ECLI:NL:RBSGR:2007:BB3805, Rechtbank 's-Gravenhage, 08-08-2007, KG 07/712
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-08-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Openbare aanbesteding van een opdracht tot het leveren van medicatie en farmaceutische zorg ten behoeve van de Dienst Justitiele Inrichtingen (DJI). Opdracht verdeeld in percelen. E-mail van eiseres sub 1 inzake tegenstrijdigheid over de  perceelsindeling tussen bijlage 18 en 19 van de offerteaanvraag, ruim een maand later beantwoord in nota van inlichten. Toen was het voor eiseressen niet meer mogelijk, zoals aanvankelijk hun bedoeling was, als combinatie een offerte in te dienen voor één van de percelen. Eiseressen hadden in een eerder stadium van de aanbestedingsprocedure met meer klem opheldering moeten vragen over de onderhavige vraag en/of duidelijk moeten maken dat de beantwoording van deze voor hen van bijzonder belang was. Eiseressen kunnen in dit kort geding daarom niet worden ontvangen in hun vorderingen.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 8 augustus 2007,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/712 van:
    
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Rijn Apotheek B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Apotheek Veldsema Weesp B.V.,
      gevestigd te Weesp,
      eiseressen,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
      advocaat mr. M. Straatman te Rotterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie, Dienst Justitiële Inrichtingen),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. H.M. Stergiou.
    
    
    
    Partijen worden hierna ook 'Rijn Apotheek', 'Apotheek Veldsema' en 'de Staat' genoemd. 
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 27 juli 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Eiseressen voeren ieder een apothekerspraktijk. Rijn Apotheek vanuit Amsterdam en Apotheek Veldsema vanuit Weesp. Zij leveren beide medicatie en farmaceutische zorg aan de Staat. Rijn Apotheek is de huidige leverancier van de inrichtingen van de Dienst Justitiële Inrichtingen (hierna 'DJI') in Amsterdam en Apotheek Veldsema is de huidige leverancier van de inrichtingen van DJI in Almere en Lelystad.
    
    1.2. Op 9 maart 2007 heeft de Staat de openbare aanbesteding aangekondigd van een opdracht tot het leveren van medicatie en farmaceutische zorg ten behoeve van DJI. Deze opdracht omvat onder meer de dagelijkse levering van reguliere medicijnen aan gedetineerden in geheel Nederland en het leveren van spoedmedicatie binnen twee uur na ontvangst van een recept.
    
    
      1.3. De aankondiging vermeldt onder meer dat de opdracht is verdeeld in de volgende percelen, die in de aankondiging niet nader zijn omschreven:
      - perceel nr. 1, Regio Noord Oost;
      - perceel nr. 2, Regio Midden;
      - perceel nr. 3, Regio Noord West;
      - perceel nr. 4, Regio Zuid West;
      - perceel nr. 5, Regio Zuid Oost.
    
    
    
      1.4. De offerteaanvraag vermeldt onder meer het volgende:
      "1.4. Aard van de opdracht 
      Het doel van deze aanbestedingsprocedure is om ten behoeve van penitentiaire inrichtingen (PI) van Gevangeniswezen (GW) en detentiecentra en uitzetcentra van Directie Bijzondere Voorzieningen (DBV) een overeenkomst voor 4 jaar af te sluiten voor het leveren van medicatie en farmaceutische zorg gedurende 24 uur per dag, 7 dagen per week, jaarrond met ingang van 1 augustus 2007 tot 1 augustus 2011.                 
      [..]
    
    
    Lopende de overeenkomst moet de mogelijkheid bestaan dat de Justitiële Jeugdinrichtingen en TBS inrichtingen ook kunnen aansluiten op de overeenkomst. [..]
    
    Deze opdracht wordt verdeeld in 5 percelen, namelijk  de geografische verdeling van de PI's en detentie-, en uitzendcentra in Nederland te weten: 
    
    
      Perceel 1. Regio Zuid West
      Perceel 2. Regio Noord West
      Perceel 3. Regio Midden
      Perceel 4. Regio Noord Oost
      Perceel 5. Regio Zuid Oost
    
    
    Ook de Justitiële Jeugdinstellingen en de TBS inrichtingen vallen, eventueel, indien van toepassing, onder deze geografische verdeling. Zie bijlage 19. 
    
    [..]
    
    
      1.5 Capaciteit
      In bijlage 18 staat de verdeling van de capaciteit (het aantal personen dat een inrichting kan huisvesten) per inrichting. Hierbij moet opgemerkt worden dat het hier een gemiddelde capaciteit betreft. [..]
    
    
    
      1.6. Planning 
      Voor deze offerteaanvraag geldt de volgende planning: 
    
    
    
      Datum      		Activiteit
      7 maart 2007 		Aanmelding van de opdracht
      14 april 2007		Uiterste datum indienen vragen, uiterlijk 12:00 uur
      20 april 2007		Verzending antwoorden op ontvangen vragen
      1 mei 2007 		Uiterste inleverdatum en -tijdstip offertes, uiterlijk 14:00 uur
      1 mei 2007 		Opening tijdig ontvangen offertes, 14:15 uur
      16 mei 2007 		Informeren gegunde ondernemer en afgewezen ondernemers
      31 mei 2007		Ondertekening overeenkomst
      1 augustus 2007 	Startdatum van de overeenkomst
    
    
    [..]
    
    
      2.8 Inlichtingen & Vragen 
      U kunt vragen indienen naar aanleiding van de offerteaanvraag. [..] Na afloop van de aangegeven termijn voor het indienen van vragen kunnen gegadigden geen vragen meer stellen en/of opmerkingen maken. [..]"
    
    
    1.5. Bij de offerteaanvraag horen vierentwintig bijlagen. 
    
    
      1.6. Bijlage 18  is een (oorspronkelijk in digitale vorm aangeleverde) lijst met daarop een overzicht van de "capaciteit per locatie". Dit overzicht bestaat (in papieren vorm) uit vijf onder elkaar gerangschikte tabellen, die onder meer de adressen vermelden van de desbetreffende instellingen. Boven elk van die tabellen staat vermeld op welk perceel die betrekking heeft. De nummering van deze percelen is dezelfde als de nummering die is aangehouden in paragraaf 1.4 van de offerteaanvraag (die verschilt van de nummering in de aankondiging). Volgens bijlage 18 omvat Regio Noord West onder meer instellingen in Amsterdam, Almere en Lelystad. 
      1.7. Bijlage 19 is een door DJI uitgegeven landkaart op (ongeveer) A-2 formaat. Op deze landkaart is Nederland onderverdeeld in vier verschillend gekleurde gebieden. Uit de legenda bij deze landkaart blijkt dat de grenzen tussen deze gebieden de ressortsgrenzen aangeven. Binnen deze gebieden zijn ook de arrondissementsgrenzen aangegeven. Amsterdam en Utrecht liggen in het paarsblauw gekleurde gebied en Almere en Lelystad liggen in het geel gekleurde gebied. 
    
    
    
      1.8. Bij e-mail van 16 maart 2007 heeft Rijn Apotheek onder meer het volgende meegedeeld aan de Staat:
      "Naar mijn mening is er een discrepantie tussen de verdeling van de percelen op de landkaart enerzijds en de tekst in bijlage 18 anderzijds. Zou u mij hieromtrent duidelijkheid kunnen verschaffen?
      Een voorbeeld: Utrecht en omstreken wordt in bijlage 18 genoemd bij perceel 3: Midden terwijl hetzelfde gebied op de landkaart bij perceel 2: Noord West is ingedeeld." 
    
    
    
      1.9. De nota van inlichtingen van 23 april 2007 vermeldt onder meer het volgende:
      "51 [..] Is de perceelindeling zoals opgenomen in bijlage 18 juist? Twee locaties in Heerhugowaard en Zaandam vallen onder regio Midden, dit in tegenstelling tot de gebiedsindeling zoals uitgewerkt in de bijgeleverde landkaart. 
      Antwoord: Bij de perceelverdeling dient u bijlage 18 adressen en capaciteitenlijst aan te houden. De landkaart is mee gezonden om aan te geven waar overal zich de locaties bevinden in Nederland, niet om perceelverdeling aan te geven."
    
    
    1.10. Eiseressen hebben niet zelfstandig of als combinatie een offerte ingediend. Wel hebben zij zich als onderaannemers verbonden aan "een groot farmaceutisch bedrijf" dat wèl een offerte heeft ingediend.
    
    1.11. Het openen van de offertes heeft plaatsgevonden op 1 mei 2007. Bij brieven van 31 mei 2007 heeft de Staat zijn gunningsbeslissingen bekend gemaakt. Eiseressen maakten geen deel uit van "de winnende combinatie". 
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      2.1. Eiseressen vorderen - zakelijk weergegeven - de Staat:
      a. te verbieden om de onderhavige opdracht op basis van de lopende aanbestedingsprocedure te gunnen;
      b. te gebieden om de lopende aanbestedingsprocedure definitief te staken en gestaakt te houden en over te gaan tot heraanbesteding, voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen; 
      een en ander op straffe van een dwangsom.
    
    
    
      2.2. Daartoe voeren eiseressen - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aan. 
      Eiseressen wilden aanvankelijk samen als combinatie een offerte indienen voor de uitvoering van de werkzaamheden in het perceel Noord West, waarbij het de bedoeling was dat (1) Rijn Apotheek de inrichtingen in Amsterdam zou bedienen, (2) Apotheek Veldsema de inrichtingen in Lelystad en Almere zou bedienen en (3) de overige inrichtingen in dit perceel onderling zouden worden verdeeld. 
      Na kennisname van de offerteaanvraag leek het er echter op dat dit niet mogelijk was. In paragraaf 1.4 van de offerteaanvraag wordt immers uitdrukkelijk verwezen naar bijlage 19, de landkaart. Blijkens deze bijlage bevat perceel Noord West wel Amsterdam, maar niet Almere en Lelystad. Eiseressen hebben hieruit de conclusie getrokken dat zij niet samen konden inschrijven voor het perceel Noord West. In haar e-mail van 16 maart 2007 heeft Rijn Apotheek de Staat de onderlinge tegenstrijdigheid tussen bijlage 18 en 19 gemeld. 
      Om onbegrijpelijke redenen heeft de Staat deze e-mail pas op 23 april 2007 beantwoord, dus meer dan een maand later. Toen bleek dat niet bijlage 19, de landkaart, maar bijlage 18 bepalend is voor de indeling van de percelen, zodat het perceel Noord West wel degelijk ook Lelystad en Almere omvat. Op dat moment was het voor eiseressen echter niet meer mogelijk om nog gezamenlijk een offerte op te stellen en te calculeren, gelet op de zeer korte tijd die nog resteerde tot 1 mei 2007, de dag waarop de offertes uiterlijk moesten worden ingediend. Bovendien hadden eiseressen op dat moment reeds de beslissing genomen om zich als onderaannemer te verbinden aan het onderhavige farmaceutische bedrijf, zodat het hun niet meer vrijstond om alsnog gezamenlijk in te schrijven. 
      Gelet op de onderhavige onduidelijkheid, was de Staat jegens eiseressen en de andere bestekhouders gehouden om ofwel (1) de onderhavige fout zo snel mogelijk te herstellen, ofwel (2) de termijn voor het indienen van de inschrijvingen aanzienlijk te verlengen. De Staat heeft echter geen van beide gedaan en hij heeft eiseressen dan ook onvoldoende gelegenheid geboden om de door hen gewenste gezamenlijke offerte in te dienen. Dit is in strijd met artikel 38 lid 1 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en met diverse rechtsbeginselen. 
      Daarnaast kan hierbij een parallel worden getrokken met het leerstuk van de wezenlijke wijziging, die gedurende een aanbestedingsprocedure niet is toegestaan. Als het hiervoor geciteerde antwoord uit de nota van inlichtingen al niet zou moeten worden aangemerkt als een verboden wijziging - bijlage 19 is niet meer maatgevend maar bijlage 18 -, dan had de Staat dit antwoord in ieder geval veel eerder moeten geven. Dat is echter niet gebeurd. 
    
    
    2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. De Staat heeft met name aangevoerd dat (1) er geen sprake is van een tegenstrijdigheid, (2) hij het hiervoor geciteerde antwoord uit de nota van inlichtingen wel degelijk tijdig heeft gegeven, met name gelet op de in artikel 39 lid 2 van het Bao genoemde termijn van zes dagen en (3) indien dit antwoord werkelijk zo belangrijk was voor eiseressen als zij thans stellen, het op hun weg gelegen had om dit bij het stellen van de onderhavige vraag mee te delen, gelet op de proactieve houding die van inschrijvers mag worden verwacht.
    
    3.2. Zoals de Staat terecht heeft betoogd, mag van een inschrijver een zekere proactieve houding verlangd worden. In beginsel ligt het daarom op de weg van een inschrijver die bezwaren heeft tegen de gang van zaken in een lopende aanbestedingsprocedure, om die bezwaren naar voren te brengen in een stadium waarin de desbetreffende gebreken nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Een inschrijver die bezwaren heeft maar die er (te lang) mee wacht om die te melden aan de aanbestedende dienst, zou immers handelen in strijd met de in het Grossmann-arrest bedoelde doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid. 
    
    3.3. Naar voorlopig oordeel munten de mededelingen die de Staat in de aankondiging en de offerteaanvraag heeft gedaan over de indeling in percelen van de onderhavige opdracht in ieder geval niet uit in duidelijkheid. In de aankondiging zijn de percelen anders genummerd dan in de offerteaanvraag. Bovendien kan uit de hiervoor geciteerde paragrafen 1.4 en 1.5 van de offerteaanvraag op zichzelf niet worden opgemaakt dat in bijlage 18 is bepaald welke instellingen de respectieve percelen omvatten. 
    
    
      3.4. Wel valt voorshands niet goed in te zien waarom een inschrijver die (1) evenals in ieder geval Rijn Apotheek gesignaleerd heeft dat in de tabellen van bijlage 18 een andere indeling wordt gehanteerd dan op bijlage 19, de landkaart, en (2) vervolgens beide bijlagen aandachtig heeft bestudeerd, zou kunnen menen dat bijlage 19 maatgevend is. Hierbij is met name van belang dat in bijlage 18 wèl de term "Perceel" wordt gebruikt en in bijlage 19 juist niet. Daarnaast kan uit de bewoordingen van paragraaf 1.4 niet worden opgemaakt dat bijlage 19 bepalend is voor de perceelsindeling. Immers naar die bijlage wordt alleen verwezen in het kader van een opmerking over Justitiële Jeugdinstellingen en TBS inrichtingen. Naar voorlopig oordeel behoefde de Staat er daarom in redelijkheid niet op bedacht te zijn dat inschrijvers ervan zouden uitgaan dat bijlage 19 maatgevend zou zijn. 
      Daarnaast heeft Rijn Apotheek in haar e-mail van 16 maart 2007 niet aan de Staat meegedeeld dat de onderhavige vraag voor haar en Apotheek Veldsema van bijzonder belang was, omdat het antwoord daarop bepalend zou zijn voor de mogelijkheid om al dan niet gezamenlijk een offerte in te dienen, en hebben eiseressen dat ook in de periode van 16 maart 2007 tot en met 1 mei 2007 niet aan de Staat meegedeeld. Naar voorlopig oordeel behoefde de Staat er daarom in redelijkheid evenmin op bedacht te zijn dat het voor eiseressen van belang zou kunnen zijn dat de onderhavige vraag beantwoord zou worden vóór 20 april 2007, de geplande datum voor de beantwoording van de door de gegadigden gestelde vragen. 
    
    
    3.5. Gelet op dit een en ander wordt voorshands geoordeeld dat eiseressen in een eerder stadium van deze aanbestedingsprocedure met meer klem opheldering hadden moeten vragen over de onderhavige vraag en/of duidelijk hadden moeten maken dat de beantwoording van de onderhavige vraag voor hen van bijzonder belang was. Eiseressen kunnen in dit kort geding daarom niet worden ontvangen in hun vorderingen. 
    
    3.6. Het door eiseressen ter zitting nog aangevoerde argument dat het op grond van paragraaf 2.8 van de offerteaanvraag niet was toegestaan om na 14 april 2007 nog vragen te stellen of opmerkingen te maken, weegt naar voorlopig oordeel onvoldoende zwaar om anders te oordelen, al was het alleen maar omdat voorshands niet valt in te zien waarom eiseressen niet voor die datum duidelijk hebben gemaakt dat de onderhavige kwestie voor hen van groot belang was. 
    
    3.7. Dit argument van eiseressen werpt wel een (iets) ander licht op het door de Staat nog (impliciet) gevoerde betoog dat eiseressen na kennisname van de nota van inlichtingen bewust ervoor hebben gekozen om als onderaannemers verbonden te blijven aan het onderhavige farmaceutische bedrijf, maar dat zij nu spijt van deze keuze hebben. Of dit (impliciete) betoog al dan niet juist is, kan thans echter in het midden blijven. 
    
    3.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat eiseressen niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun vorderingen. Eiseressen zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    verklaart eiseressen niet-ontvankelijk in hun vorderingen; 
    
    veroordeelt eiseressen in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.067,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht, en te vermeerderen met wettelijke rente indien eiseressen deze proceskosten niet voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis; 
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 8 augustus 2007 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    jwo