ECLI:NL:RBBRE:2007:BC2367, Rechtbank Breda, 21-12-2007, 182839 KG ZA 07-685
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2007-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aanbestedingsrecht

vonnis
      RECHTBANK BREDA
    
    
    
      Sector civiel recht
      Team handelsrecht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 182839 / KG ZA 07-685
    
    Vonnis in kort geding van 21 december 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap onder firma VOF MEDIREVA,
      gevestigd te Maastricht,
      eiseres,
      procureur mr. R.A.H. Post,
      advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de onderlinge waarborgmaatschappij
      ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ CENTRALE ZORGVERZEKERAARS GROEP ZORGVERZEKERAAR U.A.,
      gevestigd te Tilburg,
      gedaagde,
      procureur mr. N.TH. ter Haar Romeny,
      advocaat mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam.
    
    
    waarin heeft gevorderd als gevoegde partij te worden toegelaten:
    
    
      de commanditaire vennootschap MOSADEX CV 
      gevestigd te Elsloo
      eiseres in het incident tot voeging
      procureur mr. M.F.IJ.I. Kramer
      advocaat mr. T. van Wijk
    
    
    waarin hebben gevorderd als tussenkomende partij te worden toegelaten:
    
    
      de besloten vennootschap BLOCKLAND BV
      tevens handelend onder de naam Medithuis,
      gevestigd te IJsselstein,
      eiseres in het incident tot tussenkomst,
      procureur mr. A.P.M. Jacobs
      advocaat mr. G. ‘t Hart
    
    
    
      de besloten vennootschap PAUL HARTMANN BV
      gevestigd te Utrecht, 
      eiseres in het incident tot tussenkomst
      procureur mr. N. van Bruggen
      advocaat mr. M.J. Mutsaers
    
    
    Partijen zullen hierna MediReva, CZ, Mosadex, Blockland en Hartmann genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de incidentele conclusie tot voeging van Mosadex
      - de incidentele conclusie tot tussenkomst van Blockland
      - de incidentele conclusie tot tussenkomst van Hartmann
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van MediReva
      - de pleitnota van CZ
      - de pleitnota van Mosadex
      - de pleitnota van Blockland
      - de pleitnota van Hartmann.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2. Het geschil
    
    2.1. MediReva vordert bij vonnis voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      - CZ te verbieden op grond van de gehouden aanbesteding uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen met betrekking tot perceel 10 als genoemd in haar brief van 16 november 2007, althans CZ te gebieden het in deze brief genoemde voornemen tot gunning in te trekken, althans CZ te gebieden dat zij op grond van genoemd voornemen geen overeenkomst ter zake zal mogen sluiten dan wel geen uitvoering mag geven aan een in strijd met het aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst dan wel deze overeenkomst dient te beëindigen op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      - indien CZ wenst over te gaan tot gunning van perceel 10, CZ te gebieden - conform haar brief van 8 oktober 2007 - de opdracht te gunnen aan MediReva op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      - althans CZ te gebieden de huidige aanbesteding in te trekken en de onderhavige opdracht opnieuw aan te besteden;
      - een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie meent te behoren;
      met veroordeling van CZ in de kosten van het geding.
    
    
    2.2. CZ voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      3. De beoordeling
      3.1. De voorzieningenrechter verstaat dat Blockland en Hartmann bij incidentele conclusie voeging vorderen in plaats van tussenkomst nu de door hen geformuleerde vorderingen niet zijn aan te merken als zelfstandige vorderingen die een tussenkomst  rechtvaardigen. Blockland en Hartmann concluderen immers tot afwijzing van de vorderingen van MediReva en willen CZ houden aan het besluit hen perceel 10 te gunnen. Na te hebben geconstateerd dat MediReva en CZ daartegen geen bezwaar hadden, heeft de voorzieningenrechter Mosadex, Blockland en Hartmann toegestaan om zich aan de zijde van CZ te voegen. 
    
    
    
      3.2. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
      a. CZ heeft begin juli 2007 bekend gemaakt dat zij voor haar verzekerden in de zin van de Zorgverzekeringswet incontinentiezorg wenste in te kopen. 
      b. CZ heeft een offerteleidraad gepubliceerd waarin is aangegeven met behulp van welke criteria CZ een keuze zal maken uit de partijen die voor overeenkomsten voor de levering van incontinentiematerialen en bijbehorende diensten in aanmerking kunnen komen.
      c. MediReva (Apothekerscombinatie Zuid) heeft in het kader van deze aanbesteding een inschrijving ingediend voor de percelen 9 en 10.
      d. Op 8 oktober 2007 heeft CZ bekend gemaakt met welke partijen zij voornemens was een overeenkomst te sluiten voor de levering van incontinentiemateriaal en bijbehorende diensten. Op basis van deze voorlopige beslissing bestond het voornemen MediReva, als één van de drie partijen, perceel 10 te gunnen. Deze voorlopige beslissing was voor verschillende partijen, aanleiding bezwaren kenbaar te maken. De bezwaren hadden voor wat betreft perceel 10 betrekking op verkeerde uitleg die door CZ zou zijn gegeven aan de term ‘beschikt over’ in onderdeel 2.1, zesde lid, van het programma van eisen en wensen (bijlage 1 bij de offerteleidraad). Deze bezwaren hebben CZ ertoe gebracht een herbeoordeling uit te voeren. Deze herbeoordeling heeft geleid tot de nieuwe voorlopige beslissing van 16 november 2007. CZ heeft blijkens deze beslissing van 16 november 2007 het voornemen perceel 10 aan Mosadex, Hartmann en Blockland te gunnen.
      e. Artikel 2.1, zesde lid, van het programma van eisen en wensen luidt:
      ‘De zorgaanbieder dient te beschikken over bekwaam personeel, dat beschikt over de juiste deskundigheid. Bij voorkeur BIG-geregistreerde verpleegkundigen met aantekening incontinentie, maar in ieder geval medewerkers die beschikken over minstens 3 jaar ervaring met begeleiding en advisering op het gebied van incontinentie’.
      f. Het “beoordelingsformulier aanbieding” (bijlage 4 bij de offerteleidraad) vermeldt onder meer onder C.1 Conformiteitentabel, nummer 2.1 onder 6 als korte omschrijving van de inhoud eis/wens:
      ‘De zorgaanbieder beschikt over BIG-geregistreerde verpleegkundigen met aantekening incontinentie’ 
      en bij de toelichting:
      ‘Aangeven hoeveel BIG-geregistreerde verpleegkundigen met aantekening incontinentie u in dienst heeft’.
      g. In de Nota van Inlichtingen van 31 augustus 2007 zijn een aantal vragen opgenomen waaronder op de pagina’s 5 en 53:
      ‘V38. Op bladzijde 19 van de offerteleidraad is opgenomen dat aanbiedingen die niet aan de gestelde eisen voldoen in beginsel niet voor gunning in aanmerking komen maar dat een aanbieder wel een alternatief kan bieden. Daarbij zou de volgende vraag gesteld kunnen worden: als een aanbieder niet kan voldoen aan een eis, maar aantoont hiervoor een geschikt alternatief te zullen aanbieden, wordt deze inschrijving van deze aanbieder dan door CZ in behandeling genomen?
      A38. Ja, mits het voorgestelde alternatief recht doet aan de eisen die in het Programma van eisen en wensen worden gesteld en derhalve tot eenzelfde resultaat leiden als de gestelde eis.
      V6. Mag een hoofdaannemer zich beroepen op de prestaties van onderaannemers wat betreft de gestelde eisen en wensen aan de aanbieder (conformiteitentabel), wanneer hij onderaannemers gaat inzetten bij de uitvoering van de opdracht?
      A6. De inschrijver mag de ervaring en bekwaamheid van derden aan zichzelf toerekenen, mits aangetoond wordt dat de betreffende derde voor de uitvoering van de opdracht zal worden ingezet. Daartoe dienen de hoofdaannemer en de onderaannemer de als bijlage 3D bijgevoegde verklaring van onderaanneming te ondertekenen.’
    
    
    3.3. MediReva legt aan haar vordering ten grondslag dat CZ onrechtmatig heeft gehandeld jegens MediReva doordat (a) een in de terzake gehanteerde offerteleidraad opgenomen gunningscriterium na uiterlijk moment door CZ is gewijzigd, (b) een in de genoemde offerteleidraad opgenomen gunningssystematiek niet transparant is en (c) bovendien na uiterlijk moment van inschrijving deze gunningssystematiek is gewijzigd, waardoor MediReva ten onrechte gunning van perceel 10 alsnog dreigt mis te lopen. De door MediReva geformuleerde beroepsgronden worden hierna besproken. 
     
    3.4. CZ voert als verweer dat zij geen aanbestedende dienst is in de zin van Richtlijn 2004/18/EG en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). CZ aanvaardt dat bij de invulling van hetgeen naar normen van redelijkheid en billijkheid van haar verwacht mag worden, acht geslagen mag worden op regels van aanbestedingsrecht. De beoordelingssytematiek is niet aangepast en evenmin is er wijziging gebracht in de criteria waarop de biedingen zijn beoordeeld, aldus CZ. CZ meent naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid te hebben gehandeld omdat zij met de toepassing die zij heeft gegeven aan de maatstaven voor beoordeling, gebleven is binnen hetgeen een redelijk geïnformeerde inschrijver op grond van de documenten mocht verwachten. 
    
    3.5. Vooropgesteld wordt dat CZ niet kan worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van Richtlijn 2004/18/EG en het Bao. De vraag die centraal staat in dit kort geding is of CZ zich heeft gehouden aan de normen van redelijkheid en billijkheid die ook in de precontractuele fase een rol spelen. Zoals door CZ ook is aanvaard, kunnen regels van aanbestedingsrecht een rol spelen bij de invulling die aan die normen wordt gegeven.  
    
    
      (a) een in de offerteleidraad opgenomen gunningscriterium is na uiterlijk moment gewijzigd
      3.6. MediReva stelt dat uit de aanbestedingstukken volgt dat voor elke redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver ondubbelzinnig is dat het aantal BIG-geregistreerde verpleegkundigen in dienst van de hoofdaannemer bepalend is voor de toe te kennen score en dat CZ het gunningscriterium nadien gewijzigd heeft. Gelet op de gemotiveerde betwisting door CZ heeft MediReva naar het oordeel van de voorzieningenrechter haar stelling onvoldoende aannemelijk gemaakt. Onderdeel 2.1, zesde lid, van het programma van eisen en wensen schrijft niet voor dat het vakbekwaam personeel in dienst moet zijn van de zorgaanbieder. Uit de nota van inlichtingen blijkt dat varianten waren toegelaten en dat een partij die inschrijft zich op de deskundigheid van derden kan beroepen ter voldoening aan het gestelde in het programma van eisen en wensen (zie de antwoorden op de vragen 38 en 6, pagina 5 respectievelijk 53 van de nota van inlichtingen). Met CZ is de voorzieningenrechter van oordeel dat de samenvatting in de Conformiteitentabel, waarin wordt gevraagd naar het aantal in dienst zijnde verpleegkundigen met een BIG-aantekening, in deze niet leidend is.  Dit zijn, onder andere, ook de redenen voor CZ geweest om tot een herbeoordeling over te gaan en te komen tot de voorlopige beslissing van 16 oktober 2007. Hiermee is CZ niet afgeweken van een in de offerteleidraad vastgelegd criterium. CZ heeft de term ‘beschikken over’ in de herbeoordeling aldus uitgelegd - en, gelet op de eerder verstrekte informatie, ook aldus moeten uitleggen - dat een aanbieder niet alleen dan over deskundig personeel beschikte indien hij de medewerkers zelf in dienst heeft maar ook als die aanbieder met één of meer andere werkgevers van deskundig personeel overeenkomsten heeft gesloten uit hoofde waarvan deskundig personeel door hem kan worden ingeschakeld bij de uitvoering van de overeenkomst. Met deze uitleg is CZ binnen de grenzen gebleven van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.     
    
    	
    
      (b) een in de offerteleidraad opgenomen gunningssystematiek is niet transparant
      3.7. MediReva stelt zich op het standpunt dat de gunningssystematiek niet transparant was; onduidelijk was voor welke aantallen BIG-verpleegkundigen welke score behaald kon worden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat MediReva met het bezwaar over de gebrekkige transparantie te laat is. Van MediReva had in alle redelijkheid verwacht mogen worden dat zij deze bezwaren eerder naar voren had gebracht. MediReva heeft in eerste instantie, toen het voorlopig gunningsbesluit voor haar gunstig uitviel, geen bezwaren geuit tegen wat zij nu rechtens onaanvaardbaar vindt.
    
     
    
      (c) na uiterlijk moment van inschrijving is de gunningssystematiek gewijzigd
      3.8. Met verwijzing naar het reeds onder 3.6. overwogene is naar voorlopig oordeel, anders dan MediReva heeft aangevoerd in het onderhavige geval geen sprake van een wijziging van de beoordelingssytematiek maar is de toetsing van de biedingen in de herbeoordeling alsnog in overeenstemming gebracht met de maatstaf die bekend was en waarop redelijk geïnformeerde inschrijvers hun bieding hebben kunnen afstemmen.  Uit de verklaring van de accountant (produktie 6 zijdens CZ) blijkt dat deze heeft vastgesteld dat de voorlopige gunning door CZ zoals verwoord in de beslissing van 16 november 2007 heeft plaatsgevonden overeenkomstig de in de offerteleidraad genoemde criteria; de geoffreerde prijzen, kortingen, de scores op het onderdeel spreiding en de scores voor de wensvragen zijn op consistente wijze berekend en op juiste wijze opgenomen in de berekening van de eindscore. CZ heeft ook overigens voldoende toelichting verschaft en is binnen de grens van redelijkheid en billijkheid gebleven. 
    
      
    3.9. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de slotsom dat onvoldoende aannemelijk is dat CZ onrechtmatig heeft gehandeld jegens MediReva. De vorderingen worden afgewezen.
    
    
      3.10. MediReva zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CZ, aan de zijde van Mosadex, aan de zijde van Blockland  en aan de zijde van Hartmann worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	251,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris procureur	816,00
      Totaal	EUR 	1.067,00
    
      
    
      4. De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    4.1. wijst de vorderingen af,
    
    4.2. veroordeelt MediReva in de proceskosten, aan de zijde van CZ tot op heden begroot op EUR 1.067,00,
    
    4.3. veroordeelt MediReva in de proceskosten, aan de zijde van Mosadex tot op heden begroot op EUR 1.067,00,
    
    4.4. veroordeelt MediReva in de proceskosten, aan de zijde van Blockland tot op heden begroot op EUR 1.067,00,
    
    4.5. veroordeelt MediReva in de proceskosten, aan de zijde van Hartmann tot op heden begroot op EUR 1.067,00,
    
    4.6. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Steenbeek en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Nijhof op 21 december 2007