ECLI:NL:GHARN:2009:BL2111, Gerechtshof Arnhem, 06-10-2009, 200.022.560
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "oneigenlijke" lossing (vgl. eigenlijke lossing art. 58 lid 2 Faillissementswet); op welk bedrag heeft de bank recht?

GERECHTSHOF ARNHEM
      sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 200.022.560
      (zaaknummer rechtbank: 94674 HA ZA 08-609)
    
    
    
    arrest van de eerste civiele kamer van 6 oktober 2009
    
    inzake
    
    
      Wilhelmus Hendrikus Johanna Maria Haafkes,
      in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van
      de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
      - V.V.C.R. Holding B.V.
      - V.E.C. Holding B.V.
      - Beroeps Opleidingen Rijvaardigheid B.V.
      - VVCR B.V.
      - V.V.C.R. Beroepsopleidingen B.V.
      - V.V.C.R. Ventures B.V.
      - Virtual Reality B.V.
      - RoadRisk Advisory Group B.V.
      - Bruseco Chauffeursopleidingen B.V.
      - V.E.C. O.G. B.V.
      - VerkeersEducatie Centrum Drachten B.V.,
      kantoorhoudende  te Hengelo (O),
      appellant,
      advocaat: mr. W.H.J.M. Haafkes,
    
    
    tegen:
    
    
      de coöperatie
      Coöperatieve Rabobank Rijssen-Enter U.A.,
      gevestigd te Rijssen, gemeente Rijssen-Holten,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
    
    
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    	Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van de rechtbank Almelo van 27 augustus 2008 en 8 oktober 2008, gewezen tussen appellant (hierna te noemen: ‘de curator’) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: ‘de bank’) als eiseres; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij exploot van 6 januari 2009 heeft de curator hoger beroep ingesteld tegen het hiervoor genoemde vonnis van 8 oktober 2008 en heeft hij de bank gedagvaard om voor dit hof te verschijnen.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft de curator twee grieven geformuleerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en heeft hij geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de bank in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans aan de bank haar vordering zal ontzeggen, met veroordeling van de bank in de proceskosten van de beide instanties.
    
    2.3	De bank heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en bewijs aangeboden. De bank heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van de curator, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen een kopie van hun procesdossier aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    2.5	Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3	De feiten
    
    	Het hof gaat uit van de in het vonnis van 27 augustus 2008 op blad 1 laatste alinea/tekstblok, overlopend in blad 2 tot de eerste alinea/tekstblok (achter streepjes) opgenomen feiten, met uitzondering van de in de laatste twee alinea’s genoemde bedragen van € 1.374.000,-- en € 1.368.000,-- die het hof - als kennelijke verschrijvingen - corrigeert tot                  € 1.374.500,--  respectievelijk € 1.368.500,--.
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	Het hof stelt vast dat de curator in de eerste aanleg niet is gedagvaard in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van VerkeersEducatie Centrum Drachten B.V. 
      De curator was in die hoedanigheid dus geen partij in eerste aanleg - het bestreden vonnis is dan ook niet tegen hem in die hoedanigheid gewezen - en kan daarom niet worden ontvangen in het door hem in die hoedanigheid ingestelde hoger beroep.
    
    
    4.2	Tussen de partijen is niet in geschil dat zij met elkaar de afspraak hebben gemaakt dat de curator tot verkoop van de activa van de failliete vennootschappen zou overgaan. De bank had op die activa zekerheidsrechten (hypotheek- dan wel pandrecht) in verband met door haar aan de respectieve failliete vennootschappen verleende kredietfaciliteiten.
    
    4.3	Het hof merkt deze afspraak aan als een ‘oneigenlijke’ lossing. Anders dan is bepaald in artikel 58, tweede lid, van de Faillissementswet (in deze wetsbepaling is de ‘eigenlijke’ lossing geregeld) heeft de curator de met hypotheek dan wel pand bezwaarde activa namelijk niet daadwerkelijk gelost, maar heeft hij met de bank de afspraak gemaakt dat de bank zal worden voldaan uit de opbrengst van de door de curator te verkopen activa.
    
    
      4.4     De curator heeft een bedrag van € 1.368.500,-- aan de bank betaald.
      De bank maakt aanspraak op een aanvullende betaling van € 6.000,-- en beroept zich daarvoor op de aan haar gezonden brief van de curator van 8 augustus 2007 met de volgende inhoud:
    
    
    ‘In deze zaak zend ik u bijgaand de concept koopovereenkomst zonder bijlagen. Het taxatierapport van Abas is in uw bezit. Het taxatierapport van [A] heb ik nog niet ontvangen.
    
    Zoals u ziet heb ik wat geschoven met de onderlinge bedragen. De koopprijs van de roerende zaken is wat verhoogd, omdat anders niet wordt voldaan aan het vereiste dat roerende zaken enkel onderhands mogen worden verkocht voor executiewaarde te vermeerderen met minimaal 10%.
    
    Wij hebben afgesproken dat de boedel van de bank een vergoeding ontvangt, groot € 35.000,00 +€ 13.000,00 = € 48.000,00. Het lijkt mij het meest praktisch dat ik dit bedrag in mindering breng op de koopsom waarop de bank recht heeft. Dit betreft   € 1.390.000,00 (onroerende zaak te Drachten) alsmede € 32.500,00 (de door de bank in vuistpand genomen zaken). U kunt er van uitgaan dat, zodra betaling door de boedel wordt ontvangen, dit direct (na toestemming rechter-commissaris) op een rekening van de bank zal worden bijgeschreven.
    
    Ik verzoek u mij omgaand te laten weten of u zich met de inhoud van de koopovereenkomst en deze brief kunt verenigen. Ik maak wel één voorbehoud en dat is uiteraard toestemming van de rechter-commissaris.’
    
    Daarnaast wijst de bank op de reactie van haar advocaat aan de curator van 9 augustus 2007 met de volgende inhoud:
    
    ‘In goede orde ontving ik uw faxbrief van gisternamiddag.
    
    Cliënte begrijpt uw bovengenoemde faxbrief zo, zoals ook afgesproken, dat u haar doet lossen zoals bedoeld in               artikel 58 lid 2 van de Faillissementswet. U kunt het ter zake aan cliënte verschuldigde ad € 1.374.500,00 doen overmaken op (…)
    
    Kort en goed: groen licht!’
    
    
      4.5     Het hof leidt uit de stellingen van de partijen af dat het verschil tussen de in de brieven van 8 respectievelijk 9 augustus 2007 genoemde opbrengst van de activa en het door de curator aan de bank betaalde bedrag, zijnde een bedrag van             € 6.000,--, een gevolg is van het in de brief van de curator van 8 augustus 2007 genoemde ‘schuiven met bedragen’ 
      De bank heeft niet weersproken dat in de bij de brief van 8 augustus 2007 gevoegde concept-koopovereenkomst sprake is van een lagere koopsom voor de onroerende zaak (-/- € 12.500,--), een hogere koopsom voor de roerende zaken die de bank in vuistpand had, te weten motorrijtuigen en aanhangers, (+ € 6.500,--) en een hogere koopsom voor de aan de bank verpande roerende zaken als inventaris, automatisering en dergelijke (+ € 6.000,--).
      Het laatstgenoemd bedrag verklaart het hiervoor genoemde verschil van € 6.000,--. Uitgangspunt is namelijk dat de bank geen recht heeft op de opbrengst van deze als bodemzaken aan te merken zaken.
    
    
    4.6     De curator heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij zich bij het sluiten van de koopovereenkomst niet heeft gerealiseerd dat de opbrengst voor de bank na het schuiven van de bedragen € 6.000,-- minder zou zijn.
    
    
      4.7	   Aan het hof ligt thans de vraag voor of de bank onder de gegeven omstandigheden aan de inhoud van de brief van de bank van 8 augustus 2007 redelijkerwijze de betekenis mocht toekennen dat haar het aanvankelijk afgesproken bedrag van € 1.374.500,-- zou toekomen.
      Het hof beantwoordt die vraag ontkennend.
      Aan de bank is duidelijk kenbaar gemaakt - de concept-koopovereenkomst met de gewijzigde bedragen was bij de brief van 8 augustus 2007 gevoegd - dat met bedragen was geschoven. Het lag op de weg van de bank vervolgens na te gaan of dit schuiven op enigerlei wijze gevolgen zou hebben voor haar aanspraken, temeer omdat het voor haar als pandhouder kenbaar moet zijn geweest dat zich in de failliete vennootschapen zaken bevonden die als bodemzaken moesten worden aangemerkt.
      De door de curator gemaakte vergissing maakt niet dat de bank dit onderzoek achterwege zou mogen laten en dat de bank er gerechtvaardigd op zou mogen vertrouwen dat zij meer zou mogen ontvangen dan haar op basis van haar zekerheidsrechten toekwam, ook al zouden er na de aangekondigde betaling nog (aanzienlijke) vorderingen van de bank op de failliete vennootschappen resteren.
      Een bijkomende reden voor deze oplettendheid is gelegen in de omstandigheid dat de curator er in zijn brief op wijst dat het schuiven met bedragen nodig is om de door de bank gewenste verkoop te kunnen uitvoerren en de curator zich uitdruekkelijk de toestemming van de rechter-commissaris heeft voorbehouden.
      Bij voornoemd oordeel heeft het hof betrokken dat het de strekking van een afspraak van ‘oneigenlijke’ lossing is dat de betalingen aan de bank in beginsel dienen plaats te vinden uit de opbrengsten van de activa op welke de bank haar rechten van hypotheek of pand heeft.
    
    
    4.8	    Het hof komt tot de conclusie dat de bank geen recht heeft op een aanvullende betaling van € 6.000,--. Grief 1 treft dus doel.
    
    4.9	   Daarmee is ook het lot van grief 2 bepaald. De bank heeft ook geen recht op een vergoeding voor de incasso van die aanvullende betaling.
    
    4.10   Het hof gaat aan het door de bank gedane bewijsaanbod voorbij omdat er geen feiten zijn gesteld die tot een ander oordeel leiden.
    
    
    5	Slotsom
    
    
      	De curator zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep voor zover dit hoger beroep is ingesteld in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van VerkeersEducatie Centrum Drachten B.V.
      Het door de curator in zijn hoedanigheid van curator in de overige faillissementen ingestelde hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en het door de bank gevorderde zal alsnog worden afgewezen. De bank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de beide instanties.
    
    
    
    6	De beslissing
    
    
    	Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    	verklaart de curator niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Almelo van              8 oktober 2008, voor zover de curator dat heeft ingesteld in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van VerkeersEducatie Centrum Dachten B.V.,
    
    	vernietigt het tussen de bank en de curator in diens hoedanigheid van curator in de overige faillissementen gewezen vonnis van de rechtbank Almelo van 8 oktober 2008,
    
    	en, opnieuw recht doende,
    
    	wijst het door de bank gevorderde alsnog af,
    
    	veroordeelt de bank in de proceskosten van de beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator in eerste aanleg begroot op € 303,-- voor verschotten en € 768,-- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en in hoger beroep begroot op € 478,25 voor verschotten en op € 632,-- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.
    
    
    	Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, V. van den Brink en F.W.J. Meijer, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2009.