ECLI:NL:RBDOR:2007:BC6581, Rechtbank Dordrecht, 14-11-2007, 69623 HAZA 07-2221
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: tussenvonnis: bewijsopdracht

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer: 69623 / HA ZA 07-2221
    
    vonnis van de enkelvoudige kamer van 14 november 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap onder firma Spuitbedrijf Jecepe, 
      gevestigd te Bodegraven, 
      en haar beherend vennoten
      [beherend vennoot 1] en
      [beherend vennoot 2],  
      beiden wonende te Bodegraven,
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      procureur: mr. H.W.F. Klarenaar,
      hieronder gezamenlijk aangeduid als Jecepe,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde 1] en
      [gedaagde 2],
      beiden wonende te Langerak, gemeente Groot-Ammers, 
      gedaagden in conventie, 
      eisers in reconventie,
      procureur: mr. A.W. Niesert,
      hieronder gezamenlijk aangeduid als [gedaagden].
    
    
    
      1.	Het procesverloop
      De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
      dagvaarding van 4 april 2007,
      conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, 
      tussenvonnis van 27 juni 2007,
      proces-verbaal van comparitie van 8 oktober 2007,
      conclusie van antwoord in reconventie, 
      de door beide partijen overgelegde producties.
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    
      In conventie en reconventie
      2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.
    
    
    
      2.2. Jecepe en [gedaagden] zijn in 2001 een samenwerkingsverband aangegaan, dat inhield dat [gedaagden] de handelsvoorraad van Jecepe heeft gekocht en betaald aan Jecepe, waarna Jecepe uit die voorraad, die door [gedaagden] steeds werd aangevuld, voor rekening van [gedaagden] goederen verkocht aan klanten. Van de marge op de verkochte producten ontving Jecepe van [gedaagden] 50% als provisie. [gedaagden] bepaalde de marge aan de hand van het verschil tussen haar inkoopprijs en de gerealiseerde verkoopprijs. De provisie werd maandelijks betaald nadat Jecepe aan [gedaagden] doorgaf welke producten waren verkocht. [gedaagden] factureerde de verkochte producten zelf aan de klanten behoudens de producten die door de klanten bij Jecepe contant werden betaald. De opbrengst van de contant betaalde producten werd door Jecepe tot oktober 2004 betaald aan [gedaagden] door de maandopbrengst mee te geven aan de chauffeur van [gedaagden] die de voorraad aanvulde. Gemiddeld bedroeg de marge op de verkochte producten ongeveer € 2000,-. Van oktober 2004 tot en met mei 2005 heeft [gedaagden] aan Jecepe geen betalingen meer verricht ter zake van de provisieregeling.
      Jecepe is op enig moment ook producten van anderen gaan verkopen. Nadat [gedaagden] dit bemerkte heeft hij in mei 2005 de voorraad, voor zover deze zijn eigendom was, bij [gedaagden] weggehaald en het samenwerkingsverband opgezegd. 
    
    
    2.3. Jecepe kocht goederen van [gedaagden] voor gebruik in haar stucadoorsbedrijf. Van de geleverde producten, gefactureerd d.d. 17 april 2005 tot en met 23 juni 2005, heeft Jecepe een bedrag van € 4.934,82 niet betaald. 
    
    2.4. [gedaagden] heeft de incasso van de onder 2.3. genoemde facturen uitbesteed aan Atradius Collections te Ommen en nadat dat niet tot betaling van de facturen leidde vervolgens het faillissement van Jecepe verzocht, dat werd uitgesproken door de rechtbank Den Haag bij vonnis van 15 maart 2006. [gedaagden] heeft zich daarbij beroepen op een huurschuld als steunvordering. Het door Jecepe tegen het vonnis ingestelde hoger beroep is bij arrest van het hof Den Haag van 30 maart 2006 gegrond verklaard. Het faillissement is vernietigd onder veroordeling van [gedaagden] in de kosten van het faillissement alsmede de kosten van de procedure in eerste en tweede aanleg van Jecepe. Het hof betrok in haar overwegingen onder meer dat Jecepe naar het oordeel van het hof genoegzaam heeft aangetoond dat zij een vordering op [gedaagden] heeft op grond van de samenwerkingsovereenkomst, zodat niet summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht van [gedaagden] en voorts dat Jecepe een verklaring van zijn verhuurder heeft overgelegd, waaruit blijkt dat er geen sprake is van een huurachterstand.
    
    3.	De vordering 
    
    De vordering in conventie
    
    
      3.1. Jecepe vordert dat [gedaagden] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om: 
      - tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag ad € 12.291,71, terzake de verschuldigde provisie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans gedaagde te veroordelen in een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag terzake de provisie, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. 
      - tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Jecepe te voldoen een bedrag ad € 11.544,75 terzake de door Jecepe geleden schade, als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagden] jegens haar, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, althans gedaagde te veroordelen in een door de rechtbank te bepalen bedrag terzake de door Jecepe geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
      - in de kosten van het geding.
    
    
    
      Jecepe stelt daartoe het volgende.
      3.4. [gedaagden] heeft ten onrechte betaling van de provisie over de periode oktober 2004 tot en met mei 2005 achterwege gelaten. In die periode heeft Jecepe goederen voor [gedaagden] verkocht, zodat er recht is op provisie conform de gemaakte afspraken. 
      Omdat [gedaagden] heeft geweigerd zelf de nog verschuldigde provisie uit te rekenen, heeft Jecepe genoemd bedrag aan provisie alsnog gefactureerd op 12 februari 2007. 
      3.5. Ondanks het feit dat [gedaagden] op de hoogte was van het feit dat Jecepe jegens haar nog een verrekenbare vordering had, heeft [gedaagden] het faillissement van Jecepe verzocht. [gedaagden] heeft door het faillissement van Jecepe aan te vragen en bovendien bij de behandeling van het faillissement onwaarheden te verkondigen, onrechtmatig jegens haar gehandeld. Dat blijkt ook uit het arrest van het hof. [gedaagden] is derhalve jegens Jecepe schadeplichtig. De schade wordt door Jecepe begroot op € 11.544,75, bestaande uit € 3.168,38 aan extra administratiekosten, € 470,- extra telefoonkosten, € 4.431,37 advocaatkosten ter zake van het faillissement en tot slot een bedrag van € 3.475,- ter zake van gederfde inkomsten omdat de heer en mevrouw [betrokkene] 5 dagen niet in staat waren hun normale werkzaamheden te verrichten.
    
    
    Het verweer in conventie
    
    
      3.6. De conclusie van [gedaagden] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Jecepe in de kosten van het geding. [gedaagden] voert als verweer het volgende aan.
      3.7. Ter comparitie heeft [gedaagden] – nadat dat in de conclusie van antwoord nog werd betwist – erkend dat er wel een provisieregeling was zoals weergegeven onder de kop vaststaande feiten. In mei 2005 heeft hij deze regeling beëindigd en de resterende voorraad bij Jecepe weggehaald. Toen heeft hij ter zake van de provisie afgerekend. De stellingen van Jecepe inzake de hoogte van de provisie zijn voorts niet consistent.  
      3.8. Het is aan Jecepe zelf te wijten dat zij failliet verklaard is omdat knullig verweer werd gevoerd en omdat zij weigerde zekerheid te stellen. Verder was de schuldenlast van Jecepe zo groot dat het faillissement terecht is uitgesproken. Het is alleen dankzij medewerking van derden vernietigd. Het hof heeft [gedaagden] daarbij ten onrechte veroordeeld in de kosten toen zij het faillissement vernietigde en naast die veroordeling is er geen plaats voor een verdere schadevergoeding. 
    
    
    De vordering in reconventie
    
    3.9. [gedaagden] vordert dat Jecepe bij vonnis wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.934,82 te vermeerderen met incassokosten ad € 740,22 en de wettelijke rente van € 378,18 tot 23 januari 2006 en vanaf die datum tot de dag der algehele voldoening. Voorts vordert [gedaagden] dat Jecepe wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure. 
    
    3.10. [gedaagden] stelt daartoe dat Jecepe de juistheid van de genoemde facturen steeds heeft erkend, doch zich op ondeugdelijke gronden op verrekening heeft beroepen. De facturen dienen daarom, vermeerderd met de incassokosten en de wettelijke rente te worden betaald. Jecepe heeft [gedaagden] nooit een factuur gestuurd voor de volgens haar verschuldigde provisie en heeft deze pas als verrekenbare vordering gepresenteerd nadat [gedaagden] het faillissement van Jecepe had aangevraagd.
    
    Het verweer in reconventie
    
    3.11. De conclusie van Jecepe strekt tot afwijzing van de hoofdvordering van [gedaagden], met veroordeling van [gedaagden] tot verrekening met de vordering in conventie van Jecepe op [gedaagden] met de vordering van [gedaagden] op Jecepe, zodat [gedaagden] niets meer van Jecepe te vorderen heeft, en tot afwijzing van de gevorderde incassokosten en de wettelijke rente met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van het geding. 
    
    
      3.12. Jecepe stelt daartoe dat zij direct na het ontvangst van de facturen aan [gedaagden] heeft laten weten dat Jecepe nog van [gedaagden] provisie te vorderen had, op dat moment geschat op 
      € 8.092,-. [gedaagden] weigerde de provisie te betalen. Jecepe heeft meerdere malen vergeefs gepoogd met [gedaagden] hierover te overleggen. Doordat [gedaagden] verrekening met de vordering van Jecepe op [gedaagden] weigerde, heeft [gedaagden] er zelf voor gezorgd dat betaling van haar vordering uitbleef. Ook tegenover Attradius, het door [gedaagden] ingeschakelde incassobureau, heeft Jecepe zich telefonisch beroepen op verrekening. 
    
    
    4.	De beoordeling van het geschil
    
    In conventie
    
    
      De provisievordering
      4.1. Het meest vergaande verweer van [gedaagden] tegen deze vordering van Jecepe is de ter comparitie aangevoerde stelling dat bij het beëindigen van de provisieregeling in mei 2005, toen [gedaagden] de hem toebehorende voorraad heeft weggehaald, tussen partijen is afgesproken dat geen provisie meer verschuldigd was. Jecepe heeft deze stelling ter comparitie voldoende gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank aanleiding ziet [gedaagden] in de gelegenheid te stellen van zijn stelling bewijs te leveren. Indien [gedaagden] in dat bewijs slaagt, zal de vordering van Jecepe ter zake van de provisie over de periode van oktober 2004 tot mei 2005 worden afgewezen. 
    
    
    4.2. Indien [gedaagden] niet in dat bewijs slaagt, zal moeten worden vastgesteld hoe groot de provisievordering van [gedaagden] over de genoemde periode is. Jecepe heeft daarvoor enige aanwijzingen gepresenteerd. In het licht van de betwisting door [gedaagden] van de hoogte van de provisievordering zullen partijen, teneinde de omvang van die vordering vast te kunnen stellen, bewijs dienen te leveren c.q. hun stellingen nader dienen te onderbouwen.
    
    
      Ter comparitie heeft Jecepe gesteld dat zij de in die periode voor rekening van [gedaagden] gerealiseerde verkopen met behulp van haar boekhouding alsmede met behulp van de aan [gedaagden] gezonden berichten over de verkopen kan aantonen. Jecepe zal, indien en nadat is gebleken dat het hiervoor besproken verweer van [gedaagden] niet opgaat, in de gelegenheid worden gesteld de betreffende bewijsstukken bij akte in procedure te brengen en van het verkochte eventueel op andere wijze bewijs te leveren. 
      Vast staat dat alleen [gedaagden] de inkoopprijzen kent van de betreffende producten en ook beschikt over de verkoopprijzen, omdat hij de verkochte producten aan de afnemer factureerde, dient  hij, nadat Jecepe de betreffende bewijsstukken in procedure heeft gebracht, aan de hand van die gegevens, op grond van artikel 22 Rv., zijn stellingen inzake de omvang van de provisie nader toe te lichten en daarbij de inkoop- en verkooprijzen van de verkochte producten bij akte in procedure te brengen. Jecepe zal bij antwoordakte op deze bewijsstukken en nadere onderbouwing van de stellingen van [gedaagden] mogen reageren. Wanneer [gedaagden] het hiervoor bedoelde niet doet, zal de rechtbank daaraan mogelijk – indien een eventuele weigering daaraan te voldoen onvoldoende door gewichtige redenen wordt gedragen – het oordeel verbinden dat hij zijn verweer tegen de vordering van Jecepe onvoldoende heeft onderbouwd en de vordering van Jecepe toewijzen.
    
    
    
      De vordering uit onrechtmatige daad
      4.3. Tegen de uitspraak van het hof Den Haag van 30 maart 2006, door Jecepe als productie 8 bij dagvaarding overgelegd, is geen cassatieberoep ingesteld, zodat deze uitspraak tussen partijen gezag van gewijsde heeft. 
    
    
    
      4.4. Vast staat op grond van die uitspraak en op grond van hetgeen zijdens [gedaagden] ter comparitie is aangevoerd dat [gedaagden] op grond van een enkele mededeling van een derde dat sprake zou zijn van een huurachterstand, deze zonder nadere verificatie heeft gebruikt als steunvordering. Tevens staat, nu de stelling van Jecepe dat die vordering niet heeft bestaan, in deze procedure niet meer wordt betwist, vast dat er geen huurachterstand was. 
      Voorts staat vast dat [gedaagden] zowel bij de behandeling van het faillissementsverzoek bij de rechtbank als bij het hof heeft ontkend dat er enige provisieregeling tussen partijen heeft bestaan. Nu het hof heeft vastgesteld dat er tussen partijen een samenwerkingsovereenkomst heeft bestaan en [gedaagden] – nadat hij aanvankelijk bij antwoord nog ontkende dat er een samenwerkingsovereenkomst is geweest – ter comparitie heeft erkend dat er een provisieregeling heeft bestaan staat tussen partijen de inhoud van de provisieregeling vast. 
      Door ter onderbouwing van het faillissementsverzoek in strijd met de werkelijkheid te verklaren dat er in het geheel geen provisieregeling heeft bestaan en zonder nadere verificatie een niet bestaande vordering als steunvordering op te voeren en het faillissementsverzoek vervolgens te handhaven, waarop de rechtbank Den Haag het faillissement van Jecepe heeft uitgesproken, heeft [gedaagden] toerekenbaar onrechtmatig gehandeld. 
      Aan het voorgaande doet het verweer van [gedaagden], dat Jecepe knullig verweer zou hebben gevoerd – wat daarvan ook zij – niet af. Het is immers [gedaagden] die zich beroepen heeft op onjuiste gegevens en die ook ten onrechte heeft gesteld dat er in het geheel geen provisieregeling bestond. Voorts kan aan het voorgaande niet afdoen – wat ook daarvan ook zijn moge – dat Jecepe ten tijde van de faillietverklaring een aanzienlijke schuldenlast zou hebben gehad. Het is immers [gedaagden] die, anders dan eventuele andere schuldeisers, het faillissement van Jecepe verzocht heeft en ter onderbouwing daarvan onjuiste stellingen heeft gepresenteerd. 
      Dit onrechtmatig handelen maakt [gedaagden] schadeplichtig.
    
    
    
      4.5. Tegen de door Jecepe opgevoerde schadeposten is door [gedaagden] verweer gevoerd. 
      Ter zake van de door [gedaagden] opgevoerde advocaatkosten die zijn gemaakt ter bestrijding van het faillissementsverzoek bij de rechtbank en bij het hof, begrijpt de rechtbank het verweer van [gedaagden] zo dat hij bedoelt dat over deze kosten reeds een onherroepelijk rechterlijk oordeel is geveld en dat thans geen plaats is voor een nieuw oordeel over deze kosten. Dit verweer gaat op. Het zou strijdig zijn met het beginsel van de formele rechtskracht van rechterlijke uitspraken als de rechtbank thans over die schade een nieuw oordeel zou kunnen vellen.
      [gedaagden] betwist dat de door Jecepe gevorderde administratiekosten zijn gemaakt en dat ze noodzakelijk waren. Ter comparitie is daaraan toegevoegd dat het betreffende administratiekantoor wordt uitgebaat door de vader van mw. [betrokkene], één van de vennoten van Jecepe en dat het [gedaagden] bevreemdt dat de nota zo hoog is. Jecepe zal daarom in de gelegenheid worden gesteld, conform haar aanbod, het bewijs te leveren dat en in hoeverre deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en noodzakelijk waren als gevolg van het uitgesproken faillissement.
      Nu van de door Jecepe als schade opgevoerde telefoonkosten door [gedaagden] wordt betwist dat deze in causaal verband staan met zijn handelen, zal Jecepe in de gelegenheid worden gesteld, conform haar aanbod, bewijs te leveren dat deze kosten redelijkerwijze dienden te worden gemaakt vanwege het uitgesproken faillissement en noodzakelijk waren ter bestrijding daarvan. 
      Ter zake van de door Jecepe als schade opgevoerde gederfde inkomsten heeft [gedaagden] betwist dat Jecepe schade heeft als gevolg van het faillissement. [gedaagden] voert aan dat Jecepe geen opdrachten heeft misgelopen en dezelfde omzet heeft kunnen genereren als in andere periodes. Jecepe zal in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren dat haar vennoten als gevolg van het faillissement minder inkomsten hebben kunnen genereren en hoe veel het verlies aan inkomsten heeft bedragen.
    
    
    
      In reconventie
      4.6. Nu tussen partijen slechts in geschil is of aan Jecepe een beroep op verrekening met de in conventie in geschil zijnde provisievordering toekomt, is de beslissing op de hoofdvordering afhankelijk van de beoordeling van die vordering in conventie. Verder is, voor de beantwoording van de vraag of Jecepe aan [gedaagden] ook buitengerechtelijke incassokosten dient te voldoen, van belang of en wanneer Jecepe aan [gedaagden] heeft verklaard zich op verrekening van de vordering van [gedaagden] met de provisievordering van Jecepe heeft beroepen. Nu tussen partijen niet in geschil is dat Jecepe zich in een telefoongesprek van dinsdag 24 januari 2006 met de advocaat van [gedaagden], mr. Janssen, heeft beroepen op verrekening doch wel of Jecepe dat voordien heeft gedaan, zal Jecepe in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren van haar stelling dat zij meteen na ontvangst van de nota’s van [gedaagden] een beroep op verrekening heeft gedaan en voorts dat zij dat heeft gedaan bij het door [gedaagden] ingeschakelde incassobureau. 
    
    
    
      In conventie en reconventie
      4.7.  Om redenen van proceseconomie zal eerst [gedaagden] in de gelegenheid worden gesteld het bewijs te leveren van zijn stelling dat hij in mei 2005 ter gelegenheid van het beëindigen van de provisieovereenkomst en het ophalen van de nog bij Jecepe aanwezige voorraad met Jecepe de verkopen van oktober 2004 tot en mei mei 2005 tegen finale kwijting heeft afgerekend. Nadat [gedaagden] die gelegenheid heeft gehad en partijen zich hebben kunnen uitlaten over het door hem geleverde bewijs en het eventueel door Jecepe geleverde tegenbewijs, zal de rechtbank, voor zover nog aan de orde, partijen de gelegenheid bieden de andere stel- en bewijsopdrachten te voldoen. 
    
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    in conventie
    
    -	stelt [gedaagden] in de gelegenheid om bewijs te leveren van zijn stelling dat hij in mei 2005 ter gelegenheid van het beëindigen van de provisieovereenkomst en het ophalen van de nog bij Jecepe aanwezige voorraad met Jecepe de verkopen van oktober 2004 tot en mei mei 2005 tegen finale kwijting heeft afgerekend. 
    
    
      -	verwijst de zaak naar de rolzitting van 12 december 2007 om [gedaagden] in de gelegenheid bij akte bewijsstukken over te leggen van.
      en/of
      -	de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de daaropvolgende vier maanden mede te delen;
    
    
    -	bepaalt dat eventuele getuigenverhoren zullen worden gehouden voor mr. R.P. Broeders, die daartoe zal overgaan op een nader te bepalen datum en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht;
    
    in conventie en reconventie
    
    -	houdt elke nadere beslissing aan. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.P. Broeders en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 14 november 2007.