ECLI:NL:GHAMS:2012:BW5310, Gerechtshof Amsterdam, 05-04-2012, 200.078.686
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Internationaal privaatrecht. Bevoegdheid Nederlandse rechter met betrekking tot echtscheidingsverzoek en met betrekking tot verzoeken inzake de hoofdverblijfplaats van en de zorgregeling betreffende het minderjarige kind van partijen. Op het echtscheidingsverzoek toepasselijk recht.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.078.686
      (zaaknummer rechtbank 278807 / FA RK 09-7455)
    
    
    beschikking van de familiekamer van 5 april 2012 
    
    inzake
    
    
      [verzoeker], 
      wonende te [woonplaats], Guatemala, 
      verzoeker in hoger beroep, verder te noemen "de man",
      advocaat: mr. R. de Falco te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      [verweerster],
      verblijvende te Guatemala,
      verweerster in hoger beroep, verder te noemen "de vrouw",
      advocaat: mr. N.A. Boelhouwer te ‘s-Hertogenbosch.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Utrecht van 15 september 2010, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 10 december 2010, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De man verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
      met betrekking tot de echtscheiding:
      primair 
      a. die beschikking te vernietigen en elke beslissing omtrent echtscheiding aan te houden conform artikel 16 van het Haagse Kinderontvoeringsverdrag 1980;
      subsidiair
      b. de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar echtscheidingsverzoek en de bestreden beschikking te vernietigen, dan wel
      c. partijen naar mediation te verwijzen en de uitspraak van de echtscheiding aan te houden in afwachting van het resultaat van de mediation;
      d. de echtscheiding op basis van artikel 155 nummer 1 en/of 2 van het Guatemalteeks Burgerlijk Wetboek uit te spreken;
      met betrekking tot de hoofdverblijfplaats en omgang:
      e. de bestreden beschikking te vernietigen en te verklaren dat de Nederlandse rechter onbevoegd is om kennis te nemen van de (het hof begrijpt:) verzoeken betreffende het hoofdverblijf van en de omgang met het minderjarige kind van partijen,
      kosten rechtens. 
    
    
    2.2	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 24 januari 2011, heeft de vrouw het verzoek in hoger beroep van de man bestreden. De vrouw verzoekt het hof om alle grieven en daarop gebaseerde (het hof begrijpt:) verzoeken van de man, zoals door hem in het petitum van zijn appelrekest vermeld, als ongegrond af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
    
    2.3	De mondelinge behandeling heeft op 26 mei 2011 plaatsgevonden. Namens partijen zijn hun advocaten verschenen. 
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	Partijen zijn op 30 juli 2000 te Montemonaco, Italië, met elkaar gehuwd.
    
    3.2	Uit het huwelijk van partijen is op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats], Guatemala, geboren [het kind], verder te noemen “[het kind]”. De man heeft de Italiaanse nationaliteit, de vrouw heeft de Nederlandse nationaliteit en [het kind] heeft de Nederlandse, de Italiaanse en de Guatemalteekse nationaliteit.
    
    3.3	De vrouw is omstreeks april 2009 met [het kind] vanuit Guatemala naar Nederland vertrokken. 
    
    3.4	Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Utrecht op 1 december 2009, heeft de vrouw, voor zover hier van belang, verzocht tussen partijen echtscheiding uit te spreken, te bepalen dat [het kind] na de echtscheiding haar gewone verblijfplaats bij de vrouw zal hebben, een omgangsregeling tussen [het kind] en de man vast te stellen aldus dat [het kind] eenmaal per veertig dagen een week, zeven dagen, bij de man zal verblijven, waarbij de man naar Nederland zal komen, alsmede drie weken in de zomervakantie en de helft van de kerstvakantie, en de voorjaars- en herfstvakantie in overleg waarbij het de man is toegestaan om [het kind] mee te nemen naar zijn familie in Italië, doch niet naar Guatemala.
    
    
      3.5 	Bij verweerschrift, houdende exceptie van onbevoegdheid voor alle weren, tevens houdende (voorwaardelijk) zelfstandig(e) verzoek(en) heeft de man voor zover hier van belang verzocht 
      met betrekking tot de echtscheiding: 
      primair verzoekster niet-ontvankelijk te verklaren, subsidiair (naar het hof begrijpt:) de verzoeken van verzoekster af te wijzen en de echtscheiding tussen partijen op basis van artikel 155, nummer 1 en/of 2 van het Guatemalteekse Burgerlijk Wetboek uit te spreken, uiterst subsidiair te beslissen zoals de rechtbank juist acht;
      met betrekking tot de verblijfplaats van [het kind]:
      primair zich onbevoegd te verklaren om van het verzoek van verzoekster kennis te nemen, subsidiair dat verzoek af te wijzen en [het kind] toe te wijzen aan de man in Guatemala; 
      met betrekking tot de omgang:
      primair zich onbevoegd te verklaren van het verzoek van verzoekster kennis te nemen, subsidiair dat verzoek af te wijzen, en de omgang tussen [het kind] en de ouder aan wie zij niet toevertrouwd is vast te stellen conform de door partijen ondertekende “memorandum of understanding” van 30 november 2009, kosten rechtens. 
    
    
    3.6	Bij beschikking van 7 januari 2010 heeft de rechtbank Utrecht, nevenzittingsplaats ‘s-Gravenhage, op het op 16 november 2009 ingekomen verzoek van de man, de terugkeer van [het kind] naar Guatemala op 22 februari 2010 gelast en, indien de vrouw niet zelf met [het kind] terugkeert, tevens de afgifte van [het kind] aan de man bevolen op 22 februari 2010, opdat de man [het kind] mee terug kan nemen naar Guatemala. Bij beschikking van 19 februari 2010 (LJN BL8848) heeft dit hof die beschikking bekrachtigd. 
    
    3.7 	De vrouw is in maart 2010 met [het kind] teruggekeerd naar Guatemala. Op 5 juni 2010 is de vrouw wederom met [het kind] naar Nederland vertrokken. 
    
    3.8	Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank echtscheiding tussen partijen uitgesproken, de behandeling van de zaak voor het overige aangehouden met verzoek aan partijen de rechtbank voor 3 februari 2011 te informeren over de stand van zaken van het teruggeleidingsverzoek van de man en iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    3.9	Bij beschikking van 10 december 2010 heeft de rechtbank Utrecht, nevenzittingsplaats ’s-Gravenhage, - kort samengevat - wederom de terugkeer van [het kind] naar Guatemala gelast. Bij beschikking van 1 februari 2011 heeft dit hof die beschikking bekrachtigd, behalve ten aanzien van de proceskostenveroordeling. 
    
    3.10	Sinds 7 februari 2011 verblijven de man en [het kind] en ook de vrouw in Guatemala.
    
    4.	De motivering van de beslissing
    
    De bevoegdheid met betrekking tot het echtscheidingsverzoek
    
    4.1	De man voert geen grief aan tegen de bestreden beschikking voor zover deze inhoudt dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het echtscheidingsverzoek. Het hof dient echter ambtshalve te beoordelen of de Nederlandse rechter daartoe bevoegd is (vgl. HR 18 februari 2011, LJN BO7116, onder 3.3, en de conclusie van A-G Strikwerda voor deze beschikking onder 17 e.v.). De rechtbank overweegt omtrent haar bevoegdheid dat de vrouw blijkens het uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente [plaatsnaam] sinds 29 mei 2009 in deze gemeente is ingeschreven, en dat de Nederlandse rechter bevoegd is om over het echtscheidingsverzoek te oordelen nu de vrouw de Nederlandse nationaliteit bezit en zij ten minste zes maanden voorafgaand aan de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift (1 december 2009) in Nederland woont (het hof begrijpt: haar gewone verblijfplaats heeft), op grond van artikel 3 (het hof begrijpt: artikel 3 lid 1 aanhef en sub a, zesde gedachtestreepje) van Verordening nr. 2201/2003/EG betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, verder te noemen “Verordening Brussel IIbis”, voor zover nodig in samenhang met artikel 4 Rv. 
    
    4.2	Ook het hof zal de bevoegdheidsvraag ter zake van het echtscheidingsverzoek beantwoorden aan de hand artikel 3 lid 1 aanhef en sub a, zesde gedachtestreepje, van Verordening Brussel IIbis en, voor zover nodig, artikel 4 lid 1 Rv. Laatstgenoemde bepaling houdt, voor zover hier van belang, in dat indien Verordening Brussel IIbis niet van toepassing is, de rechtsmacht van de rechter met betrekking tot echtscheiding uitsluitend wordt bepaald overeenkomstig de artikelen 3, 4 en 5 van deze verordening.  
    
    4.3	Op grond van de onder 4.1 vermelde, door de rechtbank vastgestelde, feiten en omstandigheden (die in hoger beroep niet zijn bestreden) is ook het hof van oordeel dat de gewone verblijfplaats van de vrouw, waaronder moet worden verstaan de plaats waar de vrouw (die de Nederlandse nationaliteit bezit) het permanente centrum van haar belangen heeft gevestigd met de bedoeling daaraan een vast karakter te geven, anders gezegd de plaats waar het daadwerkelijke centrum van haar leven lag, zich gedurende de periode van 1 juni tot 1 december 2009 in Nederland heeft bevonden. Dit brengt mee dat de Nederlandse rechter bevoegd is tot kennisneming van het echtscheidingsverzoek van de vrouw.  
    
    Op het echtscheidingsverzoek toepasselijk recht
    
    4.4	De vraag welk recht toepasselijk is op het onderhavige echtscheidingsverzoek dient te worden beoordeeld aan de hand van de Wet conflictenrecht echtscheiding (verder te noemen “WCE”), nu artikel 10:56 BW op grond van artikel 270 Overgangswet nieuw BW, voor zover hier van belang, slechts van toepassing is op ontbinding van het huwelijk die is verzocht na het tijdstip van inwerkingtreding van Boek 10 BW (1 januari 2012), welk geval zich te dezen niet voordoet.
    
    4.5	Ingevolge artikel 1 lid 1 aanhef en sub b WCE dient het recht van het land waarin partijen hun gewone verblijfplaats hebben te worden toegepast, indien geen sprake is van een gemeenschappelijk nationaal recht. Ingevolge artikel 1 lid 1 aanhef en onder c WCE dient Nederlands recht te worden toegepast indien geen sprake is van een gemeenschappelijk nationaal recht en partijen niet in hetzelfde land hun gewone verblijfplaats hebben.
    
    4.6	De man stelt dat op het echtscheidingsverzoek Guatemalteeks recht toepasselijk is op grond van artikel 1 lid 1 aanhef en sub b WCE. Hij stelt daartoe dat de terugkeer van de vrouw (met [het kind]) naar Nederland en haar keuze in Nederland een verzoekschrift tot echtscheiding in te dienen terwijl zij een dergelijk verzoek ook al (vanaf 2005) in Guatemala had kunnen indienen, een manoeuvre is geweest om het op het echtscheidingsverzoek toepasselijke recht te beïnvloeden. De man voert onder meer aan dat de rechtbank niet heeft onderzocht of de gewone verblijfplaats van de vrouw na juni 2010 en v?óór 15 september 2010 naar Nederland is verplaatst, dat de vrouw tot juni 2010 in Guatemala woonde en dat niet gesteld of gebleken is dat de vrouw na juni 2010 haar gewone verblijfplaats in Nederland had. De vrouw heeft de stellingen van de man betwist.
    
    4.7	Het hof is van oordeel dat de beoordeling van het op de onderhavige zaak toepasselijke recht dient te geschieden aan de hand van artikel 1 lid 1 aanhef en sub c WCE. Zoals hiervoor reeds is overwogen, staat vast dat de vrouw vanaf april/mei 2009 tot de indiening van haar verzoekschrift op 1 december 2009 haar gewone verblijfplaats in Nederland had. Daarmee is voldoende komen vast te staan dat partijen ten tijde van het indienen van het verzoekschrift niet in hetzelfde land hun gewone verblijfplaats hadden, zodat artikel 1 lid 1 aanhef en sub b WCE niet van toepassing is.
    
    4.8	Het hof gaat voorbij aan de stelling van de man dat de terugkeer van de vrouw (met [het kind]) naar Nederland een manoeuvre is geweest om het op het echtscheidingsverzoek toepasselijke recht te beïnvloeden. Het hof stelt voorop dat bij de in artikel 1 WCE opgenomen verwijzingsregels als uitgangspunt dient te worden genomen dat voor de toepassing daarvan het tijdstip van het instellen van het verzoek beslissend is, zij het dat denkbaar is dat in bijzondere gevallen van dit beginsel wordt afgeweken ten gunste van het tijdstip van de uitspraak. Het enkele feit dat de vrouw er niet voor heeft gekozen in Guatemala een echtscheidingsverzoek in te dienen maar terug te keren naar Nederland en na een half jaar in Nederland dat verzoek in te dienen acht het hof niet zo bijzonder dat moet worden afgeweken van voormeld uitgangspunt. Hierbij komt dat de ratio van dit beginsel is dat moet worden voorkomen dat partijen ná het aanhangig maken van de procedure de aanknopingspunten (van nationaliteit en gewone verblijfplaats), die van belang zijn voor het vaststellen van het toepasselijke recht, manipuleren, terwijl in dit geval de verandering van omstandigheden zich heeft voorgedaan ruimschoots vóór aanvang van de procedure. Uit de door het hof hiervoor opgenomen vaststaande feiten blijkt dat de vrouw zowel ten tijde van het indienen van het echtscheidingsverzoek op 1 december 2009 als ten tijde van de uitspraak van de echtscheidingsbeschikking door de rechtbank op 15 september 2010 in Nederland verbleef. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat Nederlands recht op de echtscheiding toepasselijk is. Grief II.3 van de man faalt.
    
    Het ontbreken van een ouderschapsplan
    
    4.9	De man voert als grief tegen de bestreden beschikking aan dat de rechtbank de vrouw niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar verzoek tot echtscheiding omdat haar verzoekschrift niet het wettelijk vereiste ouderschapsplan bevat (artikel 815 lid 2 Rv). Artikel 815 lid 6 Rv bepaalt dat, indien het ouderschapsplan, bedoeld in het tweede lid, redelijker-wijs niet kan worden overgelegd, kan worden volstaan met overlegging van andere stukken of daarin op andere wijze kan worden voorzien, een en ander ter beoordeling van de rechter.
    
    4.10	De vrouw voert aan dat het partijen niet lukt om binnen een redelijke termijn afspraken over het voortgezet ouderschap te maken nu zij al jaren verwikkeld zijn in een strijd over de hoofdverblijfplaats van [het kind]. Gebleken is dat de vrouw [het kind] twee maal zonder de daarvoor vereiste toestemming van de man naar Nederland heeft overgebracht, dat er tussen partijen twee maal in twee instanties procedures zijn gevoerd over haar teruggeleiding naar Guatemala en dat partijen het niet eens kunnen worden over de hoofdverblijfplaats van [het kind], terwijl de man in Guatemala woont en de vrouw in Nederland wil wonen. Voorts zijn partijen ook in Guatemala verwikkeld in diverse procedures over [het kind]. Onder deze omstandigheden valt niet te verwachten dat partijen er binnen redelijke tijd in zullen slagen een ouderschapsplan op te stellen. Het hof is van oordeel dat zich in dit geval een uitzonderingssituatie voordoet waarvan niet het gevolg kan zijn dat voor de vrouw de toegang tot de rechter is afgesneden. Dat het niet tot stand komen van een ouderschapsplan voornamelijk aan de vrouw is te wijten, zoals de man stelt, heeft hij tegenover de betwisting door de vrouw onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het hof acht, evenals de rechtbank, de vrouw daarom ontvankelijk in haar verzoek tot echtscheiding. Dat de rechtbank partijen niet naar mediation heeft verwezen maakt niet dat de vrouw in haar verzoek niet-ontvankelijk is. De vrouw heeft in dit verband overigens nog aangevoerd dat verwijzing naar mediation niet zinvol was nu partijen dat al vruchteloos hadden geprobeerd. Het voorgaande brengt mee dat grief II.2 van de man faalt.
    
    Aanhouding van de procedure
    
    4.11	De man verzoekt, onder verwijzing naar artikel 16 van het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (25 oktober 1980, Trb. 1987, 139, verder te noemen “HKOV 1980”), de bestreden beschikking te vernietigen en (onder meer) de beslissing over de echtscheiding aan te houden totdat op zijn nieuwe verzoek tot teruggeleiding van [het kind] naar Guatemala is beslist. Nu dit hof bij beschikking van 1 februari 2011 op het verzoek van de man in hoger beroep heeft beslist, heeft de man naar het oordeel van het hof geen belang meer bij bespreking van dit verzoek. Grief II.1 faalt dan ook in zoverre.
    
    De bevoegdheid met betrekking tot de verzoeken inzake de hoofdverblijfplaats van en de zorgregeling betreffende [het kind]
    
    
      4.12	Vervolgens komt het hof toe aan de (door de man in grief III aan de orde gestelde) vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is met betrekking tot de verzoeken inzake de hoofdverblijfplaats van en de zorgregeling betreffende [het kind]. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van artikel 16 HKOV 1980. Dit artikel luidt als volgt:
      “Nadat de rechterlijke of administratieve autoriteiten van de Verdragsluitende Staat waarheen het kind ongeoorloofd is overgebracht of waar het ongeoorloofd wordt vastgehouden in de zin van artikel 3, in kennis zijn gesteld van deze overbrenging of dit vasthouden, kunnen zij zich niet eerder over het gezagsrecht ten gronde uitspreken, dan nadat is vastgesteld dat het kind niet dient terug te keren ingevolge dit Verdrag, of dan nadat een redelijke termijn is verstreken en daarin geen verzoek is ingediend om dit Verdrag toe te passen.”
      Onder “gezagsrecht” moet op grond van artikel 5 aanhef en onder a HKOV 1980 worden verstaan “het recht dat betrekking heeft op de zorg voor de persoon van het kind, en in het bijzonder het recht over zijn verblijfplaats te beslissen”. Naar het oordeel van het hof dienen hier mede onder te worden verstaan aan het gezagsrecht gerelateerde beslissingen betreffen-de de minderjarige daar waar het gaat om regelingen met betrekking tot de zorg en opvoeding.
    
    
    4.13	Zoals hierboven door het hof al is vastgesteld, heeft de vrouw [het kind] twee maal ongeoorloofd van Guatemala naar Nederland overgebracht en heeft de rechtbank Utrecht met toepassing van het HKOV 1980 bij beschikkingen van 7 januari 2010 en 10 december 2010 haar terugkeer naar Guatemala gelast, welke beschikkingen zijn bekrachtigd door dit hof. Ingevolge beide terugkeerbeschikkingen is [het kind] weer naar Guatemala teruggekeerd. Naar het hof begrijpt legt de man deze feiten in hoger beroep ten grondslag aan zijn beroep op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter inzake de hoofdverblijfplaats van en de zorgregeling betreffende [het kind]. Gelet op de genoemde beschikkingen doet zich hier op grond van artikel 16 HKOV 1980 de situatie voor waarin het de Nederlandse rechter niet is toegestaan zich ten gronde uit te spreken over het gezagsrecht. Bovendien is naar het oordeel van het hof het belang van [het kind] er niet mee gediend dat de Nederlandse rechter beslissingen neemt aangaande haar hoofdverblijfplaats en een zorgregeling, nu zij en haar ouders in Guatemala verblijven. De rechter in Guatemala die, zoals uit de processtukken blijkt, reeds bemoeienis met deze zaak heeft, zal, naar mag worden aangenomen, het geschil beter kunnen beoordelen, onder meer door het horen van de ouders en het zo nodig inschakelen van instanties op het gebied van kinderbescherming. De Nederlandse rechter is, gelet op het bovenstaande, niet bevoegd kennis te nemen van de verzoeken van partijen op dit punt. Gelet hierop heeft de man geen belang meer bij bespreking van zijn grief II.1 voor zover deze de aanhouding betreft van de beslissing omtrent de verzoeken inzake de hoofdverblijfplaats van en de zorgregeling betreffende [het kind] totdat op zijn nieuwe verzoek tot teruggeleiding van [het kind] naar Guatemala is beslist.
    
    5.	De slotsom
    
    5.1	Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen voor zover daarbij de echtscheiding is uitgesproken, te vernietigen voor zover de rechtbank de Nederlandse rechter bevoegd heeft geacht kennis te nemen van de verzoeken inzake de hoofdverblijfplaats van en de zorgregeling betreffende [het kind] en, opnieuw beschikkende, de Nederlandse rechter onbevoegd te verklaren kennis te nemen van de verzoeken inzake de hoofdverblijfplaats van en de zorgregeling betreffende [het kind].
    
    5.2	Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren gelet op de aard van de procedure.
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 15 september 2010 voor zover daarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken;
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 15 september 2010 voor zover de rechtbank de Nederlandse rechter bevoegd heeft geacht kennis te nemen van de verzoeken inzake de hoofdverblijfplaats van en de zorgregeling betreffende [het kind], en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    verklaart de Nederlandse rechter onbevoegd tot kennisneming van de verzoeken inzake de hoofdverblijfplaats van en de zorgregeling betreffende [het kind];
    
    compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. H.L. van der Beek, R. Krijger en M.A.J.S. de Vries Robbé - de Roy van Zuydewijn, bijgestaan door W.W.M.W. van den Bosch als griffier, en is op 5 april 2012 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.