ECLI:NL:GHSHE:2012:BY2826, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-11-2012, HD 200.096.446
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Risico-aansprakelijkheid.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.096.446/01
    
    arrest van 6 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [A.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. E.A.P. Mulders,
    
    
    tegen:
    
    
      de gemeente ‘s-Hertogenbosch,
      zetelende te ‘s-Hertogenbosch,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.A. Bosman,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 18 oktober 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 
      ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 15 december 2010 en 10 augustus 2011 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - de gemeente - als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 217498/HA ZA 10-2024) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] twintig producties overgelegd, zijn eis  gewijzigd en zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van de gemeente tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 177.168,37 met wettelijke rente en veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties. 
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden.
    
    2.3.Ter zitting van het hof van 30 augustus 2012 hebben partijen hun zaak mondeling doen bepleiten. Daarbij is voor beide partijen het woord gevoerd door hun advocaten, beiden aan de hand van een pleitnota.  
     
    2.4. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1.Op 19 februari 2009 reed [appellant] (geboren op [geboortedatum] 1961) omstreeks 18.45 of 19.45 uur op de scooter van zijn vrouw over het (brom)fietspad (verder: fietspad) langs de provinciale weg Treurenburg van ‘s-Hertogenbosch naar zijn woonplaats [woonplaats van appellant]. Het was donker en regenachtig weer. De temperatuur was die dag ter plaatse tussen de -2 en 4,1 gr. C. De verlichting van de scooter was ingeschakeld en de lantaarnpalen langs het fietspad brandden. [appellant] droeg zijn motorhelm, een integraalhelm met vizier, en reed met een snelheid van 35 tot 40 km/u licht voorovergebogen met zijn blik gericht op de weg voor hem in de lichtbundel in de verlichting van zijn scooter.  
    
    4.1.2.Het fietspad ter plaatse bestond uit twee rijstroken, één voor verkeer richting ‘s-Hertogenbosch en één voor verkeer richting [woonplaats van appellant], gescheiden door een onderbroken witte streep. Gezien vanuit de rijrichting van [appellant] stonden links van het fietspad op regelmatige afstand van elkaar vrij dicht op het fietspad lantaarnpalen en rechts, op enige afstand van het fietspad, een rij bomen. Op een gegeven moment eindigde het fietspad in een T-kruising. Aan de rechterzijde was daar een verkeersbord G12b (een rond blauw bord met witte rand met een fiets en een bromfiets en een rode streep daardoorheen) geplaatst. Het linkerdeel van de T-kruising was een kort wegdeel dat naar de provinciale weg voerde; het verkeer op dit wegdeel moest voorrang geven aan het verkeer in de rijrichting van het  fietspad, hetgeen met witte haaientanden was aangegeven. Het rechterdeel van de T-kruising voerde een klein stukje naar rechts, daarna in een vrijwel haakse bocht naar links, dit maal als weg waarop ter ontsluiting van aanliggende percelen ook ander dan (brom)fietsverkeer was toegestaan. Langs dat weggedeelte stonden aan de vanuit [appellant] gezien linkerzijde van de weg zowel lantaarnpalen als bomen. Achter de T-splitsing was een zeer brede grasstrook (aan de linkerzijde waarvan de provinciale weg liep, en aan de rechterzijde waarvan de weg, het voormalige fietspad, zich voortzette). Achter de T-splitsing was in het verlengde van het (voormalige) fietspad, vrijwel in de as daarvan, net in het gras achter de wegverharding een lantaarnpaal geplaatst. De lantaarn brandde op het moment dat [appellant] daar op 19 februari 2009 op zijn scooter reed. 
    
    4.1.3.[appellant] heeft, rijdend op het fietspad bij de zojuist beschreven T-splitsing, niet de bocht naar rechts en vervolgens naar links genomen, maar is rechtdoor gereden. Hij is met zijn scooter ten val gekomen in de grasstrook achter de T-splitsing. [appellant] stelt dat hij daarbij met zijn rechterbeen tegen de achter de T-splitsing geplaatste lantaarnpaal, die hij dus aan de linkerzijde passeerde, is gebotst. Hij heeft daarbij een gecompliceerde breuk van zijn rechter scheenbeen en kuitbeen opgelopen, die met een pin van knie tot enkel is gezet. 
    
    4.1.4.[appellant], die zelfstandig keukenmonteur van beroep is, ontvangt in verband met het letsel aan zijn rechterbeen van zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering een gedeeltelijke uitkering. 
    
    4.1.5.In opdracht van [appellant] heeft [verkeersongevallendeskundige], verkeersongevallendeskundige (verder: [verkeersongevallendeskundige]), een onderzoek ingesteld naar de weginrichting en verkeerssituatie ter plaatse met de vraag of deze voldoet aan de geldende voorschriften. In zijn rapport van 29 september 2009 concludeert [verkeersongevallendeskundige], mede op basis van publicaties van de CROW, dat dat niet het geval was. 
    
    4.1.6.[appellant] heeft de gemeente bij brief van 7 december 2009 aansprakelijk gesteld voor de door hem door het ongeval op 19 februari 2009 geleden schade. De gemeente heeft haar aansprakelijkheid afgewezen bij brief van 28 mei 2010. 
    
    4.1.7.In verband met de herinrichting van het nabijgelegen industrieterrein is de situatie van het fietspad ter plaatse sinds eind 2009 (na het onderzoek door [verkeersongevallendeskundige]) ingrijpend gewijzigd. 
    
    4.2.1.[appellant] heeft de gemeente bij exploot van 16 augustus 2010 gedagvaard en gevorderd voor recht te verklaren dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade van [appellant] door het ongeval op 19 februari 2009, met verwijzing naar de schadestaatprocedure. [appellant] baseert zijn vordering primair op art. 6:174 lid 1, 2 en 6 BW omdat naar zijn stelling het fietspad niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Hij verwijst daarbij naar het rapport van [verkeersongevallendeskundige]. Er was volgens [appellant] sprake van een gebrekkige situatie die gevaar oplevert voor personen en zaken, welk gevaar zich op 19 februari 2009 heeft verwezenlijkt. De lantaarnpaal waar [appellant] tegenaan is gereden was zeker bij slecht weer en duisternis niet of onvoldoende zichtbaar en stond ter hoogte van een voor [appellant] onverwachte T-splitsing op een fietspad. [appellant], die ter plaatse onbekend was, hoefde niet te verwachten dat zonder enige waarschuwing een haakse bocht in het fietspad was aangebracht. Er was bij de bewuste lantaarnpaal geen zgn. rood-wit gestreept schrikhek geplaatst, terwijl die hekken wel op twee plekken in de directe omgeving staan. Subsidiair baseert [appellant] zijn vordering op art. 6:162 BW aangezien de gemeente er als wegbeheerder voor dient te zorgen dat de openbare weg personen en zaken niet in gevaar brengt (Kelderluik-citeria). Volgens [appellant] was er sprake van een onverwachte gevaarzettende situatie, nu het zeer waarschijnlijk was dat hij bij de T-splitsing rechtdoor zou rijden en de lantaarnpaal over het hoofd zou zien. De kans op een ongeval was aanzienlijk, de gevolgen zijn ernstig en maatregelen ter voorkoming - een schrikhek vóór de bewuste lantaarnpaal plaatsen - waren niet bezwaarlijk.
    
    4.2.2.De gemeente heeft de toedracht en oorzaak van het ongeval zoals [appellant] die stelt, betwist. Verder stelt zij dat alle in de buurt van de T-kruising staande lantaarns op het moment van het ongeval brandden, dat [appellant] ter plaatse - op korte afstand van zijn huis - bekend moet zijn geweest, dat er nooit enige melding over de situatie ter plaatse is geweest, dat zij de onafhankelijkheid, deskundigheid en juistheid van het rapport van [verkeersongevallendeskundige] betwist en aansprakelijkheid afwijst. Er was geen sprake van een gebrek aan het fietspad nu de aanwezigheid van een brandende lantaarn aan het, door een verkeersbord aangegeven, einde van het fietspad voldoende kenbaar was. De kans op een ongeval was zeer gering. [appellant] had bij zijn rijgedrag rekening moeten houden met de omstandigheden; hem treft eigen schuld omdat hij in grote mate causaal heeft bijgedragen aan het ongeval. De gemeente beroept zich ten slotte op de billijkheidscorrectie (art. 6:101 lid 1 BW). 
    
    
      4.2.3.Na bij tussenvonnis van 15 december 2010 een comparitie te hebben gelast, die op 5 april 2011 is gehouden, heeft de rechtbank bij vonnis van 10 augustus 2011 de vordering van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. Daartoe overwoog de rechtbank het volgende.
      Zij achtte voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] links langs de lantaarnpaal is gereden waarbij zijn rechterbeen de paal heeft geraakt; in elk geval is [appellant] rechtdoor de grasvlakte ingereden en daarbij ten val gekomen. De rechtbank oordeelde dat het einde van het fietspad en de bocht naar rechts voldoende zichtbaar waren. [appellant] heeft ter comparitie verklaard dat hij het verkeersbord en de haaientanden heeft gezien. Er was bovendien verlichting ter plaatse. [appellant] moet aanzienlijk onoplettend zijn geweest. Er kan niet geconcludeerd worden dat het fietspad niet voldeed aan de veiligheidseisen en dat de gemeente meer veiligheidsmaatregelen had moeten nemen. De CROW-richtlijnen maken dat niet anders, aldus de rechtbank. 
    
    
    4.3.1.[appellant] heeft hoger beroep ingesteld en bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd in die zin, dat hij in plaats van verwijzing naar de schadestaatprocedure een concreet schadebedrag van € 177.168,39 met rente vordert. 
    
    4.3.2.De gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis, op grond dat deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Er wordt de gemeente nu een instantie ontnomen. Ook wordt het geding in onredelijke mate vertraagd omdat veel meer gegevens over de door de gemeente betwiste schadevordering en het causaal verband nodig zijn. Tenslotte wordt de gemeente in haar verdediging geschaad omdat in hoger beroep slechts plaats is voor één conclusiewisseling, aldus de gemeente. 
    
    
      4.3.3.Dit bezwaar van de gemeente wordt door het hof verworpen.
      Ook in hoger beroep mag de oorspronkelijk eiser zijn eis wijzigen (zie artt. 130 en 353 Rv), zij het dat de oorspronkelijke eiser op grond van de twee-conclusieregel in beginsel zijn eis niet later dan in de memorie van grieven of memorie van antwoord mag wijzigen (HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 en HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154). Voorts dient de wijziging te blijven binnen de grenzen van een goede procesorde. De enkele omstandigheid dat door een eiswijziging in hoger beroep aan partijen een instantie wordt ontnomen is onvoldoende om deze in strijd te achten met de eisen van een goede procesorde.
      De concretisering van de vordering van [appellant] in een vordering tot betaling van een bepaald bedrag vormt materieel gezien geen koerswijziging ten opzichte van zijn oorspronkelijke vordering tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Nu volgens [appellant] een eindtoestand is bereikt, ligt het voor de hand dat, als aansprakelijkheid zou worden aangenomen, geen verwijzing naar de schadestaatprocedure plaats vindt maar aan [appellant] wordt gevraagd zijn vordering te becijferen zodat in dezelfde procedure de schadevergoeding kan worden vastgesteld.  Daartoe zou zoals gebruikelijk aan partijen voldoende gelegenheid voor hoor en wederhoor worden geboden. 
      Het hof gaat dus uit van de vordering zoals die na eiswijziging luidt.
    
    
    4.4.1.In zijn eerste grief klaagt [appellant] erover dat de feiten door de rechtbank onvolledig zijn vastgesteld. Deze grief heeft het hof met het opnieuw vaststellen van de feiten in r.o. 4.1.1 t/m 4.1.7 behandeld. De rechter stelt vast wat vaststaande feiten zijn en welke feiten hij voor de beoordeling van de zaak relevant acht. Bij de feitenvaststelling is het hof daarom niet aan alle bezwaren van [appellant] tegemoetgekomen. 
    
    4.4.2.De grieven II, III en IV zijn gericht tegen het oordeel en de motivering van de rechtbank dat, kort weergegeven, het fietspad in de gegeven omstandigheden aan de veiligheidseisen voldeed en dat de gemeente niet gehouden was meer veiligheidsmaatregelen te treffen. Het hof zal deze grieven tezamen behandelen. 
    
    
      4.4.3.De gemeente heeft allereerst betwist dat het ongeval is gebeurd zoals [appellant] heeft gesteld; zij betwist dat [appellant] tegen de lantaarnpaal is gereden. 
      Het hof overweegt dat op [appellant] de bewijslast van zijn stellingen op dit punt rust. 
    
    
    Het hof zal echter voorlopig veronderstellenderwijs uitgaan van de toedracht van het ongeval zoals [appellant] die heeft gesteld. 
    
    4.4.4.Op grond van art. 6:174 BW rust op een wegbeheerder zoals de gemeente een risicoaansprakelijkheid voor schade die wordt veroorzaakt door gebrekkige wegen en weglichamen. Voor aansprakelijkheid is vereist dat de weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en dat dit een gevaar oplevert voor personen of zaken, welk gevaar zich verwezenlijkt. Met betrekking tot de vraag van welk verwachtingspatroon van weggebruikers moet worden uitgegaan, stelt het hof voorop dat in het algemeen op de gemeente als wegbeheerder de plicht rust ervoor te zorgen dat de toestand van de weg de veiligheid van personen en zaken niet in gevaar brengt. Bij het nemen van beveiligingsmaatregelen moet de gemeente mede in aanmerking nemen dat niet alle verkeersdeelnemers steeds de nodige voorzichtigheid en oplettendheid zullen betrachten (HR 20 maart 1992, NJ 1993, 547). De vraag welke waarschuwings- of veiligheidsmaatregelen geëigend zijn, hangt mede af van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht. Voorts is van belang hoe groot de kans is dat ongevallen ontstaan, de mogelijke ernst van de gevolgen en de bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136; Kelderluik).
    
    
      4.4.5.In het onderhavige geval werd de weggebruiker opmerkzaam gemaakt op een situatie die mogelijk extra voorzichtigheid vergde door het genoemde verkeersbord, door haaientanden aan de linkerzijde van de weg die aangaven dat verkeer daarvandaan voorrang diende te geven aan verkeer dat van de richting van [appellant] kwam, en door de lantaarnpaal met - bij duisternis - brandende lantaarn die precies het midden van het wegdek van de T-splitsing bescheen. 
      Naar het oordeel van het hof zijn dit voor een normaal oplettende weggebruiker, ook rekening houdend met de omstandigheid dat deze niet altijd de nodige voorzichtigheid in acht neemt, voldoende aanduidingen van en waarschuwingen voor een komende wijziging in de wegsituatie. De bewuste lantaarnpaal zelf was in het duister voldoende zichtbaar doordat de lantaarn brandde en dus zichzelf en het wegdek voor de lantaarnpaal, de T-kruising, verlichtte. De lantaarnpaal stond bovendien geheel apart, zonder andere (lantaarn)palen, borden, bomen of struikgewas in de buurt die het zicht op de paal zouden kunnen belemmeren. 
      Dat het verkeersbord en de aanduiding van haaientanden op het wegdek doeltreffend waren blijkt ook uit de verklaring van [appellant] ter comparitie bij de rechtbank, dat hij deze aanduidingen - ondanks de duisternis en het slechte weer - heeft gezien, al heeft hij de haaientanden daarbij verkeerd geïnterpreteerd; hij verklaart dat hij eerst nog voorrang wilde verlenen aan mogelijk verkeer van links.  
    
    
    4.4.6.De omstandigheid dat niet (ook nog) een zgn. schrikhek voor de lantaarnpaal was geplaatst brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat de weg niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. Niet ieder bord of waarschuwingsteken dat kan worden geplaatst, moet ook worden geplaatst om te voorkomen dat de weg als gebrekkig wordt gekwalificeerd. In dat verband verwerpt het hof ook het beroep van [appellant] op de CROW-richtlijnen, die in het rapport van [verkeersongevallendeskundige] worden genoemd. Nog daargelaten dat dit geen bindende regels maar alleen aanbevelingen zijn, zijn de aanbevelingen over “van de weg afraken vermijden” waar [verkeersongevallendeskundige]  in het bijzonder op wijst, veel te weinig concreet om daaruit te kunnen afleiden wat in het onderhavige geval nog meer vereist zou zijn. De aanbeveling om voor eenduidige verkeerssituaties te zorgen brengt niet mee dat de gemeente in dit geval bij de lantaarnpaal een schrikhek had moeten plaatsen omdat in de nabije omgeving op de hoeken van de T-splitsing wel een schrikhek staat. 
    
    
      4.4.7.Het hof verwerpt het standpunt van [appellant] dat de lantaarnpaal waar [appellant] tegenaan is gereden niet opgemerkt kon worden als gevolg van een “wirwar aan lantaarnpalen links en rechts verspreid langs de provinciale weg en het (brom)fietspad)” (dagvaarding sub 34).
      Uit de overgelegde foto’s blijkt niet van een “wirwar” van lantaarnpalen. Er stonden aan de (voor [appellant]) linkerzijde van het fietspad in de berm op regelmatige afstand lantaarnpalen die op het fietspad schenen en (voor [appellant]) nog verder naar links in de berm op regelmatige afstand lantaarnpalen die aan de rechterzijde van de provinciale weg stonden en op die provinciale weg schenen. Uit de foto’s blijkt dat de lantaarnpaal die op de kop van de T-splitsing stond en waar [appellant] tegenaan is gereden, daar als enig verlichtingspunt stond en het kruisingsvlak en zichzelf bescheen.  
      Het hof verwerpt ook de suggestie in het rapport van [verkeersongevallendeskundige], dat het “mogelijk is dat het lichtpunt van deze lantaarnpaal bij duisternis en regenval als het ware wegvalt binnen de achtergrond van de overige lichtbundels.” Het gaat er om dat de bewuste lantaarnpaal in de duisternis op het wegdek van de T-splitsing een lichtbundel gaf om aan te geven hoe het verloop van de weg daar was. Het is niet relevant of, hetgeen [verkeersongevallendeskundige] lijkt te suggereren, wanneer men omhoog kijkt en tegelijkertijd verschillende lichtpunten van een aantal lantaarnpalen in de omgeving ziet, men dan niet precies kan localiseren waar welk lichtpunt precies staat. Het gaat er om wat men rijdend op het fietspad waarneemt.
    
    
    4.4.8.Het hof verwerpt ook de stelling en suggestie van [appellant] dat om de lantaarnpalen na de T-splitsing bomen stonden die het licht van de lantaarnpalen blokkeerden of diffusseerden. Op het fietspad waar [appellant] aanvankelijk reed stonden (voor [appellant]) links lantaarnpalen en rechts bomen, zodat daarvoor de stelling van [appellant] niet opgaat. De lantaarnpaal waar [appellant] tegenaan is gereden stond daar geheel alleen zonder enige boom die het licht van de lantaarnpaal zou kunnen hinderen in de nabijheid. Op het vervolg van de weg, na de bochten naar rechts en links, stonden de lantaarnpalen inderdaad tussen de (in februari kale) bomen, maar zover is [appellant] door zijn val nooit gekomen. Het licht van die laatste lantaarnpalen heeft niet op een toen door [appellant] bereden wegdeel geschenen. De gestelde belemmering van lichtschijnsel door bomen is dus niet relevant. 
    
    
      4.4.9.In het onderhavige geval was het donker, regende het (volgens [appellant] zelfs flink), en was [appellant] naar zijn eigen zeggen ter plaatse (op het fietspad) niet bekend. Onder die omstandigheden dient een weggebruiker extra voorzichtigheid en oplettendheid te betrachten. Het algemene gevaar van minder zicht bij slechte weersomstandigheden leidt er niet toe dat de gemeente op het bewuste fietspad meer maatregelen moet treffen dan zij heeft gedaan, maar leidt er juist toe dat van [appellant] verwacht mocht worden dat hij zijn rijgedrag daaraan aanpaste. 
      Dat [appellant] niet hoefde te verwachten dat het fietspad zich niet rechtdoor zou voortzetten is  een stelling die niet opgaat. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken die de verwachting dat het fietspad steeds rechtdoor zou blijven gaan, rechtvaardigden. 
    
    
    4.5.1.Uit het voorgaande concludeert het hof dat noch aan de vereisten voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 noch aan die van art. 6:162 BW is voldaan. De grieven II, III en IV falen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de gemeente voor het aan [appellant] overkomen ongeval niet aansprakelijk is. 
    
    
    
      4.5.2.Daarmee faalt ook grief V, die geen zelfstandige inhoud heeft. 
      Nu geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis van 15 december 2010 is [appellant] niet ontvankelijk in zijn tegen dat vonnis gerichte beroep. 
      De rechtbank heeft terecht [appellant] in de proceskosten veroordeeld, waarmee ook grief VI wordt verworpen. 
      [appellant] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van 15 december 2010 (rolnr. 217498/HA ZA 10-2024);
    
    bekrachtigt het tussen partijen onder dat rolnummer gewezen eindvonnis van 10 augustus 2011;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 4.836,-- voor verschotten en € 7.896,-- voor salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, H.A.W. Vermeulen en H. Struik en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 november 2012.