ECLI:NL:RVS:2012:BX8943, Raad van State, 03-10-2012, 201109090/1/A2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2012-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 29 oktober 2009 heeft het college aan [wederpartij] een last onder bestuursdwang opgelegd tot het herplanten van vijf bomen op zijn perceel aan de [locatie] te Tilburg (hierna: de locatie).

201109090/1/A2.
      Datum uitspraak: 3 oktober 2012
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellanten] (hierna gezamenlijk en in enkelvoud: [appellant]), wonend te Tilburg,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 6 juli 2011 in zaak nr. 10/4644 in het geding tussen:
    
    [wederpartij]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Tilburg.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 29 oktober 2009 heeft het college aan [wederpartij] een last onder bestuursdwang opgelegd tot het herplanten van vijf bomen op zijn perceel aan de [locatie] te Tilburg (hierna: de locatie).
    
    Bij besluit, verzonden op 16 september 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft het college het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 6 juli 2011 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, het besluit van 29 oktober 2009 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    [wederpartij] heeft een reactie ingediend.
    
    [appellant] heeft nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting gevoegd met zaak nr. 201203909/1/A2 behandeld op 22 mei 2012, waar [appellant], in persoon, het college, vertegenwoordigd door drs. L.M.A. Pols, werkzaam bij de gemeente Tilburg, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. P.L.J.M. van Dun, advocaat te Tilburg, zijn verschenen.
    
    Na de zitting zijn de zaken weer gesplitst.
    
    Overwegingen
    
    1. Ingevolge artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt onder last onder bestuursdwang verstaan de herstelsanctie, inhoudende:
    
    a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
    
    b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
    
    Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
    
    Ingevolge het tweede lid, wordt die bevoegdheid uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Bomenverordening Tilburg 2007 (hierna: de Bomenverordening) is het verboden zonder vergunning van het college houtopstand te vellen of te doen vellen.
    
    Ingevolge artikel 10, eerste lid, kan het college, indien houtopstand waarop het vellen als bedoeld in deze afdeling van toepassing is zonder vergunning van het college is geveld, aan de zakelijk gerechtigde van de grond waarop zich de houtopstand bevond, de verplichting opleggen te herbeplanten overeenkomstig de door het college te geven aanwijzingen binnen een door hem te stellen termijn.
    
    2. Bij besluit van 25 juni 2009 heeft het college aan [wederpartij] vergunning verleend voor het vellen van 23 bomen op de locatie (hierna: de kapvergunning). Hieraan is de voorwaarde verbonden dat van de kapvergunning voor de bomen, die dienen te wijken ten behoeve van het bouwplan voor de woning (hierna: het bouwplan), pas gebruik mag worden gemaakt wanneer vaststaat dat het bouwplan kan worden gerealiseerd en het college privaatrechtelijk toestemming heeft verleend van de bouwvergunning gebruik te maken (hierna: de voorwaarde).
    
    3. Bij besluit van 29 oktober 2009 heeft het college [wederpartij] de last opgelegd vóór 1 januari 2010 vijf gekapte bomen zoals vermeld in de kapvergunning te herplanten met een stamomtrek van minimaal 25 cm. Daarbij is opgenomen dat het college de herplant zal uitvoeren en de hieraan verbonden kosten voor rekening van [wederpartij] zullen zijn, als [wederpartij] niet voldoet aan de last. Het college heeft aan dit besluit ten grondslag gelegd dat het geen privaatrechtelijke toestemming heeft verleend van de bouwvergunning gebruik te maken en [wederpartij] desondanks, in strijd met de voorwaarde, de bomen die zijn aangeduid met de nrs. 16, 17, 19, 21 en 28 heeft geveld. Het college heeft dit besluit in bezwaar gehandhaafd, onder verlenging van de begunstigingstermijn.
    
    4. De rechtbank heeft ten aanzien van de bomen nrs. 16, 17, 19 en 21 geoordeeld dat het college ten onrechte de last onder bestuursdwang heeft opgelegd, nu die bomen niet behoefden te wijken voor het bouwplan en de voorwaarde dus niet van toepassing was op die bomen. [wederpartij] heeft naar het oordeel van de rechtbank door het vellen van die bomen dan ook geen overtreding begaan.
    
    4.1. Het hiertegen gerichte betoog van [appellant] slaagt. Hij verwijst terecht naar de bij de kapvergunning behorende bomenlijst waarop is vermeld: "Boom nr. 16 t/m 19 en 21 en 28 moeten wijken t.b.v. bouwplan 2002/2146/01". Het college heeft voorts onweersproken gesteld dat uit de situatietekening blijkt dat het bouwplan vrij dicht op de erfgrens is beoogd waardoor die bomen geen levensruimte meer hadden. Gelet hierop en in aanmerking genomen de onweersproken stelling van [appellant] dat het 80 jaar oude bomen betrof met grote kruinen, heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de bomen nrs. 16, 17, 19 en 21 niet behoefden te wijken voor het bouwplan en dat de voorwaarde niet op die bomen ziet. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat [wederpartij] geen overtreding heeft begaan door die bomen te vellen.
    
    5. Ten aanzien van boom 28 heeft de rechtbank overwogen dat de privaatrechtelijke toestemming die als voorwaarde in de kapvergunning is opgenomen, is gebaseerd op de notariële leveringsakte van 21 augustus 1928 (hierna: de akte). In voorwaarde 1 van de akte is bepaald dat de grond uitsluitend mag worden bestemd voor de oprichting van een herenhuis, overeenkomstig de aan de akte gehechte tekening, in welke tekening geen wijzigingen mogen worden aangebracht, terwijl daarvan ook niet, evenmin als van de genoemde bestemming van de grond, zonder schriftelijke toestemming van het college mag worden afgeweken. Nu deze voorwaarde volgens de rechtbank is uitgewerkt door de oprichting van het herenhuis, is handhavend optreden ten aanzien van boom 28 naar haar oordeel zodanig onevenredig in verhouding met de daarmee te dienen belangen, dat het college hiervan had behoren af te zien.
    
    5.1. Het betoog van [appellant] dat de rechtbank hiermee voorbij gaat aan het kettingbeding als neergelegd in voorwaarde 10 van de akte, slaagt eveneens. Daarin is bepaald dat alle voorwaarden en bepalingen van de akte onverminderd van toepassing blijven bij herbouw op de grond na afbraak van een bestaande of goedgekeurde bebouwing, en dat deze, evenals deze voorwaarde, bij elke overdracht van grond aan de opvolgende eigenaar moeten worden opgelegd en in de akte van overdracht moeten worden opgenomen.
    
    Volgens deze voorwaarde kan het college onder bijzondere omstandigheden toestaan dat hiervan wordt afgeweken onder nader door hem te stellen voorwaarden. Anders dan [wederpartij] aanvoert, kan de door het college op aanvraag verleende publiekrechtelijke bouwvergunning voor het door hem beoogde bouwplan op de locatie, niet gelijk worden gesteld met een privaatrechtelijke toestemming onder bijzondere omstandigheden als bedoeld in deze voorwaarde. Nu de voorwaarde niet is uitgewerkt doordat op enig moment een herenhuis is opgericht en het college geen afwijking van het kettingbeding heeft toegestaan, heeft de rechtbank ten onrechte geconcludeerd dat het college ten aanzien van boom 28 in redelijkheid van handhaving had behoren af te zien.
    
    6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling als volgt.
    
    7. Vaststaat dat [wederpartij] vijf bomen heeft geveld in strijd met de aan de kapvergunning verbonden voorwaarde. Gelet op artikel 2, eerste lid, en artikel 10, eerste lid, van de Bomenverordening, gelezen in samenhang met artikel 125, eerste en tweede lid, van de Gemeentewet en artikel 5:21 van de Awb, was het college bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang, als het heeft gedaan.
    
    8. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    9. [wederpartij] heeft in beroep aangevoerd dat het college na afweging van de betrokken belangen van handhavend optreden had moeten afzien omdat nog een procedure liep over de kapvergunning, en het antwoord op de vraag of het college bevoegd was handhavend op te treden, afhangt van de uitkomst van die procedure. Hij heeft daarbij verwezen naar de tussen partijen gewezen uitspraak van de rechtbank van 6 oktober 2010 in zaak nr. 10/628.
    
    9.1. Bij die uitspraak heeft de rechtbank het besluit van 4 december 2009, waarbij het bezwaar van [appellant] tegen de kapvergunning ongegrond is verklaard, vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van haar uitspraak. Het college heeft dat bij besluit van 14 oktober 2011 gedaan en daarbij de bezwaren van [appellant] tegen de kapvergunning wederom ongegrond verklaard, de bezwaren van [wederpartij] hiertegen alsnog gegrond verklaard en de kapvergunning gehandhaafd zonder de voorwaarde. Op de kapvergunning heeft het hoger beroep in zaak nr. 201203909/1/A2 betrekking.
    
    Onder verwijzing naar haar uitspraak van 6 juni 2007 in zaak nr. 200605982/1 overweegt de Afdeling dat ten tijde van de besluitvorming over de last onder bestuursdwang, die in de onderhavige zaak aan de orde is, de kapvergunning rechtsgeldig in werking was, zodat [wederpartij] de daaraan verbonden voorwaarde moest naleven. Dat de kapvergunning op dat moment niet onaantastbaar was, maakt dat niet anders. Dit is geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan het college van het opleggen van de last onder bestuursdwang had behoren af te zien, waarbij de Afdeling in aanmerking neemt, dat besluiten reeds voordat zij onaantastbaar zijn, gelding hebben en behoudens schorsing ervan moeten worden uitgevoerd.
    
    10. In hetgeen [wederpartij] hierover overigens heeft aangevoerd, is geen grond gelegen voor het oordeel dat het college niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit.
    
    11. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] tegen het bestreden besluit alsnog ongegrond verklaren. Dientengevolge herleeft de door het college bij besluit van 29 oktober 2009 opgelegde, en bij het bestreden besluit gehandhaafde, herplantplicht. Gelet op de uitspraak van de Afdeling van heden in zaak nr. 201203909/1/A2 is die herplantplicht echter niet meer actueel. Herplant dient thans plaats te vinden op de wijze als uit die uitspraak volgt.
    
    12. Een redelijke toepassing van artikel 54 van de Wet op de Raad van State brengt met zich dat het door [appellant] in hoger beroep betaalde griffierecht door de secretaris van de Raad van State aan hem wordt terugbetaald.
    
    13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep van [appellanten] gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Breda van 6 juli 2011 in zaak nr. 10/4644;
    
    III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [wederpartij] ongegrond;
    
    IV. verstaat dat de secretaris van de Raad van State aan [appellanten] het door hen voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 227,00 (zegge: tweehonderdzevenentwintig euro) vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. C.J.M. Schuyt en mr. A. Hammerstein, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Polak w.g. Dallinga
      voorzitter ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 3 oktober 2012
    
    18-615.