ECLI:NL:GHARN:2009:BI2496, Gerechtshof Arnhem, 10-03-2009, 104.001.373
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding; Assurantietussenpersoon; Brand in een verzekerd pand, de verzekering bevat leegstandclausule en leegstand/ingebruikname is niet gemeld.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer  104.001.373
    
    arrest in kort geding van de tweede civiele kamer van 10 maart 2009 
    
    inzake
    
    
      de coöperatie
      Coöperatieve Rabobank Holten-Markelo U.A.,
      gevestigd te Holten,
      appellante,
      advocaat: mr. R.Ph. Elzas,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.J. Boom.
    
    
    
      1	Het geding in eerste aanleg
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de het vonnis van 
      20 juli 2005 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo tussen appellante (hierna ook te noemen: de Rabobank) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiseres heeft gewezen. Van dit vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. Het is gepubliceerd onder LJN AU0327.
      2	Het geding in hoger beroep
      2.1	De Rabobank heeft bij exploot van 1 augustus 2005 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 20 juli 2005 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Daarbij heeft zij gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, haar zal veroordelen om al hetgeen de Rabobank ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan, terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente en haar zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
      2.2	Bij memorie van grieven heeft de Rabobank acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Daarbij heeft zij haar vordering herhaald, met uitzondering van haar restitutievordering. Naar het hof begrijpt en [geïntimeerde] moet begrijpen, heeft zij die vordering wel willen handhaven.
      2.3	Bij memorie van antwoord tevens houdende vermeerdering van eis heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en verweer gevoerd, haar eis vermeerderd en heeft zij geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 20 juli 2005 zal bekrachtigen en zal aanvullen in die zin dat het hof de Rabobank zal bevelen aan [geïntimeerde] te betalen een additioneel bedrag bovenop het bedrag van € 1.350.000,00 dat de Rabobank reeds door de voorzieningenrechter bevolen was om aan [geïntimeerde] te betalen van € 1.259.179,10, althans een bedrag dat het hof in goede justitie acht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 april 2007 tot aan de dag van algehele betaling, althans vanaf een nader door het hof te bepalen dag, met veroordeling van de Rabobank in de kosten van beide instanties [begrepen wordt: in de kosten van het hoger beroep].
      2.4	Ter zitting van 13 januari 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de Rabobank door mr. M.J. Muller, advocaat te Utrecht, en [geïntimeerde] door mr. N.H. Margetson, advocaat te Rotterdam; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Mr. Margetson heeft voor de zitting aan de Rabobank en het hof de producties 11 tot en met 18 gezonden. Desgevraagd heeft mr. Muller bij aanvang van de zitting meegedeeld dat hij voldoende heeft kennisgenomen van die producties, dat hij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat hij instemt met het in het geding brengen van die producties zonder nadere maatregel door het hof. Vervolgens is aan [geïntimeerde] akte verleend van het in het geding brengen van die producties.
      2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. Bij brief van 27 januari 2009 heeft Mr. Muller aan het hof bericht dat partijen geen regeling hebben getroffen en heeft hij arrest gevraagd. Tot slot heeft het hof arrest bepaald.
      3	De vaststaande feiten
      Op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, staan vast de feiten die de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 20 juli 2005 onder 1 heeft vermeld.
      4	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
      4.1	Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] heeft door tussenkomst van de Rabobank als assurantietussenpersonen op 27 december 2000 bij Interpolis een opstalverzekering afgesloten voor een in aanbouw zijnde bedrijfshal. De steeds geprolongeerde opstalverzekering bevat telkens een leegstandclausule die inhoudt dat de verzekerde de verzekeraar op de hoogte moet stellen van de ingebruikname van de bedrijfshal opdat het risico opnieuw beoordeeld wordt en de premie en/of voorwaarden eventueel herzien worden. Vanaf zeker moment zijn in de bedrijfshal regelmatig autoherstelwerkzaamheden verricht aan touringcars en personenauto's. Op 12 november 2004 is tijdens dakdekkerwerkzaamheden brand ontstaan in het dak van de bedrijfshal waardoor deze volledig is afgebrand. Interpolis heeft geweigerd de schade te vergoeden omdat zij - kort samengevat - niet op de hoogte is gesteld van de ingebruikname van de bedrijfshal noch van de bedrijfsactiviteiten die in de hal werden uitgevoerd.
      4.2	[geïntimeerde] heeft de Rabobank en Interpolis in kort geding gedagvaard en primair gevorderd de Rabobank te veroordelen tot een bedrag van € 1.350.000,00. Voor het geval de Rabobank niet (geheel) aansprakelijk zou zijn, heeft zij gevorderd Interpolis tot hetzelfde bedrag te veroordelen. Zij heeft aan haar primaire vordering - kort samengevat - ten grondslag gelegd dat de Rabobank als assurantietussenpersoon haar zorgplicht heeft geschonden. De Rabobank heeft daartegen verweer gevoerd. De voorzieningenrechter heeft de Rabobank bij vonnis van 20 juli 2005 veroordeeld aan [geïntimeerde] als voorschot op de door haar geleden en nog te lijden schade te voldoen een bedrag van € 1.350.000,00. Dat bedrag heeft de Rabobank aan [geïntimeerde] betaald.
      4.3	[geïntimeerde] heeft haar eis bij memorie van antwoord vermeerderd. De Rabobank heeft hiertegen geen bezwaren geuit. Bij het pleidooi is de eis nogmaals vermeerderd in die zin dat [geïntimeerde] niet een additioneel bedrag van € 1.259.179,10 vordert maar primair een bedrag van 
      € 1.693.460,00 en subsidiair een bedrag van € 612.047,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 3 april 2007 tot aan de dag der algehele betaling, althans een bedrag dat het hof in goede justitie zal vinden, alle bedragen als voorschot op de totale schadevergoeding. De Rabobank heeft zich tegen deze eiswijziging verzet. Dit verzet wordt onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008, LJN: BC4959, NJ 2009, 21, gehonoreerd. In dat arrest heeft de Hoge Raad onder meer bepaald dat in artikel 347 lid 1 Rv de regel besloten ligt dat in hoger beroep slechts een conclusie van eis en een conclusie van antwoord worden genomen, welke regel de aan de oorspronkelijk eiser - ingevolge artikel 130 lid 1 jo. 353 lid 1 Rv - toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later kan veranderen of vermeerderen dan in zijn memorie van grieven of van antwoord. Verder oordeelt het hof dat de wijziging van eis bij pleidooi is gebaseerd op een zeer gedetailleerde raming van bouwkosten voor de herbouw van de bedrijfshal, welke berekening pas een week voorafgaand aan het pleidooi aan de wederpartij in het hof is toegezonden. Een vooraankondiging van de eiswijziging bij pleidooi ontbrak in de begeleidende brief. Terecht heeft de Rabobank dan ook aangevoerd dat een behoorlijke kennisname van die stukken en het voeren van verweer tegen de eiswijziging bij pleidooi niet mogelijk is. Het voorgaande brengt mee dat uitsluitend op de bij memorie van antwoord gewijzigde eis recht zal worden gedaan.
      4.4	Als uitgangspunt heeft te gelden dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is, en dat daarvoor naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. 
      4.5	Met haar derde grief komt de Rabobank op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet relevant is of Interpolis de bedrijfshal na melding van de ingebruikname in verzekering zou hebben genomen. Zij voert daartoe aan dat, indien Interpolis wel op de hoogte zou zijn gesteld van de ingebruikname van de bedrijfshal door een autoherstelbedrijf met de risico's die daaraan kleven, Interpolis zou hebben afgezien van het in verzekering nemen van die bedrijfshal. Zeker indien Interpolis op de hoogte zou zijn geweest van de bevindingen van Qrisk zou dat het geval zijn geweest, aldus de Rabobank. In elk geval zou Interpolis aanvullende voorwaarden voor brandveiligheid en dergelijke hebben gesteld en/of de premie hebben verhoogd. De Rabobank betoogt hiermee dat het causale verband tussen de aan haar verweten beroepsfout en de door [geïntimeerde] geleden schade niet aanwezig is, althans  onvoldoende aannemelijk is. 
      4.6	De bewijslast van het causale verband rust op [geïntimeerde] (150 Rv) hetgeen in kort geding meebrengt dat zij voldoende aannemelijk moeten maken dat het causale verband aanwezig is. Veronderstellenderwijs wordt ervan uitgegaan dat de Rabobank haar zorgplicht als assurantietussenpersoon heeft geschonden door te verzuimen navraag te doen naar en/of Interpolis te informeren over de ingebruikname van de bedrijfshal en dat zij daarmee een beroepsfout heeft gemaakt. Dan komt vervolgens aan de orde of voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] door die fout schade heeft geleden. Deze vraag moet worden beantwoord door eerst de feitelijke situatie te vergelijken met de hypothetische situatie bij wegdenken van de fout. Het komt daarbij aan de goede en kwade kansen af te wegen of een verzekeraar, op de hoogte van de ingebruikname en de wijze van gebruik van de bedrijfshal, de bedrijfshal in verzekering zou hebben genomen.
      4.7	Anders dan [geïntimeerde] kennelijk betoogt, is bij onzekerheid over het causale verband tussen een beroepsfout en geleden schade, in beginsel geen aanleiding de kwade kansen eenzijdig voor rekening te brengen van degene die de beroepsfout heeft gemaakt. [geïntimeerde] heeft geen onderbouwing gegeven waarom dat in dit geval anders zou moeten zijn. Louter de stelling dat [geïntimeerde] door de fout van de Rabobank de mogelijkheid is ontnomen te onderzoeken of Interpolis de bedrijfshal in verzekering zou hebben genomen, is daarvoor onvoldoende. In het kader van een kort geding, waarin de veroordeling tot voldoening van een geldsom wordt gevorderd, geldt verder dat de goede kansen aanzienlijk zwaarder dienen te wegen dan de kwade. Alleen dan is immers voldoende aannemelijk dat causaal verband bestaat tussen de fout en geleden schade. 
      4.8	Bij de weging van de goede en kwade kansen zijn alle feiten en omstandigheden van belang. Een belangrijk aspect in de hypothetische situatie is op welke datum Interpolis redelijkerwijs door de Rabobank op de hoogte zou zijn gesteld van ingebruikname, wanneer zij vervolgens een inspectie ter plaatse zou hebben verricht en welke beslissing zij op basis van de op dat moment geconstateerde feiten had genomen. Daarover is door [geïntimeerde] niets concreets gesteld hetgeen wel op haar weg lag. Zo is, gelet op de langdurige bouwfase van de bedrijfshal en de kennelijk gefaseerde ingebruikname ervan, de beoordeling van het risico van het te verzekeren object in hoge mate afhankelijk van het moment van inspectie. Illustratief daarvoor zijn de volgende stukken. 
      4.9	HDS Groep B.V. heeft in opdracht van Interpolis op 19 februari 2002 de bedrijfshal bezocht. Volgens [geïntimeerde] was de hal toen al in gebruik. Uit het van de inspectie opgemaakte rapport en de verklaring van de taxateur, R.J.S. van Gelder, daarover (bijlage E bij het rapport van Biesboer Expertise B.V., productie 1 bij memorie van grieven) volgt dat de echtgenoot van [geïntimeerde] destijds aan Van Gelder heeft verteld dat de bestemming van de hal de verhuur van onroerend goed betrof. Volgens Van Gelder werden er geen activiteiten uitgeoefend. Wel heeft hij buiten voertuigen zien staan. Met betrekking tot de elektrische installatie zou [geïntimeerde] hem verteld hebben dat deze kort na de waardebepaling zou worden aangebracht. Bij brief van 3 september 2002 heeft HDS Groep B.V. aan [geïntimeerde] laten weten dat de hal gewaardeerd werd op een bedrag van € 1.295.000,00 (productie 17 bij akte van 11 juli 2005 van [geïntimeerde]). 
      4.10	Ruim twee en een half jaar later en kort voor de brand, heeft Qrisk op 1 november 2004 in opdracht van de inboedelverzekeraar van [geïntimeerde], Stad Rotterdam, een inspectie gehouden. De aanleiding was een verzoek van [geïntimeerde] aan Stad Rotterdam de verzekerde bedragen te verhogen tot € 700.000,00 voor inventaris van de bedrijfshal en € 300.000,00 voor de naast de hal bestaande touringcars en bussen. In het rapport van Qrisk (bijlage G bij het rapport van Biesboer) is onder meer opgenomen dat in de hal een schadeherstelbedrijf voor touringcars met spuitinrichting aanwezig was. Volgens het rapport is onder meer het onderhoud van het gebouw in slechte staat, de elektriciteit in matige staat en is er geen certificaat aanwezig. Ook zijn de afvalbehandeling en de orde en netheid onvoldoende, is er geen compartimentering is toegepast en voldoen de preventievoorzieningen niet aan de te hanteren klasse. De conclusie van het rapport is dat "het een zeer zwaar risico [betreft] door aard  werkzaamheden, slechte staat van onderhoud en slechte orde/netheid." Stad Rotterdam heeft bij brief van 11 november 2004 (productie 2 bij memorie van grieven) onder meer aan [geïntimeerde] laten weten dat zij niet tot acceptatie van het gewijzigde risico kon overgaan. 
      4.11	Tot slot is in het rapport van Biesboer naar aanleiding van de brand onder meer opgenomen dat de vertrekken in het kantoorgedeelte niet waren afgebouwd en dat ook het elektra niet was afgemonteerd. De elektrische installatie was in de hal nog niet compleet aangebracht en er was ook niet voorzien in een aansluiting op het nutsbedrijf. De spanning werd verkregen via een verdeelinrichting in een andere hal. De voeding van deze verdeelinrichting was in het ongerede geraakt want die werd gevoed door een op de straat liggende kabel. Men was nog bezig met het uitbreiden/afwerken van de elektrische installatie in de hal. Een spuitcabine was pas kort voor de brand geplaatst en nog niet in gebruik genomen. Er waren geen afgescheiden gedeeltes voor het brandgevaarlijke las- en slijpwerk. Vluchtige brandgevaarlijke stoffen stonden op meerdere locaties in het pand. 
      4.12	Uit deze stukken blijkt van een brandgevaarlijke situatie in de hal van het autoherstelbedrijf. In het bijzonder wordt gewezen op de elektriciteitsvoorziening en het gebrek aan compartimentering. Bij dit alles komt dat enkele feiten die in dit kader van belang zijn, door de Rabobank (bijvoorbeeld het door [geïntimeerde] gestelde tijdstip van ingebruikname) of door [geïntimeerde] (bijvoorbeeld de constateringen van Qrisk) zijn betwist, zodat bewijslevering nodig is. Daartoe leent het kort geding zich in beginsel niet.
      4.13	Daarnaast gaat het er niet alleen om of Interpolis de bedrijfshal al dan niet verzekerd zou hebben maar ook, indien zij daartoe al was overgegaan, tegen welke aanvullende voorwaarden. Verwezen wordt naar de brief van Interpolis van 25 november 2004 (productie 29 bij akte producties van 11 juli 2005 van [geïntimeerde]). Hierin schrijft zij:
      "Na de brand bleek het bedrijfsgebouw in gebruik te zijn als demontage- en reparatiebedrijf van touringcars en personenauto's. Interpolis is niet in kennis gesteld van deze ingebruikname van het gebouw en was ook niet op de hoogte van de bedrijfsactiviteiten die in het gebouw werden uitgevoerd. Wij hebben hierdoor niet de gelegenheid gehad het risico opnieuw te beoordelen en indien dit risico voor ons al acceptabel was, de premie en de voorwaarden daarop aan te passen.
      (…)
      Door de ingebruikname niet bij ons te melden, hebben wij geen gelegenheid gehad een inspectie te laten verrichten om het risico te beoordelen. Op basis van de aangetroffen situatie en de ingewonnen informatie kan worden gesteld dat het hier ging om een bedrijfsvoering met een hoog risico op het ontstaan van brand. Het is daarom allerminst zeker dat wij tot acceptatie van dit risico zouden zijn overgegaan. Indien dat al het geval was, dan zouden zeker zware veiligheids- en preventie eisen worden gesteld als voorwaarde voor het recht op dekking."
      4.14	Onzeker is dus of Interpolis de bedrijfshal in verzekering zou hebben genomen. Maar ook indien dat het geval zou zijn geweest, is de vraag in welke mate de aanvullende voorwaarden/eisen dermate belastend voor [geïntimeerde] zouden zijn geweest dat zij zou hebben afgezien van een verzekering door Interpolis. In beide gevallen ligt dan enerzijds de vraag voor wat een (andere) redelijk handelend verzekeraar - op de hoogte van de ingebruikname en de aard van het gebruik van de bedrijfshal - in dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan. En anderzijds of een redelijk handelend verzekeringnemer in dezelfde positie als [geïntimeerde] met een eventueel aanbod zou hebben ingestemd. Om die vragen te beantwoorden is (onder meer) een deskundigenbericht nodig.
      4.15	Op grond van de wel vaststaande feiten en omstandigheden, mede in het licht van een onderbouwde verweer van de Rabobank, is thans niet voldoende aannemelijk dat Interpolis/een redelijk handelend verzekeraar de bedrijfshal na ingebruikname verzekerd zou hebben, althans zonder te bezwarende voorwaarden en/of een te hoge premie, voor het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag. 
      4.16	Een en ander brengt het hof tot het oordeel dat de door [geïntimeerde] gevraagde voorziening geweigerd moet worden. Het vonnis van de voorzieningenrechter kan dus niet in stand blijven. De overige grieven behoeven geen bespreking meer. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen. De restitutievordering van de Rabobank is als gevolg daarvan toewijsbaar, ook al heeft [geïntimeerde] het ontvangen bedrag bestemd voor de herbouw. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van het beide instanties worden veroordeeld. 
      5	De beslissing
    
    
    Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 20 juli 2005 en doet opnieuw recht:
    
    wijst alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] jegens de Rabobank af;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen de Rabobank ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan aan de Rabobank terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Rabobank voor de eerste aanleg begroot op € 1.632,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 244,00 voor griffierecht en voor het hoger beroep begroot op 
      € 13.740,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 5.802,93 voor verschotten,
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.P. Broekveldt en Th.C.M. Willemse, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 maart 2009.