ECLI:NL:RBDOR:2009:BI3604, Rechtbank Dordrecht, 15-04-2009, 75977 - HA ZA 08-2373
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Curator vordert bedrag dat gedaagde (crediteur van failliet) na faill.verklaring van een derde heeft ontvangen. Gedaagde voet aan dat de derde met de betaling de schuld van de failliet aan gedaagde heeft voldaan (6:30 BW).
        Bewijsopdracht curator, dat derde een eigen schuld aan failliet (en dus niet tevens schuld van failliet aan gedaagde) heeft willen voldoen.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 75977 / HA ZA 08-2373
    
    Vonnis bij vervroeging van 15 april 2009
    
    in de zaak van
    
    
      mr. CARL FELIX WIM ANTONIUS HAMM
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van [belanghebbende] h.o.d.n. Ekstase Scheepvaart (hierna: [belanghebbende]),
      wonende en kantoorhoudende te Dordrecht,
      eiser,
      advocaat mr. S.H.J. Michiels te Dordrecht,
    
    
    tegen
    
    
      de vennootschap naar Duits recht
      GEFO GESELLSCHAFT FÜR OELTRANSPORTE MBH,
      gevestigd te Hamburg, Bondsrepubliek Duitsland,
      gedaagde,
      advocaat mr. V.J. Groot te Dordrecht.
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en Gefo genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 8 april 2008,
      -	het herstelexploit van 19 mei 2008,
      -	de conclusie van antwoord,
      -	het tussenvonnis van 15 oktober 2008,
      -	het proces-verbaal van comparitie van partijen op 15 januari 2009, waar Gefo een akte 	tot wijziging van eis heeft genomen,
      -	de door partijen overgelegde producties.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Bij vonnis van deze rechtbank van 12 mei 1999 is [belanghebbende] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. De rechter-commissaris in het faillissement heeft geen 'vrij te laten bedrag', als bedoeld in artikel 21 sub 2 Faillissementswet (hierna: Fw), bepaald.
      2.2.	Gefo heeft bij de curator een (concurrente) vordering op [belanghebbende] van € 46.099,67 (fl. 101.590,30) ingediend. 
    
    
    2.3.	Bij brief van 13 oktober 1999 heeft de curator aan de advocaat van Gefo gemeld dat het, gezien de hoge overige schulden in het faillissement, vermoedelijk niet zal komen tot een uitkering aan de concurrente schuldeisers.
      
    
      2.4.	Op 12 november 2003 heeft Gefo van Stetra Tankschiffahrt GmbH (hierna: Stetra) een bedrag van € 37.000,- ontvangen. Op het bankafschrift staat daarbij vermeld: 
      'STETRA TANKSCHIFFAHRT GMBH SCHADENERSATZ TMS BRASIL ZHL I.A. HERRN [belanghebbende]'.
    
    
    
      2.5.	Bij brief van 8 juli 2005 schrijft Gefo aan de heer [belanghebbende]:
      'Bereits seit (... onleesbaar, toevoeging rb) Zeit hatten Sie die bestehenden Verbindlichkeiten gegenüber der GEFO ausgeglichen. 
    
    
    Dies bestätigen wir Ihnen hiermit gerne. 
    
    Die GEFO hat also keinerlei Forderungen Ihnen oder Ihrem Schiffahrtsbetrieb gegenüber (..)'
    
    
      2.6.	Op verzoek van de curator om een nadere toelichting op deze brief schrijft Gefo op 16 december 2005 aan de curator:
      'Herr [belanghebbende] hatte unsere Forderungen mit Zahlungen aus seinen verschiedenen Ablösertätigkeiten auf verschiedenen Schiffen abgetragen.'
    
    
    
      2.7.	Op 13 januari 2007 is [belanghebbende] verhoord door de politie Zuid-Holland-Zuid. In het proces-verbaal van verhoor staat, onder meer, woordelijk vermeld:
      'Eind 2001 ben ik weer voor mezelf begonnen. Helemaal zeker ben ik niet van dit tijdstip. Ik ging weer als schipper varen. Nadat ik weer wat geld had verdiend heb ik bij GEFO gesellschaft fur oeltransport M.B.H. te Hamburg een nog openstaande vordering ingelost. Gefo is de meest machtigste organisatie in het tanktransport. Ik wilde weer gaan werken en trachten geld te verdienen. Ik kon er dus niet onderuit om GEFO gedeeltelijk schadeloos te stellen.
    
    
    Ik meen me te herinneren dat ik aan GEFO in totaal een bedrag van 35.000 euro heb betaald. Zelf had ik dat geld niet voorhanden. Een Duitse opdrachtgever genaamd STETRA uit Ludwigshaven waar ik ook in die jaren vracht voor vervoerde heeft op mijn verzoek GEFO betaald en mij dus het bedrag voorgeschoten. Door vracht te varen heb ik Stetra inmiddels wat terug kunnen betalen. Ik zou momenteel niet precies weten hoe de stand van zaken nu is. Ik bedoel dat ik niet weet of ik momenteel bij Stetra in de plus of in de min staat. Ik schat dat de stand ongeveer nul is. Door mijn detentie heb ik de laatste vier weken mijn bedrijf niet kunnen runnen en kunnen besturen.'
    
    2.8.	Bij brief van 6 juni 2007 heeft de curator Gefo verzocht om betaling van het bedrag van € 46.099,67. Gefo heeft aan dat verzoek niet voldaan.
    
     
    3.	De vordering
    
    
      3.1.	De curator vordert na wijziging van eis   samengevat - 
      primair: 
      voor recht te verklaren dat de betalingen die door of namens [belanghebbende] aan Gefo zijn gedaan nietig, althans zonder rechtsgevolg zijn, en Gefo te veroordelen tot betaling van € 54.359,63, te vermeerderen met wettelijke rente;
      subsidiair: 
      de betalingen die door of namens [belanghebbende] aan Gefo zijn gedaan te vernietigen, en Gefo te veroordelen tot betaling van € 54.359,63, te vermeerderen met wettelijke rente;
      meer subsidiair:
      voor recht te verklaren dat Gefo onrechtmatig heeft gehandeld, en Gefo te veroordelen tot betaling van € 54.359,63, te vermeerderen met wettelijke rente, althans tot betaling van een bedrag dat de rechtbank juist en rechtvaardig acht,
      een en ander met veroordeling van Gefo in de kosten van de procedure.
      De curator stelt daartoe het volgende.
    
    
    3.2.	De rechtbank Dordrecht is ingevolge de artikelen 6 sub h en 106 Rv bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen. Omdat de vorderingen nauw samenhangen met het in Nederland uitgesproken faillissement, worden deze beheerst door het Nederlandse recht.
    
    
      3.3.	De vordering van Gefo is voldaan met inkomsten die [belanghebbende] heeft verworven met door hem ten behoeve van Stetra verrichte werkzaamheden. Dit blijkt uit het proces-verbaal van verhoor (zie 2.7.). Op grond van de artikelen 20 jo 21 sub 2 Fw behoren deze                       - gedurende het faillissement verworven - gelden tot de failliete boedel, zodat deze op grond van artikel 23 Fw als onverschuldigd betaald van Gefo worden teruggevorderd. 
      Subsidiair zijn deze betalingen paulianeus, althans een ongeoorloofde doorbreking van de paritas creditorum, aangezien Gefo wist dat zij als concurrente crediteur vermoedelijk geen uitkering zou ontvangen en dat zij door de betalingen onterecht bevoordeeld zou worden boven de overige schuldeisers in het faillissement. 
      Meer subsidiair is het handelen van Gefo in strijd met artikel 344 Sr. en daarmee onrecht-matig jegens de boedel en de gezamenlijke (overige) crediteuren. De schade is gelijk aan het aan Gefo betaalde bedrag. 
    
    
    3.4.	Gefo is over de hoofdsom van € 46.099,67 wettelijke rente vanaf de datum waarop zij haar vordering op [belanghebbende] voldaan heeft gekregen, alsmede een bedrag van € 1.788,- aan buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd. 
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	Gefo voert als verweer - samengevat - het volgende aan.
      Gefo heeft van [belanghebbende] geen betaling ontvangen en van Stetra alleen de betaling van          € 37.000,-. Met deze betaling heeft Stetra de schuld van [belanghebbende] aan Gefo van € 46.099,67 (grotendeels) voldaan, hetgeen haar op grond van artikel 6:30 BW vrij stond. Gefo heeft het restant van de vordering op [belanghebbende] kwijtgescholden. 
      De betaling valt niet onder de reikwijdte van artikel 42 Fw (faillissementspauliana), aangezien deze na de faillietverklaring is gedaan.
      Ook heeft de betaling niet tot gevolg dat er sprake is van benadeling van de boedel of de overige crediteuren in het faillissement, zodat van onrechtmatig handelen geen sprake is.
      Voor zover de curator een vordering toekomt, is de wettelijke rente eerst verschuldigd vanaf het moment dat Gefo door de curator op de hoogte is gebracht dat het door haar ontvangen bedrag moest worden terugbetaald, te weten vanaf 6 juni 2007.
      De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn niet verschuldigd, nu de vorderingen van de curator niet op enige grond gebaseerd zijn en Gefo van de curator geen andere brieven heeft ontvangen dan in de onderhavige procedure zijn overgelegd.
    
    
    5.	De beoordeling
    
    5.1.	Nu het hier gaat om een faillissement is de EEX-verordening niet van toepassing. De EU Insolventieverordening is evenmin van toepassing, nu [belanghebbende] in staat van faillissement is verklaard vóór de datum waarop die verordening in werking is getreden (31 mei 2002). Ingevolge het bepaalde in artikel 6 sub i Rv heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht omdat het faillissement van [belanghebbende] in Nederland is uitgesproken. Nu het gaat om een zaak betreffende de toepassing van de wettelijke bepalingen inzake faillissement, is op grond van het bepaalde van artikel 106 Rv de rechtbank Dordrecht bevoegd als de rechtbank waaruit de rechter-commissaris is benoemd. Op het geschil is Nederlands recht van toepassing als het recht van het land waar het faillissement is uitgesproken. Terecht zijn partijen het daarover eens.
    
    5.2.	De curator heeft zijn stellingen dat [belanghebbende] betalingen aan Gefo heeft gedaan en dat Stetra naast de betaling van € 37.000,- (zie 2.4.) nog andere betalingen heeft van in totaal € 46.099,67, onvoldoende onderbouwd. De enkele verwijzing naar de brieven van Gefo van 8 juli en 16 december 2005 (zie 2.5. en 2.6.) is daarvoor onvoldoende. Gefo heeft daartegen immers aangevoerd dat in deze brieven de in 2.4. bedoelde betaling van Stetra bedoeld wordt en dat zij overigens geen betaling(en) van [belanghebbende] of Stetra heeft ontvangen. Nu de curator ter onderbouwing van zijn hierboven bedoelde stellingen niets nader heeft aangevoerd, komt de rechtbank aan bewijslevering niet toe. Het deel van de vorderingen van de curator dat betrekking heeft op betalingen door [belanghebbende] en op andere betalingen door Stetra dan in 2.4. omschreven, zal dan ook worden afgewezen.
    
    5.3.	De beoordeling van de primaire vordering komt neer op de beantwoording van de vraag welke bedoeling Stetra met haar betaling aan Gefo had. Immers, komt vast te staan dat deze betaling de betaling betrof van een vergoeding van door [belanghebbende] ten behoeve van Stetra verrichte of nog te verrichten werkzaamheden, zoals de curator stelt, dient deze betaling te worden gekwalificeerd als een ten laste van de failliete boedel verrichte betaling die de curator als onverschuldigd betaald van Gefo kan terugvorderen. Vast staat immers dat in het faillissement geen vrij te laten bedrag is bepaald (zie 2.1.), terwijl Gefo onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat ook in het buitenland verworven inkomsten onder de werking van artikel 20 Fw vallen. Het verweer van Gefo houdt, kort gezegd, in dat Stetra met de betaling niet een eigen schuld aan [belanghebbende], maar de schuld van [belanghebbende] aan Gefo (bedoeld in 2.2.) heeft willen voldoen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Gefo haar verweer (met verwijzing naar het in 2.7. geciteerde proces-verbaal) voldoende gemotiveerd.
    
    
    
    Tegenover de gemotiveerde betwisting door Gefo is het ingevolge artikel 150 Rv. aan de curator te bewijzen dat Stetra met de in 2.4. bedoelde betaling een eigen schuld aan [belanghebbende] ter zake de vergoeding van verrichte of te verrichten werkzaamheden heeft willen voldoen (en niet tevens de schuld van [belanghebbende] aan Gefo). De curator zal conform zijn aanbod tot dat bewijs worden toegelaten.
    
    
      5.4.	Indien de curator niet in deze bewijsopdracht slaagt, zullen de vorderingen worden afgewezen. In dat geval, staat rechtens immers niet vast dat de betaling betrekking had op gelden die tot de failliete boedel behoren, zodat de grondslag voor de primaire vordering en de meer subsidiaire vordering niet is komen vast te staan. 
      De subsidaire vordering kan niet slagen. Een vernietiging ingevolge artikel 42 (of 47) Fw is immers enkel mogelijk voor handelingen die verricht zijn vóór de faillietverklaring, terwijl vast staat dat de betaling door Stetra tijdens het faillissement heeft plaatsgevonden. Op handelingen verricht gedurende een faillissement heeft artikel 23 (en 24) Fw immers betrekking, hetgeen de curator ook aan zijn primaire vordering ten grondslag heeft gelegd.
    
    
    
      5.5.	Indien de curator in voornoemde bewijsopdracht slaagt, ligt de primaire vordering met inachtneming van hetgeen in 5.2. is overwogen in beginsel voor toewijzing klaar, met dien verstande dat de in strijd met artikel 23 Fw verrichte betaling niet nietig is.                          
      Er is sprake van relatieve nietigheid (namelijk enkel jegens de failliete boedel), zodat de gevorderde verklaring voor recht dienovereenkomstig zal worden toegewezen. Aan de bespreking van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen komt de rechtbank alsdan niet toe. Ten aanzien van de gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke incasso-kosten overweegt de rechtbank als volgt.
    
    
    5.6.	Gefo erkent dat zij wettelijke rente verschuldigd is vanaf 6 juni 2007. De curator heeft onvoldoende gesteld waaruit blijkt dat Gefo eerder in verzuim was. De enkele omstandigheid dat Gefo wist van het faillissement van [belanghebbende] is daarvoor onvoldoende. Op grond van het vorenstaande is de wettelijke rente toewijsbaar vanaf 6 juni 2007.  
    
    5.7.	De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. De curator heeft weliswaar gesteld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten, maar bij gebreke van een nadere toelichting dient uit de door hem gegeven omschrijving van deze werkzaamheden het tegendeel te worden afgeleid.
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    draagt de curator op te bewijzen, desgewenst door middel van getuigen, dat Stetra met de in 2.4. bedoelde betaling aan Gefo een (eigen) schuld aan [belanghebbende] ter zake van de vergoeding van door [belanghebbende] ten behoeve van Stetra verrichte of te verrichten werkzaamheden (en dus niet tevens de in 2.2. bedoelde schuld van [belanghebbende] aan Gefo) heeft willen voldoen;
    
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting van 6 mei 2009 om de curator in de gelegenheid te stellen alsdan
      bij akte bewijsstukken over te leggen
      en/of
      de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de daaropvolgende vier maanden mede te delen;
    
    
    bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden voor mr. I. Bouter, die daartoe zal overgaan op een nader te bepalen datum en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht;
    
    houdt elke nadere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. I. Bouter en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2009.?