ECLI:NL:GHAMS:2006:CA3538, Gerechtshof Amsterdam, 04-05-2006, rolnr: 661/02
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zie eindarrest d.d. 18 juni 2013 LJN:3545

rolnumrner 661/02
      4 mei 2006
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
      ARREST
    
    
    in de zaak van:
    
    
      de GEMEENTE HAARLEM,
      zetelend te Haarlem,
      APPELLANTE,
      procureur: mr. F.B. Falkena,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [ X ] B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. B.J.H. Crans.
    
    
    
      Appellante wordt aangeduid als de Gemeente, geintimeerde als
      [ X ].
    
    
    
      rolnummer 661/02 2
      1. Het geding in hoger beroep
      Bij dagvaarding van 15 maart 2002 is de Gemeente in hoger be
      roep gekomen van het door de rechtbank te Haarlem onder
      zaaknr./rolnr. 03158/HA ZA 93-705 tussen haar als eiseres en
      [ X ] als gedaagde gewezen en op 18 december 2001 uitgespro
      ken vonnis.
    
    
    
      Bij memorie heeft de Gemeente tegen het vonnis waarvan beroep
      elf grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht, be
      wijs aangeboden, haar eis vermeerderd en geconcludeerd dat het
      hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis zal ver
      nietigen en, opnieuw rechtdoende, haar (vermeerderde) vorderin
      gen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [ X ] in de
      kosten van het geding in beide instanties.
      [ X ] heeft bij memorie de grieven bestreden en geconclu
      deerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen,
      met veroordeling van de Gemeente in de kosten van — begrijpt
      het hof - het hoger beroep.
      Partijen hebben hun zaak mondeling doen bepleiten, de Gemeente
      door mr. B.C. Romijn, advocaat te Haarlem, [ X ] door mr. F.
      Waardenburg, advocaat te Den Haag, beiden aan de hand van aan
      het hof overgelegde pleitaantekeningen. Bij die gelegenheid
      heeft de Gemeente wederom bewijs aangeboden. Ook heeft de Ge
      meente verklaard dat uitgegaan kan worden van de feitelijke
      juistheid van het gestelde in het rapport Cerutti.
    
    
    Partijen hebben arrest gevraagd.
    
    
      rolnuIrirner 661/02 3
      In aansluiting op de pleidooien heeft de Gemeente onder aktenummer
      16/2005 stukken ter griffie van het hof gedeponeerd.
    
    
    
      2. De feiten
      Geen geschil bestaat over de opsomming door de rechtbank in
      het vonnis waarvan beroep onder 2.a. tot en met j. van de tus
      sen partijen vaststaande feiten, zodat ook het hof van die
      feiten zal uitgaan.
    
    
    
      3. De beoordeling van het hoger beroep
      3.1. Verkort weergegeven gaat deze zaak over het volgende.
      1) [ X ], een (omvangrijk) drukkerijbedrijf, heeft van
      1761 tot 1991/1993 bedrijfsactiviteiten (als drukkerij en
      als lettergieterij) uitgevoerd op het zogeheten [ X ]
      complex, gelegen in het oude stadscentrum van Haarlem;
      2) [ X ] heeft in 1981 bij onderhandse akte aan de gemeen
      te een voorkeursrecht van koop van dit complex verleend.
      Op 26 september 1986 is het [ X ]-COIUP1eX door twee
      deskundigen getaxeerd. Bij besluit van 20 mei 1987 heeft
      de raad van de Gemeente tot aankoop besloten;
      3) Bij notariële akte van 1 december 1987 heeft [ X ] het
      [ X ]-COrflPleX aan de Gemeente geleverd voor (de
      door de deskundigen getaxeerde waarde van) f
      8.275.000,—. In deze akte zijn - voor zover van be
      lang - de volgende bepalingen opgenomen:
      Hi. Het verkochte wordt geleverd (..) met alle lusten en
      rolnuirmer 661/02 4
      lasten, rechten en verplichtingen, erfdienstbaarheden en
      zichtbare en verborgen gebreken (..)
      3. Verkoper is tot geen andere vrijwaring gehouden dan (..)
      voor hein bekende verborgen gebreken.
      8. Partijen doen afstand van het recht om uit welken hoofde
      ook ontbinding of vernietiging van deze overeenkomst te vor
      deren.
      4) Op 1 december 1987 zijn partijen tevens overeengekomen
      dat [ X ] het complex zou blijven gebruiken en het
      vervolgens in fasen zou ontruimen. Op 15 juli 1991 is een
      belangrijk deel van het complex leeg en ontruimd aan de
      Gemeente ter beschikking gesteld, in 1993 is ook het res
      terende deel van het complex ontruimd;
      5) Uit onderzoeksrapporten van (onder meer) 1991 en 1992 is
      gebleken dat de bodem en het grondwater onder het Ensche
      dé-complex ernstig tot zeer e]:.stig verontreinigd zijn. In
      middels is - zo is ter gelegenheid van de pleidooien in ho
      ger beroep door de Gemeente meegedeeld- tussen de Gemeente
      en het Rijk een convenant gesloten waarin is vastgelegd dat
      de Gemeente de vervuilde terreinen in eigen beheer zal sa
      neren, waarbij de kosten van de sanering voor rekening van
      de Gemeente blijven en dat het Rijk zal bijspringen wanneer
      de kosten boven het bedrag van f 10.000.000,- uitkomen.
    
    
    
      3.2.1. In deze procedure stelt de Gemeente dat [ X ] jegens
      haar wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft
      gehandeld. Samengevat vordert zij dienaangaande een verklaring
      voor recht en voorts de veroordeling tot vergoeding van de
      door haar geleden schade, bestaande uit onder meer de kosten
      van onderzoeken en sanering, een en ander op te maken bij
      staat. Subsidiair voert de Gemeente aan dat sprake is van een
      rolnurnrner 661/02 5
      verborgen gebrek en vordert zij dat de koopprijs op nihil
      wordt gesteld. Meer subsidiair beroept de Gemeente zich op
      dwaling en verlangt zij vernietiging van de koopovereenkomst,
      met nevenvorderingen. Daarnaast vordert de Gemeente dat, met
      betrekking tot de omliggende terreinen die aan de Gemeente in
      eigendom toebehoren, [ X ] veroordeeld wordt tot vergoeding
      van de kosten van onderzoeken en sanering. Met betrekking tot
      de omliggende terreinen die aan derden in eigendom toebehoren
      vordert de Gemeente de kosten van de bijdragen die zij ter za
      ke van onderzoeken en sanering van door [ X ] veroorzaakte
      verontreinigingen aan de Provincie zal moeten betalen.
    
    
    
      3.2.2. In hoger beroep heeft de Gemeente haar eis aldus aange
      vuld dat zij vordert dat met betrekking tot de onder de Bake
      nessergracht aangetroffen triverontreiniging en de in de grond
      van het [ X ]-terrein aangetroffen asbestverontreiniging
      voor recht zal worden verklaard dat [ X ] jegens de Gemeen
      te aansprakelijk is voor de daardoor opgekomen schade, met
      veroordeling van [ X ] om die schade te vergoeden, op te
      maken bij staat, met rente en kosten volgens de wet.
    
    
    
      3.3. De rechtbank heeft de (in eerste aanleg door de Gemeente
      ingestelde) vorderingen alle afgewezen, met veroordeling van
      de Gemeente in de kosten van het geding. De rechtbank heeft
      uit de uitlatingen van (de advocaat van) de Gemeente ter gele
      genheid van de pleidooien begrepen dat de Gemeente haar vorde
      ringen heeft “beperkt tot schade, voortvloeiend uit verontrei
      niging van bodem en grondwater, voor zover die verontreiniging
      uitstijgt boven de verontreiniging die op grond van het histo
      risch gebruik van het [ X ]-complex als bedrijfsterrein te
      verwachten was” (door de rechtbank aangeduid als ‘bovenmatige
      rolnuinmer 661/02 6
      verontreiniging’) De rechtbank oordeelde onder meer:
      - dat op het geschil het v66r 1 januari 1992 geldende recht
      van toepassing is;
      - dat de Gemeente er niet op heeft mogen vertrouwen dat En
      schedé besefte dat de Gemeente van plan was de bebouwing op
      het [ X ]-complex niet te handhaven en dat de Gemeente
      bouwrijpe grond wilde kopen;
      - dat (mede daarom) de Gemeente redelijkerwijs niet heeft mo
      gen verwachten dat de koopovereenkomst mede een garantie
      voor schone grond van de zijde van [ X ] inhield;
      - dat, gezien de aard van het verkochte (het terrein van een
      voormalige drukkerij waar eeuwenlang industriële activitei
      ten hebben plaatsgevonden) van een gebrek slechts sprake is
      indien de vervuiling duidelijk ernstiger is dan gegeven de
      historie mocht worden verwacht, doch door de Gemeente geen
      maatstaf is aangereikt om te bepalen waar de grens ligt
      tussen historische en boveninatige verontreiniging, zodat
      niet kan worden vastgesteld of van een gebrek in voornoemde
      zin sprake is;
      - dat de tussen partijen overeengekomen contractuele regeling
      van verborgen gebreken geacht moet worden de aansprakelijk
      heid van [ X ] uitputtend te hebben willen regelen zodat
      die regeling een beroep op aansprakelijkheid wegens on
      rechtmatige daad uitsluit;
      - dat het beroep op dwaling niet opgaat omdat bij gebrek aan
      een duidelijke norm met betrekking tot bovenmatige vervui
      ling niet kan worden vastgesteld in hoeverre de Gemeente
      heeft gedwaald omtrent het door haar gestelde gebrek;
      - dat de vordering met betrekking tot de omliggende terreinen
      strandt omdat de Gemeente de verontreiniging van die omlig
      rolnunirner 661/02 7
      gende percelen, tegenover de betwisting door [ X ], on—
      voldoende heeft toegelicht en onderbouwd.
    
    
    
      3.4. In haar eerste grief komt de Gemeente op tegen de weerga
      ve door de rechtbank van hetgeen door haar advocaat ter gele
      genheid van het pleidooi in eerste aanleg zou zijn meegedeeld,
      in haar tweede grief dat de rechtbank geen (stilzwijgende) ga
      rantie voor schone grond heeft aangenomen en in haar derde
      grief dat de rechtbank heeft geoordeeld dat van een gebrek
      slechts sprake is indien de vervuiling duidelijk ernstiger is
      dan gegeven de historie mocht worden verwacht. Deze grieven
      lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In deze behandeling
      zal ook de vierde grief worden betrokken.
    
    
    
      3.5.1. Ter bespreking van deze grieven zal het hof eerst de
      tussen partijen gesloten overeenkomst en de omstandigheden
      waarin deze tot stand kwam onderzoeken. In dit verband kan het
      volgende worden vastgesteld:
      - in de akte waarin in 1981 aan de Gemeente een voorkeurs
      recht tot koop van het [ X ]-complex wordt verleend,
      staat geen bestemming opgenomen; ook is niet bepaald of bij
      de taxatie van de waarde met een bepaalde bestemming en/of
      verontreiniging van de bodem rekening moet worden gehouden.
      Uit de akte blijkt dat eerst [ X ] zal beslissen of zij
      het complex tegen de getaxeerde waarde te koop wil aanbie
      den en dat daarna de Gemeente omtrent dit aanbod bij raads
      besluit kan beslissen;
      op 26 september 1986 hebben de makelaars, tevens taxateurs,
      J.M. Strijbis en A. den Hartog de waarde van het [ X ]
      complex getaxeerd op f 8.275.000,—. In het rapport wordt
      melding gemaakt van een ontwerpbestemmingsplan Bakenes,
      rolnumrner 661/02 8
      waarin woondoeleinden, i1kantoorbedrij t sbestern
      ming, opslag en stalling als voorgestelde bestemmingen
      staan genoemd. Bij de waardering zijn de deskundigen uit
      gegaan van
      “het meest gerede gebruik voor de verschillende onderde
      len van het complex, daarbij enerzijds lettend op de ge
      bruiksmogelijkheden qua indeling, constructie en bouwaard
      van de gebouwen en anderzijds op de beoogde bestemmingen,
      in het ontwerpbestemmingsplan “Bakenes” genoemd”;
      in de transportakte van 1
      december 1987 wordt vermeld dat
      deze geschiedt ter uitvoering van de tussen partijen be
      staande koopovereenkomst. Een bestemming van het verkochte
      is niet vermeld. Wel zijn onder meer de bepalingen opgeno
      men zoals weergegeven onder 3.1.3);
      uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd over de
      redenen die tot verkoop van het complex door [ X ] en
      tot aankoop ervan door de Gemeente hebben geleid, maakt het
      hof het volgende op. Vanaf midden jaren vijftig is [ X ]
      gaan denken aan uitbreiding van het bedrijf door nieuwbouw
      in de Waarderpolder. Ter uitvoering van dit voornemen vin
      den in 1959 daarover besprekingen plaats met de Gemeente.
      In de periode 1965-1986 wordt in vijf transacties 69.740 m2
      grond in de Waarderpolder voor totaal f 4.907.942,- door de
      Gemeente aan [ X ] verkocht en overgedragen. Ten aanzien
      van de aankoopredenen bij de Gemeente moet worden geconclu
      deerd dat de Gemeente de (voor [ X ] kenbare) bedoeling
      had ‘vaste greep’ op het complex te krijgen en dat zij dit
      historische en centrale deel van Haarlem wilde ontwikkelen
      voor stadsvernieuwing (onder meer memorie van grieven, pag.
      5). Daarbij stond, noch in 1981 noch in 1987, de Gemeente
      een specifiek gebruik van het complex voor ogen, anders dan
      ro1nunner 661/02 9
      dat de aankoop zou moeten dienen voor verbetering en ver
      sterking van de binnenstad van Haarlem (memorie van grie
      ven, pag. 11) .
      Voor [ X ] is het —
      zo moet eveneens wor
      den geconcludeerd - daarbij niet duidelijk geweest (en be
      hoefde dit ook niet te zijn) dat de stadsvernieuwingsplan
      nen van de Gemeente noodzakelijk meebrachten dat het com
      plex zou worden gesloopt en dat ter plaatse nieuwbouw en
      een (ondergrondse) parkeergarage tot stand zouden worden
      gebracht. Het hof wijst in dit verband op hetgeen de taxa
      teurs omtrent de bestemming verklaren (“daarbij enerzijds
      lettend op de gebruiksmogelijkheden qua indeling, constructie en
      bouwaard van de gebouwen”), alsmede op het feit dat —
      naar onbetwist is gesteld —een deel van het [ X ]-complex
      een monument was in de zin van de Monumentenwet en een deel
      was bestempeld tot ‘beschermd stadsezicht’, hetgeen sloopplannen
      van het complex zou (kunnen) bemoeilijken. Voor zo
      ver de Gemeente omtrent een overeengekomen bestemming meer
      of anders heeft gesteld, zijn die stellingen door [ X ]
      gemotiveerd betwist en is daarvan geen (specifiek) bewijs
      aangeboden. Het hof wijst erop dat ook in het rapport Ce
      rutti geen steun voor de stelling van de Gemeente is te
      vinden. Het tegendeel is, gelet op onder meer het geschre
      vene op pagina 19 (tekst onder het hoofdje “Taxatie”) , eer
      der het geval.
    
    
    
      3.5.2. Specifiek met betrekking tot de verontreinigingsproble
      matiek kan het volgende worden vastgesteld:
      in 1975 wordt door een gemeentefunctionaris van de Gemeente
      een milieuparagraaf, op te nemen in koopcontracten, gepro
      duceerd, waarin (onder meer) de koper werd verplicht mee te
      werken aan milieuhygiênisch onderzoek. In de koopakte van 7
      rolnummer 661/02 10
      juli 1976, waarin [ X ] (voor de derde keer) grond in de
      Waarderpolder koopt van de Gemeente, wordt deze bepaling op
      verlangen van de Gemeente opgenomen;
      in 1980 signaleert de werkgroep Chemisch Afval (met doel na
      te gaan in hoeverre er in Haarlem bodemverontreiniging kan
      zijn als gevolg van storten chemisch afval) als mogelijke
      vervuilde locatie het [ X ]-complex met de aantekening:
      In het verleden is daar een geval van bodemverontreini
      ging geconstateerd. (..)
      in november 1980 neemt deze werkgroep wederom het [ X ]
      complex op als mogelijke locatie van bodemverontreiniging;
      in een nota voor B&W van de Gemeente van 10 juni 1981 wordt
      wederom het [ X ]-complex als mogelijk verontreinigde
      locatie genoemd;
      op 7 april 1982 verschijnt wederom een nota vDor B&W. van de
      Gemeente over de vrijwaringsclausule met het advies bij
      aankopen in alle gevallen dat er kans bestaat op bodemver
      ontreiniging, onderzoek te plegen vôôr het sluiten van de
      overeenkomst;
      in een brief van 31 december 1982 van VROM over een ISR
      subsidie met betrekking tot het gebied Bakenes wordt uit
      drukkelijk gestipuleerd dat door de Gemeente aandacht is
      gegeven
      “aan eventuele bodemverontreiniging en dat in de door u
      te sluiten of gesloten koopovereerikomsten voorwaarden
      zijn opgenomen, die een risico zowel financieel als in de
      voortgang van de uitvoering van het plan uitsluiten”;
      in een studie van de Grontmij in 1985 is een directe rela
      tie gelegd tussen de grafische industrie en bodemverontrei
      niging;
      in een publicatie in 1986 van de Vereniging Gemeentelijke
      rolnuinmer 661/02 11
      Grondbedrijven wordt in de Leidraad gemeentelijke gronduit
      gifte met bodemverontreiniging rekening gehouden;
      - met ingang van 1
      januari 1987 stelt de Rijksoverheid in ge
      val van gesubsidieerde woningbouw voorafgaand bodemonder
      zoek en desnodig sanering verplicht;
      - in een brief van 13 januari 1987 van de Gemeente aan GS
      wordt onder meer het [ X ]-complex aangemeld voor opne
      ming in provinciaal saneringsprogramma;
      - op 21 april 1987 besluit B&W van de Gemeente (
      naar aanlei
      ding van een nota over indicatief bodemonderzoek) om zowel
      bij aankoop als verkoop indicatief bodemonderzoek uit te
      voeren en voorts om in koopcontracten standaard te laten
      opnemen dat partijen bekend zijn met de resultaten van het
      uitgevoerde indicatief bodemonderzoek, alsmede om de rap
      portage daarvan achter de tranortakte te hechten.
    
    
    
      3.6. Uit het vorenoverwogene volgt allereerst dat de koopover
      eenkomst tot stand is gekomen —
      en moet worden beoordeeld naar
      de toestand - in mei 1987 door het aankoopbesluit van de raad
      van de Gemeente. De stelling van de Gemeente dat de obligatoi—
      re overeenkomst is gesloten in 1981 (conclusie van repliek,
      pag. 5) is onjuist. Het hof merkt op dat uit de akte van 1981
      blijkt dat de Gemeente - indien en nadat [ X ] had besloten
      tot aankoop voor het getaxeerde bedrag - geen verplichting had
      om aan te kopen maar de vrijheid had om van aankoop af te
      zien. Dat de Gemeente bij een besluit om niet aan te kopen,
      bijvoorbeeld om redenen van (mogelijk) aanwezige bodemveront
      reiniging, haar recht van voorkeur zou hebben verloren, bete
      kent niet dat de Gemeente in enig opzicht obligatoir was ge
      bonden. rolnummer 661/02 12
    
    
    
      3.7. Naar het oordeel van het hof volgt uit de opsomming onder
      3.5 voorts dat voor de door de Gemeente gestelde stilzwijgende
      garantie, dat aan de Gemeente schone grond zou worden geleverd
      althans grond die geschikt was voor de (latere) stadsvernieu
      wingsplannen, onvoldoende concrete aangrijpingspunten zijn ge
      steld of gebleken. Ten tijde van het sluiten van de overeen
      komst bestond omtrent de door de Gemeente aan het [ X ]
      complex te geven bestemming nog zoveel onduidelijkheid dat
      niet kan worden aangenomen dat partijen een specifieke bestem
      ming (anders dan handhaving van de bestaande bebouwing) zijn
      overeengekomen. Van de door de Gemeente gestelde garantie kan
      reeds om die reden geen sprake zijn. Grief 2, waarin de Ge
      meente klaagt dat de rechtbank geen (stilzwijgende) garantie
      heeft aangenomen, treft derhalve geen doel.
    
    
    
      3.8. Uit de vaststaande gegevens volgt verder dat beide par
      tijen op het gebied van bodemverontreiniging van bedrijfster
      reinen in zekere mate als deskundig zijn aan te merken. En
      schedé heeft in de 60-er jaren milieumanager ir. J. Wotte aan
      gesteld, die onder meer in 1989 een lezing heeft gehouden over
      het onderwerp milieuproblematiek in de grafische industrie
      (zie o.m. memorie van grieven, pag. 8) .
      Ook de Gemeente moet
      op voormeld gebied als deskundig worden aangemerkt. Niet al
      leen was de Gemeente uitvoerder van de Hinderwet, ook wijst
      het hof onder meer op de reeds in 1975 ontplooide activiteiten
      tot opname van een milieuparagraaf in inkoopcontracten en de
      berichten/waarschuwingen van de werkgroep Chemisch Afval en
      VROM. Indien de deskundigheid omstreeks mei 1987 bij de Ge
      meente feitelijk niet aanwezig was zal zulks voor haar reke
      ning en risico dienen te komen. Het hof gaat ervan uit dat de
      Gemeente (in mei 1987) wist of behoorde te weten dat in verrolnunirner
      661/02 13
      band met het gebruik door [ X ] van het [ X ]-complex,
      gedurende enkele eeuwen, tot aan het moment van aankoop toe,
      aan het [ X ]-complex gevaren van (ernstige) bodemveront
      reiniging waren verbonden.
    
    
    
      3.9. Eveneens volgt uit de opsomming onder 3.5 dat niet is ko
      men vast te staan dat [ X ] de wetenschap had van een bo
      venmatige verontreiniging, waaronder het hof —
      met de recht
      bank — verstaat dat het [ X ]-complex meer verontreinigd
      was dan op grond van de historie van het complex mocht worden
      verwacht. In dit verband is van belang dat [ X ] gemoti
      veerd heeft betwist (de stelling van de Gemeente) dat [ X ]
      in strijd met de Lozingsvergunning van 1980 gechioreerde ver
      binden in het riool zou hebben gestort. De Gemeente heeft haar
      stelling niet verder toegelicht en ook bewijs ervan is niet
      aangeboden. Ook moet ervan worden uitgegaan dat de Gemeente
      bekend was dat [ X ] in haar bedrijfsvoering tri gebruikte.
      In de memorie van grieven (pag. 18) erkent de Gemeente dat het
      trihok haar bekend was in verband met de toenmalige Hinderwet.
      Onbetwist is door [ X ] aangevoerd (memorie van antwoord,
      nr. 8) niet alleen dat de Gemeente in 1965 een bouwvergunning
      voor de tri-installatie heeft afgegeven maar ook dat in de lo
      zingsvergunning van 1980 tri expliciet is verboden.
    
    
    
      3.10. Het hof concludeert uit het onder 3.9 overwogene dat, nu
      ervan moet worden uitgegaan dat [ X ] zelf niet wist van
      een bovenmatige verontreiniging, nu geen sprake was van rele
      vante bijzonderheden in haar bedrijfsvoering die onbekend wa
      ren bij de Gemeente (en waarvan [ X ] de Gemeente derhalve
      op de hoogte had moeten brengen) en nu [ X ] mocht uitgaan
      van bij de Gemeente aanwezige deskundigheid, door [ X ]
      rolnuinmer 661/02 14
      geen mededelingsplicht is geschonden. Hiertoe overweegt het
      hof tevens dat, gezien de deskundigheid van de Gemeente en de
      haar ten dienste staande middelen, in de gegeven omstandighe
      den, waaronder ook de onduidelijkheid omtrent de aan het com
      plex te geven bestemming, redelijkerwijs van [ X ] niet kon
      worden verwacht dat zij, alvorens het [ X ]-complex aan de
      Gemeente te leveren, een bodemonderzoek had laten verrichten.
    
    
    
      3.11. Ook concludeert het hof uit het onder 3.8 en 3.9 overwo
      gene dat aan de Gemeente verweten kan worden dat zij in het
      overleg met [ X ] een eventuele verontreiniging van de bo
      dem, in verband met mogelijke toekomstplannen met het complex,
      niet aan de orde heeft (durven te) gesteld (stellen), daarom
      trent (ondanks alle waarschuwingen) geen beding heeft opgeno
      men (integendeel: de uitsluiting van verborgen gebreken heeft
      geaccepteerd) en geen onderzoek heeft gedaan. Het hof verwerpt
      dat [ X ] een dergelijk onderzoek zou hebben verhinderd. De
      stelling van de Gemeente dat de toegang tot het bedrijf van
      [ X ], in de jaren vôér de koopovereenkomst, vanwege de be
      drijfsgeheimen van [ X ] niet ongehinderd en zelfs zeer be
      perkt mogelijk was, is naar het oordeel van het hof irrele
      vant. De Gemeente heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom de
      bedrijfsgeheimen van [ X ] eraan in de weg zouden hebben
      gestaan dat zij omstreeks mei 1987 in verband met een te nemen
      aankoopbesluit een bodemonderzoek zou hebben uitgevoerd.
    
    
    
      3.12. Tegen de achtergrond van het vorenoverwogene, en mede
      gezien het feit dat partijen zijn overeengekomen dat de Ge
      meente het complex aanvaardde in de staat waarin het zich be
      vond met alle lusten en lasten, zichtbare en onzichtbare (aan
      de verkoper onbekende) gebreken, falen de klachten tegen het
      rolnummer 661/02 15
      oordeel van de rechtbank dat van aansprakelijkheid van Ensche
      dé slechts sprake kan zijn indien (aan het verkochte het ge
      brek kleeft dat) de grond bovenmatig is verontreinigd, Op deze
      grond hebben de grieven 1, 3 en 4 geen succes.
    
    
    
      3.13. Laatgenoemde grieven falen ook omdat het hof, gezien de
      vermelding in het vonnis waarvan beroep en bij gebreke van ge
      gevens die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, ervan
      heeft uit te gaan dat de (advocaat van) de Gemeente de door de
      rechtbank weergegeven uitlating heeft gedaan.
      3.14. Ook in hoger beroep heeft de Gemeente geen maatstaf aan
      gereikt om te kunnen beoordelen of van bovenmatige verontrei
      niging sprake is. Daarom kan ook niet worden geoordeeld dat
      [ X ] grond heeft geleverd die bovenmatig is verontreinigd
      en dat zij derhalve wanprestatie heeft gepleegd. Om deze reden
      kan evenmin worden geoordeeld dat sprake is van een verborgen
      gebrek. Het hof neemt over — en maakt tot het Zijne — hetgeen
      de rechtbank daaromtrent heeft overwogen. Het hof voegt hier
      aan toe dat het beroep op de aanwezigheid van een verborgen
      gebrek ook afstuit op het tussen partijen overeengekomen be
      ding waarin deze aansprakelijkheid wordt uitgesloten en het
      (geldige) beroep daarop door [ X ].
    
    
    
      3.15. In de grieven 5 en 7 verdedigt de Gemeente dat de recht
      bank heeft miskend dat het enkele feit dat in (de grond onder)
      het [ X ]-complex tri is aangetroffen al meebrengt dat En
      schedé, als enig mogelijke veroorzaker van die verontreini
      ging, aansprakelijk behoort te zijn.
    
    
    
      3.16. De grieven falen. [ X ] heeft (van omstreeks 1950)
      ro1nunmer 661/02 16
      tot 1980 tri gebruikt. Dit gebruik was in die periode gebrui
      kelijk en was aan de Gemeente bekend (zie 3.9). Bij deze stand
      van zaken kan niet worden geoordeeld dat de enkele aanwezig
      heid van tri de verontreiniging bovenmatig doet zijn. Dat meer
      tri aanwezig was dan mocht worden verwacht is — mede wegens
      het ontbreken van een duidelijke maatstaf — gesteld noch ge
      bleken.
    
    
    
      3.17. Aan het beroep van de Gemeente op het bepaalde in arti
      kel 6:99 BW (memorie van grieven, pag. 16) gaat het hof voor
      bij omdat niet is komen vast te staan dat [ X ] voor de
      verontreiniging aansprakelijk is.
      3.18. Het oordeel van de rechtbank dat de tussen partijen
      overeengekomen contractuele regeling van verborgen gebreken
      geacht moet worden de aansprakelijkheid van [ X ] wegens de
      aanwezigheid van bodemverontreiniging uitputtend te hebben
      willen regelen zodat die regeling een beroep op aansprakelijk
      heid wegens onrechtmatige daad uitsluit, is juist. Feiten of
      omstandigheden die tot een andere oordeel moeten leiden zijn
      gesteld noch gebleken. De tegen dit oordeel gerichte grief 8
      treft geen doel.
    
    
    
      3.19. Zoals onder 3.3 werd weergegeven heeft de rechtbank het
      beroep van de Gemeente op dwaling afgewezen. Het hof neemt
      over — en maakt tot het zijne — hetgeen de rechtbank daarom
      trent heeft overwogen. Het hof voegt toe dat een beroep op
      dwaling ook afstuit op het niet instellen door de Gemeente van
      onderzoek waar dat, in de omstandigheden van het geval, wel
      had gemoeten. Het hof verwijst naar het overwogene onder 3.11.
      De conclusie moet zijn dat grief 9 geen doel treft.
      rolnuinrner 661/02 17
    
    
    
      3.20. Ter zake van de asbestverontreiniging in de grond van
      het [ X ]-complex overweegt het hof als volgt. Partijen
      zijn het er over eens dat de asbestverontreiniging het gevolg
      is van een ten tijde van de bouw van de opstallen gebruikelij
      ke en rechtmatige bouwwijze. Tegen die achtergrond en hetgeen
      hierboven reeds is overwogen ten aanzien van de gronden waarop
      de Gemeente verhaal zoekt voor de saneringskosten van de ver
      ontreiniging van het [ X ]-complex, moet geoordeeld worden
      dat [ X ] jegens de Gemeente niet aansprakelijk is voor de
      gevolgen van de asbestverontreiniging.
    
    
    
      3.21. Grief 10 komt op tegen de afwijzing door de rechtbank
      van de vordering van de Gemeente voorzover deze betrekking
      heeft op de omliggende terreinen. De rechtbank oordeelde dat
      deze vordering door de Gemeente onvoldoende is onderbouwd.
    
    
    
      3.22. Voorzover de grief betrekking heeft op de verontreini
      ging van de percelen van derden en de in dat kader door de Ge
      meente geleden schade faalt de grief. Indien de Gemeente be
      doelt te stellen dat de aansprakelijkheid van [ X ] voor de
      hier bedoelde schade berust op dezelfde grondslagen als de Ge
      meente heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar vordering
      met betrekking tot de kosten van sanering van het [ X ]
      complex, dat wil zeggen wanprestatie, onrechtmatige daad, ver
      borgen gebreken en/of dwaling met betrekking tot de koop van
      het complex, volgt uit hetgeen het hof hierboven heeft overwo
      gen dat deze grondslagen ontoereikend zijn. Voor het overige
      heeft de Gemeente onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit
      kan volgen dat [ X ] jegens de Gemeente aansprakelijk is
      voor de mogelijk door de gemeente te lijden schade als gevolg
      rolnuminer 661/02
      18
      van de verontreiniging van omliggende percelen van derden.
    
    
    
      3.23. Voorzover de vordering van de Gemeente betrekking heeft
      op de verontreiniging van omliggende, aan de Gemeente in ei
      gendom toebehorende gronden, moet bij de beoordeling van de
      grief moet uitgangspunt zijn — een ander standpunt is door En
      schedé ook niet verdedigd — dat het ernstig verontreinigen van
      omliggende percelen, toebehorend aan een derde (de Gemeente),
      jegens die derde onrechtmatig is. Onvoldoende betwist is dat
      omliggende percelen aan de Gemeente in eigendom toebehoren en
      dat die gronden (en het zich daaronder bevindende grondwater)
      onder meer met tri zijn vervuild. Alvorens te beslissen over
      de toewijsbaarhejd van de te dien aanzien gevorderde verkla
      ring voor recht behoeft het hof nadere informatie van partij
      en, omdat het debat tussen partijen op dit punt nog onvoidra
      gen is. In het bijzonder wenst het hof te vernemen naar aan
      leiding van onderstaande vraagpunten:
      welke onderzoeken hebben inmiddels plaatsgevonden naar de
      beweerdelijk van het Ensched-complex afkomstige tri
      vervuiling van de grond onder de Bakenessergracht en even
      tuele andere in eigendom van de gemeente zijnde percelen?
      beschikt de Gemeente inmiddels over nadere gegevens waaruit
      de aard en omvang van de vervuiling, alsmede de herkomst
      van de vervuiling blijkt (vergelijk memorie van grieven
      pag. 16 en pleitnotities van mr. Romijn onder 16)?
      heeft de Gemeente inmiddels besloten tot het treffen van
      saneringsmaatregelen ten aanzien van de hier bedoelde ver
      ontreinigingen?
      bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de
      Gemeente, in reactie op het verweer van [ X ] op dit
      rolnummer 661/02
      19
      punt (zie memorie van antwoord pag. 13 en 16-17), aang-e
      voerd dat de hier bedoelde tri-vex-v-uiling niet is veroor
      zaakt door andere bedrijven dan [ X ] (zie pleitnotities
      mr. Romijn onder 16) . Beschikt [ X ] over nadere gege
      vens waaruit kan blijken dat de door haar genoemde andere
      bedrijven de tri-verontreiniging hebben veroorzaakt? Heeft
      [ X ] hieromtrent advies ingewonnen van de door haar in
      geschakelde milieudeskundige Oranjewoud?
    
    
    
      3.24. Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten en verzoekt partijen om, indien zij ter gelegenheid van de comparitie nadere stukken in het geding wensen te brengen, die stukken, voorzien van een beknopte toelichting, uiterlijk
      veertien dagen voorafgaand aan de comparitie aan de raadsheer
      commissaris, met een afschrift aan de wederpartij, toe te zen
      den. Met betrekking tot dit onderdeel van de door de Gemeente
      ingestelde vordering zal iedere verdere beslissing worden aan
      gehouden.
    
    
    
      3.25. Het hof ziet aanleiding te bepalen dat tegen dit tus
      senarrest cassatie kan worden ingesteld.
    
    
    
      4. Beslissing
      Het hof:
      gelast partijen, vergezeld van hun raadslieden, tot het on
      der 3.23 omschreven doel, te verschijnen voor mr. G.J. Vis
      ser, daartoe als raadsheer-comjssarjs benoemd, in het Parolnuri-
      uiier 661/02 20
      leis van Justitie, Prinsengracht 436 te Pmsterdam, op woensdag 6 september 2006 des voormiddags om 9.30 uur;
      - gelast partijen om, indien zij op het zojuist genoemde tijdstip verhinderd zijn, dat binnen drie weken na heden schriftelijk aan het enquêtebureau van het hof mee te de
      len, onder gelijktijdige opgaaf van de verhinderdata van beide partijen in de maanden september, oktober en november
      2006;
      - bepaalt dat tegen dit tussenarrest cassatie kan worden in
      gesteld;
      - houdt iedere verdere beslissing aan.
      Dit arrest is gewezen door rnrs. G.J. Visser, C.A. Joustra en G.C. Makkink en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2006.