ECLI:NL:RBHAA:2011:BU4124, Rechtbank Haarlem, 21-09-2011, 180023 - HA ZA 11-443
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bindend advies; planschade; 
      
      Eiser is sedert 1996 eigenaar van een onroerende zaak. In 2002 is door de gemeente bouwvergunning verleend voor de bouw van een manege pal achter het perceel van eiser, met vrijstelling op grond van de WRO. Eiser dient een verzoek tot planschade in, welk verzoek de gemeente afwijst. Na bezwaar door eiser adviseert een bezwaarcommissie van de gemeente om toch planschade toe te kennen en een bindend adviseur in te schakelen die rekening houdt met de oordelen van de bezwaarcommissie. De gemeenteraad neemt dit advies over. Het bindend advies becijfert de planschade op € 10.000,-. Uit eigener beweging meldt de bindend adviseur dat de bezwaarcommissie zich bij haar oordeel dat toch planschade toegekend moet worden, heeft gebaseerd op uitgangspunten die strijdig zijn met bestendige jurisprudentie. De gemeente heeft hierop een nieuw advies gevraagd aan de bindend adviseur, waarbij de adviseur geen rekening diende te houden met de oordelen van de bezwaarcommissie. Het tweede bindend advies houdt in dat geen planschade vergoed dient te worden. Eiser vordert thans dat de gemeente aan het eerste bindende advies gebonden is en derhalve € 10.000 zal betalen. De gemeente vordert in reconventie dat het eerste bindend advies vernietigd wordt. De rechtbank oordeelt dat de gemeente gebonden is aan het eerste bindend advies, nu – kort gezegd – de bindend adviseur de opdracht had rekening te houden met de oordelen en uitgangspunten van de bezwaarcommissie.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 180023 / HA ZA 11-443
    
    Vonnis van 21 september 2011 (bij vervroeging)
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[A],
      wonende te [plaats],
      2.	[B],
      wonende te [plaats],
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. S.M. van Haasteren te Zoetermeer,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE PURMEREND,
      zetelend te Purmerend,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. E.C.W. van der Poel te Alkmaar.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [ A c.s.] en de gemeente genoemd worden.
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 1 juni 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 2 september 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[ A c.s.] is sedert 1996 eigenaar van de onroerende zaak aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning). De woning is in eigen beheer onder organische architectuur gebouwd en bevindt zich in een ecologische woonwijk.
    
    
    2.2.	Nadat [A] de onroerende zaak in eigendom had verkregen is tegenover zijn woning, in zuid-oostelijke richting, een manege opgericht, bestaande uit een manegehal met 80 paardenboxen, een dubbel woonhuis, een mestopslag, een buitenbak, kantinevoorzieningen, parkeervoorzieningen en grasland (hierna: de manege). Op grond van het bestemmingsplan waren de gronden ten zuidoosten van de woning van [ A c.s.] bestemd als volkstuinen, waar slechts beperkte bebouwing was toegestaan. De gemeente heeft op 22 oktober 2002 met vrijstelling ex artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) een bouwvergunning verleend voor de oprichting van de betreffende manege.
    
    2.3.	[ A c.s.] heeft op 19 oktober 2004 een planschadeverzoek ex artikel 49 WRO ingediend bij de gemeente. Ook twee andere omwonenden zijn hier toe over gegaan. De gemeente heeft een advies aan bureau [C] (hierna: [C]) gevraagd. [C] heeft geconcludeerd dat geen sprake is van een planologische verslechtering vanuit het toegestane gebruik en de bebouwing voor – onder meer – het perceel van [ A c.s.] De gemeente heeft naar aanleiding van dit advies bij besluit d.d. 27 september 2006 het verzoek van [ A c.s.] om planschade afgewezen. [ A c.s.] heeft vervolgens d.d. 15 december 2006 bezwaar gemaakt. 
    
    2.4.	Op 17 december 2007 heeft een hoorzitting bij de Adviescommissie voor Raadsbezwaarschriften (hierna: de bezwaarschriftencommissie) plaatsgevonden, waarbij [ A c.s.] is gehoord. [ A c.s.] is vervolgens in de gelegenheid gesteld uiterlijk 12 mei 2008 een contra-expertise aan te leveren. Op 15 september 2009 heeft wederom een hoorzitting bij de bezwaarschriftencommissie plaatsgevonden. 
    
    2.5.	De bezwaarschriftencommissie heeft d.d. 7 oktober 2009 geadviseerd aan de gemeente (hierna: het advies). Het advies luidt – voor zover van belang – als volgt:
    
    “[De bezwaarschriftencommissie meent] dat de conclusie van [C] dat qua gebruiksmogelijkheden het nieuwe planologisch regime niet heeft geleid tot een verslechtering, niet begrijpelijk is, althans in het licht van het bovenstaande onvoldoende is gemotiveerd.”
    
    “De bezwaarschriftencommissie is […] van oordeel dat een wijziging van het planologisch regime ten behoeve van de vestiging van een manege, ten tijde van de verwerving van hun percelen voor de bezwaarmakers niet voorzienbaar was, en eventuele planschade dus niet voor hun eigen risico komt.”
    
    “ADVIES VAN DE BEZWAARSCHRIFTENCOMMISSIE
    
    De bezwaarschriftencommissie adviseert, gelet op al het voorgaande, aan de Raad van de gemeente Purmerend om:
    
    1. te concluderen dat de bezwaarschriften gegrond zijn,
    
    2. te concluderen dat als een bezwaarschrift gegrond is, bij de beslissing op het bezwaarschrift niet mag worden volstaan met te beslissen dat het bezwaarschrift gegrond is, maar dat tevens een nieuwe inhoudelijke beslissing moet worden genomen op - in dit geval - de verzoeken om planschadevergoeding;
    
    3. te concluderen dat om zo een nieuwe beslissing op de verzoeken om planschadevergoeding te kunnen nemen - in dit geval - noodzakelijk is dat eerst een nieuw planschade-advies wordt opgesteld omdat de eerdere adviezen van [C] daarvoor geen goede basis vormen;
    
    4 te concluderen dat van [C] niet kan worden verwacht - het zou [C] ongeloofwaardig maken - dat zij in een nieuw planschade-advies afstand zal nemen van de eerdere planschade-adviezen die zij in deze kwestie heeft uitgebracht en ineens tot geheel andere conclusies zal komen, en dat - mede gelet op het verbod van vooringenomenheid in art. 2:4 Awb - het nieuwe planschade-advies derhalve door een andere, onafhankelijke, partij moet worden opgesteld;
    
    5. opdracht te geven aan een ander planschade-adviesbureau dan [C] om een (nieuw) planschade-advies op te stellen over de planschadeverzoeken van de bezwaarmakers waarbij in de opdrachtverlening wordt vastgelegd dat dit nieuwe planschade-advies uiterlijk op 1 januari 2010 gereed moet zijn en dat bij de motivering van dat nieuwe planschade-advies rekening moet worden gehouden met hetgeen de bezwaarschriftencommissie reeds over die planschadeverzoeken heeft overwogen en geoordeeld;
    
    6. de bezwaarmakers zo spoedig mogelijk te informeren over deze voortzetting van de procedure;
    
    7. iedere verdere beslissing aan te houden totdat het nieuwe planschade-advies beschikbaar is.”
    
    “Alternatief voorstel
    
    Zo een oplossing zou kunnen zijn, dat alle betrokken partijen overeenkomen dat het nieuw op te stellen planschade-advies dat volgens de bezwaarschriftencommissie toch al nodig is om de bezwaarschriften te kunnen afdoen, tevens een bindend advies zal zijn. Dat betekent dat de uitkomst van het nieuwe planschade-advies voor alle partijen bindend zal zijn, dat dan verder geen besluit van de gemeente meer nodig is en dat over de uitkomsten van dat nieuwe planschade-advies niet meer geprocedeerd kan worden. Met het nieuwe bindend planschade-advies komt dus meteen een definitief eind aan het geschil.
    
    
      Voor het opstellen van dat nieuwe planschade-advies zou een onafhankelijke bureau ingeschakeld moeten worden; de naam van SAOZ (Stichting Advisering Onroerende Zaken) is daarbij al naar voren geschoven.
      Om te verzekeren dat in dat nieuw op te stellen (bindend) planschade-advies zorgvuldig en onpartijdig wordt gekeken naar de argumenten van de bezwaarmakers, heeft de bezwaarschriftencommissie nog overwogen of zij niet een regisserende rol zou moeten spelen bij de totstandkoming van dat nieuwe planschade-advies. Inmiddels meent de bezwaarschriftencommissie echter dat het beter is als partijen overeenkomen dat bij het opstellen van het nieuwe planschade-advies niet zal worden afgeweken van hetgeen de bezwaarschriftencommissie in het onderhavige advies heeft overwogen en geoordeeld, en dat voor het overige aan het ingeschakelde bureau wordt overgelaten, welke invulling zij geeft aan haar opdracht. Tenslotte zou duidelijk vastgelegd moeten worden wanneer het (bindend) planschade-advies uiterlijk gereed moet zijn; de bezwaarschriftencommissie meent dat dit niet later mag zijn dan 1 februari 2010, maar juicht elke kortere termijn toe.”
    
    
    2.6.	Het advies vermeldt handgeschreven nog het navolgende:
    
    
      Raad, 29 oktober 2009
      Besluit: De raad kiest in meerderheid voor het alternatief zoals in het voorstel verwoord.
      (alleen D66 is tegen)
    
    
    2.7.	Het raadsbesluit d.d. 29 oktober 2009 vermeldt het navolgende:
    
    
      “De raad van de gemeente Purmerend;
      […]
      gelezen het advies van de Adviescommissie voor raadsbezwaarschriften;
    
    
    besluit:
    
    Het college van Burgemeesters en Wethouders te machtigen om met bezwaarmakers overeen te komen dat een onafhankelijk bureau een voor alle partijen bindend planschade-advies uitbrengt”
    
    2.8.	Bij brief d.d. 30 november 2009 heeft de gemeente – voor zover van belang – het volgende aan (de gemachtigde van) [ A c.s.] bericht:
    
    
      Hierbij doe ik u toekomen een afschrift van het raadsvoorstel en het bijbehorende besluit inzak boven genoemd onderwerp.
      Zoals u kunt lezen heeft de raad besloten burgemeester en wethouders te machtigen om met bezwaarmakers overeen te komen dat een onafhankelijk bureau een voor alle partijen bindend planschadeadvies uitbrengt.
      Inmiddels hebben wij contact opgenomen met de Stichting Advisering Onroerende Zaken om na te gaan of deze stichting bereid is een bindend advies uit te brengen. 
      Genoemde stichting is daartoe bereid, zie bijgaande brief d.d. 20 november 2009.
      Gaarne vernemen wij of u bereid bent mee te werken aan een bindend advies.
    
    
    2.9.	Bij brief d.d. 15 december 2009 heeft (de gemachtigde van) [ A c.s.] het volgende aan de gemeente bericht:
    
    Bij schrijven van 30 november 2009 heeft u cliënt verzocht om kenbaar te maken of toestemt in het voorstel om door de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ) een bindend advies uit te laten brengen.
    
    Namens cliënt kan ik u melden dat cliënt met voornoemd voorstel kan instemmen mits er aan de voorwaarde wordt voldaan dat de thans in behandeling zijnde wijziging van de milieuvergunning van manege Westerweg tevens in het oordeel van de SAOZ wordt betrokken. 
    
    2.10.	Op 20 november 2009 heeft SAOZ een offerte uitgebracht. Bij brief d.d. 30 november 2009 heeft de voorzitter van de bezwaarschriftencommissie de getekende offerte geretourneerd onder vermelding van de voorwaarde van [ A c.s.] en met als bijlage onder meer de stukken van de bezwaarschriftencommissie.
    
    2.11.	Op 8 juni 2010 heeft SAOZ een concept-advies uitgebracht. [ A c.s.] en de gemeente hebben hun zienswijze naar voren gebracht. De gemeente heeft haar reactie bij brief d.d. 23 augustus 2010 – voor zover van belang – als volgt verwoord:
    
    “3. Voorts zouden wij graag zien dat de analyses en (sub) conclusies in de conceptadviezen ingaan op de discrepantie tussen de gehanteerde uitgangspunten van de Adviescommissie in relatie tot de - bepalend geachte - bestendige jurisprudentie. Zodat daar in de advisering conclusies en/of oplossingsrichtingen ten aanzien van enige tegemoetkoming/compensatie conclusies aan worden verbonden.
    
    […]
    
    Beoordeling van de vergoedbaarheid
    
    7. U overweegt in paragraaf 8.2 (p.24) van uw adviezen als volgt:
    
    Wij hanteren overeenkomstig het uitgangspunt van de (advies)commissie het uitgangspunt dat er geen voorzienbaarheid is tegen te werpen. Wij merken daarover wel op dat in het licht van de bestendige jurisprudentie het ook mogelijk is tot een ander oordeel over het vraagstuk van de voorzienbaarheid te komen.
    
    De Adviescommissie voor de raadsbezwaarschriften heeft overwogen:
    
    Volgens vaste rechtspraak is een planologische ontwikkeling voorzienbaar, als sprake is van een voldoende concreet en ter openbare kennis gebracht stuk waaruit een beleidsvoornemen tot wijziging van het planologische regime kan worden afgeleid.
    
    
      en concludeert naar aanleiding van eigen overwegingen dat van een dergelijk ter kennis
      gebracht beleidsvoornemen niet blijkt uit de notitie Westerweg.
    
    
    
      Indien er op grond van enig andere overweging (ten aanzien van de door de gemeente in het verband gedane kennisgeving) tot een ander oordeel over het vraagstuk van voorzienbaarheid kan worden gekomen, dient dit expliciet in uw adviezen meegewogen
      te worden.”
    
    
    2.12.	Op 3 november 2010 heeft SAOZ haar definitieve advies uitgebracht. De conclusie is dat de gemeente een bedrag van € 10.000,- aan planschade dient te vergoeden aan [ A c.s.] 
    
    2.13.	In reactie op de voornoemde brief van de gemeente van 23 augustus 2010 heeft SAOZ het volgende in het advies opgenomen:
    
    ‘De aan ons verstrekte opdracht van de Bezwaarschriftencommissie was gebaseerd op het uitgangspunt dat bij de invulling van de bestemming “volkstuinen (V)” rekening moest worden gehouden met de uitgangspunten zoals vermeld in het advies van de Bezwaarschriftencommissie van 7 oktober 2009. Wij hebben ons advies gebaseerd op de door de Adviescommissie verstrekte opdracht.
    
    De uitgangspunten van de Adviescommissie zijn niet gebaseerd op de maximale invulling van de bestemming “volkstuinen (V)”. De invulling van de bebouwingsmogelijkheden is gebaseerd op een vergelijking met een ander volkstuinencomplex. Vanuit de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State bezien is dit niet overeenkomstig de uitgangspunten van de maximale invulling van de bouwmogelijkheden. Het is bestendige jurisprudentie dat bij de invulling van de bouw- en gebruiksmogelijkheden uitgegaan moet worden van de maximale invulling van een bestemming. Wij verwijzen hiervoor onder andere naar de uitspraak van de Afdeling van 29 oktober 2010, zaaknummer 20l00l775/1/H2. In deze zaak wordt daarbij duidelijk gesteld dat maatgevend is de meest maximaal negatieve invulling van de bestemming.
    
    
      Het vorenstaande in aanmerking genomen is de opmerking van de gemeente correct dat de invulling niet de meest maximale is, een maximale invulling zou echter niet overeenkomstig de verstrekte opdracht zijn.
      […]
    
    
    Voor voorzienbaarheid is niet vereist dat een dergelijk beleidsvoornemen een formele status heeft. Wij verwijzen onder andere naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 25augustus 2010, Bergen op Zoom, zaaknummer 200909827/1/H2 en 18 augustus 2010, Voorst, zaaknummer 200909738/ 1/H2.
    
    Op basis van deze uitspraken is naar onze mening te stellen dat de (notitie Westerweg) kan gelden als een document op basis waarvan voorzienbaarheid kan worden geconstateerd. Aanvragers hebben het object gekocht nadat de “notitie Westerweg” bekend is geworden.
    
    2.14.	Bij brieven d.d. 16 november 2010 en 18 januari 2011 heeft [ A c.s.] de gemeente gesommeerd het advies na te komen en over te gaan tot betaling van € 10.000,-.
    
    2.15.	Bij brief d.d. 24 februari 2011 heeft de gemeente SAOZ verzocht opnieuw te adviseren, zonder rekening te houden met de uitgangspunten van de bezwaarschriftencommissie. 
    
    2.16.	In april 2011 heeft SAOZ een nieuw advies uitgebracht, zonder rekening te houden met de uitgangspunten van de bezwaarschriftencommissie. Het nieuwe advies luidt – kort gezegd – dat de waardedaling van de woning van [ A c.s.] op € 6.000,- kan worden gesteld, maar dat de gemeente de aanvraag tot vergoeding van planschade dient af te wijzen, omdat de planologische mutatie voorzienbaar was voor [ A c.s.]
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	[ A c.s.] vordert   samengevat - veroordeling van de gemeente tot betaling van € 10.000, vermeerderd met rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
    
    
    3.2.	De gemeente voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in voorwaardelijke reconventie
      3.4.	De gemeente vordert dat de rechtbank – indien de rechtbank van oordeel is dat van het eerste advies van SAOZ dient te worden uitgegaan – voor recht verklaart dat het eerste advies van SAOZ vernietigd is, subsidiair dat de rechtbank dit advies vernietigt en daarvoor het tweede advies in de plaats stelt, meer subsidiair dat de rechtbank hiervoor een zodanig advies in de plaats stelt als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, kosten rechtens.
    
    
    3.5.	[ A c.s.] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Gelet op de samenhang tussen het verweer in conventie en de vordering in reconventie, zal de rechtbank deze gezamenlijk behandelen.
    
    
    
      4.2.	[ A c.s.] heeft aan zijn vordering het volgende ten grondslag gelegd.
      [ A c.s.] en de gemeente zijn overeengekomen dat SAOZ een bindend advies betreffende de planschade vergoeding zou uitbrengen. SAOZ heeft geadviseerd dat de gemeente een bedrag van € 10.000,- aan [ A c.s.] dient te betalen. De gemeente heeft dit bedrag niet betaald en is daarmee toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, aldus nog steeds [ A c.s.]
    
    
    
      4.3.	De gemeente heeft tot haar verweer – samengevat – het volgende aangevoerd.
      SAOZ heeft in het eerste bindend advies in strijd met de opdracht gehandeld, door uit te gaan van de onjuiste uitgangspunten van de bezwaarschriftencommissie. Partijen zijn overeengekomen dat SAOZ een volledige herbeoordeling uit zou voeren. Tussen partijen is niet overeengekomen dat SAOZ de uitgangspunten van de bezwaarschriftencommissie als vaststaand diende te beschouwen, aldus nog steeds de gemeente.
    
    
    
      4.4.	De rechtbank overweegt als volgt. 
      Niet in geschil is dat partijen zijn overeengekomen dat SAOZ bindend advies zou uitbrengen. Partijen verschillen echter van mening over de vraag welke opdracht precies aan SAOZ verstrekt is. Volgens [ A c.s.] diende SAOZ zich te houden aan de oordelen van de bezwaarschriftencommissie; dat was voor hem van doorslaggevend belang bij de beslissing om akkoord te gaan met bindend advies. De gemeente stelt zich echter op het standpunt dat aan SAOZ een volledige herbeoordeling is opgedragen. 
      Voor de beantwoording van de vraag wat partijen dienaangaande zijn overeengekomen komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de gewisselde correspondentie en stukken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
    
    
    
      4.5.	In het advies van de bezwaarschriftencommissie staat als alternatief voorstel opgenomen dat partijen SAOZ vragen bindend advies uit te brengen, waarbij “het beter is als partijen overeenkomen dat bij het opstellen van het nieuwe planschade-advies niet zal worden afgeweken van hetgeen de bezwaarschriftencommissie in het onderhavige advies heeft overwogen en geoordeeld, en dat voor het overige aan het ingeschakelde bureau wordt overgelaten, welke invulling zij geeft aan haar opdracht”. Blijkens de handgeschreven notitie is de raad vervolgens akkoord gegaan met ‘het alternatief zoals in het voorstel verwoord’. 
      Naar het oordeel van de rechtbank kan dit niet anders worden begrepen dan dat partijen zijn overeengekomen dat een bindend advies zal worden gevraagd, waarbij niet zal worden afgeweken van hetgeen de bezwaarschriftencommissie reeds heeft overwogen en geoordeeld. [ A c.s.] mocht er dus zonder meer van uitgaan dat SAOZ bij het opstellen van het bindend advies de oordelen van de bezwaarschriftencommissie tot uitgangspunt zou nemen. Ook SAOZ heeft haar opdracht kennelijk aldus begrepen, waarbij mogelijk nog een rol heeft gespeeld dat de opdracht aan SAOZ door de voorzitter van de Adviescommissie voor Raadsbezwaarschriften (en niet door de raad of B&W) is bevestigd. De gemeente is derhalve gebonden aan het eerste bindend advies, tenzij de reconventionele vordering zou slagen. 
      Het heeft er op basis van het verhandelde ter zitting overigens alle schijn van dat de gemeente zich eerst naar aanleiding van de opmerkingen ten overvloede in het concept-advies van SAOZ heeft gerealiseerd dat de bezwaarschriftencommissie mogelijk in strijd met bestendige jurisprudentie heeft geoordeeld en dat de gemeente vervolgens op haar schreden wenste terug te keren. Dat maakt de aan SAOZ verstrekte opdracht echter niet anders. 
    
    
    4.6.	De gemeente heeft een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld, namelijk onder de voorwaarde dat de gemeente aan het eerste bindend advies wordt gehouden. Gelet op het voorgaande is deze voorwaarde vervuld. 
    
    
      4.7.	De gemeente heeft aan haar reconventionele vordering het volgende ten grondslag gelegd. Het eerste bindend advies wordt door de gemeente vernietigd op grond van artikel 7:904 BW. SAOZ heeft in strijd met de opdracht gehandeld door van de onjuiste uitgangspunten van de bezwaarschriftencommissie uit te gaan. Die uitgangspunten blijken in strijd met vaste jurisprudentie te zijn, waardoor het eerste bindend advies strijdig is met het motiveringsbeginsel. Het is voorts nooit de bedoeling van partijen geweest dat [ A c.s.] meer rechten zou krijgen dan personen waarmee de gemeente geen overeenkomst heeft gesloten. Het eerste bindend advies is daarmee ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel. 
      Gelet op de omstandigheden is gebondenheid aan het eerste bindend advies in verband met de inhoud en/of de wijze van totstandkoming daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus de gemeente.
    
    
    4.8.	Ter comparitie heeft de gemeente nog aangevoerd dat het eerste bindend advies nietig is wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden (artikel 3:40 BW). Het is niet in overeenstemming met de maatschappelijke consensus dat de overheid in strijd met de bestendige jurisprudentie handelt, aldus nog steeds de gemeente.
    
    
      4.9.	[ A c.s.] heeft hier het volgende tegenin gebracht. 
      Een bindend advies is slechts aantastbaar als geen redelijk handelend adviseur tot het advies zou komen. In het onderhavige geval is de Van Oldenbarneveldstichting tot uitgangspunten gekomen, die vervolgens door de bezwaarschriftencommissie zijn overgenomen. De Van Oldenbarneveldstichting is een redelijk handelend adviseur. Het bindend advies dient derhalve in stand te blijven. Bij een bindend advies mag worden afgeweken van jurisprudentie en dwingend recht, aldus nog steeds [ A c.s.]
    
    
    
      4.10.	De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 7:904 BW is een bindend advies vernietigbaar indien gebondenheid aan die beslissing in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Uitgangspunt hierbij is dat een partij bij een bindend advies niet elke onjuistheid in het advies kan inroepen teneinde de bindende kracht daarvan te bestrijden, doch die bestrijding hierop kan gronden dat het advies uit hoofde van zijn inhoud of wijze van totstandkoming zo zeer indruist tegen de redelijkheid en billijkheid dat het naar de uit redelijkheid en billijkheid voortvloeiende maatstaven onaanvaardbaar zou zijn dat zij aan dit advies zou kunnen worden gehouden. 
      De wijze van totstandkoming van het advies ziet op het in acht nemen van beginselen van behoorlijk procesrecht. Of een gebrek in de totstandkomingsfase gebondenheid aan het bindend advies onaanvaardbaar maakt, wordt evenwel marginaal getoetst. 
      Het bindend advies is op inhoudelijke gronden slechts dan aantastbaar indien de adviseur, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemende, in redelijkheid niet tot zijn advies heeft kunnen komen. 
    
    
    
      4.11.	Hierboven is reeds vastgesteld dat partijen zijn overeengekomen dat de uitgangspunten van de bezwaarschriftencommissie door de bindend adviseur als vaststaand moesten worden aangenomen, hetgeen SAOZ dan ook terecht heeft gedaan. SAOZ heeft derhalve niet in strijd met haar opdracht gehandeld, zodat een vernietiging van het advies op die grond niet aan de orde is, wat daar ook verder van zij. 
      Toetsend aan de maatstaf van artikel 7:904 BW is de rechtbank van oordeel dat gebondenheid aan het eerste bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Gelet op de uiteenlopende adviezen van de verschillende adviesbureaus en de bezwaarschriftenadviescommissie omtrent de voorzienbaarheid van de planologische ontwikkelingen en de maximale invulling van de gebruiks- en bouwmogelijkheden van het complex, heeft de gemeente onvoldoende onderbouwd dat geen redelijk handelend adviseur tot het advies zoals verwoord in het eerste bindend advies zou kunnen komen. Evenmin is gebleken van een gebrek in de totstandkomingsfase van het eerste bindend advies. De enkele omstandigheid dat de bezwaarschriftenadviescommissie niet heeft vermeld dat haar advies strijdig was met de bestendige jurisprudentie levert geen motiveringsgebrek in het eerste bindend advies op, nog daargelaten dat de bezwaarschriftencommissie de bestendige jurisprudentie - in navolging van de Van Oldenbarneveldstichting - anders heeft geïnterpreteerd en toegepast en zelf kennelijk van oordeel was dat haar advies wel in lijn was met wet en jurisprudentie. Bovendien was het juist SAOZ dat in het eerste bindend advies (in een overweging ten overvloede) heeft aangegeven dat op de uitgangspunten die de bezwaarschriftencommissie heeft vastgesteld wel het een en ander valt af te dingen. Het eerste bindend advies lijdt derhalve geenszins aan een motiveringsgebrek.
    
    
    4.12.	Ten aanzien van het beroep op nietigheid van het eerste bindend advies, overweegt de rechtbank als volgt. Ingevolge artikel 3:40 BW is een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, nietig. De criteria goede zeden en openbare orde verwijzen naar de in een bepaalde maatschappelijke constellatie als fundamenteel ervaren normen van ongeschreven recht. Bij de goede zeden staat de moraliteit centraal, bij de openbare orde met name de wijze waarop de maatschappij is ingericht.
    
    4.13.	Het beroep op nietigheid van het advies wegens strijd met de goede zeden of openbare orde faalt. Het staat een gemeente vrij – om haar moverende redenen – met een individuele burger overeen te komen dat ter beëindiging van een gerezen geschil een bindend advies wordt gevraagd. De omstandigheid dat achteraf wordt geconstateerd dat het bindend advies is gebaseerd op uitgangspunten die - mogelijk - strijdig zijn met bestendige jurisprudentie, maakt dat advies zelf nog geenszins strijdig met de goede zeden of de openbare orde. 
    
    
      4.14.	Gelet op al het voorgaande blijft het eerste bindend advies in stand en zal de vordering van [ A c.s.] worden toegewezen. 
      De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal evenwel worden afgewezen. [ A c.s.] heeft, tegenover de betwisting door de gemeente, niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. 
    
    
    4.15.	De vordering in reconventie zal worden afgewezen.
    
    
      4.16.	De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [ A c.s.] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	90,81
      - griffierecht		258,00
      - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.252,81
    
      
    
      4.17.	De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [ A c.s.] worden begroot op:
      - salaris advocaat	€	226,00 (1 punt × factor 0,5 × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	226,00
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	veroordeelt de gemeente om aan [ A c.s.] te betalen een bedrag van € 10.000,00 (tienduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 20 oktober 2004 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    5.2.	veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [ A c.s.] tot op heden begroot op € 1.252,81, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      5.5.	wijs de vordering af,
    
    
    5.6.	veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [ A c.s.] tot op heden begroot op € 226,00.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2011.?