ECLI:NL:RBSGR:2009:BL1119, Rechtbank 's-Gravenhage, 23-12-2009, 351817 - KG ZA 09-1541
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding betreft WMO-hulpmiddelen, rolstoelen etc. 
        De gemeente cs heeft de aanbestedingsprocedure ingetrokken vóór de gunning i.v.m. onduidelijkheden en onjuistheden in die procedure.
        De stelling van eiseres dat de productspecificaties slechts ongebruikelijk maar niet onbruikbaar waren, is niet aannemelijk gemaakt.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 23 december 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 351817 / KG ZA 09-1541 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Beenhakker Rotterdam B.V., mede handelend onder de naam Beenhakker,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      eiseres,
      advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, 
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon gemeente Alphen aan den Rijn,
      zetelend te Alphen aan den Rijn,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.W.A. Meesters te Amsterdam,
    
    
    en tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon Intergemeentelijke Sociale Dienst De Rijnstreek,
      gevestigd te Rijnsaterwoude, gemeente Kaag en Braassem,
      vrijwillig verschenen gedaagde,
      advocaat mr. J.W.A. Meesters te Amsterdam,
    
    
    
    waarin is tussengekomen althans zich heeft gevoegd:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Welzorg Revalidatie Techniek B.V.,
      gevestigd te Almere,
      advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk ook aangeduid als Beenhakker, de gemeente, ISDR en Welzorg.
    
    
    1. Het incident tot tussenkomst/voeging
    
    Welzorg heeft verzocht om tussenkomst althans voeging. Daartegen hebben Beenhakker, de gemeente en ISDR geen bezwaren geuit. Welzorg is vervolgens toegelaten tot de tussenkomst, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft.
    
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 9 december 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Op 6 januari 2009 is de gemeente samen met ISDR een Europese aanbestedingsprocedure gestart die betrekking heeft op het leveren, in onderhoud houden en in depot houden van WMO-hulpmiddelen. Dit zijn hulpmiddelen in het kader van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning. Daarbij is als gunningscriterium gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving.
    
    2.2. Op deze aanbesteding hebben drie partijen ingeschreven te weten: Beenhakker, Welzorg en EmCart Reha Team B.V., hierna: Emcart. 
    
    
      2.3. Nadat de gemeente en ISDR er aanvankelijk -in het aanbestedingsdocument van 
      6 januari 2009- voor hadden gekozen om de gevraagde hulpmiddelen globaal te omschrijven en geen specificaties per hulpmiddel te vermelden, hebben zij naar aanleiding van vragen van inschrijvers bij de drie Nota's van Inlichtingen (verder: NvI) van respectievelijk 12, 17 en 26 februari 2009 besloten alsnog gedetailleerde productspecificaties te verstrekken. Daarin zijn de verschillende hulpmiddelen per categorie gespecificeerd onder meer op de wijze als hierna vermeld:
      Categorie 2A, Rolstoelen actief dagelijks gebruik:
      * Vouwbaar kruisframe belastbaar tot minimaal 100kg
      * Lichtgewicht
      * Aanpasbare zitbreedte en zitdiepte
      * 24inch achterwielen met Quick Relaese(QR) assen en hoepels
      * Zwenkwielen voor, massief, optie lucht
      * Instelbare wigstand
      * Instelbare hoek tussen zitting en rugleuning
      * Gepolsterde gesingelde rugleuning
      * (....)
    
    
    
      Categorie 3, Electrische rolstoel binnen:
      * Compact frame
      * Maximum snelheid 5km/h
      * Actieradius 10km
      * Aangedreven wielen voor
      * Draaicirkel 120cm
      * Gepolsterde rug en zitting
      * Instelbare rughoek
      * Beensteunen
      * (....)
    
    
    
      Categorie 4, Electrische rolstoel buiten:
      * Vast metalen frame
      * Minimum snelheid 8km/h
      * Actieradius 25km
      * Aangedreven wielen voor of achter met luchtbanden
      * Instelbare zitbreedte
      * Instelbare zitdiepte
      * Draaicirkel maximaal 190cm
      * Maximale helling 10 graden
      * (....)
    
    
    
      Categorie 7C, Scootmobiel tot 15 km/h (Wij zijn op de hoogte dat de maximaal toegelaten snelheid 12 km/h is)
      * 1 wiel voor, 2 wielen achter
      * Snelheid instelbaar tot maximaal 10km/h
      * (......)
    
    
    2.4. Naar aanleiding van de verstrekte productspecificaties hebben Beenhakker en Welzorg nadere vragen gesteld die niet door de gemeente en ISDR beantwoord zijn.
    
    2.5. Bij brief van 6 april 2009 heeft de gemeente Beenhakker bericht dat zij op basis van de ontvangen offertes de opdracht voorlopig heeft gegund aan Welzorg. Daarbij is als motivering vermeld dat -zakelijk weergegeven- de door Beenhakker geoffreerde prijs veel hoger was dan die van de andere inschrijvers.
    
    2.6. Bij brief van 8 juni 2009 (verzonden op 11 juni 2009) heeft de gemeente Beenhakker meegedeeld besloten te hebben de opdracht -wegens een niet-besteksconforme inschrijving- niet te gunnen aan Welzorg. Daarbij heeft zij bericht over te gaan tot een onderhandelingsprocedure nu gebleken is dat bij de productconfiguratie van zowel Beenhakker als Emcart (kleine) onregelmatigheden zijn geconstateerd. 
    
    
      2.7. Bij dagvaarding van 6 juli 2009 heeft Beenhakker de gemeente en ISDR in kort geding gedagvaard tegen de zitting van 7 september 2009 van deze rechtbank. De vordering ziet 
      -kort gezegd- primair op een gebod de inschrijvingen van Emcart en Welzorg uit te sluiten en de opdracht aan Beenhakker te gunnen. 
    
    
    2.8. Nadat het geëntameerde kort geding, in verband met overleg tussen Beenhakker en de gemeente, was aangehouden heeft de gemeente bij brief van 21 oktober 2009 de inschrijvers geïnformeerd over haar besluit van 20 oktober 2009 om de aanbesteding in te trekken. Daarbij heeft de gemeente ter toelichting meegedeeld dat zij alle offertes nogmaals heeft beoordeeld en dat nader onderzoek door een onafhankelijk bureau heeft aangetoond dat de door de aanbestedende dienst gestelde productspecificaties fouten en onduidelijkheden bevatten die het onmogelijk maken om de offertes op de juiste wijze te beoordelen en de opdracht aan een van de inschrijvers te gunnen.
    
    2.9. Bij dagvaarding van 10 november 2009 heeft Beenhakker de gemeente opnieuw gedagvaard in onderhavig kort geding. De dagvaarding van 6 juli 2009 is ingetrokken.
    
    2.10. ISDR heeft begin december 2009 eveneens besloten tot intrekking van de aanbestedingsprocedure.
    
    
    3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    3.1. Beenhakker vordert  - zakelijk weergegeven - gedaagden te gebieden de intrekking van de aanbesteding ongedaan te maken en de aanbestedingsprocedure voort te zetten door gunning van de opdracht aan Beenhakker, op verbeurte van een dwangsom.
    
    
      3.2. Daartoe voert Beenhakker onder meer het volgende aan. 
      De gronden voor de intrekking van de aanbesteding zijn ondeugdelijk en onjuist. Omdat Beenhakker als enige een geldige inschrijving heeft gedaan moet de opdracht aan haar worden gegund. Het intrekkingsbesluit is procedureel onlogisch en alleen op grond daarvan al onjuist. Ook inhoudelijk is het intrekkingsbesluit onhoudbaar. De door de gemeente gehanteerde productconfiguratie is niet onbruikbaar. Uit door Welzorg gestelde vragen blijkt dat Welzorg met haar vragen aanstuurt op de gangbare interpretatie en datzelfde heeft Beenhakker gedaan. De productconfiguratie heeft dus geleid tot vergelijkbare aanbiedingen omdat de inschrijvers deze op dezelfde gangbare wijze hebben geïnterpreteerd. Deskundige inschrijvers kunnen goed met deze configuratie uit de voeten. 
    
    
    3.3. De gemeente en ISDR voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    3.4. Welzorg vordert -zakelijk weergegeven- de gemeente en, naar de rechtbank begrijpt, ISDR te gebieden de aanbesteding in te trekken althans ingetrokken te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden, op verbeurte van een dwangsom, althans de vordering van Beenhakker af te wijzen.
    
    3.5. De stellingen van Welzorg komen hierna, voor zover nodig, aan de orde.
    
    3.6. Beenhakker voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. De gemeente en ISDR hebben geen verweer gevoerd tegen de vordering van Welzorg. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Uitgangspunt is dat het een aanbestedende dienst vrij staat om op gemotiveerde wijze een aanbestedingsprocedure in te trekken, zolang de opdracht nog niet is gegund. Deze vrijheid wordt begrensd door de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de eisen van de precontractuele goede trouw. Intrekking van een aanbestedingsprocedure is gerechtvaardigd indien door een aanbestedende dienst zodanige fouten zijn gemaakt dat de procedure niet meer kan worden voortgezet omdat bijvoorbeeld een adequate en objectieve beoordeling van de inschrijvingen wegens gebrekkig gestelde eisen niet mogelijk is. Ook indien niet is voldaan aan het transparantiebeginsel omdat de gehanteerde eisen onvoldoende eenduidig zijn en voor meerderlei uitleg vatbaar, is een heraanbesteding gerechtvaardigd.
    
    4.2. De gemeente en ISDR hebben als verweer aangevoerd dat de onderhavige aanbestedingsprocedure zich helaas door een groot aantal onduidelijkheden en vergissingen heeft gekenmerkt. In de visie van de gemeente en van ISDR is in gesprekken met Beenhakker duidelijk geworden dat er een discrepantie bestaat tussen enerzijds de interpretatie die de gemeente en ISDR aan de gestelde eisen hebben gegeven en anderzijds de wijze waarop Beenhakker deze heeft geïnterpreteerd. Volgens de gemeente en ISDR was het als gevolg van tegenstrijdigheden tussen specificaties onmogelijk voor de inschrijvers om te weten aan welke eisen zij moesten voldoen, althans om de juiste betekenis en reikwijdte van de gehanteerde eisen te begrijpen.
    
    4.3. De vraag is of het de gemeente en ISDR in deze zaak vrij stond om de aanbestedingsprocedure in te trekken. Daarbij is van belang of de door de gemeente en ISDR gestelde eisen in de productconfiguratie al dan niet multi-interpretabel zijn. 
    
    4.4. Met betrekking tot voornoemde Categorie 2A verschillen partijen zowel op het punt van de aanpasbare zitbreedte en zitdiepte als op het punt van de gepolsterde gesingelde rugleuning van mening over de vraag of deze eisen voor meer dan één interpretatie vatbaar zijn. In de visie van de gemeente en ISDR als ook van Welzorg blijft onduidelijk op welke wijze inschrijvers aan deze eisen invulling moeten geven. Volgens hen kunnen hierbij de volgende vragen worden gesteld. Wat is aanpasbaar? Gaat het om frame-aanpassingen? Mogen ook (zij)kussens worden gebruikt? Moet een aanpassing trapsgewijs zijn of aanpasbaar in elke maat? Wordt met de gepolsterde rugleuning een plank bedoeld met daarin een uitsparing met spanbanden of een geheel van spanbanden met daar overheen een schuimlaag? Welzorg heeft op dit punt onweersproken betoogd dat beide varianten aan de beschrijving voldoen maar een andere prijs kennen.
    
    4.5. Met betrekking tot Categorie 3 heeft de gemeente aangevoerd dat ten aanzien van de genoemde beensteunen sprake is van een verkeerde eis omdat binnenshuis rolstoelen standaard zijn uitgevoerd met een voetenplank in verband met de kleinere draaicirkel. Met betrekking tot Categorie 4 hebben de gemeente, ISDR en Welzorg gesteld dat er verwarring is over de eis van een maximale helling van 10 graden. Dit onderdeel ziet op de hellingshoek waarbij de rolstoel nog vooruit komt. Door het woord "maximaal" is het in hun visie onduidelijk wat de minimale eisen zijn. Met betrekking tot Categorie 7C hebben de gemeente en ISDR aangevoerd dat de eis betreffende de instelbare snelheid tot 10 km/h niet deugdelijk is omdat deze niet overeenkomt met het product zelf. Volgens Welzorg was volstrekt niet helder wat nu de maximumsnelheid moest zijn gelet op de drie genoemde snelheden en is de maximumsnelheid zeer bepalend voor de aan te bieden prijs. Naar stelling van Beenhakker is de tekst van 10 km/h waarschijnlijk een schrijffout. Volgens haar kunnen alle aangeboden voorzieningen 15 km/h rijden en ook ingesteld worden op maximaal 12 of 10 km/h en is de vraag volstrekt helder. 
    
    4.6. Wat opvalt is dat Beenhakker op alle voormelde eisen die door de gemeente, ISDR en Welzorg als onduidelijk worden gekwalificeerd, heeft gesteld dat de eisen weliswaar niet heel erg gebruikelijk zijn maar dat zij wel bruikbaar zijn en dat deskundige inschrijvers met deze eisen goed uit de voeten kunnen. Beenhakker wordt in deze stelling evenwel niet gevolgd. De gemeente, ISDR en Welzorg hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat de verstrekte specificaties alleen op deze punten al niet duidelijk zijn en voor meer dan één interpretatie vatbaar. Daar komt bij dat Beenhakker niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze onduidelijkheid ook geen betrekking zou kunnen hebben op de prijsstelling van de verschillende hulpmiddelen. Bovendien geldt dat zowel Welzorg als Beenhakker naar aanleiding van de door de gemeente verstrekte productspecificatie vragen heeft gesteld aan de gemeente met betrekking tot die specificatie waaruit blijkt dat die specificaties niet duidelijk waren. Zo heeft met name Beenhakker aan de gemeente naar aanleiding van de derde NvI bericht dat bij haar na bestudering van de specificaties per categorie hulpmiddelen meerdere vragen zijn opgekomen en/of onduidelijkheden en tegenstrijdigheden in de tekst zijn geconstateerd, ook in relatie tot de prijsbijlage.
    
    4.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van Beenhakker moet worden afgewezen. Dit brengt met zich dat Welzorg geen belang meer heeft bij haar vordering, deze behoeft daarom in deze zaak geen bespreking meer. Beenhakker zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de gemeente en ISDR in dit geding. De omstandigheid dat Beenhakker materieel gezien ook in het ongelijk is gesteld ten aanzien van Welzorg is aanleiding om Beenhakker ook in de kosten van Welzorg te veroordelen. De kosten tussen de gemeente en ISDR enerzijds en Welzorg anderzijds zullen worden gecompenseerd.
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    wijst de vordering van Beenhakker af;
    
    
      veroordeelt Beenhakker in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de gemeente en ISDR begroot op
      € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht, en aan de zijde van Welzorg begroot op 
      € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
    
    
    bepaalt dat in het geschil tussen de gemeente en ISDR enerzijds en Welzorg anderzijds iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J Paris en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2009. 
    
    AB