ECLI:NL:RBOBR:2014:5273, Rechtbank Oost-Brabant, 10-09-2014, C/01/280340 / KG ZA 14-393
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2014-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: nationale niet-openbare aanbestedingsprocedure. De kwaliteitsnorm (VCA certificaat) inzake de veiligheidsminimumeisen (geschiktheidseis) om de opdracht uit te voeren zijn niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsdocumenten geformuleerd en dit is in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Beslissing: intrekken voorlopige gunningsbeslissing gelet op ongeldige geschiktheidseis.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/280340 / KG ZA 14-393
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 10 september 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        
          [eiseres]
        
      
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. J.J. Bijkerk te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de stichting
    
      
        
          [de stichting]
        ,
      gevestigd te [woonplaats],
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [de stichting]
        ,
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaten mr. R.G.P. Snel en mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen,
    
    
    
      in welke zaak is tussengekomen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [Bouwbedrijf]
        
      
      gevestigd te [woonplaats],
      advocaat mr. J.C. Langeveld.
    
    
    
    
      Partijen worden [eiseres], [de stichting] c.s. en [Bouwbedrijf] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de uitgebrachte dagvaardingen van 20 juni 2014;
        
        
          producties 1 t/m 25 van [eiseres];
        
        
          producties 1 t/m 3 van [de stichting] c.s.;
        
        
          de incidentele conclusie van tussenkomst, subsidiair voeging van [Bouwbedrijf];
        
        
          producties 1 t/m 9 van [Bouwbedrijf];
        
        
          de mondelinge behandeling op 26 augustus 2014;
        
        
          de pleitnota van [eiseres];
        
        
          de pleitnota van [de stichting] c.s.;
        
        
          de pleitnota van Bouwbedrijf [Bouwbedrijf].
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        [eiseres] en [de stichting] c.s. hebben aangegeven geen bezwaar te hebben tegen inwilliging van het (primaire) verzoek tot tussenkomst van [Bouwbedrijf]. De voorzieningenrechter heeft ter zitting op het incident tot tussenkomst beslist. [Bouwbedrijf] heeft er belang bij, mede gelet op haar vorderingen, om in dit geding onafhankelijk van [de stichting] c.s. te kunnen opereren. [Bouwbedrijf] is toegelaten als tussenkomende partij.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De relevante feiten
    
      2.1.
      
        
          [de stichting] c.s. hebben op 4 maart 2014 (vrijwillig) een nationale niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd ten behoeve van het realiseren van de Brede School Waalre-Dorp (hierna: de opdracht). De werkzaamheden betreffen in hoofdlijnen het realiseren van de (nieuwbouw)school inclusief alle bijbehorende werktuigbouwkundige en elektrotechnische installatiewerkzaamheden, de sloop van het huidige gebouw en de inrichting van de openbare ruimte, alsmede de coördinatie van eventuele onderaannemers. Het budget van de opdracht is maximaal € 3.920.000,00. 
        De aanbesteding is begeleid door het Bureau Inkoop en Aanbestedingen Zuidoost-Brabant ([naam]). 
      
      
    
    
      2.2.
      Op de aanbesteding zijn van toepassing de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012), de ARW 2012 en de UAV 2012. 
      
    
    
      2.3.
      
        In hoofdstuk 4 (Selectiemethode) van de Selectieleidraad van 4 maart 2014 is het volgende opgenomen: 
        
          “Om in aanmerking te kunnen komen voor deelname aan de gunningsfase voldoet u aan het gestelde in deze selectieleidraad en zijn er geen uitsluitingsgronden op u van toepassing. Daarnaast moet u voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen. Vervolgens worden de aanmeldingen beoordeeld aan de hand van selectiecriteria. De vijf aanmeldingen met de hoogste score ontvangen een uitnodiging tot inschrijving.” 
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        In paragraaf 4.2.2. (Geschiktheidseisen) van de Selectieleidraad van 4 maart 2014 is de volgende eis neergelegd: 
        
          “de gegadigde beschikt over een geldig en relevant VCA-certificaat op het moment van aanmelden, inschrijven en gedurende de realisatie. Van de geselecteerde gegadigden wordt gevraagd een kopie van het betreffende certificaat te overleggen.” 
        
        In afdeling III.1.4 van de Aankondiging van 4 maart 2014 is deze eis eveneens neergelegd. Dit is in dit document als volgt verwoord: 
        
          “Eis: VCA-certificaat
        
        
          Beschrijving: de gegadigde beschikt over een geldig en relevant  VCA-certificaat op het moment van aanmelden, inschrijven en gedurende de realisatie.
        
        
          Toelichting op het bewijsstuk: Van de geselecteerde gegadigden wordt verlangd een kopie van de het betreffende certificaat te overleggen.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Blijkens afdeling IV.2.1. (gunningscriteria) van de Aankondiging van 4 maart 2014 geschiedt gunning op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), met als criterium “Prijs” en “Kwaliteit”.
      
    
    
      2.6.
      Van de aanbestedingsdocumenten maken verder deel uit: 
      
        
          de tussentijdse nota van inlichtingen van 11 maart 2014;
        
        
          kennisgeving van aanvullende informatie, informatie over een onvolledige procedure of rectificatie van 17 maart 2014;
        
        
          de definitieve nota van inlichtingen van 17 maart 2014;
        
        
          het deelbestek 1 van 11 april 2014;
        
        
          het deelbestek 2 van 11 april 2014;
        
        
          het deelbestek 3 van 11 april 2014;
        
        
          de gunningsleidraad van 11 april 2014.
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        [de stichting] c.s. hebben na selectie van de gegadigden 5 aanmeldingen met de hoogste score in de gelegenheid gesteld om een inschrijving te doen op 27 mei 2014. 
      
    
    
      2.8.
      
        [eiseres] alsook [Bouwbedrijf] hebben op die datum een inschrijving gedaan.
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 3 juni 2014 is namens [de stichting] c.s. aan [eiseres] medegedeeld dat haar inschrijving in de beoordeling als tweede is geëindigd en dat [Bouwbedrijf] heeft ingeschreven met de economisch meest voordelige inschrijving en dat [de stichting] c.s. voornemens zijn om de opdracht aan [Bouwbedrijf] te gunnen. 
      
    
    
      2.10.
      Hierop heeft de projectmanager van [eiseres] contact opgenomen met de heer [naam] van [naam] omdat [eiseres] was gebleken dat [Bouwbedrijf] niet beschikte over een geldig en relevant VCA-certificaat, terwijl dit een geschiktheidseis is in de aanbestedingsprocedure. [eiseres] heeft vraagtekens geplaatst bij de gunning en heeft aangekondigd een kort geding procedure aanhangig te maken.
      
    
    
      2.11.
      Op verzoek van [eiseres] heeft [naam], na verkregen toestemming van [Bouwbedrijf], inzage verkregen in dit certificaat (Bedrijfscertificaat VGM-beheerssysteem van 15 februari 2013 van [naam] B.V. te Eersel) en in het VGM-handboek, die per e-mailbericht van 13 juni 2014 aan [eiseres] zijn verzonden met de mededeling van [naam] dat deze documenten gelijkwaardig worden geacht aan het VCA-certificaat, hetgeen door een onafhankelijke derde, [naam], zou zijn bevestigd. 
      
    
    
      2.12.
      Omdat [eiseres] bij haar standpunt bleef dat [Bouwbedrijf] niet beschikte over een geldig en relevant VCA-certificaat heeft [eiseres] [naam] verzocht om de voorlopige gunningsbeslissing te herzien in die zin dat de opdracht alsnog aan [eiseres] zou worden gegund. 
      
    
    
      2.13.
      
        [naam] is niet overgegaan tot het herzien van de (voorlopige) gunningsbeslissing.
      
    
  
  
    
      3Het geschil in de hoofdzaak en in de tussenkomst
    
    
      
        In de hoofdzaak
      
    
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert – zakelijk weergegeven – op straffe van een dwangsom:
        Primair: 
      
      1.  [de stichting] c.s. te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing aan [Bouwbedrijf] in te trekken, dan wel ongeldig te verklaren dan wel te vernietigen en indien [de stichting] c.s. nog steeds willen overgaan tot gunning die opdracht aan [eiseres] te gunnen;
      Subsidiair:
      2. [de stichting] c.s. te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing aan [Bouwbedrijf] in te trekken, dan wel ongeldig te verklaren dan wel te vernietigen en over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen, meer in het bijzonder de inschrijving van [Bouwbedrijf] en met inachtneming van  de door [eiseres] in deze procedure genoemde bezwaren;
      3. [de stichting] c.s. te gebieden indien uit de onder 2 genoemde herbeoordeling blijkt dat [eiseres] de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan de opdracht aan haar te gunnen; de voorlopige gunningsbeslissing aan [Bouwbedrijf] in te trekken, dan wel ongeldig te verklaren dan wel te vernietigen;
      4. [de stichting] c.s. te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden gedurende de tijd die gemoeid is met de hierboven onder 2 genoemde herbeoordeling;
      Primair en subsidiair: 
      5. [de stichting] c.s. te veroordelen in de kosten van dit geding en in de nakosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        Hieraan legt [eiseres] (uitvoerig gemotiveerd en gedocumenteerd) ten grondslag dat [Bouwbedrijf] ten tijde van de selectie/inschrijving niet heeft aangetoond over een relevant en geldig VCA-certificaat dan wel een gelijkwaardig certificaat te beschikken, laat staan dat zij ten tijde van de inschrijving heeft aangetoond dat haar werkwijze VCA-gelijkwaardig was. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft [eiseres] onder andere de Stichting Samenwerken Voor Veiligheid (SSVV) benaderd met de vraag of het VGM- certificaat van [Bouwbedrijf] gelijkwaardig is aan een VCA-certificaat. SSVV heeft [eiseres] het volgende – voorzover hier relevant - medegedeeld: 
        “Het door u meegestuurde document is absoluut niet gelijkwaardig aan een VCA in dit geval VCA** certificaat! VCA certificatie vindt uitsluitend plaats door certificatie instellingen die daartoe een overeenkomst hebben met de SSVV.
        
          [naam] is geen certificatie instelling en heeft geen bevoegdheid een VCA certificaat uit te geven.
        (…)”.  Een soortgelijk antwoord heeft [eiseres] van [naam] Nederland ontvangen:
        “Wij beschouwen het document (…) dat is uitgegeven door [naam] BV niet als een geldig en relevant VCA-certificaat. 
        
          [naam] BV is niet opgenomen op de lijst van certificerende instanties en [naam] B.V. biedt ook geen certificeringstrajecten aan. (…)” 
        
          [de stichting] c.s. hadden derhalve niet aan [Bouwbedrijf] mogen gunnen en mochten [de stichting] c.s. nog willen gunnen dan dienen zij deze aan [eiseres] te gunnen omdat [eiseres] dan als eerste inschrijver heeft te gelden.  
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          [de stichting] c.s. en [Bouwbedrijf] voeren (eveneens uitvoerig gemotiveerd en gedocumenteerd) het gelijkluidende verweer dat [Bouwbedrijf] weliswaar niet over een VCA-certificaat beschikte ten tijde van de selectie/inschrijving doch geldig heeft ingeschreven omdat zij ten tijde van de selectie/inschrijving beschikte over een gelijkwaardig certificaat van [naam] B.V. en [Bouwbedrijf] al jaren werkt met het in het bedrijf geïmplementeerde VGM-handboek. De door [Bouwbedrijf] getroffen veiligheidsmaatregelen voldoen volgens [de stichting] c.s. en [Bouwbedrijf] aan de criteria van een VCA** certificaat (volgens het VCA-checklist (versie 2008/5.1.)), zodat deze als geldig en relevant aangemerkt mocht worden. Zowel [de stichting] c.s. alsook [Bouwbedrijf] hebben er nadrukkelijk op gewezen dat op grond van de Aw 2012 en de ARW 2012 een aanbestedende dienst ook andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking moet aanvaarden. 
        Om aan te tonen dat [Bouwbedrijf] de stukken die zij bij haar inschrijving heeft ingediend gelijkwaardig zijn aan een VCA**veiligheidssysteem, heeft [Bouwbedrijf] aan een gecertificeerde instelling, Eerland Certification B.V. te Geldermalsen opdracht verstrekt om het VGM-handboek en de implementatie daarvan te toetsen en een VCA-certificaat te verstrekken. Op 25 augustus 2014 heeft Eerland Certification B.V. na een gehouden audit een VCA** certificaat afgegeven.  Het vorenstaande bevestigt dat [Bouwbedrijf] bij haar inschrijving gelijkwaardige maatregelen heeft overgelegd op het gebied van veiligheid die gelden onder de VCA, aldus [Bouwbedrijf]. 
      
      
    
    
      3.4.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van [de stichting] c.s. en [Bouwbedrijf] zoals verwoord in de gedingstukken en zoals nader toegelicht ter zitting met betrekking tot de vorderingen van [eiseres] hierna worden besproken.
      
      
        
          In de tussenkomst:
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [Bouwbedrijf] als tussenkomende partij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] en vordert, op straffe van een dwangsom, [de stichting] c.s. te gebieden om de opdracht, indien zij nog wil overgaan tot gunning, aan geen ander dan aan [Bouwbedrijf] te gunnen, onder veroordeling van [eiseres] en/of [de stichting] c.s. in de kosten van dit geding. [Bouwbedrijf] legt hieraan in essentie ten grondslag hetgeen zij reeds in de hoofdzaak heeft aangevoerd tegen de vorderingen van [eiseres].
      
    
    
      3.6.
      
        [eiseres] heeft verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.7.
      
        [de stichting] c.s. hebben geen verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.8.
      Voorzover nodig zullen de standpunten van [eiseres] met betrekking tot de vorderingen van [Bouwbedrijf] hierna worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in de hoofdzaak en in de tussenkomst
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak.	
      
    
    
      4.2.
      Vooropgesteld wordt dat [de stichting] c.s. (vrijwillig) hebben gekozen voor een nationale niet-openbare aanbestedingsprocedure. Daarom zijn op deze procedure (naast de Aw 2012, de ARW 2012 en de UAV 2012) de leidende beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing, zoals het gelijkheids- en het transparantiebeginsel. 
      
    
    
      4.3.
      
        [de stichting] c.s. verlangen ten behoeve van de uitvoering van de opdracht een gecertificeerd veiligheidssysteem (VCA-certificaat). Dit is een van de inschrijver verlangde kwaliteitsnorm als bedoeld in artikel 2.96 lid 1 en lid 2 van de Aw 2012 en artikel 3.8.1 en 3.8.2. (Kwaliteitsbewaking) van de ARW 2012 waaruit volgt dat een aanbestedende dienst ook andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking moet aanvaarden. Een aanbestedende dienst mag dus niet een inschrijver uitsluiten op de enkele grond deze geen gecertificeerd veiligheidssysteem heeft. Een aanbestedende dienst dient dus ook ander bewijsmateriaal over soortgelijke kwaliteitsbewakingsmaatregelen van een inschrijver te aanvaarden.
      
    
    
      4.4.
      
        Ter zitting is namens [de stichting] c.s. nader toegelicht dat als geschiktheidseis enkel de eis een VCA-certificaat is gesteld om zo de aanbestedingsstukken bondig te houden. [de stichting] c.s. kan worden toegegeven dat potentiele inschrijvers moesten begrijpen dat onder deze geschiktheidseis mede is begrepen een (aantoonbaar) veiligheidssysteem dat gelijkwaardig is aan deze eis.Het probleem is echter dat de aanbestedingsdocumentatie geen (concrete) informatie geeft over het niveau van het VCA-certificaat waaraan moet worden voldaan (VCA*, VCA** of VCA Petrochemie?). 
        Zelfs ter zitting heeft [de stichting] c.s. de mogelijkheid open gehouden dat op basis van de aanbestedingsstukken ook met overlegging van een VCA* certificaat (of een hieraan gelijkwaardig te stellen veiligheidssysteem) had kunnen volstaan.Hieraan kan niet afdoen dat degenen die na selectie uiteindelijk hebben ingeschreven de geschiktheidseis zo hebben opvat dat voldaan moest worden aan een veiligheidssysteem dat gelijkwaardig is aan het VCA**-niveau.  c.s. hebben, mede aan hand van de ingekomen inschrijvingen, in het kader van de beoordeling van de inschrijvingen de geschiktheidseis kennelijk “opgehoogd” tot het VCA**-niveau.
        Dit betekent dat de kwaliteitsnorm inzake de veiligheidsminimumeisen om de opdracht uit te voeren niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsdocumenten is geformuleerd en dit is in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. 
      
    
    
      
        
          4.5.	Bovendien is de voorzieningenrechter van oordeel dat de beoordeling van (het kwaliteitssysteem) van de inschrijvers de nodige transparantie mist. Vooropgesteld wordt dat de aanbestedingsstukken geen uitleg geven over hoe de gelijkwaardigheid aan de eis: VCA-certificaat moet worden aangetoond. 
        Ter zitting heeft de heer [naam] van [naam] desgevraagd medegedeeld dat hij de werkwijze van [Bouwbedrijf], blijkende uit het toegezonden VGM-handboek, het personeelshandboek, de risico-inventarisatie, de interne/externe audit en het daarbij behorende certificaat, marginaal heeft getoetst door onderdelen te vergelijken met de uit de VCA** voorvloeiende normen. 
        Na het bezwaar van [eiseres] hebben [de stichting] c.s./[naam] redenen gezien om [naam] B.V. te Eindhoven te laten beoordelen in hoeverre het VGM systeem van [Bouwbedrijf] gelijkwaardig is aan de uitgangspunten van VCA**.  heeft na de inschrijving haar veiligheidssysteem in augustus 2014 alsnog laten toetsen door een gecertificeerde instelling. Deze acties hadden achterwege kunnen blijven indien [de stichting] c.s. in hun aanbestedingsdocumenten voor wat betreft de kwaliteitseis met betrekking tot het veiligheidssysteem, duidelijke uitleg had gegeven over het niveau van het certificaat en hoe de inschrijver kan aantonen over een daaraan gelijkwaardig systeem te beschikken en hoe vervolgens de beoordeling daarvan zal plaatsvinden. Het achteraf op deze wijze willen repareren van een ondeugdelijke beoordeling is in strijd met het verbod van willekeur. 
      
      
    
    
      4.6.
      Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het gelijkheids- en transparantiebeginsel en het verbod van willekeur zijn geschonden, zodat van een behoorlijke aanbestedingsprocedure niet kan worden gesproken. 
      
    
    
      4.7.
      De vordering van [eiseres] strekkende tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing is gelet op het voorgaande toewijsbaar waarbij de intrekkingstermijn zal worden gesteld op veertien dagen na betekening van het vonnis, nu ter zitting door [eiseres] desgevraagd is aangegeven geen bezwaar te hebben tegen deze termijn in plaats van de gevorderde termijn van 48 uur.
      
    
    
      4.8.
      
        [de stichting] c.s. zullen derhalve op basis van deze aanbesteding geen verdere uitvoering kunnen geven aan haar voornemen tot gunning van de opdracht aan [Bouwbedrijf]. Voor een dwangsom ten laste van [de stichting] c.s. bestaat geen aanleiding, nu zij hebben aangegeven de rechterlijke uitspraak na te komen. Het op dit punt door [eiseres]  gevoerde verweer leidt niet tot een ander oordeel. 
      
    
    
      4.9.
      De overige (primaire danwel subsidiaire) vorderingen om de onderhavige opdracht al dan niet na een herbeoordeling aan geen ander dan aan [eiseres] te gunnen zijn niet toewijsbaar gelet op de ongeldige geschiktheidseis ter zake van het veiligheidssysteem in de aanbestedingsdocumenten. Bovendien, gelet op het vrijwillige karakter van deze aanbesteding staat het [de stichting] c.s. vrij om geheel van de aanbesteding af te zien of opnieuw aan te besteden. 
      
    
    
      4.10.
      De overwegingen en beslissing in de hoofdzaak brengen mee dat de vorderingen van [Bouwbedrijf] in de tussenkomst zullen worden afgewezen. 
      
    
    
      4.11.
      De overige stellingen van partijen behoeven daarom geen nadere bespreking. 
      
    
    
      4.12.
      Met deze uitkomst ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten op de hierna te melden wijze te compenseren. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        In de hoofdzaak:
      
    
    
    
      5.1.
      gebiedt [de stichting] c.s. de voorlopige gunningsbeslissing binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis in te trekken,
      
    
    
      5.2.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.3.
      compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt,
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          In de tussenkomst:
        
      
      
    
    
      5.5.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.6.
      compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T. Zuidema en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2014.