ECLI:NL:KTGMID:2000:AA4211, Kantongerecht Middelburg, 10-01-2000, 99-1051
Kantongerecht Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2000-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

rolnummer: 99-1051
      uitspraak: 10 januari 2000
    
    
    Kantongerecht te Middelburg
    
    	V O N N I S
    
    in de zaak van:
    
    
      Eiseres,
      wonende te [woonplaats],
      eisende partij,
      verder te noemen: eiseres,
      gemachtigde: mr. M. Greebe,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de stichting
      Stichting Regionaal Opleidingen Centrum Zeeland,
      gevestigd te Vlissingen,
      gedaagde partij,
      verder te noemen: ROC Zeeland,
      gemachtigde: mr. S.A. Geerdink.
    
    
    het verloop van de procedure
    
    
      De volgende proceshandelingen zijn verricht:
      - dagvaarding van 19 maart 1999,
      - conclusies van antwoord, repliek en dupliek,
      - tussenvonnis van 6 september 1999,
      - akte en antwoordakte.
    
    
    de verdere beoordeling van de zaak
    
    1. De kantonrechter handhaaft hetgeen is overwogen en beslist bij het tussenvonnis van 6 september 1999. De inhoud van dit vonnis moet als hier ingelast worden be-schouwd.
    
    2. ROC Zeeland heeft aangevoerd dat bij de totstandkoming van de CAO-BVE er overeen-stem-ming over is bereikt dat niet gewerkte dagen wegens ziekte en zwan-gerschap en beval-ling worden aangewezen als vakantiedagen. ROC Zeeland heeft daarbij gewezen op de artt F-13 en F-14 van de CAO-BVE 1996-1998. Uit de overeenstemming van de CAO-partners over een vakantieregeling zonder compen-satieregeling volgt volgens ROC Zeeland dat de individuele werknemer instemt met het aanwijzen van niet gewerkte dagen in verband met zwangerschap en bevalling als vakantiedagen. ROC Zeeland concludeert dat is voldaan aan de vereiste instemming van art. 7:636 BW. 
    
    3. De kantonrechter merkt vooraf op dat ROC Zeeland van standpunt is veranderd. Vóór het tussenvonnis had ROC Zeeland betoogd dat bij samenval van vakantie en ziekteverlof onderwijsgevend personeel geen vakantieverlof geniet, noch vakan-tieaanspraken verliest, aangezien in de vakantieregeling niet is vastgelegd op hoeveel vakantiedagen het onderwijsgevend personeel recht heeft. Thans, nadat bij het tussenvonnis is beslist dat art. I-C2 van het RPBO wel degelijk beoogt de omvang van de aanspraak op vakantie te regelen, stelt ROC Zeeland dat bij samenval als voormeld wèl vakantie wordt genoten. 
    
    4. Aangezien de kantonrechter niet inzag hoe de huidige praktijk in het onderwijs wordt gelegitimeerd door het ontbreken van een relevante samenvalbepaling in het RPBO heeft hij ROC Zeeland de gelegenheid gegeven zich dienaangaande uit te laten. ROC Zeeland is aan deze vraag voorbijgegaan. De kantonrechter stelt thans vast dat uit het ontbreken van zo'n samenvalbepaling in de relevante paragraaf van het RPBO niet volgt dat bij zulke samenval geen vakantieverlof wordt genoten en bovendien de aanspraak op de misgelopen vakantie verloren gaat. Daartoe zou onder meer een redenering a contrario vereist zijn, die in strijd zou komen met het uitgangspunt van de wet dat vakantie en afwezigheid van het werk wegens ziekte en wegens zwangerschap en bevalling in beginsel niet samenvallen. Zo'n redenering a contrario is niet aanvaardbaar. Bovendien kan het RPBO niet derogeren aan een beschermingsbepaling van dwin-gend recht uit het BW. Het is begrijpelijk dat ROC Zeeland dienaangaande niets naar voren heeft gebracht. 
    
    5. ROC Zeeland heeft wel aangevoerd, dat de toepasselijke CAO afwijkt van het BW. Dit is juist. Uit de artt. F-13 en F-14 in onderling verband en samenhang gelezen kan worden afgeleid dat de CAO-partners voor onderwijsgevend personeel bewust heb-ben afge-zien van een "op-schortende werking" bij ziekte tijdens vakantie. eiseres heeft dit feit ook niet betwist. 
    
    6. Bij CAO kan echter niet worden afgeweken van art. 7:636 BW, voor zover het gaat om verlof wegens zwangerschap en bevalling. Dit volgt uit art. 7:645 en art. 7:636 BW zelf. Art. 7:637 BW is hier niet van toepassing nu deze bepaling uitsluitend de af-wezigheid van het werk wegens ziekte betreft. Ten overvloede wordt opgemerkt dat die ruimte om bij CAO af te wijken beperkt is. Ondanks langdurige ziekte behoudt de onderwijsgevende werknemer tenminste recht op vakantie, bedoeld in art. 7:634 BW (vier weken per jaar). Mocht door langdurige ziekte deze minimum vakantie niet kunnen worden opgenomen, dan lijkt een compensatie in enigerlei vorm aan de orde te komen.
    
    7. Bij verlof wegens zwangerschap en bevalling kan echter niet worden afgeweken van art. 7:636 BW, ook niet bij CAO.  ROC Zeeland heeft nog getracht de vereiste instemming van eiseres als werkneemster te construeren uit het feit dat de CAO-partners overeenstemming hebben bereikt over de afwijkende vakantieregeling, maar deze constructie houdt geen stand. De ingevolge art. 7:636 BW vereiste instemming kan niet bij voorbaat worden gegeven; slechts van geval tot geval  kunnen met instemming van de werkneemster verlofdagen wegens zwangerschap en beval-ling worden aangemerkt als vakantiedagen. De kantonrechter onderschrijft hetgeen eiseres dienaangaande in haar akte onder 4, 5 en 6 naar voren heeft gebracht. Om kort te zijn wordt daarnaar verwezen.
    
    8. Uit het voorgaande volgt dat eiseres aanspraak op dertien vakantiedagen (Kerst-dag en Nieuwjaarsdag niet meegerekend) heeft behouden. Uitgangspunt van het BW is dat vakantiedagen moeten worden opgenomen. Art. 7:640 BW verbiedt de afkoop van aanspraak op vakantie tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst. Dit verbod staat aan de weg aan de subsidiaire vordering tot schadevergoeding. De primaire vordering is toewijsbaar met de volgende kanttekeningen.
    
    9. De vakantieperioden zijn via de CAO vastgesteld. Daarbij is op een correcte wijze gebruik gemaakt van de ruimte die art. 7:638 BW biedt. eiseres heeft daar met juist-heid op gewezen. De dertien resterende vakantiedagen van eiseres zijn daarom overige vakantiedagen in de zin van art. 7:638, lid 6, BW. ROC Zeeland dient deze dagen aan eiseres op haar verzoek te verlenen, tenzij gewichtige redenen zich daarte-gen verzetten. ROC Zeeland heeft aangevoerd dat het belang van de continuïteit van het onderwijs niet toelaat dat er door onderwijsgevenden vakantie wordt opgenomen buiten de schoolvakanties. Dit standpunt is als gewichtige reden niet acceptabel, omdat eiseres dan nimmer de haar resterende vakantiedagen zal mogen opnemen. ROC Zeeland zal naar aanleiding van concrete verzoeken van eiseres van geval tot geval haar standpunt moeten bepa-len. ROC Zeeland zal niet elk verzoek van eiseres behoeven te honoreren. Het lijkt wel mogelijk dat het aaneengesloten opnemen van de dertien resterende dagen bij ROC Zeeland op onoverkomelijke bezwaren zal stuiten vanwege het belang van de continuïteit van het onderwijs. Maar ROC Zeeland is wel verplicht om eraan mee te werken dat eiseres de haar resterende vakantiedagen binnen een redelijke termijn zal kunnen opne-men buiten de geldende vakanties. Uiteraard zal redelijk overleg meningsverschillen zoveel mogelijk moeten voorkomen. 
    
    10. Gelet op het voorgaande zal de primaire vordering als volgt worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal aan een maximum worden gebonden. ROC Zeeland dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden verwezen.
    
    11. Aan de beoordeling van de vraag of het ontbreken van een compensatieregeling leidt tot benadeling van vrouwen in de arbeidsvoorwaarden is de kantonrechter niet toegekomen. Dit is een gevolg van het feit dat het BW aan eiseres de door haar gezochte bescherming blijkt te bieden. Voor afwegingen naar redelijkheid en billijkheid is bij de beslissing geen plaats geweest. Het standpunt van -ROC Zeeland heeft niet tot zulke afwegingen genoodzaakt. De kantonrechter acht het niet opportuun om in te gaan op hetgeen partijen hebben opgemerkt naar aanleiding van zijn over-wegingen terzijde in het tussenvonnis onder 3.6. 
    
    DE BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    veroordeelt ROC Zeeland om eiseres toe te staan dat eiseres de haar resterende dertien vakantiedagen zal opnemen op de door haar tijdig tevoren op te geven datums, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten;
    
    veroordeelt ROC Zeeland om aan eiseres een dwangsom van ¦ 200,- te betalen voor elke dag dat ROC Zeeland ná de betekening van dit vonnis niet voldoet aan deze veroordeling;
    
    bepaalt dat ROC Zeeland boven ¦ 10.000,- geen dwangsom meer zal verbeuren;
    
    veroordeelt ROC Zeeland in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van eiseres en tot op heden begroot op ¦ 1.243,65 waaronder begrepen een bedrag van ¦ 900,- wegens salaris voor de gemachtigde van eiseres;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgespro-ken ter openbare terechtzitting van 10 januari 2000 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    TUSSENVONNIS IN DEZELFDE ZAAK:
    
    
    
    
      rolnummer: 99-1051
      uitspraak: 6 september 1999
    
    
    Kantongerecht te Middelburg
    
    	V O N N I S
    
    in de zaak van:
    
    
      Eiseres
      wonende te [woonplaats]
      eisende partij,
      verder te noemen: eiseres,
      gemachtigde: mr. M. Greebe,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de stichting
      Stichting Regionaal Opleidingen Centrum Zeeland,
      gevestigd te Vlissingen,
      gedaagde partij,
      verder te noemen: ROC Zeeland,
      gemachtigde: mr. S.A. Geerdink.
    
    
    het verloop van de procedure
    
    
      De volgende proceshandelingen zijn verricht:
      - dagvaarding van 19 maart 1999,
      - conclusies van antwoord, repliek en dupliek.
    
    
    de beoordeling van de zaak
    
    1.1. Eiseres is in loondienst bij ROC Zeeland. Op basis van een arbeidsovereen-komst naar bur-gerlijk recht is eiseres vanaf 1 september 1993 - aanvankelijk bij de rechtvoorgangster van ROC Zeeland  werkzaam als stagedocent gedurende 27 uren per week. Haar loon bedraagt ¦ 3.722,95 bruto per maand. 
    
    1.2. Van 11 november 1998 tot 8 maart 1999 heeft eiseres verlof wegens zwanger-schap en bevalling genoten. Zij is bevallen op 10 december 1998 en juist op die dag is de Commissie gelijke behandeling in een uitspraak tot de conclusie gekomen dat door het ontbreken van een compensatieregeling ingeval van samenval van zwan-gerschapsverlof met vakantie in het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel (RPBO) direct onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt. 
    
    1.3. Eiseres heeft bij brief van 25 januari 1999 ROC Zeeland verzocht het vakan-tieverlof, dat in haar zwangerschapsverlof valt - de Kerstvakantie en de voorjaars-vakantie - toe te voegen aan het verlof. ROC Zeeland heeft bij brief van 11 februari 1999 geantwoord dat er vooralsnog geen uitvoering wordt gegeven aan de uitspraak van de Commissie gelijke behandeling, zolang er nog geen officiële rechterlijke uitspraak is. 
    
    1.4. Eiseres heeft in kort geding verlenging van haar verlof tot 25 maart 1999 gevor-derd. Bij vonnis van 5 maart 1999 heeft de president van de rechtbank te Middel-burg deze vordering afgewezen. Eiseres heeft op 8 maart 1999 haar werkzaamheden hervat. 
    
    2.1. Eiseres heeft aangevoerd, dat het verlies van vakantierechten tijdens verlof we-gens zwangerschap en bevalling leidt tot benadeling van vrouwen in de arbeids-voorwaarden. eiseres beroept zich op art. 11 van de EG-Richtlijn zwangere werk-neemster (Richtlijn 92/85), alsook op de uitspraak van het HvJEG in de zaak van Boyle tegen de Equal Opportunities Commission (JAR 1999, 14). Op de grond dat zij door handelen in strijd met art. 7:646 BW verlof is misgelopen, heeft eiseres primair toekenning van dertien vakantiedagen gevorderd, op te nemen in een door eiseres na overleg met ROC Zeeland aan te wijzen periode, en subsidiair een vervangende schadevergoeding van ¦ 2.25,21 bruto. 
    
    
      2.2. ROC Zeeland heeft deze vordering bestreden en heeft onder meer aangevoerd:
      Bij samenval van vakantie en ziekteverlof verliest onderwijsgevend personeel geen vakantieaanspraken. Wel geniet onderwijsgevend personeel bij zulke samenval geen vakantieverlof. In de vakantieregeling is niet vastgelegd op hoeveel vakantiedagen het onderwijsgevend personeel recht heeft. Er is slechts aangegeven op welke moment men geacht wordt vakantieverlof te genieten. 
      ROC Zeeland is voorts ingegaan op diverse arresten van het HvJEG en is van oordeel dat er van een verboden onderscheid in de zin van art. 7:646 BW niet kan worden gesproken. 
    
    
    
      3.1. Aan de regeling van de vakantie in het BW zijn partijen voorbijgegaan. Deze houdt op hoofdlijnen in:
      - dat de werknemer aanspraak op vakantie met behoud van loon opbouwt in even-redigheid met de duur van het dienstverband in het jaar, 
      - dat de werknemer over een vol jaar tenminste vier weken vakantie verwerft, en 
      - dat de werkgever na overleg met de werknemer vaststelt wanneer de vakan-tie mag worden opgenomen. 
      Een belangrijke uitzondering op de laatste regel vormt art. 7:636 BW. Slechts met instemming van de werknemer kunnen niet gewerkte dagen als bedoeld in artt. 7:629b en 7:635 BW worden aangemerkt als vakantie. Deze bepaling is van dwingend recht. In art. 7:635, lid 2, BW is vermeld het niet werken wegens zwan-ger-schap en bevalling. 
    
    
    3.2. Hieruit volgt dat ROC Zeeland de dagen van de schoolvakanties die zijn gevallen in het verlof we-gens zwangerschap en bevalling van eiseres, niet mag aanmerken als vakan-tiedagen van eiseres, aangezien eiseres daarmee niet instemt. ROC Zeeland heeft dat ook niet gedaan. ROC Zeeland heeft gesteld, dat onder-wijzend personeel bij samenval geen vakantieverlof geniet. 
    
    3.3. In art. F-23 van de toepasselijke CAO is bepaald dat de werkgever de vakan-tieregelingen moet hanteren, zoals neergelegd in de wet- en regelgeving van de overheid. Partijen zijn het erover- eens dat men daarmee in dit geval uitkomt bij artikel I-C2 van het RPBO. ROC Zeeland heeft betoogd dat deze vakantieregeling niet vastlegt op hoeveel dagen men aanspraak heeft. De kantonrechter kan ROC Zeeland daarin niet volgen.
    
    3.4. Art. I-C2 van het RPBO bepaalt dat vakantie wordt genoten gedurende de school-va-kan-ties, dan wel de periode waarin de instelling geen onderwijs verzorgt of examens afneemt. Voor het individuele geval is het aantal vakantiedagen met deze regeling goed bepaalbaar. Met deze regeling wordt niet slechts vastgesteld, wanneer vakantie wordt genoten, maar ook het aantal dagen waarop men aan-spraak heeft. In de betreffende paragraaf van het RPBO ontbreekt een regeling van de opbouw van vakantieaanspraken. Zou men terugvallen op het BW dan zou de werknemer met vier weken veel te weinig vakantieaanspraken verwerven. Vast staat dat de schoolvakanties in dit geval tezamen twaalf weken per jaar duren. Hieruit valt reeds af te leiden dat art. I-C2 tevens de aanspraak op vakantie beoogt te regelen. Dat blijkt met zoveel woorden uit de details van deze regeling. In lid 5 wordt verboden het totale vakantieverlof met meer dan twee dagen per schooljaar te verminderen bij wijziging van vakantie wegens contractactiviteiten. In lid 6 wordt verboden het totale vakantieverlof met meer dan één week te verminderen voor werkzaamheden tijdens dat verlof. 
    
    3.5. Soortgelijke bepalingen ontbreken in het RPBO voor de samenval van verlof wegens ziekte en verlof wegens zwangerschap en bevalling met vakantieverlof. Hierdoor rijzen diverse vragen. Partijen gaan ervan uit dat ziekte tijdens school-vakantie niet leidt tot vaststelling van een andere vakantieperiode. Het gevolg daarvan is dat men niet de vakantie kan opnemen, waarop men aanspraak heeft. Dat is kennelijk de huidige praktijk in het onderwijs, maar de kantonrechter ziet voorals-nog niet in dat deze praktijk wordt gelegitimeerd door het ontbreken van enige bepa-ling terzake in het RPBO. 
    
    3.6. Het recht op vakantie met behoud van loon behoort tot de primaire arbeids-voorwaarden. De vakanties in het onderwijs mogen zonder meer riant worden genoemd, maar dat is dan ook een zeer belangrijk voordeel van het werken in het onderwijs. Het komt niet billijk voor dat de werknemers bij ziekte of zwangerschap dit voordeel zouden moeten inleveren zonder enige compensatie. Van inleveren moet worden gesproken, aangezien art. 7:636 BW dwingend voorschrijft dat niet ge-werkte dagen wegens ziekte en wegens zwangerschap en bevalling niet mogen worden aangemerkt als vakantiedagen dan met instemming van de werknemer. Het ver-baast de kantonrechter dat er geen compensatieregeling bestaat voor zulke samenval. Het moge zo zijn dat het belang van de continuïteit van het onderwijs niet toestaat dat er buiten de schoolvakanties vakantiedagen worden opgenomen, maar het kan toch niet zo zijn dat de werknemers daarom het risico van ziekte en afwezigheid wegens zwangerschap en bevalling tijdens schoolvakanties maar geheel alleen moeten dragen. Het continuïteitsbelang is in de eerste plaats een belang van de onderwijsinstelling en de leerlingen. Verlies van vakantieaanspraken voor dat belang wegens ziekte en verlof wegens zwangerschap en bevalling leidt tot een onevenredige en willekeurige toedeling van lasten aan- de werknemers. Een compensatieregeling zou tenminste moeten leiden tot een meer evenwichtige verdeling van die lasten. Met dit uitgangspunt is denkbaar een regeling waarbij niet genoten vakantiedagen in geld worden gecompenseerd, zodra door samenval als voormeld minder dan een bepaald minimum aan vakantiedagen kunnen worden opge-nomen. Voor de bepaling van dat minimum zou aansluiting kunnen worden ge-zocht bij de thans maatschappelijk gebruikelijke duur van totaal zes weken vakantie per jaar, eventueel verhoogd met één of meer weken vanwege het feit dat de normjaartaak van 1659 uren in veertig weken moet worden gerealiseerd. Uiteraard zijn er ook andere vormen van compensatie denkbaar. Een compensatieregeling ontbreekt echter en daarom keert de kanton-rechter thans terug naar de vragen die worden opgeroepen door het ontbreken van relevante samenvalbepalingen in het RPBO.
    
    3.7. Uit dit ontbreken volgt niet noodzakelijk dat bij sa-menval vakantieaanspraken verlo-ren gaan. Zoals reeds overwogen gaat de wet - het BW - ervan uit dat vakan-tie en afwezigheid van het werk wegens ziekte en we-gens zwan-gerschap en beval-ling in beginsel niet samenvallen. Vooralsnog valt niet in te zien volgens welke gedachtengang uit de relevante paragraaf van het RPBO zou volgen dat voor het in die paragraaf bedoelde personeel geldt dat bij afwezigheid van het werk wegens ziekte en we-gens zwan-gerschap en beval-ling geen vakantieverlof wordt genoten en bovendien de aanspraak op de misgelopen vakantie verloren gaat. De tekst van art. I-C2, lid 1, RPBO duidt eerder op het tegen-deel. Op dit punt dient ROC Zeeland nadere uitleg te ver-schaf-fen. 
    
    3.8. Voor het geval ROC Zeeland aannemelijk kan maken dat ingevolge het RPBO - een AMvB - bij samen-val als voormeld vakantieaanspraken verloren gaan, rijst de vraag of deze regeling derogeert aan die van het BW. Art. 7:636 BW is im-mers van dwingend recht. Ook hierover zal ROC Zeeland zich dienen uit te laten. eiseres mag reageren.
    
    3.9. Wanneer het BW aan eiseres de bescherming biedt, die in het RPBO ont-breekt, komt -de kan-ton-rech-ter niet toe aan een beoor-de-ling van het debat van partijen over het door eiseres gestel-de verboden onder-scheid op grond van ge-slacht. Dat laatste is een reden te meer om partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten.
    
    3.10. Nu het debat tussen partijen niet volledig is geweest, ziet de kantonrechter aanleiding, mede om vertraging in de procedure te voorkomen, om het hoger beroep tegen dit vonnis te beperken.
    
    DE BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    verwijst deze zaak naar de rolzitting van dit kantongerecht van maandag 4 oktober 1999 te 10.00 uur, opdat ROC Zeeland zich bij akte zal uitlaten als onder 3.7. en onder 3.8. overwogen;
    
    bepaalt dat geen uitstel zal worden verleend;
    
    bepaalt dat het hoger beroep van dit vonnis niet dan tegelijk met het eindvonnis zal kunnen worden ingesteld;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 september 1999 in tegenwoordigheid van de griffier.