ECLI:NL:RVS:2016:1260, Raad van State, 11-05-2016, 201504012/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2016-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Bij besluit van 31 oktober 2013 heeft de minister [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

201504012/1/V6.
    Datum uitspraak: 11 mei 2016
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister),
    2. [appellante sub 2] gevestigd te [plaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 maart 2015 in zaak nr. 14/5339 in het geding tussen:
    
    [appellante sub 2]
    
    en
    
    de minister.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 31 oktober 2013 heeft de minister [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 30 juni 2014 heeft de minister het daartegen door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 26 maart 2015 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 31 oktober 2013 herroepen voor zover de minister daarbij de hoogte van de boete heeft vastgesteld op € 8.000,00, bepaald dat het bedrag van de opgelegde boete wordt vastgesteld op € 2.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
    
    [appellante sub 2] heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.
    
    De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 december 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door mr. E.R. Jonkman, advocaat te Utrecht, zijn verschenen. Tevens is verschenen [manager operations] bij [appellante sub 2].
    
    Overwegingen
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 16 augustus 2013 houdt in dat [de vreemdeling], van Ghanese nationaliteit, op 7 september 2012 voor [appellante sub 2] arbeid heeft verricht, bestaande uit het bezorgen van het [blad], zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor een tewerkstellingsvergunning heeft afgegeven. Het boeterapport houdt voorts in dat [bedrijf], in opdracht van [appellante sub 2], de distributie van het [blad] verzorgt. Als bijlagen bij het boeterapport zijn verklaringen gevoegd die inhouden, dat de vreemdeling voorafgaand aan het verrichten van de werkzaamheden aan [persoon A], de houder van het depot van waaruit het [blad] door de vreemdeling is verspreid, een Spaanse verblijfsvergunning heeft getoond. Op de achterzijde van die Spaanse verblijfsvergunning is vermeld "Familiar Ciudadano de La Union" en "Residente (…) [persoon B]". Die verklaringen houden voorts in dat de vaste bezorger van het depot van [persoon A], [persoon B], zich op 7 september 2012 door de vreemdeling heeft laten vervangen.
    
    3. De minister heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat hij zich, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2511, niet tegen een matiging van de boete met 50% verzet.
    
    4. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar voormelde uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014, overwogen dat de inspanningen die [appellante sub 2] en [bedrijf] na de datum waarop de overtreding is begaan hebben verricht, direct van betekenis zijn voor de beantwoording van de vraag of de opgelegde boete, gelet op de individuele omstandigheden, passend en geboden is. De rechtbank heeft in de gegeven omstandigheden, een matiging van de boete van 75% passend en geboden geacht.
    
    5. De minister klaagt dat de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gezien voor een verdergaande matiging van de boete dan met 50%. Uit de stukken is niet gebleken dat [appellante sub 2] zich op dezelfde wijze en met dezelfde intensiteit heeft ingespannen om de naleving van de Wav door [bedrijf] te waarborgen als in de zaak die heeft geleid tot voormelde uitspraak van de Afdeling. Anders dan de rechtbank heeft overwogen is niet gebleken dat [appellante sub 2] vanaf het begin actief bij de door [bedrijf] genomen maatregelen betrokken is geweest, aldus de minister.
    
    [appellante sub 2] klaagt dat de rechtbank de boete ten onrechte niet op nihil heeft gesteld. Zij heeft samen met [bedrijf] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen, aldus [appellante sub 2].
    
    5.1. [appellante sub 2] heeft in de zienswijze van 9 oktober 2013, ter toelichting van de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan en van haar stelling dat de overtreding haar niet valt te verwijten, aangevoerd dat aan de vreemdeling een verblijfsvergunning is verleend. Daarop is vermeld "Familielid van een burger van de Unie. Arbeid vrij toegestaan, TWV niet vereist. (…)".
    
    De minister heeft zich in het besluit van 30 juni 2014 op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat de vreemdeling in september 2013 alsnog een verblijfsvergunning heeft gekregen en deze vanaf dat moment gerechtigd was om arbeid in Nederland te verrichten, geen rol speelt bij het bepalen van de hoogte van de boete. De overtreding dateert van september 2012 en toen was het de vreemdeling nog niet vrij toegestaan op de Nederlandse arbeidsmarkt arbeid te verrichten. Dat de vreemdeling een jaar later aan de voorwaarden om in aanmerkingen te komen voor een verblijfsvergunning voldeed, doet niet af aan de ernst van de overtreding en vormt geen reden om tot matiging van de boete over te gaan. Ter zitting in hoger beroep heeft de minister desgevraagd verklaard dat hij contact heeft opgenomen met de Immigratie- en Naturalisatiedienst om te vernemen of het de vreemdeling, nu aan deze blijkens de aan hem verleende verblijfsvergunning verblijf op grond van het unierecht toekomt, ten tijde van de in geding zijnde werkzaamheden was toegestaan hier te lande arbeid te verrichten. Dat was de vreemdeling niet toegestaan omdat [persoon B], aan wie de vreemdeling zijn afgeleide verblijfsrecht ontleent, zich eerst in oktober 2013 en derhalve na de overtreding in de basisregistratie personen (hierna: de brp), heeft ingeschreven. Dat het de vreemdeling op grond van diens Spaanse verblijfsvergunning was toegestaan in Spanje arbeid te verrichten, maakt niet dat het hem ook was toegestaan in Nederland arbeid te verrichten, aldus de minister.
    
    6. Ambtshalve overweegt de Afdeling als volgt.
    
    6.1. Gelet op de onder 5.1 weergegeven betogen, is de te beantwoorden rechtsvraag of het de vreemdeling ten tijde van de in geding zijnde werkzaamheden op grond van het unierecht was toegestaan om hier te lande zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te verrichten. Hierbij is van belang dat het in dit geding om een bestraffende sanctie gaat, waarbij de door partijen betwiste matiging van de opgelegde boete niet los kan worden gezien van de bevoegdheid van de minister een boete op te leggen.
    
    6.2. Niet in geschil is dat [persoon B] burger van de Unie is en aan de vreemdeling een verblijfsvergunning als familielid van [persoon B] is verleend. Evenmin is in geschil dat de vreemdeling ten tijde van de gestelde overtreding in de plaats van [persoon B] aan het werk was en laatstgenoemde verving.
    
    6.3. Uit de artikelen 8 en 9 van Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (PB 2004 L 158; hierna: de Richtlijn) volgt dat het standpunt van de minister, dat het de vreemdeling niet was toegestaan ten tijde van de in geding zijnde werkzaamheden hier te lande zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te verrichten reeds omdat [persoon B] zich pas in oktober 2013 in de brp heeft ingeschreven, geen stand houdt. Het niet voldoen door [persoon B] aan de verplichting zich in te schrijven in de brp en het pas op 18 februari 2013 door de vreemdeling aanvragen van een verblijfsvergunning, kunnen niet tot gevolg hebben dat de afgeleide rechten die voor de vreemdeling rechtstreeks uit het unierecht voortvloeien, hem niet toekomen. Dat de inschrijving van [persoon B] in de brp, of het nalaten daarvan niet bepalend is, wordt bevestigd door het feit dat de ingangsdatum op de aan de vreemdeling verleende verblijfsvergunning 18 februari 2013 is, derhalve een datum gelegen vóór de inschrijving van [persoon B] in de brp.
    
    6.4. Dit betekent dat de minister onvoldoende heeft onderzocht of het de vreemdeling op grond van het unierecht reeds ten tijde van de in geding zijnde werkzaamheden was toegestaan hier te lande arbeid te verrichten. Het besluit van 30 juni 2014 is in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) genomen. Dit betekent voorts dat dat besluit in strijd is met artikel 7:12 van de Awb. Hieruit volgt dat de minister niet heeft aangetoond dat [appellante sub 2] artikel 2 van de Wav heeft overtreden, zodat hij niet bevoegd was de boete op te leggen. De rechtbank heeft dat niet onderkend. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking.
    
    Hetgeen de minister en [appellante sub 2] in hoger beroep hebben aangevoerd behoeft reeds hierom geen bespreking.
    
    7. Het hoger beroep van de minister is gegrond. Het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] is eveneens gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 30 juni 2014 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Het besluit van 31 oktober 2013 zal worden herroepen.
    
    8. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
    
    II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] gegrond;
    
    III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 maart 2015 in zaak nr. 14/5339;
    
    IV. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
    
    V. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 30 juni 2014, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2013.2430.001;
    
    VI. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 31 oktober 2013, kenmerk 071304869/03;
    
    VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.984,00 (zegge: negentienhonderdvierentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante sub 2] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 328,00 (zegge: driehonderdachtentwintig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
    
    w.g. Bijloos w.g. Woestenburg-Bertels
    voorzitter griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 11 mei 2016
    
    501.
    
    BIJLAGE
    
    Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van de Verordening en tot intrekking van de Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (PB 2004 L 158)
    
    Considerans
    
    (11) Het fundamentele en persoonlijke recht van verblijf in een andere lidstaat wordt door het Verdrag rechtsreeks aan alle burgers van de Unie verleend en is niet afhankelijk van het voldaan hebben aan administratieve procedures.
    
    (12) Lidstaten moeten kunnen verlangen dat voor verblijfsperioden van meer dan drie maanden de burger van de Unie zich laat inschrijven bij de bevoegde autoriteiten van de plaats waar hij verblijft. Deze inschrijving wordt bevestigd door een verklaring van inschrijving.
    
    Artikel 7 Verblijfsrecht voor meer dan drie maanden
    
    1. Iedere burger van de Unie heeft het recht gedurende meer dan drie maanden op het grondgebied van een andere lidstaat te verblijven:
    
    a) indien hij in het gastland werknemer of zelfstandige is,
    
    b) (…)
    
    c) (…)
    
    d) indien hij een familielid is van een burger van de Unie die voldoet aan de voorwaarden onder a0, b), of c) en hij deze burger begeleidt of zich bij hem voegt.
    
    2. Het verblijfsrecht van lid 1 strekt zich uit tot familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten, en die de burger van de Unie begeleiden of zich in het gastland bij hem voegen, en voldoen aan de voorwaarden onder a), b) of c).
    
    3. (…)
    
    Artikel 8 Administratieve formaliteiten voor burgers van de Unie
    
    1. Onverminderd artikel 5, lid 5, kan het gastland voor verblijven van meer dan drie maanden burgers van de Unie de verplichting opleggen om zich bij de bevoegde autoriteiten te laten inschrijven.
    
    2. De voor de inschrijving gestelde termijn mag niet korter zijn dan drie maanden te rekenen vanaf de datum van binnenkomst. (…) Niet-naleving van de verplichting tot inschrijving kan worden bestraft met evenredige en niet-discriminerende sancties.
    
    3. (…)
    
    Artikel 9 Administratieve formaliteiten voor familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten
    
    1. Indien de duur van het voorgenomen verblijf van de familieleden van een burger van de Unie die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten langer is dan drie maanden, verstrekken de lidstaten hun een verblijfskaart.
    
    2. (…)
    
    3. Niet-naleving van de verplichting om een verblijfskaart aan te vragen kan worden bestraft met evenredige en niet-discriminerende evenredige sancties.
    
    Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav)
    
    Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
    
    Artikel 1
    
    In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
    
    a. (…)
    
    b. werkgever:
    
    degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;
    
    (…)
    
    Artikel 2
    
    1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    2. (…)
    
    Artikel 3
    
    1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot:
    
    a. een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    b. (…)
    
    Besluit proceskosten bestuursrecht
    
    Artikel 1
    
    Een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 onderscheidenlijk een vergoeding van de kosten als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, of 7:28, tweede lid, van de Awb, kan uitsluitend betrekking hebben op
    
    a. kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand,
    
    (…)