ECLI:NL:RBARN:2004:AR2569, Rechtbank Arnhem, 21-07-2004, 113063
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gevorderd wordt de schorsing van de intrekking van de aansprakelijkheidsverklaring.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	113063 / KG ZA 04-298
      Datum vonnis:		21 juli 2004
    
    
    
    Vonnis
    
    in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
    
      1.	DE CENTRALE ONDERNEMINGSRAAD VAN DIOLEN INDUSTRIAL FIBERS B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      2.	DE ONDERNEMINGSRAAD VAN ACORDIS RST ENGINEERING & TECHNICAL SERVICES B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      eisers,
      procureur mr. B.J. Schadd,
      advocaat mr. M. van Leeuwen-Scheltema te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      ACORDIS BEHEER B.V.,
      statutair gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudend te Arnhem,
      gedaagde,
      procureur E.A. van der Dussen,
      advocaat mr. P.H.E. Voûte te Amsterdam.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Eisers, hierna te noemen de ondernemingsraden, hebben gedaagde, hierna te noemen Acordis Beheer, ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding.
      Acordis Beheer heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
    
    
    
      De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit, beiden  overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities.
      Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1. Met ingang van het boekjaar eindigend op 31 december 2000 heeft Acordis Beheer B.V. gebruik gemaakt van de groepsvrijstelling als bedoeld in artikel 2:403 BW. Zij heeft bij verklaring van 10 oktober 2000, die op 17 januari 2001 bij de Kamer van Koophandel is geregistreerd, als consoliderende vennootschap hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaard voor de schulden voortvloeiend uit rechtshandelingen van groepsmaatschappij Acordis Industrial Fibers B.V.
    
    2. Op 29 augustus 2003 heeft Acordis Nederland B.V. in het kader van de voorgenomen overdracht van aandelen in Acordis Beheer B.V. aan een nieuw op te richten houdstermaatschappij, advies gevraagd aan de Centrale Ondernemingsraad (hierna: COR).
    
    3. Op 2 december 2003 heeft overleg tussen Acordis Beheer en de COR plaatsgevonden over voornoemde adviesaanvraag. Acordis heeft op 3 december 2004 schriftelijk aan de COR onder meer bevestigd: ”Door de overdracht van de zeggenschap van Acordis Beheer B.V. als zodanig wijzigt de toepassing van de 403-verklaring niet, met andere woorden de 403-verklaring gaat mee over onder dezelfde voorwaarden.” 
    
    4. Op 5 december 2003 heeft de COR positief advies uitgebracht. Daarna heeft de aandelenoverdracht plaatsgevonden. De nieuw opgerichte houdstermaatschappij is Acordis B.V.
    
    5. Acordis B.V. is thans enig aandeelhouder van Acordis Beheer B.V. Acordis Beheer B.V. is enig aandeelhouder van Acordis Industrial Nederland B.V., die op haar beurt enig aandeelhouder is van Diolen Industrial Fibers B.V., die op haar beurt enig aandeelhouder is van Acordis RST Engineering & Technical Services B.V.
    
    6. Bij bestuursbesluit van 20 februari 2004 heeft Acordis Beheer B.V. de aansprakelijkheidsverklaring ex artikel 2:403 BW ten behoeve van Diolen Industrial Fibers B.V. en Acordis RST Engineering & Technical Services B.V. ingetrokken met ingang van 23 februari 2004.
    
    
    Het geschil
    
    7. De ondernemingsraden vorderen het besluit van Acordis Beheer tot intrekking van de aansprakelijkheidsverklaring (hierna: de 403-verklaring) te schorsen totdat er bij een in kracht van gewijsde gegane uitspraak in de bodemprocedure is beslist en voorts Acordis Beheer, op straffe van een dwangsom te verplichten de Kamer van Koophandel over de schorsing te informeren. Ter zitting hebben de ondernemingsraden een alternatief petitum van de dagvaarding overgelegd waarin zij vorderen Acordis Beheer te verplichten zolang in de bodemprocedure over het verzoek tot vernietiging van de intrekking van de 403-verklaring nog geen in kracht van gewijsde gegane uitspraak is gewezen, te handelen jegens de beide vennootschappen als ware de 403-verklaring nog steeds van kracht en Acordis Beheer te verplichten om van dit vonnis melding te maken door middel van een advertentie in de Staatscourant en het opsturen van een afschrift daarvan aan de Kamer van Koophandel.
    
    8. De ondernemingsraden stellen zich op het standpunt dat Acordis Beheer handelt in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid die zij op grond van artikel 2:8 BW in acht dient te nemen, door de 403-verklaring kort na en in strijd met een door haar in december 2003 gedane toezegging in te trekken. Het maken van een sociaal plan voor de onderneming zou door de intrekking bemoeilijkt worden. Zij zijn voornemens in een bodemprocedure vernietiging van het door Acordis Beheer genomen besluit te vorderen op grond van het bepaalde in artikel 2:15 lid 1 sub b BW, dan wel een verplichting tot intrekking van voornoemd besluit ingevolge het bepaalde in de artikelen 36, 25 en 32 WOR. 
    
    9. Acordis Beheer voert gemotiveerd verweer. Zij betwist dat het intrekken van de 403-verklaring strijdig is met enige afspraak of door haar gedane toezegging. Tijdens het overleg op 2 december 2003 over de hierboven bedoelde adviesaanvraag en de voorwaarden die de COR aan een positief advies zou verbinden, is de 403-verklaring aan de orde geweest, hetgeen door Acordis Beheer is bevestigd zoals hiervoor onder 3 is weergegeven. Volgens Acordis Beheer mag deze bevestiging niet worden gezien als een toezegging.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    10. Een vordering tot schorsing van (de werking van) het besluit komt in het kader van deze procedure slechts voor toewijzing in aanmerking indien met grote mate van waarschijnlijkheid aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering tot vernietiging op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b, dan wel tot intrekking op grond van artikel 36 WOR zal toewijzen.
     
    11. Ingevolge artikel 2:15 lid 1 sub b is een besluit van een orgaan van een rechtspersoon vernietigbaar wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW wordt geëist. Deze vernietiging kan geschieden op vordering van iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting die niet is nagekomen. Voorshands geoordeeld, is voldoende aannemelijk dat de ondernemingsraden ontvankelijk zijn in hun vordering omdat zij daarbij een redelijk belang hebben. Immers, het bestaan van de 403-verklaring geeft enige vorm van zekerheid met betrekking tot betaling van de schulden van de vennootschap en kan in die zin van enig belang zijn voor het voortbestaan van de onderneming. Daarentegen biedt een 403-verklaring geen garantie daarvoor, omdat Acordis Beheer op elk gewenst moment de verklaring kan intrekken, dus in beginsel ook in het zicht van een faillissement.
    
    12. Ter beantwoording van de vraag of het besluit tot intrekking van de 403-verklaring is genomen in strijd met de redelijkheid en billijkheid overweegt de voorzieningenrechter het navolgende. 
    
    13. De openbaar te maken 403-verklaring is een voorwaarde die gesteld is voor de verkrijging van een concernvrijstelling en dient om de crediteuren van de groepsmaatschappij een herkenbaar aanspreekpunt in de groep en daarmee ook enige zekerheid voor betaling van de schulden te geven. Zij is geen vorm van borgstelling in algemene zin. De moedermaatschappij kan de verklaring te allen tijde, mits voldaan wordt aan het bepaalde in artikel 2:404 BW, intrekken. Deze bevoegdheid van Acordis Beheer staat bij de beoordeling voorop. Ook de ondernemingsraden was en is bekend dat Acordis Beheer deze bevoegdheid op grond van de wettelijke regels heeft.
        
    14. De ondernemingsraden hebben niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er een afspraak met Acordis Beheer was dat de 403-verklaring zou worden gehandhaafd of dat (de directie van) Acordis Beheer uitlatingen heeft gedaan op grond waarvan de ondernemingsraden daarop mochten vertrouwen ( een toezegging). De mededeling van Acordis Beheer op 3 december 2003 dat de 403-verklaring met de overdracht van de zeggenschap van Acordis Beheer B.V. mee over ging, kan niet worden gezien als een afspraak of toezegging dat de verklaring voor een bepaalde periode in stand zou blijven, doch geeft slechts weer dat de verklaring niet als gevolg van de ‘verhanging’ komt te vervallen. Dit betekent niet dat de verklaring op een later tijdstip niet zou kunnen worden ingetrokken.
    
    15. Evenmin is aannemelijk geworden dat het besluit tot intrekking van de 403-verklaring naar zijn inhoud of strekking onredelijk is. Intrekking van voornoemde verklaring kan gevolgen hebben voor de duidelijkheid tegenover schuldeisers van het bestaan van zekerheid voor betaling van de schulden van de groepsmaatschappij, maar intrekking staat, naar door Acordis Beheer voldoende aannemelijk is gemaakt, niet in de weg aan (het opstellen en uitvoeren van) een sociaal plan voor de onderneming.
    
    16. Tussen partijen staat thans vast dat met betrekking tot het besluit van Acordis Bheer tot intrekking van de 403-verklaring geen advies of instemming van de COR vereist is. Het is dan ook niet te verwachten dat de ondernemingsraden op grond van het bepaalde in de artikelen 32 en 36 WOR in een bodemprocedure ontvankelijk zullen worden verklaard in hun vordering tot intrekking van het genomen besluit.  
    
    17. Uit het voorgaande volgt dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het besluit van Acordis Beheer tot intrekking van de 403-verklaring zal vernietigen op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW, dan wel Acordis Bheer zal verplichten haar besluit in te trekken. De voorzieningen dienen  daarom te worden geweigerd.
    
    18. Gelet op het bepaalde in artikel 22a WOR, zullen de kosten van dit kort geding worden gecompenseerd.
    
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    weigert de gevorderde voorzieningen,
    
    compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.S.M. Daamen op 21 juli 2004.
    
    
    de griffier	de rechter