ECLI:NL:RBSGR:2006:AY7482, Rechtbank 's-Gravenhage, 18-05-2006, KG 06/463
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet-openbare aanbesteding. Ongeldige inschrijving. De inschrijving moet daarom geacht worden niet te zijn gedaan, zodat zij geen deel uitmaakt van het aanbestedingsproces. Eiseres heeft hierdoor geen belang bij haar vorderingen. Eiseres niet-ontvankelijk in haar vorderingen.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 18 mei 2006,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/463 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Getronics PinkRoccade Nederland B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
      advocaten mrs. M.O. Meulenbelt en T.J. de Graaf te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. B.M.H.C. Le Haen-de Croon.
    
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 mei 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Bij aankondiging van 29 juni 2005 heeft gedaagde (hierna: VWS) een niet-openbare aanbesteding uitgeschreven in de zin van de Richtlijn Diensten met betrekking tot onderhoud en vervanging van actieve netwerkcomponenten (nummer 2005/S 123-121859). De aankondiging vermeldt als gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding, gelet op de in het bestek vermelde criteria.
    
    1.2. Eiseres (hierna: Getronics) is door VWS uitgenodigd om een offerte uit te brengen. In de uitnodiging tot inschrijving (hierna: het bestek) is aan de hand van diverse criteria en wegingsfactoren bepaald hoe gunning zal plaatsvinden. Verder is ten aanzien van de inhoud van de inschrijving onder meer bepaald dat alternatieven niet in aanmerking worden genomen.
    
    
      1.3. In het programma van eisen (bijlage 1 bij het bestek, hierna: het PvE) is onder meer vermeld (onderdeel 4.5 Juridische eisen (J-E)):
      "J-E-1	Aanbieders dienen kennis te hebben genomen van de inhoud van de bijgevoegde overeenkomsten (Bijlage 3: Concept onderhoudscontract en raamovereenkomst levering). Eventuele vragen met betrekking tot deze overeenkomsten dienen gelijktijdig met eventuele vragen met betrekking tot deze offerteaanvraag te worden ingediend. In het geval u niet met een artikel uit het concept contract accoord wenst te gaan, komt dit alleen in aanmerking voor wijziging indien u bij de beantwoording een voorstel tot verbetering van dit artikel doet. In hoeverre aan uw wijzigingsvoorstel wordt voldaan, zal gelijktijdig met de beantwoording van eventuele overige vragen bekend worden gesteld.
      Hierna is de inhoud van de overeenkomsten definitief.
      J-E-2	Met inachtneming van hetgeen is vermeld onder J-E-1 conformeert de aanbieder zich bij eventuele gunning van de opdracht volledig en onvoorwaardelijk aan de bijgevoegde overeenkomsten."
    
    
    1.4. In als bijlage 3 bij het bestek gevoegde conceptovereenkomsten (hierna afzonderlijk: "de overeenkomst levering" en "de overeenkomst onderhoud" en gezamenlijk: "de raamovereenkomsten") zijn in een aantal bepalingen onderdelen nog niet nader ingevuld.
    
    
      1.5. In een per e-mail aan VWS verzonden brief van 19 november 2005 heeft Getronics onder meer aangegeven met welke artikelen in de conceptovereenkomsten zij niet akkoord kan gaan en zij heeft ten aanzien van deze artikelen wijzigingsvoorstellen gedaan en opmerkingen gemaakt. De brief bevat voorts het volgende voorbehoud: 
      "In de aangeboden overeenkomsten komen meerdere (nog) niet ingevulde variabelen voor, aangeduid met "XX...X" en "...". Daar de nadere invulling van deze variabelen van wezenlijke invloed kan zijn op de definitieve contracten/overeenkomsten moet terzake een voorbehoud worden gemaakt: Voor alle artikelen met bedoelde 'variabelen' geldt voor Getronics PinkRoccade dat een definitief akkoord pas kan worden gegeven, indien bij gunning in overleg met Opdrachtgever [VWS, toevoeging voorzieningenrechter] tot een naar aard en inhoud proportionele invulling van de overeenkomsten kan worden gekomen, met inachtneming van de hierna vermelde wijzigingsvoorstellen en noodzakelijke gemaakte opmerkingen. (...)"
    
    
    
      1.6. Bij nota van inlichtingen van 24 november 2005 heeft VWS naar aanleiding van de door de inschrijvers gestelde vragen antwoorden en aanvullingen verstrekt. Vraag 24 luidt: 
      "Wij begrijpen de precieze betekenis resp. de formulering van de juridische eis JE-1 niet helemaal. Ons is niet duidelijk wanneer er over de voor te stellen wijzigingen wordt beslist. U refereert aan een moment "gelijktijdig met de beantwoording van eventuele overige vragen". Op welk moment doelt u? Wij gaan ervan uit dat er bij onze beantwoording van uw RFP een voorstel tot wijziging van artikelen kan worden bijgevoegd."
      Hierop luidt het antwoord van VWS:
      "Deze aanname is niet juist. U heeft de gelegenheid gehad om vragen te stellen en tekstvoorstellen te doen t.a.v. de inhoud van de overeenkomsten. Een aantal leveranciers heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt. De concept-overeenkomsten zijn aangepast en staan daarmee vast. U kunt deze binnen enkele dagen tegemoet zien."
    
    
    
      1.7. Bij e-mailbericht met bijlage van 2 december 2005 heeft VWS aan Getronics onder meer bericht:
      "De definitieve overeenkomsten treft u als bijlage bij dit mailbericht aan. Hiermee staan de contractvoorwaarden nu definitief vast."
    
    
    
      1.8. Op 9 december 2005 heeft Getronics haar offerte bij VWS ingediend (hierna: de offerte). Daarin schrijft Getronics onder meer dat de op 2 december 2005 verzonden raamovereenkomsten voor haar (nog) niet acceptabel zijn, vanwege - kort gezegd - onredelijke contractseisen en een aantal open plekken in deze overeenkomsten. 
      Hierbij geeft zij met betrekking tot de niet acceptabel geachte bepalingen aan: "Uiteraard zijn wij te allen tijden bereid om met U bij gunning de voorliggende overeenkomsten te bespreken om tot voor beide partijen bevredigende contractuele voorwaarden te komen." 
      Voor wat betreft de nog niet ingevulde onderdelen wordt aangegeven: "Deze parameters zullen ook bij gunning in overleg met u besproken en op bevredigende wijze overeengekomen moeten worden, waarbij ook opgemerkt moet worden dat daarbij enkele nog vast te stellen parameters naar aard en inhoud mogelijk prijsbeïnvloedend kunnen zijn".
    
    
    1.9. In de offerte van Getronics zijn twee opties uitgewerkt waar VWS uit kan kiezen. Optie 1 is volgens de offerte een netwerk op basis van de Cisco Catalyst WS-C6500 in de core- en distributielaag en WS-C4500 series switches in de access-laag, optie 2 betreft een netwerk op basis van de Cisco Catalyst WS-C6500 serie switches in zowel de core-, distributie- als de access-laag.
    
    1.10. Bij brief van 8 februari 2006 heeft VWS aan Getronics bericht dat het PvE "in verband met voortschrijdend inzicht en ontwikkelingen bij VWS" is gewijzigd. De brief bevat een overzicht van de wijzigingen, die verband houden met de implementatie van Voice over IP in 2006 bij VWS. Getronics is voorts verzocht de gevolgen van deze wijziging op haar inschrijving schriftelijk te bevestigen.
    
    1.11. Naar aanleiding van deze brief heeft Getronics bij brief van 23 februari 2006 een aanvulling op de offerte verzonden aan VWS.
    
    1.12. Met een e-mailbericht van 23 maart 2006 heeft VWS aan Getronics verzocht om voor vrijdag 24 maart 2006 om 12:00 uur te bevestigen onvoorwaardelijk akkoord te zijn met de raamovereenkomsten zoals die door VWS op 2 december 2005 aan Getronics verzonden zijn. Verder heeft VWS onder verwijzing naar een telefoongesprek in dit emailbericht aangekondigd dat hij de inschrijving van Getronics buiten beschouwing zal laten indien zij niet onvoorwaardelijk akkoord gaat met deze raamovereenkomsten.
    
    
      1.13. Met een brief van 31 maart 2006 heeft VWS aan Getronics bericht dat de opdracht niet aan haar organisatie zal worden gegund. De brief vermeldt verder: 
      "Uw inschrijving voldoet niet aan de in het bestek vermelde eis J-E-2, waarmee de aanbieder zich volledig en onvoorwaardelijk aan de juridische voorwaarden conformeert. 
      Helaas moet ik u daarom meedelen dat uw inschrijving ongeldig is en door VWS buiten beschouwing moet worden gelaten.
    
    
    Uit de ontvangen inschrijvingen is die van de firma IBM geselecteerd. Deze organisatie bood een goede prijs/ prestatieverhouding. De aanbieding van deze organisatie is dan ook aangemerkt als de economisch meest voordelige aanbieding."
    
    1.14. Bij brief van 12 april 2006 heeft Getronics aan VWS diverse vragen gesteld met betrekking tot het aanbestedingsproject.
    
    
      1.15. In reactie op deze brief heeft VWS bij brief van 14 april 2006 aan Getronics onder meer bericht: 
      "Overigens kan ik u in dit verband nog berichten, dat geen van de partijen van wie de offerte is beoordeeld enig voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de onderhavige overeenkomsten.
      Verder deel ik u mee dat de tekst van de overeenkomsten van 2 december 2005 vaststaat en niet zal worden gewijzigd."
    
    
    1.16. Bij faxbericht van 2 mei 2006 aan Getronics heeft VWS nader gereageerd op de hiervoor onder 1.15 vermelde brief.
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    Getronics vordert na vermeerdering van eis - zakelijk weergegeven -:
    
    
      primair
      VWS te verbieden om de aanbestedingsprocedure voort te zetten en met IBM of enige andere derde overeenkomsten te sluiten, alsmede VWS te gelasten om het project opnieuw aan te besteden;
    
    
    
      subsidiair
      VWS te verbieden om ter zake van de uitvoering van het project overeenkomsten te sluiten met IBM of enige andere derde, alsmede VWS te verbieden aan dergelijke overeenkomsten uitvoering te geven, zolang geen volledig en ondubbelzinnig antwoord is gegeven op alle door Getronics op 12 april 2006 aan VWS gestelde vragen;
    
    
    
      meer subsidiair
      VWS te gebieden om de offerte alsnog te accepteren met het daarbij behorende commentaar op de overeenkomsten die op 2 december 2005 door VWS zijn toegezonden.
    
    
    
      Daartoe voert Getronics het volgende aan. 
      De raamovereenkomsten van 2 december 2005 bevatten een fors aantal essentiële open plekken. Het gaat daarbij om de artikelen 11.3 en 17.3 van de overeenkomst levering, alsmede de artikelen 2.2, 3.2, 3.3, 3.12, 7.1.12 en 7.2 van de overeenkomst onderhoud. De invulling van deze open plekken is van wezenlijke invloed op de prijs en voorwaarden waarvoor wordt geoffreerd. De door VWS verlangde acceptatie van de raamovereenkomsten is een juridische fictie, omdat met de winnende inschrijver nog onderhandeld moet worden om deze prijs- en risicobepalende open plekken in te vullen. 
      Het vasthouden door VWS aan de raamovereenkomsten is een ontoelaatbare inbreuk op het beginsel van gelijke behandeling, omdat niet bij voorbaat vast staat dat de uiteindelijk te sluiten contracten identiek zijn aan de raamovereenkomsten. Daarnaast is in de overeenkomst levering een significant aantal onredelijke bepalingen opgenomen op het punt van licentievoorwaarden, boetes, garantieverplichtingen en aansprakelijkheid, namelijk de artikelen 5.2, 6.6, 8.1, 9.3.1, 9.3.7, 9.4.3 en 9.5. Dit geldt mutatis mutandis ook voor de overeenkomst onderhoud. Er is voorts sprake van inbreuk op het vertrouwensbeginsel, gelet op het door VWS gewekte vertrouwen dat na gunning nog zou kunnen worden onderhandeld.
      Verder is de wijziging van het PvE op 8 februari 2006 een ontoelaatbare wijziging van de opzet van de aanbesteding. De aanvullende eis is niet correct vooraf bekendgemaakt en voldoet daarmee niet aan de eis van transparantie. De aanvullende eis resulteert in een onvoldoende objectieve procedure en is zelf disproportioneel.
      De aanbesteding is een zodanige opeenstapeling van schendingen en koerswijzigingen dat alleen een heraanbesteding de vereiste duidelijkheid en transparantie kan scheppen. Een objectief resultaat is niet haalbaar meer, zodat het aanbestedingsresultaat niet in stand kan blijven.
    
    
    VWS voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Opmerking vooraf verdient de toelaatbaarheid van de vermeerdering van eis van Getronics. Ter zitting van 3 mei 2006 heeft VWS bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis (ingekomen bij de griffie op 2 mei 2006) en gesteld dat hij door het late moment van indienen onredelijk in zijn verdediging is geschaad, zodat  deze eiswijziging, wegens strijd met een goede procesorde is, buiten beschouwing dient te worden gelaten. De voorzieningenrechter kan VWS hierin niet volgen, nu de inhoud van het door VWS aan Getronics verzonden faxbericht van eveneens 2 mei 2006 onmiskenbaar de aanleiding is geweest voor de vermeerdering van eis. Deze zal daarom worden toegelaten.
    
    3.2. Door VWS is verder geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Getronics in haar vorderingen.  Volgens VWS is de aanbieding van Getronics ongeldig, omdat zij - anders dan het bestek voorschrijft - daarin voorbehouden heeft gemaakt en niet  volledig en onvoorwaardelijk akkoord is gegaan met de raamovereenkomsten en omdat zij in strijd met het bestek alternatieven heeft opgenomen in haar offerte. Allereerst zal hierna worden ingegaan op de kwestie met betrekking tot de raamovereenkomsten, ook omdat de vorderingen van Getronics in hoofdzaak hierop zijn gebaseerd. 
    
    3.3. De hiervoor onder 1.3 aangehaalde bepalingen van het bestek zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter ondubbelzinnig en voldoende duidelijk: deze verlangen volledige en onvoorwaardelijke acceptatie van de raamovereenkomsten die na een vragen- en opmerkingenronde definitief worden vastgesteld. Ook in de daaropvolgende nota van inlichtingen en correspondentie van VWS is dit steeds op eenzelfde heldere wijze verwoord. Een en ander kan niet anders worden opgevat dan dat de inschrijvers zich bij inschrijving dienden te conformeren aan de dan definitief vastgestelde tekst van de raamovereenkomsten met dien verstande dat met betrekking tot een aantal bepalingen op onderdelen nog een nadere invulling gegeven diende te worden. Anders dan de overige inschrijvers, heeft Getronics terzake echter een uitdrukkelijk voorbehoud gemaakt. Zij stelt dat zij dit voorbehoud heeft moeten maken, onder meer omdat - aldus Getronics - de raamovereenkomsten essentiële, prijsbepalende open plekken bevatten ten aanzien van de over en weer in acht te nemen opzegtermijnen, de frequentie van preventief onderhoud, de tijdelijke oplossingen bij system down, onderhoudswerk door VWS, de termijn voor het beschikbaar houden van oude apparatuur, alsmede de boete bij downtime. Volgens Getronics bevatten de conceptovereenkomsten voorts een aantal onredelijke eisen op het punt van licentievoorwaarden, boetes, garantieverplichtingen en aansprakelijkheid.
    
    3.4. Voor wat betreft de invulling van de open plekken in de raamovereenkomsten na gunning wordt vooropgesteld dat het aanbrengen van wezenlijke aanpassingen met betrekking tot de inhoud van de overeenkomsten zich niet laat verenigen met het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers. Anders dan Getronics heeft betoogd, kan vooralsnog echter niet worden gezegd dat de invulling van door haar bedoelde open plekken wezenlijke aanpassingen van die inhoud met zich brengt. In de eerste plaats heeft VWS ter zitting met een toelichting op de in de dagvaarding opgesomde open plekken, die als zodanig niet gemotiveerd is weersproken, duidelijk gemaakt dat de invulling van een aantal open plekken reeds kan worden afgeleid uit de beschikbare aanbestedingsdocumenten (artikel 17.3 van de overeenkomst levering en de artikelen 2.2 (voor wat betreft de opzegtermijn voor de opdrachtgever), 3.3 en 3.12 van de overeenkomst onderhoud). Verder heeft VWS aangegeven dat het wat hem betreft niet van belang is met welke frequentie onderhoud plaats vindt (artikel 3.2. van de overeenkomst onderhoud), mits het gevraagde kwaliteitsniveau van het netwerk gehandhaafd wordt/blijft. Daarnaast heeft Getronics ten aanzien van de overige open plekken (artikel 11.3 van de overeenkomst levering en de artikelen 2.2 (voor wat betreft de opzegtermijn van de opdrachtnemer), 7.1.12 en 7.2 van de overeenkomst onderhoud), gegeven de toelichting door VWS, onvoldoende nader en concreet onderbouwd dat het hierbij gaat om onderdelen met een wezenlijk karakter in die zin dat nadere invulling daarvan consequenties moet hebben voor de geoffreerde en aangenomen prijs. 
    
    3.5. Uit hetgeen hiervoor onder 3.3. is overwogen, volgt dat de door Getronics als onredelijk aangemerkte bepalingen in de raamovereenkomsten voor VWS niet (meer) onderhandelbaar waren in die zin dat ze na gunning nog zouden kunnen worden aangepast. Voor zover Getronics heeft betoogd dat het vertrouwen is gewekt dat (ook) hierover nog gesproken zou kunnen worden na gunning van de opdracht, wordt deze stelling verworpen. Anders dan ten aanzien van de hiervoor onder 3.4. besproken bepalingen, gaat het met betrekking tot deze onderdelen van de raamovereenkomsten wel degelijk om bepalingen die een wezenlijk (prijsbeïnvloedend) karakter hebben. Acceptatie van het door Getronics op dit punt gemaakte voorbehoud moet mitsdien als strijdig met het gelijkheidsbeginsel worden aangemerkt. Dat deze bepalingen op zichzelf onredelijkheid (disproportioneel) zouden zijn, heeft Getronics, tegenover de betwisting door VWS, onvoldoende nader en concreet onderbouwd. Hierbij weegt mee dat de overige inschrijvers - zoals VWS onweersproken heeft gesteld - terzake geen voorbehoud hebben gemaakt en mitsdien, naar moet worden aangenomen, een en ander hebben verdisconteerd in de geoffreerde prijs. Dat dit op zichzelf moet hebben geleid tot onderling niet te vergelijken offertes is verder niet aannemelijk geworden.
    
    3.6. Uit het voorgaande volgt dat de inschrijving van Getronics reeds vanwege de daarin opgenomen voorbehouden niet aan de (juridische) voorschriften in het bestek voldoet en daarnaast niet geaccepteerd kon worden wegens strijdigheid  met het beginsel van gelijke behandeling. Met VWS is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de inschrijving van Getronics als ongeldig moet worden aangemerkt. VWS heeft de inschrijving van Getronics daarom terecht ter zijde gelegd. Deze inschrijving moet mitsdien geacht worden niet te zijn gedaan, zodat zij geen deel uitmaakt van het aanbestedingsproces. Getronics heeft hierdoor geen belang bij haar vorderingen. De overige stellingen en weren van partijen kunnen derhalve onbesproken blijven.
    
    3.7. Getronics zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen. Zij zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    verklaart Getronics niet-ontvankelijk in haar vorderingen; 
    
    veroordeelt Getronics in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van VWS begroot op € 1.064,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht;
    
    bepaalt dat indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente is verschuldigd;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 18 mei 2006 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    mlh