ECLI:NL:RBNHO:2013:CA1154, Rechtbank Noord-Holland, 22-02-2013, C-15-199653 - KG ZA 13-21
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2013-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Geschil over o.a. uitleg van offerteaanvraag.

vonnis
      RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: C/15/199653 / KG ZA 13-21
    
    Vonnis in kort geding van 22 februari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NOVA DATA B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      eiseres,
      advocaat mr. F. Koster te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap 
      N.V. PWN WATERLEIDINGBEDRIJF NOORD-HOLLAND,
      gevestigd te Velserbroek,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.B.B. Gelderman te Zwolle
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      SCC SERVICES B.V.
      gevestigd te Bodegraven,
      eiseres in het incident tot tussenkomst,
      advocaat mr. H.S.A. Wijnands te Haarlem.
    
    
    Partijen zullen hierna Nova Data, PWN en SCC genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de incidentele conclusie tot tussenkomst van SCC
      -	het mondeling vonnis waarbij de voorzieningenrechter de incidentele vordering van SCC heeft toegewezen 
      -	de pleitnota van Nova Data
      -	de pleitnota van PWN
      -	de pleitnota van SCC.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Nova Data is een onderneming die zich bezighoudt met, onder meer, handelsactiviteiten op het gebied van ICT.  
    
    
    2.2.	PWN heeft op 3 oktober 2012 de Europese openbare aanbesteding aangekondigd van de levering van laptops en toebehoren (hierna: de opdracht). Blijkens de offerteaanvraag betrof de opdracht de levering van circa 600 basis laptops, circa 42 “special 1 laptops” met een 13 inch beeldscherm (hierna: special 1), circa 27 “special 2 laptops” met een 17 inch beeldscherm,550 dockingstations, 550 toetsenborden en 550 muizen. Daarnaast diende optioneel geoffreerd te worden voor monitoren, toetsenborden voor thuisgebruik, muizen voor thuisgebruik en monitorsteunen. 
    
    2.3.	De opdracht zou worden gegund volgens het criterium economisch meest voordelige inschrijving. De inschrijvingen zouden onder meer worden beoordeeld op totale kostprijs, één fabrikaat voor alle laptops en robuustheid van de geboden apparatuur. 		
    
    2.4.	PWN zou uit de ingediende offertes de drie inschrijvers selecteren die het hoogst scoorden op de geformuleerde gunningscriteria. Die drie inschrijvers zouden worden uitgenodigd een testopstelling te plaatsen, waarna een testteam van PWN zou beoordelen in hoeverre de apparatuur voldoet aan de geformuleerde eisen, met name op het onderdeel robuustheid. 
    
    2.5.	In een bijlage bij de offerteaanvraag is vermeld aan welke specificaties de laptops dienden te voldoen. Daarin is ten aanzien van optische drive voor alle drie de types laptops vermeld “minimaal DVD writer / speler (bootable) met DL”. 
    
    2.6.	Vervolgens zijn in drie inlichtingenrondes vragen gesteld. Over de optische drive voor de special 1 is in de tweede Nota van Inlichtingen (NvI) onder meer gevraagd of de optische drive voor de special 1 ook extern mocht zijn. PWN heeft daarop bevestigend geantwoord. In de derde NvI is naar aanleiding van een vraag omtrent de specificaties van de special 1 onder meer vermeld “De specificaties van de special 1 (13 inch) worden als volgt aangepast: de eis ‘dvd brander’ wordt optioneel”.  
    
    2.7.	Voorts is in de offerteaanvraag vermeld dat de inschrijvers in hun offertes optioneel een aanbieding dienden op te nemen voor de overname van de te vervangen apparatuur van PWN. 
    
    2.8.	In de NvI 3 is naar aanleiding van een vraag over de inruilprijzen van de te vervangen laptops vermeld “In afwijking van eerder verstrekte informatie zal het inruilbedrag NIET worden meegenomen in de prijsbeoordeling, maar zal kwalitatief worden beoordeeld als onderdeel van het guningscriterium “overige optionele requirements”.
    
    2.9.	Op 3 december 2012 hebben zeven inschrijvers een offerte ingediend. De drie best scorende inschrijvers waren SCC, Nova Data en een derde. 
    
    2.10.	Aangezien deze inschrijvers allen hadden geoffreerd met producten van Fujitsu, heeft PWN Fujitsu uitgenodigd om de laptops en toebehoren aan te leveren voor een testopstelling. Fujitsu heeft de laptops rechtstreeks aangeleverd, waarna ze op 4 januari 2013 zijn beoordeeld op robuustheid.
    
    2.11.	Vervolgens heeft PWN bij e-mail van 11 januari 2013 de inschrijvers bericht dat de opdracht voorlopig werd gegund aan SCC. 
    
    2.12.	In een daarop volgende e-mailcorrespondentie heeft Nova Data bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunning aan SCC en PWN verzocht de inschrijving van SCC alsnog ter zijde te leggen. PWN heeft daaraan geen gevolg gegeven.
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Nova Data vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
      3.1.1.	primair
      - PWN zal verbieden de onderhavige opdracht ingevolge de aanbesteding betreffende de levering van ‘laptops plus toebehoren’ te gunnen aan een ander dan Nova Data,
      - PWN zal veroordelen de onderhavige opdracht binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis te gunnen aan Nova Data, indien en voor zover PWN nog steeds voornemens is tot gunning van de opdracht over te gaan,
      subsidiair 
      - PWN zal veroordelen de onderhavige aanbestedingsprocedure binnen een termijn van 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis te staken gestaakt te houden,
      - PWN zal veroordelen de opdracht her aan te besteden op zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met de algemene beginselen en regelgeving van het aanbestedingsrecht, indien en voor zover PWN nog steeds voornemens is tot gunning van de opdracht over te gaan,
      alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,
      3.1.2.	PWN zal veroordelen elke voorlopige voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passend acht,
      3.1.3.	PWN zal veroordelen in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen.
    
    
    3.2.	PWN voert verweer.
    
    3.3.	SCC vordert in het incident dat haar wordt toegestaan in de hoofdzaak tussen te komen.
    
    3.4.	Nova Data en PWN hebben zich dienaangaande gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. 
    
    
      3.5.	In de hoofdzaak vordert SCC, samengevat, dat de voorzieningenrechter 
      -	de vordering van Nova Data zal afwijzen en haar zal veroordelen in de kosten van het geding, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede de nakosten en
      -	PWN zal verbieden de onderhavige opdracht te gunnen aan een ander dan SCC. 
    
    
    3.6.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      t.a.v. de vordering van Nova Data 
    
    
    4.1.	Het verzoek van SCC om tussen te mogen komen - waartegen Nova Data en PWN geen bezwaar hebben gemaakt - is ter zitting toegewezen, aangezien SCC geacht kan worden belang te hebben bij tussenkomst om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en aangezien voorts het geding ten gevolge van de tussenkomst niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt.
    
    4.2.	Nova Data legt in de eerste plaats aan haar vordering ten grondslag dat SCC van de aanbesteding had moeten worden uitgesloten omdat haar inschrijving niet aan de specificaties en eisen van het bestek voldoet. Ter toelichting voert zij het volgende aan.
    
    4.3.	In de offerteaanvraag heeft PWN de eis gesteld dat alle laptops een optische drive moesten hebben, geschikt voor het lezen en branden van DVD’s. In de NvI 3 heeft PWN die eis voor de special 1 aangepast in die zin de DVD-brander optioneel werd. Een DVD-brander hoefde dus niet meer geoffreerd te worden, maar de eis dat de optische drive geschikt moest zijn voor het lezen van DVD’s bleef gehandhaafd, aldus Nova Data, ongeacht of die intern of extern was. SCC heeft voor de special 1 geen externe DVD-drive aangeboden, maar alleen optioneel. Nova Data trekt hieruit de conclusie dat de inschrijving van SCC niet voldoet aan de eis dat de special 1 moest beschikken over een optische drive die geschikt is voor het lezen van DVD’s.
    
    4.4.	Volgens de uitleg die Nova Data geeft aan de eis ten aanzien van de optische drive voor de special 1 zou verplicht een DVD-reader moeten worden aangeboden en optioneel een DVD-brander. Die uitleg ligt echter niet voor de hand, aangezien tegenwoordig DVD-branders ook DVD’s kunnen lezen. Fujitsu, de leverancier van Nova Data, levert voor laptops als de special 1, naar PWN onweersproken heeft aangevoerd, zelfs nog uitsluitend gecombineerde DVD-lezers/branders. De uitleg die Nova Data voorstaat zou betekenen dat een laptop moest worden geoffreerd met een DVD-lezer en daarnaast optioneel een DVD-brander, die ook DVD’s kan lezen. Dit komt de voorzieningenrechter volstrekt onlogisch en gekunsteld voor. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver uit de aanbestedingsdocumenten moeten begrijpen dat voor de special 1 een optische drive met lezer- en branderfunctie optioneel moest worden aangeboden. De voorzieningenrechter volgt Nova Data daarom niet in haar betoog dat de inschrijving van SCC in dit opzicht niet aan de eisen van het bestek voldoet.
    
    4.5.	Voorts stelt Nova Data dat de inschrijving van SCC niet marktconform is, omdat zij heeft ingeschreven voor een bedrag dat 24 % lager is dan het op één na laagste geboden bedrag en 33% lager dan de gemiddeld geboden prijs. Volgens Nova Data is dit deels te verklaren doordat SCC de DVD-drives voor de special 1 alleen optioneel heeft geoffreerd, waardoor de prijs daarvan niet in het totaalbedrag is meegenomen. In dit verband wijst Nova Data er nog op dat Fujitsu een ‘equal treatment beleid’ hanteert hetgeen betekent dat zij aan alle partijen die met Fujitsu-producten op een aanbesteding inschrijven voor dezelfde configuratie dezelfde inkoopprijs in rekening brengt. Voorts stelt Nova Data dat onmogelijk is dat SCC haar zeer lage inschrijfsom niet compenseert met een zeer lage inruilprijs. 
    
    4.6.	De voorzieningenrechter stelt voorop dat de kwestie van de marktconformiteit van de inschrijving van SCC alleen PWN regardeert. Overigens is niet aannemelijk dat het grote verschil tussen de geboden prijzen wordt veroorzaakt door de kwestie rond de optische drive voor de special 1. De special 1, waarvan er slechts 42 zouden worden besteld, vormt immers slechts een zeer klein onderdeel van de gehele opdracht. Naar PWN onweersproken heeft aangevoerd is met de optische drive van de special 1 slechts een bedrag van circa € 700,00 gemoeid. Aannemelijk is dat het aanzienlijke verschil tussen de geboden inschrijfprijzen met name een gevolg is van het feit dat SCC een goedkopere basis laptop heeft aangeboden, waarvan er circa 600 zouden worden afgenomen. Voor het overige geldt dat de omstandigheid dat Fujitsu haar afnemers wat betreft de prijzen van haar producten gelijk behandelt, nog niet betekent dat die afnemers van hun klanten ook gelijke prijzen moeten vragen. Wat de inruilprijzen betreft is de voorzieningenrechter van oordeel dat nu PWN in de NvI3 duidelijk heeft gemaakt dat het inruilbedrag niet in de prijsbeoordeling wordt meegenomen, manipulatie met de inschrijfprijs niet aannemelijk is. 
    
    4.7.	Voorts heeft Nova Data gesteld dat PWN ten onrechte verschillende scores heeft toegekend op het onderdeel robuustheid, omdat voor elk van de drie geselecteerde inschrijvers dezelfde testopstelling van Fujitsu is beoordeeld. 
    
    4.8.	Dit argument gaat niet op. PWN heeft aangevoerd dat, anders dan door Nova Data betoogd, de testopstelling geen drie, maar vier laptops omvatte. Dit komt de voorzieningenrechter alleszins aannemelijk voor, aangezien SCC een andere basis laptop heeft aangeboden dan Nova Data en de derde geselecteerde inschrijver. Hierin kan ook de verklaring worden gevonden voor het feit dat SCC een andere score heeft behaald op het onderdeel robuustheid dan de twee andere inschrijvers. 
    
    4.9.	Ten slotte stelt Nova Data dat SCC niet heeft voldaan aan de eis dat bij de testopstelling exact dezelfde configuratie zou worden gepresenteerd als was geoffreerd. Volgens Nova Data heeft SCC de special 1 geoffreerd zonder DVD-reader en is dezelfde configuratie niet door Fujitsu bij de testopstelling geplaatst.    
    
    4.10.	Ook deze stelling kan niet slagen. Vast staat dat Fujitsu voor PWN de testopstelling heeft verzorgd zonder dat de drie geselecteerde inschrijvers daarbij betrokken zijn geweest. Bij de testopstelling is de apparatuur met name beoordeeld op robuustheid. Blijkens het antwoord op vraag 3 van de NvI 2 wordt daarmee bedoeld stevigheid en stootvastheid. De aanwezigheid van de DVD-reader is daarvoor niet relevant.  
    
    
      4.11.	De conclusie van het voorgaande is dat de vorderingen van Nova Data op basis van de hiervoor besproken stellingen niet kunnen slagen. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat in de onderhavige aanbesteding de beginselen van het aanbestedingsrecht zijn geschonden. Er is dan ook geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Nova Data zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van PWN en (gezien het onder 4.1 overwogene) van SCC. De kosten aan de zijde van PWN en aan de zijde van SCC worden voor elk van hen begroot op:
      - griffierecht	€ 	589,00
      - salaris advocaat	816,00
      Totaal	€ 		1.405,00
    
      
    4.12.	De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
    
    t.a.v. de vordering van SCC
    
    4.13.	SCC heeft in de hoofdzaak nog gevorderd dat de voorzieningenrechter PWN zal verbieden de onderhavige opdracht te gunnen aan een ander dan SCC. SCC heeft bij deze vordering geen belang, nu PWN ter zitting kenbaar heeft gemaakt de opdracht aan SCC te willen gunnen. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat zij dat niet zal doen. De door SCC gevraagde voorziening zal daarom worden geweigerd. SCC zal worden veroordeeld in de kosten van PWN. Die kosten zullen worden begroot op nihil, aangezien niet aannemelijk is dat PWN in verband met de vordering van SCC extra kosten heeft gemaakt.
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    t.a.v. de vordering van Nova Data
    
    5.1.	weigert de gevraagde voorzieningen,
    
    5.2.	veroordeelt Nova Data in de proceskosten, aan de zijde van PWN tot op heden begroot op € 1.405,00,
    
    5.3.	veroordeelt Nova Data in de proceskosten, aan de zijde van SCC tot op heden begroot op € 1.405,00,
    
    5.4.	veroordeelt Nova Data in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van PWN en aan de zijde van SCC begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Nova Data niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
    
    5.5.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad
    
    t.a.v. de vordering van SCC
    
    5.6.	weigert de gevraagde voorziening,
    
    5.7.	veroordeelt SCC in de kosten voor zover betrekking hebbend op de vordering van SCC aan de zijde van PWN begroot op nihil.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 22 februari 2013.?