ECLI:NL:GHARN:2007:BB0528, Gerechtshof Arnhem, 17-07-2007, 2007/477
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Relatiebeding en onrechtmatige concurrentie.
        Appellanten worden veroordeeld tot een boete wegens overtreding van een relatiebeding en tot het staken van activiteiten die zijn aan te merken als onrechtmatige concurrentie.

17 juli 2007
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2007/00477
    
     
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [appellant sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. [appellant sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      procureur: mr J.M. Bosnak,
    
    
    tegen: 
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Tyco Energy Valves B.V.,
      gevestigd te Oldenzaal,
      geïntimeerde,
      procureur: mr F.J. Boom.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 16 maart 2007 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo tussen appellanten (hierna ook te noemen: [appellant sub 1] en [appellant sub 2]) als gedaagden en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Tyco) als eiseres heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben bij exploot van 22 maart 2007 aangezegd van voornoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Tyco voor dit hof.
    
    2.2	In dat exploot hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zeven grieven geformuleerd en toegelicht, bewijs aangeboden en hebben zij aangekondigd te zullen concluderen dat het hof bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in eerste aanleg van Tyco alsnog zal afwijzen, zulks met veroordeling van haar in de kosten van beide instanties. Aan het exploot is een aantal producties gehecht.
    
    2.3	[appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben geconcludeerd van eis overeenkomstig de inhoud van het exploot van dagvaarding. 
            
    2.4	Bij memorie van antwoord heeft Tyco de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de voorzieningenrechter zal bekrachtigen, al dan niet onder verbetering en/of aanvulling van de gronden waarop het berust, met veroordeling van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep. 
    
    2.5	Ter zitting van 18 juni 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant sub 1] en [appellant sub 2] door mr Z. Alkan, advocaat te Almelo, en Tyco door mr D.J. Rutgers, advocaat te Amsterdam; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Aan zowel [appellant sub 1] en [appellant sub 2] als aan Tyco is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe, reeds eerder aan elkaar en aan het hof toegezonden, producties.
    
    2.6	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo heeft in zijn vonnis van 16 maart 2007  onder 1 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
     
    4.1	In deze zaak gaat het ten aanzien van [appellant sub 1] in de kern om de vraag of hij het relatiebeding, zoals dat tussen hem en Tyco is overeengekomen, heeft geschonden en zo ja of er gronden zijn om dit relatiebeding, na het aanvankelijke tijdstip van het eindigen ervan op 1 april 2007, te verlengen. Daarnaast rijst de vraag of het [appellant sub 1] moet worden verboden concurrerende activiteiten ten aanzien van een aantal relaties van Tyco te verrichten. Wat betreft [appellant sub 2] betreft het geschil met name de vraag of hij onrechtmatige concurrentie jegens Tyco zou hebben gepleegd. Deze zou hierin bestaan dat hij, met gebruikmaking van kennis en relaties die hij ten tijde van zijn dienstverband met [A.] heeft opgedaan, met zijn direct na afloop van zijn dienstverband begonnen onderneming Cadi, vaste klanten van Tyco heeft benaderd met het doel die voor zijn eigen onderneming te winnen. 
     
    4.2	De grieven I, II en III hebben betrekking op [appellant sub 1]. De grieven IV en V zien op [appellant sub 2]. De grieven VI en VII hebben betrekking op zowel [appellant sub 1] als op [appellant sub 2]. Het hof zal eerst de grieven ten aanzien van [appellant sub 1] bespreken.
    
    4.3	 Met grief I klaagt  [appellant sub 1] erover dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat hij het tussen partijen overeengekomen relatiebeding heeft geschonden door Maersk te benaderen. Volgens [appellant sub 1] was het contact dat hij op 16 januari 2007 met de heer [B.] van Maersk heeft gehad van puur persoonlijke aard en had bovendien op verzoek van [B.] plaatsgevonden. Het hof is echter van oordeel dat [appellant sub 1] door het contact met [B.] het tussen partijen geldende relatiebeding wel heeft geschonden. Uit het emailbericht van [B.] aan zowel [appellant sub 1] als aan [appellant sub 2] van 16 januari 2007 (productie 7 inleidende dagvaarding) blijkt immers dat het hier wel degelijk een zakelijk contact betreft. Zo staat in dit bericht onder meer het volgende te lezen:
    
    
      “[.../...] 
      [...] and my selves expect to be at your location between 14,0 and 15,00 hrs, to visit you and the rest of the CADI team”.
    
    
    Hiermee geeft [B.] zelf aan dat het gesprek een zakelijke achtergrond heeft, niet bij [appellant sub 1] thuis, maar op het kantoor van Cadi. [appellant sub 1] wijst ter staving van zijn stelling dat [B.] hem in het geheel niet als deel van het Cadi team zou zien op een verklaring van [B.] van 21 maart 2007 (productie 2 appèldagvaarding). Deze verklaring, die overigens door [B.] bij emailbericht van 8 mei 2007 aan Tyco (productie 22 memorie van antwoord) wordt ingetrokken, kan aan het bovenstaande niet afdoen. Dit betekent dat de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld dat [appellant sub 1] eenmaal het relatiebeding heeft overtreden door het zakelijke contact dat hij met [B.] van Maersk heeft gehad. Voor een verlenging van dit relatiebeding tot 31 december 2007 bestaat naar het oordeel van het hof echter geen grondslag. Die kan immers niet gelegen zijn in de omstandigheid dat [appellant sub 1] in januari 2007 contact heeft gehad met [B.], want voor dát feit heeft hij immers de boete van € 45.000,- verbeurd. Het enkele feit dat partijen uitvoerig over het relatiebeding hebben onderhandeld en [appellant sub 1] het beding desondanks heeft overtreden kan evenmin de verlenging ervan rechtvaardigen. Om dezelfde reden ziet het hof geen reden om de in het relatiebeding opgenomen boete te verhogen naar € 50.000,-. Uit het voorgaande volgt dat grief I faalt, maar dat grief III slaagt.
    
    4.4	Ten aanzien van grief II oordeelt het hof als volgt. Met deze grief klaagt [appellant sub 1] erover dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat hij concurrerende activiteiten dient te staken, voorzover het betreft de relaties zoals weergegeven op de bij het relatiebeding behorende relatielijst alsmede een aantal andere met name genoemde relaties.  De veroordeling om deze activiteiten te staken, kan volgens [appellant sub 1] niet gebaseerd worden op de door de voorzieningenrechter gestelde schijn van samenwerking tussen hem en [appellant sub 2]. Deze grief is terecht voorgesteld. Uit de schijn van samenwerking tussen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] en/of Cadi kan niet zonder meer worden afgeleid dat daarmee het tussen [appellant sub 1] en Tyco geldende relatiebeding zal worden overtreden. Van feiten of omstandigheden die  een dreigende schending aannemelijk maken en op grond waarvan het [appellant sub 1] moet worden verboden om voornoemde concurrerende activiteiten te ontplooien, is niet gebleken. Grief II slaagt derhalve.
    
    4.5	Het hof zal vervolgens de grieven die alleen op [appellant sub 2] betrekking hebben bespreken (grieven IV en V). Met grief IV stelt [appellant sub 2] aan de orde dat de voorzieningenrechter ten onrechte zou hebben overwogen dat hij zijn concurrerende activiteiten voorzover het betreft de relaties Maersk Denemarken, NAM Nederland, BSP Brunei, Wintershall Nederland, Total Nederland, GDF Nederland, ExxonMobil Duitsland en Total Indonesië dient te staken, omdat hij zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige concurrentie. Het hof stelt voorop dat tussen [appellant sub 2] en Tyco geen concurrentie- en/of relatiebeding is overeengekomen. Dit houdt in dat [appellant sub 2] in beginsel met zijn bedrijf Cadi in concurrentie mag treden met Tyco. Maar dit betekent niet dat [appellant sub 2] dit zonder meer kan doen. Onder omstandigheden kan de concurrentie van [appellant sub 2] met Tyco immers onrechtmatig zijn. Volgens vaste rechtspraak is sprake van onrechtmatige concurrentie indien met gebruikmaking van kennis en gegevens over klanten opgedaan bij de voormalige werkgever, stelselmatig en substantieel actief onder klanten met een duurzaam karakter van de ex-werkgever wordt geworven. Daarvan is in dit geval naar het oordeel van het hof sprake. [appellant sub 2] is van 21 mei 2002 tot 1 juli 2006 in dienst van [A.]/Tyco geweest. In de maanden maart tot en met juni 2006 heeft [appellant sub 2] in het kader van zijn (deeltijd)opleiding Technische Bedrijfskunde aan de Hogeschool te Enschede een verkoopplan geschreven voor een fictieve onderneming, welke onderneming hij Cadi heeft genoemd. In het verkoopplan (productie 3 inleidende dagvaarding) heeft [appellant sub 2] onder 1.2 een  concurrentieanalyse gemaakt, waarbij hij het volgende opmerkt:
    
    “De grotere bedrijven als Mokveld, Cameron Willis en Masterflo zullen weinig last hebben van CADI, zeker in de initiële fase. Van deze bedrijven is dan ook weinig of geen reactie te verwachten. [A.] daarentegen heeft er een directe concurrent bij. CADI gaat haar producten op dezelfde manier in de markt zetten als [A.] dat doet. (…) De contacten die CADI heeft in de markt zijn te vergelijken met die van [A.]. [A.] zal waarschijnlijk wel gaan reageren(…)”
    
    Onder 1.6 zet [appellant sub 2] de doelstellingen van CADI uiteen. Als eerste noemt hij :
    
    “1. Het werven van klanten voor de producten van CADI. Hierbij richt CADI zich op de volgende klanten:”Maersk (Denemarken), ExxonMobil (Duitsland), NAM (Nederland), Total (Nederland & Indonesië), Wintershall (Nederland), GDF (Nederland) en BSP (Brunei).”
    
    Onder 1.7 maakt [appellant sub 2] vervolgens melding van de wijze waarop hij klanten voor de producten van CADI gaat werven:
    
    “Als startende onderneming zal CADI allereerst klanten moeten werven. Voor CADI ligt de focus bij klanten waar een goede persoonlijke en zakelijke relatie ligt bij de beslissers. CADI heeft het voordeel dat er vanuit het verleden een goede relatie is opgebouwd bij deze bedrijven wat het makkelijker maakt een voet tussen de deur te krijgen”. 
    
    Onder 2.2 heeft [appellant sub 2] een zogenaamde klantenpyramide gemaakt. In de top van de pyramide zijn die klanten gesitueerd waarmee een “zeer goed netwerk van relaties” aanwezig is. Daartoe behoren Maersk Denemarken, NAM Nederland en BSP Brunei. Daaronder volgt een verdeling in “Groot”(met onder meer thans van belang Total Nederland), ‘Middelgroot’ (met de daarbij behorende bedrijven) en”Klein”. 
    
    4.6	Tyco heeft naar voren gebracht dat de relaties waarop CADI zich zal gaan richten, bij uitstek belangrijke relaties van háár zijn. Hetzelfde geldt voor de gebieden waar CADI haar pijlen op wil richten. Tyco heeft verder onweersproken gesteld dat de mate waarin sprake is van een netwerk met de klanten, zoals in voornoemde pyramide is uiteengezet, volledig overeenkomt met de mate waarin Tyco een netwerk met deze klanten heeft. [appellant sub 2] heeft een en ander niet ontkend, maar heeft zich op het standpunt gesteld dat de relaties waarmee hij contact heeft gezocht, geen exclusieve relaties van Tyco zijn alsmede dat CADI ook actief is in andere gebieden dan waarin Tyco dat is, te weten in Canada en Frankrijk. Naar het oordeel van het hof is niet van belang of deze door [appellant sub 2] benaderde relaties van Tyco exclusieve of niet-exclusieve relaties van Tyco zijn of dat CADI ook in andere gebieden van Tyco actief is. Het gaat erom of [appellant sub 2] op basis van het verkoopplan, dat met gebruikmaking van de kennis die hij bij [A.]/Tyco heeft opgedaan tot stand is gekomen, stelselmatig vaste klanten van Tyco wil gaan benaderen. Dat is het geval. Nadat [appellant sub 2] CADI had opgericht is hij Maersk (uit de categorie “Top”) en Total (uit de categorie “Groot’) gaan benaderen. Uit een niet weersproken emailbericht van 2 april 2007 (productie 6 memorie van antwoord) van de heer van [C.], General Manager van Tyco, aan een zekere [D.] blijkt verder dat [appellant sub 2] reeds tijdens zijn dienstverband met Tyco NAM Nederland - zijnde een vaste “Top”relatie van Tyco - heeft benaderd met de vraag of NAM geïnteresseerd zou zijn afsluiters  van zijn nieuwe bedrijf af te nemen. Ook ter zitting heeft [appellant sub 2] naar voren gebracht dat hij zijn tot nu toe ontplooide activiteiten stelselmatig zal gaan voortzetten. 
     
    4.7	Uit het voorgaande volgt dat het, zo al niet van het begin af aan dan toch in ieder geval gaandeweg het schrijven van het verkoopplan,voor [appellant sub 2] de opzet is geworden dit plan ten behoeve van een eigen onderneming ten uitvoer te leggen. Op 13 juni 2006 - derhalve reeds vóór zijn officiële uitdiensttreding bij [A.]/Tyco – heeft [appellant sub 2] de besloten vennootschap Cadi Valves B.V. opgericht. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat [appellant sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld door reeds tijdens zijn dienstverband met [A.]/Tyco het bedrijf Cadi op te richten en vervolgens met gebruikmaking van de bij [A.]/Tyco opgedane relaties en kennis conform het door hemzelf opgestelde verkoopplan vaste klanten van [A.]/Tyco te benaderen. [appellant sub 2] heeft in dit verband nog naar voren gebracht dat een aantal van deze klanten tevens produkten van een concurrent van Tyco (Masterflo) betrekt en dus geen exclusieve afnemer van Tyco is alsmede dat CADI andere – nieuwere – produkten op de markt brengt dan Tyco . Deze omstandigheden kunnen [appellant sub 2] echter niet van zijn aansprakelijkheid jegens Tyco wegens onrechtmatige concurrentie bevrijden. Grief IV faalt derhalve. Wat betreft de duur van het gebod, is het hof van oordeel dat die niet eeuwigdurend hoeft te zijn. Het hof stelt de duur ervan vast op een periode van één jaar na uitdiensttreding, derhalve tot 1 juli 2007.
    
    4.8	Met grief V verzet [appellant sub 2] zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat hij de kosten van het onderzoek van Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. van € 27.750,- dient te betalen. Voorop staat dat het hof slechts de beschikking heeft over een 3-tal pagina’s uit voornoemd rapport (productie 4 inleidende dagvaarding). Op basis van de wederzijdse stellingen van partijen alsmede uit hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, is het hof van oordeel dat het rapport in elk geval niet alleen betrekking heeft op het achterhalen van voornoemd verkoopplan en de daaruit voortvloeiende activiteiten van [appellant sub 2], maar ook op gedragingen van [appellant sub 1]. Dit betekent dat de kosten die gepaard zijn gegaan met het opstellen van het rapport niet geheel voor rekening van [appellant sub 2] dienen te komen. Het hof schat de kosten die naar redelijkheid en billijkheid aan [appellant sub 2] toegerekend kunnen worden op € 7.000,-. Grief V slaagt derhalve gedeeltelijk.
    
    4.9	De grieven VI en VII hebben betrekking op zowel [appellant sub 1] als op [appellant sub 2]. Grief VI richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] tot 1 april 2008 een zakelijk contactverbod opgelegd dienen te krijgen. Volgens [appellant sub 1] en [appellant sub 2] is de voorzieningenrechter ten onrechte tot dit oordeel gekomen op basis van de schijn die [appellant sub 1] heeft gewekt dat hij met [appellant sub 2] zou samenwerken. Deze grief slaagt nu er naar het oordeel van het hof geen grondslag voorhanden is om dit contactverbod op te leggen. Enkel de schijn van samenwerking tussen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] is daartoe onvoldoende. Bovendien is [appellant sub 1] een relatiebeding met Tyco overeengekomen, dat inhoudt dat [appellant sub 1] ten aanzien van de leveranciers voorkomend op de leverancierslijst concurrentiebeding(productie 5 inleidende dagvaarding) en overige relaties zich zal onthouden van het benaderen respectievelijk het betrekken van zaken en diensten van hen. [appellant sub 2] kan bezwaarlijk als een relatie van Tyco in voorgaande zin worden aangemerkt. [appellant sub 2] zelf heeft geen concurrentie en/of relatiebeding. Daarnaast brengt het enkele feit dat het [appellant sub 2] verweten kan worden onrechtmatige concurrentie gepleegd te hebben, niet mee dat hem een contactverbod kan worden opgelegd. Een schijn van samenwerking met [appellant sub 1] is daartoe onvoldoende.
    
    4.10	Grief VII tenslotte, waarin wordt geklaagd over de veroordeling van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in de buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 1.400,-, is terecht voorgesteld nu Tyco deze kosten onvoldoende heeft onderbouwd.
    
    
    Slotsom
    
    De slotsom luidt dat de grieven I en IV falen, de grieven II, III, VI en VII slagen en dat grief V gedeeltelijk slaagt. Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zal het hof de kosten compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel wat betreft de eerste aanleg als het hoger beroep.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
      5.1	bekrachtigt  het vonnis van 16 maart 2007 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, voor zover daarbij is bepaald
      -   dat [appellant sub 1] wordt veroordeeld tot betaling aan Tyco van een boete van € 45.000,- (vijfenveertigduizend euro) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening, ter zake één overtreding van het relatiebeding (onderdeel I), alsmede voorzover daarbij is bepaald
      -  dat [appellant sub 2] zijn concurrerende activiteiten per direct dient te staken voor zover het betreft de relaties Maersk Denemarken, NAM Nederland, BSP Brunei,Wintershall Nederland Total Nederland, GDF Nederland, ExxonMobil Duitsland en Total Indonesië betreft, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 30.000,- per overtreding, met een maximum van € 300.000,- (onderdeel VI), met dien verstande dat dit gebod gedurende één jaar na uitdiensttreding van kracht is, derhalve tot 1 juli 2007;
      -  dat [appellant sub 2] de kosten die gepaard zijn gegaan met het onderzoek van Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. aan Tyco dient te betalen, met dien verstande dat het door [appellant sub 2] te betalen bedrag zal worden verminderd tot een bedrag van € 7.000,-;
    
    
    5.2	 vernietigt het vonnis voor het overige;
     
    5.3	compenseert de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; 
    
    5.4 	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.5	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Mannoury, Van Rossum en Quint en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juli 2007.