ECLI:NL:RBROT:2009:BH6452, Rechtbank Rotterdam, 11-03-2009, 273933 / HA ZA 06-3359
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geldlening in het kader van voorgenomen overname van latere failliet.
        Bedrag van lening terugbetaald toen overname niet doorging, waarna faillissement.
        Deze terugbetaling vormde geen onverplichte rechtshandeling als bedoeld in art 42 Fw.
        Weliswaar overleg tussen schuldeiser en latere failliet over terugbetaling,
        maar dat is onvoldoende voor de voor toepassing van artikel 47 Fw
        vereiste samenspanning.

vonnis
      ____________________________________________ _
      RECHTBANK ROTTERDAM
      Sector civiel recht  
    
    
    
    Enkelvoudige kamer, belast met de behandeling van burgerlijke zaken
    
    Vonnis van 11 maart 2009 
    
    in de zaak met nummers 273933 / HA ZA 06-3359 van
    
    
      [de curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1], 
      wonende te [woonplaats], 
      eiser,
      advocaat [curator 2], 
    
    
    tegen:
    
    
      1.	[gedaagde 1], 
      gevestigd te Diemen,
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij.
    
    
    Partijen worden hierna de curator, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd.
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit
      - de dagvaarding van 22 november 2006
      - de akte wijziging van eis van 6 december 2006 met producties
      - de conclusie van antwoord van 17 januari 2007 met productie
      - het tussenvonnis van 14 februari 2007
      - het proces-verbaal van de op 28 maart 2007gehouden comparitie van partijen
      - de conclusie van repliek, tevens wijziging van eis, van 9 mei 2007
      - de conclusie van dupliek van 4 juli 2007 met producties.
    
    
    Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    De feiten
    
    
      1.	Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat het volgende vast:
      a.	Bij vonnis van deze rechtbank van 11 april 2006 is [bedrijf 1] te Vlaardingen (verder [bedrijf 1]) in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van eiser tot curator. Sinds 7 maart 2007 is [curator 2] curator.
      b.	[gedaagde 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde 1].
      c.	 Op  17 december 2004 is tussen [gedaagde 1], vertegenwoordigd door [gedaagde 2], en [bedrijf 1], vertegenwoordigd door haar directeur [persoon 1], een schriftelijke overeenkomst van geldlening gesloten. In die overeenkomst staat ondermeer dat door [gedaagde 1] een geldlening van € 64.900,--zal worden verstrekt ter versterking van de liquiditeitspositie van [bedrijf 1] en dat die geldlening onderdeel zal uitmaken van en gekoppeld zal zijn aan de overname door [gedaagde 1] van een pakket aandelen in [bedrijf 1] van minstens 50%. De lening is onmiddellijk opeisbaar en [bedrijf 1] dient onmiddellijk tot aflossing over te gaan bij het niet doorgaan van de overname van deze aandelen. De lening is op 24 juni 2005 gedeeltelijk achtergesteld.
      d.	Het bedrag van € 64.900,-- is in de periode van 29 november tot en met 17 december 2004 in vier termijnen per kas en per bank aan [bedrijf 1] betaald. In de periode van 29 december 2004 tot en met 29 november 2005 is nog in totaal € 120.875.-- aan [bedrijf 1] betaald, eveneens per bank en per kas. De overschrijvingen in 2005 vonden steeds plaats van een rekening ten name van [bedrijf 2], onder vermelding van “lening”. 
      Enig aandeelhoudster van [bedrijf 2] is de echtgenote van [gedaagde 2].
      e.	 In een brief van 3 september 2005 aan [bedrijf 1], die door [persoon 1] namens [bedrijf 1] voor akkoord is getekend, heeft [gedaagde 2] bevestigd dat [persoon 1] hem in een gesprek op 2 september 2005 te kennen heeft gegeven af te zien van de verkoop van de aandelen [bedrijf 1] en dat zij vervolgens zijn overeengekomen dat alle afspraken met betrekking tot die verkoop kwamen te vervallen en de hele of gedeeltelijke overname van aandelen door [gedaagde 1] dus niet door zou gaan. Blijkens die brief is verder overeengekomen dat alle bedragen die door [gedaagde 2] aan [bedrijf 1] zijn betaald met de intentie om in een later stadium de aandelen door [gedaagde 1] te laten overnemen door [bedrijf 1]  zullen worden terugbetaald. De brief gaat dan verder: “Het totaalbedrag dat door [gedaagde 2] in privé is geleend aan [bedrijf 1] is een bedrag ad. € 163.775. Dit bedrag is inclusief een achtergestelde lening van € 91.900. De achterstelling van de lening van 
      € 91.900 komt hierbij dus te vervallen.”
      f.	In een brief van 5 september 2005 aan [bedrijf 1], die door [persoon 1] voor akkoord is getekend heeft [gedaagde 2] bevestigd dat [persoon 1] op 3 september 2005 een bedrag van € 163.775,-- schuldig heeft erkend wegens lening verstrekt door [gedaagde 2] en dat een betalingsregeling is afgesproken waarbij dat bedrag in september 2005 in drie termijnen zou worden terugbetaald.
      g.	Vanaf 6 juni 2005 tot en met 30 maart 2006 heeft [bedrijf 1] in termijnen in totaal 
      € 185.500,-- terugbetaald, twee keer per kas en de rest per bank. De overschrijvingen gingen naar een rekening t.n.v. [ged[gedaagde 2] onder vermelding van “lening terug betalen” of woorden van gelijke strekking.
      h.	Op 25 oktober 2006 heeft de curator na daartoe verkregen verlof ten laste van gedaagden conservatoir (derden) beslag doen leggen onder de Fortisbank, de Rabobank en op de woning van [gedaagde 2].
    
    
    Het geschil
    
    
      2.	De curator vordert na wijziging van de eis [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van 
      € 91.900,-- met rente en [gedaagde 2] tot betaling van € 88.100,-- met rente, alsmede hen te veroordelen in de proceskosten, die van de beslagen daaronder begrepen.
    
    
    
      3.	De curator stelt daartoe dat [gedaagde 2] geen partij was bij de achtergestelde lening en die achterstelling dus ook niet bij brief van 3 september 2005 kon opheffen. [bedrijf 1] heeft deze achtergestelde lening dan ook onverplicht terugbetaald, terwijl zowel [bedrijf 1] als [gedaagde 1] wist, althans behoorde te weten, dat daarvan benadeling van de andere schuldeisers het gevolg zou zijn. Mocht de achterstelling wel zijn opgeheven dan was dat een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Faillissementswet. 
      Volgens de curator is in totaal € 180.000,-- terugbetaald aan [gedaagde 1]/[gedaagde 2]. Naast het bedrag van de achtergestelde geldlening (€ 91.900,--) gaat het dus nog om een bedrag van 
      € 88.100,--. Aangezien van een geldlening van [gedaagde 2] in privé aan [bedrijf 1] niet is gebleken, is dat bedrag zonder rechtsgrond betaald en vordert de curator het op grond van artikel 6:203 van het Burgerlijk Wetboek terug. Mocht op basis van de brief van 3 september 2005 worden aangenomen dat [gedaagde 2] in privé € 163.775,-- heeft geleend, dan beroept de curator zich voor het meerdere boven de achtergestelde lening van € 91.900,-- (dus voor een bedrag van 
      € 71.875,--) op artikel 47 Faillissementswet. Deze betalingen waren het gevolg van overleg tussen [bedrijf 1] en [gedaagde 2] dat ten doel had [gedaagde 2] boven de andere schuldeisers te begunstigen. In onderling overleg is een geldlening van [gedaagde 2] in privé gepretendeerd, zodat het aanzienlijke bedrag dat [bedrijf 1] aan [gedaagde 2] had betaald een grondslag kreeg. In september 2005 stond reeds vast dat [bedrijf 1] niet meer al haar schuldeisers kon voldoen en het was de bedoeling van [gedaagde 2] en [bedrijf 1] dat het overeengekomen bedrag werd afbetaald voordat het faillissement werd aangevraagd. Dat blijkt ook wel uit het feit dat kort voor het faillissement op 11 april 2006 werd aangevraagd nog aanzienlijke betalingen hebben plaatsgevonden.
    
     
    4.	[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer waarop voor zover nodig hierna zal worden ingegaan.
    
    De beoordeling
    
    5.	Uitgangspunt moet zijn dat [gedaagde 2] als bestuurder van [gedaagde 1] en [persoon 1] als bestuurder van [bedrijf 1] in 2004 zijn overeengekomen dat [gedaagde 1] tenminste 50% van de aandelen in [bedrijf 1] zou overnemen en dat daarop vooruitlopend betalingen zouden worden gedaan in de vorm van een geldlening om de liquiditeit van [bedrijf 1] te versterken. Een en ander werd in de overeenkomst van geldlening van 17 december 2004 uitdrukkelijk aan elkaar gekoppeld. Toen [persoon 1] in september 2005 te kennen gaf dat de overname niet doorging, werd de lening volgens die overeenkomst dan ook opeisbaar. Het terugbetalen van de lening vormde voor [bedrijf 1] dan ook geen onverplichte rechtshandeling. 
    
    
      6.	De curator heeft veel werk gemaakt van het onderscheid tussen rechtshandelingen en betalingen verricht door [gedaagde 1] en rechtshandelingen en betalingen verricht door [gedaagde 2] in persoon. Dat onderscheid is hier echter niet reëel. De zaken werden duidelijk gedaan door de persoon [gedaagde 2], die tevens bestuurder en enig aandeelhouder is van [gedaagde 1]. Vaststaat dat de aandelen niet door hem in persoon zouden worden overgenomen maar door zijn vennootschap [gedaagde 1] en dat die dus uiteindelijk ook de koopprijs verschuldigd zou zijn, die bij wijze van lening al gedeeltelijk ter beschikking werd gesteld. Betaald werd per bank en per kas. Welke kas blijft onduidelijk, terwijl ook niet meer kan worden vastgesteld van welke bankrekening(en) in 2004 is betaald.  In 2005 – [gedaagde 1] had toen geen bankrekening meer – kwamen de gelden van een rekening van een vennootschap van de vrouw van [gedaagde 2]. 
      Klaarblijkelijk stelde [gedaagde 2] [gedaagde 1] zo in staat de gelden voor de voorgenomen overname bij wijze van geldlening aan [bedrijf 1] te fourneren. In dit licht moeten ook de brieven van [gedaagde 2] van 3 en 5 september 2005 worden gezien, waarin hij bevestigt wat hij met [bedrijf 1] is overeengekomen over de gevolgen van het niet doorgaan van de overname van de aandelen door [gedaagde 1]. Ofschoon dat niet met zoveel woorden in die brieven staat, blijkt uit de inhoud dat hij daarbij mede namens [gedaagde 1] optrad en zo heeft [persoon 1] het kennelijk ook begrepen. Met name uit de brief van 3 september 2005 volgt dat [bedrijf 1] en [gedaagde 1] zijn overeengekomen dat de achterstelling kwam te vervallen. Dat was, mede gelet op de overeenkomst van 17 december 2004, een logisch gevolg van de beslissing van [persoon 1] om af te zien van de overname en vormde dan ook evenmin als het terugbetalen van de lening een onverplichte rechtshandeling, nog daargelaten of de achterstelling op zich afdeed aan de (terug)betalingsplicht. De terugbetalingen gingen allemaal naar een rekening van [gedaagde 2]. Hier blijkt dat het door de curator gemaakte onderscheid niet is vol te houden. Hij gaat immers uit van een door [gedaagde 1] verstrekte en aan haar terugbetaalde geldlening. 
    
    
    
      7.	Voor de betalingen is uitgegaan van de door [gedaagde 2] opgestelde overzichten, overgelegd door de curator onder productie 8. De juistheid daarvan is door hem niet gemotiveerd betwist en de daar opgenomen betalingen corresponderen zowel met de bedragen van € 91.900,-- en 
      € 163.775,-- uit de overeenkomst, respectievelijk de brieven van 3 en 5 september 2005, als met de overgelegde bankafschriften. Gelet op hetgeen hiervoor onder 6. is overwogen en nu van enige grondslag voor betalingen door [gedaagde 2] in persoon aan [bedrijf 1] niet is gebleken, moet worden aangenomen dat alle betalingen en terugbetalingen voortvloeien uit de voorgenomen overname van minstens 50% van de aandelen [bedrijf 1] door [gedaagde 1] en het vervolgens niet-doorgaan daarvan. Van onverschuldigde betalingen is dan ook geen sprake.
    
    
    8.	Resteert het beroep op artikel 47 Faillissementswet. [gedaagde 2] en [persoon 1] hebben begin september 2005 inderdaad overleg gevoerd over de afbetaling van de geleende bedragen. Dat levert op zich echter niet de voor toepassing van dat artikel vereiste samenspanning op. Zoals uit het voorgaande volgt is van (het gezamenlijk bekokstoven van) een gepretendeerde geldlening door [gedaagde 2] in persoon geen sprake. De curator heeft niet nader toegelicht hoe hij erbij komt dat in september 2005 al vaststond dat [bedrijf 1] op een faillissement zou afstevenen en waaruit zou blijken dat [gedaagde 2] daarvan op de hoogte was. De veronderstelling dat de brief van 3 september 2005 later in elkaar is gezet om een grondslag voor de betalingen aan [gedaagde 2] te creëren lijkt niet meer dan een slag in de lucht. In de stukken is daarvoor in ieder geval geen aanknopingspunt te vinden. Het enkele feit dat de lening kort voor het aanvragen van het faillissement was terugbetaald toont niet aan dat die betaling het gevolg was van overleg dat ten doel had [gedaagde 1]/[gedaagde 2] boven andere schuldeisers te begunstigen. Ook dit beroep gaat dus niet op.
    
    9.	De slotsom is dat de vorderingen moeten worden afgewezen, met verwijzing van de curator als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten. 
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    wijst het gevorderde af;
    
    veroordeelt de curator in de kos¬ten aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ge¬vallen, tot op heden begroot op € 2.105,-- aan vast recht en € 6.000,-- aan salaris voor de advocaat;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, plaatsvervangend lid van genoemde kamer, en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2009 door mr. C. Bouwman.