ECLI:NL:RBDOR:2006:AY9276, Rechtbank Dordrecht, 28-09-2006, 63972 / KG ZA 06-38
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2006-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zaak tussen een leverancier van zorgproducten en een zorgverzekeraar. 
        De zorgleverancier stelt dat de zorgverzekeraar misbruik (heeft ge)maakt van zijn positie op de markt bij de tussen partijen gevoerde contractsonderhandelingen. Onvoldoende aannemelijk is dat er sprake is van een economische machtspositie. Voorts is voldoende aannemelijk dat de zorgverzekeraar de onderhandelingen mocht afbreken, zonder in strijd met de precontractuele goede trouw te handelen. Opzegging overeenkomst.

RECHTBANK DORDRECHT
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 63972 / KG ZA 06-38
    
    Vonnis van 28 september 2006 in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser], (onder meer) handelend onder de naam Zorgwinkel Nederland,
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      procureur mr. C.F.W.A. Hamm,
      advocaat mr. J.A.M. van Heijningen,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      TRIAS ZORGVERZEKERAAR U.A.,
      gevestigd te Gorinchem,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.F. van der Mersch.
    
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als Zorgwinkel Nederland en Trias.
    
    
    
      1. De procedure
      1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het exploot van dagvaarding van 5 september 2006, met 45 producties;
      - een brief van 12 september 2006 van de zijde van Trias, met 12 producties;
      - een faxbericht van 13 september 2006 van de zijde van Zorgwinkel Nederland, 	met 1 productie;
      - een faxbericht van 14 september 2006 van de zijde van Zorgwinkel Nederland, 	met 3 producties;
      - de mondelinge behandeling van 14 september 2006;
      - de pleitnota van Zorgwinkel Nederland;
      - de pleitnota van Trias.
    
    
    1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      2.1 Trias en (de rechtsvoorganster van) Zorgwinkel Nederland doen al vanaf 1989 zaken met elkaar. Zorgwinkel Nederland levert onder andere stoma-, catheter- en incontinentieproducten aan verzekerden van Trias.
    
    
    2.2 Zorgwinkel Nederland heeft op 22 april 2003 een overeenkomst met Trias gesloten voor de levering van zorgproducten, ingaande 1 januari 2002. De overeenkomst heeft een looptijd van twee jaar en wordt telkens stilzwijgend verlengd voor de periode van één jaar, tenzij de overeenkomst bij aangetekende brief tenminste drie maanden voor het eind van het desbetreffende jaar door een van de contractspartijen wordt opgezegd.
    
    2.3 Een brief van 5 november 2004 van Trias aan Zorgwinkel Nederland luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    (...) Op 29 september jl. hebben wij u een aangetekend schrijven gezonden met betrekking tot de met u gesloten overeenkomst hulpmiddelen. Echter ontvingen wij deze brief van TPG-post retour met de vermelding dat deze door u niet is afgehaald.
    
    Naar aanleiding van het telefonisch contact vandaag ontvangt u betreffende brief nogmaals. Daarnaast ontvangen wij, zoals vandaag besproken, graag een officiële verhuisbevestiging van u. (...)
    
    2.4 Bij brief van 18 januari 2005  heeft Trias aan Zorgwinkel Nederland aangeboden een nieuwe (voortgezette) overeenkomst (met terugwerkende kracht voor het jaar 2005) aan te gaan met een kortingspercentage voor Trias van 25% op de KNMP/zi-taxeprijs.
    
    3. Het geschil
    
    3.1 Zorgwinkel Nederland vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      primair
      Trias zal veroordelen, bij wege van voorlopige voorziening, aan Zorgwinkel Nederland met ingang van 1 januari 2006 (met terugwerkende kracht), althans met ingang van dit vonnis, een nieuwe leveringsovereenkomst inzake zorgproducten zoals hiervoor gedefinieerd aan te bieden volgens de voorwaarden zoals opgenomen in de overeenkomst van 22 april 2003, dan wel volgens gelijkluidende voorwaarden zoals deze ook voor apothekers en apotheekhoudende huisartsen gelden, alles op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,- per dag vanaf de datum van betekening van dit vonnis tot aan de dag waarop Trias voormeld aanbod aan Zorgwinkel Nederland heeft gedaan, alles met een maximum van EUR 1.000.000,-
      Subsidiair
      Trias zal veroordelen om met Zorgwinkel Nederland (door) te onderhandelen over een nieuwe leveringsovereenkomst inzake de zorgproducten zoals hiervoor gedefinieerd, waarbij geldt dat wordt aangesloten bij de voorwaarden zoals die gelden voor apothekers en apotheekhoudende huisartsen, terwijl de overeenkomst van 22 april 2003 gedurende de onderhandelingen van kracht blijft en moet worden nageleefd totdat een nieuwe overeenkomst is totstandgekomen, althans een zodanige voorlopige voorziening zal treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, alles op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,- per dag vanaf de datum van betekening van dit vonnis tot aan de dag waarop Trias de onderhandelingen met Zorgwinkel Nederland heeft geopend, alles met een maximum van EUR 1.000.000,-;
      En voorts:
      * Trias zal veroordelen aan haar verzekerden, waaronder de door haar aangeschreven verzorgingshuizen, een rectificatie te zenden van de mededeling die zij inzake de levering van zorgproducten in 2005/2006 heeft verzonden, waarin in ieder geval expliciet zal zijn opgenomen de mededeling door Trias dat Zorgwinkel Nederland (voorlopig) de leverancier van Trias blijft en Trias dekking zal verlenen op door Zorgwinkel Nederland aan verzekerden van Trias verrichte leveranties, voor zover conform de polisvoorwaarden dekking zal worden verleend, op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,- per dag vanaf de datum van dit vonnis, met een maximum van EUR 1.000.000,-;
      * Trias zal veroordelen bij wege van voorlopige voorziening aan Zorgwinkel Nederland een voorschot op de geleden schade te betalen van EUR 50.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met inachtneming van het bepaalde in artikel 6:119 lid 2 BW vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;
      * Trias zal veroordelen in de kosten van deze procedure aan de zijde van Zorgwinkel Nederland gevallen, deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;
      * Trias zal veroordelen in de nakosten overeenkomstig het liquidatietarief, waaronder de kosten van betekening aan Trias en het nasalaris van de procureur, ook deze nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening.
    
    
    3.2 Zorgwinkel Nederland legt de volgende stellingen aan zijn vordering ten grondslag.
    
    3.2.1 Trias pleegt wanprestatie jegens Zorgwinkel Nederland door de overeenkomst van 22 april 2003 niet na te komen.
    
    3.2.2 Trias maakt in de onderhandelingen voor de totstandkoming van een nieuwe overeenkomst misbruik van haar (economische) machtspositie, voorts maakt Trias zich schuldig aan discriminatie. Alle leveranciers van gelijke producten moeten gelijk worden behandeld. Trias dient derhalve aan alle leveranciers dezelfde korting te verlenen.
    
    3.2.3 Voor het geval geoordeeld wordt dat Trias een onderscheid mag maken tussen leveranciers bij het vaststellen van een kortingspercentage, dient Zorgwinkel Nederland ingedeeld te worden in de categorie van apothekers en apotheekhoudende huisartsen. Zorgwinkel Nederland verleent immers meer zorg dan bijvoorbeeld postorderaars.
    
    3.2.4 Tussen Zorgwinkel Nederland en Trias bestaat een duurrelatie van ruim 16 jaar. De redelijkheid en billijkheid brengen mee dat op redelijke voorwaarden tussen partijen wordt onderhandeld met als doel de totstandkoming van een opvolgende overeenkomst, in ieder geval een overeenkomst met dezelfde voorwaarden als de apothekers.
    
    3.2.5 Doordat Trias heeft geweigerd tot een redelijk compromis te komen met Zorgwinkel Nederland, heeft laatstgenoemde schade geleden. De schade wordt begroot op EUR 55.000,-.
    
    3.2.6 Trias heeft haar verzekerden vanaf 16 februari 2006 selectief aangeschreven en medegedeeld dat zorgproducten geleverd door Zorgwinkel Nederland niet meer voor vergoeding in aanmerking komen. Trias heeft dit ook aan verzorgingshuizen medegedeeld.
    
    3.2.7 Zorgwinkel Nederland heeft een spoedeisend belang, omdat hij door de huidige onduidelijkheid veel cliënten verliest, waardoor zijn voortbestaan op het spel staat. Trias heeft aangegeven geen overeenkomst met Zorgwinkel Nederland aan te gaan. Dit betekent dat er over 2006 en 2007 geen overeenkomst zou zijn. Nu verzorgingshuizen en verwijzende huisartsen zaken wensen te doen met een leverancier die contracten heeft met alle zorgverzekeraars, brengt het ontbreken van een contract met Trias mee dat verzorgingshuizen en verwijzende huisartsen geen zaken meer zullen doen met Zorgwinkel Nederland.
    
    3.3 Trias voert gemotiveerd verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4. De beoordeling
      4.1 Trias voert ten verwere aan dat Zorgwinkel Nederland geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Trias voert aan dat zij aan Zorgwinkel Nederland heeft aangegeven de declaraties van Zorgwinkel Nederland tot 1 januari 2007 te zullen voldoen. Trias heeft evenwel niet betwist dat zij in juni 2006 aan haar verzekerden heeft medegedeeld dat zij geen zaken meer doet met Zorgwinkel Nederland en dat declaraties van Zorgwinkel Nederland niet meer vergoed zullen worden. Nu Trias evenmin heeft betwist dat haar verzekerden vanaf dat moment geen bestellingen meer doen bij Zorgwinkel Nederland, passeert de voorzieningenrechter het verweer van Trias op dit punt.
    
    
    4.2 Voorts voert Trias aan dat Zorgwinkel Nederland onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij door het handelen van Trias in een dermate slechte financiële positie zal komen te verkeren dat Zorgwinkel Nederland een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen.
    
    4.3 Als onbetwist staat vast dat Zorgwinkel Nederland voor een groot deel afhankelijk is van verzorgingshuizen en verwijzende huisartsen. Nu voorts niet is betwist dat het daarbij van belang is dat Zorgwinkel Nederland contracten heeft met alle zorgverzekeraars - derhalve ook met Trias -, acht de voorzieningenrechter het voldoende aannemelijk dat Zorgwinkel Nederland voldoende spoedeisend belang heeft.
    
    4.4 De voorzieningenrechter passeert het verweer van Trias dat de vorderingen afgewezen dienen te worden, omdat zij altijd zaken heeft gedaan met Zorgwinkel Nederland en niet met de heer Hofstede. Zorgwinkel Nederland is immers de handelsnaam van de eenmanszaak van de heer Hofstede.
    
    4.5 Zorgwinkel Nederland stelt dat Trias wanprestatie pleegt door de tussen partijen in 2003 gesloten overeenkomst niet na te komen. Tussen partijen bestaat onduidelijkheid over de vraag of en, zo ja, op welk moment de overeenkomst van 2003 tussen partijen is beëindigd.
    
    4.6 Vaststaat dat door Trias aan Zorgwinkel Nederland is toegezegd dat de overeenkomst van 2003 in 2005 zal worden nageleefd, zodat voor dat jaar inmiddels geen onduidelijkheid meer bestaat. Voor het jaar 2006 geldt dat niet is betwist dat Zorgwinkel Nederland de brief van Trias van 5 november 2004 (rechtsoverweging 2.3.) met daarbij de opzeggingsbrief van 29 september 2004, heeft ontvangen. Gelet op de bepalingen omtrent de opzegtermijn en de stilzwijgende verlenging (rechtsoverweging 2.2.) betekent dit naar voorshands moet worden aangenomen dat de overeenkomst met deze brief in ieder geval voor het jaar 2006 tijdig is opgezegd.
    
    4.7 Zorgwinkel Nederland stelt zich voorts op het standpunt dat Trias gehouden is haar een aanbod te doen voor de totstandkoming van een nieuwe overeenkomst, althans dat Trias gehouden is hierover door te onderhandelen met Zorgwinkel Nederland. Zij stelt dat Trias misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie, alsmede dat zij zich discriminerend heeft opgesteld tegenover Zorgwinkel Nederland. Tevens stelt Zorgwinkel Nederland dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een onderhandelingsplicht voor Trias voortvloeit en dat Trias in strijd met de precontractuele goede trouw heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken.
    
    
      Economische machtspositie
      4.8 Zorgwinkel Nederland stelt zich op het standpunt dat Trias in de zin van de nog niet in werking getreden Wet Marktordening Gezondheidszorg (hierna: WMG) een aanmerkelijke marktmacht heeft, aangezien zij samen met haar fusiepartner VGZ meer dan 25 % van de markt domineert.
    
    
    4.9 In de Memorie van Toelichting bij de WMG is omtrent het hebben van een aanmerkelijke marktmacht opgenomen dat marktpartijen met een marktaandeel tussen de vijfentwintig en veertig procent door een combinatie van bijkomende factoren aanmerkelijke marktmacht kunnen hebben. Zorgwinkel Nederland heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd wat de bijkomende factoren zijn, die maken dat Trias samen met VGZ een aanmerkelijke marktmacht heeft. De enkele omstandigheid dat de VGZ-Trias groep door de regionale indeling meer dan 55% van de lokale markt in het operatiegebied van Zorgwinkel Nederland bezit, is hiervoor onvoldoende. Dit betekent immers niet zonder meer dat deze groep een zodanige invloed heeft dat de ontwikkeling van de markt wordt belemmerd.
    
    4.10 Zorgwinkel Nederland stelt voorts dat Trias met VGZ een economische machtspositie heeft als omschreven in de Mededingingswet. Zorgwinkel Nederland beroept zich op een uitspraak van de Nma van 26 mei 2005, waarin de Nma heeft bepaald dat een zorgverzekeraar in zijn traditionele 'kernwerkgebied' vaak zal beschikken over een groot marktaandeel (in veel gevallen hoger dan 70%) en daarmee over een sterke positie op de markt(en) voor inkoop en zorg. De Nma heeft in deze uitspraak echter eveneens bepaald dat slechts per concrete casus kan worden vastgesteld of daadwerkelijk sprake is van een economische machtspositie op de relevante inkoopmarkt(en). Zorgwinkel Nederland heeft geen (aanvullende) feiten of omstandigheden gesteld waaruit aannemelijk wordt dat er in deze concrete casus sprake is van een economische machtspositie, zodat vooralsnog niet kan worden vastgesteld dat Trias met VGZ een economische machtspositie heeft.
    
    4.11 Nu onvoldoende aannemelijk is dat Trias over een aanmerkelijke marktmacht, dan wel een economische machtspositie beschikt, komt de voorzieningenrechter niet toe aan het gestelde misbruik hiervan door Trias. Tevens kan in het midden blijven of Trias en VGZ ten tijde van de onderhandelingen tussen Trias en Zorgwinkel Nederland als één marktpartij kunnen worden betiteld - hetgeen Trias betwist.
    
    
      Onderhandelingsplicht
      4.12 De voorzieningenrechter gaat voorbij aan het standpunt van Zorgwinkel Nederland dat de duurrelatie tussen partijen een onderhandelingsplicht met zich meebrengt. Voor zover een dergelijke plicht al bestaat, houdt deze in ieder geval geen resultaatsverplichting in. Gebleken is dat partijen na het eerste aanbod van Trias hebben onderhandeld, zodat aan een eventuele onderhandelingsplicht reeds is voldaan.
    
    
    
      Precontractuele fase en discriminatie
      4.13 Zorgwinkel Nederland stelt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase impliceren dat er niet gediscrimineerd mag worden. Onvoldoende aannemelijk is evenwel dat in casu sprake is van ongeoorloofde discriminatie. De contractsvrijheid brengt immers mee dat het Trias vrij staat ten opzichte van de ene contractspartij andere voorwaarden te hanteren dan ten opzichte van een andere partij. Dat Trias haar opstelling kennelijk kiest afhankelijk van de economische machtspositie die haar leveranciers (waaronder Zorgwinkel Nederland) hebben in hun onderhandelingen met de groothandels, is voorshands niet te beschouwen als een onderscheid dat ongeoorloofd discrimineert, in die zin dat gelijke partijen ongelijk worden behandeld. Dat ook een ander perspectief denkbaar is - meer in het bijzonder het door Zorgwinkel Nederland voorgestane onderscheid naar de mate van zorg die de leveranciers aan de consument/patiënt kunnen bieden - doet daaraan niet af.
    
    
    
      Precontractuele goede trouw
      4.14 Op dit punt zij vooropgesteld dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening gehouden te worden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij.
    
    
    4.15 Zorgwinkel Nederland heeft onvoldoende onderbouwd waarom zij er - door toedoen van Trias - gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er tussen partijen op enig moment een overeenkomst tot stand zou komen. De enkele omstandigheid dat Trias op enig moment een aanbod heeft gedaan dat voor Zorgwinkel Nederland acceptabel was is daartoe onvoldoende. Vaststaat immers dat partijen na dit aanbod nog uitvoerig dooronderhandeld hebben en niet meer tot elkaar zijn gekomen.
    
    4.16 Zorgwinkel Nederland heeft voorts onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn de onderhandelingen af te breken. Gelet op de contractsvrijheid van Trias en de door haar te behartigen belangen van haar verzekerden, is de enkele - overigens door Trias betwiste - omstandigheid dat Zorgwinkel Nederland volledig afhankelijk is van een overeenkomst met Trias om in de markt te kunnen opereren hiervoor onvoldoende.
    
    4.17 Nu Zorgwinkel Nederland overigens niet heeft gesteld op welke grond Trias  gehouden is een overeenkomst te sluiten met Zorgwinkel Nederland, dan wel gehouden is hierover met Zorgwinkel Nederland door te onderhandelen, zijn het primaire en het subsidiaire onderdeel van de vordering van Zorgwinkel Nederland niet toewijsbaar.
    
    
      Schadevergoeding
      4.18 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat onvoldoende aannemelijk is dat Trias schadeplichtig is jegens Zorgwinkel Nederland. Bovendien heeft Zorgwinkel Nederland dit onderdeel van haar vordering onvoldoende onderbouwd. De enkele als productie 44 bij dagvaarding overgelegde begroting van de schade is onvoldoende concreet. Ook de toelichting ter zitting van de zijde van Zorgwinkel Nederland is te summier om aannemelijk te maken dat als gevolg van het handelen van Trias voor een bedrag van EUR 55.000,- schade is geleden. Derhalve is ook dit onderdeel van de vordering niet toewijsbaar.
    
    
    
      Rectificatie
      4.19 Zorgwinkel Nederland vordert voorts een rectificatie van Trias van de mededeling aan haar verzekerden, waaronder de verzorgingshuizen, inzake de levering van zorgproducten door Zorgwinkel Nederland. Nu als onbetwist vaststaat dat Trias geen mededeling aan verzorgingshuizen heeft gedaan en ter zitting is verklaard dat het belang van Zorgwinkel Nederland voornamelijk ligt bij een juiste voorlichting aan de verzorgingshuizen, is onvoldoende aannemelijk dat Zorgwinkel Nederland voldoende belang heeft bij toewijzing van dit onderdeel van de vordering, zodat ook dit wordt afgewezen.
    
    
    
      Proceskosten
      4.20 Zorgwinkel Nederland zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      5. De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1 wijst de vorderingen af;
    
    5.2 veroordeelt Zorgwinkel Nederland in de kosten van deze procedure aan de zijde van Trias tot heden vastgesteld op EUR 816,- aan salaris van de procureur en EUR 248,- aan verschotten;
    
    5.3 verklaart hetgeen hiervoor onder 5.2. is beslist uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2006