ECLI:NL:RBHAA:2009:BJ6775, Rechtbank Haarlem, 06-08-2009, 158856 - KG ZA 09-344
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2009-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht.
        Wijziging van opdracht en planning voor de sluiting van de inschrijvingstermijn is toegestaan. 
        De omstandigheid dat de uiterste datum voor het indienen van vragen inmiddels is verstreken doet niet af aan de verplichting van (potentiële) inschrijvers om proactief te handelen.

vonnis
    
    RECHTBANK HAARLEM
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 158856 / KG ZA 09-344
    
    Vonnis in kort geding van 6 augustus 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MEDIMOVE B.V.,
      gevestigd te Geulle, gemeente Meerssen,
      eiseres,
      advocaat mr. J. Stam te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE GEMEENTE ZAANSTAD,
      zetelend te Zaandijk, gemeente Zaanstad,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.W.A. Meesters te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Medimove en de gemeente genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding met producties 1 tot en met 16
      -	de brief van 21 juli 2009 van mr. Meesters met producties 1 tot en met 9
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van Medimove
      -	de pleitnota van de gemeente.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Medimove is een onderneming die medisch zakelijke diensten verleent. In dat kader voerde zij voor de gemeente onder meer medische belastbaarheidonderzoeken uit en verstrekte zij adviezen op sociaal geneeskundig gebied inzake de Wet werk en bijstand en de Wet inburgering. De betreffende overeenkomst tussen Medimove en de gemeente eindigde op 1 juli 2009. 
    
    2.2.	Op 5 maart 2009 heeft de gemeente een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de (sociaal) medische, paramedische en arbeidskundige advisering in het kader van de Wet werk en bijstand, Wet kinderopvang, Wet inburgering en Wet maatschappelijke ondersteuning (hierna: WMO). Op deze aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van toepassing. De aanbestedingsprocedure is vormgegeven als elektronische procedure door middel van een aanbestedingsplatform, wat inhoudt dat alle communicatie, alsmede de inschrijving, op elektronische wijze plaatsvindt. 
    
    2.3.	Blijkens de uitnodiging tot inschrijving openbare Europese aanbesteding (hierna: de aanbestedingstukken) is de uiterste datum voor ontvangst van de inschrijvingen bij aanvang van de procedure bepaald op 8 mei 2009 om 12.00 uur. Als gunningscriterium is vermeld de economisch meest voordelige inschrijving. Deze wordt bepaald aan de hand van de prijs, de kwaliteit en een presentatie door de vier hoogst scorende partijen.
    
    2.4.	Op 24 april 2009 heeft de gemeente een nota van inlichtingen uitgebracht waarin alle binnengekomen vragen zijn opgenomen met vermelding van de antwoorden van de gemeente.
    
    2.5.	Op 6 mei 2009 heeft Medimove een inschrijving ingediend.
    
    2.6.	Op 8 mei 2009 heeft de gemeente alle partijen die de aanbestedingsstukken hadden opgevraagd per e-mail laten weten dat de termijn voor inschrijving was verlengd tot 22 mei 2009 om 12.00 uur en dat zij in een aanvullende nota van inlichtingen een aantal wijzigingen kenbaar zou maken. 
    
    
      2.7.	Op 13 mei 2009 heeft de gemeente een nota van inlichtingen met aanvullingen naar alle geïnteresseerde partijen verzonden. Daaruit volgt dat de gemeente op twee onderdelen wijzigingen had doorgevoerd in de aanbesteding, te weten: 
      i)	nadere invulling van de eisen aan de advisering in het kader van de WMO 
      ii)	wijzigingen in de puntenverdeling voor de kwaliteitsscore op de verschillende diensten voor de pakketprijs
    
    
    
      2.8.	Op 15 mei 2009 heeft Medimove per e-mail de gemeente verzocht de reeds door haar ingediende inschrijving opnieuw open te stellen. Medimove heeft daartoe onder meer als volgt geschreven:
      (…) 
      wij willen slechts enkele onderdelen van de inschrijving herzien, maar zijn daartoe niet in staat omdat de inschrijving via commerce-hub.com als verzonden staat gekwalificeerd; een nieuwe inschrijving van meet af aan invullen kost zeer veel tijd, het betreft immers slechts enkele onderdelen die een aanpassing behoeven
    
    
    
      Is het mogelijk dat de inschrijving in de ingediende vorm opnieuw wordt opengesteld met daarin opgenomen alle antwoorden, tabellen, bijlagen etc, zodat wij dan met een kleine aanpassing kunnen volstaan? de inschrijving in zijn geheel opnieuw indienen kost bijzonder veel tijd
      (…)
    
    
    2.9.	Op 20 mei 2009 heeft Medimove opnieuw een inschrijving ingediend.
    
    2.10.	Medimove behoorde op basis van haar score voor prijs en kwaliteit tot een van de vier beste inschrijvers. Op uitnodiging van de gemeente heeft Medimove op 2 juni 2009 een presentatie gehouden.
    
    2.11.	Bij brief van 17 juni 2009 heeft de gemeente Medimove haar gunningsvoornemen bekendgemaakt. Daarbij heeft zij laten weten dat Medimove niet de winnende partij is omdat zij een totaalscore van 170 punten had behaald, terwijl de hoogste behaalde score 178,25 punten bedroeg.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Medimove vordert   samengevat - de gemeente te gelasten de betreffende aanbestedingsprocedure in te trekken en een nieuwe uit te schrijven conform de geldende wet en regelgeving en/of de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen conform haar voornemen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
    
    3.2.	De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Medimove heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de procedure jegens haar en derden onzorgvuldig is verlopen en dat dit wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad van de gemeente oplevert. De ingrijpende wijziging in de puntentelling heeft tot een slechtere positie van Medimove geleid en tot een betere positie van andere inschrijvers, aldus Medimove. Bovendien stelt Medimove dat de wijzigingen zijn aangebracht op een ontijdig moment en zonder enige motivering, op een moment dat de gemeente de andere inschrijvingen kon kennen. Medimove stelt dat zij door de latere wijziging onvoldoende tijd en gelegenheid heeft gehad een onderaannemer te vinden aangezien alle mogelijke onderaannemers door andere partijen reeds waren benaderd. Dat de posities van onderaannemers binnen de markt inmiddels waren vergeven, was, aldus Medimove, bij de oorspronkelijk opdracht geen probleem maar de gewijzigde opdracht bracht met zich dat Medimove een onderaannemer nodig had. 
    
    4.2.	De gemeente voert ten verwere aan dat Medimove haar recht om bezwaren te uiten over wijzigingen die vóór sluiting van de inschrijvingstermijn in de opdracht en de procedure zijn aangebracht, heeft verwerkt. Daarnaast betwist de gemeente dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Zij voert daartoe aan dat het is toegestaan wijzigingen in de opdracht en in de procedure aan te brengen voorafgaand aan de sluiting van de inschrijvingstermijn. 
    
    
      4.3.	De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
      Blijkens de toelichting van de gemeente staat vast dat zij wijzigingen heeft aangebracht omdat de wijze waarop de opdracht in het oorspronkelijke aanbestedingsdocument was verwoord geen recht deed aan het werkelijke karakter daarvan, onder meer omdat in de beoordelingssystematiek niet tot uitdrukking kwam dat de advisering in het kader van de WMO het grootste deel van de opdracht behelsde en bovendien hogere eisen stelde aan de dienstverleners. 
    
    
    4.4.	Met betrekking tot wijzigingen in de omvang van de opdracht in een lopende aanbesteding heeft te gelden dat het een aanbestedende dienst vrijstaat om vóór sluiting van de inschrijvingstermijn de aanbestedingsprocedure te annuleren. Daaruit volgt dat het een aanbestedende dienst eveneens vrijstaat inhoudelijk wijzigingen in de opdracht aan te brengen, aangezien dit immers feitelijk niet verschilt van het annuleren van de lopende aanbesteding en het uitschrijven van een nieuwe aanbesteding op basis van de gewijzigde opdracht. Bovendien is in de aanbestedingsstukken betreffende de onderhavige aanbestedingsprocedure in de mogelijkheid van annulering voorzien, nu onder 1.6.6 is vermeld dat de gemeente zich het recht voorbehoud deze aanbesteding geheel of gedeeltelijk te annuleren. Verder is in de onderhavige aanbestedingsprocedure de termijn voor het indienen van een inschrijving vervolgens verlengd hetgeen aan alle partijen die reeds interesse in de opdracht hadden getoond, kenbaar is gemaakt. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemeente de wijzigingen in de opdracht, alsmede in de planning, mocht aanbrengen. 
    
    4.5.	Voorts kan het bezwaar van Medimove dat de posities van de onderaannemers binnen de markt na wijziging van de opdracht inmiddels waren vergeven, weliswaar juist zijn, maar dit kan niet leiden tot de conclusie dat daarmee de grondbeginselen van aanbesteding geschonden zijn. De partijen die al in het stadium van de oorspronkelijke opdracht een onderaannemer hadden gevonden, stonden na wijziging van de opdracht immers niet in een andere positie als gevolg van de wijzigingen in de opdracht. Derhalve zijn de andere partijen niet anders behandeld dan Medimove, zodat hierin geen aanleiding kan worden gevonden voor schending van de twee beginselen van aanbesteding, het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel.
    
    4.6.	Bovendien mag van een (potentiële) inschrijver een zekere proactieve houding verwacht worden. In beginsel ligt het daarom op de weg van een inschrijver tegen onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsstukken op te komen in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Dat betekent dat (potentiële) inschrijvers vermeende gebreken in de aanbestedingsdocumenten of in de door de aanbestedende dienst gevolgde procedure, waarmee zij al vóór inschrijving bekend zijn, ook voorafgaand aan de inschrijving kenbaar moeten te maken, en niet eerst de uitkomst van de aanbesteding mogen afwachten. Een inschrijver die daar (te lang) mee wacht zou immers handelen in strijd met de in het Grossman-arrest (HvJEG 12 februari 2004, zaak C-230/02) bedoelde doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid.
    
    
      4.7.	Vast staat dat Medimove haar bezwaren eerst heeft geuit nadat de gemeente haar voornemen tot gunning aan een andere inschrijver kenbaar had gemaakt.
      Blijkens het overgelegde e-mailbericht van 15 mei 2009 heeft Medimove na wijziging van de opdracht geen enkele vraag gesteld of enig bezwaar aan de gemeente kenbaar gemaakt. Zij heeft uitsluitend verzocht om openstelling van de inschrijving teneinde een kleine aanpassing te kunnen aanbrengen. De bestuurder van Medimove heeft ter zitting aangevoerd dat Medimove bang was dat zij het in de aanbestedingsstukken bepaalde onder 4.3.1. onder E.1., luidende U dient aan te geven of u akkoord gaat met de procedure en voorwaarden,  tegengeworpen zou krijgen. Die bepaling brengt echter niet met zich dat Medimove in het geheel geen vragen mocht stellen. Ook de omstandigheid dat de uiterste datum voor het indienen van vragen inmiddels was verstreken doet niet af aan de verplichting om proactief te handelen. Daarnaast heeft Medimove op 20 mei 2009, twee dagen voor het verstrijken van de termijn voor inschrijving, haar aangepaste inschrijving ingediend. Dat Medimove onvoldoende tijd heeft gehad voor haar inschrijving is derhalve onvoldoende aannemelijk. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Medimove haar bezwaren vóór de sluitingsdatum van de inschrijvingen naar voren had kunnen en moeten brengen.
    
    
    4.8.	Verder is niet gebleken dat de beoordeling van de inschrijvingen onzorgvuldig dan wel partijdig is geschied. De enkele stelling van Medimove dat de beoordeling in tegenstelling tot eerdere berichtgeving zou worden uitgevoerd door een commissie waarvan eveneens twee teamleden van de afdeling die de WMO uitvoert deel uitmaakten, is daartoe onvoldoende. Bovendien staat vast dat door gebruikmaking van het elektronische aanbestedingsplatform het voor de gemeente niet mogelijk was om de inschrijvingen eerder dan op 22 mei 2009 om 12.00 uur, voor het verstrijken van de inschrijvingstermijn, in te zien.
    
    4.9.	Dat de gemeente de conceptovereenkomst niet voorafgaand aan de bekendmaking van haar voornemen tot gunning kenbaar heeft gemaakt, is, anders dan Medimove betoogt, niet in strijd met de aanbestedingsstukken en de regels van aanbesteding. Vast staat dat de conceptovereenkomst geen onderdeel uitmaakte van de aanbestedingsstukken. Zoals vermeld in de nota van inlichtingen van 24 april 2009, bij vraag 40, zou de conceptovereenkomst worden verzonden zodra deze gereed was. Ter zitting heeft de gemeente toegelicht dat de conceptovereenkomst voorafgaand aan de sluiting van de inschrijvingstermijn nog niet gereed was, zodat deze niet eerder kon worden toegezonden. 
     
    4.10.	Tot slot heeft Medimove haar stelling dat de partij aan wie het voornemen tot gunning is toegekend niet in alle aanbesteedde diensten kan voorzien op geen enkele wijze onderbouwd. Desgevraagd naar een toelichting heeft Medimove die onderbouwing ter zitting evenmin kunnen geven. Medimove heeft daarentegen bevestigd dat de winnende partij reeds vanaf 1 juli 2009 de betreffende diensten voor de gemeente uitvoert.
    
    4.11.	De voorzieningenrechter concludeert op grond van het voorgaande dat geen van de door Medimove tegen de aanbestedingsprocedure aangevoerde bezwaren doel treft, zodat geen sprake is van wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen van de gemeente. De gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd.
    
    
      4.12.	Medimove zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	262,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	EUR 	1.078,00
    
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    5.1.	weigert de voorzieningen,
    
    5.2.	veroordeelt Medimove in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op EUR 1.078,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2009.?