ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ3940, Rechtbank 's-Gravenhage, 23-07-2009, 338377 KG ZA 09-683
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Heeft de Staat terecht de inschrijving van ATP als ongeldig gekwalificeerd vanwege het door ATP gemaakte voorbehoud?
        Eiseres niet ontvankelijk.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 23 juli 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 338377 / KG ZA 09-683 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ATP Business Travel B.V.,
      gevestigd te Schiphol-Rijk, gemeente Haarlemmermeer,
      eiseres,
      advocaat mr. E.J. Rietema te ’s-Gravenhage, 
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Defensie),
      zetelend te ’s-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.L.M. de Graaf te ’s-Gravenhage,
    
    
    en tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BCD Travel Nederland B.V.,
      gevestigd te Nieuwegein,
      tussengekomen partij,
      advocaat mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ATP, de Staat en BCD.
    
    1 Het incident tot tussenkomst
    
    BCD heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting van 9 juli 2009 hebben ATP en de Staat elk verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst toegestaan.
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 9 juli 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. In juli 2008 heeft de Staat een openbare Europese aanbesteding gehouden met betrekking tot Reisbureaudiensten, hierna: de opdracht, overeenkomstig het Besluit aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao). Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving, onderverdeeld in (i) tarieven, (ii) kwaliteit van dienstverlening en (iii) het dienstverleningspakket.
    
    2.2. De sluitingsdatum voor het indienen van de offerte was in het bestek van de aanbesteding bepaald op 24 oktober 2008, maar is bij e-mail van de Staat van 19 september 2008 verplaatst naar 14 november 2008. In de tussenliggende periode heeft op 6 oktober 2008 een pre-bid meeting plaatsgevonden en zijn door verschillende gegadigden schriftelijke vragen gesteld.
    
    2.3. ATP heeft op 10 november 2008 haar offerte ingediend.
    
    
      2.4. Bij brief van 6 mei 2009 heeft de Staat ATP bericht dat de inschrijving van BCD is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving. Daarbij is meegedeeld dat bij toetsing van de offerte van ATP is gebleken dat ATP een voorbehoud maakt op de betalingsvoorwaarden zonder dat de aanbestedingsstukken hiertoe ruimte bieden en die direct een financieel gevolg kunnen hebben. In dat verband wijst de Staat er in de brief op dat er tijdens de pre-bid meeting door geen van de aanwezigen de contractvoorwaarden aan de orde zijn gesteld zodat daarmee het conceptraamcontract definitief is geworden en voor alle inschrijvers gelijk. De Staat concludeert in de brief dat een dergelijke inschrijving onder voorwaarden om die reden ongeldig is en geacht wordt niet te zijn gedaan. Het betreffende voorbehoud luidt als volgt:
      “Mochten er in de markt veranderingen plaatsvinden die direct betrekking hebben op de financiële impact van de gestelde betalingstermijn, dan behoudt ATP zich het recht deze aanpassingen in het contract aan te passen.”
      De brief vermeldt ten slotte de volgende informatie:
      “Tegen onderhavige gunningsbeslissing kunt u in kort geding opkomen bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank te Den Haag.
      Indien u binnen 15 kalenderdagen na dagtekening van deze brief een kort gedingprocedure aanhangig maakt, hetgeen moet blijken uit toezending van een kopie van het exploit van de dagvaarding, zal de aanbestedende dienst in beginsel niet tot gunning van de opdracht overgaan voordat in kort geding vonnis is gewezen, tenzij zeer dringende omstandigheden zich hiertegen verzetten.
      “…”. 
    
    
    
      2.5. Bij mail van 18 mei 2009 heeft de Staat ATP haar scores inzake de aanbesteding gestuurd –de totaalscore van ATP op het criterium prijs was 387– onder uitdrukkelijke vermelding dat dit de puntentoekenning zou zijn geweest ingeval ATP een geldige inschrijving zou hebben gedaan. De Staat heeft vervolgens bij e-mail van 20 mei 2009 een nader verzoek van ATP om een overzicht met daarin uitsplitsing van de op het onderdeel prijs door de inschrijvers behaalde scores, niet gehonoreerd. Daarbij heeft de Staat wel de totaalscores van het criterium prijs van BCD en twee andere inschrijvers vermeld. Deze luiden als volgt:
      BCD: 467
      VCK: 434
      CWT: 375.
    
    
    2.6. ATP heeft de onderhavige dagvaarding uitgebracht op 25 mei 2009.
    
    3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    3.1. ATP vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden de aanbesteding Reisbureaudiensten te beëindigen en de voorlopige gunning van de opdracht aan BCD in te trekken, alsmede de Staat te gebieden over te gaan tot heraanbieding voor zover de Staat de opdracht nog zou wensen te verlenen.
    
    
      3.2. Daartoe voert ATP onder meer het volgende aan. 
      De Staat handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid, het vertrouwens- en transparantiebeginsel door ATP bijna zes maanden in de veronderstelling te laten dat zij een geldige inschrijving heeft gedaan. Pas bij de bekendmaking van het gunningsbesluit heeft de Staat laten weten dat ATP’s inschrijving terzijde was gelegd. De Staat had de offerte van ATP niet terzijde mogen leggen. Omdat een dreigende wijziging in de betalingstermijnen in de luchtvaartwereld grote financiële impact zou hebben, heeft ATP gemeend een voorbehoud in haar offerte te moeten maken. De invoering van een wekelijkse betalingstermijn –zoals een, door de IATA (International Air Transport Association) bekrachtigd, eenzijdig genomen besluit door de luchtvaartmaatschappijen luidde– zou voor ATP grote consequenties hebben voor het beslag op haar kapitaal en rentelasten. In casu is echter geen sprake van een voorwaardelijke inschrijving. Het had op de weg van de Staat gelegen om daarover vragen te stellen aan ATP. Omdat de IATA bakzeil heeft gehaald, blijkt ATP het voorbehoud onnodig te hebben gemaakt. De Staat zou het gelijkheidsbeginsel dus niet hebben geschonden door de offerte van ATP alsnog te beoordelen.
       Daarbij komt dat inschrijving van BCD irreëel is. Het verschil in puntenscores moet gevonden worden in het criterium ‘tarieven’. Dat betekent dat BCD een dumpprijs heeft geboden. Haar inschrijving is dan ook of irreëel of in strijd met de CAO.
    
    
    3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
      3.4. De vordering van BCD komt –kort gezegd– neer op het bepleiten van de niet-ontvankelijkheid, althans de afwijzing van de vordering van ATP. Zij voert daartoe onder meer het volgende aan.
      ATP heeft te laat gedagvaard en is om die reden niet-ontvankelijk in haar vordering. Bovendien heeft ATP ongeldig ingeschreven omdat zij een voorbehoud heeft gemaakt dat haar een bevoordeelde positie ten opzichte van de andere inschrijvers geeft. BCD heeft met een lage maar niet irreële prijs kunnen inschrijven omdat zij ervaren krachten inzet voor wie anders een afvloeiingsregeling getroffen had moeten worden. BCD zal voor de uitvoering van de opdracht personeel inzetten dat valt onder de CAO en dat ook conform de CAO betaald wordt.
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. De Staat heeft als verweer onder meer het volgende aangevoerd. ATP dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering omdat zij haar recht op het aanvechten van de gunningsbeslissing heeft verwerkt. ATP heeft niet voldaan aan de verplichting om binnen 15 kalenderdagen ná 6 mei 2009 een kort geding aanhangig te maken om op te komen tegen de onderhavige gunning van de opdracht. ATP heeft haar dagvaarding niet op uiterlijk 21 mei 2009 betekend maar pas op 25 mei 2009 en dus na het verstrijken van de haar geboden termijn. Daar komt bij dat de inschrijving van ATP ook niet geldig is omdat zij onder voorbehoud heeft ingeschreven. Van een irreële inschrijving van BCD is geen sprake; nadat de Staat BCD om een toelichting heeft gevraagd over haar aanbod, heeft BCD een plausibele uitleg gegeven voor de hoogte van de door haar opgegeven operationele kosten.
    
    4.2. De voorzieningenrechter zal in het midden laten of ATP de Staat tijdig heeft gedagvaard nu zij –ook indien ervan wordt uitgegaan dat zulks het geval is– niet ontvankelijk behoort te worden verklaard in haar vordering.
    
    4.3. Ter voorlopige beoordeling staat of de Staat terecht de inschrijving van ATP als ongeldig heeft gekwalificeerd vanwege het door ATP gemaakte voorbehoud. Op dit punt kan ATP niet gevolgd worden in haar stelling dat het door haar gemaakte voorbehoud geen voorwaardelijke inschrijving, althans een inschrijving onder voorwaarden, betekent. ATP heeft immers zelf betoogd dat de bedoeling van het voorbehoud was om consequenties voor het beslag op haar kapitaal en rentelasten te vermijden in geval een dreigende wijziging in de betalingstermijnen in de luchtvaartwereld gerealiseerd zou worden. Naar zeggen van ATP zou een dergelijke wijziging grote financiële impact hebben. Het enkele feit dat de wijziging niet gerealiseerd is, maakt nog niet dat aan het gemaakte voorbehoud voorbijgegaan kan worden. De Staat heeft terecht aangevoerd dat de inschrijving van ATP, gelet op het voorbehoud, per definitie niet meer vergelijkbaar is met de overige inschrijvingen, hetgeen strijdig is met het gelijkheidsheidsbeginsel. De stelling van ATP dat de Staat niet tijdig vragen heeft gesteld over het voorbehoud gaat eraan voorbij dat de Staat daartoe niet gehouden was. Het stond ATP vrij en het was ook haar verantwoordelijkheid, en niet die van de Staat, om voor sluiting van de inschrijving de Staat eventueel daarover vragen te stellen. Voorts heeft ATP op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat de Staat gehouden was om op enig moment vóór bekendmaking van de gunningsbeslissing met ATP te communiceren over het voorbehoud. Evenmin heeft ATP aannemelijk gemaakt dat het voorbehoud (slechts) als een signaal had moeten worden gezien om wijzigende betaaltermijnen in de luchtvaartwereld bespreekbaar te maken. Een en ander leidt tot de conclusie dat ATP ongeldig heeft ingeschreven. Zij is immers niet akkoord gegaan met een in het bestek geformuleerd knock-out criterium.
    
    4.4.Ten overvloede wordt overwogen dat de inhoudelijke stelling van ATP met betrekking tot de in haar visie irreële inschrijving van BCD evenmin slaagt. Voorshands is niet gebleken dat sprake is van een irreële inschrijving van BCD. Naar voorlopig oordeel heeft de Staat erop mogen vertrouwen dat BCD voldoende heeft toegelicht dat de door haar geoffreerde lage prijzen op verantwoorde wijze tot stand zijn gekomen.
    
    
      4.5.  Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ATP in haar vordering niet ontvankelijk dient te worden verklaard. In het licht daarvan komt aan de (overige) vorderingen van BCD geen zelfstandige betekenis meer toe.
      ATP zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    verklaart ATP niet ontvankelijk in haar vordering;
    
    veroordeelt ATP in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht en aan de zijde van BCD begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2009. 
      AB