ECLI:NL:KTGROT:2000:AA7296, Kantongerecht Rotterdam, 26-09-2000, 317083 \ VZ VERZ 00-3358
Kantongerecht Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2000-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Uitspraak  : 26 september 2000
      Zaaknummer : 317083 \ VZ VERZ 00-3358
    
    
    KANTONGERECHT ROTTERDAM
    
    
    
      BESCHIKKING ex artikel 7:685 BW
      De paar zaak van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN TELECOM B.V.
      statutair gevestigd te ‘s-Gravenhage 
      VERZOEKSTER,
      gemachtigde: mw mr A.E. Vos, advocaat en procureur te Den Haag
    
    
    - t e g e n -
    
    
      [verweerder]
      wonende te [woonplaats]
      verschenen in persoon.
    
    
    
    1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE: 
    
    Op 17 augustus 2000 is op de griffie van het kantongerecht het verzoek ontvangen om de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen, primair bestaande uit een dringende reden en subsidiair wegens een verandering in de omstandigheden.  Bij het verzoekschrift zijn twaalf producties overgelegd.
    
    Verweerder heeft vervolgens een verweerschrift ingediend, waarbij hij producties heeft overgelegd. Het verweer strekt tot afwijzing van het verzoek dan wel toewijzing onder toekenning van een vergoeding.
    
    
      De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op donderdag 7 augustus 2000. Ter zitting is verzoekster verschenen bij E. Derks, retailmanager, A. Kuppens, personeelsadviseur en mevrouw W. van Liere, personeelsmedewerker, bijgestaan door de gemachtigde mw mr A.E. Vos, terwijl verweerder in persoon is verschenen.
      Ter zitting hebben beide partijen de wederzijdse standpunten verduidelijkt, waarbij de gemachtigde van verzoekster zich heeft bediend van pleitaantekeningen, die door haar in het geding zijn gebracht, vergezeld van twee verdere producties.
      Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden.
    
    
    Aan het slot van de zitting heeft de kantonrechter de datum van de beschikking bepaald op heden.
    
    
    2. DE VASTSTAANDE FEITEN:
    
    In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan:
    
    2.1. Verweerder, [geboortedatum], is sedert 1 mei 1998 op parttime basis, voor 87 uren per maand bij verzoekster in dienst als verkoper Primafoon, tegen een laatstelijk geldend salaris van ƒ 1.832,22 bruto per maand. Verweerder werkte laatstelijk in de Primafoon winkel aan het Zuidplein te Rotterdam. Voor zijn indiensttreding heeft verweerder sedert medio 1996 als uitzendkracht bij verzoekster gewerkt.
    
    2.2. Verweerder heeft in september 1999 aan verzoeksters manager mevrouw Hulsegge het verzoek gedaan om in de periode van januari tot en met mei 2000 buitengewoon verlof op te nemen i.v.m. een studiereis naar Amerika. Mevrouw Hulsegge heeft, na overleg met de personeelsadviseur van KPN, de heer J. van Unnik, het verzoek afgewezen. Mevrouw Hulsegge heeft die afwijzing vervolgens mondeling medegedeeld aan verweerder. Verweerder heeft op zijn beurt herziening van de afwijzing gevraagd, doch ook het herzieningsverzoek is mondeling afgewezen.
    
    2.3. Verweerder is op 1 januari 2000 toch naar Amerika vertrokken. Hij heeft zich op 30 december 1999 ziek gemeld. Verzoekster heeft verweerder bij brief van 5 januari 2000 gesommeerd de werkzaamheden te hervatten, bij gebreke waarvan zij zich genoodzaakt ziet verdere maatregelen te treffen, waarbij ontslag zeker niet uitgesloten is. Naar aanleiding van die brief heeft verdere correspondentie plaatsgevonden tussen KPN, [vader van] verweerder, die de belangen van zijn zoon behartigde.
    
    2.4. KPN heeft op 24 januari 2000 een ontslagvergunning voor verweerder bij de RDA aangevraagd. Aan dat verzoek is - kort gezegd - de onwettige afwezigheid vanaf 1 januari 2000 ten grondslag gelegd.
    
    2.5. In de tussentijd heeft verweerders vader een klacht ingediend bij de ingevolge artikel 13 van de CAO in het leven geroepen Klachtencommissie. De commissie heeft de klacht op 18 mei 2000 mondeling behandeld, in aanwezigheid van verweerder, die inmiddels was teruggekeerd uit Amerika.
    
    2.6. Verweerder heeft KPN bij brief van 25 mei 2000 bericht dat hij per 1 mei 2000 weer beschikbaar was voor het verrichten van zijn werkzaamheden. KPN heeft bij brief van 7 juni 2000 gesteld dat zij er vanuit gaat dat verweerder per 1 juni 2000 weer beschikbaar is voor arbeid en zij heeft hem verzocht zich op dinsdag 13 juni 2000 om 09.00 uur te melden voor het verrichten van tijdelijke, niet formatieve werkzaamheden bij de afdeling “Voorbereidingen Order Aansluitnet” te Den Haag.
    
    2.7. Verweerder heeft bij brief van 14 juni 2000 te kennen gegeven dat de aangeboden werkzaamheden in Den Haag om verschillende redenen niet passend zijn. Verweerder heeft aan het slot van die brief de bereidheid herhaald tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden.
    
    2.8. In de tussentijd heeft de Klachtencommissie op 16 juni 2000 uitspraak gedaan. De commissie heeft -voorzover thans van belang en kort samengevat - geoordeeld dat KPN de afwijzing van het verzoek niet deugdelijk heeft gemotiveerd en dat ten onrechte op het herzieningsverzoek opnieuw de personeelsadviseur, en niet de rayonmanager, heeft beslist. Tevens heeft de Klachtencommissie geoordeeld dat KPN in redelijkheid om een ontslagvergunning had mogen vragen, aangezien voor verweerder glashelder is geweest dat zijn verzoek om buitengewoon verlof op te nemen, niet gehonoreerd was door werkgeefster.
    
    2.9. De RDA heeft op 28 juli 2000 de gevraagde ontslagvergunning geweigerd. Daarbij is -kort gezegd - overwogen dat van KPN als professionele organisatie  verwacht mag worden dat zij zich aan de CAO houdt en de werknemer niet in het ongewisse laat omtrent haar beslissing ten aanzien van het verzoek om buitengewoon verlof op te nemen. Door haar handelwijze heeft KPN de werknemer de mogelijkheid geboden om de kwestie naar eigen goed dunken op te lossen. Onder die omstandigheden acht de RDA het ontslag onredelijk.
    
    
      2.10. Vervolgens heeft verdere correspondentie tussen partijen plaatsgevonden. Bij brief van 6 augustus 2000 heeft verweerder aanspraak gemaakt op betaling van het salaris over de maanden juni en juli 2000 alsmede op een bedrag van ƒ 4.500,- ter zake van de kosten van rechtsbijstand verleend door zijn vader.
      Bij faxbericht van 8 augustus 2000 heeft KPN verweerder met onmiddellijke ingang de functie van de Primafoon medewerker in Dordrecht aangeboden. Ten aanzien van de salarisbetaling vanaf 1 juni 2000 heeft KPN zich in die brief op het standpunt gesteld dat verweerder na 13 juni 2000 geen recht heeft op loonbetaling, omdat hij zonder geldige reden passend werk heeft geweigerd. KPN heeft daarbij een beroep gedaan op het adagium ”geen arbeid, geen loon”.
    
    
    2.11. Verweerder heeft bij brief van 10 augustus 2000 een beroep gedaan op het opschortingsrecht. Hij heeft in die brief gesteld bereid te zijn de bedongen werkzaamheden te verrichten, zodra KPN haar verplichtingen tot betaling van het loon vanaf 1 juni 2000 heeft vervuld. 
    
    2.12. Vervolgens heeft op 11 augustus 2000 een bespreking plaatsgevonden tussen partijen, waarbij verweerder zich heeft laten bijstaan door zijn vader. Die bespreking heeft echter niet tot een oplossing van het gerezen probleem geleid.
    
    
    3. HET VERZOEK:
    
    Naast de hiervoor beschreven vaststaande feiten heeft verzoekster -kort samengevat en voorzover thans van belang - het volgende aan haar verzoek ten grondslag gelegd.
    
    
      Er is sprake van een dringende reden, nu verweerder hardnekkig weigert om passend werk te verrichten. Weliswaar verdient haar weigering om verweerder buitengewoon verlof toe te kennen niet de schoonheidsprijs, doch zulks betekent niet dat verweerder zich sedert zijn terugkeer uit Amerika op het standpunt mag blijven stellen dat hij geen enkel ander werk hoeft te aanvaarden, behalve werk binnen de Primafoon winkel aan het Zuidplein te Rotterdam, dat hij zijn arbeidsprestatie mag opschorten indien zijn salaris niet wordt betaald en dat hem een aanzienlijk bedrag aan buitengerechtelijke kosten moet worden betaald. KPN heeft daarbij tevens benadrukt dat zij geen vacatures heeft in de Primafoon winkel aan het Zuidplein te Rotterdam. Voorts heeft zij gesteld dat zij ook overigens, indien er wel vacatures zouden zijn, goede redenen had om verweerder niet in genoemd filiaal te werk te stellen en hem elders - op tijdelijke basis - te stationeren, aangezien zij door de terugkeer van verweerder onrust vreesde binnen de kleine werkeenheid van de Primafoon aan het Zuidplein.
      KPN betwist dat verweerder een beroep toekomt op het opschortingsrecht.
    
    
    Subsidiair heeft KPN aangevoerd dat sprake is van een verandering in de omstandigheden, nu de arbeidsverhouding volledig is verstoord. KPN heeft in dat verband gewezen op de door partijen gevoerde correspondentie. Daaruit blijkt naar haar mening dat geen enkele  basis meer bestaat, op grond waarvan partijen nu en in de toekomst vruchtbaar kunnen samenwerken.
    
    4. HET VERWEER:
    
    Verweerder heeft - voorzover thans van belang en zakelijk weergegeven - het volgende ten verwere aangevoerd.
    
    Hij heeft nimmer werk geweigerd. Hij heeft enkel een beroep gedaan op het opschortingsrecht. Bovendien had KPN geen enkele redelijke grond om hem zijn werkplek op het Zuidplein te Rotterdam te onthouden, aangezien zijn plaats daar is ingenomen door uitzendkrachten. Verweerder heeft in dat verband verwezen naar de door hem overgelegde schriftelijke verklaring van medewerkers van de Primafoon winkel aan het Zuidplein. Verweerder betwist voorts dat de arbeidsverhouding op het niveau van de werkplek verstoord is.
    
    Zo al tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst besloten zou worden, heeft verweerder aanspraak gemaakt op een vergoeding. Tevens heeft hij verzocht de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op termijn uit te spreken, rekening houdend met de (fictieve) opzegtermijn.
    
    5. DE BEOORDELING VAN HET VERZOEK: 
    
    5.1. Verzoekster heeft verklaard dat het onderhavige verzoek geen verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod. Nu verweerder die stelling niet heeft weersproken en ook overigens uit zijn verweer niet blijkt van enig verband tussen het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst enerzijds en een in de wet geregeld opzeggingsverbod anderzijds, gaat de kantonrechter ervan uit dat de stelling van verzoekster juist is.
    
    5.2. Voor een goed begrip stelt de kantonrechter voorop dat in de onderhavige procedure “slechts” beoordeeld kan worden of sprake is van een gewichtige reden in de zin van artikel 7:685 BW op grond waarvan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geboden is. De vraag of verweerder na 1 juni 2000 respectievelijk 13 juni 2000 recht heeft op loon c.a. dient derhalve in een bodemprocedure beantwoord te worden.
    
    5.3. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een gewichtige reden als bedoeld in genoemd artikel, overweegt de kantonrechter allereerst dat werkgever en werknemer op grond van artikel 7:611 BW over en weer verplicht zijn zich als goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen. Dit brengt wat de werknemer betreft mee dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen, wanneer de aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem gevergd kan worden. Zulks wordt niet anders indien die omstandigheden in de risicosfeer van de werkgever liggen (vide HR 26 juni 1998, JAR 1998, 199).
    
    5.4. Wanneer bedoelde algemene regel wordt toegepast op de onderhavige kwestie, dan constateert de kantonrechter allereerst dat verweerder willens en wetens voor langere tijd naar Amerika is vertrokken, hoewel hem “glashelder” - om de terminologie van de Klachtencommissie te gebruiken - was dat werkgeefster het verzoek om buitengewoon verlof te verlenen, had afgewezen. Onder die omstandigheden had van de werknemer, na terugkeer uit Amerika, de nodige soepelheid verwacht mogen worden. Mogelijk was de aangeboden functie in Den Haag niet passend voor verweerder, omdat niet alleen sprake was van totaal andere werkzaamheden, maar ook van totaal andere werktijden, doch de aangeboden functie in de Primafoon winkel in Dordrecht was in ieder geval passend, hetgeen verweerder ter zitting ook heeft erkend. Onder de gegeven omstandigheden had verweerder zijn bereidheid tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden niet mogen beperken tot de Primafoon winkel op het Zuidplein in Rotterdam. Nog daargelaten dat, gezien de gemotiveerde betwisting zijdens werkgeefster, onvoldoende is gebleken dat sprake was van vacatures in de Primafoon winkel op het Zuidplein, geldt ook overigens dat verweerder begrip had moeten opbrengen voor de stelling van KPN dat zij eerst de rust wilde laten weerkeren. Voorts kon verweerder naar het oordeel van de kantonrechter in alle redelijkheid niet van KPN verlangen dat zij, gedurende zijn afwezigheid, zijn arbeidsplaats in de Primafoon winkel aan het Zuidplein openhield voor hem. Voor KPN immers was volstrekt onduidelijk of - zo ja wanneer - verweerder weer zou terugkeren. In dat verband is tevens van belang dat verweerder voor zijn vertrek naar Amerika geen open kaart heeft gespeeld bij verzoekster, maar zich op 30 december 1999 heeft ziek gemeld, zonder zich nadien weer beter te melden.
    
    5.5. Ten aanzien van verweerders beroep op het opschortingsrecht, overweegt de kantonrechter het volgende.
    
    Anders dan KPN is de kantonrechter van oordeel dat, mede gelet op het systeem van de regeling van de opschortingsrechten in boek 6 van het Burgerlijke Wetboek, in beginsel niets aan de toepassing van het opschortingsrecht op de arbeidsovereenkomst in de weg staat. De arbeidsovereenkomst voldoet immers aan de omschrijving van artikel 6:261 BW en is derhalve een wederkerige overeenkomst in de zin van genoemde bepaling. In beginsel kan de werknemer derhalve zijn arbeidsprestatie opschorten, indien de werkgever het loon niet betaalt. De concrete omstandigheden van het geval kunnen echter met zich brengen dat de uitoefening van het opschortingsrecht in strijd komt met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Bij de beoordeling of het uitoefenen van het opschortingsrecht in een concreet geval gerechtvaardigd is, dient naar het oordeel van de kantonrechter tevens rekening gehouden te worden met het feit dat de arbeidsovereenkomst een duurovereenkomst is, die in zoverre beperkingen stelt aan de uitoefening van het opschortingsrecht.
    
    Toegespitst op de onderhavige kwestie is de kantonrechter van oordeel dat, voorzover er al sprake is van een tekortkoming van de zijde van KPN, deze niet de blijvende opschorting van de arbeidsprestatie door verweerder als bedoeld in artikel 6:262 BW rechtvaardigt. Zulks temeer niet, nu ook uit artikel 6:263 BW volgt dat verweerder geen goede grond had te vrezen dat KPN haar salarisverplichtingen vanaf 1 juni 2000 niet zou nakomen. KPN immers heeft niet “zomaar” uitbetaling van het salaris vanaf 1 juni 2000 geweigerd. Zij stelt dat verweerder geweigerd heeft passende werkzaamheden te verrichten en tussen partijen bestaat in feite een puur zakelijk verschil van mening over de vraag of het aanbod om in Den Haag werkzaamheden te verrichten, al dan niet passend is. Het gaat dan niet aan, zeker wanneer bedacht wordt dat verweerder het recht in eigen hand heeft genomen en zonder toestemming van verzoekster gedurende langere tijd zijn werkzaamheden heeft verzuimd, dat verweerder de uitvoering van zijn, althans passende, werkzaamheden blijvend opschort. Daarbij acht de kantonrechter verder nog van belang dat verweerder het opschortingsrecht pas heeft ingeroepen, nadat KPN  hem had opgedragen om in Dordrecht aan de slag te gaan. Het had in de visie van verweerder voor de hand gelegen om het opschortingsrecht in te roepen in zijn brief aan KPN van 6 augustus 2000.
    
    Op grond van vorenstaande overwegingen faalt het beroep op het opschortingsrecht. In de gegeven omstandigheden had het op de weg van verweerder gelegen om het zakelijke verschil van mening omtrent de passendheid van het aanbod om in Den Haag werkzaamheden te gaan verrichten, zonodig in een spoedprocedure, aan de bevoegde (kanton)rechter voor te leggen. 
    
    5.6. KPN heeft primair de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op grond van een dringende reden, daaruit bestaande dat verweerder hardnekkig heeft geweigerd passend werk te verrichten.
    
    Die grondslag kan niet tot toewijzing van het verzoek leiden. Verweerder immers heeft niet “willens en wetens” werk geweigerd, doch hij heeft in feite gedwaald omtrent zijn recht de arbeidsprestatie op te schorten.
    
    
    5.7. De door KPN gestelde subsidiaire grondslag, te weten verandering in de omstandigheden, daarentegen dient wel te leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat verweerder heeft gedwaald omtrent het opschortingsrecht, komt in ieder geval voor zijn rekening en risico. Bovendien is op grond van de door partijen gewisselde correspondentie voldoende duidelijk dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig verstoord is geraakt, dat niet valt in te zien hoe zij in de toekomst vruchtbaar met elkaar zouden kunnen samenwerken. Aldus is sprake van een verandering in de omstandigheden, die dient te leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van de hierna te noemen datum.
    
    5.8. Naar het oordeel van de kantonrechter bestaat er geen aanleiding om aan verweerder, ten laste van verzoekster een vergoeding toe te kennen als bedoeld in artikel 7:685 BW lid 9, nu  verweerder de thans ontstane situatie in overwegende mate aan zichzelf heeft te wijten.
    
    5.9.  Gelet op de aard van het geschil en de gebleken omstandigheden bestaat er aanleiding de kosten van het geding te compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt
    
    
    6. DE BESCHIKKING:
    
    De kantonrechter:
    
    ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2000;
    
    compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het kantongerecht te Rotterdam in tegenwoordigheid van de griffier.