ECLI:NL:RBZLY:2004:AQ8402, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 16-07-2004, 240071 VV 04-56
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2004-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kantonzaak; werknemer die jarenlang in horeca heeft gewerkt zou niet in aanmerking komen voor prepensioen, omdat hij niet op de loonlijst van het hotel (waarmee hij de arbeidsovereenkomst indertijd is aangegaan), maar de beleggingsmaatschappij staat, die geen premie voor hem heeft afgedragen. vordering van werknemer tot betaling van een voorschot op de prepensioenuitkering in kort geding afgewezen.

R E C H T B A N K   Z W O L L E
      sector kanton – locatie Zwolle
    
    
    
      Zaaknr.: 240071 VV 04-56
      Datum  : 16 juli 2004
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter te Zwolle in kort geding tussen: 
    
    
    
      [EISER], 
      wonende te [woonplaats],
      eiser, verder te noemen: “[eiser]”,
      gemachtigde mw. mr. M.C. Frissart-Kallenbach, advocaat te Nijmegen, 
    
    
    tegen
    
    
      de stichting STICHTING OVERGANGSREGELING VOOR HET HORECABEDRIJF, 
      gevestigd en kantoorhoudende te Zoetermeer,
      gedaagde, verder te noemen: “Sohor”,
      gemachtigde mr. S.F. Sagel, advocaat te Den Haag.
    
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
      - het exploot d.d. 30 juni 2004 inhoudende een vordering tot een voorlopige voorziening met producties;
      - de bij brieven van 9 en 12 juli 2004 door Sohor ingezonden producties en
      - de bij faxbrief van 13 juli 2004 door [eiser] nader ingezonden productie.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 juli 2004. Verschenen zijn:
      - [eiser], bijgestaan door mw. mr. Frissart-Kallenbach voornoemd, 
      - namens Sohor: mw. mr. M.I. Valverde Nicolás, werkzaam bij PVF Achmea, zijnde de administrateur van Sohor, bij gestaan door mr. Sagel voornoemd. 
    
    
    Het geschil
    
    De vordering van [eiser] voor een voorlopige voorziening strekt er toe dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Sohor zal veroordelen tot het binnen 72 uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis betalen aan [eiser] van een voorschot op de periodieke (maandelijkse) overbruggingsuitkering gebaseerd op de Sohor-CAO en wel met ingang van 1 juli 2004, althans op zeer korte termijn, althans een zodanige voorziening als in goede justitie te bepalen, met veroordeling van Sohor in de kosten van de procedure.
    
    
      Daartegen heeft Sohor verweer gevoerd met conclusie dat [eiser] in zijn vordering niet ontvankelijk zal worden verklaard althans dat zijn vordering zal worden afgewezen, kosten rechtens.
      Vaststaande feiten
    
    
    Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
    
    a. [eiser], geboren op [datum], is op [datum] in dienst getreden bij de besloten vennootschap Hotel Waanders b.v. te Staphorst, verder te noemen: “het hotel”. [eiser] is laatstelijk werkzaam als bedrijfsleider. Voorafgaande aan zijn dienstverband bij het hotel is [eiser] vanaf 4 juni 1962 bij diverse horecaondernemingen werkzaam geweest.
    
    b. Op de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en het hotel is van toepassing zowel de Cao voor het horeca- en aanverwante bedrijf als de Cao overgangsregeling voor het horecabedrijf, verder te noemen: “Ohor-Cao”. Deze laatste Cao voorziet in een regeling omtrent een vervroegde pensionering, waarvan de voorwaarden per geboortejaar verschillen. De Ohor-Cao wordt uitgevoerd door Sohor.
    
    c. [eiser] heeft op 24 september 2002 bij Sohor een volledige uitkering krachtens de Ohor-Cao aangevraagd, met als gewenste uittredingsdatum 1 juni 2003. Deze aanvraag is gegrond op de stelling dat hij voldeed aan de voorwaarden voor een overbruggingsuitkering, te weten dat hij 41 jaar of meer krachtens een arbeidsovereenkomst als werknemer bij één of meer werkgevers werkzaam is geweest en hij wenste uit treden in de jaren 2002, 2003 en 2004 (artikel 5, lid 1, sub a. IV Ohor-Cao) en hij gedurende ten minste de laatste tien jaar voorafgaande aan de uittredingsdatum ononderbroken bij één of meer werkgevers als werknemer werkzaam was geweest (artikel 5, lid 1, sub a. Ohor-Cao) en de arbeidsovereenkomst met zijn werkgever eindigt tegen de datum van uittreden (artikel 5, lid 1, sub c. Ohor-Cao).
    
    d. Bij beslissing van 28 mei 2003 heeft Sohor de aanvraag van [eiser] om een uitkering afgewezen en daartoe aangevoerd -samengevat- dat niet voldaan wordt aan de voorwaarde van 41 dienstjaren bij een horecawerkgever nu hij in de periode van 1 april 1984 tot 1 januari 1994 als werknemer is verantwoord bij de besloten vennootschap Hotel Waanders Beleggings- en Beheersmaatschappij b.v., verder te noemen: “de beleggingsmaatschappij”, die niet als een horecawerkgever kan worden aangemerkt.
    
    e. Namens [eiser] is op 12 juni 2003 tegen voormelde beslissing bezwaar gemaakt bij de Bezwaarcommissie CAO’s voor het Horecabedrijf, verder te noemen: “de bezwaarcommissie”, die op 28 oktober 2003 aan Sohor heeft geadviseerd om de beslissing van 28 mei 2003 in heroverweging te nemen, daartoe ten grondslag leggend -samengevat- dat in voldoende mate aannemelijk is dat [eiser] zich er niet van bewust is geweest dat hij in voormeld tijdvak niet in dienst is geweest bij het hotel doch bij de beleggingsmaatschappij en dat [eiser] nadeel ondervindt van een handelwijze van zijn werkgever die hem niet in redelijkheid valt toe te rekenen en de werkgever bereid is gebleken om tot herstel over te gaan van onbetaald gebleven pensioenpremie.
    
    f. Bij brief van 9 december 2003 heeft Sohor [eiser] in kennis gesteld van haar beslissing dat zij, ondanks het advies van de bezwaarcommissie, haar afwijzing van zijn verzoek handhaaft, nu hij -samengevat- gedurende een periode van 9 jaar en 9 maanden niet als werknemer in dienst is geweest van een werkgever in de zin van de Cao. In deze brief is voorts meegedeeld dat de nader overgelegde bankafschriften waaruit salarisbetalingen door het hotel blijken voor Sohor onvoldoende zijn om jegens [eiser] zodanige gewekte verwachtingen aan te nemen dat hij als werknemer in de zin van de Cao moet worden beschouwd.
    
    Standpunten van partijen
    
    [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij in de periode van juni 1962 tot heden onafgebroken in de horeca werkzaam is geweest, zodat hij voldoet aan de voorwaarden voor een uittreding als geregeld in de Ohor-Cao onder toekenning van een overbruggingsuitkering en dat Sohor hem die uitkering ten onrechte onthoudt. [eiser] betoogt dat hij met de diverse verklaringen van de directeur/eigenaar van het hotel en van (voormalige) personeelsleden, met de diverse stukken zoals bankafschriften over de jaren 1989-1991 en een belastingaangifte over het jaar 1993 en met het gegeven dat het hotel hem op 12 mei 2000 een horloge met inscriptie heeft gegeven voor zijn vijfentwintigjarig dienstverband voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat vanaf 12 mei 1975 onafgebroken bij het hotel in dienst is geweest en voor het hotel werkzaamheden heeft verricht. [eiser] voert verder aan dat het hem nimmer duidelijk is geweest dat hij per 1 april 1984 administratief is ingedeeld bij de beleggingsmaatschappij en dat voor hem gedurende die jaren geen pensioenpremie aan het pensioenfonds voor het horecabedrijf is afgedragen. [eiser] acht voorts niet van belang dat over bedoelde periode geen pensioenpremie is afgedragen en/of dat hij in die tijd geen deelnemer is geweest van dat pensioenfonds nu voor de aanspraak op een overbruggingsuitkering dat niet als voorwaarde is gesteld. Subsidiair is [eiser] van mening dat er bij hem verwachtingen zijn gewekt dat hij ononderbroken in dienst is geweest bij het hotel en dat Sohor ook om die reden zijn aanvraag dient te honoreren. Tot slot voert [eiser] aan dat Sohor er niet aan voorbij mag gaan dat het hotel zich bereid heeft verklaard om over te gaan tot herstel van onbetaald gebleven premie, zodat de redelijkheid tot een voor [eiser] gunstige uitleg dient te leiden.
    
    Sohor heeft gemotiveerd verweer tegen de vordering gevoerd dat in het onderstaande, voor zover van belang, wordt weergegeven en beoordeeld.
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      De spoedeisendheid van de zaak is in voldoende mate komen vast te staan.
    
    
    
      2. 
      Beoordeeld dient te worden of thans, zonder nader onderzoek, aannemelijk is te achten dat in een eventueel aan te spannen bodemprocedure stand zal houden [eiser]’ stelling dat Sohor gehouden is om vanaf 1 juli 2004 maandelijks een overbruggingsuitkering als bedoeld in de Sohor-Cao te betalen, zodat een daarop vooruitlopen door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is. Die vraag beantwoordt de kantonrechter voorshands ontkennend.
    
    
    
      3.
      Voor een overbruggingsuitkering ingevolge de Ohor-Cao is immers bepalend of wordt voldaan aan de daarvoor gestelde voorwaarden, die in het geval van [eiser] onder meer inhouden een referte-eis van 41 dienstjaren bij een horecawerkgever, waarvan de laatste tien jaren voorafgaande de datum van uittreding ononderbroken. Anders dan [eiser] veronderstelt, sluiten deze voorwaarden in het vereiste van het tijdens de referte-eis betaald hebben van premies/bijdragen. 
    
    
    Daarvoor is redengevend niet alleen het feit dat in artikel 4 van de Ohor-Cao een bijdrageplicht van zowel de werkgevers als de werknemers is geregeld doch ook het onweersproken gebleven feit dat alle werknemers in dienst van een horecawerkgever ingevolge de verplichtstelling-beschikking van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid d.d. 23 december 1963 met ingang van 1 januari 1964 verplicht zijn om deel te nemen in het pensioenfonds voor het horecabedrijf. 
    
    Ingevolge vaste jurisprudentie dient immers niet alleen op de bewoordingen van de tekst zelve doch ook op de samenhang daarvan met de andere bepalingen van de Cao en de eventuele toelichting daarop te worden gelet en dient voorts de aard en de systematiek van de regeling en de kennelijke strekking daarvan in ogenschouw te worden genomen.
    
    
      4.
      Vast staat dat [eiser] in het tijdvak van 1 april 1984 tot en met 31 december 1993 niet administratief, zowel intern als extern, is verantwoord als een werknemer van het hotel, zijnde een horecawerkgever in de zin van de Ohor-Cao, doch van de beleggingsmaatschappij die niet valt onder de definitie van horecawerkgever in voormelde zin. Tevens staat vast dat daarvan onder meer het gevolg is geweest dat [eiser] in die periode geen deelnemer is geweest in het pensioenfonds voor het horecabedrijf en dat er voor/door hem in die periode aan dat fonds geen pensioenpremie is afgedragen. Daaruit kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter bezwaarlijk een andere conclusie worden getrokken dan dat die periode niet kan meetellen bij de berekening van de referteperiode van 41 dienstjaren bij een horecawerkgever. 
    
    
    
      5.
      Het voorgaande wordt vooralsnog niet anders indien er vanuit moet worden gegaan dat [eiser] in de periode van april 1984 tot en met 1993 (in hoofdzaak) voor het hotel werkzaam is geweest, dat hij destijds geen arbeidsovereenkomst met de beleggingsmaatschappij is aangegaan en administratieve verantwoording van [eiser] bij de beleggingsmaatschappij op een vergissing berust van de (toenmalige) directie van het hotel annex beleggingsmaatschappij. Gesteld noch gebleken is dat ook in dat geval de Cao voor het horeca- en aanverwante bedrijf en destijds geldende VUT-regeling, die is opgevolgd door de Ohor-Cao, onveranderd toepasselijk kunnen worden geacht en ook onveranderd op de overeenkomst met [eiser] zijn toegepast. Voorts blijft dan staan dat er geen premies zijn afgedragen. Er is dan ook onvoldoende grond om die periode gelijk te stellen met een periode dienstjaren als bedoeld in de Ohor-Cao. 
    
    
    
      6.
      Ook het door [eiser] aangedragen argument dat hij er niet van op de hoogte was dat hij administratief was ingedeeld bij de beleggingsmaatschappij en dat er voor hem geen pensioenpremie is afgedragen, komt in het kader van deze procedure onvoldoende gewicht toe. Vast staat immers dat Sohor daarvan evenmin enig verwijt kan worden gemaakt. 
    
    
    
      7.
      Dat hotel Waanders bereid zou zijn om mee te werken aan herstel, in die zin dat zij voor [eiser] alsnog alle (pensioen)verplichtingen over het tijdvak van april 1984 tot en met 1993 jegens het pensioenfonds en/of Sohor wil nakomen, zoals [eiser] aanvoert, is voorshands in onvoldoende mate gebleken. Die stelling berust immers slechts op de mededeling van [eiser] en hetgeen de commissaris van het hotel tegenover de bezwaarcommissie heeft verwoord. [eiser] heeft ter zitting erkend dat het hotel zich (nog) niet in die zin jegens Sohor heeft verbonden. Bij die stand van zaken is er onvoldoende grond om in kort geding aan te nemen dat Sohor onjuist zou handelen om die mogelijkheid van reparatie van het gebrek aan referte in overweging te nemen, nog daargelaten dat de door Sohor daartegen aangevoerde argumenten dat een dergelijke reparatie niet past in het systeem van de Ohor-Cao dat op een omslagstelsel en een daaraan ten grondslag liggende solidariteitsgedachte is gebaseerd en een reparatie misbruik van de regeling in de hand werkt, niet van iedere grond ontbloot kunnen worden geacht. Daarbij dient in het oog te worden gehouden dat een expliciete verplichting van Sohor om tot reparatie over te gaan, gesteld noch gebleken is. Het voert dan ook te ver om in kort geding aan te nemen dat de weigering van Sohor om [eiser] via die route in aanmerking te brengen voor een overbruggingsuitkering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
    
    
    
      8.
      Nu tot slot ter zitting is gebleken dat [eiser] (nog) niet jegens Sohor een beroep op de in de Ohor-Cao opgenomen hardheidsclausule heeft gedaan en aangezien Sohor een zekere beleidsvrijheid heeft bij de toepassing van een dergelijke clausule, welke toepassing weliswaar in een latere procedure kan worden getoetst, is er gelet op het voorgaande thans onvoldoende reden om op een eventuele afwijzing van hardheidsgronden vooruit te lopen.
    
    
    
      9.
      Nu thans niet (in voldoende mate) is komen vast te staan dat de stellingen van [eiser] in een procedure ten gronde zullen standhouden, betekent dit dat daarmee niet bestaat het voor een voorlopige voorziening als gevorderd noodzakelijke vooruitzicht op een voor [eiser] positieve uitkomst van een dergelijke procedure, zodat die voorziening niet toewijsbaar is.
    
    
    
      10.
      Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, behoeft derhalve geen bespreking.
    
    
    
      11.
      [eiser] zal in de kosten van deze procedure worden verwezen.
    
    
    De beslissing in voorlopige voorziening
    
    De kantonrechter:
    
    -	weigert de verzochte voorlopige voorziening; 
    
    -	veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, aan de zijde van Sohor gevallen, tot op heden vastgesteld op € 360,00.
    
    Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 16 juli 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.