ECLI:NL:GHSHE:2009:BK3127, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-07-2009, HD 200.031.134
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Doorbreking appelverbod.
        Art. 337 lid 2 Rv
        Art. 843a Rv

zaaknr. HD 200.031.134
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer, van 21 juli 2009,
      gewezen in het ontvankelijkheidsincident in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats], [land],
      appellant,
      verweerder in het ontvankelijkheidsincident,
      advocaat: mr. N.J.W.M. de Leeuw,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE], 
      wonende te [plaats], 
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [onderneming], 
      gevestigd te [plaats], 
      gemeente [gemeente],
      geïntimeerde, 
      eiser in het ontvankelijkheidsincident,
      advocaat: mr. H. Nieuwenhuijzen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding d.d. 25 maart 2009 ingestelde hoger beroep van het door de rechtbank 
      's-Hertogenbosch gewezen vonnis in het incident d.d. 7 januari 2009 tussen appellant – [appellant] - als eiser in het incident en geïntimeerde - de curator - als verweerder in het incident.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer / rolnummer 167607 / HA ZA 07-2327)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      [appellant] is bij dagvaarding van 25 maart 2009 in hoger beroep gekomen van het vonnis in het incident van 7 januari 2009. 
      Bij incidentele memorie tot niet-ontvankelijkheid heeft de curator geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [appellant] in dit hoger beroep. 
      Bij memorie van antwoord in het incident tot niet-ontvankelijkheid heeft [appellant] verweer gevoerd in het incident.
      Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd in het incident. In het procesdossier van [appellant] ontbreken enkele producties bij de inleidende dagvaarding.
    
    
    3. De beoordeling in het incident
    
    3.1. In dit hoger beroep gaat het om het volgende. 
    
    a. De curator heeft [appellant] (en een derde die in dit hoger beroep geen partij is) gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. De curator heeft in die procedure gevorderd - samengevat - dat onder meer [appellant] op grond van art. 2:248 BW wordt veroordeeld in het tekort in het faillissement van [onderneming], dan wel dat hij wegens onrechtmatig handelen wordt veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, steeds met veroordeling in de proceskosten.
    
    
      b. [appellant] heeft in die procedure bij wege van incident gevorderd - kort gezegd - dat de curator op grond van art. 843a Rv wordt gelast om aan hem afschriften te verstrekken in de vorm van een kopie van:
      - stukken die betrekking hebben op de verkoop door de curator van de Fennek-voorraden en de [bedrijfstak];
      - stukken die ten grondslag hebben gelegen aan het 'Verslag onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van [onderneming] en naar het door het bestuur gevoerde beleid' van 23 maart 2006 en
      - overige bescheiden (zie de incidentele conclusie van 11 juni 2008 blz. 11 en 12 en de pleitnota blz. 2). 
      Bij het pleidooi heeft [appellant] zijn incidentele vordering vermeerderd met een subsidiaire vordering om de curator op grond van art. 162 Rv dan wel art. 21 en art. 22 Rv te bevelen over te gaan tot openlegging van de betreffende bescheiden.
    
    
    c. Bij vonnis in het incident d.d. 7 januari 2009 heeft de rechtbank het in het incident gevorderde afgewezen, [appellant] veroordeeld in de kosten van het incident en de hoofdzaak verwezen naar de rol van 18 februari 2009 voor conclusie van antwoord. 
    
    d. [appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Hij beoogt met dit hoger beroep te bereiken dat de incidentele vordering tot het verstrekken van afschrift in de vorm van een kopie van de hiervoor vermelde stukken alsnog zal worden toegewezen. 
    
    e. De curator heeft bij incidentele memorie geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [appellant] in het hoger beroep in het incident wegens schending van het appelverbod van art. 337 lid 2 Rv. 
    
    3.2. Het hof overweegt als volgt. 
    
    3.3. De bestreden beslissing waarbij de bij wege van incident in de bodemzaak ingestelde (primair) op art. 843a Rv gebaseerde vordering is afgewezen, moet als tussenvonnis worden aangemerkt. Het dictum van dit vonnis houdt immers niet een beslissing in die ten opzichte van (een van) de partijen is aan te merken als een beslissing waarmee aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt. Op grond van art. 337 lid 2 Rv is tussentijds hoger beroep van een tussenvonnis, niet zijnde een provisioneel vonnis, uitgesloten, tenzij de rechter die de uitspraak heeft gedaan anders heeft bepaald, hetzij in de bestreden tussenuitspraak zelf, hetzij bij afzonderlijke beslissing op een binnen de beroepstermijn gedaan daartoe strekkend verzoek. Bij gebreke van een zodanige beslissing van de rechter die de bestreden tussenuitspraak heeft gedaan, dient de appellant die tussentijds beroep instelt, in dit beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard, zonodig ambtshalve (zie HR 14 juli 2006, NJ 2006, 432).
    
    3.4. In een geval waarin de in eerste aanleg ingestelde incidentele vordering ex art. 843a Rv (deels) was toegewezen, heeft dit gerechtshof de appellant in het hoger beroep van dit toewijzend vonnis ontvankelijk geacht (zie hof 's-Hertogenbosch 23 oktober 2007, LJN BB6845). Het hof oordeelde daartoe allereerst dat de eiser in het incident (geïntimeerde in hoger beroep) ervoor had kunnen kiezen om de vordering ex art. 843a Rv door middel van een aparte dagvaardingsprocedure in te stellen in welk geval in beginsel onmiddellijk een rechtsmiddel zou hebben opengestaan, terwijl nu de exhibitievordering bij wege van incident is ingesteld, de wederpartij - die op die keuze geen invloed kan uitoefenen - van een onmiddellijk rechtsmiddel zou kunnen worden beroofd. Het hof heeft daarnaast aan deze beslissing ten grondslag gelegd dat de wederpartij bij de mogelijkheid tot het onmiddellijk instellen van een rechtsmiddel belang kan hebben omdat de in het incidentele vonnis neergelegde veroordeling tot het voldoen aan de exhibitieplicht onmiddellijk uitvoerbaar is, desgevorderd zelfs onder dreiging van een dwangsom. Het hof overwoog dat dit ervoor pleit om de incidentele exhibitievordering als een zelfstandig onderdeel van het bij inleidende dagvaarding gevorderde aan te merken. 
    
    3.5. De nu ter beoordeling voorliggende situatie onderscheidt zich van het hiervoor besproken geval aangezien de rechtbank de incidentele vordering in het vonnis waarvan beroep heeft afgewezen. De in het arrest van het hof van 23 oktober 2007 gebruikte argumenten om de appellant ontvankelijk te achten in het hoger beroep, gaan dan ook niet op in het onderhavige geval. [appellant] heeft er in casu zelf voor gekozen om de vordering ex art. 843a Rv niet in een aparte dagvaardingsprocedure maar bij wege van incident in de hoofdzaak in te stellen. [appellant] heeft in beginsel de (processuele) gevolgen van deze keuze te aanvaarden.
    
    3.6. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij desondanks in het hoger beroep moet worden ontvangen, wordt door [appellant] - samengevat - het volgende aangevoerd (zie memorie van antwoord in het incident onder 22 en 23). Indien hoger beroep slechts tegelijk met dat van het eindvonnis kan worden ingesteld, wordt [appellant] in eerste aanleg de mogelijkheid ontnomen zich in volle omvang tegen de aan de vordering van de curator ten grondslag liggende stukken te verweren. Gelet hierop leidt het vonnis waarvan beroep volgens [appellant] tot schending van het beginsel van fair trial en het beginsel van hoor en wederhoor in eerste aanleg. [appellant] verwijst in zijn memorie van antwoord in het incident onder 28 naar vaste rechtspraak op grond waarvan een appelverbod kan worden doorbroken indien sprake is van schending van fundamentele beginselen van procesrecht. 
    
    3.7. [appellant] beroept zich op de zogeheten 'doorbrekingsjurisprudentie'. Deze rechtspraak ziet op de behandeling van zaken die leiden tot onappellabele eindbeslissingen waarbij fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden (vgl. HR 26 november 1999, NJ 2000, 210). Het gaat hier echter om een afgewezen incidentele vordering, leidend tot een tussenvonnis. Indien bij de behandeling daarvan dergelijke essentiële vormen zouden zijn verzuimd, kan dit verzuim in een later tussenvonnis, bij eindvonnis of in het hoger beroep tegen de eindbeslissing worden gecorrigeerd (vergelijk Hof Leeuwarden 20 augustus 2003, NJF 2003, 40). Bovendien klaagt [appellant] niet over de wijze waarop de rechtbank de incidentele vordering heeft behandeld; hij klaagt erover dat het effect van de beslissing in het incidenteel (tussen)vonnis is dat hij zich niet goed kan verdedigen in de hoofdzaak, met andere woorden dat de behandeling van de hoofdzaak zal plaatsvinden in strijd met fundamentele rechtsbeginselen. Hierbij verliest [appellant] uit het oog dat indien daarvan sprake zou zijn, dit verzuim kan worden gecorrigeerd door tegen het eindvonnis appel in te stellen.
    
    3.8. Het komt het hof overigens voorshands niet aannemelijk voor dat [appellant] zonder afschrift van de onder 3.1 sub b genoemde stukken niet in staat zou zijn zich voldoende tegen de vordering van de curator te verweren. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de curator in beginsel verplicht is om, indien hij zich op enig stuk beroept, een afschrift daarvan in het geding te brengen (art. 85 lid 1 Rv). Voorts neemt het hof in aanmerking dat [appellant] de mogelijkheid heeft gehad de rechtbank te verzoeken om alsnog tussentijds hoger beroep toe te staan. Gesteld noch gebleken is dat een dergelijk verzoek is gedaan.
    
    3.9. De slotsom is dat het ontvankelijkheidsincident slaagt. [appellant] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Conform het verzoek van de curator zal dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het vonnis in het incident van de rechtbank 's-Hertogenbosch d.d. 7 januari 2009;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de curator tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 313,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, 
      Hilverda en Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juli 2009.