ECLI:NL:RBUTR:2009:BK3760, Rechtbank Utrecht, 18-11-2009, 274986 / KG ZA 09-1027
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Openbare aanbesteding. ARW 2005. Gedaagde heeft de inschrijving van eiseres wegens het ontbreken van een eigen verklaring ongeldig verklaard. Eiseres stelt dat zij de eigen verklaring bij de aanbesteding wel heeft overgelegd en vordert dat gedaagde wordt verboden om de opdracht aan een ander dan aan eiseres te gunnen. Op eiseres rust de bewijslast van haar stelling dat zij bij de aanbesteding de eigen verklaring heeft overgelegd. Uit het bepaalde in artikel 2.24.3 van het ARW 2005 vloeit niet de verplichting voor de aanbestedende dienst voort om tijdens de aanbesteding direct al te controleren of de inschrijving volledig is. Voorts strekt dit artikel er niet toe dat het proces-verbaal van aanbesteding dient te vermelden of de inschrijving volledig is, op straffe van verval van het recht om een inschrijving ongeldig te verklaren. Eiseres heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij een geldige inschrijving heeft gedaan. Haar vorderingen worden daarom afgewezen.

vonnis
    
    RECHTBANK UTRECHT
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 274986 / KG ZA 09-1027
    
    Vonnis in kort geding van 18 november 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap onder firma
      [eiseres],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      eiseres in conventie,
      advocaat mr. G.J. van Westerveld,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE GEMEENTE VEENENDAAL,
      zetelend te Veenendaal,
      gedaagde in conventie,
      advocaat mr. S.C. Brackmann,
    
    
    in welke zaak wenst tussen te komen: 
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      R&R BOUW B.V.,
      statutair gevestigd een kantoorhoudende te Veenendaal,
      eiseres in het incident primair tot tussenkomst en subsidiair tot voeging,
      advocaat mr. J.A.A. Boers,
    
    
    en in de zaak van 
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      R&R BOUW B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Veenendaal,
      tussenkomende partij,
      advocaat mr. J.A.A. Boers,
    
    
    tegen 
    
    
      1. de vennootschap onder firma
      [verweerster],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verweerster,
      advocaat mr. G.J. van Westerveld,
    
    
    
      2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE GEMEENTE VEENENDAAL,
      zetelend te Veenendaal,
      verweerster,
      advocaat mr. S.C. Brackmann,
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres], de Gemeente Veenendaal en R&R Bouw genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding met producties 1 tot en met 11;
      -	de brief d.d. 29 oktober 2009 van de Gemeente Veenendaal, waarbij de producties A tot en met D zijn overgelegd;
      -	de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair tot voeging in een aanhangig geding met producties 1 tot en met 3 van R&R Bouw;
      -	de mondelinge behandeling;
      -	de pleitnota van [eiseres] met productie;
      -	de pleitnota van de Gemeente Veenendaal;
      -	de pleitnota van R&R Bouw.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	De Gemeente Veenendaal heeft via internet een openbare aanbesteding georganiseerd met betrekking tot de voorgenomen uitbreiding van de Brede School Het Speelkwartier te Veenendaal. Op de aanbesteding zijn de Administratieve Bepalingen voor de Gemeente Veenendaal (hierna: ABV) van toepassing en de bepalingen van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005). De aankondiging van de aanbesteding vond plaats op 21 juli 2009. Als gunningcriterium gold de laagste prijs. 
    
    2.2.	Conform de aankondiging heeft er op 8 september 2009 om 10.00 uur een aanbesteding plaatsgevonden in het gebouw De Rozebottel te Veenendaal. Bij de aanbesteding zijn zeven bouwbedrijven verschenen, waaronder [eiseres]. [eiseres] werd daarbij vertegenwoordigd door haar adjunct directeur de heer [A] (hierna: [A]). Namens de Gemeente Veenendaal waren aanwezig de heer [B], bouwkundig projectleider bij de Gemeente Veenendaal (hierna: [B]), en de heer [C], bouwkundig projectleider (hierna: [C]).
    
    2.3.	De zeven bouwbedrijven hebben even na 10.00 uur elk aan [B] en [C] een gesloten enveloppe overhandigd. [C] heeft de enveloppen geopend en heeft geconstateerd dat [eiseres] de laagste prijs had ingediend. Vervolgens heeft [B] een proces-verbaal van aanbesteding opgesteld, waarbij hij achter de namen van de zeven bouwbedrijven de door hen ingediende bouwsommen heeft vermeld. Achter de bouwsom van [eiseres] heeft hij geschreven: “laagste inschrijver”.
    
    2.4.	Na het vertrek van de vertegenwoordigers van de andere zes bouwbedrijven heeft [A] aan [B] en [C] de open begroting overhandigd. Vervolgens is ook hij vertrokken.
    
    2.5.	Op 11 september 2009 heeft [B] aan [A] bij email de gunningbeslissing van de Gemeente Veenendaal gestuurd. Hierin staat vermeld dat [eiseres] niet in aanmerking komt voor gunning, omdat bij controle van de stukken is gebleken dat de eigen verklaring aan de inschrijving van [eiseres] ontbrak. De inschrijving is zonder dit document niet geldig en is daarom terzijde gelegd. De Gemeente Veenendaal heeft te kennen gegeven dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan R&R Bouw en dat zij binnenkort een verificatiebespreking met deze organisatie zal voeren. 
    
    2.6.	Bij emailbericht van dezelfde dag heeft [A] zich jegens [B] op het standpunt gesteld dat de eigen verklaring wel bij de stukken was gevoegd.
    
    2.7.	Bij emailbericht van 14 september 2009 heeft [B] [A] meegedeeld dat de inschrijving uit twee documenten bestond, te weten het model inschrijfbiljet en het model K, die met een nietje aan elkaar zaten. De eigen verklaring zat er niet bij. 
    
    2.8.	Bij emailbericht van 14 september 2009 heeft [A] vervolgens gesuggereerd dat het formulier wellicht tussen de begroting terecht is gekomen.
    
    2.9.	Bij emailbericht van 14 september 2009 heeft [B] [A] bericht dat hij alle ontvangen stukken op het bestek nogmaals heeft nagekeken, maar dat de eigen verklaring van [eiseres] er niet bij zit. De controle op de volledigheid van de inschrijving heeft niet tijdens de aanbesteding, maar pas naderhand plaatsgevonden.
    
    2.10.	Bij emailbericht van 15 september 2009 heeft [A] [B] meegedeeld dat [eiseres] ervan overtuigd is dat alle gevraagde bescheiden bij de inschrijving waren gevoegd en dat het [eiseres] niet is aan te rekenen dat de eigen verklaring zoek is. [eiseres] doet geen afstand van het werk. [A] wijst erop dat het proces-verbaal van aanbesteden geen ontbrekende bescheiden vermeldt en vraagt [B] of de aanbestedingsruimte ook is gecontroleerd. 
    
    2.11.	Bij brief van 17 september 2009 heeft de raadsman van [eiseres] de Gemeente Veenendaal verzocht uiterlijk op 22 september 2009 te berichten of zij bereid is haar besluit om de opdracht aan R&R Bouw te gunnen te herzien en de opdracht alsnog aan [eiseres] te gunnen, bij gebreke waarvan een kort geding aanhangig zal worden gemaakt. De Gemeente Veenendaal heeft haar gunningbesluit niet herzien.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eiseres] vordert om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, de Gemeente Veenendaal te verbieden de opdracht met betrekking tot de voorgenomen uitbreiding van de Brede School Het Speelkwartier te Veenendaal aan een ander dan aan [eiseres] te gunnen, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 100.000,-- voor het geval de Gemeente Veenendaal dit verbod zal overtreden en de Gemeente Veenendaal te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    3.2.	De Gemeente Veenendaal voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      3.3.	R&R Bouw vordert in het incident primair dat het haar wordt toegestaan om tussen te komen in het geding tussen [eiseres] en de Gemeente Veenendaal en subsidiair dat het haar wordt toegestaan om zich in dit geding te voegen.
      Voor het geval R&R Bouw wordt toegestaan om in het geding tussen te komen of zich te voegen, vordert zij dat bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut,
      1.	de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen althans dat [eiseres] in haar vorderingen niet-ontvankelijk wordt verklaard;
      2.	de Gemeente Veenendaal wordt veroordeeld om de opdracht met betrekking tot de uitbreiding van de Brede School Het Speelkwartier te Veenendaal aan R&R Bouw te gunnen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 100.000,-- voor het geval de Gemeente Veenendaal niet binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan deze veroordeling zal voldoen, althans voor het geval de Gemeente Veenendaal niet aan deze veroordeling zal voldoen;
      3.	[eiseres] en de Gemeente Veenendaal te veroordelen in de kosten van dit incidentele geding.
    
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    In het incident
    
    4.1.	Nadat [eiseres] en de Gemeente Veenendaal te kennen hadden gegeven daartegen geen bezwaar te hebben, heeft de voorzieningenrechter de primaire incidentele vordering van R&R Bouw strekkende tot tussenkomst in het geding tussen [eiseres] en de Gemeente Veenendaal bij mondeling vonnis toegewezen. De voorzieningenrechter heeft zich toen niet uitgelaten over de proceskostenveroordeling en bepaalt thans dat de proceskosten in het incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten in het incident zal hebben te dragen.
    
    In de hoofdzaken
    
    4.2.	Tussen partijen is in geschil of de eigen verklaring al dan niet in de enveloppe zat die [A] bij de aanbesteding op 8 september 2009 aan [B] en [C] heeft overhandigd en welke partij de bewijslast hiervoor draagt. Niet in geschil is, dat een inschrijving op grond van het bepaalde in hoofdstuk 00.04.01 van de ABV en 2.25.1 van het ARW 2005 zonder bijgevoegde eigen verklaring ongeldig is en dat dit gebrek niet kan worden hersteld.
    
    
      4.3.	[eiseres] stelt zich primair op het standpunt dat de stelplicht en bewijslast op de Gemeente Veenendaal rusten, omdat de Gemeente Veenendaal zich beroept op het rechtsgevolg van het vermeend ontbreken van de eigen verklaring. Zij stelt daarnaast, dat [B] en [C] bij het openen van de enveloppen hadden moeten nagaan of naast het formulier met de prijsaanbieding ook de twee andere formulieren, te weten de eigen verklaring en het K-formulier, aanwezig waren. Volgens [eiseres] waren zij hiertoe in dit geval verplicht, omdat het slechts om twee velletjes papier ging en alleen de inhoud van de enveloppe van [eiseres] hoefde te worden gecontroleerd. Bovendien was er een simpel gunningcriterium, namelijk dat van de laagste prijs. Nu [B] en [C] desondanks de volledigheid van de ingediende bescheiden niet hebben gecontroleerd, moet van het vermoeden worden uitgegaan dat de eigen verklaring wel degelijk is ingediend, althans rust op de Gemeente Veenendaal de bewijslast van het tegendeel. [eiseres] wijst er voorts op, dat het in haar eigen belang is dat zij de formaliteiten bij de aanbesteding goed in acht neemt, zodat het alleen al om die reden voor de hand ligt dat de eigen verklaring in de enveloppe heeft gezeten. Zij beschikt alleen nog over de drie kopieën van de formulieren, en niet meer over het origineel van de eigen verklaring, zodat deze wel moet zijn ingediend. Ten slotte heeft [eiseres] het vermeend ontbreken van de eigen verklaring onmiddellijk betwist en wordt in het proces-verbaal geen melding gemaakt van het ontbreken van enig stuk. 
      [eiseres] stelt subsidiair dat indien wordt aangenomen dat de bewijslast toch op haar rust, de bewijslast moet worden omgekeerd, omdat [eiseres] door toedoen van de Gemeente Veenendaal in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt. 
    
    
    4.4.	De Gemeente Veenendaal en R&R Bouw stellen dat in het bestek, de ABV of het ARW 2005 geen verplichting is opgenomen om bij de aanbesteding de volledigheid van de inschrijvingen te controleren en dat het de verantwoordelijkheid van de inschrijver zelf is om ervoor te zorgen dat zijn inschrijving volledig is. Het is aan [eiseres] zelf te wijten dat zij thans in een lastige bewijspositie verkeert, nu zij heeft nagelaten om aan [B] en [C] te vragen om de volledigheid van de inschrijving ter plekke te controleren en een bevestiging van ontvangst te vragen. 
    
    4.5	De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt. [eiseres] baseert de vordering dat het de Gemeente Veenendaal wordt verboden de opdracht aan een ander dan [eiseres] te gunnen op de rechtsgevolgen van haar stelling dat zij een geldige inschrijving heeft gedaan, zodat zij op grond van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering de bewijslast van deze stelling draagt. Nu een voorwaarde voor de geldigheid van de inschrijving is, dat bij de aanbesteding een eigen verklaring moet zijn overgelegd, draagt [eiseres] ook hiervan de bewijslast. 
    
    
      4.6.	De voorzieningenrechter ziet in hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd geen aanleiding om te oordelen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Toepassing van deze uitzondering kan slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden geschieden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat - anders dan [eiseres] stelt - uit het bepaalde in artikel 2.24.3 van het ARW 2005 niet de verplichting voor de aanbestedende dienst voortvloeit om tijdens de aanbesteding direct al te controleren of de inschrijving volledig is. Voorts strekt dit artikel er niet toe dat het proces-verbaal van aanbesteding dient te vermelden of de inschrijving volledig is, op straffe van verval van het recht om een inschrijving ongeldig te verklaren. In genoemd artikel is slechts bepaald dat van de in het oog vallende onregelmatigheden in de inschrijvingen melding wordt gemaakt in het proces-verbaal. Tijdens de inschrijving is het [B] en [C] kennelijk niet direct in het oog gevallen dat de eigen verklaring ontbrak, waardoor dit niet in het proces-verbaal is vermeld. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd ook geen aanleiding om te oordelen dat de Gemeente Veenendaal in dit specifieke geval toch verplicht was om de volledigheid van de inschrijving te beoordelen. Blijkens de door partijen geschetste gang van zaken tijdens de aanbesteding op 8 september 2009 was deze korte bijeenkomst er ook niet op ingericht om de inschrijvingen op geldigheid te controleren, maar had deze bijeenkomst slechts tot doel om kennis te nemen van de hoogte van de ingediende inschrijfsommen. Bovendien heeft [eiseres] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het bij de aanbesteding niet mogelijk zou zijn geweest om de Gemeente Veenendaal te verzoeken de inhoud van de enveloppe op volledigheid te controleren.
      Gezien het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat [eiseres] door toedoen van de Gemeente Veenendaal in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt waardoor een andere verdeling van de bewijslast in de rede ligt. 
    
    
    4.7.	Op [eiseres] rust derhalve de bewijslast van haar stelling dat zij bij de aanbesteding de eigen verklaring heeft overgelegd. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd geen aanleiding om uit te gaan van het vermoeden dat de eigen verklaring wel degelijk in de enveloppe zat. [eiseres] heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de eigen verklaring in de gesloten enveloppe zat. In dit verband is van belang dat de Gemeente Veenendaal ter zitting het originele inschrijfbiljet van [eiseres] heeft getoond, waaraan het K-formulier wél, maar de eigen verklaring niét was geniet. Op grond van de verklaringen van betrokkenen ter zitting is aannemelijk geworden dat [eiseres] dit inschrijfbiljet al vóór de inlevering ervan op 8 september 2009 aan het K-formulier had vastgeniet. Niet aannemelijk is geworden dat er op het moment van inlevering van het inschrijfbiljet meer bijlagen, dan alleen het K-formulier, bij het inschrijfbiljet gevoegd waren, onder meer omdat van de zijde van de Gemeente Veenendaal is verklaard dat bij het kopiëren van het inschrijfbiljet het nietje niet is losgemaakt, en later de eigen verklaring ook niet los bij de stukken van de onderhavige aanbesteding is aangetroffen. 
    
    4.8.	Gezien het voorgaande is in deze procedure onvoldoende aannemelijk geworden dat [eiseres] op 8 september 2009 een geldige inschrijving heeft gedaan. De vorderingen van [eiseres] zullen daarom worden afgewezen. 
    
    
      4.9.	[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van zowel de Gemeente Veenendaal als R&R Bouw worden veroordeeld. 
      Deze kosten worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	262,--
      - salaris advocaat		816,--
      Totaal	EUR 	1.078,--
    
     
    De door de Gemeente Veenendaal over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen, aangezien daarvoor een wettelijke grondslag aanwezig is. 
    
    4.10.	R&R Bouw heeft ter zitting haar vordering tegen de Gemeente Veenendaal ingetrokken, zodat de voorzieningenrechter deze vordering verder buiten bespreking zal laten.
    
    4.11.	De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de proceskosten in de procedure tussen R&R Bouw en de Gemeente Veenendaal tussen deze partijen te compenseren op de hierna te vermelden wijze.
     
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    in het incident
    
    5.1.	compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    in de hoofdzaken
    
    5.2.	wijst de vorderingen van [eiseres] af;
    
    5.3.	veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente Veenendaal tot op heden begroot op EUR 1.078,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis;
    
    5.4.	veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van R&R Bouw tot op heden begroot op EUR 1.078,--;
    
    5.5.	compenseert de proceskosten tussen R&R Bouw en de Gemeente Veenendaal;
    
    5.6.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.AE. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2009.?
    
    MS