ECLI:NL:RBHAA:2012:BV7715, Rechtbank Haarlem, 06-03-2012, 188194 - KG ZA 11-588
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2012-03-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese openbare aanbesteding. Vordering tot het doen van een nieuwe gebruikerstest afgewezen. Onvoldoende is onderbouwd dat de uitkomst van de gebruikerstest ongeloofwaardig en aantoonbaar onjuist is, en dat de motivering van de uitkomst innerlijk tegenstrijdig is.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 188194 / KG ZA 11-588
    
    Vonnis in kort geding van 6 maart 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ICON PROTECT B.V.,
      gevestigd te Zaandam,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. A.L. Appelman,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      VEILIGHEIDSREGIO KENNEMERLAND,
      zetelend te Haarlem,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. S.C. Brackmann,
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      P.W.G. BEDRIJFSVEILIGE KLEDING B.V.,
      gevestigd te Goes,
      eiseres in het incident,
      advocaat mr. C.P. van den Berg.
    
    
    Partijen zullen hierna Icon, VRK en PWG genoemd worden.
    
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de incidentele conclusie tot voeging van PWG
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van Icon
      -	de pleitnota van VRK
      -	de pleitnota van PWG.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Brandweer Kennemerland en GGD Kennemerland en aanverwante organisaties vormen VRK. VRK is een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor de vervanging van blus- en uitrukkleding voor de brandweer Kennemerland. VRK heeft zich hierbij laten ondersteunen door de Stichting Regionaal Inkoopbureau IJmond en Kennemerland (hierna: Stichting RIJK). 
    
    2.2.	Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving gelet op de kwaliteit, de prijs en de resultaten van een gebruikerstest, waarmee een inschrijver maximaal respectievelijk 45, 45 en 10 punten kan verdienen. Icon en PWG hebben beide ingeschreven. Op basis van kwaliteit en prijs heeft Icon 79 en PWG 75 punten gescoord.
    
    2.3.	Icon en PWG zijn samen met een derde inschrijver uitgenodigd voor de gebruikerstesten, te verrichten door een beoordelingsteam van VRK. Stichting RIJK heeft Icon bij brief van 14 december 2011 bericht dat Icon 3 punten (matig) en PWG 10 punten (goed) bij de gebruikerstest heeft gescoord, en dat zij voornemens is te gunnen aan PWG. Ter toelichting wordt voorts opgemerkt:
    
    
      “Uw scores op de drie onderdelen uit de praktijktest zijn als matig beoordeeld. Op met name de volgende punten scoorde u minder dat de winnaar:
      Criterium GW.01
      - Strak in de oksels bij bewegen over de grond
      - Trekt bij de schouders
    
    
    
      Criterium GW.02
      - Warm en zweten in pak
    
    
    
      Criterium GW.03
      - Pak slaat door op schouders en knieën
      - Opgebouwde warmte wordt lang vastgehouden
      - Vochtafgifte matig, men blijft lang vochtig
    
    
    
      Andere opmerkingen ten aanzien van uw pak die gemaakt zijn:
      - Rits gaat slecht open na inzet
      - Klittenband trekt smelt weg.”
    
    
    2.4.	Icon en VRK hebben op 23 december 2011 overleg gevoerd. Icon heeft vervolgens besloten de onderhavige procedure aanhangig te maken.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Icon vordert   samengevat - 
      primair:
      VRK op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden haar gunningsvoornemen aan PWG in te trekken en over te gaan tot een nieuwe praktijktest, welke uitgevoerd dient te worden door een onafhankelijk beoordelingsteam van vijf personen; VRK te gebieden de opdracht te gunnen aan de inschrijver die na de nieuwe praktijktest als eerste eindigt in de rangschikking, voor zover VRK de opdracht nog wenst te gunnen;
      subsidiair:
      VRK te gebieden elke andere voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passend acht,
      een en ander met veroordeling van VRK in de proceskosten.
    
    
    3.2.	VRK voert verweer. 
    
    3.3.	PWG vordert in het incident dat haar wordt toegestaan zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van de VRK.
    
    3.4.	Icon voert geen verweer tegen de incidentele vordering. VRK concludeert tot toewijzing van de incidentele vordering. 
    
    3.5.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Het verzoek van PWG om zich te mogen voegen aan de zijde van VRK is ter zitting toegewezen, aangezien PWG geacht kan worden belang te hebben bij voeging om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en aangezien voorts het geding ten gevolge van de voeging niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt.
    
    4.2.	Icon stelt zich op het standpunt dat de uitkomst van de gebruikerstest ongeloofwaardig en aantoonbaar onjuist is, en dat de motivering van de uitkomst innerlijk tegenstrijdig is. Zij voert ter onderbouwing aan dat uit onderzoek - onder andere door TNO - blijkt dat haar pakken en de pakken van PWG nagenoeg gelijkwaardig zijn. De pakken voldoen aan dezelfde normen en zijn op hetzelfde niveau gecertificeerd. Dit blijkt ook uit gebruikerstests in het kader van een beoordeling door de brandweer Midden- en West-Brabant en uit referenties van andere gebruikers van het pak van Icon. Uit de onderhavige gebruikerstest zou echter moeten worden afgeleid dat het pak als ‘matig’ beoordeeld wordt en dus feitelijk ongeschikt is. Dit oordeel is in het licht van de hoge score op het onderdeel kwaliteit (39 van de 45 punten) onbegrijpelijk. Het oordeel dat het pak doorslaat op de schouders en knieën duidt op een slechte isolatie, terwijl het oordeel dat de opgebouwde warmte lang wordt vastgehouden juist zou duiden op een (te) goede isolatie, hetgeen innerlijk tegenstrijdig is. Uit voormeld onderzoek blijkt dat zweten in het pak normaal is en dat het pak geen hittestuwing of brandwonden veroorzaakt. Onduidelijk is of de beoordeling van de pakken van Icon en PWG onder dezelfde omstandigheden heeft plaatsgevonden, omdat het bestek zich hierover niet uitlaat. PWG heeft alleen kunnen winnen doordat haar pak als ‘goed’, en dat van Icon als ‘matig’ is beoordeeld. Indien het pak van Icon als ‘voldoende’ was beoordeeld had zij op de gebruikerstest nog 7 punten gescoord en zou de opdracht aan haar vergund hebben moeten worden. Aangezien PWG de huidige leverancier van VRK is, is het vermoeden gerechtvaardigd dat de wens tot voortzetting van de relatie met PWG bij de beoordeling door het beoordelingsteam van VRK de doorslag heeft gegeven.
    
    4.3.	VRK voert primair tot verweer dat Icon het recht om bezwaar te maken tegen de gebruikerstest overeenkomstig het arrest van het Europese Hof van Justitie van 29 april 2004 (zaak C-496/99 Grossmann) heeft verwerkt. Zij voert ter onderbouwing aan dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht behoort te nemen in casu meebrengen dat Icon haar bezwaren tegen de vormgeving van de gebruikerstest vóór de inschrijving aan de orde  had behoren te stellen, aangezien deze vormgeving van aanvang af voor alle inschrijvers kenbaar was en Icon in de gelegenheid is geweest hierover vragen te stellen. VRK betwist subsidiair dat de uitkomst van de gebruikerstest ongeloofwaardig en aantoonbaar onjuist is, en dat de motivering van de uitkomst innerlijk tegenstrijdig is. Zij voert ter onderbouwing hiervan het volgende aan. Het pak van Icon is niet als minderwaardig uit de test gekomen. Het oordeel ‘matig’ is gegeven binnen de beoordelingsmethodiek van het Aanbestedingsdocument en betreft geen rapportcijfer voor het pak als zodanig. Dat het pak van Icon goed uit onderzoeken en certificeringstrajecten is gekomen en daarmee voldoet aan de daaraan te stellen technische eisen staat los van het doel van een gebruikerstest. Er is geen relatie tussen het gunningscriterium kwaliteit en de uitkomst van de gebruikerstest, omdat het in het eerste geval gaat om aspecten die op basis van documenten beoordeeld kunnen worden en het in het tweede geval gaat om het oordeel van de feitelijke gebruiker van het pak. De bij de ene test toegekende score zegt dan ook niets over de bij de andere test toegekende score. De bevindingen betreffende isolatie, doorslag en zweten zijn niet tegenstrijdig. De uitkomst van een gebruikerstest in een andere regio of referenties van andere gebruikers zijn niet relevant, aangezien niet duidelijk is wat is getest en welke uitgangspunten daarbij zijn gehanteerd. Een gebruikerstest is naar zijn aard subjectief, maar dit is binnen zekere grenzen binnen het aanbestedingsrecht aanvaardbaar. Het inachtnemen van die grenzen is in casu gewaarborgd door de beoordeling door het beoordelingsteam zo veel mogelijk te objectiveren. Het beoordelingsteam is opzettelijk samengesteld uit medewerkers van alle tot VRK behorende brandweerposten om draagvlak onder de toekomstige gebruikers te creëren, aangezien zij zullen vertrouwen op het oordeel van hun collega’s die de eigen werkomstandigheden als referentie zullen gebruiken. VRK stelt zich voorts op het standpunt dat de subsidiaire vordering onvoldoende is geconcretiseerd en onderbouwd. 
    
    4.4.	PWG sluit zich aan bij het verweer van VRK en wenst ter aanvulling daarop het volgende op te merken. Wat kwaliteit betreft zijn de pakken van Icon en PWG gelijkwaardig, wat gebruikte materialen en gebruiksgemak echter niet. Dat een gebruikerstest naar zijn aard subjectief is, betekent niet dat er sprake is van willekeur of onvoldoende transparantie. Gesteld noch gebleken is dat de testpersonen niet over de vereiste deskundigheid beschikken. 
    
    4.5.	De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Het door VRK en PWG gevoerde Grossmannverweer faalt, omdat de onderbouwing van het beroep van Icon niet zozeer ziet op de inrichting, als wel op de uitvoering van de gebruikerstests. Icon heeft haar recht tot het instellen van de onderhavige vorderingen derhalve niet verwerkt. Voor zover Icon echter over de opzet van de gebruikerstest klaagt, gaat de voorzieningenrechter daaraan op de door VRK in dit verband aangevoerde gronden voorbij. Icon heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door VRK en PWG onvoldoende onderbouwd dat de uitkomst van de gebruikerstest ongeloofwaardig en aantoonbaar onjuist is, en dat de motivering van de uitkomst innerlijk tegenstrijdig is. Het oordeel ‘matig’ bij de gebruikerstest staat niet op gespannen voet met bestaande positieve (test)oordelen en de op het onderdeel kwaliteit behaalde score van 39 punten. VRK en PWG wijzen er terecht op dat er geen verband behoeft te zijn tussen de uitkomsten van een gebruikerstest en bestaande algemene kwaliteitsoordelen. Daarnaast betreft de uitkomst van de gebruikerstest geen absolute (dis)kwalificatie van de pakken van Icon, doch een kwalificatie in relatie tot de uitkomsten van de gebruikerstest met betrekking tot de andere pakken die in het kader van de onderhavige aanbesteding zijn getest. Dat de pakken van Icon door derden-gebruikers wellicht beter zijn beoordeeld is voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de onderhavige aanbesteding niet relevant. De voorzieningenrechter ziet geen innerlijke tegenstrijdigheid in de beoordeling. Een pak kan heel goed tegelijkertijd als geheel goed geïsoleerd zijn en op contactpunten doorslaan. VRK en PWG hebben gewezen op een tiental maatregelen dat is getroffen om te verzekeren dat de uitvoering van de gebruikerstests voldoende geobjectiveerd plaatsvond. Icon heeft het treffen van deze maatregelen niet weersproken. Daarmee heeft Icon onvoldoende onderbouwd dat de beoordelaars bevooroordeeld zijn wegens bestaande gebruikservaringen of dat de pakken niet onder vergelijkbare omstandigheden zijn getest. Voorts heeft Icon haar beschuldiging, dat VRK een doelredenering heeft gevolgd teneinde PWG als winnaar uit de bus te laten komen, niet nader onderbouwd. Uit de enkele omstandigheid dat bij de gebruikerstest aan het pak van Icon 3, en aan het pak van PWG 10 punten is toegekend, kan dit in elk geval niet worden afgeleid. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen.
    
    
      4.6.	Icon zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VRK worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	575,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.391,00
    
    
    De door VRK gevorderde nakosten zijn eveneens voor toewijzing vatbaar.
    
    
      4.7.	Tevens zal Icon worden veroordeeld in de kosten van PWG nu deze kosten door het entameren van het onderhavige kort geding door Icon zijn opgeroepen. De kosten aan de zijde van PWG worden begroot op: 
      - griffierecht	            € 	575,00
      - salaris advocaat			816,00
      Totaal		            €            1.391,00
      De door PWG gevorderde nakosten zijn eveneens voor toewijzing vatbaar.
    
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt Icon in de proceskosten, aan de zijde van VRK tot op heden begroot op € 1.391,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	veroordeelt Icon in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
    
    5.5.	veroordeelt Icon in de proceskosten van PWG, tot op heden begroot op € 1.391,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.W. Koenis op 6 maart 2012.?