ECLI:NL:RBSHE:2007:BA9605, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 30-05-2007, 125711 HA ZA 05-1009, 127993 HA ZA 05-1382, 137355 HA ZA 06-203
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Terugvordering onteigende zaak na onteigening door Gemeente ten behoeve van de Staat.
        Onrechtmatige daad van Gemeente en Staat jegens voormalig eigenaar wegens levering van onteigende zaak door de Gemeente aan de Staat 3 dagen vóór verstrijken van termijn ex art. 61 Onteigeningswet. Verplichting tot teruglevering door de Staat als passende wijze van schadeloosstelling

RECHTBANK 'S HERTOGENBOSCH
         
    VONNIS
    
    
      Zaaknummer	:	125711 / HA ZA 05-1009
      		127993 / HA ZA 05-1382
      		137355 / HA ZA 06-203
      Datum uitspraak	:30 mei 2007 
    
    
    Vonnis van de rechtbank 's Hertogenbosch, meervoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      de hoofdzaak met zaaknummer 125711 / HA ZA 05-1009 van:
      [eiser sub 1]
      wonende te [woonplaats]
      en
      [eiser sub 2]
      wonende te [woonplaats]
      eisers
      procureur mr. Ph.C.M. van de Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE EINDHOVEN
      zetelende te Eindhoven
      procureur mr H.E.G. van der Flier
      en
      de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN
      zetelende te Den Haag
      procureur mr. J.E. Lenglet
    
    
    gedaagden
    
    
      in de hoofdzaak met zaaknummer 127993 / HA ZA 05-1382 van:
      [eiser]
      wonende te Valkenswaard
      procureur mr. J.C.B.C. Geerts
      eiser, 
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE EINDHOVEN
      zetelende te Eindhoven
      procureur mr H.E.G. van der Flier
      en
      de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN
      zetelende te Den Haag
      procureur mr. J.E. Lenglet
    
    
    gedaagden
    
    
    
      en de zaak in vrijwaring met zaaknummer 137355 / HA ZA 06-203 van:
      de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE EINDHOVEN
      zetelende te Eindhoven
      eisereses,
      procureur mr. H.E.G. van der Flier, 
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN
      zetelende te Den Haag
      gedaagde,
      procureur mr. J.E. Lenglet,
    
    
    als vervolg op het in de hoofdzaak gewezen incidentele vonnis d.d. 7 december 2005.
    
    In het vervolg zullen partijen met hun eigen namen worden aangeduid of, indien gezamenlijk, met hun procesrol van eisers respectievelijk gedaagden.	
    
    1. De verdere procedure in de hoofdzaak met rolnr. 05-1009 
    
    
      Het verdere verloop van het geding blijkt onder meer uit de volgende stukken:
      - de conclusie van antwoord zijdens de gemeente;
      - de conclusie van repliek, tevens akte tot uitbreiding (van de grondslag) van de eis;
      - de conclusie van dupliek zijdens de gemeente;
      - de conclusie van dupliek zijdens de Staat
    
    
    2. De verdere procedure in de hoofdzaak met rolnr. 05 1382
    
    
      Het verdere verloop van het geding blijkt onder meer uit de volgende stukken:
      - een akte houdende wijziging van eis;
      - de conclusie van antwoord zijdens de gemeente;
      - de conclusie van repliek, tevens akte tot uitbreiding (van de grondslag) van de eis;
      - de conclusie van dupliek zijdens de gemeente;
      - een conclusie van dupliek zijdens de Staat
    
    
    3. De procedure in de zaak in vrijwaring
    
    
      Het verloop van het geding blijkt onder meer uit de volgende stukken:
      - de dagvaarding; 
      - de conclusie van antwoord;
      - de conclusie van repliek; 
      - de conclusie van dupliek.
    
    
    
      Zowel in de hoofdzaken als in de vrijwaring hebben partijen hun standpunt ter zitting doen bepleiten. Bij die gelegenheid zijn de volgende stukken in het geding gebracht:
      - de pleitnotities van [eiser sub 1]  [eiser sub 2] en [eiser] met producties;
      - de pleitnotities van Gemeente Eindhoven en Staat der Nederlanden;
      voorts heeft de gemeente ter zitting een akte houdende overlegging producties en vermeerdering van eis genomen. 
    
    
    Partijen hebben vervolgens vonnis gevraagd.
    
    4. De vaststaande feiten in de hoofdzaken en vrijwaringszaak
    
    4.1 	Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de door partijen overgelegde stukken, voor zover de inhoud daarvan niet is betwist, staat tussen partijen het volgende vast.
    
    4.2 	Eisers in de hoofdzaken waren gezamenlijk eigenaar van het perceel, kadastraal aangeduid gemeente Strijp, sectie G nr. 117.  Op vordering van de gemeente Eindhoven (“de Gemeente”) is bij vonnis van deze rechtbank van 11 februari 2000 de vervroegde onteigening van dit perceel (hierna verder aan de duiden als ‘het onteigende perceel’) uitgesproken. Dit vonnis heeft, na verwerping van het daartegen gerichte cassatieberoep, op 20 december 2000 kracht van gewijsde verkregen en is vervolgens op 21 mei 2001 ingeschreven in de openbare registers. Inmiddels zijn bij vonnissen van deze rechtbank d.d. heden de aan eisers toekomende schadeloosstellingen vastgesteld.
    
    4.3 De onteigening is uitgesproken ten behoeve van de uitbreiding van het militaire vliegveld Welschap, waaraan het onteigende perceel grenst, en met het oog waarop de gemeente het bestemmingsplan Welschap-D heeft vastgesteld. In het bestemmingsplan Welschap-D is het onteigende perceel bestemd als militair luchtvaartterrein, militaire randzone en water met ecologische verbindingszone. Deze uitbreiding werd nodig omdat de Gemeente een elders binnen haar gebied gelegen terrein van de Staat der Nederlanden (“de Staat”) dat ingericht was voor defensiedoeleinden (in de stukken verder aangeduid als het Technisch Areaal) heeft bestemd voor woningbouw, met het oog waarop de Gemeente het bestemmingsplan Meerhoven heeft vastgesteld. In dat kader heeft de Gemeente met de Staat een convenant gesloten dat voorziet in de overdracht van het Technisch Areaal aan de Gemeente en de verplichting van de Gemeente om ter compensatie enige aan vliegveld Welschap grenzende gronden, waaronder het onteigende  perceel, aan de Staat over te dragen.
    
    4.4 Ter uitvoering van het sub 2.3 bedoelde convenant is het onteigende perceel op 18 december 2003 door de Gemeente in eigendom overgedragen aan de Staat. Daarop vooruitlopend heeft de Staat het onteigende perceel in de loop van 2002 al feitelijk in gebruik genomen.
    
    
    5. Het geschil in de beide hoofdzaken
    
    5.1 	Eisers vorderen   kort gezegd – dat de Staat veroordeeld wordt om hetzij rechtstreeks, hetzij via de Gemeente (voor welk geval tevens de veroordeling van de Gemeente wordt gevorderd) het onteigende perceel in eigendom aan eisers, in hun hoedanigheid van deelgenoten in de gemeenschap als bedoeld in artikel 3:171 BW, over te dragen. [eiser] vordert daarnaast, ten behoeve van de gemeenschap, dat ook de gemeente zelfstandig wordt veroordeelt tot teruglevering van het onteigende perceel en – voorwaardelijk, voor het geval de Gemeente daar niet aan kan of wil voldoen, schadevergoeding aan eisers dient te betalen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Subsidiair, indien en voor zover de vordering tot retro-overdracht van het onteigende perceel niet wordt toegewezen, vorderen eisers dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld om aan eisers een schadevergoeding naar billijkheid te betalen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, aanvullend op de aan eisers in de thans nog lopende onteigeningsprocedure toe te kennen schadeloosstelling. Daarnaast vorderen eisers dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
    
      5.2 	Eisers leggen naast de genoemde vaststaande feiten (voor zover door hen aangedragen) aan deze vorderingen het volgende ten grondslag.
      Ten aanzien van het onteigende perceel hebben gedurende een periode van 3 jaar, gerekend vanaf 20 december 2000, geen werkzaamheden plaatsgevonden, gericht op realisering van de bestemming waartoe onteigend werd. In verband daarmee kent artikel 61 Onteigeningswet (Ow) aan eisers het recht toe om hetzij het onteigende perceel terug te vorderen in de toestand waarin het zich op dat moment bevindt (onder gehoudenheid om, in evenredigheid tot de terugontvangen waarde, de schadeloosstelling terug te geven), hetzij een naar billijkheid te bepalen schadeloosstelling te vorderen aanvullend op de vanwege de onteigening reeds aan eisers toekomende schadeloosstelling. Onder verwijzing naar de conclusie van de Advocaat-Generaal bij het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2000 in de (nauwe verwante) zaak [X] moet de onteigening door de Gemeente gezien worden als een onteigening voor de Staat, verricht door de Gemeente, en moeten Staat en Gemeente met het oog op de werking van artikel 61 Ow worden vereenzelvigd. 
      Subsidiair wordt de vordering tot retro-overdracht (al dan niet via de Gemeente) gebaseerd op art. 6:162 BW: de Staat handelt onrechtmatig jegens eisers door de eigendom van het onteigende perceel middellijk via onteigening te verwerven en vervolgens gedurende drie jaar stil te zitten. Voor zover de Staat zich er op beroept dat niet hijzelf maar de Gemeente heeft onteigend en dat art. 61 Ow zich richt tot de onteigenende partij, handelt de Staat onrechtmatig door (1) niet zelf te onteigenen, maar de Gemeente voor zich te laten onteigenen, (2) vervolgens niet binnen drie jaar na de onteigening een aanvang te maken met de werkzaamheden ter realisering van de bestemming waarvoor onteigend werd en (3) 
      voorts de terugleveringsactie te blokkeren vanwege het niet tijdig realiseren van de bestemming waarvoor onteigend werd. De omstandigheid dat niet de Staat zelf maar de Gemeente ten behoeve van de Staat heeft onteigend mag niet er niet toe leiden dat de rechten van eisers op grond van artikel 61 Ow worden gefrustreerd. De veroordeling van de Staat tot teruglevering aan eisers moet in dat verband als de meest passende wijze van vergoeding worden gezien van de door eisers geleden schade. 
      Meer subsidiair ten aanzien van de primaire vordering tot teruglevering door de Staat vordert [eiser] dat de Gemeente veroordeeld wordt tot teruglevering en dat, voor zover de Gemeente daartoe niet bereid of in staat blijkt, de rechtbank voor recht zal verklaren dat de Gemeente aldus onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] en op die grond gehouden is tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
      Met betrekking tot de subsidiaire vordering tot aanvullende schadeloosstelling dient deze schadeloosstelling, naast een vergoeding voor de reeds gemaakte (binnen het kader van de onteigeningsprocedure niet voor vergoeding in aanmerking komende) en nog te maken proceskosten, tevens een poenale component te bevatten, als bestraffing voor het feit dat eisers nodeloos, althans ontijdig zijn onteigend.
    
    
    5.3 	Gemeente Eindhoven en Staat der Nederlanden voeren het volgende verweer. 
    
    
      5.3.1 De Gemeente
      De vorderingen van eisers moeten worden afgewezen aangezien zowel ten aanzien van de primaire vordering tot teruglevering als de subsidiaire vordering tot aanvullende schadeloosstelling niet wordt voldaan aan de daartoe door artikel 61 Ow gestelde voorwaarden. Voor zover de vorderingen (zowel primair als subsidiair) zijn gestoeld op onrechtmatige daad moeten ze worden afgewezen omdat de Gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld. 
      De werkzaamheden zijn tijdig aangevangen; daartoe verwijst de Gemeente naar de door haar uitgevoerde werkzaamheden in het jaar 2000 alsmede naar de werkzaamheden welke door de Staat zijn verricht nadat die het onteigende perceel feitelijk in gebruik had genomen. Indien moet worden aangenomen dat de werkzaamheden niet tijdig zijn aangevangen kan dit niet leiden tot toewijzing van de vordering tot teruglevering omdat de Gemeente als onteigenaar van het onteigende perceel daarvan niet langer de eigenaar is en de op artikel 61 Ow gegronde vordering tot retro-overdracht jegens de Staat niet toewijsbaar is nu de Staat niet als onteigenaar in de zin van dat artikel kan worden aangemerkt. Evenmin kan de Gemeente in deze zaak worden vereenzelvigd met de Staat. 
      Zo al wordt vastgesteld dat de werkzaamheden ter realisering van de bestemming waarvoor onteigend werd niet tijdig zijn aangevangen, dan kan de Gemeente daarvan geen verwijt worden gemaakt omdat de Gemeente bij voortduring de Staat heeft gewezen op de noodzaak om tijdig met de uitvoering van het werk te beginnen. Met het oog hierop heeft de Gemeente het onteigende perceel niet alleen vooruitlopend op de levering feitelijk ter beschikking gesteld maar zelfs aangeboden voor eigen rekening op bestemmingsrealisatie gerichte werkzaamheden uit te voeren. De Gemeente verkeerde op grond van uitlatingen van de Staat in de veronderstelling dat de Staat tijdig een aanvang zou maken met de uitvoering van de werkzaamheden. Bovendien ligt het niet tijdig realiseren van de bestemming in het licht van de contractuele verplichtingen van de Gemeente jegens de Staat en de publieke belangen die daarmee werden gediend niet in de risicosfeer van de Gemeente en kan zulks niet aan de Gemeente worden toegerekend.
      De omstandigheid dat de Gemeente het onteigende perceel aan een derde heeft overgedragen en daardoor niet in staat is dit perceel terug te leveren leidt er niet toe dat de Gemeente uit onrechtmatige daad aansprakelijk is, ook niet in het geval de derde de Staat is, die het overgedragen perceel ook zelf middels onteigening had kunnen verwerven. 
      Eisers hebben geen belang bij retro-overdracht aangezien uit de door de Staat in 2005 uitgevoerde werkzaamheden blijkt dat de Staat onverminderd voornemens is de bestemming te realiseren. Een verplichting tot teruglevering zal er in dat verband zonder meer toe leiden dat de het betrokken perceel wederom wordt onteigend. 
      Aangezien de Onteigeningswet volledige schadeloosstelling van de eigenaar tot uitgangspunt neemt valt niet in te zien welke schade aanvullend daarop nog voor vergoeding in aanmerking komt. Artikel 61 Ow biedt geen basis voor het opleggen van een boete.
    
    
    
      5.3.2 De Staat
      De vorderingen van eisers dienen alle te worden afgewezen aangezien artikel 61 Ow niet op de Staat van toepassing is en voorts ook niet aan de vereisten van artikel 61 Ow is voldaan. De Staat is krachtens levering door de Gemeente eigenaar geworden van het onteigende perceel en kwalificeert derhalve niet als onteigenaar in de zin van artikel 61 Ow. Om die reden kan zij evenmin gehouden worden tot betaling van de – subsidiair gevorderde – aanvullende schadeloosstelling.  Voor een terugleveringsverplichting van de Staat via de Gemeente bestaat geen rechtgrond. De Staat was contractueel noch anderszins gehouden binnen zekere tijd over te gaan tot realisering van de bestemming op de overgedragen gronden. Ook van vereenzelviging tussen Staat en Gemeente of vertegenwoordiging van de Staat door de Gemeente is geen sprake, te meer omdat de Staat geen directe bemoeienis heeft gehad met de onteigening.  Bovendien is het werk waarvoor werd onteigend wel gerealiseerd, althans is daarmee tijdig een aanvang gemaakt. Het perceel is tijdig in gebruik genomen voor het doel waarvoor is onteigend en binnen de wettelijke termijn zijn fysieke werkzaamheden in het plangebied verricht, gericht op realisering van de bestemming. Voor het merendeel van de gronden geldt voorts dat hierop geen fysieke werkzaamheden behoeven te worden verricht om de bestemming te realiseren. 
      Er is geen sprake van onrechtmatig handelen van de Staat jegens eisers. Deze onrechtmatigheid kan niet zijn gelegen in de enkele omstandigheid dat eisers hun terugvorderingsactie jegens de Staat niet kunnen stoelen op artikel 61 Ow, aangezien deze bepaling expliciet rekening houdt met de mogelijkheid dat teruglevering niet in alle gevallen mogelijk is. De terugleveringsvordering is onvoldoende gespecificeerd nu eisers niet ingaan op (de omvang van) hun eigen restitutieverplichting.
      Eisers hebben geen (rechtens te respecteren) belang bij teruglevering aangezien de Staat het onteigende perceel daadwerkelijk nodig heeft; in geval van een verplichte teruglevering aan eisers is een nieuwe onteigening ter realisering van de vigerende bestemming onontkoombaar. De gebruiksmogelijkheden van het onteigende perceel zijn voor eisers nihil gezien de militaire bestemming; civiel medegebruik wordt door het vigerende bestemmingsplan ten aanzien van het onteigende perceel immers uitgesloten.
      Eisers lijden geen schade die – aanvullend op de (volledige) schadeloosstelling in het kader van de onteigeningsprocedure – voor vergoeding in aanmerking komt. Een op artikel 61 Ow gebaseerde aanvullende schadeloosstelling kan geen poenale component bevatten; de wet biedt daarvoor geen basis. 
    
    
    5.4 	De rechtbank zal voor zoveel nodig nader op de overige stellingen van partijen ingaan bij de verdere beoordeling.
    
    6. Het geschil in de zaak in vrijwaring
    
    6.1 	De Gemeente vordert, na daartoe haar eis bij pleidooi te hebben gewijzigd, althans gespecificeerd   kort gezegd – dat de Staat wordt veroordeeld om aan de Gemeente datgene te betalen waartoe de Gemeente in de hoofdzaken wordt veroordeeld. Daarnaast vordert de Gemeente dat de Staat wordt veroordeeld  om alle overige – geleden en nog te lijden – schade (waaronder te begrijpen de daadwerkelijk gemaakte proceskosten), op te maken bij staat, aan de gemeente te vergoeden, zowel in de situatie waarin het gevorderde in de hoofdzaak geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen alsook in het geval die vorderingen alle worden afgewezen.
    
    
      6.2  De Gemeente legt naast de genoemde vaststaande feiten (voor zover door haar aangedragen) aan deze vorderingen het volgende ten grondslag.
      De Staat heeft, in strijd met de ter zake geldende afspraken uit het convenant en de Uitvoeringsovereenkomst, de juridische afname van de gronden grenzend aan Vliegveld Welschap, waaronder het onteigende perceel, opgeschort tot 18 december 2003, drie dagen voor het verstrijken van de termijn bedoeld in artikel 61 Ow. Indien de Staat zijn afspraken zou zijn nagekomen dan zou hij kort na mei 2001 eigenaar zijn geworden van het onteigende perceel en zou vanaf dat moment op de Staat de verplichting hebben gerust (conform het convenant en de Uitvoeringsovereenkomst) zorg te dragen voor tijdige realisatie van de bestemming waarvoor onteigend was. 
      De Staat heeft al vanaf het voorjaar van 2002  het feitelijk gebruik van de gronden van Welschap D, waartoe het onteigende perceel behoort. Hij is er door de Gemeente voortdurend op gewezen dat tijdig een aanvang moest worden gemaakt met de uitvoering van het werk ter realisering van de bestemming waarvoor was onteigend; de Staat heeft ook toegezegd daadwerkelijk en tijdig te zullen starten. De Gemeente heeft, ter voorkoming van een vordering op voet van artikel 61 Ow, niet alleen de gronden feitelijk, vooruitlopend op de juridische levering, ter beschikking gesteld maar zelfs aangeboden voor eigen rekening de nodige uitvoeringswerkzaamheden zelf uit te voeren.  Dit aanbod werd afgewezen omdat de Staat aangaf zelf tijdig een aanvang te zullen maken met het werk, waarop de Gemeente heeft vertrouwd. 
      De Staat was op grond van (een redelijke uitleg en zorgvuldige nakoming van) het convenant en de Uitvoeringsovereenkomst, de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6: 248 BW en de ingevolge artikel 6: 162 BW in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid gehouden om tijdig, mede ter voorkoming van een vordering op grond van artikel 61 Ow, een aanvang te maken met het werk, ook al omdat de Gemeente jegens de Staat gehouden was zo spoedig mogelijk en desnodig met gebruikmaking van het onteigeningsinstrument, de aan de Staat over te dragen gronden in Welschap D te verwerven. Zonder deze gehoudenheid tot tijdige uitvoering zou grondverwerving middels onteigening tot mislukken zijn gedoemd. Zowel in de administratieve als in de gerechtelijke procedure werd geregeld met de Staat overleg gevoerd, mede ook met het oog op de inrichting van Welschap D. In het kader van de onteigeningsprocedures diende inzicht te worden verstrekt in de beoogde wijze van planuitvoering, waarbij de Gemeente aangewezen was op de informatie van de Staat, die daartoe – onder meer – een inrichtingsschets opstelde. De omstandigheid dat de Gemeente in haar contacten met de Staat omtrent de noodzaak tot tijdige uitvoering van het werk een onjuiste datum heeft genoemd maakt voor de kwalificatie van hetgeen de Staat verweten wordt geen verschil, gegeven het feit dat de Staat aanvankelijk afname van de gronden in Welschap D weigerde op rechtens onjuiste gronden. Bovendien moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de Staat ook tussen 19 december 2003 en mei 2004 geen aanvang heeft gemaakt met de werkzaamheden, gericht op realisatie van de bestemming waarvoor was onteigend. 
      Indien in de hoofdzaken komt vast te staan dat niet tijdig met het werk is begonnen dan wel het werk drie jaar onafgebroken gestaakt is geweest, dan staat tevens vast dat de Staat in het geheel niets heeft ondernomen om het werk tot stand te brengen. Alsdan staat tevens vast dat de Staat jegens de Gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld door zich niet de belangen van de Gemeente in verband met het bepaalde in artikel 61 Ow aan te trekken, dit ondanks het feit dat de Gemeente jegens de Staat gehouden was tot overdracht van gronden die – desnoods - middels onteigening waren verkregen. Op de Staat rustte de zorgvuldigheidsplicht om te voorkomen dat de Gemeente met een vordering ex art. 61 Ow geconfronteerd zou kunnen worden.
    
    
    
      6.3  	De Staat voert het volgende verweer. 
      Zolang de Gemeente niet alle gronden in Welschap D in eigendom had verworven bestond er voor de Staat geen verplichting om de al wél door de Gemeente verworven gronden af te nemen. Dit volgt uit artikel 3 van de Uitvoeringsovereenkomst. Partijen waren immers een uitruil in één transactie overeengekomen van de gronden in Welschap D met het laatste gedeelte van het Technisch Areaal. Desondanks heeft de Staat in december 2002 alsnog er mee ingestemd dat alvast een uitruil zou plaatsvinden van gronden in Welschap D en het laatste stuk van het Technisch Areaal, vooruitlopend op de verwerving door de gemeente van de nog ontbrekende percelen van in totaal 3 ha in Welschap D. Omdat de ontbrekende 3 ha midden in het in te richten terrein lagen bleek het niet mogelijk het  al wel verworven terrein in te richten. De voorgenomen verlegging van de watergang de Ekkersrijt bleek niet goed mogelijk zonder de ontbrekende percelen. Hoewel de Gemeente aanbood om de daarmee samenhangende meerkosten op zich te nemen had dit niet de voorkeur van Staat, omdat daardoor een niet efficiënt ingedeeld en te gebruiken gebied zou ontstaan, de Staat geen toegang kreeg tot de nog niet verworven gronden en daardoor geen voorbereidende werkzaamheden kon verrichten. Bovendien leek herinrichting van het gehele terrein na verwerving van de ontbrekende gronden nog steeds mogelijk vóór de door de Gemeente genoemde cruciale datum van mei 2004. De Gemeente heeft geen voorstellen gedaan de inrichtingswerkzaamheden zelf en voor eigen rekening uit te voeren; evenmin heeft de Staat toegezegd zich aan de termijn van artikel 61 Ow te houden. Wel heeft de Staat de intentie uitgesproken om vóór mei 2004, de door de gemeente als cruciaal bestempelde datum, een aanvang te maken met de inrichting van het werk. Evenmin is sprake van door de Staat opgewekt vertrouwen dat vóór de juridische verwerving van de gronden een aanvang zou worden gemaakt met de realisering van de militaire bestemming. 
      De Staat was niet gehouden, ook niet op basis van een redelijke contractsuitleg, vóór een zekere datum een aanvang te maken met de werkzaamheden, terwijl de Staat geen invloed had op de wijze van verwerving. De gemeente had onteigening kunnen voorkomen door méér voor de gronden te bieden. Omdat de Staat geen bemoeienis had met de onteigeningsprocedures lag het ook niet op zijn weg de door de Gemeente genoemde termijn waarbinnen een aanvang moest worden gemaakt met de werkzaamheden te controleren. Ook de omstandigheid dat partijen in het convenant voor wat betreft de waardering van de over te dragen gronden hebben aangesloten bij het onteigeningsrecht brengt niet mee dat de Staat rechtstreeks aan de Onteigeningswet is gebonden jegens gemeente of de onteigende partijen. 
      Vanwege het afhankelijke karakter van de vrijwaringsprocedure is geen plaats voor een schadestaatprocedure. De vrijwaring is ongeschikt voor vorderingen die iets anders inhouden dan veroordeling tot voldoening van hetgeen waartoe de Gemeente in de hoofdzaak wordt veroordeeld. Evenmin bestaat enige grondslag voor de gevorderde werkelijk gemaakte proceskosten van de Gemeente in de hoofdzaak, voor zover deze de in de hoofdzaak vastgestelde proceskosten te boven gaan.
    
    
    6.4 	De rechtbank zal voor zoveel nodig nader op de overige stellingen van partijen ingaan bij de verdere beoordeling.
    
    7. De verdere beoordeling in de hoofdzaken
    
    7.1 Eisers in de beide hoofdzaken zijn als deelgenoten voor een onverdeeld aandeel eigenaar geweest van het onteigende perceel. In verband daarmee hebben zij hun vorderingen tot teruglevering respectievelijk nadere schadeloosstelling ingesteld in hun hoedanigheid van deelgenoten in de gemeenschap als bedoeld in artikel 3:171 BW en ook ten behoeve van deze gemeenschap. Daarom bestaat aanleiding deze vorderingen gevoegd te behandelen. Dit geldt ook voor de door [eiser] ingestelde vordering jegens de gemeente als omschreven onder 3 van het petitum van de inleidende dagvaarding, gelet op het door [eiser] onder 13 van de inleidende dagvaarding gestelde. Voor zover dit nodig of relevant is voor de beoordeling zal de rechtbank op de stellingen en vorderingen van [eiser] respectievelijk [eiser sub 1] en [eiser sub 2] separaat ingaan. 
    
    7.2 Om te beginnen is aan de orde de vraag of ten aanzien van het onteigende perceel (of het complex waarvan het onteigende perceel deel uitmaakt) binnen een termijn van drie jaren, gerekend vanaf de datum waarop het onteigeningsvonnis onherroepelijk is geworden (20 december 2000), werkzaamheden zijn uitgevoerd gericht op realisatie van de bestemming waartoe onteigend werd, een en ander als bedoeld in artikel 61 Ow. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord dan dienen de vorderingen van eisers alle te worden afgewezen. Als het antwoord ontkennend luidt dan moet bezien worden of zulks het gevolg is van oorzaken die de onteigenende partij uit de weg kon ruimen en zo ja, of dit er toe moet leiden dat de Staat (als eigenaar van het onteigende perceel) veroordeeld wordt tot levering aan eisers (rechtstreeks of via de Gemeente) op grond van artikel 61 Ow en/of artikel 6:162 BW. In dat verband komt tevens aan de orde het door de Gemeente en de Staat betwiste belang van eisers bij teruglevering. Voorts zal bij teruglevering moeten worden vastgesteld de waarde van het terug te leveren perceel in verband met de verplichting van eisers tot restitutie van de ontvangen schadeloosstelling. Indien teruglevering van het onteigende perceel niet aan de orde is dan moet beoordeeld worden het recht van eisers op een naar billijkheid door de rechtbank te bepalen schadeloosstelling, aanvullend op de heden door de rechtbank vastgestelde schadeloosstellingen in verband met de onteigening. 
    
    
      7.3 bestemmingsrealisatie
      In het bestemmingsplan Welschap D is het gebied, waarvan het onteigende perceel deel uitmaakt, bestemd voor ‘militair luchtvaartterrein’, ‘militaire randzone’ en ‘water met ecologische verbindingszone’. De bestemmingsplanvoorschriften omschrijven deze bestemmingen als volgt:
      Militair luchtvaartterrein: ‘doeleinden ten behoeve van de militaire luchtvaart mits deze niet zijn zoneringsplichtige inrichtingen’;
      Militaire randzone: ‘doeleinden ten behoeve van de militaire luchtvaart, in het bijzonder voor verkeersdoeleinden in de vorm van een interne bewakingsring, groen- en andere voorzieningen alsmede daarbij behorende bouwwerken’;
      Water met ecologische verbindingszone: ‘waterhuishoudkundige doeleinden met daar bijbehorende voorzieningen en ecologische doeleinden in de zin van verbreiding, verplaatsing en uitwisseling van planten- en diersoorten in de vorm van ecologische verbindingszone’.
    
    
    7.4 Naar niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken is gesteld en bovendien ook volgt uit de overgelegde indelingsschets (prod. 5a bij repliek zijdens [eiser]; prod. 10 repliek zijdens [eiser sub 1] en [eiser sub 2]) en (deels) de Uitvoeringsovereenkomst tussen de Gemeente en de Staat (artikel 6.a. 2 en 3) vergde de realisatie van deze bestemmingen in ieder geval werkzaamheden van fysieke aard, bestaande uit het aanleggen van een bewakingsringweg over het terrein, een hekwerk rondom het terrein alsook het verleggen van de watergang Ekkersrijt als onderdeel van een ecologische zone grenzend aan de Landardseweg. De stelling van de Staat dat voor het merendeel van de gronden in het plangebied geen werkzaamheden van fysieke aard verricht behoefden te worden om de bestemming te realiseren moet in dat licht, voor zover daarmee bedoeld is te betogen dat géén werkzaamheden van fysieke aard nodig waren om te komen tot bestemmingsrealisatie, worden verworpen.
    
    
      7.5 Vast staat dat vóór de datum van het onherroepelijk worden van het onteigeningsvonnis door de gemeente werkzaamheden van fysieke aard zijn uitgevoerd ten aanzien van het complex waarvan het onteigende perceel deel uitmaakt, onder meer bestaande uit het slopen van opstallen. Ook staat vast dat na 19 december 2003 werkzaamheden van fysieke aard, zoals het verwijderen van een puinweg (juli 2004) zijn uitgevoerd. In de loop van 2005 heeft de Staat voorts werkzaamheden verricht gericht op het verleggen van de Ekkersrijt, het aanbrengen van beplanting en de aanleg van een patrouillepad. 
      Daargelaten dat de vóór 20 december 2000 verrichtte sloopwerkzaamheden zonder betekenis zijn voor de beoordeling van de vraag of er in de periode 20 december 2000 tot 20 december 2003 (het ingevolge artikel 61 Ow in deze zaak relevante tijdsbestek) werkzaamheden zijn verricht gericht op realisering van de bestemming waarvoor onteigend werd kunnen die sloopwerkzaamheden niet worden aangemerkt als activiteiten gericht op realisering van de bestemming.  Deze werkzaamheden zijn namelijk niet verricht met het oog op het realiseren van die bestemming, doch ter nakoming van een in de Uitvoeringsovereenkomst in algemene bewoordingen (artikel 7b) opgenomen verplichting  de gronden te leveren ‘vrij van opstallen en ondergrondse infrastructuur, alsmede vrij van pacht, huur en eventueel andere (zakelijke) rechten’. 
    
    
    
      7.6 In het kader van de bestemmingsrealisatie resteert de vraag of de in de periode 20 december 2000 tot 20 december 2003 verrichte werkzaamheden ten aanzien van het complex waarvan het onteigende perceel deel uitmaakt kunnen worden gezien als werkzaamheden gericht op realisatie van de bestemming. Van de zijde van de Staat zijn in dat verband genoemd het bejagen van het terrein vanaf februari 2002 en de uitvoering van landmeetkundige werkzaamheden en geotechnisch bodemonderzoek in de loop van 2003. 
      Het bejagen van het terrein kan op zichzelf niet worden gezien als een activiteit, gericht op realisering van de bestemming. Een dergelijke activiteit past ook naadloos binnen de voorheen geldende (agrarische) functie van het gebied en komt in zoverre geen onderscheidend vermogen toe. Waar vaststaat dat realisering van de bestemming in het plangebied de aanleg van fysieke werken vergt (r.o. 7.3) kan het bejagen van het terrein niet als een zodanige realisering gelden. Dat zou alleen anders (kunnen) zijn indien vast zou staan dat (naast het verrichten van beheerdaden) géén werkzaamheden van fysieke aard nodig zijn in het plangebied om tot verwezenlijking van de bestemming te komen. 
      Ten aanzien van de uitgevoerde landmeetkundige werkzaamheden en het geotechnisch bodemonderzoek geldt dat deze werkzaamheden niet kunnen worden aangemerkt als werkzaamheden gericht op verwezenlijking van de bestemming waarvoor onteigend werd. De uitgevoerde werkzaamheden zijn weliswaar verricht met het oog op de te realiseren militaire bestemming, maar kwalificeren niet als materiële werkzaamheden gericht op het tot stand brengen van het werk waartoe werd onteigend (HR 19 december 2003, NJ 2004, 408). De door de Staat genoemde activiteiten kunnen, mede gelet op het ter zake deze werkzaamheden door Inpijn-Blokpoel opgemaakte rapport niet anders worden gekwalificeerd dan als werkzaamheden ter voorbereiding op materiele werkzaamheden, gericht op het tot stand brengen van het werk.
      Daarmee staat vast dat binnen de in artikel 61 Ow genoemde termijn geen werkzaamheden zijn verricht binnen het plangebied waarvan het onteigende perceel deel uitmaakt, gericht op verwezenlijking van de bestemming waartoe onteigend werd. 
    
    
    
      7.7  Bij de beoordeling van de vraag of de onteigenende partij in staat was de oorzaken uit de weg te ruimen die aan bestemmingsverwezenlijking in de weg hebben gestaan moet om te beginnen worden bezien wie in dit verband als onteigenende partij heeft te gelden. Eisers hebben gesteld dat de Gemeente en de Staat in deze zaak moeten worden vereenzelvigd, mede gelet op de gekozen wijze van verwerving (grondruil tussen Gemeente en Staat, voorafgegaan door een al dan niet minnelijke verwerving van de door de Gemeente in dat kader over te dragen gronden). De rechtbank volgt eisers niet in deze stelling. Wat er overigens ook zij van het door eisers aangehaalde betoog van de advocaat-generaal bij het arrest Dankers/Gemeente Eindhoven2 kan uit dit betoog, noch uit het betreffende arrest steun worden geput voor de stelling van eisers dat de Staat met de Gemeente als onteigenende partij moet worden vereenzelvigd voor wat betreft de toepassing van artikel 61 Ow. Op zichzelf kan aan eisers kan worden toegegeven dat de Onteigeningswetgever bij de redactie van artikel 61 Ow zich geen rekenschap zal hebben gegeven van de hier aan de orde zijnde casus, waarin de ene overheid onteigent ten behoeve van de realisatie van een bestemming door een andere overheid. Het volgen van de door eisers voorgestane uitleg van artikel 61 Ow zou evenwel naar het oordeel van de rechtbank, mede ook gelet op de op zichzelf duidelijke bewoordingen van de wet,  haar rechtsvormende taak te boven gaan. 
      Beoordeeld zal dus moeten worden of de Gemeente, als onteigenaar van het onteigende perceel, in staat was de oorzaken uit de weg te ruimen van het niet tijdig aanvangen (of voortzetten) van de werkzaamheden gericht op verwezenlijking van de bestemming. 
    
    
    
      7.8 De Gemeente heeft dienaangaande gesteld dat zij de Staat bij voortduring in het periodiek overleg heeft gewezen op het belang en de noodzaak van tijdige realisatie van het werk, onder verwijzing naar de desbetreffende als productie E bij conclusies van antwoord overgelegde verslagen. Naar het oordeel van de rechtbank ontberen de waarschuwingen, zoals deze althans uit de overgelegde verslagen blijken, door hun gebrek aan bepaaldheid en eenduidigheid de urgentie die daar anders van uit zou zijn gegaan. Verder valt niet te begrijpen waarom de Gemeente in haar contracten met de Staat, althans waar dit betrekking had op door de Gemeente onteigende respectievelijk te onteigenen percelen niet, gelijk te doen gebruikelijk is bij verkoop van onteigende gronden aan commerciële marktpartijen, bedongen heeft dat de Staat tot bestemmingsrealisatie zou overgaan binnen de in artikel 61 Ow genoemde termijn. Ten pleidooie heeft de Gemeente weliswaar gesteld niet in de positie te hebben verkeerd om een dergelijke afdwingbare plicht in de contractuele relatie met de Staat te introduceren, maar gesteld noch gebleken is dat de Gemeente op dat punt pogingen in het werk heeft gesteld de Staat aan een dergelijke realisatieplicht te binden. Voor zover de Gemeente zich op het standpunt stelt dat een dergelijke realisatieplicht impliciet besloten ligt in het convenant en/of de Uitvoeringsovereenkomst, al dan niet over de band van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, valt niet in te zien waarom de Gemeente dan in het kader van de voorbereiding op de juridische levering geen voorziening heeft getroffen in de transportakte met het oog op het – in de ogen van de Gemeente reële – risico van terugvordering door eisers in verband met de niet tijdige realisatie van de bestemming. Gesteld noch gebleken is dat de Gemeente op dat punt zelfs maar pogingen daartoe heeft ondernomen. De omstandigheid dat de Gemeente bij de bewaking van de termijn ex artikel 61 Ow is uitgegaan van een – evident – onjuiste termijn dient in dit verband geheel voor haar rekening te blijven. 
      Samengevat is de rechtbank van oordeel dat de Gemeente, als zorgvuldig handelend onteigenende partij, in staat was de oorzaken, als gevolg waarvan het werk niet tijdig is aangevangen of uitgevoerd, uit de weg te ruimen. Het niet treffen van (contractuele) voorzieningen gericht op het waarborgen van tijdige bestemmingsrealisatie door de opvolgend eigenaar te wiens behoeve werd onteigend dient naar het oordeel van de rechtbank daarmee gelijk te worden gesteld. 
    
    
    7.9 Zoals hiervoor in r.o. 7.7 overwogen kunnen de Gemeente en de Staat in deze procedure niet met elkaar worden vereenzelvigd. Artikel 61 Ow kan om die reden voor wat betreft de primaire vordering tot teruglevering niet als grondslag dienen: de Gemeente is geen eigenaar (meer) en is (dus) niet tot teruglevering in staat; de Staat heeft het onteigende perceel niet zelf onteigend en kan op grond van artikel 61 Ow  om die reden niet tot teruglevering worden verplicht. Eisers hebben nog betoogd dat de Staat gehouden is om het onteigende perceel terug te leveren aan de Gemeente en dat laatstgenoemde gehouden is door te leveren aan eisers, doch zien er aan voorbij dat een dergelijke vordering op vorenstaande gronden evenmin op artikel 61 Ow kan worden gestoeld. 
    
    
      7.10
      Behalve artikel 61 Ow hebben eisers ook artikel 6:162 BW aan hun primaire vordering tot teruglevering, al dan niet via de Gemeente, ten grondslag gelegd. Daartoe hebben zij – onder meer – het volgende aangevoerd. 
      De Staat is nauw betrokken geweest bij de onteigeningsprocedure waarbij het perceel van eisers is onteigend. De argumenten ter onderbouwing van de noodzaak en urgentie om tot onteigening over te gaan zijn ook uitsluitend ontleend aan het belang van de Staat bij de onteigening. In het KB van 14 januari 1999, waarbij het onteigeningsbesluit is goedgekeurd, overweegt de Kroon onder meer:
      ‘Uit het ter zake ingestelde onderzoek is naar voren gekomen dat op de Vliegbasis Eindhoven de luchttransportfunctie  van de Koninklijke Luchtmacht moet worden geconcentreerd. Het inmiddels op de vliegbasis gevestigde luchttransportsquadron, dat onder meer een humanitaire hulpverleningstaak heeft, dient zo spoedig mogelijk operationeel te kunnen zijn. Gelet op het vorenstaande is het naar ons oordeel duidelijk dat de defensieve bestemming een algemeen belang is’3. 
      De Staat was op de hoogte van het verloop en de afloop van de door de Gemeente gevoerde onteigeningsprocedures en wist ook – via de Gemeente - dat de bestemming van de via de Gemeente te verkrijgen gronden tijdig gerealiseerd diende te zijn, nog daargelaten dat de Staat daarmee ook qualitate qua bekend moet worden verondersteld. 
      De stelling van de Staat dat zij niet betrokken is geweest bij de beslissing van de Gemeente  om de in de ruiltransactie betrokken percelen te onteigenen moge dan in formele zin wel juist zijn (immers niet de Staat doch de Gemeente heeft onteigend) maar gebleken is dat de Staat materieel in niet-onbelangrijke  mate betrokken is geweest bij de onteigening door de Gemeente en in dat verband voor het welslagen van de onteigening cruciale informatie4 heeft aangedragen, zonder welke de onteigening van het onteigende perceel wellicht niet mogelijk ware geweest. De rechtbank verwijst in dat verband naar het onteigenings-KB van 14 januari 1999 alsmede naar de brief van de Gemeente aan de Staat van 19 oktober 19985.  Voorts blijkt de materiële invloed en betrokkenheid van de Staat uit artikel 3 van het Convenant van 11 mei 1993, waarin de Gemeente jegens de Staat de inspanningsverplichting op zich neemt om de in de grondruil betrokken gronden – voor zover niet reeds eigendom van de Gemeente –  zo spoedig mogelijk, eventueel via onteigening, te verwerven. De stelling van de Staat dat de Gemeente eenvoudig onteigening had kunnen voorkomen door de betrokken eigenaren in het minnelijke verwervingstraject een hogere prijs voor hun percelen te bieden gaat mank vanwege het bepaalde in artikel 4.b van het Convenant, waarin de Staat en de Gemeente zijn overeengekomen om de waarde van de in de uitruil betrokken percelen door deskundigen te laten bepalen op basis van de normen uit het onteigeningsrecht. Een minnelijke verwerving tegen een prijs hoger dan die op grond van de normen uit het onteigeningsrecht aan de eigenaar toekomt zou in dat geval (voor dat meerdere) voor rekening van de Gemeente zijn gebleven. Daarmee was een minnelijke verwerving tegen een waarde boven de onteigeningswaarde praktisch bezien uitgesloten. 
    
    
    7.11 Er is tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen naar het oordeel van de rechtbank sprake van afstemming in het handelen van gedaagden, gericht op verwerving van gronden die betrokken waren in de tussen gedaagden gesloten grondtransactie, waarbij bewust gekozen is voor de constructie zoals deze thans feitelijk is gevolgd: één onteigening door de Gemeente, gevolgd door overdracht van de onteigende percelen aan de Staat en niet twee onteigeningen: één door de Gemeente onder de Staat en één door de Staat onder eisers. Omdat eisers geen invloed hebben kunnen uitoefenen op deze door gedaagden gemaakte keuze (de in cassatie hierover opgeworpen klacht werd verworpen; vide HR 20 december 2000, NJ 2001, 273) ruste naar het oordeel van de rechtbank op deze gedaagden - mede in aanmerking nemende de algemene beginselen van behoorlijk bestuur die overheden, ook bij privaatrechtelijk handelen, in acht dienen te nemen - een bijzondere, uit de maatschappelijke zorgvuldigheid voortspruitende zorgplicht er voor te waken dat de belangen van eisers als gevolg van deze keuze niet werden te kort gedaan, ook niet nadat de onteigening reeds was uitgesproken en ingeschreven. Eisers behoren naar het oordeel van de rechtbank als gevolg van de gekozen wijze van onteigening (door de gemeente, ten behoeve van de Staat) geen nadeel te ondervinden in het niveau van de rechtsbescherming zoals de Onteigeningswet dat verschaft.
    
    
      7.12 Gedaagden ontlenen hun primaire verweer ten aanzien van het toepassingsbereik van artikel 61 Ow aan het feit dat de Gemeente het onteigende perceel 3 dagen voor het verstrijken van de in artikel 61 Ow genoemde termijn van drie jaar heeft geleverd aan de Staat. Daardoor is de Gemeente – als onteigenaar – niet langer in staat tot teruglevering onder vigeur van artikel 61 Ow. De Staat heeft het onteigende perceel verkregen krachtens levering en kan daarom, gelijk hiervoor is overwogen, niet op grond van die bepaling tot teruglevering worden gedwongen. 
      Artikel 61 Ow strekt tot bescherming tegen een ontijdige en/of onnodige onteigening door de overheid. Van ontijdige en/of onnodige onteigening is sprake indien niet binnen drie jaar nadat het onteigeningsvonnis onherroepelijk is geworden een aanvang is gemaakt met het werk waarvoor onteigend is. Die situatie is hier, gelijk hiervoor overwogen, aan de orde. De enkele omstandigheid dat eisers artikel 61 Ow niet kunnen aanwenden om het onteigende perceel terug te vorderen, brengt niet met zich dat zij geen beroep kunnen doen op de in dat artikel tot uitdrukking gebrachte norm, inhoudende dat de overheid niet tot ontijdige en/of onnodige onteigening mag overgaan. Het feit dat de Hoge Raad er mee heeft ingestemd dat de Gemeente, gelet op de gezamenlijke belangen van Gemeente en Staat, als onteigenaar ten gunste van de Staat is opgetreden mag er niet toe leiden dat de onteigenden daardoor in een mindere rechtspositie komen te verkeren dan wanneer de Staat als onteigenaar was opgetreden. 
      Naar de Gemeente wist, althans behoorde te weten, had de Staat sedert de feitelijke ingebruikname van het onteigende perceel nog geen aanvang gemaakt met het uitvoeren van werkzaamheden, gericht op realisatie van het bestemmingsplan. Gegeven het feit dat ten tijde van de levering van het onteigende perceel voor gedaagden duidelijk was dat geen aanvang was gemaakt met werkzaamheden gericht op bestemmingsrealisatie en dat daarmee eisers’ recht op teruglevering ex artikel 61 Ow tot gelding zou kunnen worden gebracht (de Gemeente had, gezien haar opmerkingen in het reguliere overleg, dit risico voortdurend voor ogen gehad) hadden gedaagden zich, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, van overdracht van het onteigende perceel dienen te onthouden. De Gemeente had niet meer mogen overdragen en de Staat had zich niet mogen laten overdragen op een moment waarop zij wisten, althans konden weten, dat nog geen aanvang was gemaakt met het werk en zulks in de drie nog resterende dagen ook niet aan de orde zou zijn. Aldus handelend hebben zij bewerkstelligd dat eisers het rechtsmiddel van terugvordering uit handen is geslagen. Deze handelwijze druist in tegen de door de Gemeente en de Staat in acht te nemen beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van fair play en levert een schending op van de hiervoor gememoreerde, op de maatschappelijke zorgvuldigheid gestoelde zorgplicht van gedaagden jegens eisers. Deze handelwijze kwalificeert als onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW, op grond waarvan gedaagden jegens eisers aansprakelijk zijn geworden voor de door eisers als gevolg hiervan geleden schade, daarin bestaande dat eisers beroofd zijn van hun recht onder vigeur van artikel 61 Ow het onteigende perceel terug te vorderen, hoewel aan alle overige eisen voor het succesvol instellen van een dergelijke vordering, gelijk hiervoor overwogen, is voldaan.  
    
    
    
      7.13 Gedaagden hebben nog aangevoerd dat eisers geen belang hebben bij terugvordering van hun perceel omdat uit de – inmiddels - wel aangevangen, op bestemmingsrealisatie gerichte, werkzaamheden duidelijk is dat de Staat onverminderd belang houdt bij het onteigende perceel en dit na een eventuele teruglevering terstond weer in een onteigening zal betrekken ter realisering van de militaire bestemming. Deze militaire bestemming staat  bovendien amper gebruiksmogelijkheden toe zodat eisers bij herstel in hun eigendomsrechten ook daarom geen reëel belang hebben.
      De rechtbank stelt voorop dat in een situatie als de onderhavige, waarin op voet van artikel 61 Ow is komen vast te staan dat ten onrechte is onteigend, het belang van eisers bij teruggave in beginsel gegeven is en dat het aan de Gemeente respectievelijk de Staat is om aan te tonen dat een reëel belang bij terugvordering ontbreekt. 
      De enkele mogelijkheid dat de Staat het onteigende perceel wellicht wederom in een onteigening zal betrekken ter realisering van de daarop rustende bestemming ingeval eisers in hun eigendomsrechten worden hersteld brengt op zichzelf nog niet mee dat eisers louter op die grond geen al redelijk belang meer hebben bij het onteigende perceel. Alsdan zal immers opnieuw ex nunc getoetst moeten worden of aan alle ter zake door de Onteigeningswet te stellen eisen is voldaan. Gelet op de weinig voortvarende wijze waarop de realisering van de bestemming tot medio 2005  is aangepakt mag verwacht worden dat een dergelijk besluit met het oog op noodzaak en urgentie  kritisch tegen het licht zal worden gehouden. Zo een hernieuwde onteigening wordt uitgesproken zal bij de vaststelling van de schadeloosstelling bovendien uitgegaan dienen te worden van de waarde zoals die zich sedert de peildatum van de vorige onteigening heeft ontwikkeld, hetgeen ingevolge artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en de daaraan door het Europese Hof gegeven uitleg in haar arrest van 2 juli 20026 als een zelfstandig en beschermwaardig belang kan worden gezien. 
      Door gedaagden is niet gesteld dat eisers, in geval zij in hun eigendomsrechten worden hersteld, in het geheel géén gebruik meer kunnen maken van hun perceel; de omstandigheid dat de gebruiksmogelijkheden als gevolg van de vigerende bestemming vergaand zijn beperkt laat onverlet dat – beperkt – gebruik mogelijk is. Daarnaast zien eisers zelf hun belang vooral in de  – speculatieve – verwachtingswaarde die het onteigende  perceel van eisers – in hun eigen beleving althans – heeft. Niet valt in te zien waarom dit niet ook een belang is waarin eisers bescherming verdienen. 
    
    
    7.14 De rechtbank acht in dit geval aangewezen, gelijk ook gevorderd, dat het nadeel dat eisers hebben geleden wordt gecompenseerd aldus dat zij alsnog in dezelfde situatie worden gebracht als wanneer zij de Gemeente op teruglevering ex artikel 61 Ow hadden kunnen aanspreken. In dat verband moet een veroordeling van de Staat om het onteigende perceel aan eisers terug te leveren als een passende wijze van schadeloosstelling worden gezien. Met een dergelijke wijze van nadeelcompensatie wordt het meest recht gedaan aan de vordering van eisers, namelijk het redresseren van een onteigening die, naar thans vast staat, onnodig is geweest. Teneinde eisers zoveel als mogelijk is te brengen in de positie waarin zij zouden hebben verkeerd indien gedaagden niet onrechtmatig hadden gehandeld dient naar  het oordeel van de rechtbank voor het overige zoveel mogelijk aangesloten te worden bij de restitutieverplichting als neergelegd in artikel 61 Ow, dat wil zeggen dat eisers de verplichting zal worden opgelegd om de ontvangen schadeloosstelling, in evenredigheid tot de terugontvangen waarde, terug te betalen. De rechtbank ziet geen grondslag om aan de restitutieverplichting van eisers de voorwaarde te verbinden dat de Gemeente het terug te ontvangen bedrag zal doorbetalen aan de Staat, gelijk [eiser] in onderdeel 29 van zijn conclusie van repliek heeft voorgesteld.
    
    7.15 Partijen hebben zich nog niet uitgelaten omtrent de omvang van de restitutieverplichting van eisers, mede in relatie tot de waarde die aan het terug te leveren perceel moet worden toegedacht, in aanmerking nemende dat – inmiddels – de nodige inrichtingswerkzaamheden zijn verricht. Daartoe zal de zaak wederom naar de rol worden verwezen voor uitlating dienaangaande aan de zijde van eisers, waarop gedaagden vervolgens kunnen reageren. Partijen kunnen zich daarbij tevens uitlaten omtrent de benoeming van eventuele deskundigen, indien zij van oordeel zijn dat zulks aangewezen is in verband met de vaststelling van de waarde van het terug te leveren perceel. 
    
    8. De beoordeling in de zaak in vrijwaring
    
    
      8.1 wijziging/vermeerdering van eis
      Bij inleidende dagvaarding heeft de Gemeente gevorderd: 
      ‘dat de rechtbank de Staat, zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak die onder rolnummer 05-1069 bij uw rechtbank aanhangig is, te veroordelen om aan de gemeente te betalen datgene, waartoe de gemeente als gedaagde in de hoofdzaak jegens eiseres in de hoofdzaak [eiser sub 1] c.s. mocht worden veroordeeld, en haar alle overige schade te vergoeden die de gemeente zal lijden als gevolg van (toewijzing van) één van de vorderingen van [eiser sub 1] c.s. jegens de gemeente en/of de Staat, waaronder de werkelijke proceskosten die de gemeente genoodzaakt is in de hoofdzaak te maken, deze totale schade op te maken bij staat, met veroordeling van de Staat in de kosten van deze vrijwaringsprocedure’.
      De Gemeente heeft bij gelegenheid van haar pleidooi in de vrijwaringszaak een akte genomen tot vermeerdering van eis. De vordering van de Gemeente luidt, na eisvermeerdering:
      ‘de Gemeente vordert dat uw rechtbank zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak die onder rolnummer 05-1069 bij uw rechtbank aanhangig is, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      a. de Staat veroordeelt om aan de Gemeente te betalen datgene, waartoe de Gemeente als gedaagde in de hoofdzaak jegens [eiser sub 1] c.s. wordt veroordeeld; en
      b. de Staat veroordeelt om alle overige schade, op te maken bij staat, te vergoeden die de gemeente heeft geleden en zal lijden, waaronder de werkelijke proceskosten die de Gemeente in de hoofdzaak – ongeacht de inhoud van het in deze hoofdzaak te wijzen eindvonnis resp. de te wijzen eindvonnissen – heeft gemaakt en zal maken, doordat (i) enig onderdeel van het in de hoofdzaak jegens de Gemeente en/of de Staat toegewezen wordt, en/of (ii) de Gemeente als gevolg van bovenvermelde toerekenbare tekortkoming resp. onrechtmatige daad van de Staat genoopt is om in de hoofdzaak verweer te voeren, kosten rechtens’.
    
    
    Bij pleidooi heeft de Gemeente nog toegelicht dat in feite geen sprake is van een eisvermeerdering doch meer van een specificatie van de reeds bij dagvaarding geformuleerde eis.
    
    8.2 De Staat heeft bij pleidooi bezwaar gemaakt tegen de vordering van de Gemeente voor zover deze inhoudt dat de Staat ook in geval van afwijzing van de vorderingen in de hoofdzaak veroordeeld dient te worden tot vergoeding van schade die de Gemeente (in verband met de gemaakte kosten ter zake het voeren van verweer in de hoofdzaak) heeft geleden aangezien de vorderingen in de vrijwaringsprocedure beperkt zijn tot hetgeen in de hoofdprocedure wordt toegewezen. Uit het (van de hoofdprocedure) afhankelijke karakter van de vrijwaringsprocedure vloeit voort dat in de vrijwaringsprocedure geen vorderingen kunnen worden toegewezen indien en voor zover deze niet óók in de hoofdzaak – ten laste van eiser in vrijwaring – zijn toegewezen.
    
    8.2 Voor zover de Gemeente met haar akte houdende wijziging van eis heeft beoogd een zelfstandige vordering, onafhankelijk van de uitkomst van de procedure in de hoofdzaak in te stellen dient deze wijziging als een vermeerdering van eis te worden beschouwd (gelijk de steller van de akte dat ook doet) die niet alleen onverenigbaar is met het – afhankelijke – karakter van de vrijwaringsprocedure maar bovenal ook op een dusdanig laat tijdstip in de procedure aan de orde wordt gesteld dat daar om redenen van een goede procesorde aan voorbij gegaan dient te worden. Anders dan de Gemeente bij pleidooi heeft doen betogen valt de vordering zoals oorspronkelijk bij dagvaarding door de Gemeente geformuleerd niet op te vatten als een zelfstandige vordering van de Gemeente jegens de Staat die onafhankelijk van de vorderingen in de hoofdzaak beoordeelt dient te worden. Ook de stellingen die de Gemeente in de loop van de vrijwaringsprocedure heeft ontwikkeld duiden niet op een uitleg van de vordering zoals de Gemeente die thans bezigt. Uit het verweer van de Staat blijkt verder dat ook de Staat de vordering van de Gemeente niet aldus heeft opgevat en begrepen. De rechtbank zal de vordering van de Gemeente derhalve behandelen als een zuiver voorwaardelijke, namelijk voor het geval en voor zover in de hoofdzaak enige vordering ten laste van de Gemeente voor toewijzing in aanmerking komt. 
    
    
      8.3  De Gemeente en de Staat zijn op grond van artikel 6:102 BW als hoofdelijk verbonden  schuldenaren verplicht tot vergoeding van de door eisers in de hoofdzaak geleden schade. Aangezien gesteld noch gebleken is dat uit de rechtsverhouding tussen partijen een andere maatstaf voortvloeit bij het vaststellen van de ingevolge art 6:10 lid 1 BW geldende onderlinge draagplicht zal de vaststelling daarvan dienen plaats te vinden aan de hand van artikel 6:101 BW, bij gebreke van een specifieke op deze situatie toegespitste wettelijke regeling. Maatstaf voor de verdeling van de onderlinge draagplicht is de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, tenzij uit de billijkheid of de overige omstandigheden van het geval een andere verdeling voortvloeit. De rechtbank is van oordeel dat partijen in gelijke mate aan het ontstaan van de uiteindelijke schade van eisers in de hoofdzaak hebben bijgedragen door gezamenlijk enkele dagen vóór het verstrijken van de in artikel 61 Ow genoemde termijn van drie jaar het onteigende perceel van eigenaar te doen wisselen en aldus eisers’ recht op terugvordering krachtens artikel 61 Ow illusoir makend. 
      Tegelijk met het vonnis in de hoofdzaak zal de vordering in vrijwaring daarom worden afgewezen. De beslissing in de vrijwaring wordt aangehouden totdat in de hoofdzaak eindvonnis zal worden gewezen. 
    
    
    9. De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      in de hoofdzaken:
      verwijst de zaak naar de rol van 23 mei 2007 voor uitlating als bedoeld in r.o. 7.15 zijdens eisers;
      houdt iedere verdere beslissing aan;
    
     
    
      in de zaak in vrijwaring:
      houdt iedere beslissing aan;
    
    
    
      in de hoofdzaak en de zaak in vrijwaring:
      bepaalt dat partijen tegen deze beslissing tussentijds hoger beroep kunnen instellen. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen mr. J.P.M. van der Ham, mr. J.K.B. van Daalen, en mr. W. Schoorlemmer, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 mei 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.