ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ7122, Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-05-2011, 200.056.179-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overheidsaanbesteding; onderhandse aanbesteding van deel van werk na stopzetting openbare aanbesteding (bugettekort); hetzelfde werk?; niet voor onderhandse aanbesteding uitnodigen van laagste inschrijver in voorafgaande openbare procedure onrechtmatig?;

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.056.179/01
    
    Rolnummer rechtbank	: HA ZA 07-2556 
    
    
    Arrest d.d. 31 mei 2011
    
    inzake
    
    
      VAN DER MADE INFRA B.V., voorheen Van der Made Grond- Weg- en Waterbouw B.V.,
      gevestigd te Zevenbergen, gemeente Moerdijk,
      principaal appellante,
      verweerster in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: Van der Made,
      advocaat: mr. C.M. van der Corput te Veldhoven,
    
    
    tegen
    
    
      DE GEMEENTE MAASSLUIS,
      zetelend te Maassluis,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      incidenteel appellante,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      advocaat: mr. S.J.H. Rutten te Amsterdam.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 21 januari 2010 is Van der Made in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 8 oktober 2008 en 6 januari 2010. Bij memorie van grieven heeft Van der Made negen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente de grieven bestreden en heeft zij in voorwaardelijk incidenteel appel vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd. Van der Made heeft die grieven bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel bestreden. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    
      1.1	De Gemeente heeft op 2 maart 2007 de openbare aanbesteding aangekondigd van het werk “Vervangen bestaande kademuur Govert van Wijnkade in Maassluis”. Het bestek luidt voor zover van belang als volgt.
      	“0.04	(…)
      3.	De gegevens, die door de inschrijver moeten worden overgelegd om in aanmerking te kunnen komen voor de opdracht van het werk (…) zijn: (…)
      	c. desgevraagd binnen zeven dagen na het daartoe ontvangen verzoek:
       . 	een lijst van de werken die de afgelopen 5 jaar zijn verricht, welke lijst vergezeld gaat van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd en waarin het bedrag van de werken, de plaats en het tijdstip waarop ze zijn uitgevoerd vermeld wordt, en waarin wordt aangegeven of de werken volgens de regels der kunst zijn uitgevoerd en tot een goed einde zijn gebracht en die door de bevoegde instantie rechtstreeks aan de aanbesteder worden toegezonden; (…)
      4.	De eisen waaraan een inschrijver (…) moet voldoen zijn (…)
      c. de aannemer dient de afgelopen 5 jaar minimaal 2 werken van vergelijkbare complexiteit, aangrenzend aan één of meer brugconstructies, ten volle tevredenheid van de opdrachtgever te hebben uitgevoerd. De aannemingssom of het gefactureerde totaalbedrag van ten minste één werk moet minimaal 80 % van de huidige inschrijvingssom zijn: (…)
      0.08	(…) Het gunningscriterium is de laagste prijs.
      1.03	(…) De te maken kademuur is opgespitst in twee delen:
      		Deel A1: Govert van Wijnkade tussen keersluis en spoorbrug;
      		Deel A2: Govert van Wijnkade tussen spoorbrug en havenbrug (…)
      1.04	(…) Het werk bestaat in hoofdzaak uit:
      a.	het slopen van de bestaande basalt- en betonnen kademuur;
      b.	het verwijderen van de bestaande houten palen;
      c.	het verwijderen van een houten en stalen damwand;
      d.	het verwijderen van het bestaande houten remmingwerk
      e.	het aanbrengen van prefab betonnen palen;
      f.	het aanbrengen van grondverdringende grondpalen;
      g.	het aanbrengen van een stalen damwand;
      h.	het aanbrengen van bekisting;
      i.	het uitvoeren van grondwerk;
      j.	het aanbrengen van een betonnen kademuur;
      k.	het storten van beton;
      l.	metselen wand kademuur en basaltstenen;
      m.	het aanbrengen van prefab betonnen elementen;
      n.	het aanbrengen van een nieuw houten remmingwerk;
      o.	het stabiliseren van een persleiding;
      p.	het aanbrengen van verankeringen;
      q.	het uitvoeren van straatwerk;
      r.	het verrichten van bijbehorende werkzaamheden.”
    
    
    1.2	Van der Made heeft tijdig ingeschreven op het werk. Zij heeft in het kader daarvan op 14 april 2007 een bankgarantie gesteld. In de uitslag van de aanbesteding staat Van der Made als laagste inschrijver vermeld voor een bedrag van € 1.641.000,00. Namens de Gemeente is bij brief van 17 april 2007 aan Van der Made medegedeeld, dat de in deel 0 van het bestek gevraagde gegevens per omgaande dienen te worden ingezonden. Van der Made heeft op 23 april 2007 gegevens ingezonden. Daarbij heeft zij 47 projecten opgegeven. Namens de Gemeente is bij brief van 25 april 2007 aan Van der Made verzocht per ommegaande schriftelijk aan te geven welke werken aan de in het bestek gestelde eisen voldoen. Daarbij is aan haar medegedeeld, dat zij tevens puntsgewijs en uitgebreid dient te onderbouwen en toe te lichten waarom zij van mening is dat deze werken aan bedoelde eisen voldoen, en is opgemerkt dat enkel uitgevoerde en geen in uitvoering zijnde werken als referentiewerk in aanmerking komen. Van der Made heeft vervolgens bij brief van 26 april 2007 nadere informatie verstrekt. Omdat de Gemeente meende op grond van die informatie niet te kunnen beoordelen of Van der Made aan de eis van twee referentiewerken voldeed, heeft zij bij fax van 8 mei 2007 Van der Made nog eenmaal in de gelegenheid gesteld twee referentieprojecten in te dienen die aan de betreffende eisen uit het bestek voldoen, en daarbij puntsgewijze en uitgebreid te onderbouwen en toe te lichten waarom zij meent dat elk werk aan de in het bestek gestelde eisen voldoet. Van der Made heeft bij brief van 10 mei 2007 nadere informatie verstrekt.
    
    1.3	De Gemeente heeft bij brief van 11 juli 2007 aan Van der Made bericht dat zij wegens budgettaire redenen heeft besloten om het werk van de markt terug te trekken en niet over te gaan tot gunning, alsmede dat zij zich beraadt op een gewijzigde aanpak om (delen van) het project alsnog uit te laten voeren. De Gemeente heeft op 17 september 2007 in het kader van een onderhandse aanbesteding een aantal bedrijven uitgenodigd om in te schrijven op een gedeelte van het werk, dat (in elk geval in hoofdzaak) ongeveer overeenkomt met deel A2 van de oorspronkelijke opdracht. Van der Made was daartoe niet uitgenodigd. De Gemeente heeft dat werk in januari 2008 aan een derde gegund.
    
    1.4	De Gemeente heeft de bank bij brief van 7 april 2008 laten weten dat de bankgarantie van Van der Made kan vervallen.
    
    2.	Van der Made heeft bij de rechtbank (na wijziging van eis) gevorderd dat deze voor recht zal verklaren dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, en de Gemeente zal veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Zij heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat de Gemeente hetzelfde werk opnieuw heeft aanbesteed, hetgeen niet is toegestaan, dat de aangevoerde budgettaire redenen slechts een voorwendsel waren en de Gemeente de eerste aanbesteding louter is begonnen om de markt te verkennen, dat de Gemeente met haar had moeten dooronderhandelen en dat de Gemeente bij de heraanbesteding rekening had moeten houden met de belangen van Van der Made. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
    
    3.	In het licht van de omstandigheid dat het incidenteel appel door de Gemeente voorwaardelijk is ingesteld, zal het hof de grieven in het principaal appel eerst behandelen. 
    
    4.	De eerste principale grief klaagt erover dat de rechtbank in het tussenvonnis van 8 oktober 2008 heeft toegelaten dat de Gemeente tijdens de comparitie na antwoord alsnog het verweer heeft gevoerd dat Van der Made niet voor gunning in aanmerking kon komen, omdat zij niet aan de in het bestek opgenomen ervaringseis voldoet (zie rechtsoverweging 1.1 van dit arrest, nummer 0.04, onder 4c). Zij brengt naar voren dat dat tardief was. Nog daargelaten dat de Gemeente bij conclusie van antwoord deze omstandigheid onder punt 2.9 al aan de orde had gesteld, kan deze grief in hoger beroep niet tot resultaat leiden, omdat het de Gemeente in hoger beroep vrij staat haar verweer opnieuw op te bouwen en vorm te geven.
    
    5.	In de tweede principale grief handhaaft Van der Made haar stelling dat de Gemeente bij de eerste aanbesteding slechts de markt heeft willen verkennen, en klaagt zij erover dat de rechtbank in het tussenvonnis van 8 oktober 2008 niet aldus heeft overwogen. Het hof oordeelt als volgt. De rechtbank heeft in de derde alinea van rechtsoverweging 4.4 van bedoeld tussenvonnis overwogen dat Van der Made deze stelling in het licht van de overgelegde stukken (waarvan zij de inhoud samenvat) onvoldoende heeft onderbouwd. Gelet hierop had van Van der Made mogen worden verwacht dat zij in hoger beroep haar stelling op dit punt nader zou onderbouwen. Van der Made komt echter in hoger beroep niet verder dan een herhaling van haar stelling; dat draagt aan de onderbouwing daarvan niets bij. Deze onderbouwing blijft, ook naar het oordeel van het hof (mede gelet op wat de rechtbank heeft overwogen), onvoldoende. De grief faalt.
    
    6.	De derde principale grief valt de overweging van de rechtbank aan, inhoudende dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom Van der Made - naast de misgelopen winst (het positieve contractsbelang) - ook nog de kosten van haar inschrijving vergoed zou moeten krijgen, omdat zij die toch had moeten maken. Van der Made meent dat zij daarop als laagste inschrijver ook recht heeft. Naar het oordeel van het hof betreft dit een voorlopig oordeel dat, gelet op de uitkomst van het geding, ook in hoger beroep (zie hieronder) de door de rechtbank genomen beslissingen in het tussen- en het eindvonnis niet raakt. De grief kan daarom niet tot resultaat leiden. 
    
    7.	Met haar vierde en zesde principale grief bestrijdt Van der Made het oordeel van de rechtbank dat bij de onderhandse aanbesteding geen sprake was van hetzelfde werk. Zij brengt naar voren dat uit vergelijking blijkt dat het onderhands aanbestede werk hetzelfde is als deel A2 van het openbaar aanbestede werk. Zij had voor deel A2 ingeschreven voor € 845.000,-, terwijl bij de aannemer waaraan onderhands is gegund, het werk € 1.100.000,- kost. De lengte van deel A1 is tweemaal zo groot als die van deel A2. Daartegenover staat dat de aanneemsom voor het openbaar aanbestede werk € 1.600.000,- was, terwijl de aanneemsom van deel A2 in de onderhandse aanbesteding € 1.100.000,- bedroeg en het werk dus volgens Van der Made voor het grootste deel opnieuw is aanbesteed. De grieven worden gezamenlijk behandeld.
    
    8.	Het oorspronkelijke, openbaar aanbestede werk bestond weliswaar uit de delen A1 en A2, maar niet is gesteld of gebleken dat de inschrijvers per deel konden inschrijven. Het hof gaat er dus vanuit dat het werk als geheel is aanbesteed. De Gemeente was gerechtigd dat werk uit de markt terug te trekken toen zij daarvoor niet voldoende budget had. Zij heeft toen deel A2, dat naar haar inzicht de grootste urgentie had, onderhands aanbesteed. Ook als wordt aangenomen dat deel A2 geheel overeenkwam met deel A2 van het openbaar aanbestede werk, dan nog is het hof van oordeel dat dat, gelet op de omvang van deel A1 dat buiten de onderhandse aanbesteding is gebleven (volgens de oorspronkelijke inschrijving van Van der Made kennelijk ter waarde van ongeveer € 750.000,- en met een kadelengte van 2/3 van het totaal), niet als “hetzelfde werk” kan worden beschouwd. Het stond de Gemeente dan ook niet vrij om met Van der Made in het kader van de gunning van de oorspronkelijke opdracht overeen te komen het werk tot deel A2 te beperken, zoals door Van der Made is aangevoerd. Dit zou immers in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel. De grieven falen.
    
    9.	De vijfde en zevende principale grief zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld door Van der Made niet voor de onderhandse aanbesteding uit te nodigen. Zij voert aan dat zij, naar zij bij conclusie van antwoord na tussenvonnis uitvoerig en gedocumenteerd heeft aangetoond, wel degelijk aan de geschiktheidseisen voldeed en dat de rechtbank zelfs heeft erkend dat dat het geval was. Zij stelt voorts dat zij naar aanleiding van de door de Gemeente gestelde vragen op juiste en in aanbestedingstrajecten gebruikelijke wijze informatie heeft verschaft over haar referentieprojecten.
    
    10.	Het hof stelt voorop dat bij een onderhandse aanbesteding de Gemeente in beginsel vrij is daarvoor zelf de partijen te selecteren die zij gelegenheid tot inschrijving biedt. Het niet uitnodigen van Van der Made kan evenwel, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, onder omstandigheden onrechtmatig zijn, nu zij van de belangstelling van Van der Made voor het werk op de hoogte was. Een gegrond gebrek aan zekerheid bij de Gemeente over de vraag of Van der Made over de voor het werk benodigde geschiktheid beschikte, is echter voldoende reden om Van der Made niet uit te nodigen. Daarbij komt het niet aan op wat Van der Made ter zake van haar geschiktheid nog zou kunnen aantonen, maar op de onzekerheid die de Gemeente  daaromtrent had op het moment waarop zij tot de onderhandse aanbesteding besloot; derhalve op 17 september 2007. Van der Made heeft niet gesteld dat zij aan de Gemeente voor die datum méér gegevens heeft verstrekt dan door de Gemeente als producties 1, 2 en 3 bij haar conclusie na tussenvonnis in eerste aanleg zijn overgelegd. Van der Made heeft in eerste aanleg nadien nog wel nadere producties over de door haar aangebrachte projecten in het geding gebracht, maar die kunnen geen rol spelen bij de vraag of de Gemeente op 17 september 2007 de bedoelde zekerheid had. De Gemeente heeft bij genoemde conclusie na tussenvonnis tevens, ter onderbouwing van haar stelling dat Van der Made niet de benodigde deskundigheid bezat, haar beoordeling van de door Van der Made bij de openbare aanbesteding overgelegde informatie in het geding gebracht. Van der Made heeft noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep onderbouwd waarom de Gemeente reeds op grond van de aan haar op 17 september 2007 bekende informatie tot de conclusie had moeten komen dat Van der Made over voldoende deskundigheid beschikte. Dat Van der Made, naar zij stelt, op de in aanbestedingstrajecten gebruikelijke wijze informatie heeft verstrekt, kan dit niet anders maken, nu Van der Made als redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver reeds uit het bestek (0.04, 3, onder c, en 4, onder c) had moeten begrijpen dat de door haar te verstrekken informatie toereikend moest zijn om de Gemeente de zekerheid te verschaffen dat Van der Made aan de in 0.04, 4, onder c, bedoelde geschiktheidseis voldeed. De grieven leiden niet tot resultaat.
    
    11.	De achtste en negende principale grief bouwen op de eerdere principale grieven voort en moeten daarom het lot daarvan delen. Voor zover Van der Made met haar negende principale grief erover klaagt dat de in de proceskostenvergoeding in eerste aanleg verdisconteerde vergoeding van € 750,- voor het te laat teruggeven van de bankgarantie aanmerkelijk te laag is, faalt deze grief eveneens, omdat Van der Made niet aannemelijk heeft gemaakt waarom dit bedrag te laag is en evenmin heeft aangegeven (laat staan onderbouwd met een berekening) op welk bedrag zij dan meent recht te hebben.
    
    12.	Aangezien het incidenteel appel is ingesteld voor het geval dat een of meer van de principale grieven tot een andere beslissing dan die in het vonnis van de rechtbank zouden leiden, en aan die voorwaarde niet is voldaan, behoeven het incidenteel appel en de daarin aangevoerde grieven geen behandeling. Gelet op een en ander is een veroordeling van Van der Made in de kosten van het principaal hoger beroep passend.
    
    
    Beslissing
    
    -	bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 8 oktober 2008 en 6 januari 2010;
    
    -	veroordeelt Van der Made in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden vastgesteld op € 314,- aan griffierecht en € 894,- aan salaris advocaat;
    
    -	verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en H.D. van Romburgh en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2011 in aanwezigheid van de griffier.