ECLI:NL:RBROT:2008:BG2480, Rechtbank Rotterdam, 27-08-2008, 273492 / HA ZA 06-3275
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Latere failliet verkoopt woning aan een schuldeiser onder verrekening van een openstaande schuld

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 273492 / HA ZA 06-3275
    
    Uitspraak: 27 augustus 2008 (gewijzigd bij uitspraak d.d. 15 oktober 2008)
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      [de curator],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in (voorwaardelijke) reconventie,
      procureur mr. J.W. Bitter,
      hierna: de curator,
    
    
    - tegen -
    
    
      1.	[gedaagde sub 1],
      	wonende te [woonplaats],
      	gedaagde sub 1 in conventie,
      	eiser in (voorwaardelijke) reconventie,
      	procureur mr. O.E. Meijer,
      	hierna: [gedaagde sub 3],
    
    
    
      2. 	[gedaagde sub 2],
      	gevestigd te [woonplaats],
      	gedaagde sub 2 in conventie,
      	procureur mr. O.E. Meijer,
      	hierna: [gedaagde sub 2],
    
    
    
      3.	[gedaagde sub 3],
      	wonende te [woonplaats],
      	gedaagde sub 3 in conventie,
      	procureur mr. J. Kneppelhout,
      	hierna: [gedaagde sub  3],
    
    
    
      4.	[gedaagde sub 4],
      	wonende te [woonplaats],
      	gedaagde sub 4 in conventie,
      	procureur mr. J.R. Maas,
      	advocaat mr. A.M. Stam,
      	hierna: [gedaagde sub 4].
    
    
    Gedaagden worden hierna gezamenlijk aangeduid als: [gedaagden].
    
    1	Het verloop van het geding
    
    De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
    
    
      -	vier dagvaardingen d.d. 13 november 2006 en de door de curator overgelegde producties;
      -	de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in (voorwaardelijke) reconventie, van de zijde van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2], met productie;
      -	de conclusie van antwoord, van de zijde van [gedaagde sub 4];
      -	de conclusie van antwoord, van de zijde van [gedaagde sub  3];
      -	de conclusie van repliek in conventie en antwoord in (voorwaardelijke) reconventie;
      -	de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in (voorwaardelijke) reconventie, van de zijde van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2];
      -	de conclusie van dupliek in conventie, van de zijde van [gedaagde sub 4];
      -	de conclusie van dupliek in conventie, van de zijde van [gedaagde sub  3];
      -	de conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie, van de zijde van de curator.
    
    
    
    2	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    2.1 [gedaagde sub  3] dreef in de relevante periode een eenmanszaak in het uitbenen van en de handel in vlees. [gedaagde sub 2] is een detacheringbureau, onder meer werkzaam voor bedrijven in de vleessector. [gedaagde sub 3] is directeur en enig (middellijk) aandeelhouder van [gedaagde sub 2].[gedaagde sub 2] heeft personeel aan de onderneming van [gedaagde sub  3] ter beschikking gesteld.
    
    2.2 [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub  3] waren in de relevante periode getrouwd op huwelijkse voorwaarden maar met een gemeenschap voor de woning, de inboedel en de bankrekening. Zij zijn op 9 maart 2006 gescheiden.
    
    2.3 [gedaagde sub 2] heeft op 10 juli 2003 aan [gedaagde sub  3] een lening verstrekt van € 120.000,-- tegen 6% rente per jaar (hierna: lening 1). Deze lening zou worden afgelost met maandelijkse bedragen van € 10.000,-- per maand. Tevens werd overeen¬gekomen dat [gedaagde sub  3] op eerste verzoek van [gedaagde sub 2] een recht van hypotheek zou vestigen op de woning van [gedaagde sub  3] en [gedaagde sub 4] aan de Kanteel 40 te Goorn (hierna: de woning).
    
    2.4 [gedaagde sub 3] heeft op 9 juli 2004 aan [gedaagde sub  3] een lening verstrekt van € 80.000,-- tegen 5% rente per jaar met een looptijd van 3 jaar (hierna: lening 2 en tezamen met lening 1: de leningen). Deze overeenkomst bepaalt onder meer:
    
    
      “[[gedaagde sub 3]] verstrekt aan [[gedaagde sub  3]] een lening van 80.000,-- euro met als onderpand [de woning].
      De lening wordt afgesloten voor max. drie jaar, aflossingsvrij tegen een rente van vijf procent, te betalen 2x per jaar.
      [Schoten] verklaart te zullen aflossen, zodra er financiële ruimte ontstaat en in samenspraak met [[gedaagde sub 3]].
      AFLOSSING OUDE SCHULD WORDT PER 1 AUG.A.S. hervat, zoals afgesproken met 10.000,-- euro per maand rentevrij.
      Oude rekeningen van [[gedaagde sub 2]] zullen vanaf deze week worden betaald en ingelopen met twee per week.”.
    
    
    2.5 [gedaagde sub  3] heeft op en na 1 augustus 2004 de aflossingen van lening 1 niet hervat. 
    
    2.6 [gedaagde sub 3] heeft in het najaar van 2004 de woning met inboedel gekocht voor een koopsom van € 210.000,-- voor de woning en € 40.000,-- voor de inboedel (hierna: de koopovereenkomst). Bij notariële akte d.d. 28 februari 2005, geregistreerd bij het kadaster op 1 maart 2005, is de eigendom van de woning door [gedaagde sub  3] en [gedaagde sub 4] overgedragen aan [gedaagde sub 3]. Van de koopprijs is een bedrag van € 110.000,-- verrekend met de openstaande bedragen onder de leningen, zijnde € 30.000 voor lening 1 en € 80.000,-- voor lening 2.
    
    2.7 [gedaagde sub 3], [gedaagde sub  3] en [gedaagde sub 4] hebben een huurovereenkomst gesloten, op grond waarvan [gedaagde sub  3] en [gedaagde sub 4] in de woning zijn blijven wonen (hierna: de huurovereenkomst).
    
    2.8 Op 28 juni 2005 is [gedaagde sub  3] failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
    
    2.9 De curator heeft op 20 januari 2006 de koopovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd op grond van artikel 42 van de Faillissementswet (hierna: Fw). Hij heeft de vernietiging doen inschrijven in de openbare registers van het kadaster.
    
    2.10 Op 24 februari 2006 heeft de curator de huurovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd op grond van artikel 6:229 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
     
    
    3	Het geschil in conventie
    
    3.1 De curator vordert – zakelijk weergegeven – om voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
    a.	voor recht te verklaren en te veroordelen als volgt:
    
    (1)	primair, te verklaren voor recht dat de door de curator op 20 januari 2006 ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging ex artikel 42 Fw tegen de koop¬overeenkomst rechtsgeldig is en tegenover [gedaagde sub  3], [gedaagde sub 4], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] rechtsgevolg heeft en dat deze rechtshandeling niet tegen de boedel kan worden ingeroepen,
    
    (2)	subsidiair, te verklaren voor recht dat de verrekening van de vordering van [gedaagde sub 3] op [gedaagde sub  3] met de uit hoofde van de koopovereenkomst verschuldigde koopsom in strijd is met artikel 54 Fw en [gedaagde sub 3] te veroordelen tot terugbetaling van het door hem aldus ontvangen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente daarover;
    
    (3)	meer subsidiair, te verklaren voor recht dat de verrekening van de vordering van [gedaagde sub 2] op [gedaagde sub  3] met de uit hoofde van de koopovereenkomst verschul¬digde koopsom in strijd is met artikel 6:127 lid 2 BW en [gedaagde sub 2] te veroordelen tot terugbetaling van het door haar aldus ontvangen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente daarover,
    
    b.	voor recht te verklaren:
    
    (1)	primair: dat de huurovereenkomst in strijd is met de goede zeden en derhalve nietig is;
    
    (2)	subsidiair: dat de vernietiging van de huurovereenkomst op grond van artikel 6:229 BW door de curator rechtsgeldig is en tegenover [gedaagde sub  3], [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] rechtsgevolg heeft en dat deze rechtshandeling niet tegen de boedel kan worden ingeroepen,
    
    c.	te oordelen dat de huurpenningen onder de huurovereenkomst onverschuldigd zijn betaald door [gedaagde sub  3] en [gedaagde sub 4], en [gedaagde sub 3] te veroordelen tot terugbetaling van de huurpenningen, zulks vermeerderd met wettelijke rente,
    
    d.	[gedaagde sub  3] en [gedaagde sub 4] te gebieden medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning en de inboedel, [gedaagde sub  3] en [gedaagde sub 4] te veroordelen uiterlijk binnen twee maanden nadat een obligatoire verkoop is gerealiseerd de woning te ontruimen, de curator te machtigen om deze ontruiming te bewerkstelligen, zonodig met de sterke arm, indien [gedaagde sub  3] en [gedaagde sub 4] in gebreke blijven met de ontruiming en [gedaagde sub  3] en [gedaagde sub 4] te verbieden in de woning terug te keren,
    
    e.	[gedaagde sub  3], [gedaagde sub 4], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de daadwerkelijk door de boedel gemaakte kosten in verband met de onderhavige procedure en vergoeding van de door de boedel betaalde verzekeringspenningen en andere kosten voor het beheer van de woning en de inboedel,
    
    f.	[gedaagde sub  3], [gedaagde sub 4], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding.
    
    3.2 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de curator aan zijn vordering – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat de verkoop van de woning door [gedaagde sub  3] en [gedaagde sub 4] aan [gedaagde sub 3] paulianeus is en dat de daarop volgende verhuur van de woning door [gedaagde sub 3] aan [gedaagde sub  3] en [gedaagde sub 4] nietig c.q. vernietigbaar is omdat deze onderdeel uitmaakt van een samenstel van rechtshandelingen dat tot doel heeft [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] te bevoordelen boven de andere crediteuren van [gedaagde sub  3].
    
    3.3 Het verweer van [gedaagden] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroor¬deling van de curator in de kosten van het geding, waarbij [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub  3] hebben verzocht om de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Op het verweer wordt, voorzover nodig, bij de beoordeling ingegaan. 
    
    
    4	Het geschil in reconventie
    
    4.1 [gedaagde sub 3] vordert – verkort weergegeven – om voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      a.	voor recht te verklaren dat de curator ten onrechte is overgegaan tot de vernietiging van de koopovereenkomst en de huurovereenkomst met veroordeling van de curator tot ongedaanmaking van de inschrijving daarvan in de openbare registers van het kadaster;
      b.	de curator te veroordelen tot betaling van € 140.000,--.
    
    
    De onder 4.1.b. weergegeven vordering is voorwaardelijk ingesteld voor het geval de vordering van de curator, zoals hiervoor weergegeven onder 3.1.a, wordt toegewezen.
    
    4.2 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [gedaagde sub 3] aan zijn vordering, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat de koopovereenkomst en de huurovereenkomst niet paulianeus zijn. Indien de rechtbank van oordeel is dat de koopovereenkomst wel paulianeus is, dan dient de curator in ieder geval het deel van de koopprijs dat door [gedaagde sub 3] is betaald, aan hem terug te geven.
    
    4.3 De curator verweert zich niet tegen de vordering tot verkrijging van voornoemde verklaring voor recht, indien en voor zover hij door de rechtbank in conventie in het ongelijk wordt gesteld. Ten aanzien van de vordering tot betaling van € 140.000 stelt de curator zich op het standpunt dat dit bedrag [gedaagde sub 3] inderdaad toekomt indien het beroep van de curator op de pauliana slaagt, maar dat de vordering niet toegewezen kan worden omdat het een vordering betreft die slechts op grond van artikel 26 Fw ter verificatie kan worden ingediend.
    
    
    5	De beoordeling
    
    in conventie
    
    A.	Ontvankelijkheid van het verweer van [gedaagde sub  3] en [gedaagde sub 4]
    
    5.1 De curator heeft gesteld dat [gedaagde sub  3] en [gedaagde sub 4] niet ontvankelijk zijn in hun verweer. Voor [gedaagde sub  3] geldt dat hij door het faillissement van rechtswege de beschikking en beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen heeft verloren op grond van artikel 23 Fw, voor [gedaagde sub 4] geldt dat het faillissement van [gedaagde sub  3] op grond van artikel 63 Fw heeft te gelden als het faillissement van de gemeenschap, zodat [gedaagde sub 4] de beschikkingsbevoegdheid hierover heeft verloren, aldus de curator. Dit betoog kan niet slagen, reeds omdat niet aanvaard kan worden dat de failliet en zijn (voormalige) echtgenote zich niet zouden kunnen verweren tegen een vordering van de curator. De door de curator geopperde mogelijkheid op grond van artikel 69 Fw bij de rechter-commissaris een bevel te ontlokken om af te zien van rechtsmaatregelen biedt in de situatie als deze onvoldoende rechtsbescherming, nu de weg van artikel 69 Fw niet bedoeld is om een gedaagde de mogelijkheid te geven invloed uit te oefenen op de behandeling en afhandeling van tegen hem lopende vorderingen en procedures. [gedaagde sub  3] en [gedaagde sub 4] kunnen daarom in hun verweer worden ontvangen.
    
    B.	Beroep op artikel 42 Fw t.a.v. de verkoop van de woning
    
    5.2 Artikel 42 Fw geeft de curator de bevoegdheid om ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die [gedaagde sub  3] voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan hij bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, te vernietigen. Een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht is, kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Daarbij geldt voorts dat er daadwerkelijk sprake moet zijn van benadeling van een of meerdere crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden. Deze benadeling moet – wanneer tussen partijen wordt geprocedeerd – aanwezig zijn op het moment dat er wordt beslist over het beroep van de curator op artikel 42 Fw.
    
    5.3 Voor het slagen van het beroep van de curator op artikel 42 Fw is dan ook vereist: (1) dat de verkoop van de woning onverplicht was, (2) dat dit ten tijde van de beslissing door deze rechtbank (of in hoger beroep door het hof) heeft geleid tot benadeling van een of meer crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden, (3) dat [gedaagde sub  3] wist of behoorde te weten dat de verkoop zou leiden tot benadeling van de crediteuren en (4) – nu er sprake is van een meerzijdige rechtshandeling anders dan om niet – dat [gedaagde sub 3] wist of behoorde te weten dat de crediteuren van [gedaagde sub  3] benadeeld zouden worden. Hierover wordt als volgt overwogen.
    
    5.4 Aan het eerste criterium is voldaan. Immers, naar de curator onbetwist stelt was [gedaagde sub  3] niet verplicht tot de verkoop van de woning.
    
    5.5 Ten aanzien van het tweede criterium, de benadeling, wordt vooropgesteld dat de vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter over de vordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling, te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. Daarbij geldt naar vaste jurisprudentie dat er reeds sprake is van benadeling wanneer het voor de schuldeisers gelijkelijk te verdelen bedrag is verminderd. Onder benadeling valt in de regel daarom ook de verkoop van onroerend goed aan één van de schuldeisers onder gelijktijdige verrekening van de koopprijs met openstaande schulden van de latere failliet, zoals in dit geval is gebeurd. De overige crediteuren zouden zonder die verkoop immers hebben kunnen delen in de opbrengst van het onroerend goed. 
    
    5.6 De vraag is evenwel of in dit geval de crediteuren hadden kunnen delen in de opbrengst van de woning als deze niet aan [gedaagde sub 3] zou zijn verkocht. [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub  3] betwisten dit. Zij stellen allereerst dat de woning anders zou zijn verkocht aan P. Hof, een familielid van [gedaagde sub  3] (hierna: Hof). In een in het geding gebrachte verklaring van Hof verklaart deze dat hij met [gedaagde sub  3] in gesprek was over een mogelijke koop van de woning ten einde de uitbreiding van de onderneming van [gedaagde sub  3] te financieren voordat de woning verkocht werd aan [gedaagde sub 3]. De rechtbank gaat aan dit verweer voorbij omdat [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub  3] niet stellen en ook niet is gebleken dat bij een eventuele verkoop aan Hof de opbrengst van de woning evenmin – geheel of gedeeltelijk – ten goede was gekomen aan de gezamenlijke crediteuren. Dit had wel op hun weg gelegen. Immers, bij een verkoop aan Hof zou [gedaagde sub  3] de beschikking hebben gekregen over de door Hof te betalen koopprijs (er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken die er op wijzen dat in dat geval de koopprijs niet betaald zou zijn aan [gedaagde sub  3]). Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub  3] ook in dat geval de opbrengst van de woning had gebruikt om in één klap de leningen af te lossen. Integendeel, in de stelling dat het geld bedoeld was voor de uitbreiding van de onderneming van [gedaagde sub  3] ligt besloten dat [gedaagde sub  3] dat niet zou hebben gedaan. Mogelijk had [gedaagde sub  3] de betalingsachterstand op lening 1 ingelopen, maar dit betrof slechts een bedrag van € 30.000,--. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat in ieder geval het restant van de door Hof te betalen koopprijs voor [gedaagde sub  3] beschikbaar zou zijn geweest voor uitbreiding van zijn onderneming danwel voor de aflossing van crediteuren op een gelijke basis. Dit alles overziend is de rechtbank van oordeel dat uitgegaan moet worden van de hiervoor geschetste hoofdregel dat bij verkoop van onroerend goed door de latere failliet aan één van de schuldeisers onder gelijktijdige verrekening van de koopprijs met openstaande schulden, er sprake is van benadeling. Het verweer dat ook bij een verkoop aan Hof de gezamenlijke crediteuren niet (geheel of gedeeltelijk) in de opbrengst hadden kunnen delen, is te speculatief en onvoldoende concreet onderbouwd.
    
    5.7 Ook het betoog van [gedaagde sub 3] dat hij gebruik had gemaakt van zijn recht om een hypotheek te doen vestigen indien de woning niet aan hem was verkocht, slaagt niet. Zoals de curator onbetwist stelt, zou na de vestiging van een hypotheekrecht de overwaarde van het huis beschikbaar zijn voor de crediteuren, zodat ook na de vestiging van een hypotheekrecht de crediteuren meer verhaalsmogelijkheden zouden hebben gehad dan thans het geval is. Bovendien heeft [gedaagde sub 3] tijdens het faillissementsverhoor door de rechter-commissaris verklaard dat hij ten tijde van de verkoop niet heeft gedacht aan de mogelijkheid van het vestigen van een hypotheekrecht, zodat zonder een toelichting – die ontbreekt – niet valt in te zien dat bij het niet verkopen van de woning er inderdaad een recht van hypotheek zou zijn gevestigd.
    
    
      5.8 De volgende vraag is of aan het derde en vierde criterium, de wetenschap (in de zin van weten of behoren te weten) van benadeling van [gedaagde sub  3] en [gedaagde sub 3], is voldaan. Met de curator is de rechtbank van oordeel dat het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 sub 2 Fw van toepassing is. [gedaagde sub  3] heeft immers door middel van de verkoop van de woning en de daarop volgende verrekening lening 1 en 2 afgelost, terwijl ten aanzien van lening 2 geldt dat deze nog niet opeisbaar was omdat de driejaren termijn waarvoor deze was aangegaan, niet was verstreken. Gesteld noch gebleken is dat – de verkoop weggedacht – [gedaagde sub  3] de financiële ruimte had voor aflossing (vergelijk de 3de volzin van de overeenkomst zoals hiervoor onder 2.4 geciteerd). 
      De omstandigheid dat in de overeenkomst voor lening 2 is bepaald dat de resterende termijnen van lening 1 vanaf 1 augustus conform schema zouden worden afgelost, brengt niet met zich dat lening 2 opeisbaar wordt indien lening 1 niet wordt afgelost (behoudens in het geval dat lening 2 wordt ontbonden wegens een toerekenbare tekortkoming, maar een dergelijke ontbinding is gesteld noch gebleken). Lening 2 bevat geen “vervroegde opeisbaarheids” bepaling, laat staan een bepaling dat lening 2 opeisbaar wordt als lening 1 niet wordt afgelost. De stelling van [gedaagde sub 3] dat dit door partijen natuurlijk is bedoeld, kan bij gebrek aan voldoende feitelijke en concrete onderbouwing niet slagen.
    
    
    5.9 Gelet op hun bewijsaanbod zullen gedaagden worden toegelaten tot het tegenbewijs tegen het voorshands vaststaande feit dat [gedaagde sub  3] en [gedaagde sub 3] bij het aangaan van de koopovereenkomst wisten of behoorden te weten dat de verkoop van de woning en de verrekening van (een deel van) de koopprijs met de openstaande bedragen onder lening 1 en 2 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zou leiden tot benadeling van de crediteuren van [gedaagde sub  3]. Onder tegenbewijs wordt in dit verband verstaan het ontzenuwen van het wettelijke vermoeden van artikel 43 lid 1 sub 2 Fw.
    
    5.10 Indien gedaagden niet slagen in dit bewijs, zal de hiervoor onder 3.1.a sub 1 weer¬gegeven vordering van de curator worden toegewezen. Indien gedaagden slagen in dit bewijs, dan wordt deze vordering afgewezen. Hierna wordt in § C en D ingegaan op de hiervoor onder 3.1.a sub 2 en 3.1.a sub 3 weergegeven vorderingen van de curator voor het geval gedaagden slagen in het bewijs.
    
    C.	Het beroep van de curator op artikel 54 Fw
    
    5.11 De curator beroept zich subsidiair op artikel 54 Fw. Dit artikel bepaalt dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde heeft overgenomen niet bevoegd is tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. De verrekende partij – [gedaagde sub 3] – is volgens jurisprudentie van de Hoge Raad niet te goeder trouw indien hij wist of behoorde te weten dat de financiële positie van de latere failliet – [gedaagde sub  3] – zodanig was dat zijn faillissement of surseance van betaling te verwachten valt. De bewijslast hiervan rust op de curator en terzake van artikel 54 Fw gelden geen wettelijk vermoedens zoals wel gelden voor artikel 42 Fw. 
    
    5.12 Uit proceseconomische overwegingen wordt de curator reeds thans toegelaten tot het bewijs dat [gedaagde sub 3] wist of behoorde te weten dat de financiële positie van [gedaagde sub  3] ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst zodanig was dat zijn faillissement of surseance van betaling te verwachten viel. Hierbij wordt het volgende overwogen:
    
    -	de rechtbank gaat er van uit dat, indien de curator dit bewijs door middel van getuigen¬bewijs wil leveren, dit gecombineerd zal kunnen worden met de contra-enquête van de curator terzake van een eventuele bewijsvoering door gedaagden terzake van de hiervoor onder 5.9 bedoelde (tegen)bewijsopdracht.
    
    -	Indien gedaagden afzien van bewijsvoering terzake van de hiervoor onder 5.9 bedoelde (tegen)bewijsopdracht, dan wordt de primaire vordering van de curator (weergegeven onder 3.1.a) toegewezen en is bewijsvoering terzake van het beroep van de curator onder artikel 54 Fw niet meer aan de orde.
    
    D.	Artikel 6:127 lid 2 BW
    
    5.13 De curator betoogt meer subsidiair dat de verrekening van de vordering van [gedaagde sub 2] op [gedaagde sub  3] uit hoofde van lening 1 met de vordering van [gedaagde sub  3] op [gedaagde sub 3] uit hoofde van de koopovereenkomst niet mogelijk was, nu er geen sprake is van partijen die over en weer elkaars schuldenaar en schuldeiser zijn. Dit betoog slaagt niet, nu [gedaagde sub  3] – naar [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] stellen en de curator niet voldoende gemotiveerd heeft betwist – heeft ingestemd met het feit dat de restantlening aan [gedaagde sub 2] werd afgelost uit de verkoopopbrengst van het huis. De enkele betwisting van de curator dat [gedaagde sub  3] hiermee heeft ingestemd, is niet nader onderbouwd en het ligt zodanig in de lijn der verwachtingen dat [gedaagde sub  3] hiermee inderdaad heeft ingestemd – anders is niet voorstelbaar dat de notaris het huis had getransporteerd – dat het op de weg van de curator had gelegen om deze betwisting nader te onderbouwen. De vordering van de curator als weergegeven onder 3.1.a sub 3 is dan ook niet toewijsbaar.
    
    E.	Huurovereenkomst nietig, onverschuldigde betaling van huurpenningen en vordering tot medewerking aan verkoop en ontruiming
    
    5.14 De beslissing over deze geschilpunten wordt aangehouden.
    
    F.	Vordering tot vergoeding van volledige proceskosten, bepaalde beheerskosten en een (reguliere) proceskostenveroordeling.
    
    5.15 De curator vordert een volledige vergoeding van de kosten die hij heeft moeten maken terzake van deze procedure. Ter onderbouwing daarvan voert hij aan dat hij door de houding van gedaagden werd gedwongen hen te dagvaarden. Daarnaast vordert de curator bepaalde beheerskosten en veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
    
    5.16 De rechtbank overweegt ambtshalve het volgende over de ontvankelijkheid van deze vordering voor zover deze zich richt tegen [gedaagde sub  3]. Vooralsnog wordt niet ingezien welk belang de curator bij deze vordering heeft, nu de failliet met zijn gehele vermogen instaat voor de faillissementskosten. De curator kan zich hierover bij conclusie na enquête nader uitlaten.
    
    5.17 Ten aanzien van de overige gedaagden geldt dat de vordering van de curator terzake van werkelijke proceskosten en beheerskosten wordt afgewezen. Voor een andere proceskostenveroordeling dan de gebruikelijke vergoeding op basis van de artikelen 127 en verder van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is alleen aanleiding in uitzonderlijke omstandigheden, waarbij in het bijzonder moet worden gedacht aan misbruik van recht. Hetgeen de curator in dit verband stelt, is hiertoe onvoldoende. Ten aanzien van de beheerskosten geldt dat de curator niet heeft gespecificeerd welke kosten hij heeft gemaakt, zodat dit deel van de vordering bij gebrek aan onderbouwing zal worden afgewezen. Ten aanzien van de gevorderde (reguliere) proceskostenveroordeling geldt dat de beslissing daarover wordt aangehouden.
    
    
    6	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    in conventie en reconventie
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    -	laat gedaagden toe tot het tegenbewijs tegen het voorshands vaststaande feit dat [gedaagde sub  3] en [gedaagde sub 3] bij het aangaan van de koopovereenkomst wisten of behoorden te weten dat de verkoop van de woning en de verrekening van (een deel van) de koopprijs met de openstaande bedragen onder lening 1 en 2 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zou leiden tot benadeling van de crediteuren van [gedaagde sub  3];
    
    -	laat de curator toe tot het bewijs dat [gedaagde sub 3] wist of behoorde te weten dat de financiële positie van [gedaagde sub  3] ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst zodanig was dat zijn faillissement of surseance van betaling te verwachten viel;
    
    -	bepaalt dat indien gedaagden en/of de curator dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. N. Doorduijn;
    
    -	bepaalt dat de procureurs van gedaagden en de procureur van de curator binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moeten doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan hun respectievelijk zijn zijde in de maanden oktober 2008 tot en met januari 2009, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
    
    -	bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1876/1917