ECLI:NL:RBSGR:2011:BP8940, Rechtbank 's-Gravenhage, 22-02-2011, 11-3124
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Zolang in de nationale wetgeving geen regeling is getroffen op basis waarvan de uitzondering van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn kan worden toegepast, zijn de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn onverkort van toepassing op een situatie waarin de vreemdeling de toegang is geweigerd en hem maatregel ex artikel 6 Vw is opgelegd. Eiser heeft asiel aangevraagd. Onder punt 9 van de preambule van de Terugkeerrichtlijn is onder meer bepaald dat een onderdaan van een derde land, die in een lidstaat asiel heeft aangevraagd, niet mag worden beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft. De Terugkeerrichtlijn is niet op eiser van toepassing nu uit het pv van bevindingen blijkt dat eiser bij aankomst te kennen heeft gegeven dat hij een asielaanvraag wil indienen. Dit dient te worden opgevat als een verzoek om verlening van internationale bescherming op grond van het Vluchtelingenverdrag. Hiermee heeft eiser asiel aangevraagd in de zin van het bepaalde in de preambule, en mag hij, zo lang niet definitief op zijn asielaanvraag is beslist, niet worden beschouwd als een onderdaan van een derde land, die illegaal op het Nederlandse grondgebied verblijft. Dat eiser pas later door middel van een daartoe bestemd formulier zijn asielaanvraag bij verweerder heeft ingediend doet daar niet aan af. Indien dit laatste tot uitgangspunt wordt genomen zou dat tot gevolg hebben dat ten aanzien van een onderdaan van een derde land, die bij aankomst in Nederland te kennen geeft asielrechtelijke bescherming te wensen, maar die nog geen aanvraagformulier heeft ingevuld en ingediend, een terugkeerbesluit wordt genomen. Dat verdraagt zich niet met artikel 7, eerste lid, van de Procedurerichtlijn en niet met het bepaalde in punt 9 van de preambule. Nu tot op heden geen beslissing op de asielaanvraag is genomen, is de Terugkeerrichtlijn vanaf de oplegging van de maatregel niet van toepassing is op eiser en is de maatregel niet onrechtmatig is omdat een terugkeerbesluit ontbreekt. 	
        Beroep ongegrond

RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
      Sector bestuursrecht
    
    
    Nevenzittingsplaats Haarlem
    
    zaaknummer: AWB 11 / 3124
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 22 februari 2011
    
    in de zaak van:
    
    
      [eiser]
      geboren op [geboortedatum], van Guinese nationaliteit, verblijvende in het Detentiecentrum Schiphol-Oost, 
      eiser,
      raadsman: mr. M.M. Volwerk, advocaat te Leiden,
    
     
    tegen:
    
    
      de minister voor Immigratie en Asiel,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. M.H. Belevska, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage.
    
    
    
      1.	Procesverloop
      1.1	De ambtenaar belast met de grensbewaking heeft op 15 januari 2011 aan eiser op grond van artikel 3 Vreemdelingenwet 2000 (Vw) de toegang tot Nederland geweigerd en bij besluit van diezelfde datum aan hem op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, Vw een vrijheidsontnemende maatregel opgelegd.
      1.2	Eiser heeft tegen de maatregel op 28 januari 2011 beroep ingesteld en verzocht om schadevergoeding toe te kennen.	
      1.3	De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 7 februari 2011. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn raadsman. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
      1.4	De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen zijn standpunt omtrent de Terugkeerrichtlijn te verwoorden. Bij brief van 8 februari 2011 heeft verweerder zijn standpunt weergegeven. Bij brief van diezelfde datum heeft de gemachtigde van eiser hierop gereageerd. 
      1.5	Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek op 15 februari 2011, met toestemming van beide partijen met toepassing van artikel 8:64, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), gesloten en uitspraak bepaald op heden. 
    
    
    
      2.	Overwegingen
      2.1	Indien de rechtbank bij het beroep van oordeel is dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel in strijd is met de Vw dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is, verklaart zij ingevolge artikel 94, vierde lid, Vw het beroep gegrond. 
      2.2	Ingevolge artikel 6, eerste en tweede lid, Vw kan de vreemdeling aan wie toegang tot Nederland is geweigerd worden verplicht zich op te houden in een door de ambtenaar belast met de grensbewaking aangewezen ruimte of plaats die is beveiligd tegen ongeoorloofd vertrek.
      2.3	Uit het zich bij de gedingstukken bevindende op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 15 januari 2011 blijkt dat eiser op die datum te kennen heeft gegeven dat hij een asielaanvraag wil indienen. Voorts blijkt uit het dossier dat eiser op 18 januari 2011 met een daartoe bestemd formulier de asielaanvraag heeft ingediend. Op 22 januari 2011 heeft verweerder zijn voornemen kenbaar gemaakt om eiser in het kader van Verordening 343/2003/EG over te dragen aan Frankrijk, omdat dat land verantwoordelijk is voor de behandeling van eisers asielaanvraag. 
      2.4	Namens eiser is - samengevat - het volgende aangevoerd. De Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: Terugkeerrichtlijn) is op eiser van toepassing. Nu er geen terugkeerbesluit is genomen is de maatregel onrechtmatig. Eiser heeft direct gevraagd om een verblijfsvergunning. Daarom was er geen aanleiding voor detentie. Voorts is ten aanzien van de voortgang van het overnameverzoek aan de Franse autoriteiten onvoldoende voortvarend door verweerder gehandeld.
      2.5	Verweerder stelt zich - samengevat – op het standpunt dat de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing is op vreemdelingen die de toegang is geweigerd. Voorts heeft eiser bij aankomst kenbaar gemaakt dat hij een asielaanvraag wil indienen. Daarom is de Procedure- en de Opvangrichtlijn op eiser van toepassing. Voorts kan niet worden volstaan met een lichter middel, nu aan eiser de toegang is geweigerd en hij in het bezit was van een vervalst paspoort met daarin een goed bevonden Frans visum. 
      2.6	In voormelde brief van 8 februari 2011 heeft verweerder - zakelijk weergegeven – zijn standpunt over de Terugkeerrichtlijn als volgt nader verwoord. De Terugkeerrichtlijn is niet van toepassing op eiser omdat aan hem de toegang is geweigerd en hem een maatregel is opgelegd ex artikel 6, eerste en tweede lid, Vw. Verweerder heeft daarbij verwezen naar een arrest van het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen van 19 januari 1982, zaak nr 8/81 (Jurisprudentie, 1982, blz. 70-71; in de zaak Becker). Op basis van dit arrest stelt verweerder dat slechts indien een richtlijn, na afloop van de implementatieperiode, niet, niet tijdig of onjuist is geïmplementeerd, een particulier rechtstreeks een beroep kan doen op die richtlijn en dan nog alleen op de bepalingen van de richtlijn die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn bepaald.  Blijkens artikel 2, tweede lid onder a, van de Terugkeerrichtlijn kunnen lidstaten besluiten de richtlijn niet toe te passen op vreemdelingen aan wie de toegang is geweigerd. In zoverre zijn de lidstaten dan ook niet verplicht de richtlijn ten aanzien van deze categorie vreemdelingen te implementeren en zijn de in de richtlijn neergelegde bepalingen dus niet onvoorwaardelijk bepaald. Een toegangsgeweigerde kan zich derhalve niet rechtstreeks op de Terugkeerrichtlijn beroepen, met uitzondering van de in artikel 4, vierde lid van de Terugkeerrichtlijn genoemde bepalingen. Voorts geeft verweerder aan dat Nederland gebruik zal maken van de door artikel 2, tweede lid onder a, van de Terugkeerrichtlijn geboden ruimte om deze richtlijn niet toe te passen op vreemdelingen aan wie de toegang is geweigerd. Daarbij wordt verwezen naar de Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 420, nr.3, blz. 6. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat eiser onder de Procedurerichtlijn valt omdat hij kenbaar heeft gemaakt een asielaanvraag te willen indienen. Reeds met het kenbaar maken van deze wens is sprake van een situatie als bedoeld in punt 9 van de preambule van de Terugkeerrichtlijn. Vanwege de intentie een asielaanvraag in te dienen wordt een vreemdeling aangemerkt als asielzoeker. De geuite asielwens dient dan enkel door een - conform de nationale wetgeving voorgeschreven - indiening van de aanvraag te worden geformaliseerd. Dit ligt in de lijn van artikel 2, aanhef en onder b, van de Procedurerichtlijn, waarin wordt gesproken over een asielverzoek en niet over een asielaanvraag. Gelet hierop is de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing en bestaat er geen verplichting tot het nemen van een terugkeerbesluit. Daartoe wordt ook verwezen naar rechtsoverweging 40 tot en met 48 van het arrest van Hof van Justitie van de Europese Unie van 30 november 2009. nr. C-357/09 inzake Kadzoev.
      2.7	In reactie op voormelde brief van verweerder van 8 februari 2011 heeft eiser – samengevat – het volgende gesteld. Anders dan verweerder meent beroept eiser zich op artikel 2, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn. Verweerder beroept zich op de uitzonderingscategorieën om de maatregel van Dublinclaimanten buiten de werkingsfeer  van de Terugkeerrichtlijn te houden. Dit kan niet slagen omdat er geen wettelijke implementatie is. Dat de wetgever een uitzondering wil gaan maken voor deze groep maakt het gebrek aan implementatiewetgeving niet anders. Gelet op de definitieomschrijvingen in zowel de Opvang- als de Procedurerichtlijn en het arrest Kadzoev zijn asielzoekers mensen die een asielverzoek hebben ingediend. Het is, gelet hierop, niet voldoende om de wens daartoe te uiten. Er moet een aanvraag zijn ingediend, wil voor asielzoekers het regime van de Opvang- en de Procedurerichtlijn gelden. Dat de Terugkeerrichtlijn spreekt over een asielaanvraag leidt daarom niet tot het oordeel dat iets anders wordt bedoeld dan een daadwerkelijk ingediend asielverzoek. Dit leidt ertoe dat bij de toegangsweigering en bij de oplegging van de vrijheidsontnemende maatregel er nog geen asielverzoek was ingediend zodat de Terugkeerrichtlijn van toepassing was en er derhalve een terugkeerbesluit vereist was.
      De rechtbank overweegt als volgt.
      2.8	Verweerder wordt niet gevolgd in zijn standpunt dat de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing is op eiser reeds omdat hem de toegang is geweigerd. Onder verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank en nevenzittingsplaats van 31 januari 2011 (AWB 10/44858) is de rechtbank van oordeel dat, zolang in de nationale wetgeving geen regeling is getroffen op basis waarvan de uitzondering van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn kan worden toegepast, de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn onverkort van toepassing zijn op een situatie waarin aan de vreemdeling de toegang is geweigerd en de vrijheidsontnemende maatregel ex artikel 6 van de Vw is opgelegd. Verweerders standpunt dat een toegangsgeweigerde buiten de werking van de Terugkeerrichtlijn valt, omdat uit de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn blijkt dat de Nederlandse Staat besloten heeft om de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing te laten zijn op grensdetentie, leidt niet tot een ander oordeel. Van een (definitief) besluit in de zin van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, Terugkeerrichtlijn is immers nog geen sprake, nu het betreffende wetsvoorstel nog niet de status van wet heeft verkregen. 
      2.9	Met betrekking tot verweerders standpunt dat de Terugkeerrichtlijn niet op eiser van toepassing is, omdat hij in Nederland asiel heeft aangevraagd, overweegt de rechtbank het volgende.  
      2.10	Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn is deze van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen.
      2.11	Onder punt 9 van de preambule van de Terugkeerrichtlijn is bepaald dat overeenkomstig Richtlijn 2005/85/EG (Procedurerichtlijn) een onderdaan van een derde land, die in een lidstaat asiel heeft aangevraagd,  niet mag worden beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft, totdat het afwijzende besluit inzake het verzoek respectievelijk het besluit waarbij het verblijfsrecht van de betrokkene wordt beëindigd, in werking is getreden.  
      2.12	De rechtbank is van oordeel dat de Terugkeerrichtlijn, gelet op artikel 2, eerste lid, niet op eiser van toepassing is. Uit het proces-verbaal van bevindingen van 15 januari 2011 blijkt dat eiser op die datum aan de desbetreffende verbalisant te kennen heeft gegeven dat hij een asielaanvraag wil indienen. Dit dient te worden opgevat als een verzoek om verlening van internationale bescherming op grond van het Vluchtelingenverdrag. Hiermee heeft eiser op 15 januari 2011 asiel aangevraagd in de zin van het bepaalde onder punt 9 van de preambule bij de Terugkeerrichtlijn, en mag hij, zo lang niet definitief op zijn asielaanvraag is beslist, niet worden beschouwd als een onderdaan van een derde land, die illegaal op het Nederlandse grondgebied verblijft. 
      Dat eiser pas op 18 januari 2011 door middel van een daartoe bestemd formulier zijn asielaanvraag bij verweerder heeft ingediend kan aan het vorenstaande niet afdoen. Indien immers de formele indiening van een aanvraag in dit kader tot uitgangspunt wordt genomen zou dat tot gevolg hebben dat ten aanzien van een onderdaan van een derde land, die bij aankomst op het grondgebied van Nederland te kennen geeft asielrechtelijke bescherming te wensen, maar die nog geen aanvraagformulier heeft ingevuld en ingediend, een terugkeerbesluit wordt genomen. Dat verdraagt zich niet met artikel 7, eerste lid, van de Procedurerichtlijn en niet met het bepaalde in punt 9 van de preambule bij de Terugkeerrichtlijn. 
      2.13	Nu tot op heden op eisers asielaanvraag geen beslissing is genomen, leidt het vorenstaande tot de conclusie dat de Terugkeerrichtlijn vanaf de oplegging van de maatregel niet van toepassing is op eiser. De stelling van eiser dat de maatregel onrechtmatig is omdat een terugkeerbesluit ontbreekt, treft daarom geen doel. 
      2.14	Voorts is de rechtbank van oordeel dat met betrekking tot de thans ter beoordeling staande periode van voortduring van de ten aanzien van eiser toegepaste vrijheidsontnemende maatregel, niet kan worden geconcludeerd dat verweerder onvoldoende voortvarend heeft gewerkt ten aanzien van het overnameverzoek aan de Franse autoriteiten op basis van de Dublinverordening. Daartoe wordt overwogen dat verweerder ter zitting heeft aangegeven dat het asieldossier van eiser binnen twee weken is verzonden naar het Bureau Dublin Zevenaar, welke op 4 februari 2011 een overnameverzoek heeft verzonden naar de Franse autoriteiten. 
      2.15	De stelling van eiser, dat kan worden volstaan met een lichter middel volgt de rechtbank niet. Hetgeen daartoe is aangevoerd, namelijk dat eiser een paspoort heeft met een geldig Frans visum, acht de rechtbank, gelet op de gronden waarop eiser de toegang is geweigerd, het daarmee verband houdende grensbewakingsbelang van verweerder, ontoereikend. 
      2.16	De rechtbank ziet op grond van het vorenstaande geen aanleiding voor het oordeel, dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de vrijheidsontnemende maatregel in strijd is met de Vw dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is.
      2.17	De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren.
      2.18	De rechtbank zal het verzoek tot het toekennen van schadevergoeding afwijzen, omdat zij de opheffing van de vrijheidsontnemende maatregel niet zal bevelen.
      2.19	Er is geen grond een van de partijen te veroordelen in de door de andere partij gemaakte kosten.
      3.	Beslissing
      De rechtbank:
      3.1	verklaart het beroep ongegrond;
      3.2	wijst het verzoek tot het toekennen van schadevergoeding af.
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.C. Greeuw, rechter, en op 22 februari 2011 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. A.A. van der Meijden, griffier.
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    Coll:
    
    
      Rechtsmiddel
      Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen een week na verzending van deze uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak.