageerd op het tweede concept van het rapport (bijlage 14a) en op de notitie van ATM (bijlage 15b), maar is in beide reacties niet ingegaan op de vaste kosten. De deskundigen hebben in hun definitieve rapport de verhoging van EUR 9.000.000,   naar EUR 10.000.000,   weer ongedaan maakt, maar hebben de wens van ATM tot verdere verlaging niet gehonoreerd. 
    
    2.33. ATM (punt 12.1) is het niet eens met het in het definitieve deskundigenrapport gehanteerde bedrag van EUR 9.000.000,   omdat de deskundigen haar hiervoor genoemde tweede bezwaar niet hebben gehonoreerd. ATM (bijlage 15a) licht toe dat in de in juli 2003 verleende milieuvergunning voorschriften zijn opgenomen die inhouden dat het pyroresidu moet worden verbrand indien het een gloeiverlies heeft van meer dan 10%, maar dat het residu mag worden gestort indien dat gloeiverlies lager is dan 10%. Omdat verbranden duurder is dan storten, heeft ATM er op bedrijfseconomische gronden voor gekozen om te proberen de kwaliteit van het residu te verbeteren en heeft zij vanaf 2004 veel ontwikkelkosten gemaakt (overigens zonder het gewenste resultaat). ATM meent dat deze ontwikkelkosten buiten beschouwing moeten blijven omdat er anders een sterk vertekend beeld ontstaat van de vaste kosten zoals ze ten tijde van de stilstandperiode zouden zijn geweest.
    
    2.34. De Provincie (punten 1.5.3 en 2.1 na desk. en bijlage 15b) meent dat dit bezwaar van ATM onjuist is omdat ATM dezelfde investering zou hebben gedaan indien de milieuvergunning al op 26 maart 2002 zou zijn verleend. De Provincie meent dat een vaste kosten niveau van EUR 10.000.000,   per jaar aannemelijk is.
    
    2.35. De rechtbank constateert dat de deskundigen op pagina 40 van hun rapport de indruk wekken dat zij het tweede bezwaar van ATM gedeeltelijk honoreren, maar dat zij feitelijk het eerste bezwaar van ATM hebben gehonoreerd. De Provincie houdt vast aan het bedrag van EUR 10.000.000,   dat in het tweede concept van het deskundigenrapport was vermeld, maar zij motiveert niet waarom. De Provincie spreekt niet tegen dat dit bedrag was gebaseerd op een koppeling met het productieniveau. Zij voert niet aan dat   laat staan waarom   een dergelijke koppeling in haar visie toch moet worden gehanteerd. Bovendien is de Provincie in bijlage 10a zelf uitgegaan van de juistheid van het bedrag van EUR 9.000.000,  . De rechtbank verwerpt daarom het standpunt van de Provincie dat de hypothetische vaste kosten niet op EUR 9.000.000,   maar op EUR 10.000.000,   per jaar moeten worden gesteld. 
    
    2.36. Het tweede bezwaar van ATM moet worden verworpen. Het gaat hier niet om de werkelijke in de schadeperiode gemaakte vaste kosten, maar om de hypothetische vaste kosten die in de schadeperiode zouden zijn gemaakt indien de onrechtmatige daad niet zou zijn gepleegd. De deskundigen hebben ervoor gekozen die hypothetische vaste kosten te schatten aan de hand van de gemiddelde vaste kosten in de perioden vóór en ná de schadeperiode. Die wijze van schatting sluit aan bij de wijze waarop de hypothetische hoeveelheden verwerkt extern verfafval en de prijs per MTn bij de vragen 1 en 2 zijn geschat en wordt daarom door de rechtbank overgenomen. De vanaf 2004 gedane investeringen geven onvoldoende reden om het door de deskundigen berekende bedrag te verlagen. In redelijkheid mag worden aangenomen dat het onderhavige voorschrift uit de vergunning van 8 juli 2003 ook in de vergunning zou zijn opgenomen indien die al op 26 maart 2002 zou zijn verleend en dat ATM ook dan om bedrijfseconomische redenen   vergeefs - ontwikkelkosten zou hebben gemaakt om de kwaliteit van het residu te verbeteren. ATM heeft geen informatie verschaft waaruit volgt dat zij in dat geval pas na 26 augustus 2003 met de ontwikkeling zou zijn begonnen.
    
    2.37. Op grond van het vorenstaande neemt de rechtbank alle door de deskundigen bij vraag 3 berekende bedragen over. 
    
    Vraag 4: nadere opmerkingen
    
    
      2.38. De rechtbank heeft als vraag 4 aan de deskundigen voorgelegd:
      “Wensen de deskundigen eigener beweging nog nadere opmerkingen te maken?”
    
    
    2.39. Partijen hebben aan de deskundigen verzocht een schadeberekening te maken. De deskundigen hebben dat verzoek ingewilligd en de berekening ondergebracht bij vraag 4. In de berekening hebben de deskundigen de volgende kwesties meegenomen in verband waarmee ATM en/of de Provincie bezwaar maken. 
    
    Besparing op vaste kosten
    
    2.40. De deskundigen (pagina 45) zijn van mening dat de door de onrechtmatige daad veroorzaakte besparing op de vaste kosten op de schade in mindering moeten worden gebracht. Bij vraag 3 hebben de deskundigen berekend dat de vaste kosten van ATM zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis EUR 11.700.000,   over de schadeperiode zouden hebben bedragen (de soll-positie). Op dat bedrag brengen zij in mindering de werkelijk in de schadeperiode gemaakt vaste kosten van EUR 10.900.000,   (de ist-positie). Het restant van EUR 800.000,   brengen zij op de schade in mindering.
    
    2.41. Beide partijen delen het standpunt van de deskundigen dat de besparing op de vaste kosten op de schade in mindering moet worden gebracht. Ook de rechtbank neemt dit standpunt over.
    
    2.42.  ATM (1.2.2 na desk. en bijlagen 13 en 15a) stelt zich op het standpunt dat de ist-positie met EUR 300.000,   moet worden verhoogd tot EUR 11.200.000,  . Zij wijst er op dat de ist-positie in de schadeperiode materieel is beïnvloed door een éénmalige vermindering van de jaarlijkse afschrijving op de pyro, waarvoor ATM heeft gekozen ter compensatie van het sterk verlaagde resultaat in die periode. Omdat de pyro in gebruik is gebleven voor intern afval, stelt ATM zich op het standpunt dat het hier gaat om een incidentele bate die buiten beschouwing moet blijven. De ist-positie moet volgens ATM ook nog worden genormaliseerd in verband met andere afschrijvingen, incidenten en onderhoudskosten. 
    
    2.43. De Provincie (bijlage 15b) stelt zich op het standpunt dat de werkelijke vaste kosten de ist-positie definiëren en dat die vaste kosten alleen daarom al niet kunnen worden genormaliseerd. 
    
    2.44. De deskundigen (bijlage 13b punt 4.2) hebben aangegeven dat incidentele kosten die geen verband houden met het al dan niet optreden van de schade, niet van invloed zijn op het niveau van deze vaste kosten. 
    
    2.45. De rechtbank verwerpt het standpunt van ATM. Voor de ist-positie zijn alleen de werkelijk gemaakte kosten van belang en is niet relevant of ATM zonder de onrechtmatige daad wellicht een deel van de feitelijk gemaakte kosten niet zou hebben gemaakt. Dat is alleen relevant voor de soll-positie. Gelet op de bij vraag 3 gekozen wijze van schatting van de soll-positie is deze kwestie echter ook daar niet aan de orde. 
    
    2.46. De rechtbank neemt daarom op zichzelf de (wijze van) berekening door de deskundigen van de besparing op de vaste kosten over. Zij verwijst naar de correctie die zij hierna in 2.57 nog op die berekening toepast. 
    
    Omzet uit export
    
    2.47. De rechtbank heeft in 4.9 van het tussenvonnis van 6 juni 2007 beslist dat de met de export behaalde resultaten in mindering moeten worden gebracht op de resultaten die ATM had kunnen bereiken met het zelf verwerken van het verfafval in de pyro. De deskundigen (pagina 45 en 46) hebben de brutowinst uit de export over de schadeperiode berekend op totaal EUR 600.000,   en dat bedrag in hun schadeberekening in mindering gebracht, maar zij vragen zich af of dit wel juist is onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009 (Vos/TSN, LJN BI3402).
    
    2.48. ATM (punt 1.3 na desk.) stelt zich op het standpunt dat de winst uit export niet op de schade in mindering mag worden gebracht, omdat die winst - zoals in de aan de Hoge Raad voorgelegde casus - geheel aan de eigen inspanningen van ATM te danken is. 
    
    2.49. De Provincie (1.6.1 en 2.3) is het met ATM eens dat het hier niet gaat om een te verrekenen voordeel als bedoeld in art. 6:100 BW, maar zij meent dat de winst uit export desondanks op de schade in mindering moet worden gebracht omdat het gaat om door ATM getroffen schadebeperkende maatregelen.
    
    2.50. De hiervoor onder 2.47 aangehaalde beslissing in het tussenvonnis van 6 juni 2007 is een bindende eindbeslissing. Op zich kan nieuwe jurisprudentie van de Hoge Raad reden zijn om op een dergelijke beslissing terug te komen. De rechtbank ziet daarvoor echter geen reden. De onderhavige situatie wijkt af van de aan de Hoge Raad voorgelegde casus. ATM is niet pas na de op 26 maart 2002 gestarte onrechtmatige daad op zoek gegaan naar een alternatieve afzetmogelijkheid voor het aan haar aangeboden verfafval (zoals TSN na de wanprestatie van Vos op zoek is gegaan naar andere opdrachten voor haar opleggers), maar zij exporteerde dat verfafval al sinds 2001 omdat zij de pyro niet meer mocht gebruiken sinds het aflopen van de vergunning voor proefdraaien op 22 mei 2001. Schade moet volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad worden begroot door de hypothetische situatie zonder onrechtmatige daad (ATM zou op 7 mei 2002 het voorheen geëxporteerde verfafval weer in de pyro zijn gaan verwerken omdat dat meer winst opleverde dan export) te vergelijken met de feitelijke situatie (ATM bleef na 7 mei 2002 exporteren). Het verschil is de schade. Indien ATM zou zijn gestopt met exporteren, zou sprake zijn van “eigen schuld” in de zin van art. 6:101 BW. 
    
    2.51. Ook op dit punt volgt de rechtbank derhalve de deskundigen.
    
    Gevolgschade
    
    2.52. De deskundigen (pagina 47) menen dat ATM als gevolg van de onrechtmatige daad gevolgschade heeft geleden, omdat zij na afloop van de periode van stilstand opnieuw moest starten met het genereren van productie en haar omzet daardoor een stuk lager was dan ze onder de stillegging zou zijn geweest. De deskundigen berekenen deze gevolgschade op EUR 4.700.000,  , maar zij hebben dat bedrag niet in hun schadeberekening meegenomen.
    
    2.53. ATM (punt 1.4 na desk.) is het op dit punt eens met de deskundigen en zij heeft haar eis in verband met deze gevolgschade vermeerderd. De Provincie (punt 1.6.8 en 2.4 na desk.) meent dat de vordering in verband met de gevolgschade niet toewijsbaar is. 
    
    2.54. Op zich merken de deskundigen terecht op dat ATM ook na 26 augustus 2003 nog schade heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige daad. De rechtbank verwijst echter naar hetgeen zij in 2.21 van dit vonnis heeft overwogen. Uit de door de rechtbank gekozen wijze van schadebegroting vloeit voort dat van gevolgschade in de periode na 26 augustus 2003 alleen sprake kan zijn indien het herstel als gevolg van de onrechtmatige daad langer zou hebben gevergd dan in de situatie zonder onrechtmatige daad, dan wel indien er sprake is van extra schade doordat de herstelperiode later is gestart. De rechtbank heeft in 2.2 van het tussenvonnis van 16 juli 2008 al vastgesteld dat daarvan geen sprake is. ATM had weliswaar het standpunt ingenomen dat het herstel zonder de onrechtmatige daad sneller zou zijn verlopen, maar zij heeft dat standpunt na een door de rechtbank gedaan verzoek om informatie uitdrukkelijk ingetrokken. Een goede procesorde verhindert dat ATM op die intrekking terug komt.
    
    2.55. Op dit punt volgt de rechtbank de deskundigen derhalve niet. Dat heeft echter geen gevolgen voor de schadeberekening.
    
    Afronding van bedragen
    
    2.56. De Provincie (punt 1.10 pleitnota) maakt er bezwaar tegen dat de deskundigen (bijlage 12) bij hun berekening een bedrag van EUR 6.690.000,   hebben afgerond op EUR 6.800.000,  . 
    
    2.57. De rechtbank constateert dat het grote afrondingsverschil van EUR 110.000,   is ontstaan doordat de deskundigen het door hen berekende bedrag van EUR 869.000,   voor de besparing op de vaste kosten naar beneden hebben afgerond tot EUR 800.000,  . Dat bedrag had naar boven moeten worden afgerond tot EUR 870.000,  .  Dit foutje, dat een afrondingsverschil van EUR 100.000,   veroorzaakt, zal door de rechtbank worden gecorrigeerd. 
    
    Conclusie
    
    2.58. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de berekening van de deskundigen op pagina 48 van hun rapport slechts op één punt moet worden gecorrigeerd: de in mindering gebrachte besparing op vaste kosten is geen EUR 800.000,   maar EUR 900.000,  . De door de deskundigen berekende schade van EUR 6.800.000,   moet derhalve met EUR 100.000,   worden verminderd tot EUR 6.700.000,  .
    
    Nevenvorderingen
    
    2.59. De door ATM gevorderde wettelijke rente wordt door de Provincie niet betwist, zodat die zal worden toegewezen.
    
    2.60. ATM vordert een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten van totaal EUR 74.665,73. Die kosten betreffen de kosten van KPMG van EUR 66.774,   en kosten van rechtsbijstand van totaal EUR 7.909,73. De Provincie stelt zich primair op het standpunt dat deze kosten niet zijn aan te merken als kosten in de zin van art. 6:96 lid 2 sub b BW,  zoals ATM ten grondslag legt aan deze vordering. Subsidiair betwist zij de hoogte van de opgevoerde kosten. Zij verzoekt de rechtbank haar zo nodig later in de gelegenheid te stellen haar verweer te motiveren.
    
    2.61. Wat betreft de kosten van het rapport van KPMG wijst de rechtbank het primaire verweer af, omdat dit rapport diende ter vaststelling van de schade. Ook het subsidiaire verweer tegen de hoogte van de bij dagvaarding overgelegde facturen van KPMG moet worden afgewezen, omdat dat verweer in het geheel niet gemotiveerd is. Procespartijen moeten elke stelling en elk verweer in beginsel direct motiveren. 
    
    2.62. De kosten van rechtsbijstand zullen worden afgewezen, omdat ATM in het geheel niet heeft toegelicht waarom die kosten in  haar visie kunnen worden aangemerkt als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.
    
    
      2.63. De Provincie zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder de al door de Provincie voorgeschoten kosten van de deskundigen van totaal EUR 138.799,60. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van ATM op basis van het toegewezen bedrag op: 
      - dagvaarding	EUR 	71,93
      - overige explootkosten		0,00
      - griffierecht		4.584,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat		24.082,50 (7,5 punten × tarief EUR 3.211,00)
      Totaal	EUR 	28.738,43
    
      
    
      3. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1. verklaart van recht dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld jegens ATM,
    
    3.2. veroordeelt de Provincie om aan ATM te betalen een schadevergoeding van EUR 6.700.000,00 (zes miljoen zevenhonderdduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf 28 maart 2002 tot de dag van volledige betaling,
    
    3.3. veroordeelt de Provincie om aan ATM te betalen een vergoeding voor  buitengerechtelijke kosten van EUR 66.774,  , vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling,
    
    3.4. veroordeelt de Provincie in de proceskosten, aan de zijde van ATM tot op heden begroot op EUR 28.738,43,
    
    3.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2011.