ECLI:NL:GHAMS:2011:BU8385, Gerechtshof Amsterdam, 06-12-2011, 200.021.533
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatig handelen advocaat jegens wederpartij. Deskundigenonderzoek.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.021.533
      (zaaknummer rechtbank 227960)
    
    
    arrest van de derde civiele kamer van 6 december 2011 
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. J. Verhoeven,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      kantoorhoudende te [plaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. E.M. van Zelm.
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 20 januari 2009, waarin het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 22 april 2009; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
    
    
      1.2	Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep,
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
    
    
    1.3	Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in het vonnis van 30 januari 2008 onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld. Het hof gaat in hoger beroep ook van die feiten uit. 
    
    
    3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    3.1	In deze zaak gaat het kort gezegd om het volgende. In 1995 heeft de ex-echtgenote van [appellant], [A] een gerechtelijke procedure aanhangig gemaakt tegen [appellant] en verdeling gevorderd van de huwelijksgoederengemeenschap waarin zij gehuwd waren geweest. Tegen de vordering van [A] heeft [appellant] zich ondermeer verweerd door te verwijzen naar een door partijen ondertekend (echtscheidings)convenant, waarin die verdeling al zou zijn vastgelegd. [A] heeft betwist dat die handtekening van haar afkomstig was. [A] werd in deze procedure bijgestaan door advocaat [geïntimeerde]. De rechtbank heeft [A] toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de handtekeningen onder de overlegde stukken (waaronder het echtscheidingsconvenant, zo volgt uit prod. 3.1 bij de inleidende dagvaarding in deze zaak) niet van haar afkomstig zijn. Daartoe heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek gelast. De door de rechtbank benoemde (handschrift)deskundige [deskundige 1] heeft na onderzoek geconcludeerd dat het niet waarschijnlijk is dat de handtekeningen onder het convenant geplaatst waren door [A]. De rechtbank heeft vervolgens [appellant] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. De deskundige [deskundige 2] heeft geconcludeerd dat de op het convenant voorkomende parafen hoogstwaarschijnlijk zijn geproduceerd door [A] en dat de handtekeningen op de schrijfproeven ten behoeve van het eerste deskundigenonderzoek met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet zijn geproduceerd door [A]. De rechtbank heeft hierop geoordeeld dat [appellant] in het tegenbewijs is geslaagd en heeft de vordering van [A] afgewezen, met compensatie van de proceskosten. Het hof heeft in hoger beroep dit vonnis bekrachtigd, eveneens met compensatie van de proceskosten.
    
    3.2	Op verzoek van [appellant] heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij op 29 november 2001 [B], een vriendin van [A], [A] zelf en [geïntimeerde] als getuigen zijn gehoord. 
    
    3.3	Met de inleidende dagvaarding van 23 januari 2007 heeft [appellant] de onderhavige procedure gestart. [appellant] heeft aangevoerd dat de uitkomst van het deskundigenonderzoek door [deskundige 1] onjuist is, hetgeen [geïntimeerde] valt toe te rekenen; hij vordert daarom een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] gehouden is de schade als gevolg van dit onrechtmatig handelen te vergoeden, met verwijzing naar de schadestaat. [geïntimeerde] heeft zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift door de schrijfproeven (waarbij [A] haar handtekeningen moest zetten) als echt en onvervalst te presenteren aan [deskundige 1], terwijl de instructie luidde dat de schrijfproeven in zijn bijzijn moesten worden vervaardigd, aldus [appellant]. [geïntimeerde] heeft zich verweerd en zich bij eis in incident op het standpunt gesteld dat de vordering van [appellant] is verjaard en voorts aangevoerd dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk is, omdat hij niet binnen een redelijke termijn een tuchtrechtelijke klachtprocedure is begonnen. De rechtbank heeft bij (tussen)vonnis van 13 juni 2007 (onder rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5) geoordeeld dat het beroep op verjaring niet kan leiden tot onbevoegdheid van de rechtbank en/of tot niet-ontvankelijkheid van [appellant]. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 2 juli 2008 de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. 
    
    3.4	[appellant] is met vier grieven tegen het oordeel in het eindvonnis opgekomen, dat er geen sprake is (geweest) van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] (rov. 2.16-2.17). [geïntimeerde] is op zijn beurt in incidenteel hoger beroep met twee grieven opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 13 juni 2007, dat zij zich bevoegd acht om van het onderhavige geschil kennis te nemen en tegen het oordeel van rechtbank in het eindvonnis van 2 juli 2008 (rov. 2.7-2.8), dat [appellant] ontvankelijk is in zijn vorderingen. 
    
    3.5	Het hof zal eerst het incidenteel hoger beroep beoordelen, omdat dit de verste strekking heeft. Anders dan [geïntimeerde] stelt, is de burgerlijke rechter bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen. [appellant] vordert immers een verklaring voor recht op grond van onrechtmatig handelen door [geïntimeerde]. Deze vordering dient door de burgerlijke rechter en niet door de tuchtrechter beoordeeld te worden, ook al betreft het gestelde onrechtmatig handelen het handelen van [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van advocaat. Het feit dat de tuchtrechter over dit handelen ook een tuchtrechtelijk oordeel kan vellen, laat de bevoegdheid van de burgerlijke rechter onverlet. De twee grieven in het incidenteel hoger beroep falen. 
    
    
      3.6	In het kader van het eerste deskundigenonderzoek door [deskundige 1] zijn door haar per brief van 20 mei 1997 aan [geïntimeerde] de volgende instructies gegeven: 
      “(…) Voor het vergelijkend handschriftonderzoek is van [A] het volgende materiaal nodig:
      ?	tien originele schrijfproeven bevattende de handtekening en de paraaf van genoemde. Deze schrijfproeven dienen in uw bijzijn op tien aparte blanco vellen papier te worden vervaardigd; (…)
      Een fotokopie van deze brief zend ik per gelijke post naar de advocaat van de wederpartij (…).”
    
    
    
      3.7	In het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 11 januari 1999 (in de verdelingsprocedure) heeft [A] onder meer verklaard:
      “(…) De eerder door mij geschreven handtekeningen en parafen heb ik zelf geschreven op het kantoor van mijn advocaat en ik hoor mijn advocaat dit hier bevestigen. (…)”
    
    
    
      3.8	In het kader van een voorlopig getuigenverhoor heeft [A] als getuige onder meer verklaard: 
      “(…) Ik ben daartoe door [geïntimeerde] (…) uitgenodigd op zijn kantoor. Ik ben in de zomer naar Nederland gekomen en met mijn vriendin mevrouw [B] naar het kantoor van [geïntimeerde] gegaan. Daar aangekomen zijn wij door een secretaresse naar een kamer gebracht met een grote ronde tafel in het midden. [geïntimeerde] heeft tien á twaalf A-viervelletjes voor mij neergelegd, waarop ik mijn handtekening heb gezet. Toen ik mijn handtekeningen zette, zaten mevrouw [B] en [geïntimeerde] aan de tafel. (…)”
    
    
    3.9	In het kader van hetzelfde voorlopig getuigenverhoor heeft [B] als getuige onder meer verklaard dat zij met [A] is meegegaan naar het kantoor van haar advocaat, [geïntimeerde]. Op dit kantoor heeft [A] in aanwezigheid van [geïntimeerde] en haar vriendin op tien à vijftien velletjes A-4 haar handtekening gezet. Zij verklaart voorts dat [geïntimeerde] aanwezig was toen [A] op zijn kantoor haar handtekeningen heeft gezet.
    
    
      3.10	In het kader van hetzelfde voorlopig getuigenverhoor heeft [geïntimeerde] als getuige onder meer verklaard:
      “(…) Ik weet niet meer of ik erbij ben geweest toen mevrouw [A] de gevraagde handtekeningen zette. Wat ik wel mij kan herinneren is het volgende: ik kwam op enig moment op kantoor. Een van de secretaresses zei mij dat mevrouw [A] was langs geweest en dat de spullen in mijn postvakje lagen. In mijn beleving zijn de handtekeningen die zich bij deze spullen bevonden, gezet op mijn kantoor door mevrouw [A], maar op uw vraag of een van mijn medewerkers dit uitdrukkelijk tegen mij gezegd heeft, antwoord ik dat ik dat niet weet.
      Ik heb bij het confraterneel overleg bij de deken niet gezegd dat ik aanwezig was bij het zetten van de handtekeningen. (…) Ik kan mij niet herinneren dat ik aan mr. Verhoeven telefonisch heb bevestigd dat de handtekeningen in mijn bijzijn zijn gezet. (…)
      Ik heb mij pas gerealiseerd dat de handtekeningen in mijn aanwezigheid gezet hadden moeten worden, toen mr. Verhoeven daar tegenover mij over begon. (…)”
    
    
    
      3.11	[appellant] heeft geen grieven gericht tegen de oordelen van de rechtbank in rechtsoverweging 2.15 van het eindvonnis, dat op grond van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] wist dat [A] de handtekeningen en parafen op de schrijfproeven niet zelf had gezet en dat valsheid in geschrift, gepleegd door [geïntimeerde], dan ook niet aan de orde is. 
      [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord (sub 8) aangegeven het niet eens te zijn met het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.13 (abusievelijk wordt rechtsoverweging 2.14 genoemd). Het hof oordeelt met de rechtbank in rechtsoverweging 2.13, dat, nu de (tweede) deskundige [deskundige 2] heeft geconcludeerd dat de op het convenant voorkomende parafen hoogstwaarschijnlijk zijn geproduceerd door [A] en dat de handtekeningen op de schrijfproeven ten behoeve van het eerste deskundigenonderzoek met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet zijn geproduceerd door [A], de eerste schrijfproeven, die op het kantoor van [geïntimeerde] zouden zijn gezet, níet afkomstig zijn van [A]. De deskundige [deskundige 2] heeft aan haar conclusie de hoogste gradatie van zekerheid gegeven; het hof neemt die conclusie van de deskundige over en maakt die tot de zijne. De door [A] en [B] afgelegde getuigenverklaringen leiden het hof niet tot een ander oordeel.
    
    
    
      3.12	[appellant] verwijt [geïntimeerde] dat hij jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij ([geïntimeerde]) in strijd met de instructies van de deskundige [deskundige 1] heeft gehandeld betreffende het in zijn bijzijn maken van de schrijfproeven door [A]. In de toelichting bij grief 1 verwijt [appellant] [geïntimeerde] dat hij, [geïntimeerde], verwijtbaar ontwetend is gebleven door er niet op toe te zien dat [A] zelf de schrijfproeven maakte. Hiermee heeft [geïntimeerde] verwijtbaar het risico in het leven geroepen dat [A] de handtekeningen niet zelf zou plaatsen. Bovendien heeft [geïntimeerde] de suggestie gewekt dat was voldaan aan de instructie van [deskundige 1]. 
      Het hof oordeelt als volgt.
    
    
    
      3.13	[geïntimeerde] heeft [A] als advocaat bijgestaan in een geschil met [appellant] over verdeling van de gemeenschap (na echtscheiding), waarbij de vraag naar de echtheid van de handtekeningen/parafen van [A] centraal stond. Voor [geïntimeerde] als advocaat moest duidelijk zijn dat de beantwoording van deze vraag cruciaal was voor de uitkomst van de tussen partijen gevoerde (verdelings)procedure. Op [A] rustte de bewijslast, en daarmee het bewijsrisico, van haar stelling dat de handtekeningen/parafen op het echtscheidingsconvenant niet van haar afkomstig (en dus vals) waren. In dit kader heeft de rechtbank bij vonnis van 12 maart 1997 voor onderzoek naar de echtheid van de handtekeningen/parafen [deskundige 1] als deskundige benoemd. De instructie van [deskundige 1], zoals weergegeven onder 3.6, was duidelijk, namelijk dat de schrijfproeven in het bijzijn van [geïntimeerde] dienden te worden vervaardigd. De ratio van die instructie kan [geïntimeerde] als advocaat ook niet ontgaan zijn: uitgesloten moest immers worden dat een ander dan [A] de handtekeningen/parafen zou plaatsen, omdat een vergelijking moest plaatsvinden met de handtekeningen/parafen op het echtscheidingsconvenant.
      3.14	[geïntimeerde] heeft als getuige verklaard, dat hij niet meer weet of hij erbij is geweest toen [A] de gevraagde handtekeningen zette. Hij kan zich wel herinneren, dat toen hij op kantoor kwam één van de secretaresses hem vertelde dat [A] langs was geweest en “dat de spullen in mijn postvakje lagen”. Hij heeft niet opgelet dat de handschriftdeskundige wilde dat de handtekeningen in zijn bijzijn zouden worden gezet. Hij weet ook niet voor 100% zeker of de handtekeningen op zijn kantoor zijn gezet, aldus nog steeds [geïntimeerde] als getuige. [geïntimeerde] heeft ter comparitie in eerste aanleg en in hoger beroep verklaard dat hij achter zijn verklaring als getuige blijft staan. Vast staat dat [geïntimeerde] de door hem ontvangen schrijfproeven aan [deskundige 1] heeft gezonden. 
    
    
    
      3.15	Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde], gezien de voormelde feiten en omstandigheden, niet alleen onzorgvuldig en daarmee ook onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] door, in strijd met de instructie van de deskundige, de door [A] te vervaardigen handtekeningen/parafen niet in zijn bijzijn te laten zetten. Zoals al onder 3.13 is overwogen, was dit feitelijk toezicht door [geïntimeerde] cruciaal om er zeker van te (kunnen) zijn dat het vergelijkingsmateriaal klopte, namelijk met door [A] gezette handtekeningen. [geïntimeerde] heeft die aan hem gericht instructie van de deskundige ook aanvaard door deze schrijfproeven naar haar op te sturen, terwijl gesteld noch gebleken is dat hij daarbij een nadere toelichting heeft gegeven over de werkelijke/feitelijke gang van zaken, zodat de deskundige - en ook (de advocaat van) [appellant] - ervan uit mocht(en) gaan dat [geïntimeerde] de instructie (“in uw bijzijn”) ook feitelijk had opgevolgd. In die zin had [geïntimeerde] ook rekening te houden met de belangen van derden onder wie de wederpartij van [A], [appellant], juíst nu het hier ging om een kwestie van waarheidsvinding: waren de handtekeningen op het echtscheidingsconvenant vals of niet. Indien [geïntimeerde] van oordeel was dat de instructie van de deskundige ten onrechte tot hem als advocaat van [A] was gericht, had hij daarvan melding moeten maken in plaats van de suggestie te wekken dat hij wel aan de instructie van de deskundige had voldaan. 
      Dit betekent dat grief 1 slaagt. 
    
    
    
      3.16	De volgende vraag is of er door het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens [appellant], door laatstgenoemde ook schade is geleden. In de inleidende dagvaarding sub 18 heeft [appellant] aangevoerd dat hij kosten van rechtsbijstand heeft moeten maken om het eerste deskundigenrapport van [deskundige 1], dat gebaseerd was op de niet door [A] gemaakte handtekeningen/parafen, te bestrijden en dat dat, zo verstaat het hof, van invloed is geweest op de duur en de kosten van de procedure (er is een tweede deskundigenrapport nodig geweest). In het proces-verbaal van comparitie van 2 november 2007 heeft (de advocaat van) [appellant] nog nader onderbouwd dat het gaat om kosten van rechtsbijstand van circa € 3.700,- in de periode van augustus 1997 tot en met juli 1999 en dat hij reizen naar Schotland heeft moeten maken in verband met onderzoek dat door hem is verricht.
      Nu [appellant] verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd en het naar het oordeel van het hof, gezien bovenstaande toelichting van [appellant], aannemelijk is dat [appellant] mogelijk enige schade heeft geleden, zal het hof de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure. 
      Dit betekent dat de grieven 2 en 3 slagen. 
    
    
    
    4.	Slotsom
    
    4.1	De grieven 1, 2 en 3 in het principaal hoger beroep slagen; grief 4 behoeft als veeggrief geen bespreking. Het bestreden eindvonnis van 2 juli 2008 kan niet in stand blijven. Tegen het tussenvonnis van 30 januari 2008 zijn geen grieven of bezwaren geformuleerd, zodat [appellant] in zoverre niet ontvankelijk is in zijn hoger beroep. 
    
    4.2	De twee grieven in het incidenteel hoger beroep falen. Het tussenvonnis van 13 juni 2007 zal dan ook bekrachtigd worden. 
    
    4.3	Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    5. 	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    in het principaal hoger beroep:
    
    verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep van het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Utrecht van 30 januari 2008;
    
    
      vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Utrecht van  2 juli 2008 en doet opnieuw recht:
      - verklaart voor recht dat [geïntimeerde] jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld, een en ander zoals nader omschreven in rechtsoverweging 3.15;
      - veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van schade aan [appellant], nader op te maken bij staat;
      - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.356,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 84,31 voor explootkosten en op € 251,- voor griffierecht; 
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 85,44 voor explootkosten en op € 303,- voor griffierecht; 
    
    in het incidenteel hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 13 juni 2007; 
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    in het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, P.H. van Ginkel en V. van den Brink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 december 2011.