ECLI:NL:GHARL:2013:6598, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-09-2013, 200.128.183-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incidenten tot schorsing van de tenuitvoerlegging en tot voeging. Gemeente is in eerste aanleg veroordeeld tot het entameren van een Europese aanbestedingsprocedure. De gemeente heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld dat en waarom haar belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging zwaarder dient te wegen dan het belang van geïntimeerde bij tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.128.183/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/91890/ HA ZA 12-85)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging en tot voeging van 3 september 2013 
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Gemeente Assen,
      
      zetelend te Assen,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de gemeente,
      advocaat: mr. P.P.R. Hoekstra, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Virol B.V.,
      
      gevestigd te Scheemda,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Virol,
      advocaat: mr. A.L. Appelman, kantoorhoudend te Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 3 april 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (hierna: de rechtbank).
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging d.d. 3 juni 2013 (met grieven),
      - de memorie van antwoord in het incident,
      - de incidentele memorie tot voeging ex artikel 222 Rv,
      - de memorie van antwoord in het incident,
      - de memorie van antwoord in het incident van [B.V. X]
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in incident overgelegd en heeft het hof arrest in incident bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van de gemeente luidt:
         "(…) bij arrest, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
      
        
          In het incident:
          
          
          1.	de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank van 3 april 2013 (…) te schorsen totdat ten grond in hoger beroep is beslist;
          
          2.	iedere andere (voorlopige) maatregel te treffen die Uw Gerechtshof in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van de Gemeente;
          
          3.	Virol te veroordelen in de kosten van dit incident.
        
      
      
      
        
          In de hoofdzaak:
          
          
          4.	het vonnis van de rechtbank (…) te vernietigen en opnieuw rechtdoende alle vorderingen van Virol af te wijzen, met veroordeling van Virol in de proceskosten in beide instanties."
      
    
    
      2.4
      De conclusie van de gemeente in de incidentele memorie tot voeging ex artikel 222 Rv luidt:"(…) bij arrest, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:1.	de onderhavige procedure met zaaknummer 200.128.183/01 op grond van artikel 222 Rv te voegen met de procedure met zaaknummer 200.128.068/01;2.	gedaagde in het incident te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder begrepen de kosten van het incident, inclusief wettelijke rente, indien deze proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest zijn voldaan."
      
    
  
  
    
      3De beoordeling in de incidenten
    
      Aanduiding van het geschil
      
      
    
    
      5.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de verkoop van het oud papier dat de gemeente inzamelt. De gemeente is per 1 april 2003 met [B.V. X] (hierna: [B.V. X]) kort gezegd overeengekomen dat de gemeente verplicht is het door haar ingezamelde dan wel aan haar geleverde papier aan [B.V. X] te leveren. Begin 2008 heeft de gemeente het contract met [B.V. X] met een termijn van vijf jaren verlengd. 
    
    
      5.2
      In 2010 gaven de marktomstandigheden de gemeente aanleiding om met Virol en [B.V. X] te spreken. Virol heeft de gemeente informatie verstrekt en een offerte uitgebracht. De gemeente heeft vervolgens op 30 september 2011 met [B.V. X] een nieuw contract gesloten, ingaand 1 oktober 2011 en voor de duur van vijf jaren.
    
    
      5.3
      Virol heeft zich op het standpunt gesteld dat het verwerken en vervoeren van oud papier aanbestedingsplichtig is conform de EG regelgeving. Op 2 februari 2012 heeft Virol daarop zowel jegens de gemeente als jegens [B.V. X] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de overeenkomst van de gemeente met [B.V. X] en heeft zij hen verzocht die vernietiging te erkennen. De gemeente heeft zich jegens Virol op het standpunt gesteld dat geen aanbestedingsplicht bestaat, aangezien het contract met [B.V. X] enkel de verkoop van door de gemeente ingezameld papier betreft. 
    
    
      5.4
      Virol heeft de gemeente en [B.V. X] daarop op 16 maart 2012 gedagvaard en heeft - samengevat weergegeven - gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de overeenkomst tussen de gemeente en [B.V. X] is vernietigd op grond van artikel 8 lid 1, sub a WIRA, dat de rechtbank de gemeente zal gebieden over te gaan tot een Europese aanbestedingsprocedure en dat de gemeente en [B.V. X] worden veroordeeld in de kosten van de procedure. 
    
    
      5.5
      Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de gemeente geboden, voor zover zij nog steeds voornemens is om de inzameling en de verwerking van het oud papier door een derde partij te laten verrichten, over te gaan tot een Europese aanbestedingsprocedure met inachtneming van het aanbestedingsrecht, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 1.500.000,-. Voorts heeft de rechtbank de gemeente veroordeeld in de proceskosten, ontstaan aan de zijde van Virol. Het vonnis is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Verder heeft de rechtbank Virol veroordeeld in de proceskosten, ontstaan aan de zijde van [B.V. X]. 
      
        In het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging
        
        
      
    
    
      5.8
      De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (LJN: BC5012), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt:(a) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie,(b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en(c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. 
    
    
      5.9
      Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag als hiervoor omschreven is pas sprake wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing berust. Daarvan is nog geen sprake wanneer ook een andere beslissing mogelijk was geweest. 
    
    
      5.10
      De gemeente heeft aangevoerd dat het belang van haar vordering tot schorsing erin is gelegen dat zij geen kostbare aanbestedingsprocedure wenst te houden, zolang het vonnis van de rechtbank in hoger beroep niet is bekrachtigd. De gemeente acht daarbij van belang dat Virol zich op het standpunt heeft gesteld dat zij op geen enkele wijze aansprakelijk zou zijn voor de kosten van de aanbestedingsprocedure indien het hof het vonnis zou vernietigen en Virol alsdan het houden van een aanbestedingsprocedure zou hebben afgedwongen op basis van een vernietigd vonnis. Daarbij speelt naar de mening van de gemeente een rol dat zij het door haar ingezamelde oud papier al vanaf 2003 aan [B.V. X] verkoopt en levert terwijl Virol zich pas eind 2011 op het standpunt heeft gesteld dat de gemeente de verkoop van dit oud papier zou moeten aanbesteden. Voorts is de gemeente van mening dat haar belang bij schorsing zwaarder dient te wegen dan het belang van Virol bij executie van het vonnis, nu de rechtbank heeft overwogen dat de overeenkomst tussen de gemeente en [B.V. X] niet kan worden vernietigd, waardoor de gemeente gehouden blijft het door haar ingezamelde oud papier tot 30 september 2016 aan [B.V. X] te leveren. Tot slot meent de gemeente dat het vonnis van de rechtbank in strijd is met het vigerende aanbestedingsrecht. Ook wat dat betreft heeft de gemeente er derhalve belang bij dat zij niet zal zijn gehouden een aanbestedingsprocedure te voeren totdat het hof heeft bepaald wat de daadwerkelijke reikwijdte van het aanbestedingsrecht is. 
    
    
      5.11
      Virol heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
    
    
      5.12
      Het hof overweegt als volgt. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van feiten en omstandigheden die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan. Evenmin is gesteld of gebleken dat het bestreden vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. 
    
    
      5.13
      Virol heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een gerechtvaardigd belang heeft bij (spoedige) tenuitvoerlegging van het door haar verkregen vonnis ten laste van de gemeente.
    
    
      5.14
      Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente onvoldoende gesteld dat en waarom haar belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging zwaarder dient te wegen dan het belang van Virol bij tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. Zo heeft de gemeente nagelaten (onderbouwd) aan te geven wat de financiële gevolgen van een Europese aanbestedingsprocedure voor haar zullen inhouden en wat de overige gevolgen van het entameren van een dergelijke procedure voor haar zullen zijn, doch heeft zij volstaan met de stelling dat zij geen kostbare aanbestedingsprocedure wenst te doorlopen zolang het vonnis waarvan beroep niet in hoger beroep is bekrachtigd. Voorts is door de gemeente niet gesteld dat de gevolgen van de tenuitvoerlegging van het vonnis niet of moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden indien het bestreden vonnis zal worden vernietigd, daargelaten dat de omstandigheid dat executie van het vonnis tot onomkeerbare gevolgen kan leiden op zichzelf genomen onvoldoende grond is voor schorsing van de tenuitvoerlegging. 
    
    
      5.15
      Voor zover de gemeente heeft betoogd dat executie van het vonnis tot een noodtoestand aan haar zijde zal leiden nu de rechtbank de vordering van Virol tot vernietiging van de overeenkomst tussen de gemeente en [B.V. X] heeft afgewezen overweegt het hof het volgende. De rechtbank heeft in haar vonnis overwogen dat de overeenkomst tussen de gemeente en [B.V. X] niet een overeenkomst betreft die als resultaat van een gunningsbeslissing is gesloten, zodat het geen overeenkomst betreft in de zin van artikel 8 lid 1 sub a WIRA en de overeenkomst niet - zoals door Virol was gevorderd  op basis van dat artikel kan worden vernietigd. Anders dan de gemeente stelt heeft de rechtbank derhalve niet overwogen dat de overeenkomst tussen [B.V. X] en de gemeente niet vernietigbaar is. Dat deze overeenkomst geheel onaantastbaar zou zijn, is door de gemeente ook niet gesteld. Ook deze stelling van de gemeente kan derhalve niet tot de door haar gewenste schorsing van de tenuitvoerlegging leiden. Het hof laat dan nog daar dat het entameren van een aanbestedingsprocedure nog niet betekent dat de gemeente haar verplichtingen uit de overeenkomst met [B.V. X] niet kan nakomen, nog daargelaten dat ook het niet kunnen nakomen van die verplichtingen niet zonder meer leidt tot het ontstaan van een noodtoestand. 
    
    
      5.16
      De stelling van de gemeente dat Virol heeft aangegeven geen aansprakelijkheid te zullen aanvaarden voor een - achteraf bezien eventueel ten onrechte - geëntameerde aanbestedingsprocedure alsmede de omstandigheid dat de gemeente reeds vanaf 2003 haar oud papier aan [B.V. X] verkoopt terwijl Virol eerst in 2011 het standpunt heeft ingenomen dat de gemeente dit had dienen aan te besteden, kunnen naar 's hofs oordeel zonder nadere toelichting - die de gemeente niet, althans onvoldoende, gegeven heeft - geen grond vormen voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. De gemeente gaat eraan voorbij dat Virol ook aansprakelijk kan zijn indien zij deze aansprakelijkheid niet vooraf erkent.
    
    
      5.17
      Ten aanzien van de stelling van de gemeente dat het oordeel van de rechtbank in strijd is met het vigerende aanbestedingsrecht, overweegt het hof dat deze stelling een inhoudelijke toetsing van het bestreden vonnis vergt, welke het bereik van de onderhavige schorsingsprocedure te buiten gaat. Een dergelijke beoordeling kan eerst in de hoofdzaak aan de orde komen. 
      
    
    
      5.18
      Gezien het voorgaande bestaat naar het oordeel van het hof geen aanleiding tot een schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 3 april 2013. De incidentele vordering van de gemeente daartoe zal worden afgewezen.
      
        In het incident tot voeging
        
        
      
    
    
      5.21
      De gemeente vordert voeging van de onderhavige zaak met de bij het hof aanhangige procedure tussen [B.V. X], als appellant, en Virol, als geïntimeerde, ingeschreven bij het hof onder zaaknummer 200.128.068/01.
    
    
      5.22
      De vraag waar het in dit incident om gaat is of procedures tussen verschillende partijen kunnen worden samengevoegd, alle belangen over en weer in aanmerking nemend, waaronder die van de proceseconomie.
    
    
      5.23
      Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Nu het in beide zaken gaat om hetzelfde feitencomplex en de afzonderlijke hoger beroep procedures zich richten tegen hetzelfde vonnis van 3 april 2013, waarbij in hoger beroep door zowel de gemeente als door [B.V. X] wordt gevorderd het voornoemde vonnis te vernietigen en de vorderingen van Virol alsnog af te wijzen, is sprake van verknochtheid tussen de beide bij het hof aanhangige procedures. Aldus is voldaan aan het vereiste van artikel 222 Rv. De stand waarin de procedures zich bevinden is verder geen beletsel voor voeging. Beide zaken bevinden zich immers in het stadium voor de memorie van antwoord, zodat niet kan worden gesteld dat de voortgang in één van de procedures door de voeging zal worden vertraagd.
    
    
      5.24
      Teneinde het procesverloop in beide zaken beter op elkaar te kunnen afstemmen en mede gelet op het belang uiteenlopende beslissingen zoveel mogelijk te vermijden, zal de incidentele vordering, waarmee zowel Virol als [B.V. X] hebben ingestemd, worden toegewezen. Het hof voegt hieraan toe dat de vorderingen, ondanks hun voeging, hun zelfstandigheid behouden (HR 21 november 1997, NJ 1999, 146). Door de voeging wordt de partij in de ene zaak ook niet automatisch partij in de andere zaak (HR 21 mei 1999, NJ 2000, 291), althans voor zover dat niet het geval is. Eén en ander betekent dat de verschillende procespartijen door middel van vermelding van de zaaknummers steeds duidelijk moeten maken waarop hun memories en/of akten betrekking hebben.
    
    
      5.25
      Een beslissing over de kosten van beide incidenten zal worden aangehouden totdat bij einduitspraak over de kosten zal worden beslist. 
    
  
  
    
      6In de hoofdzaak
    
      6.1
      De zaak zal naar de rol worden verwezen voor memories van antwoord. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
        De beslissing 
      
      
        
          Het gerechtshof:
        
          in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging
          
          wijst de vordering van de gemeente af;
      
      
      
        
          in het incident tot voeging
        
        gelast de voeging van deze zaak met de zaak aanhangig bij dit hof onder zaaknummer 200.128.068/01;
        
          in beide incidenten
        
        houdt de beslissing over de kosten van deze incidenten aan tot de beslissing in de hoofdzaak;
        
          in de hoofdzaak
        
        verwijst de zaken naar de rol van dinsdag 15 oktober 2013 voor het nemen van memories van antwoord door Virol;
      
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
        dinsdag 3 september 2013.