ECLI:NL:GHAMS:2012:BX6049, Gerechtshof Amsterdam, 17-07-2012, 200.107.250- 01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ondertoezichtstelling in geval van dreigende uitzetting, minderjarigen niet-ontvankelijk in hoger beroep tegen ondertoezichtstelling, ondertoezichtstelling geen rechtsgevolg dat ter vrije bepaling van partijen staat.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    Sector familierecht
    
    
      Uitspraak: 17 juli 2012 (bij vervroeging)
      Zaaknummer: 200.107.250/ 01 
      Zaaknummer eerste aanleg: 192258 / JU RK 12-563
    
     
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      1. […], 
      2. […],
      3. […],
      4. […],
      5. […],
      en
      6. […],
      allen wonende te […],
      appellanten,
      advocaat: mr. J. Klaas te Haarlem,
    
    
    tegen
    
    
      Raad voor de Kinderbescherming,
      regio Noord-Holland,
      gevestigd te Haarlem,
      geïntimeerde.
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellanten sub 1 tot en met sub 4 worden hierna de kinderen genoemd. Appellanten sub 5 en 6 worden hierna de vader en de moeder, en gezamenlijk de ouders genoemd. Geïntimeerde wordt hierna de Raad genoemd. 
    
    1.2. Appellanten zijn op 23 mei 2012 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 22 mei 2012 van de kinderrechter in de rechtbank Haarlem, met kenmerk 192258 / JU RK 12-563. Op 4 juni 2012 hebben zij een aanvulling op hun appelschrift ingediend. 
    
    1.3. De zaak is op 4 juli 2012 ter terechtzitting behandeld.
    
    
      1.4. Ter terechtzitting zijn verschenen:
      - de ouders, 
      - de advocaat van de ouders en de kinderen;
      - de heer W. Daalderop namens de Raad;
      - mevrouw D. Hasan namens Stichting Nidos;
      - mevrouw R.I. van Rhijn namens OCK Het Spalier.
    
    
    1.5. Namens het crisisinterventieteam van Bureau Jeugdzorg Haarlem is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niemand verschenen.
    
    1.6. Voorafgaand aan de zitting zijn appellanten sub 1 tot en met 3 door de voorzitter in het bijzijn van hun advocaat gehoord. De kinderen zijn bij de behandeling ter zitting niet persoonlijk aanwezig geweest, in verband met hun minderjarigheid en hetgeen hierna onder 4.1. wordt overwogen.
    
    
    2.  De feiten
    
    2.1. De ouders zijn gehuwd. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind A] [in] 1994, [kind B] [in] 1996, [kind C] [in] 1999 en [kind D] [in] 2002 (appellanten sub 1 t/m 4, de kinderen). De kinderen verblijven bij de ouders. 
    
    2.2. Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Haarlem van 11 mei 2012 zijn de kinderen, op verzoek van de Raad, voorlopig onder toezicht gesteld voor de duur van drie maanden. 
    
    2.3. De ouders en de kinderen zijn afkomstig uit [land] en verblijven sinds 2004 in Nederland. Zij hadden geen rechtmatig verblijf. In verband daarmee was aan hen aangekondigd dat zij in juni 2012 zouden worden uitgezet naar [land]. Inmiddels hebben zij bij de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel een aanvraag ingediend om, met gebruikmaking van zijn discretionaire bevoegdheid als bedoeld in artikel 3.4 lid 3 van het Vreemdelingenbesluit 2000, aan hen een verblijfsvergunning te verlenen. Op die aanvraag is nog niet beslist.
    
    
    3.  Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is de beschikking van 11 mei 2012 gehandhaafd wat betreft de periode tot en met 22 mei 2012 en is de voorlopige ondertoezichtstelling met ingang van 23 mei 2012 opgeheven. Het verzoek van de Raad om de kinderen definitief voor de duur van een jaar onder toezicht te stellen, is afgewezen.
    
    3.2. Appellanten verzoeken, met vernietiging van de bestreden beschikking, de kinderen alsnog voor de duur van een jaar onder toezicht te stellen, conform het inleidend verzoek van de Raad.
    
    3.3. De Raad verzoekt toewijzing van het verzoek van de ouders in hoger beroep.
    
    
    4.  Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. Blijkens hun appelschrift zijn naast de ouders tevens de kinderen in hoger beroep gekomen. Op grond van artikel 1:245 lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW) is een minderjarige onbekwaam om in persoon in rechte op te treden. Een uitzondering op deze regel doet zich in dit geval niet voor, nu in artikel 1:254 lid 4 BW de minderjarige niet wordt genoemd bij degenen die een ondertoezichtstelling kunnen verzoeken. Dit betekent voor het onderhavige geval dat niet de kinderen, maar slechts de ouders bekwaam zijn om in hoger beroep te komen en bevoegd om een ondertoezichtstelling te verzoeken. Uit het feit dat ook een niet met gezag beklede ouder bevoegd is dit verzoek te doen volgt voorts dat de ouders dit uit eigen hoofde dienen te doen, dus niet in de hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers. Het hof zal het hoger beroep van de ouders opvatten als in die zin gedaan. De kinderen zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in hun hoger beroep. 
    
    4.2. Ingevolge artikel 1:254 lid 1 BW kan een minderjarige onder toezicht worden gesteld indien hij zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen. Nu de kinderrechter het verzoek tot ondertoezichtstelling heeft afgewezen, dient het hof te beoordelen of op dit moment aan deze gronden is voldaan.
    
    4.3. De ouders en de Raad zijn het erover eens dat de ontwikkeling van de kinderen wordt bedreigd. Er was bij de ouders al jaren sprake van onvermogen om voor de kinderen te zorgen, maar de pedagogische problemen zijn verergerd toen zij te horen kregen dat zij vermoedelijk op korte termijn zullen worden uitgezet naar [land]: het ging slecht op school met de kinderen en [kind B] zwierf over straat. [kind A] kon de zorg voor haar jongere broer en zussen, die zij al enige tijd grotendeels van haar ouders had overgenomen, niet meer aan. De ouders maakten steeds meer ruzie. De vader kwam nauwelijks zijn bed nog uit. De ouders waren psychisch ontredderd en er was sprake van suïcidegevaar. Door het uitspreken van de voorlopige ondertoezichtstelling is er hulp gekomen voor het gezin ten gevolge waarvan - mede dankzij het gedwongen karakter ervan - het beter gaat met de gezinsleden. De vrijwillige hulpverlening die de ouders tot dan toe kregen, heeft tot te weinig resultaat geleid, aldus partijen.
    
    4.4. Zoals het hof ter zitting al aan partijen heeft meegedeeld, vormt de omstandigheid dat tussen partijen onbetwist is dat feitelijk aan de gronden voor een ondertoezichtstelling is voldaan op zichzelf onvoldoende grond voor toewijzing van het verzoek daartoe. Zoals iedere maatregel waarbij de rechter het gezag over minderjarigen beperkt of verlegt, is ook de ondertoezichtstelling een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. De hoofdregel van artikel 149 lid 1, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in het onderhavige geval dan ook niet van toepassing. 
    
    
      4.5. Met de kinderrechter is het hof van oordeel dat, hoewel een onmiddellijk ingrijpen in de vorm van een voorlopige ondertoezichtstelling in het gezin noodzakelijk was na de uitzettingsbeslissing om zo de daardoor gerezen zorgen omtrent de ontwikkeling van de kinderen weg te nemen, er thans niet wordt voldaan aan de gronden van artikel 1:254 lid 1 BW. Daartoe overweegt het hof het volgende.
      De dreiging van uitzetting naar [land] kan, hoe ingrijpend ook, op zichzelf nog niet worden beschouwd als een bedreiging van de zedelijke of geestelijke belangen of van de gezondheid van de kinderen, ook al is het hof gebleken dat zowel de ouders als de kinderen zich grote zorgen maken over hun toekomst aldaar. Afgezien daarvan is het hof niet gebleken dat er momenteel nog problemen in het gezin bestaan van zodanige aard, die niet door vrijwillige hulpverlening zouden kunnen worden verholpen, dat een gedwongen kinderbeschermingsmaatregel noodzakelijk is. Dat de ouders in apathie zijn vervallen en veel verantwoordelijkheid bij [kind A] hebben gelegd, is in dit verband onvoldoende; deze problemen zijn al enige tijd bekend en daarop is reeds hulp ingezet, die effect heeft gesorteerd. De ouders zijn akkoord gegaan met een tijdelijk vertrek van [kind A] uit het gezin. Weliswaar is dit geschied op instigatie van de gezinsvoogd in het kader van de voorlopige ondertoezichtstelling, maar bij gebreke van een machtiging tot uithuisplaatsing komt dit neer op door de ouders en [kind A] vrijwillig aanvaarde hulp. [kind B] verblijft thans minder op straat dan voorheen. Van suïcidegevaar bij de ouders is niet gebleken, de GGZ heeft daarvan geen melding gemaakt. Ter zitting is gebleken dat zij thans minder ruzie maken. Voor het overige is het hof niet gebleken van kindsignalen die nopen tot een gedwongen ingrijpen; ter zitting in hoger beroep is gebleken dat [kind A] geslaagd is voor haar eindexamen en dat de andere kinderen over zijn naar de volgende groep/klas. 
      De reeds ingezette hulp betreft onder meer hulp in het vrijwillige kader zoals Stem in de Stad, de GGZ en het Jeugdriagg. Dat de thuissituatie in de periode vóór de voorlopige ondertoezichtstelling is verslechterd, lijkt veeleer te worden veroorzaakt door de uitzettingsbeslissing dan door falende hulpverlening. Niet is gebleken dat de ouders de vrijwillige hulpverlening niet of onvoldoende accepteren, zij staan er integendeel blijkens de stukken en hun verklaring ter zitting zeer voor open. Desgevraagd heeft de Raad ter zitting in hoger beroep verklaard dat door een ondertoezichtstelling mogelijk meer of andere financiële middelen beschikbaar komen om hulpverlening te bekostigen. Wat daar ook van zij, in het onderhavige geval is onvoldoende aannemelijk geworden dat de thans ingezette vrijwillige hulp, buiten het kader van een ondertoezichtstelling, faalt of zal falen in het afwenden en afgewend houden van de dreiging die tot het uitspreken van de voorlopige ondertoezichtstelling voor de kinderen heeft bestaan. Er bestaat onvoldoende aanwijzing dat de in het beroepschrift uitgesproken vrees dat zonder ondertoezichtstelling de ingezette hulp voor het gezin als een kaartenhuis in elkaar zal storten, zal worden bewaarheid.
      De conclusie is dat, hoe ingrijpend de dreiging van uitzetting voor het gezin ook is, de in artikel 1:254 lid 1 BW genoemde gronden voor een ondertoezichtstelling zich thans niet voordoen. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd.
    
    
    4.6. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart de kinderen niet-ontvankelijk in hun hoger beroep;
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. A. van Haeringen en mr. E.A. Maan in tegenwoordigheid van mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2012.