ECLI:NL:GHARN:2012:BY1122, Gerechtshof Arnhem, 11-09-2012, 200.099.394
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Doorbreking appelverbod

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.099.394
      (zaaknummer rechtbank 766177)
    
    
    beschikking van de derde kamer van 11 september 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X], 
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna: [X],
      advocaat: mr. S. van Ketel,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap ASR Nederland N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna: ASR,
      advocaat: mr. M.I. van Dijk.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 
      30 september 2011 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) tussen [X] als verweerder enerzijds en ASR als verzoekster anderzijds heeft gegeven. 
    
    
    
    2.  Het geding in hoger beroep 
    
    2.1  Bij beroepschrift, ingekomen bij het hof op 23 december 2011, is [X] in hoger beroep gekomen van de beschikking van 30 september 2011, heeft hij twee grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en toegelicht en heeft hij producties in het geding gebracht. Hij heeft verzocht dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking: 
    
    1.	  het beroep gegrond zal verklaren;
    
    
      2.	  Aan [X] ten laste van ASR een vergoeding zal toekennen van
            € 391.556,88 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te voldoen binnen 
            veertien dagen na dagtekening van de beschikking, te vermeerderen met de wettelijke 
            rente vanaf veertien dagen na datum beschikking;
    
    
    
      3.	ASR zal veroordelen in de kosten van deze procedure en de procedure in eerste 
      aanleg, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking.
    
    
    
      2.2    Bij verweerschrift heeft ASR verweer gevoerd en een productie in het geding 
      gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof [X] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding.
    
    
    
      2.3     De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 juni 2012. Bij die 
      gelegenheid hebben partijen de zaak mondeling doen toelichten, [X] door mr. 
      S. van Ketel, advocaat te Alkmaar, en ASR door mr. M.I. van Dijk, advocaat te Utrecht.  Partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. 
    
     
    2.4   Vervolgens heeft het hof beschikking bepaald op heden. 
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van de bestreden beschikking, behoudens zinsnede “tegen een salaris van € 4.734,26 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag” in rechtsoverweging 2.1.
    
    
    4.     De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1    In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter op grond van artikel 7:685 BW de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 november 2011 onder toekenning van een vergoeding van € 184.057,92 bruto aan [X] ten laste van ASR.
    
    4.2  Ingevolge artikel 7:685 lid 11 BW staat tegen de bestreden beschikking geen hoger beroep open. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet een uitzondering op dit appelverbod worden gemaakt en staat derhalve hoger beroep wel open indien wordt aangevoerd dat de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van het artikel is getreden, het artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of bij de behandeling van de zaak zulke fundamentele rechtsbeginselen heeft geschonden dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Het enkele stellen van (één van) genoemde uitzonderingsgronden is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad voldoende voor de ontvankelijkheid van het hoger beroep. 
    
    4.3   Omdat [X] in hoger beroep stelt dat de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van artikel 7:685 BW is getreden en daarnaast bij de behandeling van de zaak het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, is [X] ondanks genoemd appelverbod ontvankelijk in zijn verzoek in hoger beroep. 
    
    
      4.4    Vervolgens dient te worden beoordeeld of de klachten gegrond zijn. [X] stelt dat de kantonrechter op twee manieren buiten het toepassingsgebied is getreden van artikel 7:685 BW. Hij licht dit als volgt toe.
      [X] stelt in de eerste plaats dat de kantonrechter in rechtsoverweging 4.5 van de bestreden beschikking heeft geoordeeld dat het sociaal plan, en daarmee de oude kantonrechtersformule van toepassing is, maar dat de kantonrechter het sociaal plan bij de berekening van de vergoeding vervolgens niet heeft toegepast. Op grond van artikel 30 juncto artikel 1k van het sociaal plan zou uitgegaan moeten worden van een bruto maandsalaris van € 7.677,59 bruto. Dat blijkt volgens [X] ook uit de door ASR zelf in het geding gebrachte productie 17 bij het ontbindingsverzoek. De kantonrechter is echter uitgegaan van een bruto maandsalaris van € 5.112,72. Daardoor heeft [X] in plaats van een vergoeding van € 391.556,88 bruto een vergoeding van € 260.748,72 bruto ontvangen. 
      In de tweede plaats is de kantonrechter volgens [X] buiten het toepassingsgebied van artikel 7:685 BW getreden door reeds gedane salarisbetalingen, die tot de normale betalingsplicht van ASR behoorden, in mindering te brengen op de vergoeding. Op grond van artikel 7:685 BW komt de kantonrechter de bevoegdheid toe de vergoeding naar billijkheid vast te stellen, doch deze omvat volgens [X] niet conform een verzoek van ASR het verminderen van de vergoeding met gedane salarisbetalingen. 
    
    
    
      4.5   Het hof is van oordeel dat als de kantonrechter het sociaal plan inderdaad niet, of niet 
      goed, zou hebben toegepast, er geen sprake van is dat de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van artikel 7:685 BW is getreden, maar van een fout. Een foute toepassing van een sociaal plan levert echter geen rechtvaardiging op voor doorbreking van het appelverbod. 
      In zijn pleitnota (slot pagina 3/begin pagina 4) heeft [X] nog aangevoerd dat partijen van hetzelfde bruto maandsalaris zijn uitgegaan, zodat de kantonrechter - het hof begrijpt: door daarvan af te wijken - bij de vaststelling van de vergoeding op basis van het sociaal plan het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. In dit verband verwijst [X] naar de uitspraak van het hof Den Bosch van 1 juni 2006, JAR 2006, 81. 
      Met deze stelling lijkt [X] een nieuwe doorbrekingsgrond (tevens nieuwe grief) aan te voeren tegen de ontbindingsbeschikking. Desgevraagd is van de zijde van [X] echter aangegeven dat voormeld beroep op schending van het beginsel van hoor en wederhoor naar voren wordt gebracht in het kader van de procedure op grond van artikel 31 Rv, het verzoek om verbetering. Het hof zal hierna onder 4.9 nader op deze stelling van [X] ingaan.
      Overigens is het hof van oordeel dat, anders dan [X] stelt, niet gezegd kan worden dat partijen het eens waren over de hoogte van het bruto maandsalaris. In productie 17 bij haar verzoekschrift gaat ASR inderdaad uit van een bruto maandsalaris van
      € 7.677,59, maar, zoals ASR tijdens de zitting heeft benadrukt, in punt 4 van het verzoekschrift staat vermeld dat het bruto maandsalaris van [X] € 4.734,26 exclusief 8% vakantietoeslag bedroeg, terwijl [X] zich in zijn verweerschrift op zijn beurt op het standpunt heeft gesteld dat zijn bruto maandsalaris € 8.442,74 was. [X] verwijst daarbij naar productie 15 bij het verweerschrift in de eerste ontbindingsprocedure. Gelet daarop bestond er kennelijk geen overeenstemming tussen partijen over de hoogte van het bruto maandsalaris.
    
    
    
      4.6	   Ook de tweede grond (hiervoor onder 4.4 vermeld) treft geen doel. De 
      kantonrechter heeft in het kader van artikel 7:685 BW grote vrijheid om op grond van alle omstandigheden van het geval een vergoeding naar billijkheid vast te stellen. Bij het vast stellen van die vergoeding naar billijkheid kan mede een rol spelen dat een werknemer gedurende langere tijd salaris heeft ontvangen zonder dat daar werkzaamheden tegenover stonden. Dat de kantonrechter bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding heeft betrokken dat [X] vanaf 1 augustus 2010 salaris heeft ontvangen zonder dat daartegenover werkzaamheden stonden, stond hem in het kader van artikel 7:685 BW dus vrij. De kantonrechter is daarbij niet buiten het toepassingsgebied van artikel 7:685 BW getreden. 
    
    
    
      4.7  [X] heeft voorts aangevoerd dat de kantonrechter ook het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Ook daartoe voert [X] twee gronden aan. 
      In de eerste plaats voert [X] aan dat hij de kantonrechter heeft verzocht om correctie van de kennelijke misslag ten aanzien van de hoogte van het bruto maandsalaris. De kantonrechter heeft dit verzoek afgewezen, zonder evenwel ASR in de gelegenheid te stellen om zich over het verzoek van [X] uit te laten. Dat levert volgens [X] schending op van het beginsel van hoor en wederhoor.
      In de tweede plaats stelt [X] dat de kantonrechter essentiële, fundamentele rechtsbeginselen heeft geschonden door bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding te betrekken dat [X] vanaf 1 augustus 2010 salaris heeft ontvangen zonder dat daartegenover werkzaamheden stonden. [X] stelt dat aan hem geen gelegenheid is geboden om hiertegen argumenten aan te voeren. [X] stelt dat hij in zijn verweerschrift het verzoek van ASR daartoe gemotiveerd heeft betwist. Voor [X] is onduidelijk of aan zijn verweer voorbij is gegaan. Bovendien is dit aspect tijdens de mondelinge behandeling niet aan de orde gekomen.
    
    
    4.8   Nu [X] stelt dat de kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door het verzoek om verbetering af te wijzen zonder ASR in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten, begrijpt het hof dat het hoger beroep van [X] mede is gericht tegen de door de kantonrechter gegeven beschikking op grond van artikel 31 Rv. In beginsel staat tegen een beschikking op grond van artikel 31 Rv geen hoger beroep open. De regels met betrekking tot het appelverbod gelden echter ook ten aanzien van deze beschikkingen (Hoge Raad, 17 december 1999, LJN: AA3878, Thuiszorg/Plum). Nu [X] zich erop beroept dat de kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden bij toepassing van artikel 31 Rv, is hij (ook) in dit hoger beroep ontvankelijk. 
    
    
      4.9   Het hof is echter van oordeel dat het beginsel van hoor en wederhoor in dit geval niet is geschonden. Artikel 31 lid 2 Rv bepaalt dat de rechter niet overgaat tot verbetering “dan na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten”. Artikel 31 lid 2 Rv bepaalt niet dat de wederpartij ook in de gelegenheid gesteld moet worden om zich over het verzoek uit te laten, als het verzoek wordt afgewezen.  
      De door [X] genoemde voorbeelden in de jurisprudentie - waarin schending van het beginsel van hoor en wederhoor werd aangenomen - hebben ook alle betrekking op de situatie dat de rechter tot verbetering is overgegaan zonder de wederpartij te horen. In de literatuur wordt ook veelal aangenomen dat de hoorplicht van de wederpartij niet geldt als de rechter het verzoek afwijst (vgl. Mr. Th. B. ten Kate c.a.  “Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken”, Kluwer, Deventer 2005, pagina 179).
      Het hof deelt die zienswijze, op welke grond het van oordeel is dat het beginsel van hoor en wederhoor in het kader van artikel 31 Rv in dit geval niet is geschonden. 
      De door [X] aangevoerde (in 4.5 weergegeven) omstandigheid (dat partijen het volgens [X] eens waren over het bruto maandsalaris) maakt dat niet anders. Indien juist zou zijn wat [X] in dat verband aanvoert, kan dat niet leiden tot een schending van hoor en wederhoor in het kader van artikel 31 Rv, maar hoogstens van schending van hoor en wederhoor in het kader van de ontbindingsbeschikking. Daarop heeft [X] zich in dit verband echter niet beroepen. Gelet op het feit dat het hof van oordeel is dat niet kan worden aangenomen dat partijen het eens waren over het bruto maandsalaris (zie punt 4.5), zou die stelling echter (ook) geen doel treffen. 
    
    
    
      4.10   Hetgeen [X] als tweede grond aanvoert ter onderbouwing van zijn stelling dat de kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, is ontoereikend. [X] stelt immers dat hij in zijn verweerschrift gemotiveerd verweer heeft gevoerd (en dus heeft kunnen voeren) tegen het verzoek van ASR tot het betrekken van het salaris vanaf 1 augustus 2010 bij het vaststellen van de vergoeding. Verder stelt hij dat het bij de mondelinge behandeling niet aan de orde is gekomen. Nu [X] voor de mondelinge behandeling al heeft kunnen reageren op het verzoek van ASR (en daarop ook heeft gereageerd), had hij op de zitting niet nogmaals in de gelegenheid gesteld hoeven te worden om te reageren op het verzoek van ASR. Dat zou pas zo zijn geweest als ASR op de mondelinge behandeling wel op de kwestie had mogen ingaan, maar [X] niet. Dat laatste wordt echter niet gesteld.
      Dat uit de beschikking niet kan worden afgeleid hoe de kantonrechter tot zijn beslissing is gekomen is dan, indien juist, een motiveringsgebrek, maar geen schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Een motiveringsgebrek levert geen grond op voor doorbreking van het appelverbod. 
    
    
    
    Slotsom
    
    
      4.11	  Uit het voorgaande volgt dat geen van de door [X] aangevoerde 
      (doorbrekings-)gronden doel treffen, op welke gronden het hoger beroep dient te worden verworpen.
    
    
    
      4.12  Als de in het ongelijk gestelde partij zal [X] worden veroordeeld in de 
      kosten van de procedure in hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ASR worden begroot op € 666,-- aan verschotten en op € 5.264,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief V).
    
    
    
    
    5.   De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    verwerpt het beroep
    
    veroordeelt [X] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ASR vastgesteld op € 5.264,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 666,-- voor verschotten.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. H.C. Frankena, B. Lenselink en R. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 september 2012.