ECLI:NL:GHSHE:2004:AR4686, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-09-2004, C0300585-MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Shining Star stelt dat zij geen schoonmaakwerkzaamheden heeft overgenomen van ISS, maar dat Hotel Randwyck haar die werkzaamheden heeft opgedragen. Er is geen contractuele relatie tussen haar en ISS. Volgens Shining Star voldoen de als schoonmakers bij Hotel Randwyck werkzame personen niet aan de definitie economische eenheid. De werknemers werkzaam bij Hotel Randwyck waren ook op andere projecten werkzaam en andere werknemers waren ook op dit project werkzaam. Er is daarom geen georganiseerd geheel van activiteiten met een eigen doelstelling. Het gaat om schoonmakers die overal ingezet kunnen worden en niet speciaal voor dit project zijn bestemd c.q. opgeleid.  Shining Star neemt geen werknemers over. Zij houdt zich slechts aan de van toepassing zijnde CAO. Het op basis van de CAO verplicht aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan alle werknemers bij het project  is volgens Shining Star geen overgang van onderneming. Volgens Shining Star is [geïntimeerde] dan ook in dienst gebleven van ISS.

typ. MBR
      rolnr. C0300585/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 7 september 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de vennootschap onder firma SHINING STAR,
      gevestigd te Maastricht,
      en haar vennoten:
      [APPELLANTE],
      [APPELLANT],
      beiden wonende te [plaatsnaam],
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 14 april 2003,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      wonende te [plaatsnaam],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    
      op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen vonnissen van 
      2 oktober en 22 januari 2003 tussen appellanten - Shining Star - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 107975, rolnummer 640/02) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Shining Star zestien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In hoger beroep wordt van de volgende feiten uitgegaan.
    
    
      4.1.1. Hotel Randwyck te Maastricht besteedde tot 
      1 januari 2002 de schoonmaakwerkzaamheden in haar hotel uit aan Schoonmaakbedrijf ISS Nederland B.V. Met ingang van 1 januari 2002 heeft Hotel Randwyck deze werkzaamheden gegund aan Shining Star.
    
    
    4.1.2. [Geïntimeerde] was ten tijde van die nieuwe aanbesteding van schoonmaakwerkzaamheden in dienst van Schoonmaakbedrijf ISS Nederland B.V. ISS liet het schoonmaakwerk in Hotel Randwyck uitvoeren door een vaste ploeg van elf werknemers, waaronder [geïntimeerde]. [Geïntimeerde] werkte gedurende 12,75 uur per week.
    
    
      4.1.3. Op deze arbeidsovereenkomst was van toepassing de Collectieve Arbeidsovereenkomst in het Schoonmaak- en Glazenwasserbedrijf.
      In artikel 43 van die CAO is onder meer het navolgende bepaald:
      		"Werkgelegenheid bij contractswisseling
      		(...)
            3. 	Het schoonmaak- respectievelijk glazenwasserbedrijf dat het project verwerft is verplicht alle werknemers die overeenkomstig lid 2 werkzaam zijn op het project, een arbeidsovereenkomst aan te bieden rekening houdend met onderstaande bepaling.
      Onder werknemers in het kader van dit artikel wordt verstaan werknemers die op de datum van contractswisseling tenminste 1 jaar op het desbetreffende project werkzaam zijn. Van 
      de contractswisseling worden uitgesloten werknemers die ingedeeld zijn in de functies 21.01 (objectleider) en 21.02 (ambulant objectleider). Deze werknemers blijven in dienst van het schoonmaakbedrijf dat het project verliest. In de aan te bieden arbeidsovereenkomst dient rekening te worden gehouden met de volgende bepalingen:
             a. het CAO-loon, geldend voor betrokkene(n) en andere                                     
                opgebouwde rechten voorzover gebaseerd op de CAO, worden    
                gehonoreerd.
             b. het aantal uren in de individuele arbeidsovereenkomst zal                                                                                                                          bij contractswisseling bij de nieuwe werkgever een gelijk aantal uren per periode bedragen;
                (...) 
            4.  De werknemers zullen in alle redelijkheid hun medewerking  geven aan:      
      	- het op andere wijze 
      	- en/of op andere tijden uitvoeren van de werkzaamheden,   indien dit door wijzigingen in de inhoud van het contract noodzakelijk is."
    
    
    
      4.1.4. Bij brief d.d. 19 december 2001 schrijft Shining Star aan [geïntimeerde]:
      "Helaas zijn wij niet in de gelegenheid geweest om (...) u in een persoonlijk gesprek de mogelijkheid te geven om bij ons bedrijf Shining Star in dienst te treden naar aanleiding van contractswisseling. Wij verzoeken u daarom dringend, doch uiterlijk vóór 24 december 2001 te laten weten of u van dit recht gebruik wenst te maken.
      Mocht u om welke reden dan ook, maandag 24 december 2001 geen reactie hebben geven, gaan wij ervan uit dat u van de mogelijkheid geen gebruik maakt."
    
    
    
      [Geïntimeerde] heeft van Shining Star ter ondertekening een schriftelijke aanvaarding ontvangen, waarin onder meer 
      het volgende is bepaald:
      	" *	ondergetekende, (...), verklaart wel/niet mee overgenomen te willen worden door schoonmaakbedrijf Shining Star.
      	  * 	ondergetekende is bereid, indien noodzakelijk, gezien een andere manier van werkindeling op het project, dezelfde contracturen als bij schoonmaakbedrijf Lavold (bedoeld is ISS, hof) op een ander project in Maastricht te willen vervullen voor schoonmaakbedrijf Shining Star."  
      	(...)
    
    
    
      4.1.5. Bij brief d.d. 28 december 2001 deelt Shining Star aan [geïntimeerde] mede:
      "Op 18 december jl. hebben wij u onverplicht een arbeidsovereenkomst aangeboden.
      	(...)
      Wij hebben tot op heden niets van u vernomen en gaan er daarom van uit dat u van de door ons geboden mogelijkheid geen gebruik maakt.
      Ter voorkoming van misverstanden maken wij u attent dat het door ons bij brief 19 december jl. gedane aanbod op 24 december 2001 is komen te vervallen."
    
    
    
      4.1.6. Bij brief d.d. 28 december 2001 schrijft FNV Bondgenoten aan Shining Star onder meer:
      "Tijdens onze eerdere telefonische contacten meldde FNV Bondgenoten u dat alle werknemers die werkzaam zijn op het object conform CAO Schoonmaak- en glazenwasserbedrijf overgenomen willen worden door Shining Star. Die vraag is dan ook formeel beantwoord aangezien de werknemers FNV Bondgenoten hebben gevraagd waar nodig namens hen overleg te voeren over de contractswisseling.
      (...)
      De werknemers (...) gaan ervan uit dat u (...) hun alsnog per ommegaande een arbeidsovereenkomst aanbiedt. Per 31 december a.s. zullen zij zich melden op de normale aanvangstijd van hun werkzaamheden. (...) Zij willen allen in dienst blijven van Shining Star conform de bepalingen van de CAO.
      Voor alle duidelijkheid: naast de dames [collega geïntimeerde 1] (...) wensen de dames [collega geïntimeerde 2], [geintimeerde], [collega geïntimeerde 3], [collega geïntimeerde 4], [collega geïntimeerde 5] en [collega geïntimeerde 6] dat Shining Star hen conform art. 43 CAO in dienst neemt. Bijgaand ontvangt u het overzicht van ISS."
    
    
    4.1.7. Bij brief d.d. 31 december 2001 anwoordt Shining Star aan FNV Bondgenoten dat zij genoemde 6 werknemers niet in dienst zal nemen omdat deze haar aanbod niet tijdig hebben aanvaard.
    
    
      4.1.8. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is, voorzover deze zou bestaan, door de kantonrechter ontbonden met ingang van 1 mei 2002.
      In de periode 1 januari 2002 tot 1 mei 2002 heeft [geïntimeerde] gedurende enige tijd een zieke werkneemster van ISS vervangen. Haar inkomsten bedroegen in die periode € 1.834,93 bruto.  
    
    
    4.2. [Geïntimeerde] heeft in eerste aanleg evenals nog vier van haar collega's die bij Hotel Ranwyck werkzaam waren betaling van haar loon door Shining Star gevorderd over de periode 1 januari 2002 tot 1 mei 2002. De kantonrechter heeft deze vorderingen toegewezen.
    
    4.3.1. De grieven 1, 2, 3, 3a, 3b, 5 en 6 betreffen de overwegingen van de kantonrechter op grond waarvan deze concludeert dat er sprake is van een overgang van de onderneming in de zin van artikel 7:662 (oud) en 663 Burgerlijk Wetboek waarin [geïntimeerde] werkzaam was, zodat [geïntimeerde] per 1 januari 2002 in dienst kwam van Shining Star.
    
    
      4.3.2. Shining Star stelt dat zij geen schoonmaakwerkzaamheden heeft overgenomen van ISS, maar dat Hotel Randwyck haar die werkzaamheden heeft opgedragen. Er is geen contractuele relatie tussen haar en ISS. Volgens Shining Star voldoen de als schoonmakers bij Hotel Randwyck werkzame personen niet aan de definitie economische eenheid. 
      De werknemers werkzaam bij Hotel Randwyck waren ook op andere projecten werkzaam en andere werknemers waren ook op dit project werkzaam. Er is daarom geen georganiseerd geheel van activiteiten met een eigen doelstelling. Het gaat om schoonmakers die overal ingezet kunnen worden en niet speciaal voor dit project zijn bestemd c.q. opgeleid.  
      Shining Star neemt geen werknemers over. Zij houdt zich slechts aan de van toepassing zijnde CAO.
      Het op basis van de CAO verplicht aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan alle werknemers bij het project 
      is volgens Shining Star geen overgang van onderneming. Volgens Shining Star is [geïntimeerde] dan ook in dienst gebleven van ISS.
    
    
    4.3.3. [Geïntimeerde] heeft dit standpunt bestreden en erop gewezen, dat het personeel van ISS dat werkzaam was bij Hotel Randwyck een vaste ploeg vormde. Het feit dat enkele van hen ook incidenteel werkzaam waren op andere projecten doet daaraan niet af.
    
    4.3.4. Het hof oordeelt als volgt:
    
    
      Het begrip onderneming in artikel 7:662 (oud) BW, zoals dat tot 1 juli 2002 luidde, dient te worden uitgelegd 
      met inachtneming van de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG over de EEG-Richtlijn 77/187 inzake de onderlinge aanpassingen van de wetgevingen der Lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan.
      Met betrekking tot het schoonmaakbedrijf, kan, wanneer 
      er geen andere productiefactoren zijn, een georganiseerd geheel van werknemers die duurzaam met een gemeenschappelijke taak zijn belast als economische eenheid worden aangemerkt. Een dergelijke eenheid kan haar identiteit na de overdracht behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel overneemt van het personeel dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet.
      De bepalingen inzake overgang van de onderneming van de EEG-richtlijn zijn eveneens van toepassing indien de opdrachtgever die het schoonmaken aan een eerste onderneming heeft toevertrouwd deze werkzaamheden vervolgens aan een nieuwe ondernemer gunt, en deze volgens de toepasselijke CAO een wezenlijk deel van het personeel overneemt.(Hof van Justitie EG d.d. 10 december 1998, C-127/96 "Hernández Vidal", JAR 1999, 16 en Hof van Justitie EG d.d. 24 januari 2002, C-51/00, "Temco-arrest" JAR 2002/3.)  
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat deze situatie zich in deze 
      zaak voordoet. Shining Star diende immers volgens de CAO tenminste tien van de elf werknemers van ISS over te nemen die op het project Hotel Randwyck werkzaam waren. Volgens [geïntimeerde] was er sprake van een vaste ploeg werknemers die in dat hotel werkzaam was. Shining Star heeft aan alle werknemers aangeboden om bij haar in dienst te treden en heeft feitelijk vijf van de elf in dienst genomen. De enige reden, dat een aantal werknemers de arbeidsovereenkomst niet heeft ondertekend is slechts gelegen in de daarin opgenomen verplichting om elders te werken, waarvan zij zich niet realiseerden dat deze in overeenstemming was met het bepaalde in artikel 43 lid 4 CAO.
      Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat er sprake is van overgang van een wezenlijk deel van de werknemers in de zin van de jurisprudentie van het hof van justitie EG. 
      Aldus zijn overgegaan naar Shining Star:
      - de klant voor wie deze ploeg van werknemers werkte, namelijk Hotel Randwyck,
      - de werkplek,
      - de werkzaamheden,
      - een wezenlijk deel van de werknemers, die tezamen in organisatorisch verband de werkzaamheden verrichten.
      Dit betekent dat er sprake is van overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 oud (BW). 
    
    
    
      De stelling van Shining Star dat een deel van de werknemers ook elders werkzaam was dan wel inzetbaar was, en dat ook andere werknemers in hotel Randwyk werkzaam waren, zodat er geen sprake zou zijn van een zelfstandige economische entiteit, wordt door haar niet nader gemotiveerd of onderbouwd. Het hof is van oordeel dat een wisseling van werknemers op het project slechts dan relevant is, indien er geen sprake zou zijn van een vaste ploeg die in het hotel werkte, maar van steeds wisselende werknemers. Dit laatste is noch gesteld noch gebleken. 
      Op grond van de correspondentie die in eerste aanleg is overgelegd, waarbij Shining Star aan de werknemers van ISS die in Hotel Randwyck werkten op grond van artikel 43 CAO een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt en waaruit blijkt dat een aantal werknemers bezwaar had tegen het in dienst treden bij Shining Star juist omdat in de aanbiedingsbrief de eis werd gesteld dat men ook bereid moest zijn om op andere projecten te worden ingezet, moet worden aangenomen dat de werknemers in kwestie, waaronder [geïntimeerde], allen speciaal en duurzaam op het project Hotel Randwyck werkten.
    
    
    
      4.4. Ten aanzien van de grieven 4, en 7 tot en met 9 overweegt het hof dat reeds hiervoor is geconcludeerd dat er sprake is van overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 (oud) BW. Op grond van artikel 7:663 BW zijn de werknemers behorend tot de ploeg werkzaam op het project Hotel Randwyck, waaronder [geïntimeerde], op 1 januari 2002 van rechtswege in dienst gekomen van Shining Star. 
      Het feit dat Shining Star voldaan heeft aan artikel 43 van de CAO door de werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden (grief 4) doet hieraan niet af. Dat [geïntimeerde] aanvankelijk niets van zich heeft laten horen, en nadien via de vakbond FNV-Bondgenoten aan Shining Star is medegedeeld dat een aantal werknemers, waaronder [geïntimeerde], de aangeboden arbeidsovereenkomst niet wilde aanvaarden omdat daarin de voorwaarde stond dat zij bereid moesten zijn om indien noodzakelijk op een ander project van Shining Star in Maastricht werkzaam te zijn, maar wel bereid waren om hun werkzaamheden op het project te blijven verrichten, kan niet worden uitgelegd als een weigering van de werknemers om hun werkzaamheden op het project voor Shining Star voort te zetten, ook niet nu genoemde voorwaarde ook in de CAO stond en het aangeboden contract dus, anders dan de werknemers meenden, niet afweek van de arbeidsovereenkomst met ISS.
      De grieven 7 tot en met 9 worden eveneens verworpen.
    
    
    4.5. De grieven 10, 11, 12, 13 en 14 miskennen dat [geïntimeerde] op grond van art. 7:663 van rechtswege in dienst kwam van Shining Star, en dat dit niet anders is indien zij niet de nieuwe arbeidsovereenkomst wilde tekenen omdat zij - mogelijk ten onrechte - vreesde dat deze afweek van haar arbeidsovereenkomst met ISS, dan wel deze niet binnen de daarvoor door Shining Star gestelde termijn heeft ondertekend. Uit de brieven van FNV-Bondgenoten blijkt bovendien dat namens [geïntimeerde] expliciet is aangeboden dat zij op het project bleef werken. Er bestond geen verplichting voor [geïntimeerde] om dit aanbod binnen de door Shining Star gestelde termijn of op de door Shining Star voorgeschreven wijze te doen.
    
    
      4.6.1. De grieven 15 en 16 zijn gericht tegen de weigering van de kantonrechter om de loonvordering te matigen. Volgens Shining Star zou [geïntimeerde] in de periode van 
      1 januari 2002 tot 1 mei 2002 dezelfde inkomsten hebben gehad als zij bij Shining Star zou hebben verdiend. Shining Star stelt correct te hebben gehandeld en dat haar geen verwijt kan worden gemaakt.
    
    
    
      4.6.2. Het hof verwerpt ook deze grieven. De vordering tot betaling van loon kan alleen kan worden gematigd indien er sprake is van een vernietigd ontslag (art. 7:680a BW), 
      of indien de gevolgen van het in stand blijven van de arbeidsovereenkomst in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden zijn (art. 6:248 lid 2 BW).
      In de gegeven omstandigheden houden de gevolgen van het in stand blijven van de arbeidsovereenkomst in dat het loon  gedurende 4 maanden zou dienen te worden voldaan, terwijl [geïntimeerde] in die periode heeft getracht te voorzien in haar inkomen door voor een zieke werkneemster van ISS in te vallen, en aldaar een bedrag van € 1.835,95 heeft verdiend, zodat zij deels dubbel loon zou ontvangen. De stelling van Shining Star dat [geïntimeerde] in die periode evenveel zou hebben verdiend als wanneer zij bij haar zou hebben gewerkt, wordt verworpen als zijnde onvoldoende gemotiveerd en niet onderbouwd. 
      Het hof acht voormeld gevolg niet onaanvaardbaar in de zin van art. 6:248 lid 2 BW.
      Artikel 7:680a is niet van toepassing. Het hof vindt voor analoge toepassing van die bepaling in de onderhavige situatie onvoldoende steun in het recht.
    
    
    4.7.1. Aan het door Shining Star gedaan bewijsaanbod, voorzover nog niet besproken, wordt als zijnde niet ter zake dienend voorbij gegaan.
    
    4.7.2. Het hof verklaart het hoger beroep ongegrond. De vonnissen van de kantonrechter zullen worden bekrachtigd onder aanvulling en verbetering van de gronden.
    
    4.7.3. Shining Star wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [geïntimeerde]. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt onder verbetering en aanvulling van de gronden de vonnissen waarvan beroep;
    
    veroordeelt Shining Star in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden bepaald op € 205,-- aan verschotten en € 545,-- aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Aarts en Spoor en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 7 september 2004.