ECLI:NL:RBSGR:2009:BK0046, Rechtbank 's-Gravenhage, 29-09-2009, 343158 - KG ZA 09-974
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige overheidsdaad? Aanbesteding; verplichting overheidsopdracht aan te besteden; De werkzaamheden vallen onder de wettelijke taakomschrijving van het CBS.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 29 september 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 343158 / KG ZA 09-974 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap Socialdata B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Heerlen,
      eiseres,
      advocaat mr. R.M.W.H. Bedaux te Heerlen,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Verkeer en Waterstaat),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. E.L.H. van Erp te 's-Gravenhage.
    
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 15 september 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Eiseres is een onderneming die is opgericht met als doel empirisch sociaal onderzoek te doen op het hoogste methodologische niveau.
     
    1.2. Het Centraal bureau voor de statistiek (CBS) is een rechtspersoonlijkheid bezittende overheidsinstelling op grond van de Wet op het Centraal bureau voor de statistiek (hierna: Wet op het CBS). Het CBS heeft tot taak het van overheidswege verrichten van statistisch onderzoek ten behoeve van praktijk, beleid en wetenschap en het openbaar maken van de op grond van zodanig onderzoek samengestelde statistieken (artikel 3 Wet op het CBS). Het CBS is op nationaal niveau belast met de productie van communautaire statistieken (artikel 4 Wet op het CBS). 
    
    1.3. Gedaagde, meer in het bijzonder Rijkswaterstaat, verkreeg in de periode van 1978 tot en met 2003 inzicht over het verplaatsingsgedrag van Nederlanders door het Onderzoek Verplaatsingsgedrag (OVG) dat werd uitgevoerd door het CBS. Met ingang van 2004 is het OVG vervangen door het Mobiliteitsonderzoek Nederland (MON). Het MON is een onderzoek dat tot doel heeft informatie te verschaffen aan overheden en andere onderzoekers over de mobiliteit van de Nederlandse bevolking. 
    
    
      1.4. In 1995 is de steekproef voor het OVG op verzoek van de Adviesdienst Verkeer en Vervoer (AVV), zijnde een dienstonderdeel van Rijkswaterstaat, van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat aanzienlijk vergroot, omdat er meer behoefte was aan mobiliteitsgegevens voor regionaal beleid. De AVV, sinds 2007 opgegaan in de Dienst Verkeer en Scheepvaart (DVS), heeft vanaf 1995 tot en met 2003 de uitbreiding van de steekproef gefinancierd.
      1.5. In 2003 en 2006 is het MON door Rijkswaterstaat zelf in de markt gezet door middel van een Europese aanbesteding. In 2006 is het MON 2007 door Rijkswaterstaat gegund aan eiseres.
    
    
    
      1.6. In het bestek van de Europese aanbesteding van 21 april 2006 betreffende de uitvoering van het MON 2007 staat, voor zover hier van belang, het volgende:
      "(...) 
      1.7 Algemene beschrijving
    
    
    
      1. Het project bestaat per onderzoeksjaar in hoofdzaak uit:
      a. de voorbereiding van het nieuwe onderzoeksjaar, (...)
      b. de primaire maandelijkse onderzoekswerkzaamheden bestaande uit steekproeftrekking inclusief rapportage (zie 2.2.8), veldwerk, data-entry, controle & validatie en opleveren van een voortgangsrapportage (...) alsmede in 2008, 2009 en 2010 een aanvullend onderzoek genaamd Standaard Regionale Verdichting (SRV, zie 2.4.9), en indien opdrachtgever hiertoe besluit, een ritten na-enquête (...) en/of non respons onderzoek (...)
    
    
    1.9 Tijdsbepaling project
    
    
      1. De duur van het project op grond van onderhavig bestek zal voor onderzoeksjaar 2007 zijn van 17 juli 2006 tot en met 31 mei 2008. (...)
      5. Opdrachtgever kan van de mogelijkheid gebruik maken de gesloten overeenkomst met ingang van 1 juli 2007 driemaal voor een jaar te doen verlengen. Elke verlenging vindt slechts plaats nadat een wijzigingsovereenkomst is gesloten. (...) Aan de optie tot verlenging zoals hier bepaald, kan opdrachtnemer geen recht ontlenen.
      (...)
    
    
    
      2.4 nadere informatie Aanvullend Onderzoek M ON (AO)
      (...)
      Al wel bekend voor 2008, 2009 en 2010
      In 2008, 2009 en 2010 zal, bij verlenging van deze opdracht (zie 1.7 lid 1 onder b en 1.9 lid 5), tevens het AO genaamd Standaard Regionale Verdichting (SRV, zie 2.4.9), tot deze opdracht behoren.
      (...)".
    
    
    1.7. In de 'Staat van Tarieven en Prijzen', behorende bij het inschrijvingsbiljet voor de onder 1.6 genoemde aanbestedingsprocedure, wordt aan de inschrijver gevraagd om per jaar een vaste prijs te offreren voor de jaren 2007 tot en met 2010.
    
    1.8. Bij brief van 17 juli 2006 heeft Rijkswaterstaat aan eiseres de opdracht verstrekt om het MON 2007 te verrichten. In die brief staat voorts meegedeeld dat de oplevering van de opdracht zal plaatsvinden op 1 maart 2008 en op 1 mei 2008. 
    
    1.9. Op 4 respectievelijk 11 oktober 2007 hebben Rijkswaterstaat en eiseres een overeenkomst tot wijziging van de hiervoor onder 1.8 genoemde overeenkomst gesloten, inhoudende een verlenging van de onderzoeksperiode voor de duur van één jaar. 
    
    1.10. Op 7 september 2008 respectievelijk 22 oktober 2008 hebben Rijkswaterstaat en eiseres een overeenkomst tot wijziging van de hiervoor onder 1.8 en 1.9 genoemde overeenkomsten gesloten, inhoudende een verlenging van de onderzoeksperiode voor de duur van één jaar ten behoeve van het onderzoeksjaar 2009. 
    
    1.11. Het CBS is voornemens het MON 2010 uit te voeren. 
    
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    2.1. Eiseres vordert - zakelijk weergegeven - primair gedaagde te gelasten om binnen zeven dagen na de betekening van dit vonnis de overeenkomst inzake de MON 2007 na te komen en eiseres in de gelegenheid te stellen het mobiliteitsonderzoek voor het jaar 2010 te continueren. Subsidiair vordert eiseres gedaagde te verbieden om het mobiliteitsonderzoek voor het jaar 2010 aan het CBS te gunnen zonder voorafgaande openbare aanbesteding en eiseres in de gelegenheid te stellen op die aanbesteding in te schrijven. Alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    
      2.2. Daartoe voert eiseres het volgende aan. 
      Gedaagde schiet tekort in de nakoming van de raamovereenkomst die partijen in 2006 naar aanleiding van de aanbestedingsprocedure inzake de MON 2007 met elkaar hebben gesloten. Partijen zijn destijds een overeenkomst aangegaan voor de duur van vier jaar, namelijk voor de onderzoeksjaren 2007 tot en met 2010. Dit volgt in de visie van eiseres uit diverse passages uit het bestek. De Standaard Regionale Verdichting (hierna: SRV) voor 2008, 2009 en 2010 vormt samen met het MON 2007 een vast onderdeel van de opdracht. De tijdsbepaling in paragraaf 1.9 van het bestek, dat de duur van de opdracht loopt tot en met mei 2008 en dat de opdrachtgever de mogelijkheid heeft de overeenkomst driemaal te verlengen, is in strijd met de opzet van het onderzoek en geeft enkel een vrijbrief voor oneigenlijk gebruik. Eiseres heeft gedaagde meermalen gewezen op deze tegenstrijdigheid. Gedaagde heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst laten weten dat deze laatste bepaling alleen bedoeld is om te gebruiken in geval van wanprestatie van de opdrachtnemer. Tot op heden is gedaagde uiterst tevreden over de verrichte werkzaamheden.
      Voorts doet eiseres een beroep op de precontractuele goede trouw, de beginselen van behoorlijk bestuur en de redelijkheid en billijkheid. Gedaagde heeft met het bestek de verwachting gewekt dat het een opdracht voor de duur van vier jaar is. De prijs van eiseres is dan ook gebaseerd op vier jaar. Door nu na drie jaar de opdracht in te trekken handelt gedaagde onrechtmatig jegens eiseres.
      Op grond van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en EG Richtlijn 2004/18 rust op gedaagde een aanbestedingsplicht. Er is sprake van een overheidsopdracht voor diensten en het CBS is te kwalificeren als dienstverlener in de zin van het Bao. Het betreft een opdracht onder bezwarende titel aangezien er een tegenprestatie wordt geleverd. Gedaagde stelt immers geld ter beschikking aan het CBS. Het CBS beschikt niet over een eigen budget om het onderzoek te verrichten. Gedaagde kan geen beroep doen op de in de Europese jurisprudentie geformuleerde uitzonderingen op de aanbestedingsplicht. Er is geen sprake van 'inbesteden', omdat gedaagde zijn taak in het kader van het algemeen belang niet laat vervullen met zijn eigen administratieve, technische en andere middelen, maar door het CBS, een van gedaagde te onderscheiden zelfstandig bestuursorgaan met rechtspersoonlijkheid. Ten aanzien van de zogeheten 'Teckal-criteria' geldt dat gedaagde geen toezicht uitoefent op het CBS zoals hij dat doet op zijn eigen diensten en het CBS niet het merendeel van zijn werkzaamheden verricht voor gedaagde. Daarnaast handelt gedaagde onrechtmatig jegens eiseres door in strijd te handelen met de beginselen van gelijkheid, non-discriminatie en transparantie. 
    
    
    2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Eiseres vordert in de eerste plaats nakoming van de overeenkomst, nu deze in haar visie nog voortduurt tot en met onderzoeksjaar 2010. Gedaagde bestrijdt dit. Partijen zijn derhalve verdeeld over het antwoord op de vraag of tussen hen een overeenkomst voor de duur van vier jaar tot stand is gekomen dan wel een overeenkomst voor de duur van één jaar met als optie deze overeenkomst driemaal voor één jaar te verlengen.
    
    3.2. In het overgelegde bestek van 21 april 2006, hiervoor deels weergegeven onder 1.6, staat in paragraaf 1.9 dat de duur van het project het onderzoeksjaar 2007 betreft en dat zulks loopt van 17 juli 2006 tot en met 31 mei 2008. In diezelfde paragraaf onder 5 staat vervolgens dat gedaagde de mogelijkheid heeft om de gesloten overeenkomst met ingang van 1 juli 2007 driemaal te verlengen met één jaar, welke verlenging pas na ondertekening van een wijzigingsovereenkomst tot stand komt. Daarnaast wordt expliciet aan de inschrijver meegedeeld dat aan de optie tot verlenging geen rechten kunnen worden ontleend. Eiseres had op grond van de bewoordingen van het bestek kunnen weten dat de overeenkomst in beginsel alleen voor het onderzoeksjaar 2007 was en optioneel driemaal voor één jaar kon worden verlengd. De verwijzing van eiseres naar passages in het bestek, waarin ook informatie en opdrachtgegevens staan vermeld voor de jaren 2008, 2009 en 2010, brengen nog niet als vanzelfsprekend mee dat die onderzoeksjaren reeds vallen onder de te verstrekken opdracht. Deze informatie en gegevens zijn door Rijkswaterstaat enkel verstrekt met als doel potentiële inschrijvers in de gelegenheid te stellen zorgvuldig een offerte uit te kunnen brengen voor het geval die optionele jaren worden benut. Op deze wijze is voor Rijkswaterstaat op voorhand duidelijk wat de eventuele kosten zullen zijn. Daarbij komt dat bij de aankondiging van het aanvullend onderzoek van de SRV wordt meegedeeld dat die alleen van toepassing is bij verlenging van de opdracht. Ter zitting heeft eiseres desgevraagd verklaard tijdens de aanbestedingsprocedure hieromtrent geen nadere vragen te hebben gesteld. Dit had gezien haar huidige uitleg van het bestek en de gestelde tegenstrijdigheid daarin van haar mogen worden verwacht. Gedaagde heeft bovendien onweersproken gesteld dat eiseres in 2007 en 2008 de eerder genoemde wijzigingsovereenkomsten heeft ondertekend. Zij wist daarom dat ook voor het onderzoeksjaar 2010 een wijzigingsovereenkomst ondertekend zou moeten worden. Dat die eerdere wijzigingsovereenkomsten pas na 1 juli van het betreffende jaar zijn ondertekend is thans niet relevant. Eiseres heeft ter zitting verklaard dat gedaagde tijdens de MON-meeting van 28 april 2009 heeft verteld dat de overeenkomst niet (nogmaals) werd verlengd. Gedaagde heeft deze mededeling derhalve tijdig voor het einde van de laatste (wijzigings)overeenkomst gedaan. De stelling van eiseres dat gedaagde de onder paragraaf 1.9 van het bestek genoemde verlenging alleen dan niet zou toepassen indien de onderzoeken van eiseres niet aan de verwachtingen van Rijkswaterstaat voldoen, is onvoldoende aannemelijk geworden, nu gedaagde die stelling uitdrukkelijk heeft betwist. Ook overigens is niet gebleken dat gedaagde gerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt bij eiseres met betrekking tot verlenging van de opdracht. Dat eiseres haar prijzen heeft gebaseerd op vier jaar, nu zij in de veronderstelling verkeerde dat zij een opdracht voor die periode zou binnenhalen, regardeert gedaagde niet. Uit het voorgaande volgt immers dat zij had kunnen weten dat de opdracht slechts voor het MON 2007 kon zijn. Dit een en ander leidt tot het oordeel dat eiseres geen nakoming kan vorderen van de overeenkomst voor 2010, zodat de primaire vordering zal worden afgewezen.
    
    3.3. Voorts zijn partijen verdeeld over de vraag of het aan het CBS opgedragen onderzoek voor het MON is te kwalificeren als een overheidsopdracht. Eiseres beantwoordt deze vraag bevestigend en zij stelt daartoe dat gedaagde dientengevolge primair verplicht is om het onderzoek op grond van het Bao en Richtlijn 2004/18 Europees aan te besteden en dat gedaagde in strijd handelt met de beginselen van gelijkheid, non-discriminatie en transparantie. Gedaagde voert het verweer dat de uitvoering van dit onderzoek tot de wettelijke taak van het CBS behoort, zodat van een overheidsopdracht geen sprake is. 
    
    3.4. Volgens artikel 3 Wet op het CBS heeft het CBS tot taak het van overheidswege verrichten van statistisch onderzoek ten behoeve van praktijk, beleid en wetenschap en het openbaar maken van de op grond van zodanig onderzoek samengestelde statistieken. Het (statistische) MON is erop gericht om het verplaatsingsgedrag van Nederlanders in kaart te brengen en inzicht te geven in onder meer het doel, de herkomst en bestemming, de vervoerswijze, het tijdstip en de frequentie waarop Nederlanders verplaatsen. De SRV is eenzelfde onderzoek naar het verplaatsingsgedrag van Nederlanders, maar dan op regionaal niveau. Deze onderzoeken, die relevant zijn voor verkeersvraagstukken op landelijk en regionaal niveau, raken onmiskenbaar het beleid van de overheid op dit terrein, meer in het bijzonder dat van Rijkswaterstaat. Eiseres heeft deze relevantie ook niet weersproken. Hieruit volgt genoegzaam dat het MON onder de inhoudelijke taakomschrijving van het CBS valt, zoals opgenomen in artikel 3 Wet op het CBS. Dat de AVV vanaf 1995 tot en met 2003 het onderzoek heeft gefinancierd is weliswaar relevant, maar niet van doorslaggevend belang. Eiseres heeft immers niet weersproken dat het onderzoek (uiteindelijk) wordt gefinancierd uit de rijksbegroting. Het lijdt daarom geen twijfel dat het CBS het MON op grond van zijn wettelijke taak uitvoert en dat hieraan geen overheidsopdracht in de door eiseres bedoelde zin ten grondslag ligt. Daaraan doet niet af dat het MON in de voorgaande zes jaren door Rijkswaterstaat tweemaal Europees is aanbesteed. Dat kan immers niet tot de conclusie leiden dat het MON niet door het CBS wordt uitgevoerd op grond van zijn wettelijke taak. Daarbij wordt nog in aanmerking genomen dat eiseres niet bestreden heeft dat het CBS van 1978 tot en met 2003 het, destijds nog geheten OVG, zelf heeft uitgevoerd, gedurende welke periode er voor overheden eveneens een aanbestedingsplicht bestond. Van een aanbestedingsplicht, zoals bepleit door eiseres, is naar voorlopig oordeel dan ook geen sprake. Eiseres heeft nog betoogd dat in deze zaak niet is voldaan aan de zogenoemde 'Teckal-criteria'.  Dit betoog treft geen doel, nu deze criteria zien op een eventuele uitzondering op de aanbestedingsplicht en hiervoor al is overwogen dat er thans geen sprake is van een dergelijke plicht. Voorts heeft eiseres nog aangevoerd dat de overwegingen in het kortgedingvonnis van 29 april 2008 (LJN: BD3221) van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, waarin is geoordeeld dat het CBS het WoON 2009 onderzoek mocht uitvoeren, omdat dat valt onder zijn wettelijke taakomschrijving, in de onderhavige zaak niet opgaan. De voorzieningenrechter volgt, gezien het hiervoor overwogene, dit betoog niet. Daarbij komt dat eiseres niet heeft onderbouwd waarom die overwegingen hier niet zouden opgaan. 
    
    3.5. Dat gedaagde in strijd handelt met de beginselen van gelijkheid, non-discriminatie en transparantie is weliswaar gesteld, maar onvoldoende onderbouwd nu daarop geen nadere toelichting is gegeven. De voorzieningenrechter vermag niet in te zien waarom gedaagde het MON 2010, gelet op hetgeen in 3.4 is overwogen, niet zou mogen onderbrengen bij het CBS. Dat het CBS in de visie van eiseres niet capabel genoeg is om dit onderzoek zelf te verrichten is niet relevant voor de beantwoording van de vraag of het onderzoek valt onder de wettelijke taak van het CBS. 
    
    3.6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de subsidiaire vordering eveneens zal worden afgewezen. Eiseres zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    - veroordeelt eiseres om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht, aan gedaagde te betalen;
    
    - bepaalt dat eiseres bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2009.