ECLI:NL:GHARN:2009:BI4793, Gerechtshof Arnhem, 21-04-2009, 107.002.312/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Betaling voorafgaand aan faillissement, terwijl men wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn.

Arrest d.d. 21 april 2009
      Zaaknummer 107.002.312/01
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant]
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant]
      advocaat: mr. T.J. van Veen, kantoorhoudende te Ede, die ook heeft gepleit, 
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde]
      kantoorhoudende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Arnhem,
      voor wie gepleit heeft mr. E.J. Kuper, advocaat te Harderwijk.
    
    
    
    De inhoud van het op 24 juni 2008 in deze zaak gewezen arrest in het incident wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    Bij memorie van antwoord is door de curator verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen partijen onder zaaknummer 116640 en rolnummer HA ZA 06-110 op 11 oktober 2006 respectievelijk 31 oktober 2007 gewezen, zonodig met verbetering van gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van appellant in de kosten van de procedure in hoger beroep."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    De grieven
    
    [appellant] heeft vijftien grieven opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1. De grieven 1 en 2 richten zich tegen de feitenvaststelling van de rechtbank. Omdat de in deze grieven bedoelde feiten in hoger beroep zijn bestreden en overigens ook niets aan honorering van de grieven in de weg staat, treffen deze doel. Het hof zal de feiten hierna met inachtneming van die constatering zelfstandig vaststellen voor zover deze voor de beoordeling van dit geschil in het bijzonder nog van belang zijn.
    
    
    1.1. Bij vonnis van 5 oktober 2005 is [gefailleerde] in staat van faillissement verklaard. [curator] is vanaf 11 oktober 2005 curator in dit faillissement.
    
    1.2. [gefailleerde] is met [betrokkene] onder huwelijkse voorwaarden gehuwd. De echtelijke woning te Almere was eigendom van [gefailleerde]. Op 27 juni 2005 is die woning in eigendom overgedragen aan een derde. Uit de verkoopopbrengst zijn de hypothecaire geldlening en andere schulden voldaan. Een bedrag van € 131.306,59 is op 28 juni 2005 door (een medewerker van) Notaris Unie te Almere naar de bankrekening van [appellant] overgeboekt. [appellant] heeft een gelijk bedrag op 1 juli 2005 naar een bankrekening van [betrokkene] bij de Rabobank overgeboekt.
    
    1.3. [appellant] is gehuwd met de dochter van [betrokkene] uit een eerder huwelijk.
    
    1.4. [curator] heeft op 7 december 2005 conservatoir verhaalsbeslag doen leggen op de onroerende zaak van [appellant].
    
    1.5. Bij aan [appellant] gezonden brief van 14 december 2005 heeft [curator] op de voet van het bepaalde in artikel 42 Faillissementswet (Fw) de bewaarneemovereenkomst en de daarop gebaseerde betaling van het genoemde bedrag aan [appellant] vernietigd.
    
    
      Het geschil
      2. De rechtbank heeft de subsidiaire grondslag van de vordering gehonoreerd. De curator had daartoe aangevoerd dat ter zake van de verrichte betalingen tussen [gefailleerde] en [appellant] een bewaarnemings- of beheersovereenkomst heeft bestaan en dat het daarbij een onverplicht verrichte rechtshandeling van de Andrade betreft die [gefailleerde] voorafgaand aan haar faillissement heeft verricht, terwijl zij wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van haar schuldeisers het gevolg zou zijn. De rechtbank heeft op die grond voor recht verklaard dat de curator de overeenkomst en de daarop gebaseerde betaling aan [appellant] rechtsgeldig heeft vernietigd. [appellant] is dientengevolge veroordeeld tot betaling aan de curator van € 131.306,59, vermeerderd met beslag- en proceskosten.
    
    
    
      De overige grieven
      3. Bij de beoordeling van de overige grieven stelt het hof het volgende voorop.
    
    
    4. Tussen partijen is niet in geschil dat hetzij [gefailleerde] hetzij [betrokkene] met [appellant] is overeengekomen dat een deel van de verkoopopbrengst van de woning zou worden overgeboekt op een op naam van [appellant] staande rekening en dat [appellant] dat bedrag vervolgens zou doorboeken op een nog te openen bankrekening. Vast staat ook, dat zowel die overboeking als de doorboeking heeft plaatsgehad. In dat laatste geval is gebruik gemaakt van een rekening die [betrokkene] bij de Rabobank kort van tevoren op zijn eigen naam had geopend. Daaraan kan worden toegevoegd dat niets van hetgeen de curator heeft aangevoerd zijn standpunt rechtvaardigt dat [appellant] gehouden was het geld over te maken op een rekening die niet op naam van [betrokkene] stond, maar op naam van [gefailleerde]. 
    
    5. Uit een en ander volgt ten eerste dat de boeking op de rekening van [appellant] niet, althans niet zonder meer onverschuldigd is verricht. Irrelevant is daarbij hoe de bewuste overeenkomst moet worden gekwalificeerd. Ten tweede: [appellant] was niet alleen gehouden tot doorboeking, maar is die verplichting ook nagekomen.
    
    6. Zulks betekent dat, mochten de grieven slagen (waarover hierna meer), de primaire grondslag (onverschuldigde betaling) en de meer subsidiaire grondslag (wanprestatie) in ieder geval vergeefs zijn aangevoerd. Het hof passeert het in dit opzicht gedane bewijsaanbod van de curator bij gebrek relevantie voor de te nemen beslissing.
    
    7. Een en ander brengt het hof op de bespreking van de op artikel 42 lid 1 Fw gebaseerde vernietiging (de subsidiaire grondslag ), welke de rechtbank heeft gehonoreerd en [appellant] met zijn grieven beoogt te betwisten. Bij de beoordeling daarvan staat de vraag centraal of de betaling aan [appellant] voortvloeit uit een overeenkomst tussen hem en [gefailleerde] (zie rechtsoverweging 8 en verder), alsmede of [appellant] wist of behoorde te weten dat de schuldeisers van [gefailleerde] daardoor zouden worden benadeeld (zie rechtsoverweging 12 en verder). 
    
    8. Indien de curator met succes een beroep op het bepaalde in artikel 42 lid 1 Fw wil doen of indien hij met een beroep op dat artikel de rechter vraagt een rechtshandeling te vernietigen, zal hij onder meer moeten stellen en zo nodig bewijzen dát de schuldenaar voorafgaand aan de fallietverklaring onverplicht een rechtshandeling heeft verricht. In deze procedure zijn wat dat aangaat twee voor vernietiging in aanmerking komende rechtshandelingen aangevoerd: een tweezijdige (een overeenkomst tussen [gefailleerde] en [appellant]) en een eenzijdige (een op grond daarvan verrichte betaling door [gefailleerde] aan [appellant]). 
    
    9. Hoewel de curator naast de vernietiging van de door hem gestelde overeenkomst tussen de Andrade en [appellant] ook de vernietiging van die betaling heeft gevorderd, begrijpt het hof zijn stellingen aldus dat die overeenkomst onverplicht is aangegaan, en dat na vernietiging daarvan de krachtens die overeenkomst verrichte betaling als onverschuldigd kan worden teruggevorderd. Het hof heeft voor de subsidiaire vordering in de stukken in ieder geval geen onderbouwing gevonden voor de vernietiging van uitsluitend die betaling.
    
    10. Dát tussen [gefailleerde] en [appellant] een overeenkomst is gesloten die strekte tot enige betaling door [gefailleerde] aan [appellant] is gemotiveerd bestreden. De vraag of een dergelijke overeenkomst alsnog door bewijslevering kan komen vast te staan, behoeft naar het oordeel van het hof niet te worden beantwoord. Daarbij heeft de curator in dit geschil immers slechts belang indien hij de gevolgen van de vernietiging (de terugbetaling) kan inroepen. Zoals het hof hierna uiteen zal zetten, heeft hij die mogelijkheid niet. Het hof voegt daar aan toe dat in dit opzicht ook een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt.
    
    11. Ingevolge het bepaalde in artikel 42 lid 3 Fw heeft de vernietiging van de gestelde overeenkomst tussen [gefailleerde] en [appellant] (een rechtshandeling om niet) ten aanzien van [appellant] in beginsel geen werking voor zover [appellant] aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet tengevolge van die overeenkomst was gebaat. Tussen partijen staat vast dat van dergelijke baattrekking inderdaad geen sprake is. 
    
    12. Een eventuele vernietiging van een overeenkomst tussen [gefailleerde] en [appellant] kan op grond van de in artikel 42 lid 3 Fw besloten liggende bewijsverdeling desalniettemin tegen [appellant] worden ingeroepen indien de curator stelt en zo nodig bewijst dat [appellant] (net als [gefailleerde]) wist of behoorde te weten dat van de overeenkomst benadeling van de schuldeisers van [gefailleerde] het gevolg zou zijn. Het hof zal hierna toelichten dat daartoe elke deugdelijke onderbouwing ontbreekt.
    
    13. [appellant] heeft aangevoerd dat hij is benaderd door [betrokkene]. Bij gelegenheid van de getuigenverhoren is dat zowel door hemzelf als door [betrokkene] bevestigd. Aanwijzingen voor een andere gang van zaken ontbreken geheel. De afspraken die toen zijn gemaakt, hebben erin geresulteerd dat € 131.306,59 van de derdenrekening van de notaris is overgemaakt op een rekening van [appellant] onder de vermelding "saldo afr. [betrokkene]'. [appellant] heeft dat bedrag vervolgens doorgeboekt naar een rekening op naam van diezelfde [betrokkene]. Hoegenaamd niets van hetgeen de curator heeft aangevoerd of uit de stukken blijkt, wijst erop dat [appellant] zich heeft gerealiseerd dat het hier om geld van [gefailleerde] ging (wat overigens op zichzelf ook niet vaststaat). De afgelegde getuigenverklaringen wijzen juist in een andere richting. De curator heeft zich er vergeefs op beroepen dat [appellant] heeft verklaard dat de wens van [betrokkene] te maken had met een zakelijk geschil met een derde ([derde]). [appellant] verklaart immers niet dat hij zelf van het bestaan van dat geschil op de hoogte was, laat staan dat hij zich ervan bewust was dat het hier om een crediteur van [gefailleerde] ging, en niet van [betrokkene] zelf. Het enkele feit dat het de overboeking van een deel van de verkoopopbrengst van een huis van [gefailleerde] betrof, rechtvaardigt evenmin de veronderstelling dat [appellant] wist of moest weten dat hij geld van de Andrade zou ontvangen. Dat zou anders kunnen zijn indien hij wel wist dat uitsluitend [gefailleerde] aanspraak kon maken op de verkoopopbrengst, maar daar bestaat geen enkele concrete aanwijzing voor. Ook de brief van 2 december 2005 van [de accountant], inhoudende dat aan de raadsman van [curator] is meegedeeld dat dit bedrag is overgeschreven naar de rekening van [appellant] vanwege het feit dat 'de gefailleerde' nog niet over een rekening beschikte, wijst niet op dergelijke wetenschap. Het hof laat bij die constatering nog daar dat deze accountant die mededeling in zijn getuigenverklaring als een vergissing heeft aanmerkt. 
    
    14. Het hof ziet in het licht van het voorgaande niet in dat het op de weg van [appellant] had gelegen naar de eigendomsverhoudingen onderzoek te doen. De suggestie dat een dergelijke verplichting toch zou bestaan, heeft de curator niet onderbouwd. Het door [appellant] zelf onderkende ongebruikelijke karakter van het verzoek van [betrokkene] noch het feit dat hij wist dat [betrokkene] en [gefailleerde] zouden emigreren, kan daaraan afdoen.
    
    15. De conclusie luidt dat geen deugdelijke onderbouwing is verschaft aan de gestelde wetenschap van benadeling aan de zijde van [appellant]. Op die constatering dient de vordering op alle onderdelen te stranden. Voor zover de grieven beogen te betogen dat de rechtbank zulks heeft miskend (in het bijzonder waar in de grieven 3, 5 en 7 wordt betoogd dat in eerste aanleg een onjuiste invulling is gegeven aan de stelplicht en bewijslast), treffen de grieven doel. Voor het overige behoeven zij bij gebrek aan belang geen bespreking. 
    
    
      De slotsom
      16. De vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernietigd. De vordering wordt op alle onderdelen afgewezen. De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (tariefgroep V, in dit hoger beroep in de hoofdzaak 3 punten en in het incident 1 punt).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      In de hoofdzaak
      vernietigt de vonnissen waarvan beroep
    
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    Wijst de vordering af;
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
      in eerste aanleg op € 3.691,70 aan verschotten en € 4.973,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op € 4.024, 31 aan verschotten en € 7.896,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      In het incident
      veroordeelt de curator in de kosten van het geding en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] op nihil aan verschotten en € 2.632,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
    
    
    	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Zandbergen, voorzitter, Rowel-van der Linde en Falkena, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 april 2009 in bijzijn van de griffier.