ECLI:NL:RBSHE:2011:BT8712, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 18-10-2011, 236236 KG ZA 11-642
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese aanbesteding

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 236236 / KG ZA 11-642
    
    
    Vonnis in kort geding van 18 oktober 2011
    
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RICOH NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
      eiseres,
      advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      STICHTING KONINKLIJKE KENTALIS,
      gevestigd te Haren en kantoorhoudende te Sint Michielsgestel,
      gedaagde,
      advocaat mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Ricoh en Kentalis genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    1.1.	Na dagvaarding (met producties) hebben beide partijen meerdere producties overgelegd. Vervolgens heeft een behandeling ter zitting plaats gevonden waarbij beide partijen, mede aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities, hun standpunt hebben toegelicht.
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Kentalis is een landelijke organisatie die is ontstaan door het samengaan van drie organisaties en biedt begeleiding, behandeling, onderwijs en onderzoek verspreid over heel Nederland voor kinderen jongeren en volwassenen die moeite hebben met horen en communiceren doordat ze doof of slechthorend zijn, doofblind zijn dan wel ernstige communicatieproblemen hebben.
    
     2.2.	Op 8 juli 2011 heeft Kentalis een aankondiging gedaan van een openbare aanbesteding voor de levering van multifunctionele kopieerapparatuur (hierna: multifunctionals) met de functionaliteiten printen, kopiëren en scannen.
    
    2.3.	Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) van toepasssing.
    
    2.4.	Het hoofdgunningscriterium van de aanbesteding is ‘de economisch meest voordelige inschrijving’.
    
    2.5.	De overeenkomst die Kentalis wenst te sluiten heeft een duur van in principe vijf jaar met een mogelijke verlenging van een jaar. 
    
    2.6.	In de aankondiging van de aanbesteding heeft Kentalis aangegeven dat de overeenkomst tot levering ongeveer 120 multifunctionals zal betreffen.
    
    2.7.	De door Kentalis gevraagde multifunctionals zijn opgesplitst in verschillende, in totaal zeven categorieën. In de diverse categorieën heeft Kentalis meerdere eisen, zogenaamde selectiecriteria, geformuleerd waaraan de multifunctionals moeten voldoen. 
    
    2.8.	De eisen zijn zogenaamde knock-out eisen, hetgeen wil zeggen dat, indien een (potentiële) leverancier in één van de categorieën niet de multifunctional kan leveren die aan alle vereisten voldoet, zijn inschrijving (voor de totale opdracht) niet voor gunning in aanmerking komt. 
    
    2.9.	Eén van de door Kentalis gestelde eisen voor de multifunctionals in de categorie 6 en 7 betreft de scansnelheid. De scansnelheid heeft betrekking op de snelheid waarmee de multifunctional papieren (dossier)stukken kan scannen zodat deze in een digitaal document komen te staan. De eis luidt dat multifunctionals in deze twee categorieën 200 images (scans) per minuut moeten kunnen leveren. 
    
    2.10.	De multifunctionals die Ricoh in de categorieën 6 en 7 kan leveren en die ook overigens voldoen aan alle gestelde eisen hebben een scansnelheid van 75 scans per minuut.
    
    2.11.	In de eerste inlichtingenronde heeft Ricoh van een aantal eisen verzocht deze aan te passen. Eén van deze verzoeken had betrekking op de vereiste scansnelheid in categorie 6 en 7 waarvan Ricoh gevraagd had deze bij te stellen naar 50 images per minuut.
    
    2.12.	Kentalis heeft naar aanleiding van deze eerste inlichtingenronde de door haar geëiste minimale scansnelheid voor de categorieën 6 en 7 aangepast naar 150 images per minuut.
    
    2.13.	Op een verzoek van Ricoh ter gelegenheid van de tweede inlichtingenronde, om de vereiste scansnelheid in deze categorieën verder naar beneden bij te stellen, heeft Kentalis afwijzend gereageerd.
    
    
      2.14.	Bij brief van 19 augustus 2011 gericht aan Kentalis heeft Ricoh – voor zover hier van belang – het volgende medegedeeld:
      ‘(…)
      Zowel in de eerste als in de tweede vragenronde hebben wij u aangegeven dat aan de door u gestelde eisen aan de multifunctionele kopieerapparatuur slechts door één fabrikant kan worden voldaan, te weten Océ/Canon. Hiermee beperkt u tevens het fabrikaat van de gewenste apparatuur tot één merk.
    
    
    Door strikt vast te houden aan deze specifieke eisen benadeelt u de andere marktpartijen en daarmee handelt u in strijd met Europese aanbestedingswetgeving; in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel. Dringend verzoek wij u bovenstaande eisen aan te passen en de vastgestelde inleverdatum van de offerte uit te stellen.
    
    (…)’.
    
    2.15.	De inschrijftermijn zou sluiten op 23 augustus 2011.
    
    2.16.	Op 23 augustus 2011 heeft er telefonisch onderhoud plaats gevonden tussen technische experts van Ricoh en tussen Kentalis waarbij de medewerkers van Ricoh het in de brief van 19 augustus neergelegde verzoek hebben toegelicht.
    
    
      2.17.	Bij brief van 23 augustus 2011, die nog voor het sluiten van de inschrijftermijn aan Kentalis is verzonden heeft Ricoh – voor zover van belang – het volgende medegedeeld
      ‘(…)
    
    
    Voor wat betreft de in de NVI 1 aangepaste eis rondom de scansnelheid is er een probleem. De markt wordt niet in staat gesteld een inschrijving te doen bij het handhaven van de door Stichting Koninklijke Kentalis opgestelde eis van 150 images per minuut bij de machines in categorie 6 en7. (…)
    
    (volgt overzicht marktpartijen en producten, vrzr)
    
    Wij willen benadrukken dat wij hierin niet specifiek uitgaan van de belangen van Ricoh, maar dat wij zien dat het overgrote gedeelte van de markt van aanbieders, en in ieder geval alle gebruikelijke aanbieders, niet in staat zijn aan deze specifieke eis te voldoen. Wij verzoeken u dan ook om deze eis naar beneden bij te stellen, om de markt in staat te stellen een passende aanbieding te doen.
    
    (…)’.
    
    
      2.18.	In haar reactie bij brief van 23 augustus 2011 heeft Kentalis op diezelfde dag – voor zover van belang – het volgende geschreven
      ‘(…)
      Verder zijn wij van mening dat Kentalis integer aanbesteedt en verklaren nogmaals nadrukkelijk dat het programma van eisen en wensen uitsluitend is geformuleerd op basis van wat wij noodzakelijk en wenselijk vinden ten behoeve van een bedrijfsvoering die het belang van onze cliënten optimaal dient.
    
    
    (…)’.
    
    2.19.	Na ontvangst van deze brief heeft Ricoh op 23 augustus 2011, veertig minuten voor het sluiten van de inschrijftermijn, een (laatste) brief geschreven aan Kentalis waarin Ricoh Kentalis heeft gesommeerd de eisen alsnog aan te passen. 
    
    2.20.	Uit het ‘proces-verbaal van opening van de inschrijvingen’ van 23 augustus 2011 blijkt dat alleen Canon Nederland B.V. (hierna: Canon) zich voor de aanbesteding van Kentalis heeft ingeschreven.
    
    2.21.	Kentalis heeft toegezegd de uitkomst van deze procedure in kort geding af te wachten alvorens over te gaan tot definitieve gunning aan Canon.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Ricoh vordert   samengevat – primair: 
      a)	om Kentalis te verbieden de opdracht die onderwerp is van de op 19 augustus 2011 (aangenomen wordt dat bedoeld is 8 juli 2011, vrzr) aangekondigde aanbestedingsprocedure voor ‘multifunctionele kopieerapparatuur met de functionaliteiten printen, kopiëren en scannen’ te gunnen aan Canon;
      b)	Kentalis te gebieden de opdracht die onderwerp is van de op 19 augustus 2011 (aangenomen wordt dat bedoeld is 8 juli 2011, vrzr) gepubliceerde aanbestedingsprocedure voor ‘multifunctionele kopieerapparatuur met de functionaliteiten printen, kopiëren en scannen te staken en gestaakt te houden en om binnen twee weken na de datum van dit vonnis voor de opdracht een heraanbesteding te organiseren;
      c)	Kentalis te gebieden om de specifieke eisen rondom de scansnelheid van de apparatuur uit categorie 6 en 7 aan te passen op een zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met het Bao en de beginselen van het aanbestedingsrecht;
      op straffe van de in de dagvaarding genoemde dwangsom bij overtreding van de onder a, b en c gevorderde veroordelingen;
      subsidiair:
      elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in dit geval passend acht;
             met veroordeling van Kentalis in de kosten van dit geding, inclusief nakosten.
    
    
    
      3.2.	Aan haar vordering heeft Ricoh – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
      In de door Kentalis ingezette aanbestedingsprocedure hanteert Kentalis discriminatoire en disproportionele knock-out-eisen en handelt daarmee in strijd met de Europese aanbestedingsregels. Ondanks meerdere verzoeken van (onder anderen) Ricoh heeft Kentalis geweigerd de eisen bij te stellen.
      Het zware eisenpakket van Kentalis heeft ertoe geleid dat zich bij de aanbesteding slechts één leverancier, te weten Canon, heeft kunnen inschrijven. Ricoh is, ondanks dat zij marktleider is op het gebied van afdrukapparatuur, niet in staat een multifunctional te leveren die aan alle eisen kan voldoen. Ook andere leveranciers, concurrenten van Ricoh die geen kleine spelers op de markt zijn, blijken niet in staat aan alle eisen die Kentalis stelt te voldoen.
      Voor het hanteren van dusdanig zware eisen die de mededinging beperken heeft Kentalis geen rechtvaardiging aangevoerd. Gelet op het gebied waarin Kentalis opereert (het bieden van begeleiding, behandeling, onderwijs en onderzoek aan mensen met een communicatieve beperking) heeft Kentalis geen bijzonder belang bij apparatuur met de door haar gewenste scansnelheid die bovendien maar een zeer beperkte tijdswinst zal opleveren.  Ricoh heeft er nog op gewezen dat de knock-out eisen ook geformuleerd hadden kunnen worden als gunningscriteria waarop de inschrijvende bedrijven punten hadden kunnen scoren.
    
    
    
      3.3.	Kentalis heeft als verweer – kort samengevat – het volgende aangevoerd. 
      Ricoh is niet ontvankelijk in haar vorderingen omdat zij haar rechten om op te komen tegen de door Kentalis gestelde eisen heeft verwerkt. Ricoh had de kritiek op de tijdens de aanbestedingsprocedure gehanteerde criteria eerder moeten geven. Pas na het sluiten van de tweede inlichtingenronde is Ricoh een punt gaan maken van de geëiste scansnelheid, en in dat stadium was Kentalis niet (meer) in staat om zonder al teveel consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure eventuele correcties aan te brengen.
      Kentalis bepaalt als aanbestedende dienst zelf welke eisen zij aan de te leveren producten stelt. Zij is een nieuwe landelijke organisatie die als één van de doelstellingen professionalisering heeft, waarvan het digitaliseren van de cliëntendossiers een onderdeel is. De bedoeling is dat alle dossiers worden samengevoegd en gedigitaliseerd tot één digitaal dossier. Om dit tot stand te brengen moeten de papieren stukken gescand worden.
      Verder is Kentalis van plan om met minder machines te gaan werken. Zij heeft dus belang bij snelle multifunctionals zodat de medewerkers niet langer dan nodig op elkaar hoeven te wachten. Kentalis heeft dus wel degelijk een rechtvaardiging voor de door haar gestelde eisen.
      Canon is niet de enige partij die multifunctionals met de vereiste scansnelheid kan bieden. Ook Océ is hiertoe in staat evenals Konica Minolta, zo blijkt uit de resultaten van het onderzoek dat Ricoh zelf heeft uitgevoerd. Dat uiteindelijk alleen Canon zich heeft ingeschreven en de andere partijen om hun moverende redenen van inschrijving hebben afgezien wil niet zeggen dat de eisen discriminatoir of disproportioneel zijn.
    
    
    4.	De beoordeling
    
    
      4.1.	Het verweer van Kentalis dat Ricoh in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij haar rechten zou hebben verwerkt, wordt gepasseerd.
      Van de (door haar en anderen) gestelde vragen in de inlichtingenrondes heeft Ricoh vragenlijsten overgelegd. In de brief van 19 augustus 2011 heeft Ricoh verwezen naar de vragen die zij in de eerste en tweede inlichtingenronde heeft gesteld. 
      De voorzieningenrechter gaat er dan ook van uit dat Ricoh reeds bij gelegenheid van de eerste en de tweede inlichtingenronde heeft verzocht aan Kentalis om de eis voor wat betreft de scansnelheid bij te stellen. Voorts heeft Ricoh, voor het sluiten van de inschrijftermijn, bij brief van 19 augustus 2011 gericht aan Kentalis, onomwonden gesteld dat zij van mening is dat Kentalis, door vast te houden aan de eisen voor wat betreft de scansnelheid, in strijd handelt met de Europese aanbestedingswetgeving.
      In haar brief van 23 augustus 2011, eveneens voor het sluiten van de inschrijftermijn, heeft Ricoh nogmaals aan Kentalis verzocht haar eisen met betrekking tot de scansnelheid bij te stellen en heeft zij benadrukt dat het overgrote deel van de aanbieders niet in staat is aan de specifieke eis te voldoen. 
      Ricoh heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter tijdig en bij herhaling haar bezwaren tegen de door Kentalis gestelde scaneisen kenbaar heeft gemaakt zodat van rechtsverwerking (vgl. HvJ EG 12 februari 2004, zaak C230/02-Grossmann) geen sprake is. Het verweer van Kentalis dat Ricoh op die grond in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard wordt dan ook verworpen.
    
    
    
      4.2.	 Ricoh heeft aangevoerd dat de eisen in categorie 6 en 7 die zien op de scansnelheid te zeer concurrentiebeperkend zijn. Deze stelling onderbouwt zij met een overzicht waarin multifunctionals in de door Kentalis gestelde categorieën 6 en 7 van vijf verschillende leveranciers (Ricoh zelf, Konica Minolta, Xerox, Kyocera en Toshiba) worden onderzocht en waarin voor elke multifunctional in die categorie van elke leverancier schematisch is weergegeven of deze aan de door Kentalis in haar aanbesteding gestelde eisen voldoet. Kentalis heeft niet gesteld dat de gegevens in dit overzicht niet kloppen en ook de voorzieningenrechter heeft geen aanleiding om aan te nemen dat de resultaten van het onderzoek zoals die zijn opgenomen in het overzicht onjuist zijn.
      Uit dit overzicht blijkt dat geen van de vijf leveranciers aan alle eisen kan voldoen, en dat dit met name ligt aan het vereiste van de scansnelheid. Konica Minolta heeft één multifunctional die aan de scansnelheid voldoet, maar dit product voldoet niet aan de vereiste kopieersnelheid (een vereiste dat eveneens als knock-out eis is gesteld).
    
    
    
      4.3.	Van de door Kentalis genoemde leveranciers die volgens haar in de categorieën 6 en 7 een multifunctional kunnen leveren die aan alle door haar gestelde eisen voldoet blijft (behalve Canon) dus enkel de leverancier Océ over.
      Van deze partij heeft Ricoh gesteld dat zij zeer nauw samenwerkt met Canon. Dat er banden zijn tussen Océ en Canon wordt door Kentalis niet ontkend, maar Kentalis heeft onderstreept dat het twee zelfstandig en onafhankelijk opererende bedrijven zijn. Voorts heeft Kentalis gesteld dat het voor een bedrijf, niet zijnde Canon, geoorloofd is om met een Canon-product in te schrijven. 
      Nu Kentalis verder geen andere leveranciers heeft genoemd die in staat zijn een multifunctional te leveren in de categorie 6 en 7 die aan alle vereisten voldoet, betekent de mogelijkheid dat Océ zich met een product van Canon inschrijft dat er (voor zover thans bekend) feitelijk maar één multifunctional kan voldoen aan alle door Kentalis gestelde eisen en dat is een multifunctional van het merk Canon. 
      Gelet hierop kan geconcludeerd worden dat Ricoh terecht gesteld heeft dat de mededinging door het eisenpakket bij de aanbesteding ernstig belemmerd is.
    
    
    
      4.4.	Kentalis heeft terecht opgemerkt dat het haar als aanbestedende dienst vrij staat om de eisen te bepalen waaraan het voorwerp van de opdracht moet voldoen. Dit neemt echter niet weg dat zij binnen de grenzen van het aanbestedingsrecht en de daaraan ten grondslag liggende beginselen moet blijven.
      De voorzieningenrechter neemt hier over hetgeen het Hof ’s-Gravenhage in haar arrest van 17 augustus 2010 (LJN: BN4177) heeft overwogen, te weten dat uit het gebruik van het woord 'ongerechtvaardigde' in het tweede lid van artikel 23 Bao en uit het elfde lid van dat artikel is af te leiden dat een formulering van een technische specificatie, zelfs indien daardoor bepaalde ondernemingen worden bevoordeeld of geëlimineerd, niet strijdig is met het aanbestedingsrecht of de daaraan ten grondslag liggende (Europeesrechtelijke) beginselen indien daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. 
    
    
    4.5.	De vraag die in dit geding beantwoord moet worden is of er voor het stellen van het  (technische) eisenpakket in de categorieën zes en zeven, in het bijzonder de eis met betrekking tot de scansnelheid, waaraan – zoals vooralsnog gebleken is – slechts één fabrikant kan voldoen, een objectieve rechtvaardiging is. 
    
    4.6.	Kentalis heeft in dit kader aangevoerd dat de rechtvaardiging is gelegen in de inhaalslag die zij wenst te maken met het scannen en digitaliseren van dossiers, en in de tevredenheid van haar werknemers, die gebruik moeten gaan maken van minder multifunctionals en daardoor waarschijnlijk op elkaar moeten gaan wachten bij dat apparaat. 
    
    
      4.7.	De voorzieningenrechter merkt hierover het volgende op. 
      De multifunctional die 150 scans per minuut kan maken, heeft (60 : 150 =) 0,4  seconde per scan nodig. De multifunctional die 75 scans per minuut kan maken, heeft (60 : 75 =) 0,8 seconden per scan nodig. Hieruit volgt dat het gaat om een verschil van een fractie (0,4) van een seconde. Bij wijze van voorbeeld, uitgaande van een (naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet irreëel te achten) dossierdikte van 50 pagina’s die moeten worden gescand, is het tijdsverschil tussen de ene en de andere multifunctional voor dat dossier onder verder ideale omstandigheden hoogstens (0,4 x 50 =) 20 seconden. 
      Bij een dergelijk minimaal tijdsverschil is het argument van Kentalis dat een lagere scansnelheid zou leiden tot ontevreden werknemers zonder nadere onderbouwing nauwelijks serieus te noemen. 
      Daarbij komt nog dat van ideale omstandigheden niet vaak sprake zal zijn omdat er met het scannen van een dossier meerdere handelingen zullen zijn gemoeid. De documenten die moeten worden gescand zullen handmatig uit het dossier moeten worden gehaald, op of in de machine worden geplaatst, er weer uit moeten worden gehaald en in het dossier moeten worden terug gedaan. Met deze handelingen is een wachttijd van 20 seconden al snel verwaarloosbaar geworden. 
    
    
    4.8.	Ter zitting heeft Kentalis nog opgemerkt dat zij ook nu al werkt met multifunctionals die een scansnelheid van 200 per minuut hebben. Dit doet vermoeden dat Kentalis, gegeven het feit dat zij in de toekomst met minder multifunctionals wil gaan werken, voor de zekerheid aan die scansnelheid wenst vast te houden omdat dat technisch nu eenmaal mogelijk is gebleken. Een dergelijke wens acht de voorzieningenrechter als rechtvaardigingsgrond voor het stellen van de zware mededingingsbeperkende eis met betrekking tot de scansnelheid onvoldoende. 
    
    4.9.	Gelet op hetgeen hierboven is overwogen worden de primaire vorderingen van Ricoh toegewezen. De gevorderde dwangsom wordt gematigd als volgt.
    
    
      4.10.	Kentalis wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van dit geding veroordeeld, tot op heden aan de zijde van Ricoh begroot op:
      - dagvaardingskosten		€      76,31
      - vast recht			€    560,00
      - salaris gemachtigde		€    816,00
      - nakosten			€    131,00
      Totaal				€ 1.583,31
    
     
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    5.1.	verbiedt Kentalis de opdracht die onderwerp is van de op 8 juli 2011 aangekondigde aanbestedingsprocedure voor ‘multifunctionele kopieerpapparatuur met de functionaliteiten printen, kopiëren en scannen’ te gunnen aan Canon op basis van de onderhavige aanbesteding;
    
    5.2.	bepaalt dat, indien Kentalis in strijd handelt met het in 5.1 neergelegde verbod, zij een dwangsom verbeurt van € 20.000,00;
    
    5.3.	gebiedt Kentalis de opdracht die onderwerp is van de op 8 juli 2011 gepubliceerde aanbestedingsprocedure voor ‘multifunctionele kopieerapparatuur met de functionaliteiten printen, kopiëren en scannen’ te staken en gestaakt te houden;
    
    5.4.	bepaalt dat Kentalis een dwangsom verbeurt van € 1.000,00 per dag dat zij na betekening van dit vonnis in strijd handelt met het in 5.3. neergelegde verbod;
    
    5.5.	gebiedt Kentalis, voor zover zij de opdracht nog altijd wenst te gunnen, om bij het uitschrijven van een nieuwe aanbesteding voor deze opdracht de specifieke (knock-out) selectie-eisen met betrekking tot de scansnelheid van de apparatuur in de categorie 6 en 7 niet hoger te stellen dan 70 per minuut;
    
    5.6.	bepaalt dat Kentalis een dwangsom verbeurt van € 20.000,00 indien zij in strijd handelt met het in 5.5. bepaalde gebod;
    
    5.7.	veroordeelt Kentalis in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Ricoh begroot op € 1.583,31, inclusief nakosten, te vermeerderen met € 68,00 in geval van betekening en (in het geval deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van dit vonnis zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 26 oktober 2011 tot de dag van voldoening;
    
    5.8.	wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    5.9.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2011.