ECLI:NL:RBAMS:2012:BW1146, Rechtbank Amsterdam, 01-02-2012, 490935 - HA ZA 11-1686
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wetenschap van benadeling schuldeisers, artikel 42 Fw.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht, enkelvoudige kamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 490935 / HA ZA 11-1686
    
    Vonnis van 1 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      mr. WOUTER PHILIP STEENHUISEN
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NOMAGRO B.V.,
      wonende te [plaats],
      eiser,
      advocaat mr. M. van de Glind,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ AFEZO B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. A. Knol.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en Afezo worden genoemd.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 10 mei 2011 met producties;
      -	de conclusie van antwoord met producties;
      -	het tussenvonnis van 20 juli 2011, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 2 november 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De op 11 oktober 2007 opgerichte besloten vennootschap Nomagro B.V. (hierna genoemd: Nomagro) is op 8 december 2009 door de rechtbank Haarlem failliet verklaard. Daarbij is de curator tot curator benoemd.
      De heer [A] (hierna genoemd: “[A]”) en mevrouw [B] zijn bestuurders van Nomagro.
    
    
    2.2.	Afezo drijft een onderneming die zich bezig houdt met aanneming van met name straatwerkzaamheden. Ten aanzien van verschillende projecten heeft Afezo onderaannemingsovereenkomsten gesloten met Nomagro, die op haar beurt onderaannemingsovereenkomsten heeft gesloten met derden, die de feitelijke werkzaamheden uitvoerden.    
    
    2.3.	In het najaar van 2009 heeft Nomagro vanwege financiële problemen noodgedwongen haar bedrijfsactiviteiten gestaakt. Op dat moment was in totaal een bedrag van € 62.866,24 door Nomagro aan Afezo gefactureerd, doch niet door Afezo voldaan. 
    
    
      2.4.	Op 26 november 2009 heeft op initiatief van Nomagro tussen partijen een bespreking plaatsgevonden, waarbij de heer [C], namens Afezo en [A], namens Nomagro, vergezeld van zijn adviseur de heer [D] (hierna genoemd: [D]) aanwezig waren. Tijdens deze bespreking heeft Afezo gesteld dat Nomagro € 85.000,00 aan haar is verschuldigd uit hoofde van onder meer betaalde, maar nog niet verrekende, voorschotten en heeft Nomagro gesteld dat Afezo aan haar de onbetaald gebleven facturen is verschuldigd ten bedrage van € 62.866,24 alsmede een bedrag van € 47.689,88 aan onderhanden werk.
      Partijen hebben vervolgens een minnelijke regeling tegen finale kwijting getroffen, waarbij Afezo zich heeft verplicht om diezelfde dag € 25.000,00 aan Nomagro te betalen (hierna genoemd: de regeling).
    
    
    2.5.	Na ontvangst van het geldbedrag van € 25.000,00 heeft Nomagro op 27 november 2009 de openstaande vorderingen gecrediteerd en een creditfactuur alsmede een nieuwe factuur van € 25.000,00 aan Afezo verzonden.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	De curator vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Afezo te veroordelen tot betaling van € 85.546,12, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 30 maart 2010, € 1.788,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten, met inbegrip van de nakosten.
    
    
    3.2.	Hij legt daaraan ten grondslag dat van het gefactureerde bedrag van € 62.866,24 en het onderhanden werk ten bedrage van € 47.689,88 slechts € 25.000,00 is betaald, zodat thans in totaal een bedrag van € 85.546,12 onbetaald is gebleven, welk bedrag Afezo op grond van de gesloten onderaannemingsovereenkomsten gehouden is aan Nomagro te betalen. Subsidiair stelt de curator dat Afezo ter hoogte van dit bedrag ten opzichte van Nomagro ongerechtvaardigd is verrijkt, zodat zij op die grond dit bedrag aan Nomagro is verschuldigd.
    
    3.3.	Afezo voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Afezo betwist dat zij gehouden is tot enige betaling aan Nomagro aangezien zij  tegen finale kwijting een vaststellingsovereenkomst met Nomagro heeft gesloten, waaraan zij door betaling van € 25.000,00 heeft voldaan.
      De curator betwist niet dat tussen partijen de hiervoor onder 2.4 genoemde regeling is getroffen, doch stelt primair dat dit geen perfecte vaststellingsovereenkomst betreft, nu deze niet schriftelijk is vastgelegd. 
      Wat er ook zij van de vraag of deze schriftelijk is vastgelegd, een schriftelijkheidsvereiste bestaat niet voor de totstandkoming van een rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst, zodat moet worden geconcludeerd dat ook indien de regeling niet schriftelijk is vastgelegd, tussen partijen een rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst is gesloten.
    
    
    
      4.2.	 Subsidiair heeft de curator op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw) de vernietiging van de regeling ingeroepen. 
      Hij stelt daartoe op de eerste plaats dat Afezo geen tegenvordering op Nomagro had en dat de vaststellingsovereenkomst dus onverplicht is gesloten, terwijl de schuldeisers van Nomagro daardoor zijn benadeeld. Er is immers slechts € 25.000,-- aan Nomagro betaald, terwijl Afezo in totaal € 110.546,12 aan haar verschuldigd was.
      Afezo heeft haar tegenvordering echter met feiten en omstandigheden toegelicht en gemotiveerd het door Nomagro gevorderde bedrag aan onderhanden werk betwist. Zij heeft een overzicht overgelegd, waarvan onbetwist is gebleven dat dit een uitwerking is van de bij de bespreking op 26 november 2009 (zie 2.4) gehanteerde berekening die tot de regeling heeft geleid. Ondanks dat de curator betwist dat deze berekening juist is en betwist dat Afezo een tegenvordering op Nomagro had, volgt hieruit dat de regeling tussen Nomagro en Afezo tot stand is gekomen door het tegen elkaar wegstrepen van gepretendeerde vorderingen. Nu Nomagro en Afezo verder zijn overeengekomen dat zij elkaar over en weer finale kwijting verlenen en dus afstand hebben gedaan van hun recht om hun vorderingen in rechte op te eisen, moet worden geconcludeerd dat de regeling enkel daarom anders dan om niet is gesloten. 
    
    
    4.3.	Ingevolge het tweede lid van artikel 42 Fw is de curator slechts bevoegd om een rechtshandeling anders dan om niet te vernietigen, indien degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, ook wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Hoewel de regeling is getroffen binnen een jaar voor de faillietverklaring van Nomagro, geldt hier geen bewijsvermoeden in de zin van artikel 43 Fw, aangezien niet is voldaan aan de overige voorwaarden van dit artikel. De curator dient dan ook te bewijzen dat er bij beide partijen sprake is van wetenschap van benadeling. 
    
    
      4.4.	Tegenover de betwistingen van Afezo, heeft de curator onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat Nomagro op het moment dat zij de regeling sloot wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van de regeling zou zijn. De enkele omstandigheid dat Nomagro geen financiële middelen had om een juridische procedure tegen Afezo te voeren, is daarvoor in ieder geval onvoldoende. Ook als Nomagro om deze reden tot de regeling heeft besloten, kan deze omstandigheid op zichzelf de conclusie dat Nomagro wist of behoorde te weten dat hij met de regeling de schuldeisers benadeelde niet dragen. Er is immers finale kwijting verleend, zodat niet kan worden uitgesloten dat Nomagro de goede en de kwade kansen van de tegenvorderingen van Afezo en de niet verhaalbare proceskosten van een te voeren procedure in zijn beslissing om gedeeltelijk afstand te doen van zijn vordering en genoegen te nemen met € 25.000,00 heeft betrokken, hetgeen niet zonder meer in strijd is met het belang van de overige schuldeisers.
      Conclusie is dan ook dat het beroep van de curator op artikel 42 Fw moet worden verworpen.
    
    
    
      4.5.	Ook het meer subsidiair opgeworpen beroep op een wilsgebrek wordt verworpen. De curator stelt weliswaar dat door toedoen van [C] de regeling “onder grote druk en met het mes op de keel” is gesloten en dat Afezo Nomagro dus heeft gedwongen tot het sluiten van de regeling dan wel dat sprake is geweest van bedrog, dwaling of misbruik van omstandigheden, doch tegenover de betwisting van Afezo heeft de curator zijn stelling onvoldoende toegelicht. Dat geldt te meer nu [C], namens Afezo, ter comparitie heeft verklaard dat de bespreking op 26 november 2009, waarbij de regeling tot stand is gekomen, op initiatief van Nomagro onaangekondigd heeft plaatsgevonden in het bijzijn van de adviseur van Nomagro. Onder die omstandigheden valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de regeling tegen de wil van Nomagro tot stand is gekomen, noch dat Nomagro is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken. 
      De vorderingen van de curator zullen dan ook worden afgewezen.
    
    
    
      4.6.	De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Afezo worden begroot op:
      - griffierecht		1.181,00
      - salaris advocaat		1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	2.969,00
    
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Afezo tot op heden begroot op € 2.969,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. L. van Berkum en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2012.(