ECLI:NL:GHSHE:2011:BR0596, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-07-2011, HD 200.060.754
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding; bodemprocedure; eiser heeft geen schade omdat haar inschrijving niet aan bestek voldeed en aan haar sowieso niet gegund had mogen worden; rol van eerder door aanbesteder ingenomen standpunten ivm gewekte verwachtingen. Art. 21 Rv; relativiteitsvereiste

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer: HD 200.060.754/01
      Zaaknummer rechtbank:  85321
    
     
    arrest van de vijfde kamer van 5 juli 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1. de in liquidatie verkerende vennootschap onder firma [X.] & [Y.],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. [Z.],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      hierna te noemen: ieder voor zich [X.] & [Y.], onderscheidenlijk [Z.], en gezamenlijk [A.] c.s.,
      advocaat: mr. H. van der Perk te Zutphen,
    
    
    tegen:
    
    
      DE GEMEENTE WEERT,
      zetelende te Weert,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      advocaat: mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam.
    
    
    1. Het geding
    
    Bij exploot van 24 februari2010 zijn [A.] c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van 25 november 2009, door de rechtbank Roermond gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) hebben [A.] c.s. negen grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door de Gemeente bij memorie van antwoord (met productie) zijn bestreden. Daarna heeft de Gemeente stukken overgelegd en hebben partijen arrest gevraagd.
    
    2. Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    1.1 Op 10 juni 2005 heeft de Gemeente haar voornemen tot openbare aanbesteding zonder voorselectie van raamovereenkomsten met drie partijen voor archeologisch proefsleuvenonderzoek bekend gemaakt. Het betrof het uitvoeren van proefsleuvenonderzoek in de Gemeente gedurende vier jaar met een optie tot verlenging van twee maal één jaar. Doel van het onderzoek was het opsporen en nader karakteriseren van archeologische vindplaatsen. Het aanbestedingsdocument houdt onder meer het volgende in.
    
    
      3.3 Selectiecriteria voor inschrijvers
      (…)
      Bekwaamheid
      (…)
    
    
    
      • U dient minimaal 3 referenties op te geven van gelijksoortig onderzoek. De aanbestedende dienst zal in contact treden met de referenties en navraag doen naar de ervaringen met uw organisatie.
      (…)
    
    
    
      3.4 Gunningscriteria
      (…)
      Gunning van de opdracht geschiedt aan de inschrijver met de economisch meest gunstige aanbieding met inachtneming van de volgende criteria: Prijs en tijdspad.
      Prijs:
      Beoordeling van de prijs vindt plaats aan de hand van:
    
    
    U dient een all-in m2 proefsleufprijs af te geven. Deze all-in m2 prijs moet het geheel aan activiteiten/kostenposten bevatten zoals opgenomen in bijlage 4 (standaardformulier prijsstelling). Deze all-in m2 prijs wordt als verrekenprijs/m² proefsleuf gehanteerd. Er kan alleen gedeclareerd worden op basis van de daadwerkelijk aangelegde m2 proefsleuf.
    
    • Deze all-in prijs/m² dient u gedurende de looptijd van de raamovereenkomst gestand te doen.
    
    
      • De aanbestedende dienst wil een all-in m2 prijs per te verstrekken opdracht voor gebieden:
      o Tot 1 hectare
      o Tot 10 hectare
      o Tot 25 hectare
      o Tot 50 hectare
      o Groter dan 50 hectare
      (…)
    
    
    
      • De gevraagde offertes omvatten het geheel van activiteiten om te komen tot een eindrapportage(…). Mochten er in de standaardformulier prijsstelling activiteiten/kosten ontbreken, dan is het aan u deze mee te nemen in de offerte. U dient dit duidelijk in uw offerte aan te geven. Na gunning van een deelopdracht binnen de raamovereenkomst kan er van een meerprijs in die zin dan ook geen sprake zijn.
      (…)
    
    
    
      Tijdspad
      Voor een aantal ontwikkelingsgebieden is het trekken van proefsleuven actueel. Zodra overeenstemming met de grondeigenaren is bereikt moet het proefsleuvenonderzoek zo spoedig mogelijk worden opgestart. In dit kader moet u in elk geval ingaan op:
      			(…)
      • In de raamovereenkomst zal een bepaling worden opgenomen dat wanneer u een deelopdracht aanvaardt binnen de raamovereenkomst en u de door u opgegeven tijdslimiet overschrijdt er een boeteclausule van toepassing is van: 2 % van de opdrachtsom per dag tot de maximale hoogte van de opdrachtsom. In uw offerte dient u hiermee akkoord te gaan, dan wel een vergelijkbaar tegenvoorstel te doen.
    
    
    1.2 [X.] en [Y.]heeft tijdig op de aanbesteding ingeschreven. Bij brief van 4 november 2005 heeft de Gemeente aan [X.] en [Y.]onder meer medegedeeld dat zij in aanmerking komt voor gunning met betrekking tot de gebieden tot 1 hectare en dat met betrekking tot de grotere gebieden een andere inschrijver als eerste in aanmerking komt. [X.] en [Y.]heeft daartegen bezwaar gemaakt en, nadat de Gemeente haar bezwaar had verworpen, de Gemeente in kort geding gedagvaard. De voorzieningenrechter in de rechtbank Roermond heeft de vorderingen van [X.] en [Y.]afgewezen; dat vonnis is door dit hof bekrachtigd.
    
    1.3 In november 2006 heeft [X.] & [Y.] een bevel gevraagd tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Dat bevel is verleend en op 23 maart 2007 zijn twee door [X.] & [Y.] opgeroepen getuigen gehoord. Een tegengetuigenverhoor is niet gehouden.
    
    
      2. [A.] c.s. hebben de Gemeente vervolgens in een bodemprocedure gedagvaard. Zij hebben daarbij gevorderd dat de rechtbank
      I. voor recht zal verklaren dat de Gemeente door herhaalde overtreding van artikel 21 Rv onrechtmatig jegens [X.] & [Y.] c.s. heeft gehandeld;
      II. primair:
      voor recht zal verklaren 
      1. dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de percelen 10-25 ha, 25-50 ha en &gt; 50 ha niet aan [X.] & [Y.] doch aan een derde te gunnen;
      2. dat de mantelovereenkomst voor het perceel tot 10 ha onrechtmatig is aanbesteed;
      subsidiair voor recht zal verklaren dat de gehele aanbesteding jegens [X.] en [Y.]onrechtmatig is geweest;
      III.  de Gemeente zal verbieden verder uitvoering te geven aan de huidige mantelovereenkomst en om daaronder nog opdrachten te verstrekken, zal gebieden de uitvoering van reeds verstrekte opdrachten te staken en gestaakt te houden en zal veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, met kostenveroordeling.
      De rechtbank heeft [Z.] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen op de grond dat [X.] en [Y.] haar vorderingen op de Gemeente niet rechtsgeldig aan hem heeft overgedragen, zodat hij geen vorderingsrecht tegen de Gemeente heeft. De rechtbank heeft de vorderingen van [X.] en [Y.] afgewezen.
    
    
    3. [A.] c.s. hebben in hoger beroep hun vorderingen in dier voege beperkt, dat zij thans niet meer vorderen dat het hof de Gemeente zal verbieden de mantelovereenkomst verder uit te voeren en daaronder opdrachten te verstrekken en zal gebieden de reeds verstrekte opdrachten niet verder uit te voeren.
    
    4. De rechtbank heeft [Z.] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk verklaard omdat de vordering van [X.] & [Y.] niet rechtsgeldig aan hem is overgedragen en hij dus geen vorderingsrecht tegen de gemeente heeft. Andere beslissingen dan deze niet-ontvankelijkverklaring en zijn daaruit voortvloeiende medeveroordeling in de proceskosten komen te zijnen aanzien in het bestreden vonnis niet voor. Nu tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag liggende overweging geen grieven zijn gericht, kan hij in zijn hoger beroep niet worden ontvangen.
    
    5. De eerste grief bestrijdt de afwijzing van de vordering tot verklaring voor recht dat de Gemeente door herhaalde overtreding van artikel 21 Rv in de kort-gedingprocedure onrechtmatig jegens [X.] en [Y.]heeft gehandeld.
    
    6. Blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 21 Rv gaat het er bij deze bepaling om de bewuste leugen uit te bannen daar deze in het moderne procesrecht niet aanvaardbaar is. Het gaat immers niet aan de rechter de beslissing te bemoeilijken of zelfs onmogelijk te maken door hem de daartoe nodige gegevens te onthouden. De strekking van de bepaling is aldus een eerlijke, deugdelijke en doelmatige rechtsgang te bevorderen. Ongetwijfeld is een nauwgezette naleving van artikel 21 Rv in het belang van de wederpartij in het geding en strekt die bepaling ook ter bescherming van dat belang. Maar dan gaat het om het processuele belang van die wederpartij, haar belang bij een eerlijke, deugdelijke en doelmatige rechtsgang, en niet om haar belang om te verkrijgen waar zij materieelrechtelijk aanspraak op meent te hebben en dat inzet van de rechtsstrijd is. Daartoe behoeft zij niet de bescherming van de regels van het procesrecht, maar moet zij haar heil zoeken in de regels van het materiële recht. Dat heeft zij trouwens ook gedaan en daarover gaan de andere grieven. Grief 1 is echter ongegrond omdat de beweerdelijk geschonden norm wel strekt ter bescherming van een belang van [X.] & [Y.], maar niet ter bescherming tegen de schade zoals zij stelt die te hebben geleden. De gevorderde verklaring voor recht is haar dus terecht ontzegd.
    
    7. De tweede tot en met negende grief keren zich tegen de overweging van de rechtbank dat [X.] en [Y.]onvoldoende heeft betwist dat haar inschrijving niet aan de daaraan in het aanbestedingsdocument gestelde eisen voldoet en slechts heeft aangevoerd dat het beroep daarop door de Gemeente tardief is en in strijd met het vertrouwensbeginsel. Het hof zal deze grieven (voor de inhoud waarvan wordt verwezen naar de memorie van grieven) gezamenlijk behandelen.
    
    8. Het hof neemt als uitgangspunt dat de vorderingen van [X.] en [Y.]in elk geval dienen te worden afgewezen indien komt vast te staan dat de Gemeente bij de (uit oogpunt van gelijke behandeling van alle inschrijvers) vereiste strikte toepassing van de in het aanbestedingsdocument opgenomen eisen en criteria de opdracht in het geheel niet aan [X.] en [Y.]had mogen geven. In dat geval heeft zij immers geen schade geleden doordat de opdracht slechts deels aan haar is gegund. Een dergelijke vaststelling impliceert, anders dan [A.] c.s. naar voren brengen, niet de nietigheid van de met [X.] en [Y.]gesloten overeenkomst en is dus niet onverenigbaar met het door [X.] en [Y.]aangehaalde arrest Uneto/De Vliert van de Hoge Raad. Evenmin leidt die vaststelling tot een ongelijke behandeling van [X.] en [Y.]in vergelijking met degene(n) aan wie andere delen van de opdracht zijn gegund, omdat alle gunningsbeslissingen in stand blijven. De omstandigheid dat de Gemeente zich in de kort-gedingprocedure met succes op andere gronden tegen de daarin aan de orde zijnde vorderingen van [X.] en [Y.]heeft verweerd, maakt niet dat [A.] c.s. zich erop kunnen beroepen dat [X.] en [Y.]erop mocht vertrouwen dat deze aangelegenheid in de bodemprocedure door de Gemeente niet meer aan de orde zou worden gesteld; evenmin is een zodanig verweer daardoor tardief. Voor zover [A.] c.s. hebben willen betogen dat het verweer in de bodemprocedure tardief is ingebracht omdat het niet reeds in de conclusie van antwoord is te vinden, kan hen dat in elk geval in hoger beroep niet baten, omdat het de Gemeente vrij staat haar verweer in hoger beroep opnieuw vorm te geven. Bovendien hebben [A.] c.s. in eerste aanleg de gelegenheid gehad en aangegrepen om dit verweer van de Gemeente te bestrijden; van schending van het beginsel van hoor en wederhoor was geen sprake en de rechtbank hoefde voor een nadere onderbouwing van die bestrijding geen extra gelegenheid te bieden. Het hof schaart zich achter hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.3.4 heeft overwogen.
    
    
      9. De Gemeente heeft naar voren gebracht dat de inschrijving van [X.] en [Y.]op drie gronden niet aan de in het aanbestedingsdocument  opgenomen  eisen voldoet (de betreffende eisen zijn weergegeven in rechtsoverweging 1.1).
      a. Eén van de drie referenties voldoet niet aan de daaraan gestelde eisen omdat deze een zodanig geringe omvang heeft dat zij niet gelijksoortig is aan de op te dragen werken.
      b. [X.] en [Y.]heeft geen all-in prijs/m² opgegeven maar daarnaast stelposten opgevoerd die zij niet in de opgegeven prijzen per m² heeft verwerkt.
      c. [X.] en [Y.]heeft zich niet akkoord verklaard met de in de raamovereenkomst op te nemen boeteclausule en daarmee een voorwaardelijke inschrijving gedaan, dan wel een tegenvoorstel gedaan dat niet vergelijkbaar is.
      Het hof zal deze gronden achtereenvolgens behandelen, waarbij het thans reeds opmerkt dat [X.] en [Y.]de opdracht niet had behoren te verwerven als één van de drie gronden terecht naar voren is gebracht.
    
    
    10. In het aanbestedingsdocument is niet méér bepaald dan dat de referenties gelijksoortig onderzoek moeten betreffen. De Gemeente heeft daaromtrent aangevoerd dat de referentieopdrachten naar aard en omvang vergelijkbaar moeten zijn. Het hof constateert dat deze nadere omschrijving niet in het aanbestedingsdocument is opgenomen; de Nota van Inlichtingen bevat terzake overigens evenmin nadere informatie. De vraag is dan of [X.] en [Y.]als redelijk geïnformeerd en oplettend inschrijver de gestelde eis aldus had moeten opvatten dat die niet alleen op de soort werkzaamheden (de aard van het werk) maar ook op de omvang daarvan betrekking had. Naar het oordeel van het hof hoefde [X.] en [Y.]dat in het onderhavige geval niet aldus te begrijpen, omdat in het aanbestedingsdocument geen ondergrens aan de op te dragen werkzaamheden was opgenomen en ook een inschrijving werd verlangd voor werkzaamheden tot 1 hectare. De omstandigheid dat de Gemeente haar bedoelingen op dit punt niet duidelijker in het aanbestedingsdocument heeft weergegeven, moet voor haar rekening blijven. Niet is komen vast te staan dat de inschrijving van [X.] en [Y.]op dit punt niet aan de betreffende eis van het aanbestedingsdocument voldoet.
    
    11. [A.] c.s. hebben niet gemotiveerd betwist dat [X.] en [Y.]geen all-in prijs/m² heeft opgegeven (d.w.z. een prijs waarin de stelposten waren versleuteld). Naar het oordeel van het hof had een redelijk oplettend en geïnformeerd inschrijver de betreffende eis reeds op grond van de bewoordingen ervan aldus moeten opvatten dat alle door de inschrijver opgevoerde kosten in de all-in prijs/m2 moesten zijn opgenomen. Ten overvloede wijst het hof erop dat het in de Nota van Inlichtingen opgenomen antwoord op vraag 71 dat nogmaals duidelijk maakt. Vast is derhalve komen te staan dat [X.] en [Y.]in haar inschrijving niet aan de betreffende eis uit het aanbestedingsdocument heeft voldaan.
    
    
      12. [X.] en [Y.]heeft in haar inschrijving ter zake van de in aanbestedingsdocument opgenomen boeteclausule het volgende opgenomen.
      Wat de boeteclausule betreft, 2% per dag is zeer hoog, maar wij nemen aan, dat u dat niet wilt veranderen. Wij gaan er vanuit dat het maximum percentage van de boeteclausule 10% bedraagt.
      [A.] c.s. hebben aangevoerd dat het [X.] en [Y.]vrij stond dat als voorstel te doen en dat de Gemeente dat heeft geaccepteerd door haar voor een deel van de werkzaamheden een opdracht te geven. De Gemeente betwist dat.
    
    
    13. Uit het bovenoverwogene volgt reeds dat de omstandigheid dat de Gemeente een deel van de opdracht aan [X.] en [Y.]heeft gegeven, er niet aan in de weg staat dat zij zich in de onderhavige procedure beroept op de (uit oogpunt van gelijke behandeling van alle inschrijvers) vereiste strikte toepassing van de in het aanbestedingsdocument opgenomen eisen en criteria. Op grond van het aanbestedingsdocument stond het [X.] en [Y.]weliswaar vrij om ter zake van de boeteclausule een tegenvoorstel te doen, doch dat diende ingevolge dat document een vergelijkbare zwaarte te hebben. Dat houdt niet in dat [X.] en [Y.]bij het doen van een dergelijk voorstel geen enkele vrijheid hadden om tot een minder belastend boetestelsel te komen, maar, mede gelet op de omstandigheid dat het aangeboden tijdspad voor 40 % meeweegt bij de weging van de inschrijving en de Gemeente daarmee had aangegeven de snelheid van uitvoering van opdrachten van groot belang te achten, is het hof van oordeel dat [X.] en [Y.]als redelijk geïnformeerd en oplettend inschrijver had moeten begrijpen dat een voorstel waarbij slechts 10 % van de opdrachtsom in het geding zou zijn (hetgeen er gelet op het niet aanpassen van het boetepercentage per dag toe zou leiden dat een overschrijding van de tijdslimiet met vijfhonderd dagen geen zwaardere consequenties zou hebben dan een overschrijding met vijf dagen) door de Gemeente niet als een vergelijkbaar tegenvoorstel kon en mocht worden opgevat. Vast is derhalve komen te staan dat, nu het tegenvoorstel niet aan de redelijkerwijs te stellen voorwaarden voldeed, [X.] en [Y.]ook niet aan deze eis uit het aanbestedingsdocument voldeed.
    
    14. Het hof komt tot de slotsom dat om bovengenoemde twee redenen de Gemeente de opdracht niet aan [X.] en [Y.]had mogen geven. Dat leidt ertoe dat [X.] en [Y.]door het niet krijgen van opdrachten voor de niet aan haar gegunde delen van de werkzaamheden geen schade heeft geleden. Niet is gesteld of gebleken dat [X.] en [Y.]bij een verklaring voor recht zonder verwijzing naar de schadestaatprocedure enig belang heeft. De grieven kunnen daarom niet tot resultaat leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Daarbij past een kostenveroordeling van [X.] en [Y.]. Ook [Z.] zal in de kosten worden veroordeeld, nu hij in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
     
    3. Beslissing
    
    Het hof:
    
    - verklaart [Z.] niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep;
    
    
      - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Roermond van 
      25 november 2009;
    
    
    - veroordeelt [X.] & [Y.] c.s. in de kosten van geding in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden vastgesteld op € 720,- aan griffierecht en op € 894,00 voor salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, A.V. van den Berg en M.Y. Bonneur en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juli 2011.