ECLI:NL:RBZLY:2012:BW3325, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 19-04-2012, 195900 - KZ ZA 12-43
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2012-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet-openbare aanbesteding. Bezwaren tegen selectie niet tijdig, namelijk pas na gunning, in kort geding aanhangig gemaakt. Overigens ook indien wel tijdig een kort geding aanhangig zou zijn gemaakt, zou de vordering op inhoudelijke gronden zijn afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    Locatie Zwolle
    
    zaaknummer / rolnummer: 195900 / KZ ZA 12-43
    
    Vonnis in kort geding van 19 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [A] INFRABOUW B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [B] INFRA EN MILIEU B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      eiseressen,
      advocaat mr. M. van Stigt Thans te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE ZWOLLE,
      zetelend te Zwolle,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.B.B. Gelderman te Zwolle,
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap
      BOUWBEDRIJF [C] B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      eiseres in het incident,
      tussengekomen partij,
      advocaten mrs. M.J.J.M. Essers en M. van der Weide te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [A], [B], de Gemeente en [C] genoemd worden. [A] en [B] zullen gezamenlijk (ook) worden aangeduid als: [A] c.s.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties 1 tot en met 11 van [A] c.s.;
      - de producties 1 tot en met 12 van de Gemeente;
      - de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging van [C] tevens conclusie van eis;
      - de referte aan het oordeel van de voorzieningenrechter door de Gemeente en [C] ter zake de incidentele eis;
      - de toewijzing van de primaire incidentele eis;
      - de producties 1 tot en met 4 van [C];
      - de overige mondelinge behandeling;
      - de pleitnota van [A] c.s.;
      - de pleitnota van de Gemeente;
      - de pleitnota van [C].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De Gemeente heeft in juni 2011 een Europese niet-openbare aanbesteding uitgeschreven voor het werk 'Engineering & Construct Tunnel te Boxem' (verder: 'het werk'). Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Gegund wordt aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving.
    
    
    2.2.	De aanbesteding bestaat uit twee fases. In de selectiefase worden gegadigden geselecteerd die in de gelegenheid worden gesteld tot het doen van een inschrijving. In de gunningsfase wordt vastgesteld aan wie het werk (voorlopig) zal worden gegund.
    
    2.3.	De selectieleidraad bepaalt, voor zover van belang:
    
    
      "3.3. 	Selectiebesluit
      De opdrachtgever deelt aan alle gegadigden het selectiebesluit mee. Gedurende een periode van 15 dagen na de datum van verzending van het selectiebesluit kunnen gegadigden bezwaar maken tegen het selectiebesluit. Dit kan door betekening van een dagvaarding in kort geding. De opdrachtgever verzoekt om van een dergelijke dagvaarding in ieder geval een kopie aan het adres van opdrachtgever te zenden.
      [...]
    
    
    
      5.3.2. Technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid
      U dient aan de volgende eisen op het gebied van technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid te voldoen:
    
    
    	1. Referentieprojecten
    
    [...]
    
    
      Gegadigde dient een opgave te doen van minimaal één en maximaal drie referentieproject(en) die tenminste voldoen aan de volgende minimumeisen:
      [...]
      3. Bij het opgegeven referentieproject dient de gegadigde c.q. beoogde penvoerder in geval van een combinatie aantoonbaar verantwoordelijk te zijn geweest voor zowel het integrale ontwerp/engineering als de uitvoering (b.v. UAV-GC contract of gelijkwaardig) waarbij de aanneemsom of het gefactureerde bedrag minimaal € 1.300.000,-- exclusief BTW bedraagt."
    
    
    2.4.	18 partijen, waaronder [A] c.s. (in combinatie) en [C] hebben deelgenomen aan de selectiefase. Bij brief van 22 juli 2011 heeft de Gemeente de gegadigden meegedeeld dat zij alle worden uitgenodigd tot het doen van een inschrijving en dat tot en met 26 augustus 2011 tegen het selectiebesluit een rechtsmiddel kan worden aangewend. 
    
    2.5.	In het kader van eis 5.3.2 onder 3 van de selectieleidraad heeft [C] het referentieproject "Fiets- en voetgangerstunnel Stadshagen" (verder "het referentieproject) opgevoerd. 
    
    2.6.	Bij brief van 22 februari 2012 heeft de Gemeente meegedeeld dat zij voornemens is het werk te gunnen aan [C]. [A] c.s. zijn in de gunningsfase als tweede geëindigd.
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	De vordering van [A] c.s. strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. de Gemeente zal verbieden om het werk te gunnen aan [C];
      2. zal bepalen dat de Gemeente een dwangsom van € 500.000, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen bedrag, verbeurt in geval van overtreding van het onder 1 genoemde verbod;
      3. de Gemeente zal veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    3.1.1.	De Gemeente en [C] voeren verweer. 
    
    
      3.2.	De vordering van [C] strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      primair:
      1. [A] c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen;
      subsidiair:
      2. de vorderingen van [A] c.s. zal afwijzen;
      primair:
      3. de Gemeente zal gebieden het werk binnen twee weken na dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen termijn, definitief te gunnen aan [C], voor zover de Gemeente het werk nog wenst te gunnen;
      subsidiair:
      4. de Gemeente een andere, door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen, maatregel zal opleggen die recht doet aan de belangen van [C];
      primair en subsidiair:
      5. [A] c.s. of de Gemeente zal veroordelen in de kosten van het incident en de hoofdzaak, daaronder begrepen de kosten voor rechtsbijstand en de nakosten volgens het liquidatietarief, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dit vonnis.
    
    
    3.2.1.	[A] c.s. en de Gemeente voeren verweer.
    
    
      4.	De beoordeling van de vorderingen van [A] c.s.
      4.1.	[A] c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de Gemeente het werk ten onrechte (voorlopig) heeft gegund aan [C]. Volgens [A] c.s. heeft [C] niet voldaan aan het selectiecriterium ter zake van de ervaringseis. 
    
    
    4.2.	De Gemeente en [C] hebben zich op het standpunt gesteld dat [A] c.s., gelet op de overschrijding van de in § 3.3 van de selectieleidraad genoemde termijn, niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen. Voorts hebben zij betoogd dat het referentieproject [C] wel aan de gestelde eisen voldoet.
    
    4.3.	Bij de beoordeling van de aldus voorliggende vragen dient het volgende voorop te worden gesteld.
    
    4.3.1.	Blijkens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie inzake gunningscriteria van Europese aanbestedingen omvat het aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende gelijkheidsbeginsel mede een verplichting tot transparantie, erop neerkomende dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn om deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren (Europese Hof van Justitie 29 april 2004 (C-496/99)). 
    
    4.3.2.	Aangezien de aanbestedingsstukken, waaronder het bestek, naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die stukken, ligt bij de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen van die stukken, toepassing van de CAO-norm in de rede (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, DSM/Fox). Die norm houdt in dat voor de uitleg van (in dat geval) bepalingen uit een CAO de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in het beginsel van doorslaggevende betekenis zijn (HR 17 september 1993, NJ 1994,173). 
    
    4.4.	Als eerste is de vraag aan de orde of [A] c.s. hun bezwaren tegen het selectiebesluit tijdig hebben ingediend. 
    
    4.4.1.	De selectieleidraad stelt in dit verband "Gedurende een periode van 15 dagen na de datum van verzending van het selectiebesluit kunnen gegadigden bezwaar maken tegen het selectiebesluit". Het selectiebesluit is aan partijen verzonden op 22 juli 2011, zodat de termijn om bezwaar te maken tegen het selectiebesluit zou zijn verstreken op 6 augustus 2011. De Gemeente heeft evenwel, in verband met de zomervakantie, aanleiding gezien om de termijn te verlengen, en wel tot en met 26 augustus 2011. De dagvaarding is uitgebracht op 8 maart 2012. De Gemeente en [C] hebben, gelet hierop, zich op het standpunt gesteld dat [A] c.s. te laat zijn met hun bezwaren.
    
    
      4.4.2.	[A] c.s. hebben zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat uit de selectieleidraad moet worden afgeleid dat slechts bezwaar zal kunnen worden gemaakt tegen de beslissing van de Gemeente dat men als gegadigde niet is geselecteerd. 
      De voorzieningenrechter volgt hen hierin niet. De door [A] c.s. gesuggereerde beperking valt niet te lezen in de selectieleidraad, die immers in het algemeen stelt dat gegadigden bezwaar kunnen maken. De bewoordingen zijn naar oordeel van de voorzieningenrechter helder. Dat onder gegadigden hier, anders dan op andere plaatsen in de selectieleidraad, slechts moet worden verstaan de afgewezen gegadigden, is niet aannemelijk geworden.
    
    
    
      4.4.3.	Daarnaast hebben [A] c.s. zich op het standpunt gesteld dat de selectieleidraad en het ARW 2005 geen concrete aanwijzing bevat dat het niet gebruikmaken van de bezwaarmogelijkheid tot verwerking van rechten leidt. 
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat de Gemeente het begrip rechtsverwerking in dit verband niet heeft gehanteerd. De Gemeente stelt dat [A] c.s. hun bezwaar conform de regels van de aanbestedingsprocedure te laat hebben ingediend, hetgeen gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.4.2 is overwogen, naar het oordeel van de voorzieningenrechter juist is.  Uit de bewoordingen van de selectieleidraad "Gedurende een periode van [...] kunnen gegadigden bezwaar maken", volgt genoegzaam dat na ommekomst van die termijn geen bezwaar meer mogelijk is. Een andere uitleg zou immers inhouden dat de termijn geen rechtsgevolg heeft en daarmee zinledig is. De Gemeente mocht erop vertrouwen dat geen der gegadigden bezwaar had tegen de selectiebeslissing. 
    
    
    
      4.4.4.	Als derde hebben [A] c.s. zich op het standpunt gesteld dat bovenstaande interpretatie van de selectieleidraad in strijd komt "met het oogmerk van een effectieve rechtsbescherming". Het is, in de visie van [A] c.s. (te) bezwaarlijk om binnen vijftien dagen na verzending van het selectiebesluit alle andere deelnemers te controleren en een kort geding te starten.
      Ook hierin volgt de voorzieningenrechter [A] c.s. niet. 
      Indien zij onbekend zouden zijn met de namen van de andere geselecteerden zou inderdaad nog kunnen worden gezegd dat enig effectief rechtsmiddel tegen het selectiebesluit ontbreekt. Daarvan is hier echter geen sprake, aangezien met het selectiebesluit [A] c.s. op de hoogte is gebracht van de omstandigheid dat [C] was geselecteerd. 
      Voorts moet worden opgemerkt dat [A] c.s. in het onderhavige geval niet 15 dagen, maar 35 dagen in de gelegenheid waren hun bezwaren kenbaar te maken. Van een slechts theoretische mogelijkheid om bezwaar te maken kan, gelet op het voorgaande, dan ook niet worden gesproken. Overigens beschikken [A] c.s., zoals zij ter zitting hebben aangegeven, thans niet over meer informatie betreffende de andere gegadigden dan indertijd.
    
    
    4.4.5.	De conclusie dient dan ook te zijn dat [A] c.s. hun bezwaren middels een kort geding voor 26 augustus 2011 aanhangig hadden moeten maken en door dat eerst op 8 maart 2012 te doen, te laat zijn. Dat brengt reeds mee dat de vorderingen van [A] c.s. moeten worden afgewezen.
    
    4.5.	Ook indien [A] c.s. hun bezwaren tijdig naar voren zouden hebben gebracht, zou dat niet hebben geleid tot een voor hun gunstige beslissing. 
    
    4.5.1.	Vooropgesteld dient te worden dat bij de beoordeling de vraag aan de orde is of de Gemeente, op goede gronden heeft kunnen oordelen dat [C] aan de ervaringseisen voldoet. Aangezien de Gemeente en [C] gemotiveerd hebben gesteld dat zulks het geval is, ligt het op de weg van [A] c.s. om aannemelijk te maken dat het referentieproject van [C] niet voldoet.
    
    
      4.5.2.	[A] c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat het referentieproject van [C] niet aan de ervaringseisen genoemd onder 5.3.2 onder 3 van de selectieleidraad voldoet omdat: 
      1. [C] niet verantwoordelijk was voor "zowel het integrale ontwerp/engineering als de uitvoering";
      2. het referentieproject niet was gebaseerd op een UAV-GC contract of gelijkwaardig;
      3. het aandeel van het door [A] gefactureerde bedrag in het werk waar het referentieproject een onderdeel van was, minder bedroeg dan € 1.300.000.
    
    
    4.5.3.	De Gemeente en [C] hebben uiteengezet dat bij het bestek een schetsontwerp van de Gemeente was gevoegd maar dat [C] het voorlopig ontwerp (VO) en het definitief ontwerp (DO) van de fietstunnel heeft vervaardigd. Voorshands dient dan ook te worden geoordeeld dat [C] het "integrale ontwerp/engineering" in de zin van de selectieleidraad heeft vervaardigd. Dat wordt bevestigd door de verklaring van Schagen Infra B.V., (de medecombinant in het werk waarvan het referentieproject een onderdeel uitmaakte) inhoudende dat de "Design & Construct" van het referentieproject onder verantwoordelijkheid van [C] is uitgevoerd. Van gegronde redenen die meebrengen dat de Gemeente had moeten twijfelen aan de juistheid van de door [C] aangereikte gegevens ter zake de vraag of aan voormeld vereiste is voldaan is niet gebleken.
    
    
      4.5.4.	Ter zake het tweede bezwaar hebben [A] c.s. naar voren gebracht dat het referentieproject was gebaseerd op een RAW-bestek onder UAV 1989. In het algemeen volgt volgens [A] c.s. uit deze voorwaarden dat de opdrachtgever (de Gemeente) verantwoordelijk is voor het integrale ontwerp/engineering. 
      De Gemeente en [C] hebben gemotiveerd gesteld dat [C] - in afwijking van hetgeen onder een RAW-bestek onder UAV 1989 voorwaarden gebruikelijk is - verantwoordelijk was voor het integrale ontwerp/engineering van het referentieproject. In het licht van deze stellingname, welke door [A] c.s. niet, althans niet voldoende, is betwist moet het ervoor worden gehouden dat ook aan de eis dat het referentieproject gebaseerd moet zijn op een aan UAV-GC gelijkwaardig contract, is voldaan.
    
    
    
      4.5.5.	Als laatste hebben [A] c.s. betoogd dat het referentieproject niet een omvang had van tenminste € 1.300.000. 
      Ook hierin kan [A] c.s. niet worden gevolgd. Uit de door [C] in het geding gebrachte facturen en de uitgebreide toelichting die ter zitting is gegeven, die [A] c.s. niet meer heeft weersproken, volgt dat ter zake het referentieproject een bedrag van tenminste € 1.406.361,62 is gefactureerd.
    
    
    4.5.6.	Geconcludeerd dient te worden dat niet aannemelijk is geworden dat gegronde redenen bestaan die meebrengen dat de Gemeente had moeten oordelen dat [C] niet aan de ervaringseis voldeed, zodat aangenomen moet worden dat [C] door de Gemeente terecht is geselecteerd.
    
    
      4.6.	[A] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	575,00
      - salaris advocaat		904,00
      Totaal	€ 	1.479,00
    
      
    
      5.	De beoordeling van de vorderingen van [C]
      5.1.	Tegen de vorderingen van [C] is noch door [A] c.s., noch door de Gemeente afzonderlijk verweer gevoerd.
    
    
    5.2.	Aangezien de vorderingen van [A] c.s. zullen worden afgewezen is hetgeen [C] onder 2. subsidiair heeft gevorderd, toewijsbaar.
    
    5.3.	Het door [C] gestelde kan de primaire vordering onder 3. dragen en is dus eveneens toewijsbaar.
    
    
      5.4.	[A] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [C] worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	575,00
      - salaris advocaat		904,00
      Totaal	€ 	1.479,00
      De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig om de Gemeente in de door [C] gemaakte proceskosten te veroordelen.
    
    
    
      6.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    6.1.	wijst de vorderingen van [A] c.s. af,
    
    6.2.	gebiedt de Gemeente, voor zover zij het werk nog wenst te gunnen, het werk binnen twee weken na betekening van dit vonnis, definitief te gunnen aan [C];
    
    6.3.	veroordeelt [A] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.479,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
    
    6.4.	veroordeelt [A] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [C] tot op heden begroot op € 1.479,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
    
    6.5.	veroordeelt [A] c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
    
    6.6.	verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen ter zake de kosten uitvoerbaar bij voorraad;
    
    6.7.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2012.