ECLI:NL:RBZLY:2008:BC1306, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 07-01-2008, 138786 - KG ZA 07-503
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2008-01-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Heraanbesteding niet altijd geoorloofd. In het onderhavige geval kleven echter aan de aanbestedingsprocedure gebreken, die meebrengen dat aanbesteder tot intrekking van de aanbesteding en tot heraanbesteding mag overgaan.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 138786 / KG ZA 07-503
    
    Vonnis in kort geding van 7 januari 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      P1 ON STREET EXPLOITATIE B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident tot tussenkomst,
      procureur mr. M.F.H.M. van Haastert,
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PARKEER COMBINATIE HOLLAND B.V.,
      gevestigd te ’s-Gravenhage, kantoorhoudende te Arnhem,
      eiseres in het incident tot tussenkomst,
      procureur mr. H.R. Quint,
      advocaat mr. M.C. Pinto te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE HARDENBERG,
      zetelend te Hardenberg,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident tot tussenkomst,
      procureur mr. I.J. van den Berge,
      advocaat mr. E. Belhadj te Zwolle.
    
    
    
    Partijen zullen hierna P1, PCH en Gemeente Hardenberg genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van P1
      - de pleitnota van PCH
      - de pleitnota van Gemeente Hardenberg.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 29 juni 2007 heeft Gemeente Hardenberg aankondiging gedaan van een aanbesteding waarop het Bao van toepassing is. De opdracht bestaat uit twee percelen. Perceel 1 bestaat - kort weergegeven - uit parkeerdienstverlening. Perceel 2 bestaat - kort weergegeven - uit parkeerapparatuur. Gemeente Hardenberg heeft zich bij de aanbesteding laten bijstaan door International Tender Services (verder: ITS).
    
    
    2.2.	Perceel 1 is verdeeld in twee fases. Fase 1, in de aanbestedingsstukken aangeduid als URP 1, is van 1 april 2008 tot 1 april 2010 en fase 2 (URP 2) is van 1 april 2010 tot en met 31 december 2011. 
    
    
      2.3.	Criterium voor het verkrijgen van de opdracht is de economisch meest gunstige aanbieding. Met het gunningscriterium prijs konden 45 van 100 punten worden gehaald. 
      Het aanbestedingsdocument vermeldt, voor zover van belang:
    
    
    
      "Artikel 22 Gunningscriterium 1: Prijs
      1. De beoordeling van gunningscriterium 1 vindt plaats aan de hand van de totaalprijs bestaande uit de prijs zoals opgegeven […] zijn [in] Prijzenformulier (bijlage 2a) en vloeit voort uit tabel totaalprijs per fase (URP 1 en URP 2). De afzonderlijke fases tellen ieder voor 50% mee op het totaal."
    
    
    2.4.	P1 en PCH zijn de enige inschrijvers op perceel 1. Gemeente Hardenberg heeft bij brief van 15 oktober 2007 beide inschrijvers op de hoogte gebracht van haar voornemen om aan PCH te gunnen. 
    
    2.5.	P1 heeft vervolgens, gelet op het verschil in de geoffreerde prijzen tussen haar en PCH, aanleiding gezien te veronderstellen dat PCH geen totaalprijzen over de periodes URP1 en URP2 heeft opgegeven, maar jaarprijzen. P1 heeft Gemeente Hardenberg, ITS en PCH van dit vermoeden op de hoogte gebracht bij brief van 16 oktober 2007. 
    
    2.6.	Bij brief van 23 oktober 2007 heeft PCH voor zover van belang meegedeeld: 
    
    "De opgegeven prijzen zijn prijzen per jaar"
    
    2.7.	Bij brief van 25 oktober 2007 heeft Gemeente Hardenberg bericht dat de aanbesteding van perceel 1 wordt ingetrokken en heraanbesteding zal plaatsvinden aangezien volgens haar als gevolg van fundamentele interpretatieverschillen ten aanzien van de prijsstellingen de beginselen van gelijke behandeling en transparantie niet kunnen worden gewaarborgd. 
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	De vordering van P1 strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. primair: Gemeente Hardenberg zal gebieden tot gunning van de opdracht ter zake perceel 1 aan P1 conform het door haar op 6 september 2007 gedane offerte;
      2. subsidiair: Gemeente Hardenberg zal verbieden tot gehele of gedeeltelijke heraanbesteding van de opdracht ter zake perceel 1;
      3. meer subsidiair: een andere voorziening zal treffen die tegemoet komt aan de redelijke belangen aan P1;
      4. primair, subsidiair, en meer subsidiair:
      Gemeente Hardenberg zal veroordelen in de kosten van dit geding.
      Volgens P1 zijn de aanbestedingsstukken slechts op één wijze te interpreteren, namelijk dat uit moet worden gegaan van totaalprijzen, en niet, zoals PCH heeft gedaan, jaarprijzen. Dat leidt er in de visie van P1 toe dat Gemeente Hardenberg PCH had moeten uitsluiten van de aanbesteding. Aan P1 had dan, als enige resterende inschrijver, moeten worden gegund.
    
    
    
      3.2.	De vordering van PCH strekt ertoe dat:
      1. zij in de hoofdzaak zal worden toegelaten als tussenkomende partij;
      2. Gemeente Hardenberg zal worden verboden de opdracht ter zake perceel 1 te gunnen aan een ander dan PCH, kosten rechtens;
      De conclusie van PCH strekt ertoe dat P1 in haar vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat deze haar dient te worden ontzegd, met veroordeling van P1 in de kosten van dit geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
      Primair stelt PCH zich op het standpunt dat zij als enige op de juiste wijze heeft ingeschreven door van jaarprijzen uit te gaan. 
      Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat indien de gevraagde prijsstelling in de aanbestedingsdocumenten voor meerdere uitleg vatbaar is, Gemeente Hardenberg op juiste gronden de aanbesteding heeft ingetrokken.
    
    
    
      3.3.	De conclusie van Gemeente Hardenberg strekt ertoe dat de vorderingen van P1 zullen worden afgewezen, met veroordeling van P1 in de kosten van dit geding.
      Zij stelt zich daarbij, samengevat, op het standpunt dat is gebleken dat de aanbestedingsstukken ten aanzien van de prijsstelling niet eenduidig zijn, hetgeen heeft geleid tot verschillende interpretatie door de twee inschrijvers. Van een procedure die voldoende transparant was en waarin een gelijke behandeling van de inschrijvers voldoende is gewaarborgd kan daardoor niet meer worden gesproken. Gemeente Hardenberg kon dan ook niet anders dan de aanbesteding intrekken en bezien op welke wijze opnieuw zal worden aanbesteed.
    
     
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Van een spoedeisend belang van P1 en PCH bij hun (incidentele) vorderingen is in voldoende mate gebleken.
    
    
    4.2.	Voorts is voldoende gebleken van een rechtens relevant belang van tussenkomst voor PCH. P1 en Gemeente Hardenberg hebben zich tegen de tussenkomst niet verzet. PCH zal mitsdien worden toegestaan in de hoofdzaak tussen te komen.
    
    4.3.	Vooropgesteld dient te worden dat een aanbesteder, gelet op het beginsel van contracteervrijheid, tot het moment waarop met een winnende inschrijver wordt gecontracteerd, de vrijheid heeft om een aanbesteding af te breken. 
    
    4.3.1.	Het beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide beginsel van transparantie die tot doel hebben elke vorm van favoritisme en willekeur uit te bannen (HJEG C-496/99 P, Succhi di Fruta), kunnen echter meebrengen dat de aanbestedende dienst vervolgens de opdracht, of een op ondergeschikte punten gewijzigde opdracht, niet (opnieuw) mag aanbesteden. Bij heraanbesteding bestaat immers het risico van (ongeoorloofde) manipulatie. Een aanbestedende dienst zou namelijk een winnende, maar hem onwelgevallige inschrijver kunnen trachten te passeren door opnieuw een aanbesteding ten aanzien van (vrijwel) dezelfde opdracht uit te schrijven. 
    
    4.3.2.	Indien aan de aanbestedingsprocedure echter gebreken kleven moet ervan worden uitgegaan dat de aanbestedende dienst zonder meer gerechtigd is de aanbesteding te staken en tot heraanbesteding van dezelfde opdracht over te gaan. Van een dergelijk gebrek is (ook) sprake indien de voorwaarden en modaliteiten niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd en de inschrijvers daardoor deze op verschillende wijze interpreteren. Gemeente Hardenberg stelt dat van die situatie sprake is.
    
    4.4.	Als enerzijds door P1 gesteld en anderzijds door Gemeente Hardenberg onvoldoende weersproken, gaat de voorzieningenrechter er in dit geschil van uit dat Gemeente Hardenberg voornemens is de opdracht, mogelijk op ondergeschikte punten gewijzigd, opnieuw aan te besteden. 
    
    
      4.5.	De vragen die dan ook voorliggen is of de aanbestedingsdocumenten
      1. eenduidig zijn in die zin dat jaarprijzen moeten worden opgegeven;
      2. niet (voldoende) duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn, zodat inschrijvers de gevraagde prijsstelling op verschillende wijze kunnen interpreteren; dan wel
      3. eenduidig zijn in die zin dat totaalprijzen over fase 1 en fase 2 moeten worden opgegeven.
    
    
    4.5.1.	Niet aannemelijk is geworden dat de aanbestedingsstukken eenduidig in de richting van jaarprijzen wijzen. Op meerdere plaatsen wordt gesproken over totaalprijzen, genoemd worden artikel 22 en 33 van het Aanbestedingsreglement en bladzijden 1, 7 en 8  van het inschrijvingsformulier. Dat brengt mee dat de vordering van PCH dat slechts aan haar dient te worden gegund, moet worden afgewezen.
    
    
      4.5.2.	Dat leidt echter niet tot een voor P1 gunstige beslissing. Vaststaat dat de prijsstelling niet op eenduidige wijze is geïnterpreteerd. Daarvoor bestond, naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter, ook enige ruimte. Jaarprijzen zijn, zo heeft P1 toegegeven, bij aanbestedingsprocedures als de onderhavige, niet ongebruikelijk. Voorts wijzen Gemeente Hardenberg en PCH terecht op de navolgende punten:
      1. noot 2 op bladzijde 7 van het inschrijvingsformulier:
      "Budgetplafond parkeerdienstverlening URP fase 1. Het beschikbare budget voor de uitvoering van parkeerdiensten is € 210.000,- exclusief BTW per jaar.[onderstreping - voorzieningenrechter];
      2. de mededeling op bladzijde 8 van het inschrijfformulier dat jaarlijks prijsaanpassingen zullen plaatsvinden;
      3. de conceptovereenkomst waarvan artikel 4, lid twee bepaalt:
      "Per maand wordt [van - voorzieningenrechter] de vergoeding zoals bedoeld in lid 1 door Opdrachtnemer een evenredig deel van het overeengekomen jaarbedrag aan de Opdrachtgever in rekening gebracht.";
      4. de conceptovereenkomst waarvan artikel 6, lid twee bepaalt:
      "Jaarlijkse prijsaanpassingen worden per kalenderjaar in de door Opdrachtgever te betalen bedragen doorberekend."
    
    
    4.5.3.	Nu de prijsstelling niet op eenduidige, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsstukken is geformuleerd, moet voorshands worden geoordeeld dat Gemeente Hardenberg tot intrekking en heraanbesteding mag overgaan. De vordering van P1 dienen derhalve te worden afgewezen.
    
    4.6.	Dat Gemeente Hardenberg ten aanzien perceel 2 niet tot intrekking is overgegaan, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat gesteld noch gebleken is dat ten aanzien van dit perceel de inschrijvers de prijsstelling op verschillende wijzen hebben geïnterpreteerd.
    
    
      4.7.	P1 zal als de jegens Gemeente Hardenberg in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Gemeente Hardenberg worden veroordeeld. De kosten aan die zijde worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	251,00
      - salaris procureur		904,00
      Totaal	EUR 	1.155,00
    
    
    4.7.1.	PCH zal met haar eigen kosten worden belast.
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    In het incident:
    
    5.1.	staat PCH toe tussen te komen in de hoofdzaak;
    
    In de hoofdzaak:
    
    5.2.	wijst de vorderingen P1 af;
    
    5.3.	wijst de vorderingen van PCH af;
    
    5.4.	veroordeelt P1 in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Hardenberg tot op heden begroot op EUR 1.155,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.5.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Zomer en in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2008.