ECLI:NL:RBHAA:2011:BU5267, Rechtbank Haarlem, 15-11-2011, 185673 - KG ZA 11-440
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedende dienst heeft in de offerteaanvraag expliciet aangegeven dat vragen over de procedure of de aanbestedingsdocumenten voor een bepaalde datum schriftelijk kenbaar moesten worden gemaakt en dat na die datum geen beroep meer kon worden gedaan op onduidelijkheden. Eiseres heeft in de inlichtingenrondes geen vragen gesteld. Beroep op rechtsverwerking slaagt.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 185673 / KG ZA 11-440
    
    Vonnis in kort geding van 15 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BALANCE ERVARING PROJECTBASIS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. B. van der Kamp te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      PROVINCIE NOORD HOLLAND,
      zetelend te Haarlem,
      2.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      PROVINCIE UTRECHT,
      zetelend te Utrecht,
      gedaagden in de hoofdzaak,
      verweersters in het incident,
      advocaat mr. J.A.C.M. Nielen te Haarlem
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      USG JURISTEN B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres in het incident,
      advocaat mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht.
    
    
    Partijen zullen hierna Balance, de Provincies en USG genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van Balance
      -	de pleitnota van de Provincies
      -	de pleitnota van USG.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 27 juni 2011 hebben de Provincies Noord-Holland en Utrecht de openbare Europese aanbesteding “Juridische Dienstverlening PNH / 71112” aangekondigd. Op de aanbestedingsprocedure zijn de regels van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van toepassing. Het betreft een opdracht waarbij de provincies gezamenlijk als aanbestedende dienst optreden. 
    
    
    2.2.	De aanbesteding heeft betrekking op de inhuur van externe juridische deskundigen, waartoe de beide provincies met een drietal inschrijvers drie raamovereenkomsten zouden sluiten voor drie verschillende juridische functieniveaus: teamsenior, adviseur en senior adviseur. 
    
    2.3.	Als gunningscriterium gold de economisch meest voordelige inschrijving. De inschrijvingen werden beoordeeld op “Kwaliteit” (wegingsfactor 60 %) en “Prijs” (wegingsfactor 40 %). Inschrijvers moesten voor elk van de drie genoemde functies een uurtarief opgeven. Op basis van de geoffreerde prijzen werd een Gewogen Gemiddeld Minimum Uurtarief (GGMT) berekend, waarbij het minimum uurtarief van de teamsenior één maal werd meegeteld, het minimum uurtarief van de adviseur twee maal en het minimum uurtarief van de senior adviseur drie maal. Aan de inschrijver met het laagste GGMT werd het maximale aantal punten toegekend. De score van de overige inschrijvers werd berekend volgens de formule laagste GGMT / geboden GGMT * maximaal aantal punten.
    
    2.4.	In de Offerteaanvraag is onder 5.3.5. met betrekking tot de op te geven uurtarieven vermeld “De door de inschrijver gegeven tarieven dienen gebaseerd te zijn op een reële onderbouwing”. Hierover zijn door een aantal inschrijvers vragen gesteld. Die vragen zijn in vijf inlichtingenrondes beantwoord. Alle vragen en antwoorden zijn vervolgens gebundeld in de Nota van Inlichtingen d.d. 28 juli 2011. Vraag 24 luidt “U geeft aan dat de door de inschrijver gegeven tarieven gebaseerd dienen te zijn op een reële onderbouwing. De inschrijver dient de onderbouwing toe te voegen. Kunt u aangeven wat voor een onderbouwing u van de inschrijver verwacht?” Het antwoord op die vraag luidt “Bedoeld wordt de wijze waarop uw tarieven zijn opgebouwd. Uitgangspunt is marktconformiteit en u dient dit aan te kunnen tonen”.
    
    2.5.	Balance heeft tijdig een offerte ingediend. Bij brief van 20 september 2011 hebben de Provincies Balance bericht dat zij voornemens waren de opdracht te gunnen aan Yacht BV, Maandag Interim Talent BV en USG. Tevens deelden de Provincies Balance mede dat zij een goede score had behaald op het onderdeel “Kwaliteit” die echter haar matige score op het onderdeel “Prijs” niet kon goed maken. Bij de afwijzing was de volgende staat gevoegd, waarin de scores van Balance zijn weergegeven achter A.
    
     
    
    2.6.	Op 27 september 2011 hebben medewerkers van Balance in een gesprek met vertegenwoordigers van de Provincies hun bezwaren geuit tegen de uitgevoerde beoordelingen van de inschrijvingen en de uitleg van het gunningscriterium Prijs. 
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Balance vordert, na zonder procesrechtelijk bezwaar van de Provincies haar eis te hebben gewijzigd, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,  
      primair: 
      1.	de Provincies op straffe van verbeurte van een dwangsom zal verbieden de Raamovereenkomst te gunnen aan Yacht BV en/of Maandag Interim Talent BV en/of USG en/of een derde,
      2.	de Provincies op straffe van verbeurte van een dwangsom zal veroordelen de aanbestedingsprocedure ten behoeve van de Raamovereenkomst te staken en gestaakt te houden,
      3.	de Provincies op straffe van verbeurte van een dwangsom zal verbieden Yacht BV en/of Maandag Interim Talent BV en/of USG en/of een derde een opdracht te verlenen die overeenkomt met de onderhavige Raamovereenkomst zonder dat de Provincies de toepasselijke (Europese) aanbestedingsprocedure(s) hebben gevolgd,
      4.	de Provincies zal veroordelen over te gaan tot heraanbesteding van de Raamovereenkomst met inachtneming van alle toepasselijke (Europese) aanbestedingsregels indien en voor zover de Provincies de Raamovereenkomst, althans een overeenkomstige opdracht nog wensen op te dragen;
      subsidiair 
      5.	de Provincies op straffe van verbeurte van een dwangsom zal verbieden de Raamovereenkomst te gunnen aan Yacht BV en/of Maandag Interim Talent BV en/of USG en/of een derde,
      6.	de Provincies zal veroordelen de inschrijvingen van Yacht BV en/of Maandag Interim Talent BV terzijde te schuiven en daarmee uit te sluiten van deelname aan de onderhavige aanbestedingsprocedure, en vervolgens op basis van de dan ontstane rangschikking een nieuwe gunningsbeslissing te nemen met een deugdelijke motivering, voor zover de Provincies nog tot gunning wensen over te gaan,
      7.	 althans de Provincies zal veroordelen tot herbeoordeling over te gaan van de door respectievelijk Yacht BV en/of Maandag Interim Talent BV en/of USG ingezonden inschrijvingen met juiste toepassing van de gunningscriteria en wegingsfactoren door een nieuw samen te stellen beoordelingscommissie bestaande uit onafhankelijke leden, althans door de reeds door de Provincies samengestelde beoordelingscommissie onder supervisie van een door de voorzieningenrechter aan te wijzen onafhankelijke expert, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen wijze, en op basis van de herbeoordeling een nieuw deugdelijk gemotiveerd voorlopig gunningsvoornemen te nemen met inachtneming van de daarvoor geldende (Alcatel)termijnen en deze aan Balance mede te delen;
      meer subsidiair:
      8.	de Provincies op straffe van verbeurte van een dwangsom zal verbieden de Raamovereenkomst te gunnen aan Yacht BV en/of Maandag Interim Talent BV en/of USG en/of een derde, zolang de Provincies nalaten hun voorlopige gunningsbeslissing van een deugdelijke motivering te voorzien, 
      9.	de Provincies op straffe van verbeurte van een dwangsom zal veroordelen binnen zeven dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, een nadere motivering van de voorlopige gunningsbeslissing, aangevuld met inzage in de relevante documentatie, waaronder de inschrijvingen van andere inschrijvers, aan Balance te doen toekomen,	
      10.	de Provincies zal veroordelen tot het in acht nemen van een termijn van vijftien dagen nadat zij Balance van adequate schriftelijke informatie ten aanzien van haar beslissing tot voorlopige gunning heeft voorzien, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, voordat zij de Raamovereenkomst definitief gunt;
      primair, subsidiair en meer subsidiair:
      11.	de Provincies zal veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van rechtsbijstand en de nakosten daaronder begrepen en
      12.	de Provincies tot vijftien dagen na de datum van dit vonnis en gedurende de periode dat een eventueel hoger beroep tegen het te wijzen vonnis aanhangig is zal verbieden de definitieve gunningsbeslissing te nemen.
    
    
    3.2.	De Provincies voeren verweer. 
    
    3.3.	USG vordert in het incident dat haar wordt toegestaan zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van de Provincies.
    
    3.4.	Balance en de Provincies hebben zich dienaangaande gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. 
    
    3.5.	In de hoofdzaak vordert USG dat de voorzieningenrechter Balance niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans haar vorderingen zal ontzeggen, met veroordeling van Balance in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen.
    
    3.6.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het verzoek van USG om zich te mogen voegen aan de zijde van de Provincies - waartegen Balance en de Provincies geen bezwaar hebben gemaakt - is ter zitting toegewezen, aangezien USG geacht kan worden belang te hebben bij voeging om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en aangezien voorts het geding ten gevolge van de voeging niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt.
    
    
    4.2.	Balance legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Provincies de grondbeginselen van het aanbestedingsrecht - transparantie, gelijkheid en objectiviteit - hebben geschonden. Zij stelt daartoe dat zij de eis van marktconformiteit in het gunningscriterium “Prijs” niet hebben voorzien van een heldere en eenduidige uitleg. Voorts stelt Balance dat de inschrijvingen van Yacht BV en Maandag Interim Talent BV niet marktconform zijn en dat de inschrijvingen niet juist zijn beoordeeld doordat de Provincies zich vooraf geen oordeel hebben gevormd over de marktconformiteit van de prijzen.
    
    4.3.	USG heeft onder verwijzing naar de paragrafen 2.3.2 en 2.3.4 van de Offerteaanvraag aangevoerd dat Balance niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering, omdat zij haar kritiek op de aanbestedingsprocedure niet tijdig kenbaar heeft gemaakt. Nu Balance pas nadat de voorlopige gunning bekend was gemaakt vermeende onregelmatigheden in de aanbesteding aan de orde heeft gesteld, heeft zij volgens USG haar rechten daartoe verwerkt. De voorzieningenrechter zal dit meest verstrekkende verweer als eerste bespreken. 
    
    4.4.	In de Offerteaanvraag is onder 2.3.2 vermeld: “Vragen over de aanbestedingsprocedure, de Offerteaanvraag en eventuele andere Aanbestedingsdocumenten kunnen in het kader van de vragenronde uitsluitend op de in paragraaf 2.3 aangegeven wijze worden ingediend en wel tot uiterlijk 24-7-2011”. Onder 2.3.4 is vermeld: “Het indienen van een inschrijving houdt in dat Inschrijver onverkort met de bepalingen, voorwaarden en procedure van dit onderdeel van de aanbesteding, zoals beschreven in de Offerteaanvraag inclusief Bijlagen, instemt. Indien enig door de Opdrachtgever aan Inschrijver verstrekt document volgens Inschrijver tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden bevat, dient Inschrijver dat zo snel mogelijk aan Opdrachtgever te melden. In ieder geval dient Inschrijver tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden uiterlijk op 24 juli 2011 schriftelijk kenbaar te maken aan Opdrachtgever. Na deze datum kan Inschrijver geen beroep meer doen op tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden in de verstrekte documenten en heeft Inschrijver zijn rechten verwerkt om daarop enige aanspraak te baseren”. 
    
    4.5.	Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking in een situatie als de onderhavige slechts sprake kan zijn indien de inschrijver zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het (alsnog) uiten van bezwaren tegen de wijze waarop de aanbestedingsprocedure wordt gevoerd. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de aanbestedende dienst het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de inschrijver geen gebruik (meer) zal maken van de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen bepaalde aspecten van de aanbestedingsprocedure, hetzij de positie van de aanbestedende dienst onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de inschrijver alsnog gebruik maakt van de mogelijkheid om bezwaren aan te voeren. 
    
    4.6.	De Provincies hebben in de hiervoor aangehaalde paragrafen uit de Offerteaanvraag expliciet aangegeven dat onduidelijkheden in de aanbestedingsdocumenten uiterlijk op 24 juli 2011 schriftelijk kenbaar moesten worden gemaakt en dat daarop na die datum geen beroep meer kon worden gedaan. Het begrip “marktconformiteit” wordt in de aanbestedingsdocumenten voor de eerste maal gebruikt in de Nota van Inlichtingen versie 3, d.d. 15 juli 2011. Balance had de Provincies daarna dus om verdere verduidelijking van dat begrip kunnen vragen. Gesteld noch gebleken is dat Balance vóór de inschrijving op enigerlei wijze aan de Provincies vragen heeft gesteld over de wijze waarop het begrip markconformiteit in dit verband dient te worden uitgelegd en hoe het bij de beoordeling van de inschrijvingen zou worden gehanteerd. Bij die stand van zaken moet worden geconcludeerd dat het beroep op rechtsverwerking slaagt. 
    
    4.7.	Ten overvloede oordeelt de voorzieningenrechter dat de overige stellingen van Balance geen doel treffen. Zulks behoeft evenwel gezien het voorgaande geen bespreking meer. 
    
    
      4.8.	Balance zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincies worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	560,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.376,00
    
    
    
      4.9.	         Tevens zal Balance worden veroordeeld in de kosten van USG nu deze kosten door het entameren van het onderhavige kort geding door Balance zijn opgeroepen. De kosten aan de zijde van USG worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	560,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.376,00
    
         
    De door Balance gevorderde nakosten zijn eveneens voor toewijzing vatbaar.
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	weigert de gevraagde voorziening,
    
    5.2.	veroordeelt Balance in de proceskosten, aan de zijde van de Provincies tot op heden begroot op € 1.376,00 en aan de zijde van USG tot op heden begroot op EUR 1.376,00, 
    
    5.3.	veroordeelt  Balance tevens in de nakosten, aan de zijde van USG begroot op € 131,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,00 voor nasalaris advocaat,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 15 november 2011.?