ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ9560, Rechtbank Amsterdam, 28-06-2011, 490213 / KG ZA 11-748
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verbod tot strafrechtelijke ontruiming kraakpanden afgewezen. 
        De voorzieningenrechter heeft de vordering van de bewoners om de Staat (Officier van Justitie te Amsterdam) te verbieden tot ontruiming over te gaan, afgewezen. De voorzieningenrechter acht de feiten en omstandigheden die de bewoners hebben aangevoerd niet van dien aard dat de Staat zijn ontruimingsbevoegdheid, gebaseerd op de nieuwe wet Kraken en Leegstand, die sinds 1 oktober 2010 geldt, niet zou mogen hanteren.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 490213 / KG ZA 11-748 
    
    Vonnis in kort geding van 28 juni 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser bij dagvaarding van 16 mei 2011,
      advocaat mr. R.K. Uppal te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE),
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. V. van Dam te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en De Staat worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      Voorafgaand aan de zitting van 14 juni 2011 om 14:45 uur is de zitting vervroegd naar 13:45 uur. De Staat is op dit eerdere tijdstip vrijwillig verschenen. Ter zitting heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Staat heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. De zaak is gelijktijdig behandeld met een drietal andere vergelijkbare procedures tegen de Staat der Nederlanden, met zaaknummers 490639 / KG ZA 11-789 ([eiser 2] tegen de Staat der Nederlanden), 490213 / KG ZA 11-748 ([eiseres 3] tegen de Staat der Nederlanden) en 490219 / KG ZA 11-751 ([eiser 4] tegen de Staat der Nederlanden). Beide partijen hebben producties en pleitnota’s overgelegd. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. 
      Ter zitting waren aanwezig: [eiser] met mr. Uppal en namens De Staat mr. Van Dam.
      Als toehoorder was onder meer aanwezig [toehoorder] als vertegenwoordiger van Elsrijk Invest B.V. (hierna: Elsrijk Invest).
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Elsrijk Invest is blijkens de hierna onder 2.7. te noemen brief van [toehoorder] d.d. 15 februari 2011 (productie 3 van De Staat) eigenaresse van de panden aan de adressen [A-straat nr. 1] (hierna ook: het pand) en [nr. 2] te Amsterdam. Het pand is gekraakt op 16 september 2001. Door de toenmalige eigenaar is op dezelfde dag aangifte van huisvredebreuk gedaan. Het pand is sinds de kraak tweemaal doorverkocht aan een nieuwe eigenaar, meest recentelijk in januari 2007 aan Elsrijk Invest. 
    
    
    2.2.	[eiser] is bewoner van het pand op nummer [nr. 1]. Hij vertegenwoordigt in de onderhavige procedure een bewonerscollectief dat het pand thans bewoont. De bewoners van het pand zullen in het hiernavolgende worden aangeduid als ‘de krakers’. 
    
    2.3.	Bij brief van 10 december 2009 heeft de gemeente Amsterdam, Stadsdeel Centrum aan Elsrijk Invest meegedeeld dat zij een door haar op 22 oktober 2009 ingediende aanvraag voor een sloopvergunning voor de panden op nummer [nr. 1] en [nr. 2] in behandeling zal nemen.
    
    2.4.	Bij brief van 17 mei 2010 heeft het Stadsdeel naar aanleiding van een door Elsrijk Invest op 22 april 2010 ingediend gewijzigd plan, een aantal aanvullende gegevens opgevraagd.
    
    2.5.	Met ingang van 1 oktober 2010 is in werking getreden de Wet van 24 juli 2010 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, de Leegstandwet, en enige andere wetten in verband met het verder terugdringen van kraken en leegstand (Wet kraken en leegstand). Op grond van deze wet zijn aan het Wetboek van Strafrecht (Sr.) respectievelijk het Wetboek van Strafvordering (Sv.), voor zover hier van belang, de volgende bepalingen toegevoegd:
    
    
      “Artikel 138a Sr.
      Hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft, wordt, als schuldig aan kraken, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie. (…)
      Artikel 551a Sv.
      In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan ieder opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats betreden. Zij zijn bevoegd alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of te doen verwijderen.”
    
    
    2.6.	Op 8 november 2010 heeft het Gerechtshof ’s-Gravenhage uitspraak gedaan over de Wet kraken en leegstand (LJN: BO3682). Het Gerechtshof heeft onder meer overwogen dat degene die met ontruiming wordt bedreigd in de gelegenheid moet zijn de zaak aan de rechter voor te leggen, voordat tot ontruiming wordt overgegaan. Voorts is overwogen dat de Wet kraken en leegstand onvoldoende waarborg biedt dat bij een dreigende ontruiming afdoende gelegenheid bestaat om het oordeel van de voorzieningenrechter in te roepen en dat het Openbaar Ministerie (OM) diens oordeel zal afwachten voordat tot ontruiming zal worden overgegaan. Evenmin was op dat moment sprake van nauwkeurig omschreven en deugdelijk gepubliceerde beleidsregels van het OM, die die waarborg zouden kunnen bieden, aldus het Gerechtshof.
    
    2.7.	Bij brief van 15 februari 2011 heeft mr. [toehoorder] namens Elsrijk Invest de officier van justitie verzocht over te gaan tot strafrechtelijke ontruiming van het pand. 
    
    2.8.	Bij uitspraak van 1 maart 2011 heeft het Gerechtshof Amsterdam uitspraak gedaan over de Wet kraken en leegstand ( LJN: BP6209). Het Hof Amsterdam heeft (in aanvulling op het Hof ’s-Gravenhage) overwogen dat de toets die door de voorzieningenrechter in het kader van artikel 8, lid 2, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) dient te worden uitgevoerd, naast de wederrechtelijkheid ook een proportionaliteitstoets omvat, en voorts dat de noodzaak van bindende, voldoende nauwkeurig omschreven en deugdelijk gepubliceerde regelgeving bestaat omtrent een tijdig voorafgaande aankondiging van de ontruiming aan de krakers.
    
    2.9.	Bij vonnissen van 18 maart 2011 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank een nadere invulling gegeven aan de criteria die gelden bij het bepalen van de proportionaliteit van de inbreuk op het huisrecht van, in die gevallen, krakers. Tegen die vonnissen is hoger beroep ingesteld. 
    
    2.10.	Bij brief van 29 april 2011 heeft mr. [toehoorder] aan de officier van justitie voor zover voor deze procedure van belang het volgende geschreven:
    
    “In vervolg op mijn schrijven van 15 februari 2011 bericht ik u (…) als volgt.
    
    Ingeval tot ontruiming van het gekraakte pand wordt overgegaan zal cliënte (Elsrijk Invest, vzr) er zorg voor dragen dat het pand direct hermetisch wordt afgesloten door het dichtzetten van de ramen en toegangsdeuren. Deze werkzaamheden zullen worden uitgevoerd door De Bruin Bouwbedrijf B.V. te Amsterdam.”
    
    2.11.	Bij brief van 10 mei 2011 heeft de officier van justitie de ontruiming van het pand aangezegd per 5 juli 2011, conform het beleid zoals dat door het College van procureurs-generaal op 30 november 2010 naar aanleiding van het arrest van het Gerechtshof ‘s-Gravenhage van 8 november 2010 in een beleidsbrief is vastgesteld en op 2 december 2010 in de Staatscourant is gepubliceerd. De brief van 10 mei 2011 is - nadat uitreiking in persoon niet mogelijk was gebleken - op diezelfde dag door een politieambtenaar in het pand achtergelaten en daarvan is proces-verbaal van bevindingen opgemaakt. 
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eiser] vordert   samengevat - De Staat, en via De Staat de officier van justitie te Amsterdam, te verbieden op strafrechtelijke gronden tot ontruiming van het pand aan de [A-straat nr. 1] te Amsterdam over te gaan, waaronder begrepen het verlenen van medewerking aan overhandiging van die woning aan derden dan wel het niet optreden tegen huisvredebreuk jegens [eiser] en/of de andere bewoners van dat pand gedurende haar afwezigheid, bijvoorbeeld gedurende de tijd dat [eiser] en/of de andere bewoners na aanhouding voor verhoor op een politiebureau verblijven, op straffe van een dwangsom van EUR 100.000,00, met veroordeling van De Staat in de kosten van de procedure. 
    
    
      3.2.	[eiser] heeft samengevat het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. De bewijslast van de stelling dat een inbreuk op het huisrecht gelet op het belang van de eigenaar gerechtvaardigd is, ligt bij De Staat nu deze daarop een beroep doet en slechts De Staat dit bewijs kan leveren. [eiser] meent dat zijn belang bij behoud van het pand zwaarder moet wegen dan het belang van De Staat bij ontruiming. 
      Ten eerste wordt het pand al ruim 10 jaar gekraakt, en stond het daarvoor ruim dertig jaar leeg. De koop van het pand door Elsrijk Invest heeft derhalve slechts speculatieve doeleinden gehad. Elsrijk Invest heeft voorts onvoldoende concreet gemaakt dat zij binnen afzienbare tijd gebruik zal gaan maken van het pand. Zij heeft voor de sloop/renovatie niet de juiste vergunningen en het valt nog maar te bezien of deze haar zullen worden verleend. Daarnaast woont er vanaf de tweede verdieping op nummer [nr. 2] ook een aantal personen die hun woning slechts kunnen bereiken via nummer [nr. 1]. Het trappenhuis in nummer [nr. 2] is namelijk na de eerste verdieping dichtgemetseld. De Staat heeft de ontruiming van deze personen uit nummer [nr. 2] niet bevolen. De ontruiming van nummer [nr. 1] zal inbreuk maken op hun huisrecht, aangezien Elsrijk Invest al heeft aangekondigd nummer [nr. 1] na de ontruiming hermetisch af te sluiten en zij hun woning derhalve niet meer zullen kunnen bereiken. Ten slotte heeft [eiser] gesteld dat hij in Amsterdam zijn werkplaats en klantenkring heeft en dat hij gelet op de hoge woningnood geen andere woning zal kunnen bemachtigen. 
    
    
    3.3.	De Staat voert verweer. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 
    
    
    
      4.2.	Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 1 maart 2011 geoordeeld dat het in artikel 8 lid 2 EVRM besloten liggende proportionaliteitsvereiste meebrengt dat de geadieerde voorzieningenrechter, naast de wederrechtelijkheid, tevens heeft te toetsen of de in abstracto door de wetgever gegeven voorrang van het belang van de openbare orde/de bescherming van de rechten van derden boven het huisrecht van de krakers, in de concrete omstandigheden van het geval de proportionaliteitstoets kan doorstaan. In het arrest is voorts de stelplicht en de bewijslast van de aanwezigheid van feiten of omstandigheden die in het concrete geval tot een andere (dan door de wetgever gemaakte) afweging zouden moeten leiden, bij de krakers gelegd. Het hof overweegt bij rechtsoverweging 3.3.4. immers: 
      “De tweede reden dat de grieven geen doel treffen is dat door [kraker I] en [kraker II] geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die in het concrete geval tot een andere (dan door de wetgever gemaakte) afweging zouden moeten leiden en dat zij in zoverre bij hun grief geen belang hebben.” Er wordt geen aanleiding gevonden om van dit door het hof gegeven oordeel met betrekking tot de te maken belangenafweging, noch van het oordeel over de verdeling van de bewijslast af te wijken. Hierbij wordt overwogen dat de voorzieningenrechter in beginsel is gebonden aan het rechtsoordeel van een hogere rechter, tenzij dat oordeel klaarblijkelijk berust op een misslag, of sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat in het specifieke geval van dat rechtsoordeel moet worden afgeweken. Hiervan is in het onderhavige geval echter niet gebleken. [eiser] heeft immers de door het hof vastgestelde invulling van de te maken belangenafweging in de onderhavige procedure niet ter discussie gesteld en gesteld noch gebleken is dat het oordeel van het hof met betrekking tot de verdeling van de bewijslast berust op een kennelijke misslag. Het is immers [eiser] die stelt dat de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval rechtvaardigen dat van de door de wetgever in het voordeel van de eigenaar gemaakte belangenafweging moet worden afgeweken. Derhalve is het, anders dan [eiser] meent, aan [eiser] om te stellen en voldoende aannemelijk te maken dat zijn belang, althans het belang van het bewonerscollectief, in het onderhavige geval zwaarder moet wegen dan het reguliere belang van de Staat om aan een strafbare toestand, in het belang van de rechten van de eigenaar, een einde te maken. 
    
    
    4.3.	De Staat heeft het in dit kader door [eiser] gestelde (zie onder 3.2.) betwist. De Staat heeft aangevoerd dat de door [eiser] gestelde persoonlijke omstandigheden geen afwijking van de door de wetgever gemaakte belangenafweging in abstracto rechtvaardigen. 
    
    4.4.	Vooropgesteld wordt dat mr. [toehoorder] ter zitting desgevraagd namens Elsrijk Invest heeft verklaard dat Elsrijk Invest niet bereid is een huur- of gebruiksovereenkomst met de krakers van het pand op nummer [nr. 1] aan te gaan. Hiermee is het belang van De Staat bij handhaving van de aangezegde strafrechtelijke ontruiming op 5 juli 2011 in beginsel gegeven.
    
    4.5.	Voor zover [eiser] heeft willen betogen dat het pand door Elsrijk Invest niet wordt gebruikt omdat het zuiver voor speculatieve doeleinden is gekocht, wordt overwogen dat op grond van artikel 138a Sr, waar het in deze procedure om gaat, niet is vereist dat het pand door de eigenaar wordt gebruikt. De feitelijke wederrechtelijke bewoning van [eiser] in het pand is, tenzij de in het kader van het proportionaliteitsbeginsel te maken materiële belangenafweging daaraan in de weg staat, voldoende voor een strafrechtelijke ontruiming op grond van de wet.  
    
    4.6.	Voor zover [eiser] heeft willen betogen dat uit de omstandigheid dat het pand al zeer lange tijd door krakers wordt bewoond en door Elsrijk Invest of een van de voormalige eigenaren nimmer actie is ondernomen om de krakers te ontruimen, volgt dat Elsrijk Invest niet van plan is iets met het pand te ondernemen, en dat dit een omstandigheid oplevert op grond waarvan de strafrechtelijke ontruiming niet te rechtvaardigen valt, wordt dit betoog niet gevolgd. Voldoende aannemelijk is dat Elsrijk Invest - gelet op de bij de gemeente ingediende aanvraag voor een sloopvergunning - het pand thans wil renoveren, hetgeen door [toehoorder] ter zitting desgevraagd ook is bevestigd. Het feit dat Elsrijk Invest nog niet over alle benodigde vergunningen beschikt, betekent wel dat moet worden aangenomen dat op korte termijn nog niet tot herbouw kan worden overgegaan. Volgens de verklaring van [toehoorder] ter zitting zal eventueel tot anti-kraakbeheer worden overgegaan zolang dat nodig is. Het belang van de ontruiming is hiermee gegeven.  
    
    4.7.	Met betrekking tot de stelling van [eiser] dat hij in het pand zijn werkplaats en klantenkring heeft, en dat hij geen andere woon- en werkplaats kan vinden in Amsterdam omdat hij nog niet in aanmerking komt voor een sociale huurwoning en een huurwoning in de vrije sector of een koopwoning niet kan betalen, wordt overwogen dat dit niet uitzonderlijk is. Het kraken om goedkoop onderdak te hebben heeft de wetgever bij de totstandkoming van de Wet kraken en leegstand juist willen terugdringen, zodat deze gestelde omstandigheden door de wetgever al in overweging zijn genomen. 
    
    
      4.8.	Het vorengaande heeft tot gevolg dat met betrekking tot het huisrecht van [eiser] geen andere omstandigheden aannemelijk zijn geworden dan die welke de wetgever reeds bij de belangenafweging in abstracto in aanmerking heeft genomen, zodat afwijking van de uitkomst van die belangenafweging in het onderhavige geval niet te rechtvaardigen valt. De door [eiser] gevraagde voorziening dient derhalve in beginsel te worden geweigerd. Hieraan kan ten slotte niet afdoen de stelling van [eiser] dat zich in het naastgelegen pand op nummer [nr. 2] bewoners bevinden die tot die woningen slechts toegang kunnen krijgen via nummer [nr. 1], omdat het trappenhuis in nummer [nr. 2] vanaf de eerste verdieping is dichtgemetseld door de (voormalige) eigenaar. Nu deze personen in deze procedure 
      niet hebben geïntervenieerd, kunnen hun belangen niet in de beoordeling worden betrokken. In dit kader wordt De Staat echter wel gewezen op het op 27 juni 2011 uitgesproken vonnis van de voorzieningenrechter (482832 KG / ZA 11-956), waarbij het De Staat op vordering van de bewoners van het met het pand op nummer [nr. 1] verbonden gedeelte van het pand op nummer [nr. 2] kort gezegd is verboden de bewoners van het pand op nummer [nr. 1] te ontruimen omdat [bewoonster nr. 2] (een bewoonster van nummer [nr. 2]) daarmee op ontoelaatbare wijze in haar huisrecht zou worden geschonden. Zolang dat verbod geldt, zal De Staat dus niet tot ontruiming van nummer [nr. 1] kunnen overgaan, ook al wordt de vordering van [eiser] in de onderhavige procedure afgewezen.
    
    
    
      4.9.	[eiser] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Staat worden begroot op:
      - betaald griffierecht		568,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	EUR  1.384,00
    
     
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	weigert de gevraagde voorziening,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van De Staat tot op heden begroot op EUR 1.384,00, 
    
    5.3.	verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.R.S. Bacon, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2011.