ECLI:NL:GHSHE:2005:AU4065, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-07-2005, C0500018-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vernietigbaarheid van het gegeven ontslag op staande voet is terecht ingeroepen. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst tot de ontbindingsdatum van in stand is gebleven. De vordering tot wedertewerkstelling is niet toewijsbaar daar de arbeidsovereenkomst met ingang van 26 januari 2005 is ontbonden.

typ. GR
      rolnr. C0500018/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 19 juli 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      	[appellant],
      	wonende te [gemeente],
      	appellant bij exploot van dagvaarding van 
      	27 december 2004,	
      	procureur: mr. K.V.A.J.M. Schobben,
    
    
    	tegen:
    	
    
      	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VALAR CONSULTANCY B.V.,
      	gevestigd te Zevenbergen, gemeente Moerdijk,
      	geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      	procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom gewezen vonnis in kort geding van 29 november 2004 tussen appellant - hierna te noemen: [appellant] - als eiser en geïntimeerde - hierna te noemen Valar Consultancy - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (rolnr. 324610/VV 04-147) 
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis waarvan beroep.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij appeldagvaarding met producties [appellant], onder wijziging van zijn eis, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het slot van die appeldagvaarding is vermeld.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft Valar de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. [appellant] heeft zijn eis in hoger beroep gewijzigd. Valar Consultancy heeft zich daartegen niet verweerd. Het hof zal dan ook recht doen op de eis zoals deze is gewijzigd.
    
    4.2. Het hof oordeelt dat nu [appellant] geen loon ontvangt en geen aanspraak kan maken op een WW-uitkering, hij ook in hoger beroep voldoende spoedeisend belang heeft zodat hij ontvankelijk is in dit hoger beroep.
    
    4.3. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.3.1. [appellant], geboren op 31 juli 1970, is met ingang van 1 juni 2002 in dienst getreden van Valar Automatisering B.V. welke vennootschap behoorde tot de zogenoemde Valar Groep. Valar Automatisering B.V. is in financiële problemen geraakt en heeft in oktober 2003 haar activiteiten gestaakt. Zij heeft het salaris van [appellant] over de periode april 2003 tot en met oktober 2003 niet uitbetaald. Bij vonnis van 30 december 2003 is Valar Automatisering B.V. op verzoek van het UWV failliet verklaard.
      Op 1 november 2003 is [appellant] in de functie van sales manager in dienst van Valar Consultancy getreden tegen een salaris van E 3.100,-- bruto per maand, exclusief vakantiegeld en emolumenten. 
      Valar Consultancy heeft in de periode januari tot en met  mei 2004 extra betalingen tot een totaalbedrag van E 5.212,82 
      (of E 5.212,84) aan [appellant] gedaan.
      Valar Consultancy heeft het salaris van Appellant over de maand juli 2004 niet uitbetaald. 
    
    
    
      4.3.2. Valar Consultancy heeft [appellant] op 25 augustus 2004 op staande voet ontslagen. 
      De ontslagbrief luidt:
      Hierbij delen wij u mede dat u met onmiddellijke ingang uw ontslag krijgt.
      Wij hebben gisteren per toeval ontdekt dat u tijdens kantoortijden met collega's en ex-collega's langdurig heeft gechat.
      De inhoud van deze chats is bovendien zo onthutsend dat het weinige vertrouwen dat wij nog in u hadden hiermee volledig verloren is gegaan.
      Ook hebben wij u in het verleden reeds diverse malen op de werktijden gewezen, u komt nog steeds te laat en gaat te vroeg naar huis.
      Lunches buiten de deur van meer dan anderhalf uur zijn u ook niet vreemd, terwijl in uw contract duidelijk staat dat de lunchpauze een half uur mag duren.
      Opdrachten die wij u geven worden niet uitgevoerd, werk wordt niet afgemaakt.
      Dit alles, maar vooral de recente ontdekking van het feit dat u tijdens kantoortijden blijkt te chatten en de onthutsende inhoud daarvan, maken dat van ons in redelijkheid niet langer gevergd kan worden om u nog langer in dienst te houden.
      Wij verwachten dat u uiterlijk maandag 30 augustus 2004 tussen 10:00 en 12:00 uur uw lease auto inlevert, alsmede uw sleutels en goederen van VALAR die u nog in uw bezit heeft."
    
    
    4.3.3. [appellant] heeft bij brief van 2 september 2004 de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen en mede gedeeld zich beschikbaar te houden voor zijn werk. 
    
    4.3.4. Bij beschikking van 25 januari 2005 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van Valar Consultancy per 26 januari 2005 voorwaardelijk ontbonden  zonder toekenning van een vergoeding. 
     
    
      4.4. [appellant] heeft bij exploot van 20 oktober 2004 Valar Consultancy in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter Bergen op Zoom en, kort weergegeven, wedertewerkstelling alsmede loonbetaling - waaronder achterstallig loon - gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, wettelijke rente en kosten.
      Valar Consultancy heeft verweer gevoerd. Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter [appellant] niet ontvankelijk verklaard ten aanzien van zijn loonvorderingen met nevenvorderingen over de periode april 2003 tot november 2003 en diens overige vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis komt [appellant] thans in beroep.
    
    
    4.5. Met de grieven beoogt [appellant] het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 
    
    
      4.6. De eerste twee grieven betreffen de loonvordering van [appellant] over de periode april 2003 tot en met oktober 2003, de periode derhalve dat hij bij Valar Automatisering B.V. in dienst was.
      [appellant] stelt in de eerste grief dat de kantonrechter ten onrechte geen spoedeisend belang heeft aangenomen ten aanzien van dit onderdeel van zijn vordering en in de tweede grief dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat partijen van mening verschillen over de vraag ten titel waarvan de extra betalingen door Valar Consultancy aan [appellant] zijn voldaan en dat niet in geschil is dat er extra betalingen zijn gedaan.
    
    
    
      4.7. Het hof oordeelt als volgt. [appellant] stelt dat sprake is van een overeenkomst tussen partijen op grond waarvan Valar Consultancy gehouden is hem het salaris te voldoen dat Valar Automatisering B.V. in de periode april 2003 tot en met oktober 2003 onbetaald heeft gelaten. Voorts stelt [appellant] dat Valar Consultancy de activiteiten van Valar Automatisering B.V. heeft overgenomen in de zin van artikel 7:662 e.v. BW en ook op die grond is gehouden het salaris over voornoemde periode te voldoen. 
      Valar Consultancy heeft beide grondslagen gemotiveerd betwist.   
      Het hof is van oordeel dat nu de gegrondheid van deze vordering zich gelet op het gemotiveerde verweer van Valar Consultancy niet eenvoudig in kort geding laat vaststellen zulks in een bodemprocedure aan de orde dient te komen. 
      In zoverre falen de grieven een en twee.
      Het hof is voorts van oordeel dat evenmin is komen vast te staan de gegrondheid van het verweer van Valar Consultancy dat de extra betaalde bedragen voorschotten waren welke Valar Consultancy niet verschuldigd bleek te zijn, zodat zij zich op verrekening kan beroepen. Nu voor bewijslevering in kort geding in beginsel geen plaats is, dient ook dit verweer in een bodemprocedure aan de orde te komen. 
    
     
    4.8. Met de derde grief komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter dat hij voorshands van oordeel is dat Valar Consultancy de dringende reden die zij aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd voldoende aannemelijk heeft gemaakt zodat de verwachting is dat het ontslag in een eventueel te voeren bodemprocedure stand zal houden. De kantonrechter overweegt dat Valar Consultancy op 24 augustus 2004 bekend is geworden met de inhoud van de door [appellant] per computer gevoerde soms langdurige gesprekken, dat uit de inhoud van de gespreksverslagen blijkt dat [appellant] tegenover een collega erkent zich niet te houden aan de afspraken met betrekking tot de werktijden en dat uit de inhoud van die gesprekken blijkt dat [appellant] een vijandige en deloyale houding jegens Valar Conslutancy had. 
    
    4.9. Ter toelichting op de grief stelt [appellant] dat het ontslag is gegeven naar aanleiding van slechts één chatsessie van ongeveer een uur en drie kwartier met zijn collega, mevrouw [collega] - die eveneens op staande voet is ontslagen - en dat hij met haar over één kam wordt geschoren terwijl de kantonrechter zijn zaak individueel had moeten beoordelen. [appellant] stelt dat chatten niet wil zeggen dat niet gelijktijdig gewerkt kan worden. [appellant] heeft voorts aangevoerd dat hij in het chatgesprek een grapje heeft gemaakt over de werktijden en Valar Consultancy hem daaromtrent geen waarschuwing heeft gegeven. Uit slechts één chatgesprek blijkt niet dat [appellant] een vijandige en deloyale houding had jegens Valar Consultancy. [appellant] wijst er op dat sprake was van achterstallig salaris en dat hij daaromtrent veel heeft moeten tolereren. Dat [appellant] wel eens een lunchpauze houdt van anderhalf uur kan het ontslag op staande voet niet dragen omdat Valar Consultancy daaromtrent geen bewijs heeft aangevoerd en ter zake nimmer een waarschuwing heeft gegeven. Aldus [appellant].   
    
    4.10. Valar Consultancy heeft van haar kant erkend dat de kantonrechter mogelijk ten onrechte er van is uitgegaan dat [appellant] meerdere chatsessies heeft gevoerd. [appellant] heeft echter op 29 juli 2004 langdurig met mevrouw [collega] gechat, waarbij hij heeft deelgenomen aan het geven van beledigende bijnamen aan leidinggevenden. Uit de inhoud van het chatverslag moet worden opgemaakt dat zulks niet de eerste keer was. Wegens een computerinbraak op 26 augustus 2004 kan niet meer worden achterhaald of sprake is geweest van meerdere chatsessies. Voorts voert Valar Consultancy aan dat [appellant] heeft gelogen over zijn absentie op 24 mei 2004. Blijkens het chatverslag diende [appellant] op een sollicitatiegesprek te verschijnen terwijl hij Valar Consultancy had meegedeeld een bezoek aan het ziekenhuis te moeten brengen.
    
    
      4.11. Het hof oordeelt als volgt. Als dringende redenen voor ontslag op staande voet aan de kant van de werkgever worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
      Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (HR 12 februari 1999, NJ 1999, 643).
    
    
    
      4.12. Vast staat dat [appellant] met zijn ex collega [collega] op 29 juli 2004 gedurende ongeveer een uur en drie kwartier heeft gechat, zij het met korte onderbrekingen (14.04-14.07, 14.08-14.11, 15.00-15.26). Het hof is op grond van de inhoud van het chatverslag van oordeel dat deze chatsessie op zichzelf beschouwd blijk geeft van een deloyale houding van [appellant] jegens Valar Consultancy en denigrerend is jegens de leidinggevenden van Valar Consultancy. Het hof oordeelt evenwel dat het op de weg van Valar Consultancy had gelegen [appellant] te confronteren met het door haar ontdekte chatverslag en hem te waarschuwen dat in geval van herhaling ontslag op staande voet zou volgen, dan wel had Valar Consultancy desgewenst een ontbindingsprocedure kunnen starten. Deze enkele chatsessie en de inhoud ervan kan naar het oordeel van het hof het ontslag op staande voet niet dragen. Ten aanzien van het niet in acht nemen van de werktijden en de te lange lunchpauze heeft [appellant] dit niet alleen betwist, maar ook staat vast dat Valar [appellant] hieromtrent niet eerder heeft gewaarschuwd zodat ook deze feiten het ontslag niet kunnen rechtvaardigen. Op de tegenvallende verkoopresultaten is [appellant] wel in april 2004 aangesproken doch ook dit feit acht het hof onvoldoende voor een ontslag op staande voet.
      Het gegeven dat [appellant] zou hebben gelogen omtrent de reden voor zijn afwezigheid op 24 mei 2004 behoeft geen bespreking daar dit blijkens de hiervoor onder 4.3.2. vermelde ontslagbrief niet aan het ontslag ten grondslag is gelegd. 
    
    
    
      4.13. Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang beziend en in aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen die een ontslag op staande voet voor [appellant] heeft, is het hof vooralsnog van oordeel dat het ontslag op staande voet niet in stand kan blijven.
      De derde grief slaagt derhalve. De vernietigbaarheid van het gegeven ontslag op staande voet is terecht ingeroepen. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst tot de ontbindingsdatum van in stand is gebleven. De vordering tot wedertewerkstelling is niet toewijsbaar daar de arbeidsovereenkomst met ingang van 26 januari 2005 is ontbonden.
      De vordering ten aanzien van het loon en vakantiegeld over de periode vanaf 24 augustus 2004 respectievelijk 1 november 2003 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtgeldig zal zijn geëindigd zijn toewijsbaar met dien verstande dat [appellant] (onder b) loon en emolumenten (waaronder het hof mede de vakantietoeslag begrijpt) heeft gevorderd vanaf 1 juli 204. Derhalve is het (onder e) gevorderde vakantiegeld over de periode november 2003 niet tot en met juli maar tot 1 juli 2004 toewijsbaar. Het hof kent de vordering ten aanzien van de wettelijke verhoging toe doch ziet aanleiding deze te matigen tot 10%. 
      De gevorderde wettelijke rente over de loontermijnen en het vakantiegeld is toewijsbaar.
    
     
    4.13. Het door Valar Consultancy gedane bewijsaanbod wordt als niet terzake dienend verworpen.
    
    
      4.14. Uit het voorgaande volgt dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. 
      Omdat [appellant] loon en emolumenten (waaronder het hof mede de vakantietoeslag begrijpt) vordert vanaf 1 juli 2004 is het gevorderde vakantiegeld over de periode november 2003 niet tot en met maar tot juli 2004 toewijsbaar. 
      Zoals voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 4.5. is overwogen, is Valar Consultancy totdat in een bodemprocedure eventueel anders is beslist niet bevoegd tot verrekening over te gaan van de door haar in de periode januari tot en met mei 2004 aan [appellant] gedane voorschotbetalingen.
      Valar Consultancy zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep.
    
    
    5. De uitspraak in kort geding
    
    Het hof:
    
    1. vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    2. veroordeelt Valar Consultancy tegen behoorlijk bewijs van kwijting en onder overlegging van een bruto/netto specificatie aan [appellant] te voldoen het aan [appellant] toekomende loon van E 3.100,-- bruto per maand en de daarbij behorende emolumenten, over de periode 1 juli 2004 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
    
    3. veroordeelt Valar Consultancy tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen het vakantiegeld over de periode november 2003 tot juli 2004;
    
    4. veroordeelt Valar Consultancy tot betaling van de wettelijke verhoging van 10% over het door haar sub 2 en sub 3 verschuldigde;
    
    5. veroordeelt Valar Consultancy tot betaling van de wettelijke rente over het door haar sub 2 en sub 3 verschuldigde vanaf de datum van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening;
    
    
      6. veroordeelt Valar Consultancy in de proceskosten aan de zijde van [appellant] gevallen, in eerste aanleg begroot op 
      E 109,78 wegens verschotten en op E 410,-- wegens salaris gemachtigde en in hoger beroep begroot op E 324,78 wegens verschotten en op E 1.158,-- wegens salaris procureur;
    
    
    7. verklaart dit arrest wat de veroordeling tot betaling van geldsommen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    8. wijst af het meer of anders gevorderde.
     
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Grapperhaus en Waaijers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 juli 2005.
    
    
    	griffier				rolraadsheer