ECLI:NL:GHSHE:2012:BX6254, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-08-2012, HD 200.096.899
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Inschrijving voor overeenkomst voor AWBZ-zorg tussen zorgaanbieder en zorgkantoor. 
        Vraag of de inschrijving te laat is ontvangen en of het zorgkantoor de inschrijving buiten behandeling mocht laten.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.096.899
    
    arrest van de vierde kamer van 28 augustus 2012
    
    in de zaak van
    
    
      CZ ZORGKANTOOR B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. A.H.W.M. Versteeg,
    
    
    tegen:
    
    
      ZORGHOTEL DR. [ZORGHOTEL] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. E.C. Helmink-van Oudheusden,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 17 oktober 2011 en herstelexploot van 20 oktober 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis in kort geding van 20 september 2011 tussen appellant - CZ - als gedaagde en geïntimeerde - [Zorghotel] - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 239380 / KG 11-477) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft CZ drie producties overgelegd, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [Zorghotel], kosten rechtens.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Zorghotel] één productie overgelegd en de grieven bestreden. Zij vorderde CZ te veroordelen in de kosten vermeerderd met rente.
     
    2.3. Partijen hebben daarna hun zaak door hun advocaten doen bepleiten aan de hand van pleitnotities. Daarna hebben zij uitspraak gevraagd op basis van de voor het pleidooi toegezonden stukken.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Grief 1 is gericht tegen de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter. Het hof houdt hierna rekening met deze grief. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1. Ingevolge artikel 4 van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) is de uitvoering van de AWBZ mede in handen gelegd van de zorgverzekeraars die zich daartoe hebben aangemeld bij de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa).  In dat kader sluiten zorgverzekeraars overeenkomsten met zorgaanbieders die zorg kunnen verlenen waarop verzekerden aanspraak hebben. CZ is aangewezen als verbindingskantoor in de zin van het Administratiebesluit Bijzondere Ziektekostenverzekering. In de praktijk wordt een dergelijk verbindingskantoor zorgkantoor genoemd. De zorgkantoren vormen de vertegenwoordigers van de zorgverzekeraars om de hiervoor genoemde overeenkomsten met zorgaanbieders te sluiten. 
    
    4.1.2.[Zorghotel] is een woonzorgvoorziening die cliënten een tijdelijk verblijf kan bieden met volledige verzorging, verpleging en geestelijke begeleiding. Zij is sinds 28 mei 2009 toegelaten als AWBZ-instelling voor verzekerden met een somatische aandoening en/of beperking en bijkomende psychosociale problemen. Vanaf 2010 sluiten [Zorghotel] en CZ jaarlijks overeenkomsten zoals in 4.1.1 bedoeld.
    
    4.1.3.CZ heeft voor het gebruik van haar contracteerbevoegdheid als zorgkantoor voor het jaar 2012 een inkoopprocedure vorm gegeven in het Zorginkoopdocument 2012. In dit Zorginkoopdocument heeft CZ aangegeven aan welke voorwaarde aanbieders moeten voldoen om voor een overeenkomst in aanmerking te komen.
    
    
      Op blz. 64 van dit Zorginkoopdocument is vermeld:
      De procedure is geen aanbestedingsprocedure. Bij de inkoop van voldoende verantwoorde zorg sluit CZ Zorgkantoren wel aan bij de beginselen van het aanbestedingsrecht, waarbij sprake is van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid.
    
    
    
      Op blz. 65 van dit Zorginkoopdocument is vermeld welke documenten bij de inschrijving moeten worden ingediend. Ten aanzien van de vormvereisten van de wijze van inschrijving is vermeld:
      Voor bestaande zorgaanbieders geldt dat de inschrijving digitaal dient te gebeuren. De inschrijving dient te worden verstuurd aan het emailadres: inschrijvingen.2012.AWBZ@CZ.nl. Het risico van ICT-problemen berust bij de inschrijver.
    
    
    
      Op blz. 67 staat onder TIJDPAD, BESLUITVORMING EN BERICHTGEVING vermeld:
      Wat: Sluitingstermijn inschrijvingen 
      Wanneer: 1 augustus 2011 om 12:00 uur, 
      Hoe: Voor bestaande zorgaanbieders geldt: Per email aan inschrijvingen.2012.AWBZ@CZ.nl
    
    
    4.1.4.Op 1 augustus 2011 om 11:36 uur heeft [Zorghotel] een e-mail trachten te versturen aan het e-mailadres inkoop.awbz2012@CZ.nl. Onmiddellijk daarna kreeg zij bericht van haar server dat deze mail niet kon worden bezorgd met de mededeling “address rejected”. Mevrouw [directeur Zorghotel], directeur van [Zorghotel], heeft vervolgens contact opgenomen met CZ. Zij kreeg een medewerkster aan de telefoon van wie zij de naam niet meer weet. Daarbij heeft mevrouw [Zorghotel] niet gevraagd of het gebruikte emailadres juist was. 
    
    
      4.1.5. Op 1 augustus 2011 om 12:08 heeft [Zorghotel] een e-mail gezonden aan het adres inkoop.awbz.VenV@CZ.nl, waarin zij schreef:
      Aangehangen treft u - ten behoeve van de zorginkoop 2012 - de bestuursverklaring, een bewijs van inschrijving Kamer van koophandel van Zorghotel dr. [Zorghotel] b.v. als ook een afschrift van de laatste statuten wijziging.
      Eerder vandaag ontving u reeds de invulsheet die ik evenwel nogmaals bij dit bericht voeg.
    
    
    
      4.1.6. Op 1 augustus 2011 om 12:24 kreeg [Zorghotel] van haar server het volgende bericht:
      The following message to inkoop.awbz.VenV@CZ.nl was undeliverable. The reason for the problem: 5.1.0 - Unknown address error 552-‘5.3.4 Message size exceeds fixed maximum message size’.
    
    
    4.1.7. Op 1 augustus 2011 om 13:58 stuurde een secretaresse van het bedrijfsbureau divisie Zorg van CZ de in 4.1.5 genoemde mail door aan het adres inschrijvingen.2012.AWBZ@CZ.nl, met de mededeling dat de mail was binnengekomen in de verkeerde mailbox.
    
    4.1.8. [Beleidsadviseur CZ Zorgkantoren], beleidsadviseur CZ Zorgkantoren, heeft de ontvangst van deze mail op 1 augustus 2011 om 14:05 uur aan [Zorghotel] bevestigd, met de mededeling dat die ontvangst heeft plaatsgevonden na 12:00 uur.
    
    4.1.9. Bij brief van 19 augustus 2011 heeft CZ aan [Zorghotel] bericht dat haar inschrijving te laat was ingediend en dat dat betekende dat haar inschrijving niet in behandeling kon worden genomen en dat zij dus niet in aanmerking kwam voor een overeenkomst. [Zorghotel] heeft bezwaar gemaakt tegen afwijzing van haar inschrijving, maar CZ heeft haar bericht dat zij de beslissing handhaafde.
    
    4.2. Bij dagvaarding van 2 september 2011 heeft [Zorghotel] CZ gedagvaard in kort geding en gevorderd primair CZ te bevelen om binnen 24 uur na betekening van het vonnis haar medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een “Overeenkomst 2012 Zorgkantoor-Zorgaanbieder AWBZ” met [Zorghotel], gebaseerd op de door [Zorghotel] in de procedure overgelegde stukken voor inschrijving 2012, subsidiair een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden achtte, een en ander op straffe van een dwangsom.
    
    
      4.2.1. [Zorghotel] legde aan haar vordering het volgende ten grondslag: 
      Haar aanvraag is weliswaar kort na 12:00 ingediend, maar onder de gegeven omstandigheden valt dat niet aan haar toe te rekenen. Zij stelt dat zij haar inschrijving tijdig heeft verzonden, maar dat deze door CZ niet (volledig) kon worden ontvangen vanwege een overschrijding van het maximaal te ontvangen aantal MB. Na telefonisch contact met een medewerkster van CZ op 1 augustus vóór 12:00 uur heeft deze medewerkster [Zorghotel] aangeraden de inschrijvingsdocumenten opnieuw in te zenden en rekening te houden met de maximale capaciteit van 10 MB. Deze mededeling heeft bij [Zorghotel] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat de inschrijftermijn door deze omstandigheid werd verlengd. Het ICT probleem kan ondanks de vermelding op blz. 65 van het Zorginkoopdocument (zie 4.1.3) niet voor rekening van [Zorghotel] komen, nu CZ vooraf aan inschrijvers geen beperkingen in de digitale ontvangstcapaciteit heeft gemeld.
    
    
    
      4.3.  In het vonnis van 20 september 2011 heeft de voorzieningenrechter, kort weergegeven, overwogen:
      - Vaststaat dat de e-mail die [Zorghotel] om 11:36 heeft verzonden niet was gericht aan het in het Inkoopdocument vermelde adres. De voorzieningenrechter heeft uit de pleitnota van CZ en het antwoord op de vraag aan CZ of de e-mail aan het juiste adres was gericht, afgeleid dat CZ zich niet (langer) beroept op onjuiste adressering en het debat wenst te beperken tot de vraag of er sprake was van een ICT probleem dat voor risico van [Zorghotel] komt (rov. 3.4).
      - Er was geen sprake van een ICT probleem, maar veeleer van een ICT beperking aan de zijde van CZ. In het inkoopdocument worden geen eisen gesteld aan de (maximale) omvang van een inschrijving. Niet betwist is dat het betreffende e-mailbericht niet bij CZ ontvangen is omdat de omvang ervan te groot was. Dit zou kennelijk ook hebben gegolden wanneer [Zorghotel] het bericht zou hebben gezonden aan het adres dat in het Inkoopdocument werd aangewezen (rov.3.6). 
      - Onder deze omstandigheden is het aan CZ toe te rekenen dat het e-mailbericht verzonden op 1 augustus 2011 om 11:36 niet bij CZ is binnengekomen en geldt de fictie dat dat bericht tijdig door CZ is ontvangen (rov 3.7).
      Op grond van deze overwegingen heeft de voorzieningenrechter CZ bevolen de inschrijving van [Zorghotel] toe te laten tot de verdere procedure zoals beschreven in het Inkoopdocument 2012.
    
    
    4.4. Eind oktober 2011 is tussen CZ en [Zorghotel] een overeenkomst voor 2012 betreffende door [Zorghotel] te verlenen AWBZ-zorg gesloten.
    
    4.5. Met de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
    
    4.6. Grief 2 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat CZ zich niet langer beroept op onjuiste adressering van de inschrijving. CZ stelt dat het weliswaar juist is dat in de pleitnotities van de advocaat van CZ stond dat de e-mail van 11:36 naar het door CZ aangewezen adres was gestuurd, maar de voorzieningenrechter had moeten begrijpen dat hier sprake was van een vergissing. CZ heeft nimmer de bedoeling gehad het standpunt in te nemen dat de e-mail van 11:36 naar het juiste adres was verzonden. Zij herstelt haar vergissing in hoger beroep en zij stelt dat de inschrijving van [Zorghotel] aan een verkeerd adres was gericht en dat de inschrijving CZ te laat en via een omweg heeft bereikt. CZ stelt dat zij de voorschriften in het Zorginkoopdocument die betrekking hebben op de wijze van indiening, de adressering en het laatste tijdstip waarop een inschrijving kan worden ingediend strikt handhaaft, omdat deze voorschriften dienen ter borging van een eerlijke procedure.
    
    4.7. Nu het hoger beroep er mede toe dient in eerste aanleg gemaakte vergissingen te herstellen, zal het hof het geschil opnieuw beoordelen met inachtneming met hetgeen CZ in grief 2 heeft aangevoerd.
    
    4.8. CZ heeft ter zitting bij het hof gesteld dat het e-mailadres inkoop.awbz2012@CZ.nl, aan welk adres [Zorghotel] haar eerste e-mail verstuurde op 1 augustus om 11:36 uur, niet bij CZ in gebruik was. Dat adres bestaat niet en heeft ook nooit bestaan volgens CZ. Deze stelling wordt ondersteund door het door [Zorghotel] ter zitting overgelegde bericht, genoemd in 4.1.4: het bericht kon niet worden bezorgd. [Zorghotel] heeft deze stelling ook niet weersproken.
    
    4.8.1. Dat betekent dat die eerste mail niet door CZ is ontvangen. Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter aangenomen dat die mail werd geweigerd omdat de omvang van het door [Zorghotel] verstuurde bericht te groot was. Grief 3 slaagt in zoverre.
    
    4.8.2. Niet is aangetoond dat [Zorghotel] vervolgens eerder dan om 12:08 uur een e-mailbericht aan CZ heeft gezonden. Weliswaar staat in het bericht van dat tijdstip van [Zorghotel] dat CZ eerder die dag al een invulsheet van haar ontving, maar [Zorghotel] heeft geen stuk overgelegd waaruit dat blijkt. Dat bericht van 12:08 uur was door [Zorghotel] gestuurd naar een niet in het Zorginkoopdocument genoemd e-mailadres, maar naar het adres dat [Zorghotel] kende van de indiening van haar aanvraag voor het jaar 2011. CZ heeft ter zitting verklaard dat dat adres bij haar in 2011 nog in gebruik was voor correspondentie over vragen op het gebied van verpleging en verzorging. Dit adres kende een beperking ten aanzien van de omvang van de te ontvangen e-mails. Vandaar dat [Zorghotel] om 12:24 uur bericht kreeg dat haar mail vanwege de omvang niet kon worden ontvangen. Onduidelijk is gebleven op welk bericht van [Zorghotel] dit een reactie was. Kennelijk betrof het niet de mail van 12:08 uur, want deze is wel ontvangen en intern doorgestuurd (zie 4.1.7).
    
    
      4.8.3. CZ heeft ter zitting verklaard dat het in het Zorginkoopdocument genoemde e-mailadres inschrijvingen.2012.AWBZ@CZ.nl geen beperking kende ten aanzien van de omvang van te ontvangen mails. Als gevolg van een storing is gedurende een korte tijd van hooguit een uur wel een capaciteitsbeperking van kracht geweest, maar die storing deed zich niet voor op 1 augustus 2011, maar enkele dagen eerder. Dus ook de aanname van de voorzieningenrechter, dat de e-mail van [Zorghotel] door de omvang daarvan vanwege een ICT beperking aan de kant van CZ ook op het juist e-mailadres niet zou zijn ontvangen, is onjuist.
      Niet is aannemelijk geworden dat CZ, zoals [Zorghotel] heeft gesteld, andere inschrijvers de gelegenheid heeft gegeven hun inschrijving na 1 augustus 2011 12:00 uur alsnog in te dienen omdat de beperking van de mailbox tijdige indiening onmogelijk had gemaakt.
    
    
    4.8.4. De slotsom is dat CZ op 1 augustus 2011 de eerste e-mail van [Zorghotel] ontving om 12:08 uur. Dat is niet te wijten aan een ICT beperking aan de kant van CZ, maar aan het feit dat [Zorghotel] haar eerdere mail om 11:36 uur aan een niet bestaand adres verstuurde, zodat dit bericht door CZ niet kon worden ontvangen. Dat komt voor rekening en risico van [Zorghotel]. De consequentie van het feit dat ook de mail van 12:08 uur aan een verkeerd adres werd gestuurd kan buiten beschouwing blijven, omdat de mail in elk geval na 12:00 uur werd ontvangen en dus te laat was.
    
    4.9. Het hof is van oordeel dat CZ terecht de regels met betrekking tot de inkoopprocedure streng handhaaft. Zij heeft dat uitdrukkelijk in het Zorginkoopdocument vermeld en zij heeft onbestreden gesteld dat zij deze regels al jarenlang strikt toepast. CZ mocht daarom besluiten de aanvraag van [Zorghotel] voor 2012 door overschrijding van de inschrijftermijn niet in behandeling te nemen.
    
    4.10. [Zorghotel] heeft aangevoerd dat het hof een belangenafweging moet maken en dat haar belang bij toelating tot de inkoopprocedure en het sluiten van een overeenkomst met CZ zwaarder weegt dan het belang van CZ bij strikte handhaving van de door CZ ingestelde procedure. [Zorghotel] heeft daarbij betoogd dat afwijzing van de inschrijving door CZ een streep zou zetten door de door haar beoogde uitbreiding van het zorghotel, met werkloosheid van het personeel tot gevolg. Het feit dat de inschrijving werd vertraagd werd veroorzaakt door ziekte en tijdelijke psychische problemen van haar directeur. [Zorghotel] heeft ook het belang van CZ bij het hoger beroep betwist, nu inmiddels een overeenkomst tussen haar en CZ is gesloten.
    
    4.10.1. Het hof kan [Zorghotel] hierin niet volgen. Weliswaar is buiten kijf dat [Zorghotel] groot belang heeft bij het sluiten van een overeenkomst met CZ, maar dat neemt niet weg dat CZ gerechtvaardigd strikte eisen stelt aan de wijze van inschrijving om voor zo’n overeenkomst in aanmerking te komen, aan welke eisen [Zorghotel] in 2011 niet heeft voldaan. Het feit dat haar directeur ziek was vormt voor [Zorghotel] geen overmacht, maar komt voor haar rekening en risico. CZ heeft belang bij het hoger beroep, niet alleen vanwege de kostenveroordeling, maar ook om precedentwerking van het vonnis waarvan beroep te voorkomen. CZ draagt terecht een strikte handhaving van haar regels inzake de inschrijvingsprocedure hoog in het vaandel om gelijkheid voor alle inschrijvers te waarborgen, zodat ongerechtvaardigde uitzonderingen niet dienen te worden gemaakt. Het hof heeft er kennis van genomen dat CZ, die onder druk van het vonnis [Zorghotel] heeft toegelaten tot de inschrijving, de met [Zorghotel] gesloten overeenkomst in stand laat voor zover deze is uitgevoerd en bereid is desgewenst eraan mede te werken dat [Zorghotel] gedurende de resterende maanden van het jaar 2012 als onderaannemer ter zake van door CZ te betalen zorg zal optreden. Het voortbestaan van [Zorghotel] komt dus niet in gevaar.
    
    4.11. De slotsom is dat de grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van [Zorghotel] worden alsnog afgewezen. [Zorghotel] zal worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties, met uitzondering van de kosten van het herstelexploot in hoger beroep, welke voor rekening van CZ blijven.
    
    5. De uitspraak
    
    het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van [Zorghotel] af;
    
    veroordeelt [Zorghotel] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van CZ in beide instanties, welke kosten aan de zijde van CZ in eerste aanleg worden begroot op € 560,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat en in hoger beroep op € 725,31 aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris van de advocaat, met bepaling dat wettelijke rente over de proceskosten moet worden betaald indien deze niet binnen 14 dagen na de datum van het arrest zijn voldaan; 
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.R. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken, en P.M. Huijbers-Koopman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 augustus 2012.