ECLI:NL:CBB:2001:AB1112, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-02-2001, AWB 99/47
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2001-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: -

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      No. AWB 99/47						27 februari 2001
      	22300
    
    
    
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      Care 4 All B.V., te Maastricht, appellante,
      gemachtigde: prof. mr F.A.M. Stroink, 
      tegen
      de Pensioen & Verzekeringskamer (voorheen: de Verzekeringskamer), te Apeldoorn, 
      verweerster,
      gemachtigde: mr G.R. Boshuizen, werkzaam bij verweerster.
    
    
    
    
    
    
      1.	De procedure
      Op 19 januari 1999 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij 
      onder meer beroep wordt ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing op het door haar 
      ingediende bezwaarschrift tegen een besluit, waarbij verweerster heeft besloten dat de 
      activiteiten van appellante uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf vormen, als 
      bedoeld in artikel 18 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: Wtv 1993).
      Bij besluit van 21 januari 1999 heeft verweerster alsnog op het bezwaarschrift beslist.
      Bij schrijven van 9 april 1999 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.
      Op 5 december 2000 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar appellante is 
      verschenen in de persoon van haar directeur, A, bijgestaan door de gemachtigde van 
      appellante, en verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
      Op 6 december 2000 heeft appellante desgevraagd een kopie van een model-overeenkomst 
      tussen de vrijgevestigd tandarts/algemeen practicus en appellante aan het College doen 
      toekomen.
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Artikel 246 van het Wetboek van Koophandel (hierna: WvK) luidt:
      "	Assurantie of verzekering is eene overeenkomst bij welke de verzekeraar zich 
      aan den verzekerde, tegen genot eener premie, verbindt om denzelven 
      schadeloos te stellen wegens een verlies, schade of gemis van verwacht 
      voordeel, welke dezelve, door een onzeker voorval, zoude kunnen lijden."
    
    
    
      Artikel 1 eerste lid aanhef en onder a en c van de Wtv 1993 luidt:
      "	In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt - voor zover niet anders 
      blijkt - verstaan onder:
      a. overeenkomsten van schadeverzekering: overeenkomsten van verzekering 
      die niet zijn overeenkomsten in verband met het leven of de dood van de mens, 
      met dien verstande dat overeenkomsten van ongevallenverzekering als 
      overeenkomsten van schadeverzekering worden beschouwd;
      (.)
      c. schadeverzekeringsbedrijf: het als bedrijf sluiten van overeenkomsten van 
      schadeverzekering voor eigen rekening, met inbegrip van het afwikkelen van 
      de in dat bedrijf gesloten overeenkomsten van schadeverzekering, ook al wordt 
      daarmee niet beoogd het maken van winst;"
    
    
    
      Artikel 18, eerste lid, van de Wtv 1993 luidde tot 17 januari 2001:
      "	1. De Verzekeringskamer beslist voor de toepassing van deze wet of een 
      handeling of een samenstel van handelingen al dan niet uitoefening van het 
      schadeverzekeringsbedrijf, het levensverzekeringsbedrijf of een andersoortig 
      bedrijf vormt en of een handeling of een samenstel van handelingen al dan niet 
      uitoefening van het verzekeringsbedrijf vanuit een vestiging in Nederland 
      vormt. Zij beslist tevens tot welke branche of branches een overeenkomst van 
      verzekering behoort."
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten 
      en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Appellante is, blijkens een uittreksel uit het door de Kamer van Koophandel en 
      Fabrieken voor Zuid-Limburg gehouden Handelsregister, opgericht op 24 juni 1997. 
      Dat uittreksel vermeldt de volgende bedrijfsomschrijving:
      "Het bemiddelen in en doen uitvoeren van gezondheidszorg, alsmede de invoer van 
      en groothandel in daaraan ten dienste staande producten". 
      - Bij schrijven van 17 december 1997 heeft verweerster appellante in kennis gesteld 
      van haar indruk dat door appellante het verzekeringsbedrijf wordt uitgeoefend, 
      zonder te beschikken over de daartoe vereiste vergunning. Verweerster heeft 
      appellante in verband daarmee verzocht om het overleggen van alle relevante 
      gegevens.
      - Op 20 januari 1998 heeft appellante verweerster nader ge‹nformeerd.
      - In de overeenkomsten die appellante sluit met de deelnemende pati‰nt  
      (de zogenoemde TOP-overeenkomst) is onder meer het volgende opgenomen:
    
    
    
      "	Partijen willen een overeenkomst aangaan, op grond waarvan de deelnemer aan 
      het TOP-plan (Tandarts Onderhouds Plan) voor een periode van 25 jaar 
      kwalitatief goed tandheelkundig gebitsonderhoud zal verkrijgen zoals vermeld 
      op de tegenzijde van een door C4A aan te wijzen tandarts, die bij het TOP-plan 
      is aangesloten. De deelnemer zal daartoe ‚‚nmalig een bedrag, groot 
      Ÿ 4500,- betalen aan C4A.
    
    
    (.)
    
    
      Het onderhoudscontract omvat de tandheelkundige hulp die in de algemene 
      praktijk wordt geboden, zoals hierna opgesomd, behoudens hetgeen hieronder 
      is uitgesloten waarbij de tandarts de eisen in acht neemt die op het gegeven 
      moment volgens de stand der wetenschap redelijkerwijs mogen worden 
      gesteld.
    
    
    In het contract zijn ook de volgende behandelingen begrepen:
    
    
      	Consultatie en diagnostiek: codes C10 en C20
      	R”ntgendiagnostiek: codes X11 en X12
      	Preventie en Mondhygi‰ne: codes M10, M20, M30, M50 en M55
      	Anaesthesie: codes A10 en A15
      	Restauraties door middel van plastische materialen: alle V codes
      	Pulpabehandeling (endodontie):
      	alle codes met uitsluiting van codes F90, F95, en F96
      	Restauraties door middel van niet plastische materialen: alle codes met een 
      maximum van Ÿ 1000,- per 2 jaren, met een wachttijd van een jaar, gerekend 
      vanaf de ingangsdatum van het contract
      	Chirurgische ingrepen van niet-specialistische aard:
      	codes H10, H15, H20 en H25
      	Uitneembare prothetische voorzieningen, met een maximum van Ÿ 1000,- 
      per 5 jaren, inclusief volledige prothese, rebasen en reparatie."
    
    
    
      - Bij schrijven van 3 augustus 1998 heeft verweerster op grond van artikel 18 van de 
      Wtv 1993 een beschikking genomen, ertoe strekkende dat appellante het 
      schadeverzekeringsbedrijf uitoefent.
      - Bij brief van 17 augustus 1998, aangevuld bij brief van 5 oktober 1998, heeft 
      appellante tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend.
      - Appellante heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid te worden gehoord.
      - Verweerster heeft op 21 januari 1999 op het bezwaarschrift beslist.
    
    
    
      3.	Het standpunt van verweerster
      Bij het besluit van 21 januari 1999 is onder meer als volgt overwogen.
      "	Naar aanleiding van deze argumenten van bezwaarde overweegt de 
      Verzekeringskamer het volgende.
    
    
    
      Een onderhoudsabonnement onderscheidt zich van een verzekeringscontract, 
      doordat bij zuiver onderhoud geen sprake is van onvoorzienbaarheid. Een 
      duidelijk voorbeeld is het onderhoudsabonnement bij een automobiel waarbij 
      na iedere 10.000 km. alle bougies vervangen worden, ongeacht hun technische 
      staat. Er wordt dus niet telkens gekeken of vervanging wel nodig is. Men gaat 
      er gewoon vanuit - op basis van ervaringsgegevens - dat de betreffende 
      onderdelen na die bepaalde tijd aan vervanging toe zijn.
      Een dergelijke automatisme ontbreekt echter bij het Care 4 All TOP-plan. De 
      in de overeenkomst omschreven behandelingen worden immers slechts vergoed 
      voor zover tandheelkundig noodzakelijk. V¢¢rdat wordt overgegaaan tot 
      vervanging van vullingen en restauraties, wordt telkens door de tandarts 
      beoordeeld of de noodzaak daartoe bestaat of niet. Per cli‰nt loopt de slijtage 
      van tanden, vullingen en kronen bovendien uiteen. Er is dus - in tegenstelling 
      tot een zuiver onderhoudsabonnement - wel degelijk sprake van risico's, dus 
      van een zekere mate van onvoorzienbaarheid.
    
    
    
      Het mag zo zijn dat een ervaren tandarts deze risico's goed kan inschatten. 
      Zeker voor wat betreft de totale groep van deelnemende pati‰nten zal het Care 
      4 All-tarief de kosten van de betrokken tandarts redelijk kunnen dekken. Van 
      pati‰nt tot pati‰nt verschillen de risico's echter. Voor de individuele pati‰nt die 
      aan het Care 4 All TOP-plan deelneemt, bestaat er kans op voor- of nadeel. 
      Indien dit niet zo was, zou een individuele pati‰nt geen belang hebben om aan 
      het TOP-plan deel te nemen. Doorslaggevend belang voor deelname in het 
      TOP-plan is voor de pati‰nt immers niet de dienstverlening van de tandarts, 
      welke evengoed daarbuiten verkregen kan worden. In het TOP-plan gaat het er 
      voor de pati‰nt in de eerste plaats om dat op geld waardeerbare schaden worden 
      vergoed. Van een onderhoudscontract, zoals bezwaarde stelt, is daarom geen 
      sprake.
    
    
    
      Dat bezwaarde de aangesloten tandartsen niet per verrichting, maar ('back-to-
      back') per pati‰nt een bepaald bedrag betaalt, ontneemt aan de overeenkomsten 
      tussen bezwaarde en de betrokken pati‰nten niet het verzekeringskarakter.
    
    
    
      Bezwaarde beroept zich nog op de brief van de Belastingdienst Ondernemingen 
      Maastricht van 11 maart 1998. Uit die brief blijkt duidelijk dat de 
      Belastingdienst voor de belastbaarheid inzake omzetbelasting van oordeel is 
      dat er geen sprake is van verzekering. Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de 
      Wtv is niet de Belastingdienst, maar de Verzekeringskamer bevoegd om voor 
      de toepassing van deze wet te beslissen of een handeling of samenstel van 
      handelingen al dan niet de uitoefening van het (schade- of levens- 
      verzekeringsbedrijf of een andersoortig bedrijf vormt. Het genoemde oordeel 
      van de Belastingdienst doet hieraan niets af.
    
    
    
      Aldus alles overwegende is de Verzekeringskamer van oordeel dat Care 4 All 
      B.V., door uitvoering te geven aan het Care 4 All Tandonderhoud Plan 
      bedrijfsmatig en voor eigen rekening overeenkomsten van schadeverzekering 
      sluit en dusdoende het verzekeringsbedrijf uitoefent in de zin van de Wtv. Haar 
      beslissing van 3 augustus 1998 dient dan ook in stand te blijven."
    
    
    
      In het verweerschrift heeft verweerster daar onder meer het volgende aan toegevoegd.
      "	Inmiddels is op 21 januari 1999 op het bezwaarschrift van appellante beslist. 
      Ingevolge artikel 6:20, vierde lid, van de Awb is het beroepschrift mede gericht 
      tegen dit besluit. In eerste instantie ging verweerster er niet van uit dat de brief 
      van appellante van 17 augustus 1998 -gezien de bewoordingen- een voorlopig 
      bezwaarschrift was. Hoewel de behandeling van het bezwaarschrift wellicht 
      enige vertraging heeft opgelopen, is deze vertraging mede te wijten aan 
      appellante zelf. Ten onrechte is appellante van mening dat ook de primaire 
      beslissing van verweerster te laat is genomen. Verweerster is van mening dat er 
      geen gronden zijn om de door appellante gestelde schade ex artikel 8:73 van de 
      Awb te vergoeden."
    
    
    
    
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - het volgende tegen het 
      bestreden besluit aangevoerd.
      Het beroep richt zich met name tegen het niet tijdig nemen van een besluit door 
      verweerster. De beslissing op bezwaar had uiterlijk op 30 oktober 1998 genomen dienen te 
      worden. Ook de primaire besluitvorming is uitermate traag verlopen. 
      Het Tand Onderhoud Plan is geen verzekering, omdat geen sprake is van een onzeker 
      voorval. Binnen de onderneming van appellante is er, gelet op de "back-to-back"-
      overeenkomst welke zij met de tandartsen afsluit, geen risico. Het debiteurenrisico ligt, als 
      gebruik gemaakt wordt van de financieringsmogelijkheid die appellante biedt, bij de 
      financier.
      Appellante fungeert slechts als intermediair tussen tandarts en pati‰nt waarbij over en weer 
      afspraken worden gemaakt over gebitsonderhoud en een jaarlijkse vergoeding daarvoor. 
      Het product van appellante is te vergelijken met de onderhoudscontracten van een 
      machineleverancier die zijn onderhoud uitbesteedt aan een "third party maintenance"-
      bedrijf.
      Voorts verwijst appellante naar een brief van de Belastingdienst van 11 maart 1998, die tot 
      de conclusie kwam dat in onderhavige situatie geen sprake is van een verzekering.
      Ten gevolge van het standpunt van verweerster heeft appellante vanaf 17 december 1997 
      haar bedrijf niet kunnen uitoefenen. Hierdoor is schade geleden, welke tot en met 
      31 december 1998 door appellantes accountant is geraamd op fl. 1.162.000,--, exclusief de 
      winstderving van ongeveer fl. 50.000,-- per maand. De schade loopt, door aangegane 
      langlopende verplichtingen, maandelijks op met ca. fl. 30.000,--. 
    
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      Nu het beroep zich inmiddels mede uitstrekt tot het re‰le besluit dat op 21 januari 1999 op 
      het bezwaarschrift van appellante is genomen en niet is gebleken dat appellante nog enig 
      belang heeft bij een beoordeling van het aanvankelijk uitblijven van dit besluit, beperkt het 
      College zich tot een beoordeling van bedoeld besluit.
      De door appellante tegen dit besluit gerichte grieven houden in dat het oordeel van 
      verweerster dat appellante overeenkomsten van schadeverzekering sluit en dusdoende het 
      verzekeringsbedrijf uitoefent, als rechtens onhoudbaar moet worden aangemerkt.
      Met verweerster is het College van oordeel dat de TOP-overeenkomst tussen appellante en 
      de deelnemende pati‰nt gekwalificeerd dient te worden als een 
      schadeverzekeringsovereenkomst. Daarbij acht het College van belang dat de deelnemer op 
      grond van deze overeenkomst - tegen betaling van een eenmalig bedrag van 
      fl. 4500,-- - gerechtigd is tegenover appellante tot verkrijging van tandheelkundig 
      gebitsonderhoud gedurende een zeer lange periode waarbij de frequentie en de omvang van 
      de dienstverlening- en dus de schade - onzeker zijn. De deelnemer verkrijgt derhalve 
      jegens appellante een juridisch afdwingbare aanspraak op een bepaald dienstenpakket. 
      Ter zitting is zijdens appellante aangegeven dat, indien een geschil ontstaat tussen de 
      deelnemer en de hem toegewezen tandarts omtrent de door de tandarts (niet) geleverde 
      diensten, de deelnemer zich rechtstreeks tot appellante dient te wenden. Indien nakoming 
      zijdens de tandarts jegens de deelnemer achterwege blijft, voorziet appellante in een 
      nieuwe tandarts ten behoeve van de deelnemer. Dit kan evenwel geen verandering brengen 
      in het oordeel van het College. Het tekortschieten van de toegewezen tandarts betekent 
      immers dat deze is tekort geschoten in de contractuele relatie met appellante, en dat 
      appellante op haar beurt tekortschiet in de - als verzekering te karakteriseren - contractuele 
      relatie tussen haar en de deelnemer.
      De grief van appellante dat de overeenkomst een onderhoudscontract behelst en er geen 
      sprake is van een onzeker voorval als bedoeld in artikel 246 WvK volgt het College niet. 
      De overeenkomst tussen deelnemer en appellante wordt gesloten voor een periode van 25 
      jaar. Gedurende deze periode kan de pati‰nt aanspraak maken op tandheelkundige hulp die 
      in de algemene praktijk wordt geboden, alsmede op behandelingen als restauraties door 
      middel van plastische en niet-plastische materialen, chirurgische ingrepen van niet-
      specialistische aard en uitneembare prothetische voorzieningen. 
      Naar het oordeel van het College is onzeker wanneer en in welke mate de individuele 
      deelnemer de hiervoor beschreven tandheelkundige hulp zal behoeven. Derhalve is wel 
      degelijk sprake van een onzeker voorval.
      Onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie van het College (CBb 25 augustus 1993, AB 
      1994, 405)zij in dit verband nog opgemerkt dat indien (onderhouds-)overeenkomsten 
      behalve het karakter van een schadeverzekering tevens het karakter van een andersoortige 
      overeenkomst dragen, zij niettemin dienen te worden aangemerkt als 
      schadeverzekeringsovereenkomsten in de zin van artikel 1, eerste lid, onder a van de Wtv. 
      Een andere opvatting zou immers tot de onaanvaardbare uitkomst leiden, dat 
      schadeverzekeringsbedrijven zich aan de toepasselijkheid van de Wtv zouden kunnen 
      ontrekken door de inhoud van hun verzekeringsovereenkomst uit te breiden met een aantal 
      prestaties, die niet het karakter van verzekering bezitten.
      Dat de Belastingdienst de overeenkomst tussen appellante en de pati‰nt niet als een 
      verzekeringsovereenkomst kwalificeert, doet aan het bovenstaande niet af, nu, zoals 
      verweerster terecht heeft overwogen, zij bij uitsluiting bevoegd is om voor de toepassing 
      van de Wtv te beslissen of een handeling of samenstel van handelingen al dan niet 
      uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf vormt.
      Nu de beoordeling van de grieven niet leidt tot het oordeel dat verweerster niet in 
      redelijkheid tot het bestreden besluit ex artikel 18 Wtv heeft kunnen komen, moet het 
      beroep van appellante ongegrond worden verklaard.
    
    
    
    
    
    
      Met betrekking tot het betoog van appellante dat zij schade heeft geleden als gevolg van 
      het, na de vooraankondiging van 17 december 1997 uitblijven van het primaire besluit, 
      hetgeen leidde tot onzekerheid bij haar omtrent de toelaatbaarheid van haar 
      bedrijfsuitoefening, overweegt het College dat, wat daar verder ook van zij, hier geen 
      sprake is van schade die op de voet van artikel 8:73 van de Awb voor vergoeding in 
      aanmerking kan worden gebracht. Appellante zou zich ter zake tot de burgerlijke rechter 
      kunnen wenden.
      Het College acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling op voet van artikel 
      8:75 Awb.
    
    
    
      6.	De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr C.M. Wolters, mr M.A. Fierstra en mr J. Borgesius, in tegenwoordigheid van mr A.J. Medze, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 februari 2001.
    
    
    w.g. C.M. Wolters	w.g. A.J. Medze