ECLI:NL:GHSGR:2008:BF1281, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-07-2008, 105.003.933/01 , C05/1578
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: huurprijsvaststelling, onverschuldigde betaling, wettelijke rente

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer: 			105.003.933/01
      Rolnummer (oud): 		05/1578
    
    
    Zaak- en rolnummer rechtbank: 126849 CVEXPL 03-5115, sector kanton, locatie Dordrecht
    
    arrest van de derde civiele kamer d.d. 24 juli 2008
    
    inzake
    
    
      CORIO NEDERLAND RETAIL B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      appellante in principaal appel,
      verweerster in incidenteel appel,
      hierna te noemen: Corio,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    tegen
    
    
      LAURUS NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      hierna te noemen: Laurus,
      procureur: mr. H.J.A. Knijff .
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 21 september 2005 is Corio in hoger beroep gekomen van twee vonnissen van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, tussen partijen gewezen op 15 januari 2004 en 23 juni 2005. Bij memorie van grieven heeft Corio vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, tevens incidentele memorie van grieven, met één productie, heeft Laurus de grieven bestreden en harerzijds één incidentele grief tegen het vonnis van 23 juni 2005 aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het incident heeft Corio op de incidentele grief geantwoord. Partijen hebben de zaak op 8 maart 2007 schriftelijk doen bepleiten.
      Vervolgens hebben zij de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    Geen grieven zijn gericht tegen het vonnis van 15 januari 2004 zodat Corio in haar hoger beroep tegen dit vonnis niet-ontvankelijk moet worden verklaard. In de memorie van grieven stelt Corio ook hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 6 november 2003, maar ook tegen dit vonnis voert zij geen grieven aan. Ook in dit beroep is zij derhalve niet-ontvankelijk.
    
    Geen grieven zijn gericht tegen de door de kantonrechter in het vonnis van 15 januari 2004 onder 1.1 tot en met 1.4 vastgestelde feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Nu de inleidende dagvaarding dateert van 30 juli 2003, is het oude huurrecht van toepassing.
    
    
      Het gaat in dit geding om het volgende:
      Sedert 1 maart 1993 bestaat tussen (de rechtsvoorgangsters van) partijen een huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte in het winkelcentrum Sterrenburg aan het P.A. de Kokplein 107 te Dordrecht (hierna: het gehuurde). De huurprijs bedraagt sedert 1 november 2002 € 156.455,28 per jaar (exclusief BTW en overige kosten). Corio heeft als verhuurster in conventie vaststelling van een hogere  huurpijs gevorderd, Laurus als huurster in reconventie vaststelling van een lagere (met terugbetaling van de teveel betaalde huurpenningen te vermeerderen met wettelijke rente).
      De rechtbank heeft in het vonnis van 15 januari 2004 de bedrijfshuuradviescommissie te Dordrecht (hierna: de Bhac) benoemd als deskundige. De Bhac (onder de naam Bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van koophandel te Rotterdam) heeft op 10 maart 2005 een deskundigenrapport uitgebracht, waarin zij aan de hand van vergelijkingspanden heeft geadviseerd de huurprijs voor het gehuurde te stellen op € 152.324,-- per jaar (ex BTW) (hierna ook: het deskundigenrapport). De rechtbank heeft vervolgens conform het advies bepaald dat de tussen partijen geldende huurprijs met ingang van 2 oktober 2003 wordt vastgesteld op € 152.324,-- per jaar (ex BTW) en Corio veroordeeld de te veel betaalde huurpenningen terug te betalen.
    
    
    Het principaal appel
    
    Grief I in het principaal appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het pand aan het Van Oldebarneveldplein 29 te Dordrecht (gelegen in het winkelcentrum De Crabbehof) geschikt is als vergelijkingspand. Grief II borduurt voort op grief I, en richt zich tegen de verwerping van het bezwaar van Corio tegen het deskundigenrapport dat de Bhac de huurprijs de facto (voornoemd pand niet meegenomen) heeft gebaseerd op drie vergelijkingspanden. In de toelichting op grief II onder 16 voert Corio nog aan dat de Bhac haar berekening ten onrechte heeft gebaseerd op jaren en niet op maanden. Voor zover Corio hiermee beoogt afzonderlijk te grieven op dit punt zal het hof dit bezwaar meenemen.
    
    
      Als uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of een pand als vergelijkingspand in aanmerking komt en bij de vraag of voldoende panden in de vergelijking zijn betrokken, geldt dat in de regel onontbeerlijk zal zijn dat inschatting door de deskundigen plaatsvindt, die daarbij zullen moeten putten uit ervaring en intuïtie (HR 20 oktober 1989, NJ 1989/898).   
      Corio heeft ter onderbouwing van haar stelling met name argumenten aangevoerd die erop neer komen dat het winkelcentrum Sterrenburg (waarin het gehuurde ligt) en het winkelcentrum Crabbehof niet vergelijkbaar zijn. Uit productie 2 van Corio bij pleidooi in hoger beroep ontstaat van de centra het volgende beeld:
      Sterrenburg:			Crabbehof			
      overdekt			gedeeltelijk overdekt
      Type: wijkcentum, 		wijkcentrum
      Typering: traditional, medium		tradional, medium
      Verkooppunten: 56		46
      BVO: 12.760			7.200
      Trekkers: Blokker, Edah, Uw Eigen	 Blokker, Edah, Farma, Super De Boer,
      Drogist, Hema, Kruidvat,		Trekpleister
      Super de Boer
      Parkeren: 450 gratis overdekt		350 gratis niet overdekt
      Er zijn inderdaad verschillen tussen beide centra – Crabbehof is kleiner – , maar die zijn, alles bij elkaar genomen niet zodanig groot dat geoordeeld moet worden dat de Bhac in redelijkheid het pand aan het Van Oldenbarneveldplein niet had mogen betrekken in de vergelijking. Bij vergelijking van de trekkers blijkt alleen een Hema te ontbreken in Crabbehof, de overige trekkers zijn vergelijkbaar. Corio legt op dit ontbreken van de Hema de nadruk, maar dit is ook geen omstandigheid, die voldoende zwaarwegend is om te oordelen dat voornoemd pand niet in de vergelijking had mogen worden betrokken. Dat De Schoof qua omvang beter vergelijkbaar is, is geen reden om Crabbehof daarom in dit geval niet voldoende vergelijkbaar te achten. Grief I faalt. De Bhac heeft dus vier panden in de vergelijking betrokken. Voor zover grief II uitgaat van een aantal van drie panden, faalt deze grief reeds op grond van het voorgaande. 
      Dat de vergelijkingspanden geen representatieve mix opleveren van de groep bedrijfspanden waarin het gehuurde thuishoort is (afgezien van grief I, die is verworpen) gesteld noch gebleken. In dit verband wijst het hof er nog op dat 2 vergelijkingspanden een hogere en 2 een lager gemiddelde m2 prijs hadden dan het gehuurde. Voor het overige heeft Corio haar stelling dat te weinig panden in de vergelijking zijn betrokken (ook bij pleidooi in hoger beroep) onvoldoende onderbouwd met concrete argumenten. Dit had, gelet op hetgeen Laurus dienaangaande heeft aangevoerd bij memorie van antwoord, wel op haar weg gelegen. Het hof zal hieraan voorbij gaan. Gesteld noch gebleken is dat doordat de Bhac met betrekking tot twee vergelijkingpanden geen rekening kon houden met huurprijzen van vijf volledige jaren sprake is van het optreden van plotselinge en zeer grote fluctuaties in de huurprijzen. Dat het uitgaan van maanden in plaats van jaren een zodanig verschil had gemaakt in het uiteindelijke advies dat de Bhac niet van de jaren had mogen uitgaan, is (ook bij pleidooi in hoger beroep) onvoldoende geconcretiseerd, hoewel nadere concretisering, gelet op hetgeen Laurus onder 5.g memorie van antwoord opmerkt, wel verwacht had mogen worden. Ook hieraan zal het hof voorbij gaan. Grief II faalt. 			
    
    
    Grief III richt zich tegen de verwerping door de rechtbank van haar stelling dat de Bhac ongemotiveerd de voorgedragen niet in het rapport meegenomen panden minder vergelijkbaar acht gelet op de ligging. Dit laatste “gelet op de ligging” heeft de rechtbank terecht als motivering van de Bhac aangemerkt. Gelet op de panden waar het om gaat, te Uithoorn, Almere-Buiten en Amsterdam ZO en de tekst van de wet: “vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse” kon de Bhac met deze motivering volstaan. Grief III faalt.
    
    
      Grief IV richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat zij geen aanleiding ziet de Bhac te vragen alsnog het pand aan het P.A. de Kokplein 123-127 te Dordrecht in haar rapportage te betrekken, nu Corio dit eerst in de conclusie na deskundigenrapport heeft aangevoerd als vergelijkingsobject. 
      Dienaangaande geldt dat uit het deskundigenrapport blijkt dat de Bhac partijen in de gelegenheid heeft gesteld vergelijkingspanden voor te dragen. Uit de bijlagen bij het rapport blijkt dat Corio van die mogelijkheid ook gebruik heeft gemaakt bij brief van 20 september 2004. Als Corio van mening was dat voornoemd pand aan het P.A. de Kokplein in de rapportage van de Bhac had moeten worden betrokken, had het op haar weg gelegen dit pand in voormelde brief mee te nemen. Het is in beginsel in strijd met de goede procesorde dat zij hiermee pas is gekomen bij conclusie na deskundigenbericht. Bijzondere omstandigheden die wellicht tot het oordeel zouden moeten leiden dat geen sprake is van strijd met de goede procesorde zijn gesteld noch gebleken. Niet is gesteld of gebleken dat Corio van het bestaan van het pand niet tijdig op de hoogte was. Dat Corio erop vertrouwde dat de Bhac vanzelf bij dit pand uit zou komen en het niet heeft voorgesteld omdat het door haarzelf verhuurd wordt, zijn omstandigheden die voor risico van Corio moeten worden gelaten.
      Corio voert nog aan dat de rechtbank eventueel zelf de door de Bhac berekende prijs had moeten corrigeren met de gegevens van dit pand. Zij legt daaraan ten grondslag dat het pand bij uitstek vergelijkbaar is, maar concretiseert dit niet nader. Bij conclusie na deskundigenbericht heeft Corio een aantal algemene kenmerken van dit pand genoemd, maar deze zijn, gelet op de beleidsvrijheid die de Bhac (ook in de visie van Corio) heeft niet van dien aard dat de Bhac niet in redelijkheid dit pand buiten de vergelijking mocht houden.
      Voor de volledigheid wordt nog opgemerkt dat ook thans geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken, die ertoe nopen op dit punt – al dan niet na aanvullende vraagstelling aan de Bhac – bij de vergelijking te betrekken. Grief IV wordt tevergeefs voorgesteld. 
    
    
    Grief V heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen afzonderlijke bespreking meer.
    
    De grieven in het principaal appel falen. Er bestaat geen aanleiding het bestreden vonnis van 23 juni 2005 op een van de in deze grieven aangevoerde gronden te vernietigen. Corio zal als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appel worden verwezen.
    
    Het incidenteel appel
    
    De grief in het incidentele appel richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde wettelijke rente. 
    
    Tussen partijen is in confesso dat de grondslag voor de terugbetaling van de huurpenningen is gelegen in onverschuldigde betaling. Het betreft derhalve ongedaanmaking van geleverde prestaties. Weliswaar ontstaat de verbintenis uit onverschuldigde betaling op het moment waarop de onverschuldigde betaling is verricht, maar dat neemt niet weg dat voor het intreden van de wettelijke rente daarom verzuim is vereist. Hiervoor is in dit geval een ingebrekestelling vereist. Hiermee faalt de grief in het incidenteel appel.
     
    Nu de incidentele grief faalt, bestaat ook in zoverre geen aanleiding het vonnis van 23 juni 2005 te vernietigen. Er bestaat aanleiding Laurus, als geheel in het ongelijk gestelde partij, te veroordelen in de kosten van het incidenteel appel.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    In het principaal en het incidenteel appel:
    
    Verklaart Corio niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de vonnissen van 6 november 2003 en 15 januari 2004; 
    
    Bekrachtigt het vonnis van 23 juni 2005;
    
    
      Veroordeelt Corio in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van Laurus tot op heden begroot op:
      € 244,-- aan  verschotten;
      € 5.264,-- aan salaris voor de procureur;
      Veroordeelt Laurus in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van Corio tot op heden begroot op:
      € 894,-- aan salaris voor de procureur.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, M.A.F. Tan – de Sonnaville en R. van der Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juli 2008 in aanwezigheid van de griffier.