ECLI:NL:RBSGR:2011:BU9100, Rechtbank 's-Gravenhage, 20-12-2011, 406218/KG ZA 11-1289
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In dit geschil ligt – samengevat – de vraag voor of Rijkswaterstaat de berekening van de Fictieve inschrijvingsprijs op basis waarvan de EMVI werd beoordeeld tijdens de aanbestedingsprocedure al dan niet heeft gewijzigd.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 406218 / KG ZA 11-1289 
    
    Vonnis in kort geding van 20 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Spie Nederland B.V.,
      gevestigd te Breda,
      verweerster in het incident,
      eiseres in de hoofdzaak,
      advocaat mr. C. Visser te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
    
      de Staat der Nederlanden 
      (Ministerie van Infrastructuur en Milieu),
      zetelende te ’s-Gravenhage,
      verweerster in het incident,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      advocaat mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht
    
    
    en tegen: 
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Volker Wessels Telecom Netwerk Solutions B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres in het incident, 
      tussenkomende partij in de hoofdzaak,
      advocaat mr. M.P. van Leeuwen te Rotterdam.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Spie’, ‘Rijkswaterstaat’ en ‘Volker Wessels’.
    
    
    1. Het incident tot voeging
    
    Volker Wessels heeft primair verzocht te mogen tussenkomen, subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van Rijkswaterstaat. Ter zitting van 5 december 2011 hebben Spie en Rijkswaterstaat verklaard geen bezwaar te hebben tegen tussenkomst. Volker Wessels is vervolgens toegelaten om tussen te komen aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staan.
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 5 december 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Rijkswaterstaat heeft een nationale aanbesteding volgens de openbare procedure overeenkomstig het Aanbestedingreglement Werken 2005 gehouden. De aanbesteding betreft de opdracht met zaaknummer 31052172 voor het uitvoeren van voorbereidende installatiewerkzaamheden ten behoeve van het Project AIS Walinfra (hierna: de Aanbesteding). 
    
    2.2. In het Inschrijvings- en beoordelingsdocument Openbare Procedure Zaaknummer: 31052172 (hierna: IBD) is nadere informatie gegeven over het verloop van de aanbestedingsprocedure, de eisen waaraan de (inhoud van de) inschrijving dient te voldoen en de gunningscriteria. Tevens wordt de beoordelingsprocedure beschreven. 
    
    
      2.3. In het IBD is het volgende – voor zover hier van belang – opgenomen: 
      “(…)
      4.2. Gunningscriteria
       De opdracht wordt gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan (…). 
      (…)
      In het in bijlage C opgenomen ‘Rekenblad EMVI’ staat, per subcriterium dan wel per onderdeel, de maximaal toe te kennen kwaliteitswaarde vermeld. Het berekeningsresultaat van het rekenblad is de ‘Fictieve inschrijvingsprijs’. Deze wordt verkregen door de inschrijvingsprijs te vermeerderen met het ‘totaalbedrag van de Staat van prijzen per eenheid’ en te verminderen met de ‘Totale kwaliteitswaarde’. De inschrijving die op grond van dit rekenblad de laagste fictieve inschrijvingsprijs heeft, is de economisch meest voordelige inschrijving. (…)
    
    
    
      Bijlage C Uitwerking EMVI-criteria
      Bij de beoordeling welke inschrijver de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan worden de onderstaande criteria gehanteerd: 
      1. De inschrijvingsprijs;
      2. Procesbeschrijving
      3. Interview/presentatie
      (…)”
    
    
    
      2.4. Op 22 augustus 2011 heeft een informatiebijeenkomst plaatsgevonden ten behoeve van de Aanbesteding. Tijdens deze bijeenkomst is een powerpointpresentatie gegeven. Op de sheets 9 en 10 van deze presentatie staat het volgende aangegeven: 
      “Hoofdkenmerken nieuw EMVI-model
      * Gunnen op basis van de laagste fictieve inschrijvingsprijs
      = feitelijke inschrijvingsprijs (voor uitvoeren van het contract)
      minus de gescoorde meerwaarde in euro’s
    
    
    ==&gt; Geen %, maar vooraf aangegeven waarde in €
    
    
      * Kwaliteitscriteria
      Inhoudelijk te beoordelen &gt;&gt; aangegeven waarde in €
      Schoolse schaal, direct beoordelen. 6 = neutraal, 10 is maximale meerwaarde”
    
    
    
      “Hoofdkenmerken nieuw EMVI-model
      (…)
      Fictieve inschrijfprijs = Inschrijfprijs – Kwaliteit”
    
    
    2.5. Op 25 augustus 2011 is de eerste Nota van Inlichtingen in de Aanbesteding verschenen. Als vraag 30 in de eerste Nota van Inlichtingen is vermeld of de onder 2.4 genoemde powerpointpresentatie verspreid kan worden. In antwoord daarop is aangegeven: “De presentatie zal verspreid worden via de aanbestedingskalender. De presentatie maakt geen onderdeel uit van het contract.”
    
    2.6. Op 12 september 2011 is een tweede Nota van Inlichtingen in de Aanbesteding gepubliceerd op www.aanbestedingskalender.nl. Het IBD is naar aanleiding van vraag 9 in deze tweede Nota van Inlichtingen in Word-format op de hiervoor genoemde website gepubliceerd. 
    
    
      2.7. Bij brief van 12 oktober 2011 heeft Rijkswaterstaat het volgende – voor zover hier van belang – aan Spie meegedeeld: 
      “(…)
      Hierbij bericht ik u dat mijn gunningsbeslissing behelst dat ik voornemens ben voornoemde opdracht aan u te gunnen. (...)
    
    
    
      
        Gunningsbeslissing
        
          
        
      
    
    
    
      2.8. Bij brief van 19 oktober 2011 heeft Rijkswaterstaat het volgende – voor zover hier van belang – aan Spie meegedeeld: 
      “(…)
      Op woensdag 12 oktober 2011 heb ik voor bovengenoemde zaak id. een voornemen tot gunnen gestuurd (…), bij het opstellen van het procesverbaal van aanbesteding en het gunningsadvies is met betrekking tot het bepalen van de fictieve inschrijfprijs (…) helaas niet uitgegaan van hetgeen gesteld is in het Inschrijvings- en beoordelingsdocument (…) en de tabel EMVI (…). Hierin is namelijk opgenomen dat de fictieve inschrijfprijs wordt bepaald door de inschrijvingsprijs te vermeerderen met het ‘totaalbedrag van de Staat van prijzen per eenheid’ en te verminderen met de ‘Totale kwaliteitswaarde’. De inschrijving die op grond van dit rekenblad de laagste fictieve inschrijvingsprijs heeft, is de economisch meest voordelige inschrijving. 
    
    
    Hierdoor ben ik genoodzaakt de in de brief (...) beschreven gunngingsbeslissing in te trekken (…). 
    
    
      Met deze nieuwe brief (…) bericht ik u dat mijn gunningsbeslissing behelst dat ik voornemens ben voornoemde opdracht te gunnen aan de firma Volker Wessels (…). 
      (…)
    
    
    
      
        Gunningsbeslissing Volker Wessels
        
          
        
      
    
    
    (NB de voorzieningenrechter begrijpt uit de handgeschreven aantekeningen op deze brief, dat de Fictieve inschrijvingsprijs van Volker Wessels niet € 1.170.204,44 maar € 1.164.283,59 bedroeg)
    
    3. Het geschil
    
    In de zaak tussen Spie en Rijkswaterstaat
    
    
      3.1. Spie vordert – zakelijk weergegeven –
      a) Rijkswaterstaat te gebieden de opdracht tot het werk met uitsluiting van andere inschrijvers, te gunnen aan Spie op basis van het gunningscriterium laagste Fictieve inschrijvingsprijs en deze te berekenen door de inschrijvingsprijs te verminderen met de totale kwaliteitswaarde en niet door de inschrijvingsprijs te vermeerderen met het totaalbedrag van de prijzen per eenheid en daarna te verminderen met de totale kwaliteitswaarde, op straffe van een dwangsom; 
      b) althans een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, op straffe van een dwangsom. 
    
    
    3.2. Daartoe stelt Spie het volgende. Spie heeft zich ingeschreven op de door Rijkswaterstaat uitgeschreven aanbestedingsprocedure ten behoeve van het Project AIS Walinfra. De opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving (hierna: EMVI). Om te beoordelen wie de EMVI heeft gedaan vindt een berekening plaats van de Fictieve inschrijvingsprijs. Volgens het IBD wordt de Fictieve inschrijvingsprijs als volgt berekend: “Fictieve inschrijvingsprijs = inschrijvingsprijs + Staat van prijzen per eenheid – Totale kwaliteitswaarde”. Deze berekeningswijze is door Rijkswaterstaat echter gewijzigd op de inlichtingenbijeenkomst van 22 augustus 2011. Volgens de aldaar gegeven powerpointpresentatie moet de Fictieve inschrijvingsprijs berekend gaan worden als: “Fictieve inschrijvingsprijs = Inschrijfprijs – Kwaliteit”. Door de wijziging van het gunningscriterium speelde vanaf dat moment de door de inschrijvers op te geven eenheidsprijzen geen rol meer. Spie heeft op basis van het gewijzigde gunningscriterium haar aanbieding gedaan en bij brief van 12 oktober 2011 te horen gekregen dat de opdracht aan haar zou worden gegund. Op 19 oktober 2011 heeft Spie evenwel alsnog een afwijzingsbrief van Rijkswaterstaat ontvangen, omdat Rijkswaterstaat niet zou zijn uitgegaan van het gunningscriterium in het IBD. Door het gunningscriterium eenzijdig te wijzigen na 12 oktober 2011 handelt Rijkswaterstaat onrechtmatig jegens Spie. Op dat moment kon het gunngingscriterium immers niet meer worden gewijzigd. 
    
    3.3. Rijkswaterstaat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    In de zaak tussen Volker Wessels, Spie en Rijkswaterstaat
    
    
      3.4. Volker Wessels vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
      1. Spie niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen;
      2. indien en voor zover Rijkswaterstaat de opdracht nog wenst te verstrekken, Rijkswaterstaat te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan Volker Wessels.
    
    
    3.5. Volker Wessels legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de opdracht door Rijkswaterstaat terecht aan haar is gegund. De wijze waarop de berekening van de Fictieve inschrijvingsprijs zou plaatsvinden is namelijk nimmer gewijzigd. De Fictieve inschrijvingsprijs is en moet worden berekend conform hetgeen daarover is opgenomen in het IBD. Deze berekeningswijze is niet gewijzigd tijdens de bijeenkomst op 22 augustus 2011. 
    
    3.6. Spie en Rijkswaterstaat voeren gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    In beide zaken
    
    4.1. In dit geschil ligt – samengevat – de vraag voor of Rijkswaterstaat de berekening van de Fictieve inschrijvingsprijs op basis waarvan de EMVI werd beoordeeld tijdens de aanbestedingsprocedure al dan niet heeft gewijzigd. 
    
    4.2. Rijkswaterstaat heeft gemotiveerd betwist dat de berekeningswijze van de Fictieve inschrijvingsprijs tijdens de aanbestedingsperiode is gewijzigd. Op 22 augustus 2011 is door Rijkswaterstaat in het kader van de Aanbesteding een inlichtingenbijeenkomst gehouden voor potentiële inschrijvers. Tijdens deze bijeenkomst is aan de hand van een powerpointpresentatie een toelichting gegeven op de methode “gunnen op waarde”, omdat de inschatting was dat de potentiële inschrijvers voor deze Aanbesteding daarmee onvoldoende bekend waren. Het woordje “nieuw” op sheets 9 en 10 van die presentatie heeft volgens Rijkswaterstaat betrekking op deze beoordelingsmethode. In deze Aanbesteding wordt de kwaliteit van de inschrijving vertaald naar een meerwaarde in euro’s die gerelateerd is aan een vooraf bekend gemaakt maximum budget dat Rijkswaterstaat voor die meerwaarde overheeft. Voorheen werd door Rijkswaterstaat de EMVI vastgesteld aan de hand van de percentuele kwaliteitsverhouding van de waarde ten opzichte van de prijs. Het verschil in deze beoordelingsmethodes verklaart volgens Rijkswaterstaat het woordje “nieuw” in de presentatie, die ook in dit licht moet worden beschouwd. De powerpointpresentatie is op verzoek van de inschrijvers gepubliceerd op www.aanbestedingskalender.nl, maar zij maakt geen onderdeel uit van de aanbestedingsdocumenten. Het IBD is nogmaals op verzoek na voornoemde bijeenkomst ongewijzigd – aldus met dezelfde beoordelingsmethode als genoemd in de in juli gepubliceerde versie – gepubliceerd op voornoemde website. In de tweede Nota van Inlichtingen is evenmin gesproken over een andere beoordelingsmethode. Van een wijziging in de beoordelingsmethode is derhalve geen sprake geweest, aldus Rijkswaterstaat. 
    
    4.3. De voorzieningenrechter overweegt dat Spie stelt dat de berekening voor het vaststellen van de EMVI is gewijzigd naar aanleiding van de op 22 augustus 2011 getoonde powerpointpresentatie. De op sheet 9 en 10 genoemde formule (zie onder 2.4) zou de basis zijn geworden voor de “nieuwe” berekening. In tegenstelling tot in de “oude” methode zouden in deze “nieuwe” berekeningsmethode de door de inschrijvers op te geven eenheidsprijzen geen rol meer spelen. Deze conclusie wordt volgens Spie ondersteund door de brief van 12 oktober 2012 (zie onder 2.7) waarin de opdracht aan haar wordt gegund en deze eenheidsprijzen evenmin zijn genoemd. Hoewel Rijkswaterstaat de duidelijkheid niet heeft bevorderd door na inschrijving eerst de hiervoor onder 2.7 bedoelde brief te verspreiden, moet de slotsom in deze zaak zijn dat de in het IBD neergelegde beoordelingsmethode niet is gewijzigd. Daartoe is het volgende redengevend. 
    
    4.4. Voorop staat dat niet de hiervoor onder 2.7 bedoelde brief relevant is voor de wijze waarop de EMVI moet worden berekend maar de documentatie die aan de inschrijving vooraf is gegaan. De door Spie voorgestane berekening is alleen in de powerpointpresentatie genoemd. Noch in het IBD noch in de tweede Nota van Inlichtingen is na de presentatie in augustus 2011 vervolgens melding gemaakt van een nieuwe beoordelingsmethode. Voornoemde powerpointpresentatie is door Rijkswaterstaat enkel op verzoek van de potentiële inschrijvers op www.aanbestedingskalender.nl gepubliceerd. Als daartoe geen verzoek was gedaan, dan was de presentatie dus niet aan de inschrijvers verstrekt. Het document maakt volgens het antwoord op vraag 30 bij de eerste Nota van Inlichtingen bovendien ook geen deel uit van het naar aanleiding van deze aanbesteding te sluiten contract (zie onder 2.5). Het ligt gelet op het vorenstaande dan ook niet in de rede dat Rijkswaterstaat enkel op basis van deze powerpointpresentatie aan de potentiële inschrijvers een nieuwe beoordelingsmethode bekend zou hebben gemaakt. Desgevraagd heeft Spie ter zitting aangegeven dat tijdens de presentatie door Rijkswaterstaat is aangegeven, dat deze bijeenkomst werd gegeven om meer nadruk te leggen op de “waarde”. Dit sluit aan bij de door Rijkswaterstaat ter zitting gegeven verklaring, inhoudende dat de presentatie was bedoeld als inlichtingenbijeenkomst ter verduidelijking van de door Rijkswaterstaat in aanbestedingsprocedures “nieuw” gehanteerde beoordelingswijze van “gunnen naar waarde” in plaats van gunnen aan de hand van de percentuele kwaliteitsverhouding van de waarde ten opzichte van de geboden prijs. Het is gelet op het vorenstaande naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden, dat de beoordelingsmethode op basis waarvan de EMVI werd vastgesteld tijdens de aanbestedingsprocedure is gewijzigd. De primaire vordering zal dan ook worden afgewezen. 
    
    4.5. De subsidiaire vordering – het treffen van een zodanige voorziening als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeend te behoren – is zonder nadere toelichting en onderbouwing zodanig vaag dat deze niet voor toewijzing vatbaar is. 
    
    Vorderingen Spie
    
    4.6. De door Spie jegens Rijkswaterstaat ingestelde vorderingen zullen gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld worden afgewezen. Spie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van Rijkswaterstaat, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.
    
    Vorderingen Volker Wessels
    
    4.9. Nu Rijkswaterstaat de opdracht voorlopig heeft gegund aan Volker Wessels en niet heeft aangegeven aan dit voornemen geen gevolg te willen geven, moet Volker Wessels geacht worden geen belang (meer) te hebben bij haar vorderingen. Deze zullen dan ook worden afgewezen. 
     
    4.10. Volker Wessels zal worden veroordeeld in de kosten van Rijkswaterstaat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Rijkswaterstaat als gevolg van de vorderingen van Volker Wessels extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing van de vorderingen van Volkers Wessels moet Spie in haar verhouding tot Volker Wessels worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Volker Wessels was immers te voorkomen dat de raamovereenkomst niet aan haar zouden worden gegund, welk doel is bereikt. 
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst de vorderingen van Spie af;
    
    - wijst de vorderingen van Volker Wessels af;
    
    
      - veroordeelt Spie in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op € 1.376,--, waarvan 
      € 816,-- aan salaris advocaat en € 560,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening van de proceskosten, 
    
    
    - veroordeelt Volker Wessels voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens Rijkswaterstaat in de kosten van de procedure, tot op dit vonnis aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op nihil; 
    
    
      - veroordeelt Spie in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van Volker Wessels begroot op € 1.376,--, waarvan 
      € 816,-- aan salaris advocaat en € 560,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de gevorderde nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat;
    
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2011. 
    
    
    evdt