ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ8047, Gerechtshof Amsterdam, 26-04-2011, 200.079.286-01 KG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Bankgarantie ter opheffing van conservatoir beslag. Rotterdams garantieformulier 2008. Schuldenaar vordert gebod aan de gewaarborgde schuldeiser om de bank reeds thans uit haar verplichtingen als borg te ontslaan. Voldoende aannemelijk is dat de gepretendeerde vordering niet bestaat. Art. 705 Rv niet van overeenkomstige toepassing, wél beperkende werking redelijkheid en billijkheid.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    	ARREST
    
    	in de zaak van:
    
    
    
    
      de vennootschap naar vreemd recht TPA TANKPARTNER BEFRACHTUNGSGESELLSCHAFT MIT BESCHRÄNKTER HAFTUNG,
      gevestigd te Kaltenkirchen (Duitsland), 
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. J.P. Eckoldt te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      [ GEÏNTIMEERDE ], mede handelend onder de naam EMPA
      SCHIFFAHRT, wonend te Hoogeveen,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. J.C. van Zuethem te Breda.
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep 
    
    De partijen worden hierna TPA en [ Geïntimeerde ] genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 16 december 2010 is TPA in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 19 november 2010, onder zaak-/rolnummer 471337 / KG ZA 10-1831 in kort geding gewezen tussen [ Geïntimeerde ] als eiser en TPA als gedaagde. 
    
    TPA heeft overeenkomstig de appeldagvaarding – waarin negen grieven zijn opgenomen - producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, (naar het hof begrijpt) de door [ Geïntimeerde ] gevorderde voorziening alsnog zal weigeren en primair [ Geïntimeerde ] zal veroordelen tot teruggave aan TPA van de ten processe als “garantie” aangeduide borgtochtakte op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans subsidiair, meer subsidiair of meest subsidiair zal beslissen zoals in die dagvaarding nader omschreven, met beslissing over de kosten van het geding.
    
    Ten dienende dage heeft de rolraadsheer op het bezwaar van [ Geïntimeerde ] beslist dat het appel niet als spoedappel zal worden behandeld.
    
    Bij memorie heeft [ Geïntimeerde ] geantwoord, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en met betrekking tot het door TPA meer en meest subsidiair gevorderde zal beslissen zoals in die memorie nader omschreven, met beslissing over de kosten van het geding. 
    
    Vervolgens is arrest gevraagd.  
    
    De inhoud van de overgelegde stukken van beide instanties wordt beschouwd als hier ingevoegd.
     
    
    2.	De feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in het vonnis, onder 2, 2.1 tot en met 2.4, een aantal feiten als uitgangspunt genomen. TPA bestrijdt dit uitgangspunt in hoger beroep op enkele punten. Aangezien het hof hierna de feiten die het tot uitgangspunt neemt, opnieuw zal omschrijven, is het niet nodig deze punten uitdrukkelijk te bespreken.
    
    
    3.	De beoordeling
    
    
      3.1 Het hof gaat ervan uit dat het volgende zich, voor zover thans van belang, in deze zaak heeft voorgedaan.
      (a) [ Geïntimeerde ] is eigenaar van een binnenschip, het motortankschip “[ naam schip ]” dat onder Duitse vlag vaart.
      (b) Tussen de partijen heeft een contractuele samenwerkingsrelatie bestaan gericht op goederenvervoer door [ Geïntimeerde ] aan boord van de [ naam schip ] uit hoofde van door TPA met derden te sluiten vervoerovereenkomsten. De eerste vaart van de [ naam schip ] in dit kader is op 16 november 2009 aangevangen. Namens [ Geïntimeerde ] is de overeenkomst op 28 juli 2010 met onmiddellijke ingang beëindigd. 
      (c) Volgens [ Geïntimeerde ] berustte de samenwerking op een bevrachtingovereenkomst, neergelegd in een schriftelijk stuk met als opschrift “Beschäftigungsvertrag” (hierna: het geschrift) en volgens [ Geïntimeerde ] op 16 oktober 2009 totstandgekomen, bij welke overeenkomst de samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij TPA garandeerde dat [ Geïntimeerde ] ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou ontvangen.
      (d) Volgens TPA berustte de samenwerking op een mondelinge overeenkomst, gesloten op 11 november 2009, waarbij een meer incidentele samenwerking werd beoogd en TPA geen bepaald minimumbedrag aan vracht garandeerde.
      (e) [ Geïntimeerde ] heeft een exemplaar van het geschrift (als productie 3 van [ Geïntimeerde ] in eerste aanleg) in het geding gebracht. Dit exemplaar is namens TPA door haar bestuurder [ bestuurder ] op 13 oktober 2009 ondertekend. Het draagt ook de handtekening van [ Geïntimeerde ], met als datering 16 oktober 2009; TPA betwist deze laatste datering.
      (f) [ Geïntimeerde ] pretendeert uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst een per saldo hem nog toekomende vordering op TPA waarvan hij de hoogte in eerste aanleg op € 82.961,84 in hoofdsom stelde, en die hij met dit bedrag als hoofdsom bij Klageschrift van 8 september 2010 bij het Landgericht Hamburg, Duitsland, heeft ingediend. In hoger beroep stelt [ Geïntimeerde ] de hoogte van de vordering nader op € 135.554,66 in hoofdsom (135.454,66 is kennelijk een verschrijving, gezien productie 18 van [ Geïntimeerde ] in hoger beroep). 
      (g) TPA pretendeert daarentegen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst een per saldo haar nog toekomende vordering op [ Geïntimeerde ] ter hoogte van € 112.316,98 in hoofdsom, die zij bij Widerklage van 8 november 2010 in de voormelde procedure te Hamburg heeft ingediend.
      (h) TPA heeft naar aanleiding van haar beslagrekest van 10 september 2010 op diezelfde dag verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam gekregen om conservatoir beslag te leggen op de [ naam schip ] ter zake van gepretendeerde vorderingen uit hoofde van de samenwerking tussen de partijen, in hoofdsom toen gesteld op € 126.693,16 en, vermeerderd met 30% aan rente en kosten, voorlopig begroot op € 164.700. TPA heeft op 12 september 2010 conservatoir beslag doen leggen op de [ naam schip ], die zich toen in een haven te Amsterdam bevond. 
      (i) In opdracht van [ Geïntimeerde ] heeft de Ostfriesische Volksbank eG (filiaal Volksbank Haren/Ems te Haren/Ems, Duitsland) – hierna: de Bank - zich bij akte van 17 september 2010, op een Engelstalige versie van het “Rotterdams garantieformulier 2008”, als borg verbonden jegens TPA tot zekerheid voor de betaling door [ Geïntimeerde ] aan TPA van het bedrag tot betaling waarvan [ Geïntimeerde ] ingevolge – kort gezegd – onherroepelijke rechterlijke of arbitrale beslissing of minnelijke regeling zal blijken verplicht te zijn, ter zake van haar voormelde vorderingen, begroot op € 126.693,16 in hoofdsom en, inclusief rente en kosten, tot een maximumbedrag van € 164.700, zulks ter opheffing en/of voorkoming van conservatoir beslag op de [ naam schip ] of op enige andere vermogensbestanddelen van [ Geïntimeerde ], ter zake van haar, TPA’s, voormelde vorderingen. 
      (j) Nadat de borgtocht was aangegaan en – kennelijk – nadat de door de partijen als “bankgarantie” aangeduide borgtochtakte aan TPA was overhandigd, heeft TPA het beslag opgeheven.
      (k) In de borgtochtakte is de passage opgenomen: “This guarantee is hereby given without any prejudice (including any question as to statutory limitation of liability and the right to demand a release of this guarantee [...]) [...].”, kennelijk een vertaling van de – van algemene bekendheid zijnde – passage in het Rotterdams garantieformulier 2008, luidend: “Deze borgtocht wordt gesteld sans préjudice (ook wat betreft enige wettelijke beperking van aansprakelijkheid en het recht om teruggave van deze garantie [...] te vorderen) [...].” (waarbij met de term “garantie” hier kennelijk de borgtochtakte is bedoeld). 
      (l) Voorts is in de borgtochtakte bepaald dat de borgtocht wordt beheerst door Nederlands recht; de samenwerkingsovereenkomst tussen TPA en [ Geïntimeerde ] wordt door Duits recht beheerst. 
      (m) Op de vordering van [ Geïntimeerde ] in dit kort geding heeft de voorzieningenrechter, onder verwerping van het door TPA gevoerde verweer, TPA veroordeeld tot “teruggave” van het origineel van de “bankgarantie”, op straffe van een dwangsom. 
      (n) TPA heeft ter voldoening aan het vonnis de borgtochtakte aan de advocaat van [ Geïntimeerde ] gestuurd, waarna die akte kennelijk (naar uit productie 19 bij memorie van antwoord valt af te leiden) op 25 november 2010 door de Bank retour is ontvangen.
    
    
    3.2 Het hof constateert dat de partijen en, in navolging van hen, ook de eerste rechter in deze zaak steeds van “bankgarantie” spreken als zij de onderhavige borgtocht of de onderhavige borgtochtakte bedoelen. Daarin zal het hof hen echter niet volgen ter vermijding van verwarring tussen borgtocht en een abstracte bankgarantie (welke verwarring zich overigens in het vonnis van de eerste rechter niet heeft voorgedaan).
    
    3.3 Naar het op de onderhavige borgtocht toepasselijke Nederlandse recht heeft het teruggeven van het origineel van een borgtochtakte aan de borg, op zichzelf beschouwd, geen zelfstandige betekenis, is dit in het bijzonder niet een wijze van beëindiging van de borgtocht of van decharge van de borg uit zijn verplichtingen en heeft dit ook niet (buiten het geval van artikel 7:859, eerste lid, BW, dat hier niet aan de orde kan zijn) tot gevolg dat de borgtocht tegen de borg niet meer bewezen kan worden. Aan het teruggeven van de akte kan echter onder bijkomende omstandigheden wél zelfstandige betekenis worden verbonden, bijvoorbeeld als de borg er op grond van de gegeven omstandigheden redelijkerwijze op mag vertrouwen dat de gewaarborgde beoogt de borg uit zijn verplichtingen te ontslaan doordat aan de borg de akte wordt teruggegeven. Het hof neemt dan ook aan dat de partijen en de voorzieningenrechter met de veroordeling van TPA tot teruggave van de garantie bedoeld hebben: dat TPA wordt geboden de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan en daarvan (mede) te doen blijken door de borgtochtakte terug te (doen) geven aan de Bank. 
    
    3.4 De grieven 1 tot en met 5, die gezamenlijk kunnen worden behandeld, strekken ten betoge dat de eerste rechter de gevraagde voorziening had moeten weigeren. Daarmee is aan de orde de centrale vraag in deze zaak: of TPA jegens [ Geïntimeerde ] verplicht is de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan, welke vraag de obligatoire relatie betreft tussen TPA en [ Geïntimeerde ], zoals voortvloeiend uit de overeenkomst waarbij [ Geïntimeerde ] op zich nam zekerheid te stellen in de vorm van de borgtocht en TPA op zich nam het beslag op te heffen (hierna ook: de overeenkomst tot zekerheidstelling).
    
    3.5 Ook in hoger beroep is niet betwist dat [ Geïntimeerde ] zich bij die overeenkomst tevens heeft voorbehouden dat hij “te allen tijde de bankgarantie in kort geding zou kunnen terugvorderen” – hetgeen het hof, als overwogen, verstaat als: dat hij in kort geding kon vorderen dat TPA wordt geboden de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan en daarvan (mede) te doen blijken door de borgtochtakte terug te (doen) geven aan de Bank - , ook al voordat er een onherroepelijke rechterlijke of arbitrale beslissing of minnelijke regeling is (zoals bedoeld in de borgtochtakte, onder 3.1.i gereleveerd). Nu dit niet betwist is kan in het midden blijven of dit voorbehoud niet reeds besloten ligt in de onder 3.1.k weergegeven sans-préjudiceclausule van de borgtochtakte.  
    
    3.6 Gelet op dit voorbehoud kan TPA [ Geïntimeerde ] niet in redelijkheid tegenwerpen dat het spoedeisende belang bij de verlangde voorziening ontbreekt. Er kan ook geen twijfel over bestaan dat de sans-préjudiceclausule nu juist in het Rotterdams garantieformulier 2008 is opgenomen om te vermijden dat degene die ter opheffing van een conservatoir beslag zekerheid stelt, in een kort geding als het onderhavige met een dergelijke tegenwerping wordt geconfronteerd. Ambtshalve acht het hof ook voldoende gebleken van dit spoedeisende belang, in aanmerking genomen dat zulk belang in beginsel aanwezig moet worden geacht bij een vordering als de onderhavige met betrekking tot zekerheid gesteld ter opheffing van een conservatoir beslag.
    
    3.7 Bevestigende beantwoording van de (onder 3.4 genoemde) centrale vraag is dan op haar plaats, indien toepassing van de tussen TPA en [ Geïntimeerde ] als gevolg van de overeenkomst tot zekerheidstelling geldende regel – te weten: dat [ Geïntimeerde ] gehouden is zekerheid te stellen in de vorm van borgtocht, tegenover TPA’s gehoudenheid het beslag op te heffen – in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in de zin van artikel 6:248, tweede lid, BW.
    
    3.8 De partijen hebben in het debat betrokken artikel 705 Rv., in het bijzonder de eerste drie in het tweede lid van dat artikel uitdrukkelijk genoemde imperatieve gronden voor opheffing van een conservatoir beslag (kort gezegd: vormverzuim, summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, summierlijk blijken van het onnodige van het beslag). Aan artikel 705 Rv. komt in een zaak als de onderhavige echter geen overeenkomstige toepassing toe. Als één of meer van die drie gronden aanwezig zijn en dat na afweging van de wederzijdse belangen tot toewijzing van een vordering tot opheffing van het beslag zou hebben genoopt, is daarmee nog niet gegeven dat de meer genoemde centrale vraag bevestigend kan worden beantwoord. De toetsing ingevolge artikel 705, tweede lid, Rv. is lichter dan de toetsing die artikel 6:248, tweede lid, BW verlangt. Dat vindt zijn rechtvaardiging hierin dat het conservatoire beslag tot stand komt zonder dat de beslagene eerst is gehoord en de zekerheidstelling tot stand komt nadat de beslaglegger en de beslagene een overeenkomst daartoe zijn aangegaan (zoals in deze zaak) of althans het aanbod daartoe door de beslagene of een derde in een geding waarin de beslaglegger als partij betrokken is, is gedaan en de aangeboden zekerheidstelling door de rechter voldoende is geoordeeld. Intussen laat dit onverlet dat de drie bedoelde gronden wél omstandigheden opleveren die bij de toetsing ingevolge artikel 6:248, tweede lid, BW kunnen worden betrokken.
    
    3.9 Het bestaan van de door TPA gepretendeerde vordering op [ Geïntimeerde ], waarop het debat van de partijen zich in het bijzonder heeft toegespitst, staat of valt met de juistheid van de (onder 3.1.d vermelde) stelling van TPA dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een mondelinge overeenkomst, gesloten op 11 november 2009, waarbij TPA geen bepaald minimumbedrag aan vracht garandeerde. Evenals de eerste rechter is het hof van oordeel dat [ Geïntimeerde ] in dit kort geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat die stelling onjuist is en dat integendeel de (onder 3.1.c vermelde) stelling van [ Geïntimeerde ] juist is, te weten dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een bevrachtingovereenkomst, neergelegd in het geschrift, waarbij de samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij TPA garandeerde dat [ Geïntimeerde ] ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou ontvangen. Voor dat oordeel is het volgende bepalend.
    
    3.10 De partijen zijn het erover eens dat in het najaar van 2009, bij de onderhandelingen voorafgaand aan hun samenwerking, twee modaliteiten aan de orde zijn geweest. De “eerste modaliteit” houdt in dat TPA 7,5% van de – ter zake van van derden verkregen vervoeropdrachten - verdiende vracht als provisie voor zichzelf mag behouden en die vracht voor het overige aan [ Geïntimeerde ] moet afdragen, met dien verstande dat TPA aan [ Geïntimeerde ] garandeert dat hij gemiddeld maandelijks ten minste € 70.000 aan vracht zal ontvangen, terwijl [ Geïntimeerde ] bepaalde scheepvaartkosten voor zijn rekening moet nemen. De “tweede modaliteit” houdt in dat TPA 5% van de – ter zake van van derden verkregen vervoeropdrachten - verdiende vracht als provisie voor zichzelf mag behouden en die vracht voor het overige aan [ Geïntimeerde ] moet afdragen, met dien verstande dat TPA aan [ Geïntimeerde ] geen bepaald mimimumbedrag aan vracht garandeert, terwijl [ Geïntimeerde ] bepaalde scheepvaartkosten voor zijn rekening moet nemen.  
    
    3.11 TPA bestrijdt niet dat [ Geïntimeerde ] destijds de tweede modaliteit heeft verworpen omdat hij dan de financiering van het schip niet rond kon krijgen. Voorts erkent TPA dat zij zelf exemplaren van het geschrift (waarin de eerste modaliteit is neergelegd), nog alleen door haar bestuurder [ bestuurder ] ondertekend, op 13 oktober 2009 (via Stöhr, werkzaam bij Reederei Deymann die de boekhouding van [ Geïntimeerde ] verzorgde) aan [ Geïntimeerde ] heeft toegezonden. Er moet dan van worden uitgegaan dat TPA op 13 oktober 2009 zich jegens [ Geïntimeerde ] wenste te binden op de basis van de eerste modaliteit.
    
    3.12 De gang van zaken is volgens TPA als volgt geweest. De namens TPA ondertekende exemplaren van het geschrift hielden een “aanbod” in, dat echter niet door [ Geïntimeerde ] werd aanvaard. TPA heeft tijdens de samenwerking met [ Geïntimeerde ] nooit een ook door [ Geïntimeerde ] ondertekend exemplaar van het geschrift ontvangen. Op 20 oktober 2009, reeds voordat duidelijk was op welke basis de partijen uiteindelijk zouden samenwerken, vroeg [ Geïntimeerde ] TPA betaling van € 30.000, die TPA “bij wijze van lening althans voorschot” had aangeboden, en vervolgens is dit bedrag ook door TPA aan [ Geïntimeerde ] overgemaakt. In de loop van oktober 2009 “bleek” dat de partijen toch niet op de basis van het geschrift, maar volgens de tweede modaliteit zouden samenwerken. Op 11 november 2009 heeft [ bestuurder ] [ Geïntimeerde ] (op de werf) te Haren bezocht, bij welke gelegenheid dit “door de partijen nog een[s] mondeling [werd] bevestigd” (appeldagvaarding, sustenu 16). De partijen kwamen op 11 november 2009 (kennelijk: mondeling) overeen met elkaar op basis van de tweede modaliteit samen te werken (pleitnotities mr. Eckoldt, onder 6; het hof neemt aan dat TPA in appel niet bedoelt hiervan terug te komen). Wat [ bestuurder ] betreft diende zijn bezoek er overigens primair toe samen met [ Geïntimeerde ] de toestand van het schip te inspecteren en technische specificaties van het schip op een informatieformulier te noteren. Bij brief van 26 april 2010 heeft [ bestuurder ] namens TPA [ Geïntimeerde ] erop gewezen dat met [ Geïntimeerde ] op 11 november 2009 in Haren overeengekomen is volgens de tweede modaliteit samen te werken en dat volgens de wens van [ Geïntimeerde ] sindsdien ook volgens die modaliteit is afgerekend. In antwoord op de reactie hierop per e-mail van [ Geïntimeerde ] van 29 april 2010 heeft TPA bij e-mail van 30 april 2010 nogmaals te kennen gegeven dat de partijen volgens de tweede modaliteit samenwerken.  
     
    3.13 Volgens [ Geïntimeerde ] is de gang van zaken als volgt geweest. [ Geïntimeerde ] heeft na ontvangst van de namens TPA ondertekende exemplaren van het geschrift deze exemplaren ook zelf, op 16 oktober 2009, ondertekend en wilde één van die exemplaren aan TPA laten toekomen. In een telefoongesprek tussen [ bestuurder ] en [ Geïntimeerde ] is toen besproken dat [ bestuurder ], die op de werf te Haren, waar de [ naam schip ] toen lag, zou komen om het schip te bekijken, dan ook een exemplaar van het door beide partijen ondertekende geschrift in ontvangst zou nemen. Bij dat telefoongesprek vroeg [ Geïntimeerde ] TPA ook om een voorschot op de eerste gegarandeerde vrachtbetaling (welke betaling € 70.000 zou bedragen) en verklaarde TPA zich bereid € 30.000 als voorschot aan [ Geïntimeerde ] te betalen; dit voorschot is nog in oktober 2009 betaald. Door ziekte van [ bestuurder ] kwam deze pas op 11 november 2009 op de werf en toen heeft [ Geïntimeerde ] hem een exemplaar van het door beide partijen ondertekende geschrift overhandigd. Op 16 november 2009 ging de [ naam schip ] voor het eerst in het kader van de samenwerking tussen de partijen in de vaart. In april 2010 stelde TPA voor dat de overeenkomst zou worden “aangepast” in de zin van de tweede modaliteit, waarmee [ Geïntimeerde ] niet akkoord is gegaan. 
    
    3.14 Dat in oktober 2009 € 30.000 door TPA aan [ Geïntimeerde ] is betaald, is niet omstreden, maar TPA stelt dat het om een “lening althans voorschot” ging. TPA heeft zelf (als productie 7 van TPA in eerste aanleg) een financieel overzicht in het geding gebracht, waarin op 21 oktober 2009 een “Vorschuss” van € 30.000 staat vermeld. Het hof gaat er daarom van uit dat het bedrag van € 30.000 op 21 oktober 2009 door TPA aan [ Geïntimeerde ] is betaald en dat het niet om een lening maar om een voorschot op de vracht ging. Ook [ bestuurder ] spreekt in zijn schriftelijke verklaring van 13 oktober 2010 (productie 5 van TPA in hoger beroep) in dit verband van een “Vorschuss” waar [ Geïntimeerde ] op 20 oktober 2009 telefonisch om vroeg en waartoe TPA bereid was. De omstandigheid dat TPA enkele dagen nadat [ Geïntimeerde ] de namens TPA ondertekende exemplaren van het geschrift had ontvangen, een dergelijk voorschot op de vracht betaalde, past beter bij de lezing van [ Geïntimeerde ] (dat TPA wist dat ook [ Geïntimeerde ] inmiddels had ondertekend en dat de partijen dus gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst) dan bij de lezing van TPA (dat de partijen niet gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst).
    
    3.15 TPA bestrijdt niet dat [ bestuurder ] zijn bezoek aan [ Geïntimeerde ] op de werf te Haren tevoren telefonisch aan [ Geïntimeerde ] heeft aangekondigd. Bij gebreke van een aanwijzing voor iets anders valt aan te nemen dat dit telefoongesprek ook de gelegenheid is geweest waarbij [ Geïntimeerde ] om de evengenoemde voorschotbetaling vroeg, zodat dit telefoongesprek op 20 oktober 2009 valt te situeren, zoals ook door [ bestuurder ] zelf is verklaard (productie 5 voornoemd). 
    
    3.16 TPA voert niet, in elk geval niet voldoende duidelijk, aan dat tussen 13 oktober en 11 november 2009 [ Geïntimeerde ] haar te kennen heeft gegeven dat hij het geschrift niet wenste te ondertekenen of TPA aan [ Geïntimeerde ] te kennen heeft gegeven dat zij toch niet aan het geschrift gebonden wenste te zijn. Er moet dan van uit worden gegaan dat dit toen ook niet gebeurd is, ook niet bij het telefoongesprek van 20 oktober 2009. Het feit dat dit toen niet gebeurd is, past opnieuw beter bij de lezing van [ Geïntimeerde ] (dat TPA wist dat ook [ Geïntimeerde ] inmiddels had ondertekend en dat de partijen dus gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst) dan bij de lezing van TPA (dat de partijen niet gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst).   
    
    3.17 TPA bestrijdt niet dat [ bestuurder ] het op 20 oktober 2009 aangekondigde bezoek wegens ziekte heeft uitgesteld en dat hij daardoor pas op 11 november 2009 op de werf is gekomen en dat [ Geïntimeerde ] hem toen “papieren” heeft overhandigd, maar volgens TPA ging het om papieren met technische specificaties en niet om een exemplaar van het ook door [ Geïntimeerde ] ondertekende geschrift. TPA heeft volstrekt onvoldoende toegelicht haar stelling dat de partijen bij die gelegenheid mondeling overeen kwamen met elkaar op basis van de tweede modaliteit samen te werken. Ook heeft zij nagelaten toe te lichten of en, zo ja, wanneer en hoe voor [ Geïntimeerde ] duidelijk is geworden dat in de loop van oktober 2009 was gebleken dat de partijen toch niet op de basis van het geschrift, maar volgens de tweede modaliteit zouden samenwerken. Gezien het voorgaande past het feit dat [ Geïntimeerde ] op 11 november 2009 papieren aan [ bestuurder ] heeft overhandigd, wederom beter bij de lezing van [ Geïntimeerde ] (dat het daarbij, alleen of mede, ging om het ook door [ Geïntimeerde ] ondertekende exemplaar van het geschrift) dan bij die van TPA (dat het daarbij slechts ging om papieren met technische specificaties).
    
    3.18 Doorslaggevend is, in het licht van het voorgaande, de e-mail van [ bestuurder ] van 30 april 2010. Naar aanleiding van de brief van [ bestuurder ] van 26 april 2010 – waarin voorkomt wat als zodanig onder 3.12 is vermeld – heeft [ Geïntimeerde ] zijn e-mail van 29 april 2010 aan TPA gezonden met de inhoud dat [ Geïntimeerde ] wat betreft hetgeen [ bestuurder ] (kennelijk: in de brief van 26 april 2010) over de “Transportvergütung” had geschreven, na ruggespraak met zijn bank, besloten heeft bij de bestaande overeenkomst van 13 oktober 2009 te blijven en geen verandering daarin te brengen. Daarop reageert [ bestuurder ] met voormelde e-mail van 30 april 2010 aldus: (...)Wir sind auf Deinen Vorschlag eingegangen und wir haben zugestimmt, dass Schiff spot-wise zu beschäftigen. Die Garantievereinbarung rückwirkend wieder aufleben zu lassen, lehnen wir ab.(...). Waar TPA, bij monde van [ bestuurder ], rept van “wieder aufleben” van de garantieafspraak, geeft hij te kennen dat de garantieafspraak aanvankelijk tot leven is gekomen (al meent hij ook dat die afspraak inmiddels haar leven heeft verloren). Dat kan redelijkerwijs slechts in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst die in het geschrift is neergelegd, zijn gebeurd. Daarmee is voldoende aannemelijk geworden dat TPA sinds 20 oktober 2009 wist dat ook [ Geïntimeerde ] inmiddels het geschrift had ondertekend en dat [ Geïntimeerde ] op 11 november 2009 het ook door hem ondertekende exemplaar van het geschrift aan TPA heeft overhandigd. Dat brengt mee dat de overeenkomst die in het geschrift is neergelegd, op 20 oktober 2009 tot stand is gekomen. TPA heeft geen feiten genoemd die de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat die overeenkomst of de daarvan deel uitmakende garantieafspraak nadien haar leven heeft verloren, voordat de overeenkomst is beëindigd.   
    
    3.19 Uit de door TPA overgelegde Gutschriften kan blijken dat TPA in de periode van de samenwerking in feite volgens de tweede modaliteit heeft afgerekend en [ Geïntimeerde ] heeft, onbestreden, daartegen gedurende die periode niet schriftelijk geprotesteerd. Dat kan echter niet afdoen aan de conclusie dat TPA en [ Geïntimeerde ] op 20 oktober 2009 de eerste modaliteit zijn overeengekomen.
    
    3.20 Naar Duits recht, dat de overeenkomst waarop de samenwerking berustte, beheerst, vervalt een aanbod als het niet tijdig wordt aangenomen, zoals TPA betoogt. Dat is evenwel niet van belang in deze zaak, nu na de toezending van de namens TPA op 13 oktober 2009 ondertekende exemplaren van het geschrift – al aangenomen dat die exemplaren toen nog slechts een aanbod inhielden – reeds op 20 oktober 2009 aan TPA bekend werd dat [ Geïntimeerde ] dit “aanbod” had aanvaard. Van niet tijdige aanneming kan dan geen sprake zijn.
    
    3.21 TPA somt een aantal omstandigheden op (waaronder de omstandigheid dat TPA in de periode van de samenwerking in feite volgens de tweede modaliteit heeft afgerekend), waaruit naar haar mening volgt dat de “wirkliche Wille” in de zin van § 133 BGB niet gericht was op samenwerking op basis van het geschrift maar volgens de tweede modaliteit. Het hof gaat daaraan voorbij. Nu TPA niet bestrijdt dat [ Geïntimeerde ] destijds de tweede modaliteit heeft verworpen, valt immers niet aan te nemen dat de “wirkliche Wille” van de partijen (bij het aangaan van de overeenkomst die in het geschrift is neergelegd) op die tweede modaliteit was gericht.  
    
    3.22 Tot zover de toelichting van het oordeel van het hof dat [ Geïntimeerde ] in dit kort geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de stelling van TPA dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een mondelinge overeenkomst, waarbij TPA geen bepaald minimumbedrag aan vracht garandeerde, onjuist is en dat integendeel de stelling van [ Geïntimeerde ] juist is, te weten dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een bevrachtingovereenkomst, neergelegd in het geschrift, waarbij de samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij TPA garandeerde dat [ Geïntimeerde ] ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou ontvangen.
    
    3.23 Vervolgens dient te worden bezien of voldoende aannemelijk is geworden dat de door TPA gepretendeerde vordering op [ Geïntimeerde ] niet bestaat.
    
    3.24 Uit het geschrift en het feit dat de samenwerking op de basis van de in het geschrift neergelegde overeenkomst heeft geduurd van 16 november 2009 tot 28 juli 2010, kan in beginsel volgen dat [ Geïntimeerde ] over acht maanden en 14 dagen recht had op ten minste € 70.000 per maand, zijnde in totaal € 592.666,67, waarmee een brutobedrag van € 705.273,33 is gemoeid, zoals [ Geïntimeerde ], onbestreden, heeft berekend. Daarop heeft [ Geïntimeerde ] in mindering gebracht – blijkens zijn opgave in eerste aanleg – ter zake van door TPA voorgeschoten kosten € 159.497,64 en ter zake van door TPA aan [ Geïntimeerde ] gedane betalingen € 462.813,85 (waarin begrepen het bedrag van € 30.000 inzake wat TPA een “startlening” noemt doch kennelijk, zoals onder 3.14 overwogen, een voorschot op de vracht betrof). [ Geïntimeerde ] bestrijdt in hoger beroep niet dat bovendien een bedrag van € 11.863,63 in mindering moet worden gebracht. Dit betekent dat – volgens deze cijfers, die op zichzelf genomen niet door TPA zijn betwist – TPA aan [ Geïntimeerde ] bij de beëindiging van de samenwerking (op 28 juli 2010) nog € 82.961,84 minus € 11.863,63 (of, gebruteerd, € 14.117,72), zijnde ten minste nog ongeveer € 68.000 verschuldigd was.
    
    3.25 Buiten beschouwing kan blijven de stelling van [ Geïntimeerde ] in hoger beroep, dat in haar eerdere berekening een ernstige rekenfout ten gunste van TPA voorkomt en dat bij correctie van die fout en als bovendien wordt gelet op de hierna te noemen, door TPA voorgeschoten “Kanalabgaben”, TPA op 28 juli 2010 aan [ Geïntimeerde ] in totaal nog € 135.554,66 verschuldigd was. Op die stelling heeft TPA niet meer kunnen reageren.
    
    3.26 TPA bestrijdt niet dat [ Geïntimeerde ] bevoegd was zijn schulden aan TPA met zijn vorderingen op TPA te verrekenen. Het komt er dan op aan, of TPA tegenover [ Geïntimeerde ]s stellingen voldoende van haar kant heeft aangevoerd ten betoge dat de schuld van [ Geïntimeerde ] aan TPA groter was dan de vordering van [ Geïntimeerde ] op TPA.
    
    3.27 De stellingen van TPA houden op dit punt vooreerst het volgende in. In eerste aanleg noemt TPA het, ook zo-even, onder 3.24, gemelde bedrag van € 30.000 en daarnaast, zonder een bedrag te noemen, door TPA voorgeschoten kosten, onder verwijzing naar haar productie 7 in eerste aanleg. In totaal, zo stelt TPA, was [ Geïntimeerde ] haar per saldo op 28 juli 2010 nog € 126.693,16 schuldig. In hoger beroep noemt TPA nog specifiek de post “Kanalabgaben”, als voorgeschoten kosten ten bedrage van € 11.863,63, alsmede de haar – volgens de eerste modaliteit – toekomende provisie van 7,5% over de vracht.
    
    3.28 De bedragen van € 30.000 en € 11.863,63 zijn reeds genoegzaam besproken.
    
    3.29 De stelling inzake de provisie van 7,5% kan niet meebrengen dat het hiervóór genoemde bedrag van ongeveer € 68.000 geheel of ten dele wegvalt. Ten eerste gaat het immers bij het garantiebedrag van € 70.000 blijkens artikel VIII van het geschrift om een “Nettofrachtsumme” en wel het bedrag van de vracht die aan de opdrachtgevers van het vervoer door TPA in rekening werd gebracht, minus die 7,5% provisie en exclusief omzetbelasting (“abzüglich der Befrachtungsprovision und vor Umsatzsteuer”). Ten tweede valt immers niet in te zien hoe in het voor TPA gunstigste geval met die 7,5% meer dan ongeveer € 44.000 kan zijn gemoeid, nu de nettovracht, onbestreden, op € 592.666,67 is berekend. TPA laat overigens na een berekening te verstrekken van die 7,5%, zodat de onderhavige stelling ook al om die reden geen verdere bespreking behoeft. 
    
    3.30 De stellingen van TPA houden over het hier aan de orde zijnde punt ook nog in dat aan [ Geïntimeerde ] niet voor 100% het garantiebedrag van € 70.000 per maand is toegekomen. Daartoe beroept TPA zich op de clausule in artikel VIII van het geschrift, volgens welke het garantiebedrag met 1/30 per dag waarop het schip “nicht einsetzbar” was, wordt verlaagd, alsmede op de redelijkheid en billijkheid, die volgens TPA meebrengen dat men als niet een voor 100% inzetbaar schip ter beschikking wordt gesteld, ook niet 100% van de overeengekomen tegenprestatie kan eisen. Aan deze betogen ligt ten grondslag de bewering dat het schip tijdens de samenwerking op bepaalde dagen niet kon worden ingezet of niet voor 100% inzetbaar was. Deze bewering is niet gestaafd en [ Geïntimeerde ] heeft haar deugdelijk betwist, terwijl zij ook niet aannemelijk is geworden. Aan deze betogen en stellingen gaat het hof daarom voorbij.
    
    3.31 De gevolgtrekking uit het voorgaande moet luiden dat voldoende aannemelijk is geworden dat de door TPA gepretendeerde vordering op [ Geïntimeerde ] niet bestaat.
    
    3.32 TPA meent dat desalniettemin een afweging van de wederzijdse belangen alleen in haar voordeel kan uitvallen. Als haar belang noemt zij: haar risico dat zij geen verhaalsmogelijkheid zal hebben als in de procedure voor de Hamburgse rechter (genoemd in 3.1.f en g) ten gunste van haar wordt gevonnist. [ Geïntimeerde ]s belang is volgens TPA gelegen in de kosten van de borgtocht, waarvan [ Geïntimeerde ] echter vergoeding kan vorderen in de procedure te Hamburg, zodat het risico dat [ Geïntimeerde ] hierdoor uiteindelijk schade lijdt, volgens TPA zeer gering is.
    
    3.33 Hoewel het risico van TPA zelf minder groot is dan zij beweert, nu er blijkens de reactie van [ Geïntimeerde ] niet van uit kan worden gegaan dat [ Geïntimeerde ] de [ naam schip ] binnenkort gaat vervreemden, noch dat [ Geïntimeerde ] er financieel slecht voorstaat, laat staan dat er een aanwijzing voor een aanstaand faillissement van [ Geïntimeerde ] is, is het toch voldoende aannemelijk dat er enig risico is dat TPA geen verhaal zal kunnen nemen als haar in de Hamburgse procedure enig bedrag wordt toegewezen. Deze omstandigheid dient bij de toetsing ingevolge artikel 6:248, tweede lid, BW te worden betrokken.
    
    3.34 Dat laatste geldt ook voor de omstandigheid dat [ Geïntimeerde ] de Bank kosten voor de borgtocht moet betalen. [ Geïntimeerde ] stelt dat die kosten ongeveer € 10.000 per jaar bedragen, hetgeen hij staaft met een brief van de Bank. Dat [ Geïntimeerde ] vergoeding van die kosten kan vorderen, neemt niet weg dat hij ze wel moet voorschieten.
    
    3.35 Bij de toetsing ingevolge artikel 6:248, tweede lid, BW komt het zwaarste gewicht echter toe aan de omstandigheid dat, naar voldoende aannemelijk is geworden, TPA geen vordering op [ Geïntimeerde ] heeft. Rekening houdend met alle gegeven omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn [ Geïntimeerde ] te houden aan de tussen TPA en [ Geïntimeerde ] als gevolg van de overeenkomst tot zekerheidstelling geldende regel dat [ Geïntimeerde ] gehouden is zekerheid te stellen in de vorm van borgtocht, tegenover TPA’s gehoudenheid het beslag op te heffen.
    
    3.36 Dit leidt tot de gevolgtrekking dat TPA jegens [ Geïntimeerde ] verplicht is de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan. De grieven 1 tot en met 5 treffen dus geen doel.       
    
    3.37 Met grief 6 betoogt TPA dat de voorziening alsnog moet worden geweigerd omdat TPA aanbiedt een “contragarantie” te stellen (bedoeld is kennelijk: opdracht te geven aan de door TPA genoemde bank, die zich daartoe ook bereid heeft verklaard, om zich op Rotterdams garantieformulier 2008 als borg jegens [ Geïntimeerde ] te verbinden) tot een maximumbedrag van € 120.000 ter zake van de door [ Geïntimeerde ] op TPA gepretendeerde vorderingen. Blijkens het voorgaande kan [ Geïntimeerde ] niet worden gehouden aan haar verplichting zekerheid te stellen. Dat wordt niet anders door de aangeboden contra-borgtocht. Daarop loopt de grief vast. 
    
    3.38 Grief 7 richt zich op de overwegingen die de eerste rechter heeft gewijd aan de omstandigheid dat TPA bepaalde feiten niet in het beslagrekest heeft vermeld. Bij de grief ontbeert TPA belang omdat die omstandigheid de beslissing van de eerste rechter niet draagt, terwijl ook het hof aan die omstandigheid geen consequenties verbindt. De grief behoeft daarom geen verdere bespreking. Grief 8 heeft blijkens haar inhoud geen zelfstandige betekenis, zodat ook zij geen verdere bespreking behoeft. Aangezien TPA terecht in het ongelijk is gesteld, komt TPA voorts met grief 9 zonder succes op tegen de beslissing van de eerste rechter over de gedingkosten.
    
    
      3.39 TPA vordert (voor het eerst) in hoger beroep, kort samengevat, dat het hof: 
      primair [ Geïntimeerde ] zal veroordelen de originele borgtochtakte aan TPA terug te geven, althans een nieuwe borgtocht met dezelfde inhoud te doen stellen, op straffe van verbeurte van een nader omschreven dwangsom;
      subsidiair [ Geïntimeerde ] zal veroordelen zoals primair gevorderd, doch tegen het stellen (“afgifte”) door TPA van een contragarantie ter hoogte van € 120.000 ten gunste van [ Geïntimeerde ];
      meer subsidiair TPA verlof zal verlenen opnieuw conservatoir beslag te doen leggen op het ten processe bedoelde schip, met bijkomende beslissingen; en
      meest subsidiair TPA verlof zal verlenen zoals meer subsidiair gevorderd, doch onder voorwaarde dat TPA een contragarantie ter hoogte van € 120.000 ten gunste van [ Geïntimeerde ] zal stellen.
      In deze vorderingen kan TPA niet worden ontvangen omdat zij in de eerste aanleg gedaagde partij was en niet mede optrad als eisende partij in reconventie, althans zijn die vorderingen niet toewijsbaar – namelijk voor zover zij zouden kunnen worden beschouwd als gericht op ongedaanmaking van hetgeen TPA ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg heeft verricht – omdat er geen plaats is voor ongedaanmaking nu dat vonnis zal worden bekrachtigd.
    
    
    3.40 Aan het bewijsaanbod van TPA gaat het hof voorbij omdat het hof geen termen ziet om daarop in te gaan. Nu niet blijkt van grond voor vernietiging van het vonnis waarvan beroep, moet dit vonnis worden bekrachtigd, met dien verstande dat het hof zal verstaan zoals onder 3.3, aan het eind, overwogen. Bij deze uitkomst heeft TPA de kosten van het appel te dragen. Beslist moet worden zoals hierna te doen.
     
    
    4.  Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met dien verstande dat het hof verstaat dat met de veroordeling van TPA “tot teruggave van het origineel van de (...) bankgarantie” bedoeld is: dat TPA wordt geboden de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan en daarvan (mede) te doen blijken door de borgtochtakte terug te (doen) geven aan de Bank;
    
    verklaart TPA niet ontvankelijk in het door haar in hoger beroep gevorderde, wijst dat althans af;
    
    verwijst TPA in de kosten van het hoger beroep en begroot deze, voor zover tot heden aan de zijde van [ Geïntimeerde ] gevallen, op € 280,00 aan verschotten en € 894,00 aan salaris;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.M.J. Chorus en N. van Lingen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 april 2011.