ECLI:NL:RBSGR:2011:BR4941, Rechtbank 's-Gravenhage, 26-05-2011, 392481 - KG ZA 11-450
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. De stelling dat de afwijzing van de inschrijving onvoldoende is gemotiveerd wordt verworpen, nu voldoende duidelijk is gemaakt op welke gronden de offerte is afgewezen. Dat pas ter zitting een onderverdeling van het aantal punten per criterium bekend is gemaakt, betekent niet dat de eerdere motivering de beslissing tot afwijzing niet kan dragen. Niet gebleken is dat de offerte is beoordeeld aan de hand van onjuiste of niet bekend gemaakte criteria of dat de beoordelingscommissie haar oordeel niet in onafhankelijkheid heeft gevormd.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 392481 / KG ZA 11-450 
    
    Vonnis in kort geding van 26 mei 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap onder firma
      VindOVsnel v.o.f.,
      gevestigd te Houten,
      eiseres,
      advocaat mr. H. van der Perk te Apeldoorn,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Agentschap NL),
      gedaagde,
      zetelend te 's-Gravenhage,
      advocaat mr. C.H.M. Konings te 's-Gravenhage.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'VindOVsnel' en 'de Staat'.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 16 mei 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
    
    1.1. Het Agentschap NL, dat ressorteert onder het huidige Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, heeft op 6 april 2010 namens het Ministerie van Verkeer en Waterstaat (thans: Ministerie van Infrastructuur en Milieu) de oproep 'Innovatief reizen van en naar het station' gedaan, hierna te noemen 'de oproep'. In de oproep worden ondernemers uitgenodigd om een voorstel te doen voor een haalbaarheidsonderzoek dat bijdraagt aan het oplossen van belemmeringen in het voor- en natransport van de trein. Het gaat om een Small Business Innovation Research (SBIR) aanbesteding. Uit de oproep blijkt dat de procedure is opgesplitst in drie fasen, te weten het uitvoeren van een haalbaarheidsonderzoek (fase 1), het uitvoeren van een onderzoek- en ontwikkelingstraject (fase 2) en het marktrijp maken en de commercialisatie (fase 3). Fase 1 is inmiddels afgerond. In de oproep zijn de beoordelingscriteria voor fase 1 en fase 2 genoemd, met de daaraan maximaal toe te kennen aantallen punten. In totaal konden 100 punten worden behaald.
    
    
      1.2. Bij e-mailbericht van 4 februari 2011 en bij brief van 8 februari 2011 hebben de tien partijen die fase 1 hadden afgerond, waaronder VindOVsnel, van het Agentschap NL een uitnodiging ontvangen om een offerte uit te brengen voor het uitvoeren van een onderzoeks- en ontwikkelingsproject in het kader van de tweede fase van de SBIR aanbesteding, hierna te noemen 'het offerteverzoek'. In het offerteverzoek is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
      "(...)
      Beoordeling van de offerte
      (...)Een onafhankelijke beoordelingscommissie rangschikt de voorstellen op basis van de volgende criteria:
    
    
    
      1. bijdrage aan nieuwe vormen van voor- en natransport (impact op het maatschappelijk probleem) (wegingsfactor 3) én ondernemerschap (Wegingsfactor 1)
      2. kwaliteit en mate van innovatie (wegingfactor 2)
      3. economisch perspectief (wegingsfactor 2)
      4. de toegevoegde waarde voor de samenleving = ecologische en sociale aspecten (wegingsfactor 1)
      5. kwaliteit van de offerte en het project (wegingsfactor 1)
      (...)".
    
    
    
      1.3. In het offerteverzoek is tevens vermeld dat de op 27 september 2010 gepubliceerde 'SBIR handleiding voor bedrijven', hierna 'de handleiding', op de aanbestedingsprocedure van toepassing is. De handleiding vermeldt - voor zover hier van belang - het volgende:
      "(...)
      3. BEOORDELINGSPROCES SBIR FASE 1
    
    
    3.1 Beoordelingscommissie
    
    
      Een commissie van deskundigen adviseert de Minister over de rangschikking van de aangeboden projecten. Agentschap NL maakt de leden van de commissie bekend. De Minister besluit welke aanbieders een opdracht wordt gegund. De commissie bepaalt haar eigen werkwijze binnen de kaders die door de aanbestedingsdocumenten worden gegeven.
      (...)
      3.3 De beoordelingscriteria
    
    
    De beoordelingscommissie beoordeelt de (kansrijke) offertes op de volgende zes criteria:
    
    
      1. Impact op de vraagstelling
      De commissie beoordeelt hoe groot de bijdrage is aan het oplossen van het maatschappelijk vraagstuk waar de uitdaging zich op richt. De commissie weegt daarbij de impact van het project van het project af tegen de kosten van het project.
    
    
    
      2. Ondernemerschap
      De commissie beoordeelt in welke mate de aanbieder de juiste partij is om zowel de ontwikkeling als de marktintroductie van de innovatie succesvol te laten verlopen. Aspecten die daarbij een rol kunnen spelen zijn ambitie, kennis, kunde en ervaring. De commissie kijkt hierbij ook naar de projectpartners.
    
    
    
      3. Innovatie
      De commissie beoordeelt de mate van innovativiteit van het te ontwikkelen product. Aspecten die daarbij een rol spelen zijn originaliteit en inventiviteit. Een doorbraak scoort hoger dan een marginale verbetering. Ook wezenlijk nieuwe toepassingen van een bestaand product worden aangemerkt als innovatie.
    
    
    
      4. Economisch perspectief
      De commissie beoordeelt de kans dat het product succesvol op de markt kan worden gebracht. Aspecten die daarbij een rol kunnen spelen zijn: het probleem waar de innovatie op inspeelt, de waarde die het product oplevert voor klanten, de bereidwilligheid om hiervoor te betalen en de toegang tot de markt.
    
    
    
      5. Ecologische en sociale aspecten
      De commissie beoordeelt de mate waarin het project bijdraagt aan andere maatschappelijke aspecten die niet door het criterium Impact worden gedekt. Het gaat daarbij met name om ecologische en sociale effecten. Zowel positieve als negatieve effecten zijn daarbij van belang.
    
    
    
      6. Kwaliteit van de offerte en het project
      De commissie beoordeelt hoeveel vertrouwen zij, op basis van de offerte, heeft in de succesvolle realisatie van de beoogde resultaten. De commissie beoordeelt daarbij:
      * De kwaliteit van de offerte. Is de offerte voldoende concreet? Is duidelijk wat de resultaten zullen zijn? Is het voorstel helder geschreven? Is duidelijk wat de aanbieder van plan is? Geeft de offerte voldoende houvast voor een opdracht?
      * De kwaliteit van het project. Leidt het project zoals voorgesteld tot de beoogde resultaten?
    
    
    
      Het gewicht (aantal punten) dat aan de verschillende criteria wordt toegekend, staat in de oproep.
      (...)
      5. OFFERTE FASE 2
      (...)
      5.2 Onderdelen offerte fase 2
      (...)
      Voor de offerte voor fase 2 gelden alle procedures en voorwaarden die gelden voor de offertes voor fase 1. (...)
    
    
    6. BEOORDELINGSPROCES SBIR FASE 2
    
    
      Het beoordelingsproces voor fase 2 verschilt alleen op de volgende punten van het beoordelingsproces voor fase 1 (zie hoofdstuk 3):
      * Voor fase 2 vindt geen voorselectie plaats.
      * Doorgaans krijgen de aanbieders voor fase 2 de gelegenheid om hun offerte voor de commissie toe te lichten. Voor fase 1 zal dit doorgaans niet het geval zijn.
      * De minimale score die de offertes moeten halen om in aanmerking te komen voor een opdracht is 70% van het totale aantal punten.
      * Voor de beoordeling van het economisch perspectief weegt expliciet mee wat de vooruitzichten voor fase 3 zijn.
      (...)".
    
    
    1.4. Negen partijen, waaronder VindOVsnel, hebben tijdig een offerte voor fase 2 ingediend. Deze negen partijen zijn bij brief van 3 maart 2011 door het Agentschap NL uitgenodigd om hun offerte toe te lichten ten overstaan van de beoordelingscommissie.
    
    1.5. Op 24 maart 2011 heeft VindOVsnel haar offerte tijdens een presentatie ten overstaan van de beoordelingscommissie toegelicht.
    
    
    
      1.6. Bij brief van 5 april 2011 heeft de Minister van Infrastructuur en Milieu aan VindOVsnel meegedeeld dat geen gebruik zal worden gemaakt van het aanbod van VindOVsnel, omdat haar voorstel niet tot de beste vier behoort. In deze brief is - voor zover relevant - het volgende vermeld:
      "(...)
      De uitwerking van het project scoort laag op de bijdrage aan het maatschappelijk probleem nieuwe vormen van voor- en natransport en op de kwaliteit van het project.
    
    
    
      De kracht en het potentieel van het project zit in de analyse. Alleen de uitwerking is onvoldoende en niet overtuigend. De aanpak en benadering van reizigers in de pilots is te eenzijdig en beperkt om een substantiële wijziging in reisgedrag te verwachten. Bij een daadwerkelijke gedragsverandering spelen veel meer facetten een rol dan alleen ontbreken van reisinformatie en reistijdwinst. Dit geeft het risico dat de beoogde gedragsverandering niet aangetoond kan worden en heeft daarmee een averechts idee over de potentiële werking van de analyse zelf.
      (...)".
    
    
    1.7. Op 18 april 2011 heeft het Agentschap NL tijdens een bespreking een toelichting gegeven op de beoordeling van de offerte van VindOVsnel. Na afloop van deze bespreking heeft het Agentschap NL per e-mail het betrokken onderdeel van het verslag van de beoordelingscommissie aan VindOVsnel verschaft. Hieruit blijkt dat VindOVsnel een totale score van 49 punten heeft behaald. Daarbij heeft het Agentschap NL tevens een stuk met als titel 'Projectanalyse SBIR Innovatief reizen van en naar het station Fase 2', hierna te noemen 'het memo', aan VindOVsnel verstrekt.
    
    1.8. De Staat heeft in zijn op voorhand toegezonden pleitnota een voor de zes criteria uitgewerkte puntenscore van VindOVsnel gepresenteerd, met een totale score van (afgerond) 46 punten. 
    
    
    2. Het geschil
    
    2.1. VindOVsnel vordert (na aanvulling van eis ter zitting) - zakelijk weergegeven - primair de Staat te verbieden om onomkeerbare gunningsbeslissingen te nemen totdat de offerte van VindOVsnel, danwel alle offertes zijn herbeoordeeld aan de hand van de vooraf aangegeven criteria, onder mededeling van de puntenscore en motivering ten aanzien van VindOVsnel, alsmede het puntentotaal van de overige inschrijvers; subsidiair de Staat te verbieden om tot gunning over te gaan en hem te gebieden de aanbesteding te staken; een en ander met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
    
    
      2.2. Daartoe stelt VindOVsnel het volgende. De afwijzing van de offerte van VindOVsnel is in de brief van 5 april 2011 onvoldoende gemotiveerd. Noch in de brief van 5 april 2011, noch in het memo is een puntenscore weergegeven. VindOVsnel heeft evenmin kennis kunnen nemen van de scores die de andere inschrijvers hebben behaald. In de kolom 'criteria' in het memo zijn subcriteria opgenomen, die niet in de aanbestedingsstukken zijn terug te vinden. De Staat is daarmee afgeweken van de bekendgemaakte gunningssystematiek en hij handelt in strijd met de precontractuele goede trouw en het transparantiebeginsel. In het offerteverzoek is kenbaar gemaakt dat het projectplan geoperationaliseerd zal worden aan de hand van de indicatoren 'Tijd', 'Kwaliteit en comfort' en 'Bereik'. Niet gebleken is echter dat de offerte van VindOVsnel op basis van deze indicatoren is beoordeeld, terwijl de in de handleiding opgenomen subcriteria evenmin in het memo zijn terug te vinden. Voor zover de Staat in zijn pleitnota een toelichting heeft willen geven op de door de beoordelingscommissie gehanteerde criteria, is die van geen waarde, nu de beoordelingscommissie zelf haar oordeel niet op een voor VindOVsnel kenbare wijze heeft gemotiveerd. De gunning is dan ook volstrekt willekeurig.
      Het memo is niet door de beoordelingscommissie, maar door de Staat opgesteld. Voor zover het oordeel van de beoordelingscommissie daarop zou zijn gebaseerd, is dit in strijd met de overeengekomen onafhankelijkheid van de beoordelingscommissie. Ook de omstandigheid dat de beoordelingscommissie haar beoordeling al direct na de door VindOVsnel gegeven toelichting op haar offerte op 24 maart 2011 heeft afgerond, moet leiden tot de slotsom dat deze commissie zich geen onafhankelijk oordeel heeft kunnen vormen.
    
    
    2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
    
    
    3. De beoordeling 
    
    3.1. Tussen partijen is in geschil of de beslissing tot afwijzing van de offerte van VindOVsnel in rechte stand kan houden. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
    
    3.2. Volgens VindOVsnel is de afwijzing van haar inschrijving onvoldoende gemotiveerd in de brief van 5 april 2011. Uit die brief blijkt dat (ten minste) vier inschrijvers een hoger aantal punten hebben behaald. Naar voorlopig oordeel heeft het Agentschap NL daarmee genoegzaam duidelijk gemaakt dat de offerte van VindOVsnel is afgewezen op grond van haar relatief lage puntenscores. De beoordeling van de offerte van VindOVsnel is tijdens de bespreking op 18 april 2011 nader door het Agentschap NL toegelicht. Voorts heeft het Agentschap NL het relevante onderdeel van het verslag van de beoordelingscommissie met daarin een totale score van 49 punten op dezelfde datum per e-mail aan VindOVsnel gezonden. VindOVsnel is daarmee zelfs ruimschoots onder het minimaal vereiste aantal van 70 punten gebleven. Anders dan VindOVsnel heeft gesteld, is dan ook voldoende duidelijk gemaakt op welke gronden haar offerte is afgewezen.
    
    3.3. In het kader van de kortgedingprocedure heeft de Staat nog een nadere toelichting per criterium verschaft. Voor zover VindOVsnel heeft betwist dat deze toelichting het standpunt van de beoordelingscommissie weergeeft, wordt hieraan voorbijgegaan, nu de Staat naar voorlopig oordeel in punt 3.5 van zijn op voorhand toegezonden pleitnota voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de scores berusten op door individuele leden van de beoordelingscommissie toegekende en vervolgens gemiddelde rapportcijfers. De Staat heeft daarbij ter zitting onbetwist naar voren gebracht dat VindOVsnel als laagste beoordeeld is en dat zij ook haar relatieve positie ten opzichte van de overige inschrijvers kende. Dat de onderverdeling van het aantal punten per criterium pas tijdens deze procedure in de op voorhand aan VindOVsnel en de voorzieningenrechter toegezonden pleitnota van de Staat bekend is gemaakt, betekent niet dat de eerder gegeven motivering voor de afwijzing deze beslissing niet kan dragen.
    
    3.4. VindOVsnel heeft er bezwaar tegen gemaakt dat het oordeel van de beoordelingscommissie is gebaseerd op een door de Staat opgesteld memo. De Staat heeft daartegen aangevoerd dat het memo dat hij op 18 april 2011 aan VindOVsnel heeft toegezonden een door de Staat ten behoeve van de beoordelingscommissie opgestelde samenvatting van de offerte van VindOVsnel betreft, bedoeld als geheugensteuntje bij het met VindOVsnel te voeren gesprek, waarin tevens suggesties voor te stellen vragen zijn gedaan. Voor zover VindOVsnel heeft betoogd dat het standpunt en de motivering daarvan van de beoordelingscommissie onvoldoende uit het memo blijken, wordt daaraan dan ook voorbijgegaan, nu de Staat voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat - anders dan VindOVsnel heeft betoogd - aan het memo niet de status van beoordelingsverslag kan worden toegekend.
    
    3.5. De stelling van VindOVsnel dat haar offerte is beoordeeld aan de hand van onjuiste criteria wordt verworpen. Uit hoofdstuk 3 en 6 van de handleiding volgt dat de offertes die worden uitgebracht voor fase 2 zullen worden beoordeeld aan de hand van de in hoofdstuk 3 van de handleiding genoemde criteria. Dat de offerte van VindOVsnel niet is beoordeeld aan de hand van de in het offerteverzoek genoemde indicatoren uit het Actieplan 'Groei op het Spoor', zoals VindOVsnel heeft gesteld, is dan ook naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet relevant. VindOVsnel heeft voorts naar voren gebracht dat de in de handleiding geformuleerde gunningscriteria niet zijn terug te vinden in het memo. Hiervoor is echter reeds overwogen dat het oordeel van de beoordelingscommissie, noch de wijze waarop deze commissie tot een oordeel is gekomen, in het memo is opgenomen, zodat de juistheid van de stelling van VindOVsnel op dit punt niet uit de inhoud van dit memo kan blijken. Tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door de Staat heeft VindOVsnel naar voorlopig oordeel ook overigens niet aannemelijk gemaakt dat de beoordelingscommissie de offerte van VindOVsnel heeft beoordeeld aan de hand van andere criteria dan die in het offerteverzoek en in de handleiding zijn vermeld.
    
    3.6. Naar voorlopig oordeel is niet gebleken dat de beoordelingscommissie niet, zoals overeengekomen, in onafhankelijkheid haar oordeel heeft gevormd. Voorshands is immers niet aannemelijk geworden dat de beoordelingscommissie zich bij de beoordeling van de offerte van VindOVsnel heeft laten leiden door de inhoud van het memo, terwijl evenmin is gebleken dat deze commissie zich door tijdgebrek geen onafhankelijk oordeel heeft kunnen vormen.
    
    3.7. VindOVsnel heeft op zichzelf niet betwist dat zij ten aanzien van de in de handleiding opgenomen gunningscriteria onvoldoende heeft gescoord, zodat zij de in hoofdstuk 6 van de handleiding genoemde minimale score van 70% van het totale aantal punten niet heeft gehaald. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de afwijzing van de offerte van VindOVsnel in rechte stand kan houden.
    
    3.8. Gelet op het voorgaande worden de vorderingen van VindOVsnel afgewezen. Hetgeen partijen overigens nog hebben gesteld en aangevoerd behoeft geen verdere bespreking.
    
    3.9. VindOVsnel zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd.
    
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    - veroordeelt VindOVsnel in de proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van de Staat op € 1.384,--, waarvan € 568,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
    
    - bepaalt dat over de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na heden;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2011.
    
    mvt