ECLI:NL:RBAMS:2006:AY8209, Rechtbank Amsterdam, 14-09-2006, 345181 / KG 06-1101 AB
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vordering om gedaagden te verbieden zich negatief uit te laten over handelwijze en producten van eiseres en om hun eerdere uitlatingen te rectificeren afgewezen. de voorzieningenrechter is van oordeel dat het artikel dat gedaagden hebben gepubliceerd niet onrechtmatig is jegens eiseres.

AB/MA
      vonnis 14 september 2006
    
    
    
      RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
      VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
      VONNIS
    
    
    i n   d e   z a a k   m e t   n u m m e r s  345181 / KG 06-1101 AB   v a n:
    
    
    
      de besloten vennootschap KLINISCH ECOLOGISCH ALLERGIE CENTRUM B.V.,
      gevestigd te Weert,
      e i s e r e s  bij gelijkluidende dagvaardingen van 3 en 4 juli 2006,
      procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
      advocaat mr. J.P.J. Botterblom te Barneveld,
    
    
    t e g e n :
    
    
      1. [gedaagde 1], wonende te [woonplaats], 
      in persoon verschenen,
    
    
    
      2. [gedaagde 2] zonder bekende woon- of verblijfplaats,
      procureur mr. G.W. Kernkamp,
      advocaat mr. J.H. van der Velden te Utrecht.
      g e d a a g d e n.
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
    
    Op verzoek van partijen is de in de dagvaarding aangezegde zittingsdatum (14 augustus 2006) verplaatst naar 4 september 2006. Gedaagden zijn op die datum vrijwillig verschenen. Eiseres, verder te noemen KEAC, heeft vervolgens gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Aangehecht aan de pleitnota heeft KEAC nog een aantal producties in het geding willen brengen. Nadat gedaagden daartegen bezwaar hadden gemaakt heeft de voorzieningenrechter de overlegging van die – niet 24 uur van te voren overgelegde – producties als in strijd met een goede procesorde geweigerd.  Gedaagden, verder ook afzonderlijk te noemen [gedaagde 1] en [gedaagde 2], hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. 
    
    
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
    
    a. KEAC is een allergiecentrum. Directeur van KEAC is de biochemicus [persoon 1]. Eén van de producten die KEAC aanbiedt is de zogenaamde HPU test. HPU staat voor Hemopyrrollactamurie. 
    
    
      b. In mei 2005 stond op de website van KEAC:
      Aan een uitgebreid klinisch onderzoek werkten ongeveer drieduizend patiënten mee. Onderzoek leidde in 2000 tot de ontdekking van HPU. De daadwerkelijke ‘boosdoener’ in de urine een complex van verbindingen (‘hemopyrrollactam-complex’), HPL-Zink-B6.
    
    
    Het Klinisch Ecologisch Allergie Centrum ontdekte dat de uitscheiding van hemopyrrollactam in combinatie met een verhoogde coproporfyrinogeen I een biomarker is voor een toxische belasting, soms wel aangeduid met oxidatieve stress. Deze ontdekking is in overeenstemming met de recentste internationale inzichten op het gebied van pyrrolurie. Porfyrieën worden in de door de WHO (World Health Organisation) uitgegeven internationale classificatie van ziekten (International Classification of Diseases; ICD 9) onder nummer 277.1 genoemd. 
    
    
      Door [persoon 1] werd einde negentiger jaren vastgesteld dat het HPL in een complex-vorm wordt uitgescheiden, gecompliceerd aan pyridoxaal-5-fosfaat en zink. In samenwerking met het Universitair Research Center Wageningen werd de structuur vastgesteld zoals hier (structuur van HPL) is weergegeven. 
      (...)
      De HPU-complex?-test is geregistreerd onder depotnummer 0972252, identificatienumer 0144016 op 3 oktober 2000. De test voldoet aan art. 12 van de IVD.
    
    
    c. Op 25 januari 2005 heeft [persoon 1] op verzoek van de vereniging Artsen vereniging voor biologische en natuurlijke geneeskunde-2000 (hierna ABNG) een lezing gehouden over HPU. Naar aanleiding van gerezen vragen onder de toehoorders heeft ABNG aan [gedaagde 1], consultatief arts en lid van de ABNG, opdracht gegeven een literatuuronderzoek te houden naar de "HPU als indirecte vitamine B6 bepaling”. [gedaagde 1] heeft bij het uitvoeren van dit literatuuronderzoek [gedaagde 2], klinisch chemicus verbonden aan het Deventer Ziekenhuis, betrokken. 
    
    
      d. Bij brief van 19 mei 2005 heeft [gedaagde 2] aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg geschreven:
      Hierbij vragen wij uw aandacht voor de diagnose hemopyrrollactamurie (HPU) vastgesteld met een HPU test, die wordt aangeboden door het KEAC laboratorium van dhr. [persoon 1]. (..)
      Het NTvG (Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde, vzr.) heeft de afgelopen jaren een aantal publicaties gewijd aan dit onderwerp en de auteurs hebben zeer negatief over HPU geoordeeld. De heer [persoon 1] wordt internationaal in medische kringen als een charlatan beschouwd, toch zijn er tot nu toe geen acties ondernomen tegen het laboratorium. (..) 
      De theorieën waarop het HPU-verhaal zijn gebaseerd, bevatten veel onwaarheden en is reeds 25 jaar achterhaald, zo zou HPL officieel tot de porfyriën behoren (..) dit blijkt niet het geval te zijn. Wij hebben van deze onjuistheden een wettenschappelijk rapport gemaakt en zullen dit op korte termijn aan u voorleggen. (..) Op zijn website (www.hputest.nl) garandeert [persoon 1] dat hij een specifieke geregistreerde test gebruikt, de HPU-Ruin test?,  waarmee ‘hydroxy-hemopyrrol pyridoxal-5-fosfaat zink complex’ wordt gemeten. (..) Op een schriftelijk verzoek aan dhr. [persoon 1] om de test nader te verklaren is niet gereageerd. Aangezien het hier een commerciële diagnostische test betreft met vergaande consequenties voor diagnose en therapie (..), en er op wetenschappelijke gronden grote twijfel bestaat over de validiteit van de test, verzoeken we u na te gaan of betreffende HPU test voldoet aan de door de overheid gestelde besluit in-vitro diagnostica (IVD besluit van 22 juni 2001, Stb.385), of bijbehorende CE markering aanwezig is en of het KEAC laboratorium geaccrediteerd is (Sterlab, ISO of CCKL) voor dit onderzoek. Als dit niet het geval is zou ik graag van u vernemen welke vervolgstappen u onderneemt, om ook patiënten hiervan op de hoogte te kunnen stellen.
      Een kopie van deze brief is gestuurd naar mw. [gedaagde 1], waarmee samen het wetenschappelijk rapport is opgesteld. (..)
    
    
    
      e. In januari 2006 hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 1] een artikel geheten “HPU: Hoe Porfyrineonderzoek Uit de hand liep. Een wetenschappelijke benadering” in het Nederlands Tijdschrift voor Klinische Chemie en Laboratoriumgeneeskunde gepubliceerd. De conclusie van dit artikel luidt:
      Met deze literatuurstudie hebben we aangetoond dat veel van wat op de KEAC-website staat onjuist en/of misleidend is. Het heeft ons veel tijd gekost om de oorsprong van deze concepten te achterhalen en te begrijpen. Het is te begrijpen dat sommige artsen deze testen hebben aangevraagd in een poging om chronisch zieke patiënten te helpen. Voor patiënten is het volstrekt onmogelijk het HPU-verhaal te doorzien en zij zullen dan ook goedgelovig de HPU-diagnose accepteren en de vitaminepreparaten van het KEAC aanschaffen. Het is zelfs begrijpelijk dat sommigen zich beter voelen door gebruik van vitamine B6, daar tal van klachten door een tekort aan deze vitamine kunnen worden veroorzaakt. Het is noodzakelijk te begrijpen dat patiënten met een verhoogde B6-behoefte nauwkeurig moeten worden onderzocht: zij mogen niet met een zogenaamde HPU-diagnose worden afgescheept. Er is een verzoek ingediend bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg om na te gaan of de HPU-test voldoet aan de Europese IVD-richtlijnen.
    
    
    f. In hetzelfde nummer van het tijdschrift heeft [persoon 1] een reactie op het artikel van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] gegeven. [persoon 1]’s kritiek komt er kort gezegd op neer dat het artikel niet de subtitel “een wetenschappelijke benadering” mag dragen, nu het artikel slechts is gebaseerd op literatuuronderzoek, welke literatuur sterk verouderd is, en [gedaagde 2] en [gedaagde 1] subjectief te werk zijn gegaan.
    
    
      g. De voorzitter van de onderzoekscommissie van ABNG, [persoon 3], heeft het onder 1.e. genoemde artikel, vóór publicatie, aan de bij de ABNG aangesloten artsen toegezonden. In de begeleidende brief heeft [persoon 3] vermeld: 
      Op basis van deze studie hebben wij geconcludeerd dat binding van pyrrol aan vitamine B6 en zink zeer onwaarschijnlijk is. Ook zijn er vragen gerezen betreffende de registratie van de HPU test. Naar onze mening is de claim dat de HPU test een vitamine B6 en zink deficiëntie kan aantonen niet houdbaar. 
      (..)
      Wij adviseren de leden in het algemeen alleen gebruik te maken van laboratoria met een duidelijke accreditatie, zoals sterlab of ISO-norm. De testen van deze laboratoria zijn gevalideerd en lopen volgens een vast protocol. 
    
    
    
      h. Naar aanleiding van de brief van [gedaagde 2] (1.d.) heeft de Inspectie voor de Gezondheids-zorg bij [persoon 1] een testkit HPU-urinetest opgevraagd. Bij brief van 2 maart 2006 heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg aan [persoon 1] voor zover hier van belang geschreven:
      (..)
      De inspectie constateert dat de testkit HPU-urinetest niet CE-gemarkeerd is en derhalve niet als in-vitro diagnosticum in de handel wordt gebracht. 
      Bij de vraag of dit juist is, is het volgende van belang. Wil de testkit HPU-urinetest een in-vitro diagnosticum en daarmee een medisch hulpmiddel zijn, moet er sprake zijn van een ziekte. Bij het inspectiebezoek van 7 mei 2003 is gebleken dat HPU in Nederland niet als ziektebeeld wordt erkend. Ook is er voor de testkit hierdoor geen sprake van het vaststellen van een fysiologisch proces in verband met een medisch doel. Dit betekent dat de testkit HPU-urinetest niet aan de definitie van een in-vitro diagnosticum voldoet, en dat de testkit niet als zodanig in de handel kan worden gebracht. Het niet CE-gemarkeerd zijn van de testkit is derhalve juist. 
    
    
    i. Bij brief van 21 augustus 2006 heeft De [persoon 3] aan [gedaagde 2] zijn excuses aangeboden voor het in september 2005 verzenden van het (toen nog) ongepubliceerde artikel aan de ABNG leden.
    
    
      2. KEAC vordert gedaagden te veroordelen:
      a) zich te onthouden van het doen van negatief beeldvormende uitspraken over haar, meer in het bijzonder over haar handelwijze en producten;
      b) om in het eerstvolgende nummer van het Nederlands Tijdschrift voor Klinische Chemie en Laboratoriumgeneeskunde een rectificatie, zoals in het petitum van de dagvaarding opgenomen, te plaatsen;
      c) om alle leden van de ABNG een rectificatiebrief, zoals in het petitum van de dagvaarding opgenomen, te doen toekomen;
      een en ander op straffe van dwangsommen en 
      d) met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten van dit geding.
    
    
    
      3. Zij stelt daartoe, kort samengevat, als volgt. 
      Gedaagden handelen onrechtmatig jegens haar. Zij schilderen [persoon 1] naar buiten toe af als een charlatan en doen er alles aan om de verkoop van de HPU-tests door KEAC te voor-komen. Zij baseren zich hierbij op hun literatuuronderzoek, dat zeer onzorgvuldig en onjuist is opgesteld. Het onderzoek mag de subtitel “wetenschappelijk” niet dragen, nu het slechts is gebaseerd op literatuuronderzoek, dat op zijn beurt weer gebaseerd is op sterk verouderde literatuur. Verder zijn gedaagden zeer selectief te werk gegaan bij hun bronnenonderzoek. Bovendien is KEAC nimmer verzocht inhoudelijk te reageren op het rapport: hoor en wederhoor heeft derhalve niet plaatsgevonden. 
      Als gevolg van de publicatie van het artikel heeft KEAC aanzienlijke schade geleden. Daarbij komt dat niet alleen de HPU/KPU-test van KEAC, maar, in de brief van de onderzoekscommissie van de ABNG, alle door KEAC verrichte tests ter discussie worden gesteld. De leden van de ABNG nemen, op een uitzondering na, geen producten meer van KEAC af. Om verdere schade in de toekomst te voorkomen is een verbod op zijn plaats. 
    
    
    
      4. [gedaagde 2] heeft aangevoerd dat zijn betrokkenheid beperkt is tot het samen met [gedaagde 1] publiceren van het artikel en het verzoek aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg tot het verrichten van een onderzoek. Enige betrokkenheid bij de verzending van de brief met bijlage aan de ABNG-leden en advisering over het al dan niet toepassen van de test heeft hij niet. De [persoon 3] is op eigen houtje tot verzending overgegaan. Het artikel in het Nederlands Tijdschrift voor Klinische Chemie en Laboratoriumgeneeskunde is eerst gepubliceerd nadat twee meelezers, deskundigen op hetzelfde vakgebied, vonden dat het artikel de wetenschappelijke toets der kritiek kon weerstaan. In de diverse publicaties in het Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde maar ook in de publicatie van [gedaagde 2] wordt verder onderbouwd dat voor de theorie van [persoon 1] elk wetenschappelijk bewijs ontbreekt en nogmaals dat HPU geen ziekte is, terwijl in ieder geval inmiddels is gebleken dat de Inspectie deze ook niet erkent. Gedaagden concluderen gemotiveerd dat HPL-complex nooit is aangetoond en dat als men zich op het bestaan van een dergelijke stof wil beroepen, men kort gezegd deze moet hebben geïsoleerd. Uit de reacties van [persoon 1]/KEAC blijkt echter dat zij erkent dat van een isoleren van de stof HPL-complex nog nooit sprake is geweest hetgeen wetenschappelijk betekent dat de stof ook daadwerkelijk niet is aangetoond, laat staan dat het een vermeende ziekte is die op de wijze zoals KEAC voorschrijft zou moeten worden behandeld. 
      Met betrekking tot de publicatie van het wetenschappelijk artikel zelf is moeilijk een inhoudelijk verwijt aan [gedaagde 2] te maken. De suggestie dat de HPU test is geregistreerd en dat deze daarmee ook aan IVD-richtlijnen zou voldoen is dermate ernstig dat dit een wetenschappelijk onderzoek rechtvaardigde en natuurlijk ook publicatie daarvan. De redactie van het tijdschrift heeft KEAC keurig in de gelegenheid gesteld een weerwoord te schrijven wat al in hetzelfde nummer achter het artikel van gedaagden is geplaatst. Natuurlijk begrijpt [gedaagde 2] dat KEAC belang heeft om gelet op de vergoedingen die zij daarvoor krijgt, zoveel mogelijk HPU-testen te verrichten. Dit neemt echter niet weg dat [gedaagde 2] de vrijheid heeft om vanuit zijn wetenschappelijke invalshoek en vanuit de praktijk van zijn ziekenhuis – net als andere wetenschappers – een niet wetenschap-pelijk bewezen ziekte aan de orde te stellen en daarop zijn visie te geven. 
    
    
    5. [gedaagde 1] heeft zich bij het verweer van [gedaagde 2] aangesloten. In aanvulling daarop heeft [gedaagde 1] toegelicht dat, hoewel het inhoudelijk grotendeels overeenkomt, het gepubliceerde artikel niet het door [gedaagde 1] in opdracht van de ABNG opgestelde rapport betreft. Dit rapport is, nadat de ABNG door KEAC rechtsmaatregelen in het vooruitzicht waren gesteld, door de ABNG terzijde geschoven. De [persoon 3] heeft vervolgens op eigen titel het rapport aan de ABNG leden verzonden. 
    
    Beoordeling van het geschil:
    
    
      6. Blijkens de door KEAC beheerde  “enige officiële HPU-site” www.hputest.nl is HPU een 
      stofwisselingsziekte die voornamelijk voorkomt bij vrouwen en is de aandoening vernoemd naar het stofje hemopyrrollam-complex, dat bij patiënten wordt gevonden in de urine.
      KEAC biedt – naar eigen zeggen sinds 1999 – een zogenaamde HPU-test aan, waarmee men urine kan laten testen op de aanwezigheid van hemopyrrollam-complex.
    
    
    7. [persoon 1] heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat hij de naam hemopyrrollactamurie, afgekort HPU, heeft bedacht voor de ziekte waarbij in de urine van patiënten de stof hemopyrrollactam-complex, afgekort HPL-complex, wordt gevonden. HPL-complex is een verbinding van HPL, vitamine B6, zink en mangaan. [persoon 1] heeft deze stof met medewerking van de universiteit Wageningen weten te isoleren. Voordien was die stof niet bekend. Hij is van plan om samen met anderen een wetenschappelijk artikel over HPL-complex te publiceren. Tot dusverre is het daarvan nog niet gekomen.
    
    8. De door KEAC voor de HPU-test gebruikte testkit is niet CE-gemarkeerd. Een CE-markering geeft aan dat het product voldoet aan de eisen genoemd in het Besluit in-vitro diagnostica van 22 juni 2001, Stb.385.  Blijkens de hiervoor onder 1.h. weergegeven brief van de Inspecteur voor de Gezondheidszorg aan KEAC van 2 maart 2006 is de testkit terecht niet CE-gemarkeerd. De test valt namelijk niet onder de definitie van in-vitro diagnosticum, omdat HPU in Nederland niet als ziektebeeld wordt erkend.
    
    9. Het komt erop neer dat KEAC mensen tegen betaling in de gelegenheid stelt zich te laten testen op de aanwezigheid van een door [persoon 1] ontdekte stof, waarover (nog) niemand, ook hij zelf niet, heeft gepubliceerd, de aanwezigheid van welke stof zou duiden op een in Nederland niet als ziektebeeld erkende aandoening, waaraan [persoon 1] de naam HPU heeft gegeven.
    
    
      10. Het staat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] op zich vrij zich over deze handelwijze van KEAC kritisch uit te laten. In hun artikel in het januarinummer van het Nederlands Tijdschrift voor Klinische Chemie en Laboratoriumgeneeskunde leggen zij gemotiveerd uit waarom binding van HPL aan zink of vitamine B6 volgens hen chemisch gezien niet mogelijk is, constateren zij dat HPL-complex nergens in de literatuur is beschreven en komen zij tot de slotsom dat er geen enkel wetenschappelijk bewijs is voor het bestaan van HPL-complex en dus van de ziekte HPU.
      KEAC verwijt [gedaagde 2] en [gedaagde 1] dat zij zich in het artikel hebben gebaseerd op verouderde literatuur, maar hij heeft hun antwoord dat er geen recente relevante wetenschappelijke literatuur over HPL-complex bestaat niet kunnen weerleggen. Dat antwoord lijkt te meer aannemelijk, nu [persoon 1] naar eigen zeggen de ontdekker is van de stof HPL-complex  – waarover dus vóór die tijd niet zal zijn gepubliceerd – en hij daarover zelf nog slechts een eerste publicatie (met anderen) op stapel heeft staan.
      Nu [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zich in het artikel ook niet nodeloos grievend hebben uitgelaten over KEAC of [persoon 1], valt niet in te zien waarom de publicatie daarvan onrechtmatig jegens KEAC zou zijn. Overigens heeft [persoon 1] gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid om in hetzelfde nummer een weerwoord te schrijven.
    
    
    11. KEAC verwijt gedaagden ook dat zij hun artikel aan alle leden van de ABNG hebben gestuurd. Onder overlegging van de onder 1.i. vermelde brief van De [persoon 3] (degene die het artikel aan de leden van de ABNG heeft gestuurd), hebben gedaagden echter voldoende aannemelijk gemaakt dat dit niet alleen buiten hen om maar zelfs tegen hun wil is gebeurd. Voor zover het rondzenden van het artikel al onrechtmatig zou zijn, kunnen gedaagden daarvoor dan ook niet aansprakelijk worden gehouden. Hetzelfde geldt voor de inhoud van de begeleidende brief van De [persoon 3] aan de leden van de ABNG.
    
    
      12. KEAC verwijt [gedaagde 2] tenslotte dat hij in zijn brief aan de Inspectie voor de Gezond-heidszorg van 19 mei 2005, waarin hij om een onderzoek naar de HPU-test vroeg, heeft geschreven dat [persoon 1] internationaal als een charlatan wordt beschouwd.
      Die brief is niet openbaar gemaakt en [gedaagde 2] heeft deze kwalificatie ook niet in het openbaar herhaald. Evenmin is gebleken dat hij van plan is dat te gaan doen. Voor een verbod tot het doen van negatieve uitspraken is dit dan ook geen aanleiding.
    
    
    
      13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gevraagde voorzieningen moeten worden 
      geweigerd, met verwijzing van KEAC als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten. 
    
    
    
    
    
    
    
    BESLISSING IN KORT GEDING 
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      1. Weigert de gevraagde voorzieningen.
      2. Veroordeelt KEAC in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van [gedaagde 2] begroot op:
      - € 248,= aan vastrecht en 
      - € 816,= aan salaris procureur 
      en aan de zijde van [gedaagde 1] begroot op:
      - € 248,= aan vastrecht. 
      3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Gewezen door de vice-president mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter in kort geding in de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 14 september 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    Coll.: