ECLI:NL:RBAMS:2014:1154, Rechtbank Amsterdam, 26-02-2014, C-13-542386 - HA ZA 13-576 EVS
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Leaseovereenkomst, gerechtvaardigde opschorting van de leasepenningen gedurende meerdere jaren. Beroep curator op verrekenverbod in algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Schadeververgoeding.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/542386 / HA ZA 13-576
    
    
    
      
        Vonnis van 26 februari 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [curator]
        
      
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van Machinehandel Ceelen B.V.,
      kantoorhoudende te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. R.A.W. Jungschläger te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BODY BIZ INTERNATIONAL B.V.,
      gevestigd te Heijen,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.P.G. Gielen te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna curator en Body Biz genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 21 mei 2013 met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord met producties,
        
        
          het tussenvonnis van 24 juli 2013 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 9 oktober 2013 en de daarin vermelde processtukken.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Machinehandel Ceelen B.V. (hierna Ceelen) hield zich voornamelijk bezig met het leveren van machines en materialen voor de grafische industrie en het verrichten van onderhoud van en de reparatie aan deze machines. In juli 2010 is Ceelen door de rechtbank Amsterdam failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
      
    
    
      2.2.
      Body Biz is een drukkerij. Zij handelt (mede) onder de naam Bouwmans & Verhagen Offset.
      
    
    
      2.3.
      Op 27 april 2009 hebben Body Biz en Ceelen een (schriftelijke) overeenkomst gesloten met betrekking tot de koop en verkoop van een gebruikte offsetdrukpers aan Body Biz (hierna: de koopovereenkomst). Body Biz heeft daarbij haar oude drukpers bij Ceelen ingeruild, waarna de koopprijs op € 195.000,00 exclusief btw is vastgesteld. In de koopovereenkomst hebben partijen bepaald dat een onderdeel van de drukpers, de rubberdoekwasinstallatie (hierna: de wasinstallatie) op een in nader overleg te bepalen datum door Ceelen zal worden geïnstalleerd (“gemodificeerd”).
      
    
    
      2.4.
      In de koopovereenkomst staat onder meer vermeld:
      
      
        	(…)
        
          Leveringsvoorwaarden
        
        Alle leveringen geschieden uitsluitend overeenkomst de Algemene Leveringsvoorwaarden van de Vereniging van Leveranciers voor de Grafische en Aanverwante Industrie, waarvan u bijgaand een exemplaar aantreft. (…)
      
      
    
    
      2.5.
      Ten aanzien van de betaling van de koopprijs hebben Body Biz en Ceelen op dezelfde dag een (schriftelijke) leaseovereenkomst gesloten (hierna: de leaseovereenkomst). De leaseperiode bedraagt 60 maanden ingaande op 27 april 2009, waarbij Body Biz een maandelijks leasetermijn (hierna: de leasetermijn) is verschuldigd van € 3.900,00 exclusief btw en inclusief contractuele (financierings)rente van 7,5 %, voor het eerst op 30 mei 2009. Op de leaseovereenkomst staat onderaan vermeld dat de “Algemene Leveringsvoorwaarden van de Vereniging van Leveranciers voor de Grafische en Aanverwante Industrie” van toepassing zijn.
      
    
    
      2.6.
      De hiervoor genoemde Algemene Leveringsvoorwaarden van de Vereniging van Leveranciers voor de Grafische en Aanverwante Industrie (hierna: de algemene voorwaarden) houden, voor zover hier van belang, het volgende in:
      
      
        	(…)
        
          Artikel 5. Betalingsvoorwaarden
        
        (…) De betaling dient te geschieden ten kantore van de Leverancier, effectief in Euro’s tenzij een andere valuta overeengekomen is zonder verrekening, korting en/of opschorting.(…)
      
      
    
    
      2.7.
      Ceelen heeft de wasinstallatie, ondanks diverse toezeggingen, nooit geleverd. 
      
    
    
      2.8.
      Ceelen heeft in de periode november 2009 tot en met juni 2010 aan Body Biz negen facturen verzonden van in totaal € 24.775,62, die Body Biz niet heeft voldaan. Op sommige van de facturen staat de omschrijving “reparatie aan uw Shinohara 75 IV offsetpers”, op andere facturen staat als omschrijving dat er een “vouwmachine”, een “inverter”, een “batterij” of een “perforating kit” is geleverd. 
      
    
    
      2.9.
      
        De raadsman van Body Biz heeft Ceelen bij brief van 22 juni 2010 gesommeerd de wasinstallatie uiterlijk in week 29 van 2010 te leveren, bij gebreke waarvan alle door de tekortkoming te lijden schade op Ceelen zal worden verhaald. 
        In dezelfde brief heeft de advocaat van Body Biz ook aan Ceelen gemeld dat Ceelen aan Body Biz creditnota’s had toegezegd ter hoogte van in totaal € 9.493,37 (voor de factuurnummers [factuurnummer], [factuurnummer], [factuurnummer] en [factuurnummer]), dat dit bedrag nog niet was voldaan, en hij heeft gesommeerd tot betaling ervan.   
      
      
    
    
      2.10.
      Op 13 juli 2010 is Ceelen door de rechtbank Amsterdam failliet verklaard.
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 19 juli 2010 heeft de advocaat van Body Biz aan Ceelen onder meer bericht dat Ceelen haar verplichtingen jegens Body Biz niet is nagekomen, dat Body Biz daardoor schade lijdt en dat Body Biz daarom de betaling van de leasetermijnen opschort.
      
    
    
      2.12.
      Vanaf juli 2010 heeft Body Biz geen leasetermijnen meer betaald.
      
    
    
      2.13.
      In een brief van de advocaat van de curator van 27 augustus 2010 is Body Biz op de hoogte gebracht van het faillissement van Ceelen en gesommeerd tot betaling van openstaande facturen van Ceelen van in totaal € 25.389,93.
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 23 september 2010 heeft de advocaat van Body Biz de curator geschreven dat Body Biz nog steeds haar betalingen opschort en dat Body Biz schade lijdt doordat Ceelen de koopovereenkomst niet nakomt.
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 22 december 2011 heeft de advocaat van de curator Body Biz (via haar advodcaat) gesommeerd de betaling van de leasetermijnen te hervatten en de vervallen termijnen te voldoen. In een e-mail van 16 februari 2012 is namens de curator om stukken verzocht en in een e-mail van 23 april 2013 worden namens de curator rechtsmaatregelen aangekondigd.
      
    
    
      2.16.
      Een schriftelijke verklaring van [naam] (hierna: [naam]) van 28 september 2013 (in de vorm van een brief aan Body Biz) houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
      
      
        	(…)
        Naar aanleiding van jou telefoontje, kan ik op jouw verzoek, je het volgende meedelen over de verkoop van de [drukpers], die ik destijds als Account manager, samen met [naam 2] ([functie]) bij jou heb verkocht.(…)
        Tijdens de demo hebben we jullie laten zien dat jullie omsteltijden per opdracht/oplage drastisch gereduceerd zouden gaan worden van circa 45 minuten naar circa 4 min per opdracht. Hierdoor zou de productie aanzienlijk opgeschroefd kunnen worden, zeker gezien de relatief kleine series die er werden “gedraaid”.
        (…) De kosten voor deze installatie [de wasinstallatie, toevoeging rb] van circa € 8.000,00 per toren (in totaal 34 torens) en de erbij behorende kosten voor inbouw (circa 2 weken met 3 monteurs of 3 weken met 2 monteurs) waren inbegrepen in de koopprijs.
        (…)
        Hierover is meerdere malen discussie geweest tussen (…) (jou) en Ceelen. Na een bezoek met [naam 2] ([functie]) is bevestigd dat de rekeningen van de monteurs voor alle storingen die er geweest zijn en die betrekking hadden op de revisie, die niet had plaats gevonden, gecrediteerd zouden worden en hij zelf zou zorgen dat zeer snel de was installatie zou worden geleverd en geplaatst.
        (…)
      
      
    
    
      2.17.
      Een schriftelijke verklaring van [naam 3] (hierna: [naam 3]) van 30 september 2013 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
      
      
        Hierbij verklaart ondergetekende (…) ten tijde van de levering van de (…) drukpers door de firma Ceelen aan Bouwmans & Verhagen werkzaam in de functie van chef monteur drukpersen bij de firma Ceelen en in die hoedanigheid betrokken bij de levering van de (…) drukpers aan Bouwmans & Verhagen (…)
        (…) Voor Verhagen was het van belang dat deze installatie [de wasinstallatie, toevoeging rb] zo snel mogelijk zou worden geleverd omdat de omsteltijd hiermede verkort kon worden van meer dan 1 uur naar 4 minuten.(…)
        Een dergelijke wasinstallatie kost volgens mij rond de € 15.000 per unit exclusief montage en derhalve in totaal circa € 60.000. De montagetijd vergt, mits geen bijzondere aanpassingen moeten worden gedaan ongeveer 32 manuren. 
        (…)
        Het is mij ook bekend dat de machine vanaf het moment dat deze in productie werd genomen niet (geheel) naar behoren functioneerde en dat monteurs van de firma Ceelen zeer frequent zijn afgereisd om de machine te herstellen. Over de hiervoor verzonden facturen is eveneens discussie gevoerd tussen firma Ceelen en Verhagen. Het is mij bekend dat na discussie over diverse facturen is toegezegd dat deze gecrediteerd zouden worden.
      
      
    
    
      2.18.
      In een e-mail van 2 oktober 2012 van [naam 2] aan de advocaat van de curator staat:
      
      
        	(…)
        Naar aanleiding van uw aanvraag dele wij u mede dat de offerte van de fabriek voor aankoop van een wasinstallatie voor de machine van bodybizz ongeveer € 25.000 bedroeg. daarbij komen dan nog de installateikosten, die wij op 10.000 taxeerden.
      
      
      
    
    
      2.19.
      Op verzoek van Body Biz heeft [naam 4] van [bedrijf] (hierna: [naam 4]) twee schadeberekeningen gemaakt, met datum 25 september en 1 oktober 2013 (hierna: de schadeberekeningen). [naam 4] heeft daarbij twee schadecomponenten berekend. Dit betreft enerzijds schade ontstaan doordat de in rekening gebrachte leasepenningen op een te hoge koopprijs, want inclusief € 50.000,00 voor de niet geleverde wasinstallatie, zijn gebaseerd. Het daarmee verband houdende bedrag is € 58.470,00. Anderzijds betreft het operationele schade omdat er vanwege regelmatige stilstand van de drukpers minder geproduceerd kon worden dan beoogd. Deze schade bedraagt tussen de € 101.579,69 en € 112.267,26, afhankelijk of de schade wordt berekend aan de hand van de brutowinstmethode of de kostenmethode.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        De Curator vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad  samengevat - veroordeling van Body Biz tot betaling van:
        I. € 207.776,24 inclusief btw aan achterstallige leasepenningen,
        II. leasepenningen van € 4.719,00 inclusief btw per maand voor de resterende duur van de overeenkomst, bij gebreke van tijdige betaling te vermeerderen met rente en kosten,
        III. € 24.775,62 inclusief btw uit hoofde van facturen, te vermeerderen met rente en kosten,
        IV. € 4.235,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met rente en kosten,
        V. proceskosten inclusief nakosten en rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        De curator stelt daartoe – kort gezegd - dat Body Biz op grond van de overeenkomst maandelijks leasepenningen was en is verschuldigd aan Ceelen/de curator. Vanaf juli 2010 heeft zij de de leasepenningen echter niet voldaan. Ten tijde van de dagvaarding zijn 48 leasetermijen verstreken van hoogte van € 3.900,00 exclusief btw en inclusief contractuele (financierings)renten van 7,5 %, waardoor de vordering in hoofdsom € 158.340,00 inclusief btw en financieringsrente bedraagt. Daarnaast is Body Biz tot datum dagvaarding € 49.295,00 aan contractuele vertragingsrente verschuldigd. 
        Voorts heeft Body Biz facturen van Ceelen onbetaald gelaten ter hoogte van € 24.775,62. Daarover is ook de wettelijke handelsrechte verschuldigd, die van 3 sptember 2010 tot 30 april 2013 € 5.656,75 bedraagt.
      
      
    
    
      3.3.
      Body Biz voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    niet-ontvankelijkheid
    
    
      4.1.
      Body Biz heeft (bij nadere akte) het verweer gevoerd dat de curator niet de juiste vennootschap heeft gedagvaard. Op de koopovereenkomst en de leaseovereenkomst staat als contractspartij Bouwmans & Verhagen B.V. vermeld. Ook de facturen en de incassobrief van de curator vermelden de naam Bouwmans & Verhagen B.V. Die vennootschap bestaat echter niet en is ook overigens niet gelieerd aan Body Biz. De rechtbank begrijpt dat volgens Body Biz daaruit niet-ontvankelijkheid van de curator in haar vordering moet volgen. 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank merkt op dat Body Biz in de conclusie van antwoord zelf stelt dat zij de koop- en de leaseovereenkomst met Ceelen is aangegaan. Pas in de nadere akte wordt het hiervoor vermelde ontvankelijkheidsverweer gevoerd. Wat er ook van zij, het verweer wordt verworpen. Zoals de curator onderbouwd heeft aangevoerd is de handelsnaam van Body Biz “Bouwmans & Verhagen Offset”, zijn de leasetermijnen tot en met juni 2010 betaald door Body Biz, bevindt de drukpers zich feitelijk bij Body Biz en wordt daar ook door Body Biz gebruikt. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat Body Biz de contractspartij is van Ceelen bij de koopovereenkomst en de leaseovereenkomst.
      
      
        
          leaseovereenkomst
        
      
      
    
    
      4.3.
      Body Biz heeft de hoogte van de door de curator gevorderde leasetermijnen niet betwist. Body Biz heeft echter het verweer gevoerd dat Ceelen en de curator hun verplichtingen uit de koopovereenkomst niet zijn nagekomen en dat Body Biz zich daarom terecht op opschorting heeft beroepen. Daarnaast heeft Body Biz een beroep gedaan op verrekening van de aan de curator toekomende leasetermijnen met de door haar geleden schade voortvloeiend uit de tekortkoming van Ceelen en de curator. 
      
    
    
      4.4.
      De curator heeft daartegen ingebracht dat het juist is dat de wasinstallatie nooit aan Body Biz is geleverd, dat dat ook niet meer mogelijk is, maar dat Ceelen met Body Biz een compensatie heeft afgesproken ter hoogte van € 8.000,00. Body Biz heeft van haar kant gemotiveerd betwist dat partijen een regeling hebben getroffen over de niet geleverde wasinstallatie, waarna de curator niet meer heeft gereageerd, zodat de gestelde regeling omtrent het niet leveren van de wasinstallatie niet is komen vast te staan. 
      
    
    
      4.5.
      Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank ervan uit dat Ceelen toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichting jegens Body Biz tot het leveren van de wasinstallatie. Het verweer van de curator dat de tekortkoming Ceelen niet kan worden toegerekend in verband met het faillissement van de oorspronkelijke leverancier van de drukpers wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Omdat ook, nog los van de diverse ingebrekestellingen, vaststaat dat de curator de wasinstallatie niet meer kan leveren, verkeert zij tevens in verzuim. Body Biz kan derhalve aanspraak maken op vergoeding van schade die door de tekortkoming is ontstaan. 
      
    
    
      4.6.
      De curator heeft een beroep gedaan op het opschortings- en verrekenverbod uit de algemene voorwaarden en gesteld dat Body Biz de betaling van de leasetermijnen niet mocht opschorten en dat zij ook eventuele schade niet in deze procedure kan verrekenen met de gevorderde leasetermijnen. Body Biz heeft in reactie daarop de betreffende bedingen uit de algemene voorwaarden vernietigd, stellende dat de algemene voorwaarden weliswaar in de overeenkomsten worden vermeld maar niet vooraf aan Body Biz ter hand zijn gesteld. Body Biz heeft in aansluiting op haar stelling dat de curator de verkeerde partij heeft gedagvaard overigens ook gesteld dat, nu zij geen partij is bij de overeenkomst, de toepassing van de algemene voorwaarden met haar nooit is overeengekomen. Aangezien de rechtbank het ontvankelijkheidsverweer hiervoor al heeft verworpen komt ook aan het verweer tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden geen belang meer toe. 
      
    
    
      4.7.
      Overwogen wordt dat het overeenkomstig vaste rechtspraak aan de gebruiker van algemene voorwaarden is om te bewijzen dat de algemene voorwaarden aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. In dit bewijs is de curator gelet op artikel 157 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) voorshands geslaagd nu in de door partijen ondertekende koopovereenkomst staat vermeld dat een exemplaar van de algemene voorwaarden bij de koopovereenkomst is gevoegd. In verband met de navolgende overwegingen zal er echter vanaf worden gezien om Body Biz in de gelegenheid te stellen tegenbewijs te leveren.
      
    
    
      4.8.
      
        Body Biz heeft immers nog aangevoerd, zo begrijpt de rechtbank, dat een beroep van de curator op het opschortings- en verrekenverbod gelet op de aanwezige omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
        De rechtbank overweegt daarover als volgt. In deze zaak geldt dat de door Body Biz te leveren prestatie (betaling van de leasetermijnen) de directe tegenhanger is van de prestatie van de curator (ter beschikking stellen van een drukpers inclusief wasinstallatie) en dat de vordering tot schadevergoeding van Body Biz eveneens direct samenhangt met de genoemde verplichting van de curator. Vast is komen te staan dat Ceelen vanaf het begin een incomplete drukpers heeft geleverd en dat de nakoming al geruime tijd blijvend onmogelijk is, terwijl de afspraak was dat de wasinstallatie korte tijd na de koopovereenkomst alsnog zou worden geleverd. Ceelen heeft dat vervolgens ongeveer een jaar lang steeds toegezegd maar is die toezegging, ondanks sommaties en het aansprakelijk stellen voor geleden en te lijden schade, nooit nagekomen. Ook de curator is de sommatie van Body Biz niet nagekomen. Zij heeft pas anderhalf jaar na datum faillissement, in december 2011, voor het eerst richting Body Biz gereageerd, daarbij betwistende dat er een tekortkoming zijdens Ceelen was. Na een verzoek tot overlegging van stukken in februari 2012 is zijdens de curator vervolgens pas in april 2013 nogmaals tot betaling van de leasetermijnen gesommeerd. In al die tijd was bij de curator bekend dat Body Biz aanspraak heeft gemaakt op schadevergoeding en daarom haar leasetermijnen heeft opgeschort. De curator zag daarin geen aanleiding de overeenkomst met Body Biz te ontbinden. Als onbetwist staat verder vast dat de drukpers door de ontbrekende wasinstallatie ongeveer 30 % van de werkdag stilstaat in verband met de schoonmaak. Dit percentage wordt ook ondersteund door de verklaringen van [naam] en [naam 3] over de omsteltijden. Daarbij komt dat Body Biz nog heeft verklaard dat het voor haar feitelijk niet mogelijk was om de koop/leaseovereenkomst met Ceelen te ontbinden omdat zij dan de drukpers had moeten inleveren. Zij heeft dit weliswaar overwogen maar uiteindelijk achterwege gelaten omdat zij vanwege de strengere houding van de banken tegen die tijd geen financiering voor meer nieuwe drukpers meer kon krijgen. Zij kon daarom niet anders dan met de incomplete drukpers verder te gaan, terwijl de wasinstallatie in kwestie tegen die tijd ook niet meer anderszins kon worden verkregen. Voorts geldt dat als Body Biz haar gestelde schade niet zou kunnen verrekenen dat tot gevolg zou hebben dat zij alsnog de gehele leasetermijnen over de volledige leaseperiode zou moeten betalen terwijl de drukpers vanaf het begin al niet goed werkte en tot schade, onder meer in de vorm van omzetderving, heeft geleid. Voor die direct uit de tekortkoming van Ceelen voortvloeiende schade zou Body Biz dan als concurrente crediteur in het faillissement achter in de rij moeten aansluiten. 
        Het voorgaande komt er dus op neer dat Ceelen en de curator nooit daadwerkelijk bereid en in de gelegenheid waren om de overeenkomst na te komen en vervolgens jaren hebben stilgezeten en niets hebben gedaan. Niettemin vraagt de curator nu om betaling van de leasetermijnen vanaf juli 2010 terwijl Body Biz van haar kant de leaseovereenkomst niet tussentijds kon ontbinden omdat ze de drukpers voor haar omzet nodig had en vanwege ontbrekende financiers geen andere drukpers kon kopen, en haar benarde situatie dus niet kon veranderen. Dat Body Biz nu de geleden schade in het faillissement niet zou kunnen verrekenen en achter het net zou vissen om de enkele reden dat de curator zich beroept op het opschortings- en verrekeningsverbod is dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
      
      
    
    
      4.9.
      Het bovenstaande heeft tot gevolg dat Body Biz op grond van de toerekenbare tekortkoming van Ceelen haar verplichting tot betaling van de leasetermijnen in mocht opschorten en derhalve ook geen rente en incassokosten daarover is verschuldigd. De curator wordt niet gevolgd in haar stelling dat Body Biz niet haar gehele verplichting mocht opschorten omdat zij ook zonder de wasinstallatie over een werkende machine beschikte. Immers, tussen partijen staat als onbetwist vast dat door het ontbreken van de wasinstallatie de drukpers slechts beperkt inzetbaar was. Hiervoor is al overwogen dat de drukpers ongeveer 30% van de gebruikte tijd stilstond, wat ook overigens wordt geïllustreerd door de op dat punt niet betwiste verklaringen van [naam] de [naam 3]. Dat deze tijdswinst door het ontbreken van de wasinstallatie niet kon worden behaald, waardoor de beoogde productie-uitbreiding van Body Biz niet kon plaatsvinden en rekening moest worden gehouden met een groet schadepost, acht de rechtbank voldoende om de betaling van de volledige leasetermijnen te rechtvaardigen. In het verlengde van de opschorting kan Body Biz in beginsel ook mogelijk door haar geleden schade met de leasetermijnen verrekenen.
      
    
    
      4.10.
      Verder heeft de curator nog aangevoerd dat Body Biz geen beroep kan doen op verrekening in verband met artikel 53 Faillissementswet (Fw). De curator wordt daarin niet gevolgd. Op grond van dat artikel kan een schuldenaar van een gefailleerde die tegelijk ook schuldeiser is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen die met de gefailleerde vóór de faillietverklaring zijn verricht. Geoordeeld wordt dat zowel de vordering van de curator tot betaling van de leasetermijnen als ook de vordering van Body Biz tot betaling van schadevergoeding voorvloeien uit de overeenkomsten die Body Biz en Ceelen vóór faillissement hebben gesloten. Anders dan de curator heeft gesteld zijn de uitzonderingssituaties uit de arresten van de Hoge Raad van 22 december 1989 (NJ 1990, 661, Tiethoff q.q./NMB) en 30 januari 1987, NJ 1987, 530 (WUH/Emmerig) hier niet van toepassing.
      
    
    
      4.11.
      Resumerend wordt geoordeeld dat de curator jegens Body Biz aanspraak kan maken op betaling van de gevorderde leasetermijnen ter hoogte van € 158.340,00 inclusief btw, echter zonder rente en kosten vanwege de gerechtvaardigde opschorting zijdens Body Biz. Body Biz kan dit bedrag van haar kant verrekenen met de schade die zij door de toerekenbare tekortkoming heeft geleden. Over de hoogte van de schade zal hierna worden geoordeeld.
      
      
        
          facturen
        
      
      
    
    
      4.12.
      
        Tegen de vordering van de curator tot betaling van openstaande facturen ter hoogte van € 24.775,62 heeft Body Biz het volgende verweer gevoerd. 
        De facturen zijn het gevolg van het feit dat Ceelen een niet gereviseerde drukpers heeft geleverd. Daardoor waren er veel reparaties nodig door monteurs van Ceelen. Na afloop van de garantieperiode van drie maanden heeft Ceelen ten onrechte facturen verzonden voor deze reparatiewerkzaamheden. Daarom is met Ceelen ook een afspraak gemaakt tot creditering van de facturen, aldus steeds Body Biz. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft Body Biz verwezen naar de twee schriftelijke verklaringen van [naam] en [naam 3]. 
      
      
    
    
      4.13.
      De curator heeft, onder verwijzing naar de tekst van de koopovereenkomst, betwist dat een algehele revisie van de drukpers tussen partijen was overeengekomen en aangevoerd dat Ceelen daarom na afloop van de garantietermijn terecht reparaties in rekening heeft gebracht. De curator heeft ook betwist dat er crediteringsafspraken zouden zijn gemaakt, er zijn immers geen creditnota’s in de administratie van Ceelen aangetroffen, aldus de curator. 
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank overweegt dat Body Biz het bestaan en de hoogte van de facturen als zodanig niet heeft betwist, zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. Dat de curator niet meer over de originele facturen beschikt maakt dat niet anders.
      
    
    
      4.15.
      Voorts is de vraag aan de orde of Body Biz een gereviseerde machine heeft gekocht en of partijen in dat verband afspraken hebben gemaakt over creditering van reparaties door Ceelen. Voor de uitleg van de door partijen gemaakte afspraken moet daarbij worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval en naar wat partijen over een weer van elkaar mochten verwachten. De rechtbank volgt Body Biz niet in haar stelling dat zij van Ceelen een volledig gereviseerde drukpers heeft gekocht. Dit vloeit niet voort uit de koopovereenkomst/leaseovereenkomst, waar een nauwkeurige omschrijving van de gekochte drukpers wordt gegeven, waaronder het bouwjaar 2003, maar waar niet staat vermeld dat de drukpers zou worden gereviseerd. Zonder nadere toelichting van Body Biz, die ontbreekt, valt dat ook niet zonder meer af te leiden uit de lengte van de garantietermijn en de hoogte van de koopprijs, zoals Body Biz heeft gesteld. Daarbij komt dat in artikel 1.2 van de leaseovereenkomst staat vermeld dat Body Biz bevestigt dat de hem ter beschikking gestelde machine in goede staat verkeert en dat ook in geen van de sommaties die (de advocaat van) Body Biz aan Ceelen en de curator heeft gezonden melding wordt gemaakt van een tekortkoming van Ceelen op het punt van de revisie. In dat licht wordt de enkele schriftelijke verklaring van [naam] onvoldoende geacht om tot een andersluidend oordeel te komen. 
      
    
    
      4.16.
      Het voorgaande neemt echter niet weg dat naar het oordeel van de rechtbank wel is komen vast te staan dat partijen afspraken hebben gemaakt over creditering van een aantal facturen. Zowel [naam] als [naam 3] hebben immers in hun schriftelijke verklaringen bevestigd dat er veel storingen waren aan de drukpers, dat er discussie was tussen partijen over de daarover verzonden facturen en dat er crediteringen zijn overeengekomen. De curator heeft weliswaar de waarde van de schriftelijke verklaringen betwist, maar dat bezwaar wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Niet nodig is dat de verklaringen zijn afgelegd door personen die bevoegd waren Ceelen te vertegenwoordigen. Ook wordt de curator niet gevolgd in het verweer dat niet duidelijk is hoe bijvoorbeeld [naam 3] bekend is geworden met wat hij heeft verklaard. Beide heren verklaren immers dat zij ten tijde van de levering van de drukpers aan Body Biz werkzaam waren voor Ceelen en bij de levering betrokken waren in de functie van account manager dan wel chef monteur drukpersen, zodat ervan uit moet worden gegaan dat zij uit dien hoofde op de hoogte waren van de gang van zaken betreffende de levering en reparatie van de drukpers. 
      
    
    
      4.17.
      Over de hoogte van de overeengekomen crediteringen wordt als volgt overwogen. Body Biz heeft het verweer gevoerd dat zij geen enkele van de facturen is verschuldigd in verband met de gestelde storingen aan de drukpers. De rechtbank leidt daaruit af dat Body Biz de stelling inneemt dat voor alle facturen in kwestie crediteringen zijn overeengekomen. Body Biz wordt daarin niet gevolgd. In de eerste plaats volgt dit niet uit de verklaringen van [naam] en [naam 3]. Zij hebben allebei immers slechts verklaard – samengevat - dat bepaalde facturen die verband hielden met het feit dat de machine niet naar behoren functioneerde dan wel betrekking hadden op de revisie, gecrediteerd zouden worden. Zij verklaren echter geen van beide welke facturen dat waren en hoe hoog het bedrag was. In de tweede plaats heeft Body Biz zelf bij conclusie van antwoord aangevoerd dat er crediteringen waren overeengekomen voor de facturen [factuurnummer], [factuurnummer], [factuurnummer] en [factuurnummer]. Ook in de sommatiebrief van 22 juni 2010 van de advocaat van Body Biz aan Ceelen wordt over vier creditnota’s gesproken van in totaal € 9.493,37 (voor de factuurnummers [factuurnummer], [factuurnummer], [factuurnummer] en [factuurnummer]). In geen van de daarop volgende brieven is melding gemaakt van het feit dat er nog meer creditnota’s zouden zijn overeengekomen. Dat strookt ook met de omschrijving op de resterende facturen, waaruit blijkt dat er niet alleen reparaties aan de drukpers zijn verricht maar dat ook goederen zijn geleverd, zoals bijvoorbeeld een vouwmachine, een perforatie-kit en een batterij. Dit leidt tot de slotsom dat slechts creditnota’s van in totaal € 9.493,37 (voor de factuurnummers 22536, 20519, 20378 en 22363) zijn komen vast te staan. Dit bedrag moet worden afgetrokken van de vordering van de curator van € 24.775,62, zodat een door Body Biz te betalen bedrag van € 15.282,25 resteert. Voor het overige worden de stellingen van Body Biz over creditering verworpen.
      
    
    
      4.18.
      De stelling van Body Biz dat zij niet in verzuim is vanwege schuldeisersverzuim van de curator kan onbesproken blijven aangezien voor een vordering tot betaling van facturen niet vereist is dat de schuldenaar in verzuim is. 
      
      
        
          tussenconclusie
        
      
      
    
    
      4.19.
      De tussenconclusie is dat de vorderingen van de curator op Body Biz € 173.622,25 (€ 158.340,00 plus € 15.282,25) bedragen. Body Biz mag dit bedrag verrekenen met de schade die zij heeft geleden door de toerekenbare tekortkoming van Ceelen/de curator.
      
      
        
          schade
        
      
      
    
    
      4.20.
      Body Biz heeft gesteld dat zij schade heeft geleden door de tekortkoming van de Ceelen, dat de curator de schade dient te vergoeden en dat Body Biz het schadebedrag verrekent met een eventuele vordering van de curator. De totale schade komt volgens Body Biz per 30 mei 2013 uit op een bedrag tussen € 170.737,26 en € 160.049,69. Dit bedrag bestaat uit enerzijds bedrijfsschade/gederfde winst van ongeveer € 105.000,00 omdat de drukpers vanwege de ontbrekende wasinstallatie niet de productie kon draaien die Body Biz ermee beoogd had. Anderzijds is er schade omdat vanwege de ontbrekende wasinstallatie de koopprijs en de daaraan gekoppelde leasetermijnen te hoog waren. Ter onderbouwing van de schade heeft Body Biz verwezen naar de schadeberekeningen van [naam 4]. 
      
    
    
      4.21.
      
        De curator heeft de gestelde schade summier betwist. In de eerste plaats is aangevoerd dat Body Biz haar schade dubbel in rekening brengt door zowel de waardevermindering door de ontbrekende wasinstallatie in rekening te brengen als ook schadevergoeding volgend uit de tijd die met het wisselen van de rollen is gemoeid. Als een waardevermindering plaatsvindt dan heeft Body Biz betaald voor een machine die daadwerkelijk aan haar is geleverd, te weten een machine waarbij de rollen handmatig moeten worden gewisseld, wat meer tijd kost dan met een wasinstallatie. Een vergoeding verband houdend met de gemiste tijd is dan niet meer aan de orde.
        Daarnaast heeft de curator betwist dat Body Biz een hogere omzet zou hebben gedraaid als zij over de wasinstallatie zou hebben beschikt, aangezien het in verband met de economische crisis sinds 2008 in het geheel niet vast staat dat Body Biz haar omzet had kunnen houden.
        Ten slotte heeft de curator aangevoerd dat Body Biz geen schadebeperkende maatregelen heeft genomen, zoals bijvoorbeeld ontbinding van de koopovereenkomst/ leaseovereenkomst, maar in plaats daarvan jaar in jaar uit het gestelde omzetverlies heeft geaccepteerd. 
      
      
    
    
      4.22.
      De omvang van de schade die Body Biz als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Ceelen heeft geleden dient overeenkomstig vaste jurisprudentie te worden bepaald door een vergelijking te maken van de situatie zoals deze in werkelijkheid is met de situatie zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. 
      
    
    
      4.23.
      In de hypothetische situatie waarin Ceelen niet zou zijn tekort geschoten had Body Biz ten tijde van de dagvaarding een ten opzichte van 2009 vier jaar oudere drukpers met wasinstallatie gehad en had zij geen winstderving geleden. En zij had de volledige leasetermijnen betaald. In de huidige situatie beschikte Body Biz (ten tijde van de dagvaarding) over een ten opzichte van 2009 vier jaar oudere drukpers en zij heeft de volledige leasetermijnen betaald. Zij beschikt echter niet over een vier jaar oudere wasinstallatie en zij heeft niet de volle winst kunnen maken. De schade zit dus in de verschillen, te weten het niet beschikken over de vier jaar ouder geworden wasinstallatie en het minder winst kunnen maken. In deze benadering bestaat geen aanleiding voor aftrek van te hoge leasetermijnen, zoals Body Biz voor ogen staat.
      
    
    
      4.24.
      Wat de waarde van de niet geleverde wasinstallatie betreft wordt als volgt overwogen. Body Biz is uitgegaan van een oorspronkelijke kostprijs van € 50.000,00 voor de wasinstallatie. De curator heeft dit bedrag als zodanig niet betwist. De rechtbank volgt Body Biz in dat bedrag nu het ook aansluit bij de bedragen die [naam] en [naam 3] in hun verklaringen hebben genoemd en ook niet significant afwijkt van het bedrag dat [naam 2] in zijn door de curator in het geding gebrachte e-mail heeft genoemd. Uitgaande van een afschrijving van de drukpers (en dus ook van de wasinstallatie) in vijf jaren, wat aansluit bij de looptijd van de leaseovereenkomst, resteert na vier jaar waarover de schadevordering van Body Biz zich uitstrekt, een waarde van de wasinstallatie van € 10.000,00. Dit is dus waarover Body Biz niet beschikt. Dit bedrag komt als schade voor vergoeding althans voor verrekening in aanmerking. 
      
    
    
      4.25.
      Wat de gederfde winst betreft geldt het volgende. Body Biz kocht een machine waarvan zij mocht verwachten dat zij deze gedurende de werkdag doorgaand en zonder lange omsteltijden zou kunnen gebruiken. Vast staat dat door de tijd die ermee gemoeid is om de machine tussen de verschillende drukoplagen schoon te maken het beoogde aantal uren niet kon worden gerealiseerd, zodat daaruit in beginsel winstderving voortvloeit. Nu de curator de schadeberekeningen, op de hiervoor vermelde verweren na, niet heeft betwist zal de rechtbank deze als uitgangspunt nemen bij de begroting van de winstderving. Op de verweren zal, waar nodig, worden ingegaan.
      
    
    
      4.26.
      Bij de begroting van de schade door gederfde winst sluit de rechtbank aan bij de door [naam 4] gevolgde brutowinstmethode. Het verweer van de curator dat er niet vanuit mag worden gegaan dat Body Biz met de wasinstallatie een hogere omzet had kunnen realiseren vanwege de economische crisis sinds 2008 wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Uit de door Body Biz gepresenteerde cijfers, afkomstig uit haar jaarrekeningen, valt immers af te leiden dat in elk geval tussen 2009 en 2010 de omzet significant is gestegen en dat voorts de omzet in 2011 weer ongeveer op het niveau lag van 2009. Dat duidt niet op teruglopende omzet vanwege de economische crisis. Daarnaast heeft Body Biz ook, door de curator onbetwist, aangevoerd dat er uitbesteed werk was vanwege de beperkte capaciteit van de drukpers. Er zal daarom van uit worden gegaan dat Body Biz voldoende opdrachten had gehad om meer productie te draaien als de drukpers voor 100% inzetbaar was geweest.
      
    
    
      4.27.
      In navolging van de berekeningen van [naam 4] van de door Body Biz gederfde winst begroot de rechtbank deze op € 101.679,69. Daarbij wordt nog opgemerkt dat Body Biz de winstderving heeft berekend over de jaren 2009 tot en met 2012, terwijl de overeenkomsten tussen partijen pas in april 2009 zijn gesloten. Daartegenover staat echter dat de leaseovereenkomst ook na 2012 is doorgelopen en dat de curator betaling van (48) leasetermijnen tot mei 2013 heeft gevorderd. De rechtbank begrijpt uit de stellingen van Body Biz dat het haar bedoeling was om ook haar winstderving gedurende vier jaar te begroten. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om de rekensom van Body Biz niet te volgen. 
      
    
    
      4.28.
      Het verweer van de curator dat Body Biz geen schadebeperkende maatregelen heeft genomen wordt gepasseerd. Nu het Ceelen en in het verlengde daarvan de curator waren die de koopovereenkomst niet zijn nagekomen kan Body Biz niet worden verweten dat zij de koopovereenkomst van haar kant niet heeft ontbonden. Dat geldt te meer nu de curator zelf lange tijd heeft stilgezeten en geen duidelijkheid omtrent de tekortkoming heeft verschaft. Daarbij komt verder dat Body Biz gemotiveerd heeft toegelicht dat zij op het moment dat voor haar duidelijk werd dat de koopovereenkomst in het geheel niet meer kon worden nagekomen, geen mogelijkheid meer had om een nieuwe drukpers te financieren, zodat zij maar met de geleverde drukpers verder moest. Ook de wasinstallatie bleek tegen die tijd niet meer verkrijgbaar zodat de drukpers ook via die weg niet kon worden hersteld.
      
    
    
      4.29.
      Het voorgaande betekent dat de door Body Biz geleden schade wordt begroot op € 111.679,69 (€ 10.000,00 plus € 101.679,69).
      
      
        
          slotsom/toekomstige leasetermijnen
        
      
      
    
    
      4.30.
      Hiervoor is geoordeeld dat de curator een vordering heeft op Body Biz van € 173.622,25. Body Biz kan haar schade van € 111.679,69  met dit bedrag verrekenen, waarbij de aftrek in eerste instantie aan de leasetermijnen zal worden toegerekend. Per saldo dient Body Biz te betalen een bedrag van € 61.942,56. Daarbij is over het bedrag van € 15.282,25 ten aanzien van de facturen de wettelijke handelsrente verschuldigd zoals gevorderd. In verband met de opschorting tot dusver is de rente pas verschuldigd vanaf datum vonnis. Nog te verschijnen rente over de leasetermijnen is niet gevorderd. 
      
    
    
      4.31.
      Reeds nu wordt geoordeeld dat de vordering tot betaling van de toekomstige maandelijkse leasetermijnen zal worden afgewezen omdat aannemelijk is dat Body Biz ook in die maanden schade zal lijden (of al heeft geleden) en de opschortingsbevoegdheid zich ook uitstrekt over de toekomstig (of inmiddels) verschuldigde leasetermijnen. 
      
    
    
      4.32.
      De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. De curator heeft onvoldoende gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
      
      
        
          kosten
        
      
      
    
    
      4.33.
      Nu partijen in grote lijnen over en weer in het gelijk zijn gesteld in hun stellingen, ziet de rechtbank aanleiding de kosten tussen hen te compenseren in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt.
      
      
      
      
        
          uitvoerbaar bij voorraad
        
      
      
    
    
      4.34.
      Gezien de uitkomst van dit geschil zit de rechtbank geen aanleiding om het aan de curator toe te wijzen bedrag niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het enkele feit dat er een betaling aan de curator dient plaats te vinden en dat het een betaling aan een failliete boedel zal betreffen is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende om af te zien van de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt Body Biz om aan de curator te betalen een bedrag van € 61.942,56 (eenenzestigduizend negenhonderdtweeënveertig euro en zesenvijftig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over een bedrag van € 15.282,25 met ingang van datum vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.3.
      compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt,
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. L. Biller en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2014.
      
    
  
  
    type:  
    coll: