ECLI:NL:RBDHA:2013:CA2380, Rechtbank Den Haag, 03-05-2013, C-09-437681 - KG ZA 13-199
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, aanbestedingsrecht. Eiseres is niet ontvankelijk in haar vorderingen aangezien zij een niet meer bestaande rechtspersoon heeft gedagvaard. Ook indien zij de juiste rechtspersoon zou hebben gedagvaard, zouden haar vorderingen niet toewijsbaar zijn geweest aangezien de twijfels van eiseres over de wijze van uitvoering en de uitkomsten van de na de voorlopige gunning uitgevoerde 'proof of concept' niet kunnen leiden tot het oordeel dat de winnende inschrijving alsnog terzijde zou moeten worden gelegd.

RECHTBANK DEN HAAG
    
    Team Handel - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: C/09/437681 / KG ZA 13-199
    
    Vonnis in kort geding van 3 mei 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      EAL (Apeldoorn) B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      eiseres in conventie,
      verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
      advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
      Voorziening tot samenwerking Politie Nederland,
      zetelende gevestigd te Den Haag,
      gedaagde in conventie,
      niet verschenen,
    
    
    
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CityGis B.V., 
      gevestigd te Den Haag,
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Intemo B.V.,
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in (voorwaardelijke) reconventie,
      advocaat mr. M.J. Vidal te Breda,
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘EAL’, ‘VtsPN’, ‘CityGis’, en ‘Intemo’. Gedaagden in conventie worden gezamenlijk aangeduid als ‘de Combinatie’.
     
    
    1. 	Het procesverloop
    
    
      EAL heeft VtsPN, CityGis en Intemo op 22 februari 2013 doen dagvaarden om op 23 april 2013 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld in aanwezigheid van EAL, de Combinatie en de politie, de rechtsopvolger van VtsPN, bijgestaan door mr. I.J. van den Berge, advocaat te Zwolle. 
      Ter zitting heeft de EAL bezwaar gemaakt tegen het instellen van de daags voor de terechtzitting door de Combinatie aangekondigde eis in reconventie, omdat de Combinatie deze eis veel eerder had kunnen instellen. Nu de eis in reconventie meer dan 24 uur vóór de zitting is aangekondigd, bepaalt de voorzieningenrechter gelet op artikel 7.2 van het vigerende “Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie” dat deze eis wordt toegelaten. Hetgeen EAL heeft gesteld met betrekking tot het ontbreken van spoedeisend belang van deze vordering dient inhoudelijk te worden beoordeeld.
    
    
    
    2.	De feiten in conventie en in reconventie
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 april 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1.	 Op 5 oktober 2011 heeft VtsPN een openbare Europese aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de opdracht ‘GEO PositieBepalingsSysteem Levering, Beheer, Onderhoud en aanvullende diensten en producten’. De opdracht heeft kort gezegd betrekking op aanvulling van het reeds bestaande PositieBepalingsSysteem (PBS) waarmee de meldkamers voortdurend een nauwkeurig overzicht hebben van de locatie en status van medewerkers van de Openbare Orde en Veiligheidsdiensten die zich voortbewegen te voet, per fiets, te paard en van voertuigen, vaartuigen, en motoren waarmee deze medewerkers zich verplaatsen binnen hun meldkamerregio. Het PBS bestaat uit zogenoemde Mobiele Object Componenten (MOC) en Centrale Componenten (CC). Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbesteding overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.
    
    
      2.2.	De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in (onder meer) het Hoofddocument 1 (hierna ‘HD1’) en Hoofddocument 3 (Programma van Eisen en Wensen). In HD1 is bepaald dat de (PBS) CC van de Inschrijver met de hoogst scorende aanbieding zal worden onderworpen aan een operationele toets, de zogenoemde ‘Proof of Concept’. Met betrekking tot deze Proof of Concept (hierna ‘POC’) is in HD1 – voor zover hier relevant – het volgende bepaald:
      “De volgende aspecten zullen in de operationele toets worden beoordeeld:
      •	Verificatie in hoeverre het aangeboden PBS CC in de praktijk aan de specificaties voldoet;
      •	Vaststellen in welke mate het aangeboden PBS CC de uitvoering van taken op het gebied van PBS effectief ondersteunt;
      •	Vaststellen in hoeverre het aangeboden PBS CC een duidelijke GEO Topology in coördinaten kan positioneren, weergeven en monitoren;
      •	Vaststellen of het aangeboden PBS CC werkt in aansluiting en samenhang met de bestaande installed base (o.a. connecties met Citygis, met Tensing, met Intergraph, met Infomakelaar en met GMS);
      •	Vaststellen of het aangeboden PBS CC werkt in combinatie met een selectie van eindgebruikers(rand)apparatuur MOC welke in de eisen van het PvE genoemd zijn;
      •	Opleveren van de bij de operationele toets uitgevoerde initiële handleiding hoe de installatie van de aangeboden PBS CC bij de toets heeft plaatsgevonden vanaf het startmoment tot en met de compleet geconfigureerde applicatie.
    
    
    
      Van de aanbieder wordt verwacht dat deze in staat is en bereid is ten behoeve van de operationele toets, binnen 10 weken na bekendmaking van de voorlopige gunning, een complete applicatieomgeving bij vtsPN te installeren op de door vtsPN beschikbaar gestelde infrastructuur welke infrastructuur overeenkomt met de door Inschrijver in de offerte aanbevolen hardware specificatie (…).
      (…)
      Voor deze operationele toets zal in eerste instantie alleen het aangeboden PBS CC van die leverancier worden getoetst waarvan inschrijving als hoogst scorende met betrekking tot de toepasselijke selectie- en gunningscriteria naar voren is gekomen.
      Mocht tijdens deze toets blijken dat het aangeboden PBS CC toch in ernstige mate afwijkt van de door VtsPN opgestelde specificaties en verwachtingen, dan zal de toets worden stopgezet en zal de inschrijving worden afgewezen.
      Vervolgens zal met die Inschrijver die op één na als hoogst scorende aanbieding naar voren is gekomen, de operationele toets worden uitgevoerd. (…)” 
    
    
    2.3.	 	Onder meer EAL, TetraNed V.O.F. (hierna ‘TetraNed’) en de Combinatie (bestaande uit CityGis en Intemo) hebben tijdig ingeschreven op de aanbesteding. Op dat moment was EAL ‘zittend leverancier’.
    
    2.4.	Bij brief van 18 januari 2012 heeft VtsPN aan EAL meegedeeld dat zij voornemens is de POC uit te voeren met CityGis en na het positief afsluiten daarvan de opdracht aan de Combinatie te gunnen. 
    
    2.5.	Naar aanleiding van deze beslissing heeft EAL bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een kort geding aanhangig gemaakt tegen VtsPN. Bij vonnis van 5 maart 2012 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van EAL onder meer strekkende tot ongedaanmaking van de gunningsbeslissing afgewezen. Bij arrest van 17 juli 2012 heeft het hof ’s-Gravenhage het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.
    
    2.6.	Omstreeks november 2012 heeft EAL een tekst op haar website geplaatst waarin zij onder het kopje “Laatste Nieuws… 12 november 2012” een bericht heeft geplaatst met de strekking dat zij als leverancier van de politie onlangs zogenoemde MoMo’s heeft geïnstalleerd, bestemd voor onderlinge communicatie tussen politiefunctionarissen in diverse voertuigen en het bevragen van gegevens. 
     
    
      2.7.	In antwoord op een brief van EAL heeft de rechtsopvolger van VtsPN, de politie (hierna ‘de Politie’), bij brief van 15 januari 2013 op de voet van de Wet openbaarheid van bestuur informatie verschaft over de POC. Deze brief vermeldt – voor zover relevant – het volgende:
      “Bij brief van 14 december 2012 heeft u (…) vtsPN (…) verzocht om de volgende informatie te verstrekken (…)”. In de bij ‘vtsPN’ vermelde voetnoot staat vermeld: “Per 1 januari 2013 is de vtsPN overgegaan in één nationaal politiekorps.”
      In deze brief schrijft de Politie dat de POC naar tevredenheid is afgerond en dat de bevindingen zijn neergelegd in een zogenoemd POC-document. Bij de brief is het document ‘Proof of Concept PositieBepalingsSysteem PBS VtsPN’ (hierna ‘het POC-document’) gevoegd. In het POC-document staat vermeld dat het PBS van CityGis alle uitgevoerde testen in vijf verschillende testscenario’s met goed gevolg heeft doorstaan.
    
    
    2.8.	In een aan VtsPN gerichte brief van 24 januari 2013 heeft de advocaat van EAL zich op het standpunt gesteld dat de POC op onrechtmatige wijze is uitgevoerd en VtsPN verzocht de aanbesteding te staken.
    
    
      2.9.	In antwoord op voormelde brief heeft de Politie aan de advocaat van EAL meegedeeld dat de POC conform de aanbestedingsdocumenten is uitgevoerd, dat de opdracht definitief aan de Combinatie is gegund en dat aansluitend het contract op 20 december 2012 is gesloten.
      2.10.	Omstreeks februari 2013 heeft EAL een advertentie doen plaatsen in het vakblad Verbinding, een vakblad dat mede gericht is op de sector Openbare Orde en Veiligheid. In deze advertentie maakt EAL reclame voor een product dat onder meer geschikt is voor ‘het raadplegen van diverse registers, berichtenverkeer tussen centralist en eenheden en de weergave van de positie van collega’s op straat’.
    
    
    2.11.	Inmiddels heeft EAL tegen VtsPN en de Combinatie een bodemprocedure aanhangig gemaakt waarin zij vernietiging van de tussen die partijen gesloten overeenkomst vordert.
    
    
    3.	Het geschil
    
    in conventie
    
    
      3.1.	 	EAL vordert, zakelijk weergegeven:
      primair: de overeenkomst tussen VtsPN en de Combinatie te vernietigen;
      subsidiair:  VtsPN te gebieden geen (verdere) uitvoering te geven aan die overeenkomst en haar te gebieden een protocol op te stellen dat voldoet aan de in HD1 vermelde informatie en vervolgens de POC uit te voeren, tenzij VtsPN besluit de opdracht niet meer te verstrekken;
      meer subsidiair: in goede justitie een voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van EAL;
      primair, subsidiair en meer subsidiair op straffe van een dwangsom en met veroordeling van EAL en de Combinatie in de proceskosten.
    
    
    3.2.	Daartoe stelt EAL het volgende. De POC was gebrekkig en is niet besteksconform verlopen. VtsPN heeft andere aspecten getest dan zij vooraf heeft aangekondigd en daarnaast heeft zij de testomgeving niet gedefinieerd en evenmin vastgesteld dat de geteste apparatuur in overeenstemming is met de door de Combinatie geoffreerde apparatuur. Daar komt bij dat de Combinatie in plaats van de in het bestek voorgeschreven 10 weken 31 weken de tijd heeft gehad om de apparatuur (alsnog) besteksconform te maken. De Combinatie heeft dan ook niet bewezen in staat te zijn te voldoen aan de in de aanbesteding gestelde eisen en daarom dient de tussen VtsPN en de Combinatie gesloten overeenkomst te worden vernietigd en dient de Combinatie alsnog te worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Aangezien TetraNed die in de aanbesteding als tweede was geëindigd niet langer partij is bij de aanbesteding, dient VtsPN, indien zij de opdracht nog altijd wenst te vertrekken, de POC uit te voeren met EAL.
    
    3.3.	De voor VtsPN verschenen advocaat en de Combinatie voeren ieder voor zich gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
    
    in reconventie
    
    
      3.4.	Voor het geval EAL in conventie ontvankelijk wordt verklaard vordert de Combinatie na wijziging van eis, zakelijk weergegeven:
      primair:
      a. EAL te gebieden de door haar aanhangig gemaakte bodemprocedure in te trekken;
      b. EAL te verbieden direct en indirect haar producten welke nu door de Combinatie moeten worden geleverd aan de Politie aan te bieden;
      c. EAL te bevelen zich te onthouden van het doen van verdere misleidende mededingen;
      d. EAL te bevelen haar eerdere uitingen te rectificeren op de door de Combinatie in haar akte houdende eiswijziging van eis in reconventie vermelde wijze;
      e. EAL te bevelen soortgelijke advertenties als de door de Combinatie overgelegde productie 3 te verwijderen en verwijderd te houden;
      f. EAL te verbieden misleidende mededelingen te doen aan de Politie over het nog steeds kunnen en mogen leveren van producten en aanvullende diensten voor het PBS;
      g. EAL te gebieden geen (verdere) uitvoering te geven aan overeenkomsten tussen EAL en de politie die zijn gesloten in strijd met de uitkomst van de onderhavige aanbesteding;
      subsidiair:
      in goede justitie een maatregel te treffen die recht doet aan de belangen van de Combinatie;
      primair en subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van EAL in de proceskosten.
    
    
    3.5.	Daartoe stelt de Combinatie het volgende. Ondanks dat de Combinatie in de aanbesteding als eerste is geëindigd en na het succesvol doorlopen van de POC tussen VtsPN en de Combinatie een overeenkomst is gesloten, blijft EAL haar producten actief aanbieden aan diverse onderdelen van de Politie. Daarnaast wekt zij zowel in het bericht op haar website als in de advertentie in Verbinding ten onrechte de suggestie dat zij bevoegd is het PBS te leveren aan de Politie. Aangezien EAL ook in de bodemprocedure de verkeerde rechtspersoon heeft gedagvaard en de herhaalde procedures onnodige kosten met zich brengen, dient EAL te worden bevolen de bodemprocedure in te trekken. Deze vorderingen wenst de Combinatie uitsluitend in te stellen voor het geval EAL in haar conventionele vorderingen ontvankelijk wordt verklaard.
    
    3.6.	EAL voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4.	De beoordeling van het geschil
    
    in conventie 
    
    4.1.	Ter zitting is gebleken dat EAL een niet bestaande rechtspersoon heeft gedagvaard. VtsPN heeft op grond van de Politiewet 2012 per 1 januari 2013 immers opgehouden te bestaan. In dit verband heeft de ter zitting voor de Politie verschenen advocaat gewezen op de na 1 januari 2013 tussen de Politie en EAL gevoerde correspondentie en de voetnoot van de onder 2.7 vermelde brief in het bijzonder. Hiertegenover heeft EAL betoogd dat het nieuw opgerichte landelijke politiekorps (de Politie) na 1 januari 2013 de indruk heeft gewekt dat hij namens VtsPN correspondentie kon voeren en dat daarom de gemaakte procedurefout niet aan EAL kan worden tegengeworpen. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    4.2.	Nu EAL een niet meer bestaande rechtspersoon heeft gedagvaard en haar rechtsopvolger de Politie niet vrijwillig in het geding is verschenen, kan deze procedure ten aanzien van de Politie geen veroordelend vonnis opleveren. EAL zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen tegen VtsPN. Of en in hoeverre deze procedurele fout aan EAL kan worden tegengeworpen is voor de ontvankelijkheid in deze procedure niet van belang.
    
    4.3.	Aangezien de voor de Politie verschenen advocaat en de Combinatie inhoudelijk verweer hebben gevoerd, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat partijen, ondanks het feit dat een verkeerde partij is gedagvaard, een inhoudelijk oordeel wensen over de vorderingen van EAL. Gelet daarop zal hieronder inhoudelijk op die vorderingen worden ingegaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat ook als ervan uitgegaan zou moeten worden dat EAL wel de juiste rechtspersoon had gedagvaard, de vorderingen van EAL niet toewijsbaar zouden zijn. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.
    
    4.4.	De primair gevorderde vernietiging van de tussen VtsPN en de Combinatie gesloten overeenkomst heeft een declaratoir karakter en leent zich derhalve niet voor toewijzing in kort geding.
    
    4.5.	De subsidiaire vordering berust op stelling dat POC niet naar behoren is uitgevoerd en dat het VtsPN daarom, vooruitlopend op de vernietiging van die overeenkomst, verboden moet worden uitvoering te geven aan de tussen VtsPN en de Combinatie gesloten overeenkomst, de Combinatie alsnog van de aanbesteding dient te worden uitgesloten, waarna de POC door het wegvallen van de Combinatie en het als tweede geëindigde TetraNed, met EAL doorlopen zou moeten worden. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Redengevend daarvoor is het volgende.
    
    4.6.	Op grond van de uitspraken van de voorzieningenrechter en het hof geldt als uitgangspunt dat VtsPN op goede gronden de opdracht voorlopig heeft gegund aan de Combinatie de POC is gestart met CityGis. Na de voorlopige gunning is de concurrentie tussen de verschillende inschrijvers in beginsel uitgespeeld. Met betrekking tot de POC geldt dat deze is ingesteld om VtsPN in staat te stellen te onderzoeken of de aanbieding van de winnende inschrijver aan de opgegeven specificaties en verwachtingen voldoet opdat zij niet gedwongen wordt definitief te gunnen aan een inschrijver wiens inschrijving de operationele toets niet doorstaat. Uit niets blijkt dat met de POC wordt beoogd verder te gaan dan het bieden van bescherming aan VtsPN. Het staat VtsPN vrij om met inachtneming van hetgeen daarover in de aanbestedingsdocumenten is bepaald de POC volgens haar eigen wensen in te richten. Slechts in het geval dat de uitkomst van de POC zou zijn dat het aangeboden PBS in ernstige mate van de opgegeven specificaties en verwachtingen afwijkt, kan een opvolgend inschrijver rechten ontlenen aan de (uitkomst van de) POC. Anders dan EAL kennelijk meent, gaat de motiveringsplicht van een aanbestedende dienst niet zover dat zij op basis van speculaties gehouden is de wijze van uitvoering en de uitslagen van een POC in detail met een opvolgend inschrijver door te spreken. Slechts ingeval er concrete ernstige twijfel bestaat over bepaalde eigenschappen van het aangebodene kan van de aanbestedende dienst worden gevergd nadere toelichting te verschaffen.
    
    4.7.	De door EAL naar voren gebrachte twijfels hebben evenwel geen betrekking op de eigenschappen van het aangeboden PBS maar op de wijze van uitvoering van de POC. In het licht van het voorgaande is dit evenwel onvoldoende om te komen tot de conclusie dat het door de Combinatie geoffreerde PBS in ernstige mate afwijkt van de gevraagde specificaties en verwachtingen. Zelfs als wel zou komen vast te staan dat de POC niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen – hetgeen door de Politie en de Combinatie gemotiveerd wordt betwist – dan nog zou dit niet kunnen leiden tot het door EAL gewenste resultaat. In dat geval zou de POC immers opnieuw met de winnende inschrijving moeten worden uitgevoerd. Zou een nieuw uitgevoerde POC ertoe leiden dat de inschrijving van de Combinatie alsnog wordt afgewezen, dan zou de POC vervolgens moeten worden uitgevoerd met TetraNed, en niet met EAL. Weliswaar heeft EAL gesteld dat TetraNed niet meer voor gunning in aanmerking komt, maar dat is vooralsnog niet aannemelijk geworden. Dit kan in ieder geval niet worden afgeleid uit de door EAL overgelegde geluidsopname.
    
    4.8.	Dit betekent dat – nog daargelaten de vraag of vernietiging van de tussen VtsPN en de Combinatie gesloten overeenkomst op de door EAL gestelde gronden in de bodemprocedure te verwachten is – de subsidiaire vordering zou moeten worden afgewezen. Voor oplegging van de meer subsidiair gevorderde andere maatregel zou evenmin aanleiding bestaan.
    
    4.9.	EAL zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. Nu VtsPN niet in dit geding is verschenen zullen de aan haar zijde vervallen kosten worden begroot op nihil.
    
    in voorwaardelijke reconventie
    
    4.10.	Nu EAL niet ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen in conventie, behoeven de voorwaardelijk ingestelde vorderingen in reconventie geen beoordeling meer.
    
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - verklaart EAL niet ontvankelijk in haar vorderingen ingesteld tegen VtsPN; 
    
    - wijst de vorderingen van EAL voor het overige af;
    
    - veroordeelt EAL in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Combinatie begroot op € 1.405-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 589,- aan griffierecht en aan de zijde van VtsPN begroot op nihil;
    
    - veroordeelt EAL tevens in de nakosten aan de zijde van de Combinatie, forfaitair begroot op € 131,- aan salaris advocaat;
    
    - bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan voormelde proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is; 
    
    - bepaalt dat, indien en voor zover EAL niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door de Combinatie aan EAL is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van algehele voldoening, en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis.
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2013. 
      WJ