ECLI:NL:GHAMS:2010:BX0123, Gerechtshof Amsterdam, 29-06-2010, 200.053.315
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ziekte. Passende arbeid is niet de bedongen arbeid geworden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.053.315
      (zaaknummer rechtbank 660607)
    
    
    arrest in kort geding van de vijfde civiele kamer van 29 juni 2010
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Aannemersbedrijf [appellant] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. F. Damen,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. S.G.M. van Veldhuizen.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 7 december 2009, dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen appellante in het principaal hoger beroep (hierna ook te noemen: [appellant]) als gedaagde partij en geïntimeerde in het principaal hoger beroep (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eisende partij heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 [appellant] heeft bij exploot van 30 december 2009 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    
      2.2 In dit exploot heeft [appellant] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en vier producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      - het bestreden vonnis zal vernietigen en al het door [geïntimeerde] gevorderde alsnog integraal zal afwijzen, onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties;
      - [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling binnen 14 dagen na dit arrest van alle gelden die [appellant] na 7 december 2009 aan [geïntimeerde] heeft betaald uit hoofde van het bestreden vonnis en die [appellant] op grond van dit arrest onverschuldigd heeft betaald aan [geïntimeerde], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling aan [geïntimeerde] tot aan de dag der algehele betaling door [geïntimeerde] aan [appellant].
    
    
    
      2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en de producties 20 tot en met 23 in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd:
      primair: dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep;
      subsidiair: in het geval het hof toekomt aan de behandeling van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen, voor zover het betreft de aanpassing van de feiten in overeenstemming met het incidenteel gevorderde, en, opnieuw recht doende, de vordering van [geïntimeerde] alsnog integraal zal toewijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep. 
    
    
    2.4 Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Hij heeft daartegen, in het geval één of meer van de grieven van [appellant] slagen, één grief aangevoerd en toegelicht. Hij heeft gevorderd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat vonnis zal vernietigen voor zover het de onder rechtsoverweging 2.1 vastgestelde functie van bouwvakhelper betreft, en opnieuw recht doende, de functie van sloper zal vaststellen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het incidenteel hoger beroep.
    
    2.5 Daarna heeft [geïntimeerde] akte verzocht van het overleggen van een productie.
    
    2.6 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellant] verweer gevoerd, haar bewijsaanbod herhaald en geconcludeerd dat het hof  [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren althans hem zijn vordering in het incidenteel hoger beroep zal ontzeggen als ongegrond en/of onbewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
    
    2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3. De grieven
    
    3.1 De grieven in het principaal hoger beroep richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het geschil zich leent voor behandeling in kort geding (grief 1), dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zou zijn gewijzigd (grief 2), dat geen sprake zou zijn van een lopende reïntegratie gedurende de periode 2003-2006 (grief 3), dat [geïntimeerde] sinds maart/april 2003 volgens een functieomschrijving uit 2003 werkzaamheden is gaan verrichten (grief 4), dat hetgeen zich na 2006 tussen partijen heeft voorgedaan niet relevant is, nu het omslagpunt waarop de passende werkzaamheden zouden zijn omgezet in de bedongen werkzaamheden in 2006 heeft plaatsgehad (grief 5) en tenslotte dat de kantonrechter er waarde aan hecht dat de uitval van [geïntimeerde] in mei 2009 een andere oorzaak had dan de uitval in 1998 (grief 6).
    
    3.2 [geïntimeerde] heeft in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep als grief aangevoerd, dat de kantonrechter ten onrechte heeft vastgesteld, dat de functie van [geïntimeerde] (uitsluitend) bouwvakhelper is geweest.
    
    
    4. De vaststaande feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder “2. De vaststaande feiten” feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling heeft [geïntimeerde] het bezwaar geuit, dat de kantonrechter ten onrechte heeft vastgesteld dat de functie van [geïntimeerde] bouwvakhelper is geweest. [geïntimeerde] stelt dat hij als sloper in dienst is getreden van [appellant]. Deze bezwaren zijn voorts in de vorm van een grief in het voorwaardelijk incidenteel beroep naar voren gebracht. Het  hof zal op het bezwaar van [geïntimeerde] terugkomen in rechtsoverweging 5.4 en 5.12. Voor het overige zal het hof van de door de kantonrechter vastgestelde feiten uitgaan, aangezien daartegen niet is gegriefd en daartegen geen bezwaren zijn geuit. 
    
    
    5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    In het principaal en in het incidenteel hoger beroep
    
    5.1 Kort samengevat is [appellant] op vordering van [geïntimeerde] bij het bestreden vonnis bij wege van voorlopige voorziening uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van diens achterstallig loon vanaf loonperiode 5 (20 april 2009) tot en met loonperiode 11 (30 oktober 2009) minus de reeds aan [geïntimeerde] uitgekeerde WAO-uitkering, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 25%; tot betaling van het loon exclusief de WAO-uitkering vanaf periode 12 tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst; tot betaling aan Cordares van (achterstallige en toekomstig verschuldigde) stortingen in het Tijdspaarfonds, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
    
    5.2 [geïntimeerde] heeft zijn spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening toegelicht door erop te wijzen dat hij door het niet betalen van het loon door [appellant] in financiële problemen komt. Het hof stelt vast dat [appellant] die stelling van [geïntimeerde] onvoldoende heeft weersproken en oordeelt dat het spoedeisend belang van [geïntimeerde] daarmee vaststaat. 
    
    5.3 Met zijn eerste grief bestrijdt [appellant] dat de kantonrechter de zaak geschikt heeft geacht voor behandeling in kort geding. Zij heeft ter toelichting gesteld dat toewijzing van het gevorderde in een bodemprocedure uiterst twijfelachtig is. Deze grief raakt de kern van het geschil en zal in de gezamenlijke bespreking van de overige grieven van [appellant] worden betrokken. 
    
    5.4 [geïntimeerde] heeft zijn vordering  tot loondoorbetaling gebaseerd op de door hem gestelde schending van de verplichting van [appellant] als werkgeefster tot doorbetaling van het loon aan hem bij ongeschiktheid wegens ziekte en heeft gesteld dat [appellant] de loonbetaling vanaf loonperiode 5 van 2009 ten onrechte heeft stopgezet. Vaststaat dat [geïntimeerde] sedert 22 juni 1998 niet meer de oorspronkelijk overeengekomen arbeid heeft verricht. In zijn arbeidsovereenkomst is vermeld dat hij op 8 januari 1996 bij [appellant] is begonnen in de functie van “sloper”. Feitelijk bestonden zijn werkzaamheden na verloop van tijd voor 20% uit sloopwerkzaamheden en voor 80% uit timmerwerkzaamheden. Het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de exacte benaming van de functie is in zoverre niet van belang dat tussen partijen vaststaat dat, nadat [geïntimeerde] op 22 juni 1998 wegens ziekte (rug- en knieklachten) arbeidsongeschikt was geworden, hij in maart 1999 in het kader van zijn beoogde reïntegratie passende werkzaamheden voor [appellant] is gaan verrichten, die in twee opzichten verschilden van de bij aanvang van de arbeidsovereenkomst bedongen arbeid: het werk als sloper is geheel komen te vervallen en de werkzaamheden als timmerman konden in het eigen tempo van [geïntimeerde] worden verricht. Vanaf medio oktober 2002 zijn de klachten van [geïntimeerde] verergerd en heeft [geïntimeerde] de werkzaamheden als timmerman voor halve dagen verricht. Vanaf 18 maart 2003 is [geïntimeerde] verder aangepaste werkzaamheden gaan verrichten. 
    
    5.5 Het geschil draait om de door de kantonrechter voorshands bevestigend beantwoorde vraag of de passende arbeid in het kader van de reïntegratie van [geïntimeerde] als de bedongen arbeid is gaan gelden. Als dat het geval is, dan behoudt [geïntimeerde] op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 BW bij zijn in 2009 ingetreden arbeidsongeschiktheid wegens ziekte voor een periode van 104 weken recht op loondoorbetaling. Als dat niet het geval is dan is van een doorbetalingsverplichting van [appellant] geen sprake. 
    
    5.6 [appellant] voert tegen het oordeel van de kantonrechter aan dat de bedongen arbeid nooit is gewijzigd: de salarisstroken vermelden als functie van [geïntimeerde] nog steeds “bouwvakhelper” en van een nieuwe arbeidsovereenkomst is geen sprake. De werkzaamheden van [geïntimeerde] vonden vanaf maart 1999 steeds plaats in het kader van zijn reïntegratie: de passende werkzaamheden zijn nooit bedongen arbeid geworden, ook niet stilzwijgend. De taakomschrijving, hiervoor vermeld aan het slot van rechtsoverweging 5.4, heeft een praktische achtergrond en is geen functiebeschiijving. Er is volgens [appellant] geen sprake van een omslagpunt. 
    
    5.7 Het hof oordeelt voorshands als volgt. Voor toewijzing van de vordering in kort geding zal met een voldoende mate van zekerheid moeten vaststaan dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen.
    
    
      5.8 De wijziging van passende in bedongen arbeid is een wijziging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] vereist is. De vraag of een overeenkomst als bedoeld is totstandgekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst. Vaststaat dat een dergelijke wijziging niet expliciet tussen partijen is overeengekomen, zoals ook de kantonrechter heeft geoordeeld, tegen welk oordeel niet is gegriefd. 
      Een wijziging van een overeenkomst kan ook tot stand komen als [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels moest gelden als de bedongen arbeid. Daarvan zal sprake kunnen zijn indien een situatie is ontstaan waarin [geïntimeerde] gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat. 
    
    
    
      5.9 Tegen deze achtergrond staat op basis van de stellingen van partijen onvoldoende vast dat de door [geïntimeerde] als passende werkzaamheden verrichte arbeid de bedongen arbeid is geworden. In zijn memorie van antwoord (alinea 41) heeft [geïntimeerde] gesteld dat de reïntegratie al op 21 juni 1999, althans op 19 december 2001 was afgerond. Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet. De enkele hervatting van werkzaamheden tegen loonwaarde van 60% kan niet de conclusie rechtvaardigen dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. Evenmin kan die conclusie worden verbonden aan het in eigen tempo gaan verrichten van full-time timmerwerkzaamheden vanaf 19 december 2001, nu [appellant] gemotiveerd heeft betwist, dat de aard en de omvang van die werkzaamheden niet ter discussie heeft gestaan. Zoals in rechtsoverweging 5.4 is vermeld, is [geïntimeerde] vanaf 18 maart 2003 verder aangepaste werkzaamheden gaan verrichten. Twee dagen later, op 20 maart 2003, is aan [appellant] met betrekking tot [geïntimeerde] door OCA Nederland te Amersfoort een offerte aangeboden voor een “werkhervatting- of reïntegratieonderzoek naar herstelmogelijkheden naar de arbeidscapaciteit, functiedifferentiatie en advies”. Het OCA-traject heeft volgens [appellant] tot diep in 2004 geduurd. 
      Op 26 maart 2003 is een werkplekonderzoek uitgevoerd (productie 14 [appellant]), dat leidde tot een aanbeveling werkplekaanpassingen aan te brengen om licht timmerwerk mogelijk te maken
    
    
    
      5.10 Het was de bedoeling van partijen dat [geïntimeerde] voor de helft van de werktijd timmerwerkzaamheden zou verrichten en voor de andere helft werkzaamheden in het magazijn. Dit blijkt uit de op 29 april 2003 door partijen ondertekende beschrijving van taken (productie 5 bij inleidende dagvaarding), waarin onder andere is vermeld: 
      “[geïntimeerde] (opmerking hof: [geïntimeerde]) voert per dag vier uur bouwkundige werkzaamheden uit en werkt 4 uur in het magazijn. Incidenteel worden volledige dagen bouwkundige werkzaamheden uitgevoerd als de situatie dit vereist. Hierbij moet gedacht worden aan ongeveer 15 keer per jaar.”.
      Volgens [appellant] zijn de reïntegratieinspanningen echter nimmer gestopt. Volgens de brief van [geïntimeerde] uit februari 2004 beriep hij zich voor wat zijn functievervulling betreft op zijn medische toestand. De bouwkundige werkzaamheden zijn uiteindelijk licht timmerwerk geworden. Het verslag van een gesprek dat op 14 juli 2006 tussen [geïntimeerde] en [appellant],  in de persoon van [medewerker], werd gevoerd (productie 14 van [appellant]) bevestigt de stelling van [appellant] dat de functievervulling van [geïntimeerde] in de loop der jaren steeds verder is beperkt en uiteindelijk slechts betrekking had op magazijnwerkzaamheden. Het verslag vermeldt onder meer: “Op dit moment werkt [geïntimeerde] alleen in het magazijn, maar kan daar heel beperkt werkzaamheden uitvoeren. Hij zit voor 75 procent van de tijd en neemt wat gereedschap in en geeft het uit.”. 
    
    
    
      5.11 [appellant] heeft verder gesteld dat het steeds moeilijker werd [geïntimeerde] arbeid aan te bieden. Het beeld over de periode vanaf 2003 is dat de aangeboden arbeid steeds verder moest worden aangepast om de deelname van [geïntimeerde] aan het arbeidsproces bij [appellant] mogelijk te maken. Het hof komt voorshands oordelend tot de conclusie, dat geen situatie is ontstaan, waarin [geïntimeerde] gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie heeft gestaan. [geïntimeerde] heeft nog bewijs aangeboden van zijn stellingen. Het hof wijst dat aanbod af omdat het kader van het kort geding zich niet voor bewijslevering leent. 
      De conclusie is het principaal hoger beroep slaagt.
    
    
    5.12 Nu aan de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld is voldaan, zal het hof dit laatste bespreken. Grondslag voor de vordering in het incidenteel hoger beroep is de stelling van [geïntimeerde] dat hij weliswaar met [appellant] ooit de functie van bouwvakhelper is overeengekomen, maar dat [appellant] hem, aldus [geïntimeerde], ten onrechte in die functie heeft geplaatst, alleen vanwege het lagere loon dat daarmee correspondeert. Daarom dient het hof voor [geïntimeerde] de functie van sloper vast te stellen, aldus nog steeds [geïntimeerde]. [appellant] de stellingen van [geïntimeerde] gemotiveerd betwist.
    
    5.13 De vordering in het incidenteel hoger beroep komt erop neer dat [geïntimeerde] een verklaring voor recht vordert, inhoudende dat [appellant] hem bij aanvang van het dienstverband in een onjuiste functiecategorie heeft geplaatst. Een voorziening in kort geding leent zich  echter niet voor het geven van een verklaring voor recht betreffende de rechtsverhouding tussen partijen. Daarom kan het incidenteel hoger beroep niet slagen.
    
    5.14 Omdat [geïntimeerde] zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep de in het ongelijk gestelde partij is, zal hij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld, een en ander als na te melden.
    
    
    6. De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    in het principaal hoger beroep:
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 7 december 2009, en opnieuw recht doende:
    
    wijst de gevraagde voorziening af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg begroot op € 36,- voor griffierecht en op € 400,- aan salaris van de advocaat en in hoger beroep op € 72,25 aan explootkosten, op € 262,- voor griffierrecht en op € 894,- voor salaris van de advocaat;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] binnen 14 dagen na heden van alle gelden die [appellant] na 7 december 2009 aan [geïntimeerde] heeft betaald uit hoofde van het bestreden vonnis en die [appellant] op grond van dit arrest onverschuldigd heeft betaald aan [geïntimeerde], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling aan [geïntimeerde] tot aan de dag der algehele betaling door [geïntimeerde] aan [appellant];
    
    verklaart dit arrest met betrekking tot de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in het incidenteel hoger beroep
    
    wijst de gevraagde voorziening af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] op € 894,- voor salaris van de advocaat.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, G.P.M. van den Dungen en W. Duitemeijer, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoor-digheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2010.