ECLI:NL:GHDHA:2014:3758, Gerechtshof Den Haag, 25-11-2014, 200.157.707-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overheidsaanbesteding; knock-out-eis inschrijving met marktconforme en realistische prijzen; marktnderzoek voorafgaand aan voorlopige gunningsbeslissing?

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.157.707/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/470591
    
    
    
  
  
    Arrest van 25 november 2014
    
    
      inzake
    
    
  
  
    MEDIFIRST B.V.,
    
      gevestigd te Zeist,
      appellante,
      hierna te noemen: MediFirst,
      advocaat: mr. D.C. van Genderen te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1.	DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie, Immigratie- en Naturalisatiedienst),
    
      zetelend te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. P.J. Stuijt te ’s-Gravenhage,
    
    
    
      en
    
    
    2.	FMMU BEHEER B.V.,
    
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: FMMU,
      advocaat: mr. M. Mel te Amersfoort.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij spoedappeldagvaarding van 13 oktober 2014 (met producties) is MediFirst in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in rechtbank Den Haag tussen MediFirst en de Staat, met FMMU als tussenkomende partij, gewezen vonnis van 6 oktober 2014. Daarbij heeft MediFirst zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door de Staat en FMMU bij memorie van antwoord (onderscheidenlijk met productie en met producties) zijn bestreden. Partijen hebben hun zaak vervolgens schriftelijk doen bepleiten. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.	Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit.
    
    
    
      1.1
      
        De Immigratie- en Naturalisatiedienst (verder: IND) is een aanbestedingsprocedure gestart voor de Medisch-Adviesprocedure Horen en Beslissen vanaf 1 januari 2015. Deze procedure vormt een onderdeel van de asielprocedure en strekt ertoe een advies te verkrijgen ten aanzien van de vraag of er sprake is van medische problematiek bij de asielzieker die van invloed kan zijn op het horen/beslissen of de interpretatie van het verhoor. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding. In Bijlage G - Beoordeling gunningcriteria bij het Beschrijvend document (verder: Bijlage G) is bepaald dat voor de (sub)gunningscriteria kwaliteit en prijs onderscheidenlijk ten hoogste 650 en 350 punten kunnen worden verkregen. In Bijlage G is voorts het volgende opgenomen.
        
          “
          Irreële of manipulatieve inschrijving
        
        
          	Het indienen van een irreële of manipulatieve Inschrijving is verboden. Van een manipulatieve Inschrijving kan sprake zijn wanneer – als gevolg van miskenning door de inschrijver van bepaalde aannames van de aanbestedende dienst – de beoordelingssystematiek zo wordt gemanipuleerd dat het daarmee beoogde doel, zoals het innemen van een realistische positie, wordt verstoord. Een Inschrijving is in ieder geval doch niet uitsluitend manipulatief en/ of irreëel als:
        
        - één of meer tarieven worden aangeboden die op zichzelf beschouwd niet marktconform en/of niet realistisch zijn;
        - de tarieven niet een in de branche gebruikelijke opbouw/samenhang hebben;
        - één of meerdere tarieven de gehanteerde formule frustreren;
        - sprake is van negatieve of nultarieven.
        
          Een irreële of manipulatieve Inschrijving is ongeldig en wordt terzijde gelegd.” 
        
      
    
    
      1.2
      
        In de Nota van Inlichtingen is als antwoord op de vraag of de aangeboden prijs ook wordt beoordeeld op marktconformiteit en op het realiteitsgehalte en, zo ja, hoe dat wordt gedaan, het volgende vermeld.
        
          “Ja, zie blz. 6 van bijlage G (beoordeling gunningcriteria). De beoordeling vindt plaats door de onderlinge prijsverhouding van ingediende offertes na te gaan en het uitvoeren van een nader marktonderzoek.”
        
      
      
    
    
      1.3
      De IND heeft vier inschrijvingen ontvangen, waaronder die van MediFirst en FMMU.
      
    
    
      1.4
      De IND heeft MediFirst bij brief van 9 juli 1014 medegedeeld dat zij, gelet op de uitslag van de beoordeling van de offertes, voornemens is de opdracht te gunnen aan FMMU en dat MediFirst op de derde plaats is geëindigd. Bij e-mail van 21 juli 2014 heeft MediFirst ten aanzien van het gunningscriterium prijs naar voren gebracht dat zij heeft berekend dat de door FMMU aangeboden tarieven bij benadering 55% bedragen van die van haar en dat zij de tarieven van FMMU niet realistisch en marktconform acht. De IND heeft daarop bij brief van 24 juli 2014 geantwoord dat in de vreemdelingenketen tarieven voor medische advisering zijn bekeken en dat zij naar aanleiding daarvan geen reden heeft om te twijfelen aan het realisme en de marktconformiteit van de aangeboden prijzen, alsmede dat zij bij haar gunningsbeslissing blijft.
      
    
    
      1.5
      MediFirst heeft bij de voorzieningenrechter in de rechtbank gevorderd (na wijziging van eis) dat deze de IND zal verbieden de opdracht te gunnen aan FMMU en de IND zal gebieden FMMU uit te sluiten en de opdracht aan FMMU in te trekken, alsmede de IND zal gebieden primair de resterende inschrijvingen opnieuw te beoordelen en subsidiair de opdracht opnieuw aan te besteden, en voorts de IND zal bevelen de resultaten van haar marktonderzoek te verstrekken.
      
    
    
      1.6
      De Staat heeft in eerste aanleg voorafgaand aan de zitting een productie overgelegd, afkomstig van de IND en genaamd Marktonderzoek Medisch adviesprocedure horen en beslissen (verder: het rapport). In het rapport concludeert het Inkoop- Uitvoeringscentrum Vreemdelingenketen i.o. van de IND dat partijen die op deze nichemarkt opereren, zeer diverse prijzen hanteren, waardoor de tarieven fors uit elkaar liggen en dat daardoor een ruime bandbreedte bestaat waarbinnen prijzen als marktconform kunnen worden aangemerkt. Het concludeert voorts dat de ondergrens van die bandbreedte uit oogpunt van realiteit kan worden bepaald op € 47,33 voor medisch advies, op € 15,78 voor schriftelijke doorverwijzing leeftijdsonderzoek en op € 12,61 voor schriftelijke toelichting op medische adviezen (de drie onderdelen van de opdracht).
      
      2. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen.
      
      3. De grieven van MediFirst richten zich in de eerste plaats tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de inschrijving van FMMU niet terzijde behoefde te worden gelegd. MediFirst stelt dat de door FMMU aangeboden tarieven niet marktconform en realistisch zijn. Zij heeft ter onderbouwing van haar stelling een rapport van het onderzoeks- en adviesbureau HHM in het geding gebracht. Ten tweede keert MediFirst zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de opdracht niet behoeft te worden heraanbesteed. MediFirst brengt naar voren dat de IND heeft gehandeld in strijd met het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel door niet voorafgaand aan de gunningsbeslissing een marktonderzoek te verrichten naar de door FMMU aangeboden tarieven. Ten slotte valt MediFirst het oordeel van de voorzieningenrechter aan dat de IND geen nieuw marktonderzoek behoefde te verrichten en dat MediFirst geen belang heeft bij de gevorderde herbeoordeling van de inschrijvingen. MediFirst betoogt dat de omstandigheid dat het door de IND in eerste aanleg gerapporteerde onderzoek niet voorafgaand aan de gunningsbeslissing is verricht, ertoe moet leiden dat de voorzieningenrechter een nieuw onderzoek had moeten bevelen en dat, aangezien de handelwijze van de IND de schijn heeft gewekt van partijdigheid, dit onderzoek door een onafhankelijke deskundige dient te worden uitgevoerd. Zij stelt voorts belang te hebben bij een herbeoordeling op het onderdeel kwaliteit, omdat de inschrijving van FMMU terzijde had moeten worden gelegd.
      
      4. De kernvraag is of de IND mocht constateren dat de door FMMU aangeboden tarieven marktconform en realistisch waren. Naar het voorlopig oordeel van het hof is dat het geval. In het rapport is uiteengezet dat de onderscheidene inschrijvers zeer uiteenlopende prijzen hebben opgegeven, zoals in gespecificeerd in tabel 2 van het rapport. Vervolgens is in het rapport, op basis van aangegeven openbare gegevens en door vergelijking met gehanteerde tarieven in soortgelijke door de IND gegeven opdrachten, berekend wat de ondergrenzen zouden zijn voor realistische tarieven. Op basis daarvan is in het rapport geconcludeerd dat de tarieven waarmee FMMU ingeschreven heeft, gelet op de gevonden bandbreedte marktconform zijn en zijn de ondergrenzen voor realistische tarieven aangegeven. De Staat heeft naar voren gebracht dat de tarieven waarmee FMMU ingeschreven heeft, ruim boven de in het marktonderzoek aangegeven ondergrenzen liggen. De voorzieningenrechter heeft enkele onvolkomenheden in het rapport geconstateerd, maar op grond van eigen aanvullende berekeningen het standpunt van de Staat gevolgd. De Staat heeft in hoger beroep een Addendum bij het rapport overgelegd (verder: het addendum). Daarin zijn, rekening houdend met de opmerkingen van de voorzieningenrechter, nieuwe, enigszins hogere ondergrenzen aangegeven. De conclusie dat de tarieven waarmee FMMU heeft ingeschreven, boven de ondergrens liggen, blijft daarbij in stand. MediFirst heeft de inhoud en de kwaliteit van het rapport en het addendum niet betwist, maar heeft daartegenover een beroep gedaan op het door haar in hoger beroep geproduceerde rapport van HHM, waarin ondergrenzen zijn berekend die boven de tarieven van FMMU liggen. De Staat heeft evenwel de inhoud van dat rapport betwist op de grond dat HHM onjuiste uitgangspunten heeft gehanteerd, met name wat betreft de kostprijs per uur (salarislasten, percentage overhead, beschikbare uren) en de gemiddelde tijdsbesteding van de verpleegkundige of arts, en dat bij hantering van de juiste uitgangspunten de uitkomsten nagenoeg gelijk met die van het rapport en het addendum zouden zijn geweest. MediFirst heeft dit betoog niet weersproken. Dat leidt ertoe dat het rapport van HHM tegenover het door de Staat ingebrachte rapport en addendum onvoldoende gewicht in de schaal legt.
      
      5. Wat betreft de middelen waarmee de IND de door haar gestelde (knock-out-)eis van marktconforme en realistische tarieven zou beoordelen, constateert het hof dat noch het Beschrijvend document noch de daarbij gevoegde bijlagen daarover nadere regels bevatten. In de Nota van Inlichtingen is als antwoord op een daartoe strekkende vraag geantwoord dat aan de eis de hand zal worden gehouden en dat daartoe de middelen prijsvergelijking en een nader marktonderzoek zullen worden gebruikt. Niet is aangegeven wanneer dat zal plaatsvinden en met welke diepgang; daar is ook niet naar gevraagd.
      
      6. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan niet worden staande gehouden, dat de Staat voorafgaand aan de voorlopige gunningsbeslissing de marktconformiteit en het realiteitsgehalte van de tarieven waarmee FMMU heeft ingeschreven, in het geheel niet of onvoldoende heeft beoordeeld. In zijn brief van 24 juli 2014 heeft de Staat immers aangegeven dat in de Vreemdelingenketen de tarieven voor medische advisering zijn vergeleken en dat er naar aanleiding daarvan geen reden was om te twijfelen aan het realisme en de marktconformiteit van de aangeboden prijzen. FMMU wijst daarop terecht in haar dupliek ten behoeve van het schriftelijk pleidooi. De Staat was niet gehouden bij die brief reeds een onderbouwing als in het naderhand overgelegde rapport mee te zenden. Bij gebreke van een concrete aanleiding behoefde de Staat in het licht van deze bevindingen voorafgaand aan de voorlopige gunningsbeslissing ook geen dieper gaand marktonderzoek te verrichten; daartoe ontstond pas een aanleiding nadat MediFirst haar bezwaren op dit punt tegen de voorlopige gunningsbeslissing naar voren had gebracht.
      
      7. In het licht van het bovenstaande valt bij gebreke van een nadere onderbouwing met concrete feiten en omstandigheden voorshands niet in te zien dat de Staat heeft gehandeld in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie, en evenmin dat de Staat de schijn heeft gewekt van partijdigheid ten gunste van FMMU. De enkele omstandigheid dat het rapport pas na de voorlopige gunningsbeslissing is overgelegd, is daartoe niet voldoende.
      
      8. Een en ander brengt het hof voorshands tot de slotsom dat de inschrijving van FMMU niet terzijde behoefde te worden gelegd en dat er geen grond is voor het oordeel dat de Staat heeft gehandeld in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie, dan wel bevooroordeeld was ten gunste van FMMU. Bij een herbeoordeling van de inschrijvingen op het onderdeel kwaliteit heeft MediFirst in dat licht geen belang. De grieven leiden niet tot resultaat en het vonnis van de voorzieningenrechter ligt voor bekrachtiging gereed. Daarbij past een veroordeling van MediFirst in de kosten van de Staat en FMMU. Tot die kosten behoren de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 6 oktober 2014;
    
    - veroordeelt MediFirst in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden vastgesteld op € 704,- aan griffierecht en € 1.788,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten worden voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt MediFirst in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van FMMU tot op heden eveneens vastgesteld op € 704,- aan griffierecht en € 1.788,- aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J.C.N.B. Kaal en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 november 2014 in aanwezigheid van de griffier.