ECLI:NL:GHAMS:2014:1583, Gerechtshof Amsterdam, 08-04-2014, 200.141.833
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding. ARV 2012. Vereiste dat tenminste 50% van het werk met eigen middelen wordt uitgevoerd: uitvoeringseis of geschiktheidseis? Kwalificatie kan in het midden blijven. Ook bij een uitvoeringseis verzetten het centrale in het aanbestedingsrecht geldende beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarop gebaseerde transparantiebeginsel zich ertegen dat aan een partij gegund kan worden wanneer reeds ten tijde van de gunning zou vaststaan dat die niet aan de eis kan voldoen. Zoveel gerede twijfel over de juistheid van de eigen verklaring dat nader onderzoek was geboden ter vermijding van gunning aan een inschrijver die niet aan de eis kon voldoen.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer:					 200.141.833/01 SKG
    
    
    
      zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 	 C/15/209702/KG ZA 13-651
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van  8 april 2014
      
    
    
    
      inzake 
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [appellante],
      
      gevestigd te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      appellante,
      advocaat: mr. J.J. de Boer te Hoorn,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE HOORN,
      
      zetelend te Hoorn,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en Gemeente Hoorn genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 10 februari 2014 onder aanvoering van drie grieven in hoger beroep gekomen van een vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 3 februari 2014 gewezen tussen [appellante] als eiseres en Gemeente Hoorn  als gedaagde. Op de eerst dienende dag heeft [appellante] geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 februari 2014 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellante] heeft  geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen en Gemeente Hoorn zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellante] op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter heeft voldaan, met rente en met beslissing over de proceskosten.  
    
    
    
      Gemeente Hoorn heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep, met beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten. 
    
    
    
      
        [appellante] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
      
      
        2.1.1.
         	Gemeente Hoorn heeft via Tenderned door middel van een bestek van 28 oktober 2013, getiteld “Baggerwerkzaamheden Hoorn 2013, besteknummer H-208, versie 3 van de Gemeente Hoorn” (hierna: het bestek) de aanbesteding van baggerwerkzaamheden aangekondigd (hierna: het werk). De aanbesteding wordt uitgevoerd volgens de onderhandse procedure van het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (hierna: ARW 2012).
        
      
      
        2.1.2.
         	Het gunningscriterium is de laagste prijs.
        
      
      
        2.1.3.
         	Onder Deel 1, Algemeen, van het bestek is vermeld:
        
        
          (…)
        
      
    
    
      1.07
      
        
          ONDERAANNEMING EN INHUUR
        
        (…)
        3. De aannemer dient er rekening mee te houden dat niet meer dan 50% van het werk, financieel gewogen, in onderaanneming of inhuur mag worden uitgevoerd.”
      
      
      
        2.1.4.
         	In de Nota van Inlichtingen behorende bij het bestek is, voor zover van belang vermeld:
        
        
          (…)
          Vraag:
          Paragraaf 1.07, 3e lid
          U stelt dat niet meer dan 50% in onderaanneming/inhuur mag worden uitgevoerd. Is dit van toepassing op de daadwerkelijke uitvoering van het baggerwerk of voor het gehele werk? We vragen opdrachtgever deze bepaling te schrappen.
        
        
        
          Antwoord:
          Betreft hier niet meer dan 50% in onderaanneming/inhuur van de aanneemsom. Bepaling wordt niet geschrapt.
          (…)
        
        
      
      
        2.1.5.
         Gemeente Hoorn heeft vijf inschrijvingen ontvangen, waaronder die van [appellante]. Op 4 november 2013 zijn de inschrijvingen geopend en is de daarvan opgemaakte staat op Tenderned gepubliceerd. De laagste prijs was die van Baggerbedrijf West Friesland B.V. te Andijk (hierna: BWF). [appellante] is tweede geworden. BWF en [appellante] waren in het verleden met elkaar verbonden ondernemingen.
        
      
      
        2.1.6.
         	De advocaat van [appellante] heeft Gemeente Hoorn op 8 november 2013 verzocht om een bespreking, zodat [appellante] haar bezwaren tegen de voorgenomen gunning aan BWF kon toelichten. Gemeente Hoorn heeft aan dat verzoek niet voldaan.
        
      
      
        2.1.7.
         Bij brief van 16 december 2013 aan [appellante] heeft Gemeente Hoorn de voorgenomen gunning aan BWF bekendgemaakt en [appellante] gewezen op de mogelijkheid tegen het voorgenomen gunningsbesluit binnen 20 kalenderdagen een kort geding aanhangig te maken bij de voorzieningenrechter.
        
      
      
        2.1.8.
         Bij brief van 10 januari 2014 heeft Gemeente Hoorn onder meer aan BWF laten weten dat [appellante] zich niet met de voorgenomen gunningsbeslissing kon verenigen omdat zij meende dat BWF niet aan de onder r.o. 2.1.3 genoemde bepaling kon voldoen, en heeft zij BWF verzocht schriftelijk te laten weten dat zij wel aan die eis kan voldoen. 
        
      
      
        2.1.9.
         Bij brief van 17 januari 2014 heeft BWF aan Gemeente Hoorn geschreven:
        
        
          Door middel van uw brief d.d. 17 [hof: bedoeld zal zijn: 10] januari 2014 heeft u ons verzocht om aan te geven of wij kunnen voldoen aan de eis die is opgenomen in punt 1.07 onder deel 3 van het bestek “H-208, baggerwerkzaamheden Hoorn 2013-2014”, namelijk dat niet meer dan 50% van het werk, financieel gewogen, in onderaanneming of inhuur mag worden uitgevoerd.
        
        
        
          In antwoord op uw vraag kunnen wij u berichten dat wij aan deze eis kunnen voldoen: grofweg kunnen wij de werkzaamheden met circa 60% eigen middelen uitvoeren.
        
        
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In dit geding vordert [appellante], voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair:
      
      1. Gemeente Hoorn te verbieden een overeenkomst te sluiten met BWF aangaande
      “Baggerwerkzaamheden Hoorn 2013-2014”;
      2. Gemeente Hoorn te gebieden de inschrijving van BWT alsnog af te wijzen of ter
      zijde te leggen;
      3. Gemeente Hoorn te gebieden de opdracht te gunnen aan [appellante] en
      dienovereenkomstig een overeenkomst te sluiten;
      
      
        
          subsidiair:
        Gemeente Hoorn te gebieden de inschrijvingen van [appellante] en BWF te
        herbeoordelen (op de aangegeven punten van bezwaar) en een nieuw besluit van
        gunning te nemen;
      
      
      
      
        
          meer subsidiair:
        Gemeente Hoorn te gebieden de aanbesteding “Baggerwerkzaamheden Hoorn
        2013-2014” te beëindigen en voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te
        vergeven, dit te doen door middel van een nieuwe meervoudige onderhandse
        aanbestedingsprocedure en daarbij [appellante] uit te nodigen in te schrijven op een bestek
        conform het ARW 2012;
      
      
      
        
          uiterst subsidiair:
        
        elke andere voorlopige voorziening te treffen die passend wordt geacht;
      
      
      
        
          ten aanzien van alle vorderingen:
        
        met bepaling dat Gemeente Hoorn een dwangsom verbeurt van € 100.000,- per overtreding van elk van de hiervoor onder 1 tot en met 6 genoemde geboden en verboden, met veroordeling tot terugbetaling van hetgeen ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg is voldaan en met beslissing over de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.2
      
        [appellante] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat BWF niet aan de bepaling van 1.07 lid 3 van het bestek (hierna ook: de 50%-eis) zal kunnen voldoen, hetgeen Gemeente Hoorn bij de gunning had moeten controleren. Door dat na te laten heeft Gemeente Hoorn de aanbestedingsbeginselen (waaronder het beginsel van gelijke behandeling) geschonden en mag niet aan BWF worden gegund. Volgens [appellante] is de 50%-eis de facto een geschiktheidseis. Gemeente Hoorn meent echter dat sprake is van een uitvoeringseis, waaraan pas bij de uitvoering van het werk hoeft te worden voldaan.
      
    
    
      3.3
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. De 50%-eis betrof naar zijn oordeel een uitvoeringseis. Daarbij verwees hij naar de bewoordingen van de bepaling, de plaatsing van de bepaling in het hoofdstuk van het bestek (namelijk: niet bij de geschiktheidseisen) en de omstandigheid dat pas tijdens de uitvoering van de werkzaamheden controle kan plaatsvinden of aan de gestelde eis is voldaan. Bij een uitvoeringseis volstaat een verklaring van de inschrijver voorafgaand aan de opdracht waaruit blijkt dat de inschrijver overeenkomstig het bestek zal uitvoeren, tenzij op voorhand duidelijk is dat de inschrijver niet aan de uitvoeringseisen zal kunnen voldoen en tekort zal schieten. Dat laatste achtte de voorzieningenrechter echter niet aannemelijk gemaakt, omdat [appellante] haar stellingen uitsluitend had gebaseerd op via internet verkregen gegevens en eigen ervaringen uit het verleden, maar niet op basis van eigen mededelingen van BWF. Gemeente Hoorn mocht daarom genoegen nemen met de eigen verklaring van BWF. 
      
    
    
      3.4
      Ook in hoger beroep stelt [appellante] zich op het standpunt dat de 50%-eis een geschiktheidseis behelst. Zij heeft daaraan toegevoegd dat, wanneer de bepaling toch als uitvoeringseis moet worden gekwalificeerd, op voorhand vaststaat dat BWF niet aan die eis zal kunnen voldoen zodat deze bieding als irreëel terzijde moet worden gelegd.
      
      
        3.4.1.
         	[appellante] heeft in dat verband aangevoerd dat ook uit de context van het bestek volgt dat sprake is van een geschiktheidseis. Uitvoeringseisen staan volgens haar vaak in het Programma van Eisen of in het contract zelf. In het onderhavige geval heeft de 50%-eis betrekking op de omvang van het bedrijf van de inschrijver.  Immers, alleen een bedrijf van voldoende omvang hoeft niet in te huren, maar beschikt zelf over voldoende middelen om het werk uit te voeren. 
        
      
      
        3.4.2.
         	Volgens [appellante] beschikt BWF niet over het benodigde materieel om aan de 50%-eis te voldoen. Het materieel van partijen is geen bedrijfsgeheim, gewoon zichtbaar op de locaties waar het werk wordt uitgevoerd en op de bedrijfslocatie zelf en is bij marktpartijen bekend.  Volgens [appellante] moet BWF van het totaal door BWF geoffreerde bedrag van € 424.100,= minstens 81,8% inhuren, namelijk 
        
          
             de transportmiddelen behorend bij de baggersets (ca. € 77.500,=);
          
          
             de boten die het slib vanaf de haven afvoeren (€ 217.500,=);
          
          
            de rijplaten en een vrachtwagen voor de opstellocaties (€ 20.600,=).
          
        
        Ook moet BWF betalen voor het noodzakelijke gebruik van kade en een brug in de haven  (€ 72.500,=) en voor schoonmaak van de duikers (10.000,=). Om aan de 50%-eis te kunnen voldoen zal BWF volgens [appellante] voor een bedrag van € 800.000,- in transportmiddelen moeten investeren, terwijl deze zeer eenvoudig in te huren zijn. Gelet op de hoogte van de aanneemsom is het onwaarschijnlijk dat BWF die investering zal doen.
        
      
      
        3.4.3.
         	[appellante] stelt zelf aan de 50%-eis te kunnen voldoen, omdat zij -  naast transportmiddelen - ook een brug in bezit heeft. 
        
      
      
        3.4.4.
          [appellante] heeft er verder nog onbetwist op gewezen dat zij zelf (althans haar dochteronderneming) in voorgaande jaren (2008 en 2010) in onderaanneming van BWF vergelijkbare werken voor Gemeente Hoorn heeft uitgevoerd. Zij deed daarbij voor meer dan 50% in onderaanneming, hoewel Gemeente Hoorn steeds dezelfde 50% -eis stelde als in het onderhavige bestek. Tijdens de uitvoering van het werk werd de naleving van die eis echter niet door Gemeente Hoorn gecontroleerd. Volgens [appellante] zou dat ook ondoenlijk zijn, omdat ingehuurde bedrijven met magneetstickers op hun vrachtwagens rijden zodat niet zichtbaar is dat sprake is van inhuur. Controle dient (en kan alleen) bij de gunning worden uitgevoerd, aan de hand van de door de inschrijver ingediende begroting. 
        
      
    
    
      3.5
      Het hof oordeelt als volgt. Vooropgesteld dient te worden dat geen der partijen de geldigheid van de 50%-eis als zodanig in twijfel heeft getrokken. Er wordt dus vanuit gegaan dat inschrijvers daaraan moeten voldoen. Het belang van het antwoord op de vraag of de 50%-eis als geschiktheidseis dan wel als uitvoeringseis kwalificeert, is erin gelegen dat daarmee samenhangt of de eis reeds bij de gunningsbeslissing een rol speelt, dan wel pas bij uitvoering van het werk. Het hof gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat het hier gaat om een uitvoeringseis. Ook dan verzetten het centrale in het aanbestedingsrecht geldende beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarop gebaseerde transparantiebeginsel zich ertegen dat aan BWF gegund kan worden wanneer reeds ten tijde van de gunning zou vaststaan dat zij niet aan de 50%-eis kan voldoen. Juist die vraag staat centraal in het onderhavige geschil. In zoverre speelt de 50%-eis dus al bij het gunningsproces een rol; de vraag naar de kwalificatie van de 50%-eis kan dan verder in het midden blijven. 
      
    
    
      3.6
      Naar aanleiding van de door [appellante] naar voren gebrachte bezwaren heeft Gemeente Hoorn na de voorlopige gunningsbeslissing BWF om een reactie verzocht. BWF heeft daarop blijkens haar onder 2.1.9 aangehaalde brief volstaan met een ongemotiveerde bevestiging dat zij “grofweg voor 60%”aan de eis kon voldoen. De onder 3.4.2 verwoorde feiten die [appellante] heeft gesteld, concreet heeft toegelicht en die zij in belangrijke mate heeft weten te onderbouwen zaaien echter zoveel gerede twijfel over de juistheid van BWF’s verklaring, dat Gemeente Hoorn ter afwering van de bezwaren van [appellante] niet met die brief genoegen kon nemen. Ter vermijding van gunning aan een inschrijver die niet aan de 50%-eis kon voldoen was nader onderzoek geboden. Dat onderzoek heeft Gemeente Hoorn nagelaten. Zij heeft nog wel gesteld dat een dergelijk onderzoek niet mogelijk zou zijn, maar dat is onvoldoende aannemelijk tegenover het betoog van [appellante], dat de wijze van uitvoering door een inschrijver afdoende blijkt uit de begroting waarop de inschrijving is gebaseerd. 
      
    
    
      3.7
      Gemeente Hoorn heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep laten weten inmiddels over informatie van BWF te beschikken waaruit volgt hoe BWF, door te investeren, ten tijde van de uitvoering “hoogstwaarschijnlijk” wel aan de 50%-eis zal kunnen voldoen. Nog daargelaten dat niet nader door Gemeente Hoorn is toegelicht – hetgeen wel op haar weg had gelegen – uit welke feiten dat blijkt, heeft Gemeente Hoorn daarbij bovendien niet gesteld dat zij er gezien die informatie van BWF ten tijde van het gunningsbesluit vanuit mocht gaan dat BWF tijdens de uitvoering aan de 50%-eis kon voldoen. Gemeente Hoorn heeft de van BWF verkregen informatie verder niet eigener beweging in het geding willen brengen, stellende dat het bedrijfsvertrouwelijke gegevens van BWF betreft. Het hof gaat daarom aan het betoog van Gemeente Hoorn voorbij. 
      
    
    
      3.8
      Dat leidt ertoe dat [appellante] in dit geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat toen Gemeente Hoorn aan BWF gunde, vaststond dat BWF niet aan de 50%-eis kon voldoen. Gemeente Hoorn had deze inschrijving daarom terzijde moeten laten en niet aan BWF mogen gunnen. De grieven I en II van [appellante] slagen. Bij behandeling van haar derde grief heeft zij dan geen belang meer.
      
    
    
      3.9
      Bij deze stand van zaken zijn de primaire vorderingen onder 1 en 2 van [appellante], die ertoe strekken dat niet aan BWF wordt gegund, voor toewijzing vatbaar. Wat betreft de vordering tot gunning aan [appellante] (haar primaire vordering onder 3) heeft Gemeente Hoorn niet betwist dat [appellante] wel aan de 50%-eis voldoet en evenmin feiten of omstandigheden gesteld waaruit anderszins zou volgen dat gunning aan [appellante], die na BWF de laagste prijs had geboden, niet aan de orde is. Gesteld noch gebleken is verder dat toewijzing een onaanvaardbare inbreuk op de contracteervrijheid van Gemeente Hoorn zou maken. Ook die vordering is daarom voor toewijzing vatbaar. 
      
    
    
      3.10
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de primaire vorderingen van [appellante] zullen alsnog als in het dictum te melden worden toegewezen. Gemeente Hoorn zal als in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep,
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verbiedt Gemeente Hoorn een overeenkomst te sluiten met BWF aangaande
      “Baggerwerkzaamheden Hoorn 2013-2014”;
    
    
    
      gebiedt Gemeente Hoorn de inschrijving van BWF ter zijde te leggen;
    
    
    
      gebiedt Gemeente Hoorn de opdracht te gunnen aan [appellante] en dienovereenkomstig een overeenkomst te sluiten;
    
    
    
      veroordeelt Gemeente Hoorn in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] begroot op € 608,= aan verschotten en € 816,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 781,52 aan verschotten en € 2.682,= voor salaris;
    
    
    
      veroordeelt Gemeente Hoorn tot terugbetaling aan [appellante] van hetgeen [appellante] op grond van het vonnis waarvan beroep heeft betaald, met wettelijke rente vanaf de datum van ontvangst van de betaling door Gemeente Hoorn tot aan de dag der algehele terugbetaling;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.H. Huijzer en A. Bockwinkel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 april 2014.