ECLI:NL:GHLEE:2011:BP9261, Gerechtshof Leeuwarden, 22-03-2011, 200.017.592/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissement. Moet een tegenvordering die door de curator is overgenomen worden geschorst? Hof: neen.

Arrest d.d. 22 maart 2011
      Zaaknummer 200.017.592/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats]
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [de curator],
      kantoorhoudende te Groningen,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van 
      De Eendracht B.V.
      voorheen gevestigd te Appingedam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. J.H. van der Meulen, kantoorhoudende te Joure.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 2 augustus 2006, 3 januari 2007 en 9 juli 2008 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 19 september 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 9 juli 2008 met dagvaarding van de curator tegen de zitting van 11 november 2008.
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven d.d. 21 april 2009, waarbij één productie is overgelegd, luidt:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de Rechtbank Groningen sector civiel van 9 juli 2008 met zaak/rolnummer 84518/HA ZA 06-92 tussen appellant als gedaagde in reconventie en geïntimeerde als eiser in reconventie te vernietigen en opnieuw rechtdoende [de curator] alsnog in de vordering met betrekking tot de Kia Sorento niet-ontvankelijk te verklaren althans deze aan hem te ontzeggen en voor het overige de procedure in reconventie terug te verwijzen naar het de Rechtbank Groningen sector civiel met het bevel de procedure in reconventie op de slaaprol te plaatsen en eerst weer te behandelen wanneer de procedure in conventie niet langer geschorst is ex artikel 29 Faillissementwet, met veroordeling van [de curator] in de proceskosten in hoger beroep"
    
    Bij memorie van antwoord d.d. 24 augustus 2010 is door de curator verweer gevoerd met als conclusie, eveneens onder overlegging van één productie, met als conclusie:
    
    "Dat uw Hof behage het appel van de heer [appellant] ongegrond te verklaren en de heer [appellant] te veroordelen in de kosten in hoger beroep. "
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft  twee grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1.	[appellant] heeft nog niet kunnen regeren op de door de curator bij de memorie van antwoord gevoegde productie. Uit het navolgende zal blijken dat hij daardoor niet in zijn belangen wordt geschaad.
    
    
    
    
    
      Ten aanzien van de feiten
      2.	Tegen de weergave van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.20) van het vonnis waarvan beroep zijn geen grieven gericht. Het hof zal dan ook van die feiten uitgaan. Het hof zal die feiten, voor zover voor de beoordeling van het appel van belang, hierna weergeven, aangevuld met feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.
      2.1.	[appellant] is op 10 mei 2004 in dienst getreden van De Eendracht B.V., een [B.V.] (verder: De Eendracht). 
      2.2.	Grootaandeelhouder van De Eendracht is [GmbH], een rechtspersoon naar Oostenrijks recht, waarvan [X] (middellijk) eigenaar is. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor één jaar. Eind juli 2004 is [appellant] benoemd tot productiemanager.
      2.3.	In maart 2005 is [appellant] benoemd tot één van de beide statutaire directeuren van De Eendracht. De andere directeur was [Y]. Daartoe is op 11 mei 2005 een nieuwe, Engelstalige, arbeidsovereenkomst opgesteld, ingaande 10 maart 2005, voor de duur van drie jaar. 
      Deze overeenkomst bevatte ondermeer de volgende bepalingen.
      Article 4.3 Either party may prematurely cancel this Agreement without any previous notice period in the event of a material breach of these Agreement by the other Party or as the case may be, in the events provided by applicable law
       (…)
      Article 6.1 The Employee, for the term of this Agreement, shall be allowed to use a company car of middle class category (as for instance Audi A6). All expenses incurred by operation of the company car, in particular insurance premiums and the costs for maintenance and fuel, shall be borne by DEK [De Eendracht, hof]. The Employee may use the company car also for private purposes. The Employee shall always take care of the company car as if it were his private car.
      (…)
      Article 10.1 This agreement and the Employment shall exclusively be governed by, and construed in accordance with Dutch substantive law, without regard of its conflict of low provisions.
    
    
    
      2.4.	[appellant] heft aanvankelijk gebruik gemaakt van een Kia Sorento, die hij vanuit een vorige betrekking leasete en waarvan De Eendracht op zijn instigatie de eigendom heeft overgenomen. 
      2.5.	In september 2005 is [appellant] in een Volkswagen Touareg gaan rijden, waarvoor op naam van De Eendracht een leaseovereenkomst is aangegaan. [appellant] heeft daartoe evenwel niet de Kia Sorento ingeruild, doch de aan zijn echtgenote toebehorende Mercedes Vito. De Kia Sorento heeft [appellant] in gebruik gegeven aan zijn echtgenote. Op 18 maart 2006 [appellant] dan wel zijn echtgenote de Kia Sorento verkocht voor € 13.250,--.
      2.6.	Bij brieven van 30 september heeft [X] aan [appellant] en [Y] meegedeeld dat zij met onmiddellijke ingang als statutair-directeur werden geschorst.
      2.7.	Op 12 oktober 2005 heeft in Wenen een gesprek plaatsgevonden tussen onder meer [appellant], [Y] en [X] over een financiële vertrekregeling voor [appellant] en [Y].
      2.8.	[appellant] heeft bij e-mailbericht van 13 oktober 2005 laten weten dat aanbod om de arbeidsovereenkomst te beëindigen aan te nemen.
      2.9.	Op 17 oktober 2005 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van De Eendracht B.V. [appellant] met onmiddellijke ingang ontslagen.
      2.10.	[appellant] is daarna een kortgedingprocedure begonnen tot verkrijging van een voorschot op zijn schadevergoeding. De voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen heeft bij vonnis van 2 december 2005 aan [appellant] een voorschot van € 50.000 aan bruto voorschot schadevergoeding toegekend. Dit bedrag is in die maand ook door De Eendracht is voldaan.
      2.11.	[appellant] heeft conservatoir derdenbeslag doen leggen onder De Eendracht ter verzekering van zijn totale vordering. Dit beslag is op 25 januari 2006 opgeheven nadat De Eendracht een bankgarantie had verstrekt tot een maximumbedrag van € 250.000,--.
      2.12.	Bij vonnis van 30 juni 2006 is De Eendracht B.V. failliet verklaard en is [de curator] als curator aangesteld.
      2.13.	Op 26 juni 2006 heeft [appellant] de bankgarantie ingeroepen. Op 22 december 2006 heeft de ING Bank € 206.656,42 uitgekeerd aan de advocaat van [appellant]. Begin januari 2007 is nog een bedrag van € 1.254,95 aan wettelijke rente uitbetaald.
      2.14.	De curator heeft [appellant] gesommeerd om het totaalbedrag van € 207.911,37 terug te betalen. [appellant] heeft daaraan niet voldaan.
      De beslissingen in eerste aanleg.
      3.	[appellant] heeft bij inleidende dagvaarding d.d. 18 januari 2006 primair € 249.085,71, bruto gevorderd, verminderd met het door de voorzieningenrechter toegekende voorschot van € 50.000, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 19 november 2005, met als grondslag nakoming van de op 13 oktober 2005 tot stand gekomen ontslagregeling.
      3.1.	De Eendracht  heeft ter rolle van 15 maart 2006 een reconventionele vordering ingesteld, strekkende tot terugbetaling van het voorschot van € 50.000,--, tot vergoeding van de schade als gevolg van de beslaglegging en tot teruggave van de Kia Sorento en vergoeding van de schade die De Eendracht heeft geleden als gevolg van het feit dat een andere auto is ingeruild.
      3.2.	Nadat de procedure door de curator was overgenomen, heeft deze de vordering vermeerderd met de vordering tot terugbetaling van € 207.911,37, alles steeds te vermeerderen met wettelijke rente.
      3.3.	De rechtbank heeft bij vonnis van 2 augustus 2006 vastgesteld dat de procedure in conventie van rechtswege is geschorst vanwege het bepaalde in artikel 29 van de Faillissementswet.
      3.4.	In het vonnis van 9 juli 2008 heeft de rechtbank ten aanzien van de vorderingen tot terugbetaling van het door de voorzieningenrechter toegekende voorschot en de door ING onder de bankgarantie uitgekeerde gelden, de curator bewijs opgedragen van zijn stelling dat [Y] en [appellant] het arbeidscontract op 12 september 2005 zonder toestemming van [X] hebben ondertekend. Dit was de voornaamste ontslagreden waarop het op 17 oktober 2005 gegeven ontslag op staande voet is gestoeld.
      3.5.	Voorts heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot teruggave van de Kia Sorento aan de curator en hem tot vergoeding van de geleden en nog te lijden schade met betrekking tot de Kia Sorento veroordeeld, nader op te maken bij staat.
    
    
    
      Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het appel
      4.	Het vonnis van 9 juli 2009 betreft een gedeeltelijk eindvonnis in reconventie. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad staat daarvan direct appel open en kan het tussenvonnisdeel in het appel worden meegenomen (HR 7 december 1992, NJ 1992, 85), evenals voorafgaande tussenvonnissen (HR 17 december 2004, NJ 2006, 229). 
      In dit geval richt het appel zich in wezen deels tegen het tussenvonnis van 3 januari 2007, hetgeen dus is toegestaan.
    
    
    
      Met betrekking tot grief I
      5.	In de eerste grief betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte de procedure in reconventie niet ook geschorst heeft. Volgens [appellant] brengt het systeem van de Faillissementswet mee dat eerst de verificatievergadering moet worden afgewacht en kan pas worden doorgeprocedeerd zowel in conventie als in reconventie als de curator daar de vordering van [appellant] betwist. [appellant] vordert dat het hof de procedure naar de rechtbank Groningen terugverwijst voor zover deze het spiegelbeeld is van de procedure in conventie, met de bepaling dat procedure op de slaaprol wordt geplaatst totdat de verificatievergadering is geweest en de schorsing van de procedure in conventie is opgeheven.
    
    
    6.	Het hof constateert dat de door [appellant] voorgestane schorsing van een vordering die door de curator is overgenomen, zich niet verdraagt met artikel 27 van de Faillissementswet. 
    
    
      7.	In het systeem van de Faillissementswet staat voor vorderingen op de boedel de verificatievergadering centraal en worden die vorderingen voldaan uit het boedelactief met inachtneming van de paritas creditorum voor zover die althans niet doorbroken wordt door het systeem van de voorrechten. Daarvan is artikel 29 Faillissementswet een uitvloeisel, omdat anders crediteuren van de failliet die een procedure waren begonnen voor de faillissementsverklaring in een gunstiger positie komen te verkeren dan de crediteuren die zulks niet hebben gedaan.
      Aan de andere kant mogen crediteuren van de failliet die tevens debiteur zijn van de failliet niet door de bepaling van artikel 29 Fw van hun - ruime - verrekeningsbevoegdheden als bepaald in artikel 53 Fw worden afgehouden. Dit brengt met zich dat bij een op grond van artikel 29 Fw geschorste procedure waarbij een tegenvordering door de failliet in reconventie is ingesteld -  in geval de curator die procedure overneemt - de vordering uit die geschorste procedure in conventie wel degelijk ten grondslag gelegd kan worden aan een beroep op verrekening in de reconventie, voor zover zulks binnen de grenzen van artikel 53 Faillissementswet blijft. Daarvoor behoeft de verificatievergadering dus niet te worden afgewacht.
    
    
    8.	In dit geval stelt het hof overigens vast dat de vordering in conventie door betaling geheel dan wel voor het overgrote deel teniet is gegaan. Immers door de uitbetalingen uit hoofde van het vonnis in kort geding en door de ING bank onder de bankgarantie is de hele primaire vordering (nagenoeg) geheel voldaan. Hoogstens resteert nog een beperkte rente- en kostenvordering. Daarmee is weliswaar geen einde gekomen aan het onderliggende dispuut, doch dat heeft zich nu verplaatst naar de vordering tot terugbetaling die de curator heeft overgenomen dan wel aan de (toegelaten) eisvermeerdering ten grondslag heeft gelegd. De rechtbank heeft de curator met het bewijs van zijn stellingen belast, doch dat laatste is geen voorwerp van het debat in appel.
    
    9.	Het hof kan dan ook niet vaststellen dat door de wijze waarop de procedure in eerste aanleg is gevoerd, de procedurele rechten en waarborgen van [appellant] zijn tekort gedaan. Voor de door hem voorgestane schorsing van de procedure in reconventie bestaat geen grond.
    
    10.	Grief I is ten onrechte voorgedragen.
    
    
      Met betrekking tot grief II
      11.	Grief II ziet op de beslissingen betreffende de  Kia Sorento. [appellant] betoogt dat hij als statutair directeur De Eendracht rechtsgeldig kon vertegenwoordigen en bevoegd was om de Kia Sorento op naam van zijn echtgenote te zetten. De curator heeft een en ander betwist en stelt dat [appellant] op eigen initiatief, zonder overleg en in strijd met de afspraken een dealtje heeft gemaakt. 
    
    
    12.	Het hof stelt vast dat [appellant] in de procedure diverse lezingen heeft gegeven van de gang van zaken rond de inruil van de Mercedes Vito in plaats van de Kia Sorento voor de Volkswagen Touareg. In zijn inleidende dagvaarding heeft hij het feit dat de Kia Sorento bij zijn echtgenote is terechtgekomen verzwegen; in de conclusie van antwoord in conventie heeft hij gesteld dat hij de Kia Sorento had ingeruild bij de dealer en vervolgens weer had teruggekocht van de dealer, onder inruil voor de Mercedes Vito terwijl hij  in zijn memorie van grieven stelt hij dat hij zelf de Kia Sorento op naam van zijn echtgenote heeft gezet en rechtstreeks de Mercedes Vito heeft ingeruild tegen de Volkswagen Touareg. 
    
    13.	Het hof constateert dat [appellant] zijn stelling dat hij bevoegd was om de aan De Eendracht toebehorende Kia Sorento op naam van zijn echtgenote te zetten, volstrekt niet heeft toegelicht, wat gelet op het debat tussen partijen wel op zijn weg had gelegen. De omstandigheid dat hij de toestemming van [X] nodig had om  Kia Sorento in te ruilen en die ook, naar hij stelt (inleidende dagvaarding, punt 19) in juni/juli 2005  had verkregen, maakt dat [appellant] op zijn minst inzichtelijk had moeten maken op grond waarvan hij bevoegd was om de bedrijfsauto op naam van zijn vrouw te zetten - zulks nog daargelaten het bepaalde in artikel  2:256 BW - hetgeen hij heeft nagelaten. Het hof acht dan ook niet aangetoond dat [appellant] bevoegd was om deze auto op naam van zijn echtgenote te zetten, zodat de auto totdat hij (danwel zijn echtgenote) deze op 18 maart 2006   dus nadat de vordering in reconventie reeds was ingesteld - heeft verkocht, altijd eigendom van De Eendracht B.V. is gebleven.
    
    
      14.	Nu de auto onbestreden thans niet meer in zijn bezit noch dat van zijn echtgenote is, kan de vordering tot afgifte niet in stand blijven. Slechts in zoverre slaagt grief II.
      Voor het overige zal het hof de verwijzing naar de schadestaat voor de schade die de boedel mogelijk als gevolg van de onttrekking van de Kia Sorento aan de boedel heeft geleden, in stand laten, aangezien aan de wettelijke vereisten voor genoemde verwijzing is voldaan.
    
    
    
      De slotsom
      15.	Het hof zal het vonnis waarvan beroep uitsluitend vernietigen voor zover [appellant] onder 5.1 wordt veroordeeld tot teruggave van de Kia Sorento. Voor het overige zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en [appellant], als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure verwijzen, te begroten voor wat het geliquideerde salaris van de curator betreft op 1 punt naar tarief II.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep uitsluitend voor zover daarbij de veroordeling tot teruggave van de Kia Sorento is gelast en wijst die vordering  alsnog af;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak op € 1.148,-- aan verschotten en € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en H. de Hek,  
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 maart 2011 in bijzijn van de griffier.