ECLI:NL:RBZLY:2009:BH9335, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 30-01-2009, 152028 - KG ZA 08-585
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Inschrijver kan niet nakomen overeenkomstig zijn inschrijving.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 152028 / KG ZA 08-585
    
    Vonnis in kort geding van 30 januari 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [A] B.V.,
      gevestigd te Lelystad,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE ALMERE,
      zetelend te Almere,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys.
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [B] B.V.,
      gevestigd te Almere,
      eiseres in het incident,
      advocaat mr. J.P.A.M. van Balen.
    
    
    Partijen zullen hierna [A], de Gemeente en [B] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties;
      - het faxbericht van de zijde van de Gemeente van 21 januari 2009, met één productie;
      - de incidentele eis van [B] zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente;
      - het faxbericht van de zijde van [A] van 25 januari 2009, met één productie;
      - de mondelinge behandeling d.d. 26 januari 2009;
      - de pleitnota van [A];
      - de pleitnota van de Gemeente.
    
    
    
      1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
      2.	De feiten
      2.1.	De Gemeente heeft in april 2008 een ontwikkelcompetitie uitgeschreven betreffende:
      - de ontwikkeling van een buurtwinkelcentrum in het Columbuskwartier, bevattende een supermarkt, een commercieel programma, appartementen en een parkeervoorziening;
      - de exploitatie van de supermarkt in het buurtwinkelcentrum;
      - de exploitatie van een supermarkt in het Europakwartier (in ieder geval totdat de supermarkt in het winkelcentrum van het Columbuskwartier is geopend).
      Het totale project wordt hierna kortheidshalve aangeduid als het project.
    
    
    2.2.	De inhoud en omvang van het project en de voorwaarden waar het aan moest voldoen zijn kenbaar uit het “Tenderdocument buurtsupermarkten Almere Poort: Columbuskwartier en Europakwartier”, het document “Stedenbouwkundige randvoorwaarden 4H3 veld 1 buurtwinkelcentrum + woningen Coumbuskwartier Almere Poort” en het document “Tender supermarkt Columbuskwartier en Europakwartier Antwoorden d.d. 29 mei 2008”.
    
    
      2.3.	Ten aanzien van de te realiseren supermarkten in de beide kwartieren blijkt uit voormelde documenten het volgende:
      “Doelstelling van de gemeente Almere is om de eerste bewoners van Poort al snel te bedienen met een eigen supermarktvoorziening, medio 2009 (…). 
    
    
    Wanneer in de wijken Europakwartier, Columbuskwartier, Kustzone en Homeruskwartier gezamenlijk ca. 3.000 woningen zijn opgeleverd, zal de 2e buurtsupermarkt in Columbuskwartier kunnen worden geopend. De planning voor de opening van de 2e buurtsupermarkt is afhankelijk van het tijdstip waarop de grond in Columbuskwartier bouwrijp kan worden geleverd.” (Tenderdocument Buurtsupermarkten Almere Poort: Columbuskwartier en Europakwartier, p. 1).
    
    “Vooralsnog wordt uitgegaan van een start bouw maart 2010.” (Antwoorden d.d. 29 mei 2008, p. 4 en 5).
    
    “Selectiecriteria
    
    
      Type supermarktformule
      De buurtsupermarkten moeten een breed publiek verzorgen. De te voeren supermarktformule dient daarom een full-service supermarkt te zijn met minimaal 8.000 artikelen in haar assortiment, waaronder ook een ruim assortiment A-merkartikelen. Dit geldt voor beide locaties, in Europakwartier en Columbuskwartier.
    
    
    
      Inschrijving volledig
      De inschrijving voor deze tender dient te bestaan uit:
      a. het volledig ingevulde en ondertekende inschrijfformulier;
      b. een toelichting op de gevoerde supermarktformule door de supermarktorganisatie, het aantal en assortiment van artikelen (zo nodig onderscheiden naar de locaties Columbuskwartier en Europakwartier);
      c. (…)
    
    
    Iedere bieding dient te voldoen aan alle hierboven genoemde en beschreven selectiecriteria. Indien de bieding hieraan niet voldoet, wordt de bieding niet getoetst aan de gunningcriteria en komt de marktpartij op basis van deze bieding niet in aanmerking voor gunning.” (Tenderdocument buurtsupermarkten Almere Poort: Columbuskwartier en Europakwartier, p. 3)
    
    2.4.	[A] heeft op het project ingeschreven en geoffreerd met de supermarktformule “Albert Heijn”. Tussen [A] en Albert Heijn bestaat reeds een franchise-overeenkomst met betrekking tot de exploitatie van in ieder geval vijf supermarkten in Almere.
    
    2.5.	Bij brief d.d. 1 oktober 2008 heeft de Gemeente aan [A] laten weten dat [B] de winnaar is geworden van het project, met een totaal van 29,6 punten. De Gemeente schrijft dat de inschrijving van [A] een puntentotaal heeft gehaald van 28,4 en dat zij op basis van de uitslag het project voorlopig zal gunnen aan [B].
    
    2.6.	Bij brief d.d. 14 oktober 2008 heeft [A] bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunning aan [B]. Aan haar bezwaar legt [A] ten grondslag dat de Gemeente het plan van [A] op meerdere onderdelen onjuist heeft beoordeeld, dat de Gemeente het project Europees had moeten aanbesteden en dat de Gemeente in strijd met het transparantiebeginsel heeft gehandeld.
    
    2.7.	Bij brief d.d. 14 november 2008 reageert de Gemeente op het door [A] ingediende bezwaar. De Gemeente blijft bij haar voorlopige gunning aan [B].
    
    2.8.	Op 27 november 2008 heeft [B] aan de Gemeente medegedeeld dat [A] ten onrechte met de supermarktformule “Albert Heijn” heeft geoffreerd en dat [A] niet in staat zal zijn haar inschrijving op dit punt na te komen.
    
    2.9.	De Gemeente heeft [A] op 27 november 2008 verzocht om binnen een week onderbouwd zichtbaar te maken dat [A] haar inschrijving op het punt van de aangeboden supermarktformule zal kunnen nakomen.
    
    2.10.	Bij brief d.d. 3 december 2008 heeft [A] Albert Heijn verzocht te laten weten dat zij met [A] een franchise-overeenkomst zal sluiten op het moment dat [A] over de locatie van het project beschikt.
    
    2.11.	Bij brief d.d. 3 december 2008 heeft Albert Heijn aan [A] medegedeeld dat zij niet bereid is om met [A] een franchise-overeenkomst aan te gaan met betrekking tot de locaties van het project.
    
    2.12.	Naar aanleiding van de reactie van Albert Heijn is [A] tegen Albert Heijn een kort gedingprocedure gestart. [A] vorderde in die procedure dat Albert Heijn verplicht zou worden met haar een franchise-overeenkomst aan te gaan indien het project alsnog aan [A] zou worden gegund. 
    
    
    
    2.13.	Bij vonnis d.d. 16 januari 2009 zijn de vorderingen van [A] afgewezen. De voorzieningenrechter achtte – kort gezegd – onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter, indien geadieerd, tot het oordeel zou komen dat [A] aanspraak zou kunnen maken op het tot stand komen van een overeenkomst met Albert Heijn.
    
    2.14.	Bij brief d.d. 21 januari 2009 heeft de Gemeente, in reactie op de uitkomst van de kort gedingprocedure tussen [A] en Albert Heijn, aan [A] meegedeeld dat zij van mening is dat [A] niet in staat zal zijn haar aanbieding gestand te kunnen doen. Op basis daarvan heeft de Gemeente de inschrijving van [A] ongeldig verklaard. 
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[A] vordert, na wijziging van eis: 
    
    
      1.
      Primair
      De Gemeente te gebieden om binnen 48 uur na datum van dit vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, in de lopende aanbestedingsprocedure ‘Buurtsupermarkten Almere Poort: Columbuskwartier en Europakwartier’, haar voorlopige gunningsbeslissing van 1 oktober 2008 in te trekken en vervolgens binnen diezelfde termijn, indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waarbij de opdracht wordt gegund aan [A].
    
    
    
      Subsidiair
      - De Gemeente te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, in de lopende aanbestedingsprocedure ‘Buurtsupermarkten Almere Poort: Columbuskwartier en Europakwartier’, haar voorlopige gunningsbeslissing van 1 oktober 2008 in te trekken onder betaling aan [A] van een voorschot op schadevergoeding van EUR 110.000,-;
      - en vervolgens, indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, de Gemeente te gebieden om daarvoor een heraanbesteding te gelasten.
    
    
    
      Meer subsidiair
      Elke andere voorlopige voorziening te treffen die de rechtbank in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van [A].
    
    
    
      2.
      Te bepalen dat de Gemeente bij overtreding van de hiervoor genoemde veroordeling, een dwangsom verbeurt van EUR 50.000,- per overtreding, en van EUR 10.000,- voor elk(e) dag(deel) dat die overtreding voortduurt.
    
    
    
      3.
      De Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis.
    
    
    
      3.2.	De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      4.	De beoordeling
      In het incident
    
    
    4.1.	[B] heeft verzocht zich in deze procedure te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. [A] en de Gemeente hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt. 
    
    4.2.	Aannemelijk is dat [B] een belang heeft bij afwijzing van de vordering van [A] tegen de Gemeente. Op dit moment heeft de Gemeente het project immers voorlopig gegund aan [B]. Aan [B] zal daarom worden toegestaan om zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van de Gemeente. De stellingen van [B] zullen bij de bespreking van de vordering in de hoofdzaak in aanmerking worden genomen.
    
    In de hoofdzaak
    
    4.3.	Van het spoedeisend belang bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken.
    
    4.4.	[A] heeft ingeschreven met Albert Heijn als supermarktformule. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter houdt dit in dat [A] zich daarmee heeft verbonden om met deze formule de beide supermarkten te exploiteren en wel op de termijnen die voor het project gelden. Dit houdt voor het Europakwartier in dat hier medio 2009 door [A] een supermarkt met Albert Heijn-formule geëxploiteerd moet kunnen worden. Uit de brief van Albert Heijn d.d. 3 december 2008 blijkt echter zonder meer dat Albert Heijn niet bereid is om in het kader van het project met [A] een franchise-overeenkomst aan te gaan. Weliswaar heeft [A] ter zitting gesteld in gesprek te zijn met Albert Heijn, maar het enkele feit dat er tussen hen gesproken wordt biedt naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aanknopingspunten om tot het oordeel te kunnen komen dat er een reële kans is dat Albert Heijn alsnog tot een franchise-overeenkomst zou willen komen met [A]. Aangezien ook de poging van [A] om Albert Heijn in rechte te dwingen tot het aangaan van een franchise-overeenkomst blijkens het vonnis van 16 januari 2009 is gestrand, acht de voorzieningenrechter het niet aannemelijk dat [A] in staat zal blijken te zijn haar inschrijving gestand te doen. Voorgaande leidt tot het oordeel dat [A] een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Reeds daarom is de Gemeente niet gehouden het project aan [A] te gunnen. De wijze waarop de inschrijving door de Gemeente is beoordeeld doet verder dan ook niet meer ter zake.
    
    4.5.	Ter zitting is door [A] nog gesteld dat zij in staat is om met een andere supermarktformule die ook voldoet aan de eisen van het project de supermarkten te exploiteren. Het concurrentiebeding dat in de franchise-overeenkomst tussen [A] en Albert Heijn is opgenomen zou volgens [A] omzeild kunnen worden als [A] haar reeds bestaande franchise-winkels zou doorverkopen aan (een van) de dochters van de heer [A]. Op die wijze zou de holdingmaatschappij [A] vrijgemaakt kunnen worden van het concurrentiebeding, aldus [A]. Daargelaten of dit een reële mogelijkheid is, kan vooralsnog niet worden aangenomen dat [A] dit kan realiseren binnen een zodanige termijn dat zij tijdig kan aanvangen met de exploitatie van de supermarkt in het Europakwartier. Op basis van het voorgaande zal de primaire vordering worden afgewezen.
    
    4.6.	Ten aanzien van de subsidiaire vordering wordt als volgt overwogen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [A] onvoldoende belang bij toewijzing van deze vordering. In het geval geoordeeld zou moeten worden dat hier sprake is van een aanbestedingsprocedure die niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en in het geval dat dit vervolgens zou moeten leiden tot heraanbesteding, valt nog niet in te zien dat [A] in die procedure wel in staat zal zijn haar inschrijving na te komen. Hetgeen hiervoor reeds is overwogen is ook dan nog onverkort van toepassing. [A] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om aannemelijk te maken dat Albert Heijn alsnog mee zal werken en het inschrijven met een andere supermarktformule ligt, vanwege het tussen [A] en Albert Heijn geldende concurrentiebeding, niet in de rede. Ook de subsidiaire vordering zal worden afgewezen.
    
    4.7.	De meer subsidiaire vordering is te onbepaald geformuleerd en kan reeds daarom niet tot toewijzing leiden.
    
    
      4.8.	[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
      De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	254,00
      - salaris procureur		904,00
      Totaal	EUR 	1.158,00
    
     
    
      De kosten aan de zijde van [B] worden, in het incident en de hoofdzaak, begroot op in totaal:
      - vast recht	EUR 	254,00
      - salaris advocaat		527,00
      Totaal	EUR 	781,00
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    In het incident
    
    5.1.	staat [B] toe zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van de Gemeente;
    
    In de hoofdzaak
    
    5.2.	wijst de vorderingen af,
    
    5.3.	veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EUR 1.158,00 en aan de zijde van [B] op EUR 781,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Huijzer en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2009.