ECLI:NL:RBAMS:2015:4761, Rechtbank Amsterdam, 15-07-2015, C-13-532537 - HA ZA 12-1524 (EV)
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: faillissement, positie pandhouder na verstrijken van een door de curator gestelde termijn ex artikel 58 Fw, gestold aluminium in elektrolyseovens geen bestanddeel geworden van het elektrolysefabrieksgebouw gelet op omstandigheden van dit geval (3:4 lid 2 BW), onrechtmatig daad (6:162 BW) door te (doen) verhinderen dat pandhouder haar toekomende recht van parate executie kon uitoefenen; schadeberekening.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/532537 / HA ZA 12-1524
    
    
    
      
        Vonnis van 15 juli 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht 
      
        GLENCORE AG,
      gevestigd te Zug (Zwitserland),
      eiseres,
      advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik en mr. P. Kuipers.
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de naamloze vennootschap
    
      
        N.V. NATIONALE BORG-MAATSCHAPPIJ,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.F. Hopman, mr. S.A. Gijsbertsen,
    
    2. de naamloze vennootschap 
    
      
        N.V. ZEELAND SEAPORTS,
      gevestigd te Terneuzen,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.F. Hopman, mr. S.A. Gijsbertsen en mr. A. van Hees,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        UTB HOLDING B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.A.J. Kemps,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        UTB INDUSTRY B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.A.J. Kemps,
    
    5.	[curator 1]
    
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap Zeeland Aluminium Company N.V.,
      kantoorhoudend te [plaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.A.J.G. Janssen en mr. L. Krieckaert,
    
    6.	[curator 2]
    
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap Zeeland Aluminium Company N.V.,
      kantoorhoudend te [plaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.A.J.G. Janssen en mr. L. Krieckaert.
    
    
    
      Eiseres zal hierna Glencore genoemd worden. Gedaagden in de hoofdzaak sub 1 en 2, sub 3 en 4, sub 5 en 6 zullen hierna achtereenvolgens tezamen worden aangeduid als NB/ZSP, UTB en de curatoren.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 10 december 2012;
      - de akte houdende overlegging producties van de zijde van Glencore;
      
        
          de incidentele conclusie ex artikel 843a Rv zijdens Glencore;
        
        
          het tegen NB/ZSP en UTB verleende verstek;
        
        
          de conclusie van antwoord in het incident zijdens de curatoren;
        
        
          het betekeningsexploot van 11 januari 2013 van de zijde van Glencore waarbij de incidentele conclusie ex artikel 843a Rv is betekend aan NB/ZSP en UTB;
        
        
          de incidentele conclusie van antwoord met producties zijdens NB/ZSP;
        
        
          de incidentele conclusie van antwoord zijdens UTB;
        
      
      - het incidentele vonnis van 3 april 2013;
      - de conclusie van antwoord met producties van de zijde van NB/ZSP;
      - de incidentele conclusie houdende het instellen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv van de zijde van UTB;
      - de conclusie van de zijde van Glencore tevens houdende conclusie van antwoord in het incident met producties;
      - de conclusie van antwoord in de hoofdzaak van de zijde van de curatoren met producties.
      - het vonnis van 17 juli 2013 in het door UTB opgeworpen incident ex artikel 223 Rv;
      - de conclusie van antwoord met producties van de zijde van UTB;
      - het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 11 september 2013 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      - de incidentele conclusie houdende het instellen van een provisionele vordering ex artikel 223 Rv met producties van de zijde van Glencore;
      - de incidentele conclusie houdende de vordering ex artikel 843a Rv met producties van de zijde van Glencore;
      - het proces-verbaal van de op 23 januari 2014 gehouden comparitie en de daarin genoemde processtukken en proceshandelingen;
      - de incidentele conclusie tot tussenkomst en tot voeging in het door Glencore opgeworpen 843a Rv incident van de zijde van NB/ZSP;
      - de rolbeslissing van 21 februari 2014 waarbij een plaatsopneming is gelast;
      - het proces-verbaal van de op 21 februari 2014 gehouden descente en de daarin genoemde processtukken en proceshandelingen;
      - de conclusie van antwoord van de zijde van Glencore in het door NB/ZSP opgeworpen incident tot tussenkomst en voeging;
      - de conclusie van antwoord met producties van de zijde van de curatoren in het door Glencore opgeworpen incident ex artikel 223 Rv;
      - de conclusie van antwoord met producties van de zijde van de curatoren in het door Glencore opgeworpen incident ex artikel 843a Rv;
      - de conclusie van antwoord met een productie van de zijde van de curatoren in het door NB/ZSP opgeworpen incident tot tussenkomst en voeging;
      - de rolbeslissing van 12 maart 2014 waarbij de door NB/ZSP gevorderde tussenkomst en voeging door de rolrechter is toegestaan;
      - de akte uitlating gerechtelijke plaatsopneming tevens houdende aanvulling conclusie van antwoord in de hoofdzaak en overlegging producties van de zijde van NB/ZSP;
      - de akte uitlating gerechtelijke plaatsopneming tevens houdende akte aanvulling conclusie van antwoord in de hoofdzaak met producties van de zijde van UTB;
      - de conclusie van eis in tussenkomst en antwoord als gevoegde partij van de zijde van NB/ZSP in het door Glencore opgeworpen incident ex artikel 843a Rv;
      - de akte aanvulling conclusie van antwoord in de hoofdzaak tevens akte uitlating na descente met producties van de zijde van de curatoren;
      - de akte na descente met producties van de zijde van Glencore;
      - de conclusie van antwoord met een productie van de zijde van de curatoren betreffende de eis in (voorwaardelijke) tussenkomst van de zijde van NB/ZSP;
      - de conclusie van antwoord met een productie van de zijde van Glencore betreffende de eis in tussenkomst van de zijde van NB/ZSP tevens houdende eis in reconventie jegens NB/ZSP in het door Glencore opgeworpen incident ex artikel 843a Rv;
      - de incidentele conclusie houdende verzoek tot bevel op grond van artikel 22 Rv met producties van de zijde van Glencore;
      - de conclusie van antwoord in reconventie in tussenkomst van de zijde van NB/ZSP met producties;
      - de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 22 Rv met producties van de zijde van UTB en de curatoren;
      - de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 22 Rv van de zijde van NB/ZSP;
      - het proces-verbaal van het op 3 juni 2014 gehouden pleidooi in de incidenten ex artikel 843a Rv en 223 Rv en de daarin genoemde processtukken en proceshandelingen.
      
        
          de conclusie van repliek tevens vermeerdering van eis met producties van de zijde van Glencore;
        
        
          de rolbeslissing van 2 juli 2014;
        
      
      - het vonnis in de incidenten ex artikel 843a Rv, 223 Rv en 22 Rv van 16 juli 2014;
      - de incidentele conclusie houdende verzoek tot een beslissing omtrent de vertaling van producties van de zijde van Glencore;
      - de wijziging van eis in het incident houdende verzoek tot een beslissing omtrent de vertaling van producties van de zijde van Glencore;
      - de conclusie van dupliek tevens houdende antwoordakte wijziging van eis en conclusie van antwoord in het incident met producties van NB/ZSP van 8 oktober 2014;
      - de conclusie van dupliek, tevens antwoord in het incident tevens antwoordakte vermeerdering van eis met producties van UTB van 8 oktober 2014;
      - de conclusie van dupliek, tevens antwoord in het incident van de curatoren van 8 oktober 2014.
      - het vonnis in het incident tot vertaling van producties van 29 oktober 2014;
      - de akte uitlating producties met producties van de zijde van Glencore;
      - de akte uitlating producties aan de zijde van NB/ZSP;
      - de akte uitlating producties aan de zijde van UTB;
      - de akte uitlating producties aan de zijde van de curatoren;
      - het proces-verbaal van de op 9 juni 2015 gehouden pleidooizitting en de daarin vermelde proceshandelingen en processtukken.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 13 december 2011 is bij vonnis van de rechtbank Middelburg de naamloze vennootschap Zeeland Aluminium Company N.V. (hierna: Zalco) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [curator 1] en [curator 2] als curatoren. 
      
    
    
      2.2.
      Zalco hield zich bezig met de productie van aluminium en exploiteerde daartoe in de haven van Vlissingen een aluminiumsmelterij (hierna: elektrolysefabriek), een aluminiumgieterij en een anodefabriek. 
      
    
    
      2.3.
      Zalco maakte onderdeel uit van de zogenaamde Klesch Group, een investeerder die via haar dochtervennootschappen actief is in aan de grondstoffenindustrie gerelateerde ondernemingen. De activiteiten in de aluminiumindustrie en de grondstoffenhandel verliepen via Basemet B.V. (hierna: Basemet) respectievelijk Panther Trading AG (hierna: Panther Trading). Schematisch en voor zover hier van belang ziet de vennootschapsstructuur er als volgt uit:
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      De grond waarop de elektrolysefabriek van Zalco is gebouwd was eigendom van ZSP. NB en ZSP hadden een eerste respectievelijk tweede hypotheekrecht op Zalco’s opstalrecht en erfpachtrecht dat het fabrieksgebouw omvatte waarin het in geschil zijnde aluminium zich bevond.
      
    
    
      2.5.
      Zalco heeft met een onderhandse pandakte van 21 november 2011, geregistreerd op 23 november 2011, een derdenpandrecht ten gunste van Glencore gevestigd op, kort gezegd, het aluminium waarvan Zalco eigenaar is of zal worden (hierna: het pandrecht). Het pandrecht strekt tot zekerheid van al hetgeen Glencore te vorderen heeft van Basemet en Panther Trading, mede in verband met door Glencore aan hen geleverde aluinaarde en een op 18 november 2011 verstrekte concernfinanciering ad € 6.000.000,=. Van dit bedrag heeft Basemet een bedrag van € 3.000.000,= in een cashdepot gestort, waarop NB een pandrecht had verkregen tot zekerheid van de door haar op 10 november 2011 aan Zalco, Basemet en Panther verstrekte garantiefaciliteit (hierna: het cashdepot). NB heeft dit bedrag na het faillissement van Zalco behouden.
      
    
    
      2.6.
      Ten tijde van de faillietverklaring van Zalco bevond een belangrijk deel van het aluminium zich in vloeibare toestand in de ovens van de elektrolysefabriek. Kort na het uitspreken van het faillissement, in de periode van 16 tot en met 19 december 2011, is het productieproces bij Zalco door de curatoren stilgelegd. Als gevolg daarvan is het vloeibare aluminium dat zich in de ovens bevond, gestold. Het gestolde aluminium zal hierna ook ‘het aluminium’ worden genoemd. 
      
    
    
      2.7.
      Op 23 december 2011 hebben de curatoren met Glencore een overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is onder meer het navolgende opgenomen: 
      
      
        
          “II. Pledged goods
        
        
          Liquidators are recognizing and will not challenge/nullify the right of pledge securing the claims Glencore has on the secured obligations by Basemet/Panther as described in the NON-POSSESSORY DEED OF PLEDGE OF MOVEABLE ASSETS of 15 November 2011. Liquidators are not recognizing Glencore’s pledge on finished goods made after bankruptcy date and Glencore agrees to this.
        
      
      
      
        
          Glencore and liquidators are in agreement that work in progress (aluminium in the
        
        
          pots and ovens) will be removed by Glencore as Pledgee and proceeds will be kept in
        
        
          escrow until a possible dispute between mortgagees Zeeland Seaports and/or N.V.
        
        
          Nationale Borg Maatschappij. On liquidators’ side, this agreement is subject to
        
        
          confirmation by mortgagees.
        
        
          (..)
        
        
          Both parties will take all reasonable efforts to enable Glencore to bring the pledged
        
        
          goods including work in progress under control of Glencore in the manner set forth in
        
        
          Article 3:237 of the Dutch Civil Code in the course of December 2011 and January
        
        
          2012.
        
      
      
      
        
          III. 752 mt Aluminium
        
        
          Liquidators recognize Glencore’s right of Ownership on the arrested approximately 752 mt Aluminium as arrested on Thursday 22 December 2011. The goods will be brought under control of Glencore as set out in Article II.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      De curatoren hebben Glencore op 26 april 2012 op de voet van artikel 58 Faillissementswet (Fw) een termijn gesteld voor het executeren van haar pandrecht. Glencore diende voor 15 juni 2012 haar pandrecht te executeren. Glencore heeft de rechter-commissaris van de rechtbank Breda verzocht de gestelde termijn te verlengen tot 15 juni 2014. De rechter-commissaris heeft de termijn verlengd tot 10 september 2012. 
      
    
    
      2.9.
      Op 11 juni 2012 is tussen de curatoren, ZSP, NB, UTB en een derde (Century) een overeenkomst tot stand gekomen ter zake de verkoop van een aantal bedrijfsonderdelen van Zalco. In het kader van deze verkoopovereenkomst zijn de aluminiumgieterij en de anodefabriek overgedragen aan respectievelijk UTB en Century. Voorts is in deze overeenkomst geregeld dat UTB de elektrolysefabriek – waar het aluminium zich bevindt – sloopt. 
      
    
    
      2.10.
      Met daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg heeft Glencore op 30 juni 2012 pandhoudersbeslag (derdenbeslag tot afgifte) gelegd op het aluminium in de ovens op het (voormalige) terrein van Zalco. 
    
    
      2.11.
      Glencore heeft op 17 augustus 2012 UTB, ZSP en de curatoren in kort geding gedagvaard en in conventie gevorderd (verkort weergegeven) UTB te verbieden het aluminium uit de ovens te halen (althans niet zonder dat voldaan is aan een aantal voorwaarden), om te smelten, te verkopen en/of er anderszins over te beschikken, alsmede te gehengen en te gedogen dat Glencore het aluminium uit de ovens laat verwijderen. In reconventie hebben UTB en ZSP onder meer opheffing van het pandhoudersbeslag gevorderd.
      
    
    
      2.12.
      
        Basemet en Panther Trading zijn respectievelijk op 21 augustus 2012 en 
        13 september 2012 in staat van faillissement verklaard. 
      
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 5 september 2012 heeft Glencore aangekondigd het aluminium op 10 september 2012 te gaan veilen. Glencore schrijft: “The estimated amount of the solidified aluminium is 5,500Mt.” 
      
    
    
      2.14.
      NB en ZSP hebben Glencore en de curatoren vervolgens in kort geding gedagvaard en gevorderd Glencore te verbieden om de executie van het aluminium voort te zetten. Bij vonnis van 10 september 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg de vordering van NB en ZSP toegewezen en Glencore verboden de executie van (haar pandrecht op) het aluminium voort te zetten, op grond van onder meer de overweging:
      
      
        
          “4.3 (…) dat naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het aluminium op grond van artikel 3:4 lid 2 BW door de ovens is nagetrokken, en dat, nu de ovens als onroerend kwalificeren, het zich daarin bevindende aluminium ook als onroerend moet worden aangemerkt. Omdat een pandrecht op onroerende zaken niet bestaanbaar is, moet het er voorshands voor gehouden worden dat Glencore geen pandrecht op het aluminium heeft en derhalve de verkoop daarvan ongeoorloofd is.”
        
      
      
    
    
      2.15.
      Bij beschikking van 10 september 2012 heeft de rechter-commissaris een verzoek van Glencore om verdere verlenging van de termijn voor het executeren van de zekerheidsrechten afgewezen. Glencore heeft tegen die beschikking cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad. 
      
    
    
      2.16.
      Bij vonnis van 11 september 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg in het onder 2.11 vermelde kort geding de vorderingen van Glencore afgewezen en in reconventie het pandhoudersbeslag opgeheven en Glencore verboden om op de voet van haar vermeende pandrecht tot sloop van de in de aluminiumsmelterij aanwezige ovens over te gaan en het daarin aanwezige aluminium te laten omsmelten en/of te (doen) verkopen, voor zover er niet in een bodemprocedure een onherroepelijk voor Glencore positief vonnis zou zijn gewezen. Dit vonnis bevat onder meer de volgende overweging:
      
      
        
          “ 6.5. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat het aluminium zonder beschadiging van betekenis uit de oven kan worden verwijderd. Dat voor het verwijderen van het aluminium uit de ovens gebroken moet worden en de inzet van zware machines (pneumatische hamers) vereist is, volgt niet alleen uit de eigen stellingen van Glencore, maar is ook de overtuiging die de voorzieningenrechter naar aanleiding van de plaatsopneming is toegedaan. Bij die gelegenheid is de voorzieningenrechter voldoende gebleken dat het niet mogelijk is het aluminium uit de ovens te halen zonder het binnenwerk van en de ovens zelf ernstig te beschadigen. Dat mogelijkerwijs, zoals Glencore nog heeft aangevoerd, de schade die door het verbreken van de zaak wordt veroorzaakt niet opweegt tegen de waarde van het aluminium, doet daar niet aan af. Voor de toepassing van artikel 3:4 lid 2 BW is immers niet van belang of er bij de scheiding economische schade optreedt. Het gaat er om of er sprake is van “fysieke” schade. Weliswaar is door Glencore ter zitting nog de suggestie gewekt dat er een alternatief is waarbij het aluminium snel en zonder beschadiging uit de ovens kan worden gehaald, maar zonder nadere onderbouwing zal de voorzieningenrechter aan dit punt voorbij hebben te gaan. Ook aan de stelling van Glencore dat door het aluminium in de ovens weer vloeibaar te maken het aluminium zonder schade zal kunnen worden verwijderd, zal worden voorbijgegaan. Dat laatste vereist immers een heropstarten van het productieproces en dat moet, mede in het licht van de ophanden zijnde sloop van de aluminiumsmelterij, voorshands uitgesloten worden geacht.” 
        
      
      
    
    
      2.17.
      UTB heeft bij overeenkomst van 19 oktober 2012 het  aluminium gekocht althans het recht verworven om dit uit de ovens te verwijderen en de opbrengst te behouden tegen betaling van een bedrag van € 5.125.000,= aan NB/ZSP.
      
    
    
      2.18.
      Op 14 en 15 oktober 2013 heeft Glencore opnieuw conservatoir (derden)beslag gelegd op het aluminium.
      
    
    
      2.19.
      Glencore heeft tegen de op 10 en 11 september 2012 gewezen vonnissen hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Het hof heeft bij arrest van 5 november 2013 voornoemde vonnissen bekrachtigd onder aanvulling van gronden.
      
    
    
      2.20.
      
        In een door Glencore bij de Voorzieningenrechter van deze rechtbank bij dagvaarding van 11 oktober 2013 aangespannen kort-geding tegen NB/ZSP, UTB en de curatoren, heeft Glencore onder meer gevorderd dat het NB/ZSP en UTB op straffe van een dwangsom werd verboden voorafgaand aan het wijzen van het kortgeding vonnis te beschikken over het aluminium. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 5 november 2013 de gevraagde voorziening afgewezen en heeft onder meer het navolgende overwogen:
        
          “5.7. (..)
        
        
          Aangenomen moet worden dat de pandhouder na het verstrijken van de genoemde termijn [van artikel 58 Fw, rb] zijn positie als separatist verliest, ook als de curator de goederen (nog) niet heeft opgeëist. Ook de advocaat-generaal bij de Hoge Raad is dat standpunt toegedaan, zo volgt uit zijn onder 2.7 aangehaalde conclusie. Glencore kan daarom niet worden gevolgd in haar betoog dat zij als pandhouder belang heeft bij afgifte van het Aluminium. Als al geoordeeld zou worden dat zij pandhouder is, kan zij haar voorrecht immers alleen nog uitoefenen op de opbrengst van het Aluminium (en pas nadat zij heeft meegedeeld in de omslag van de faillissementskosten). Het recht van parate executie heeft zij niet meer.”
      
      
    
    
      2.21.
      Glencore heeft tegen het onder 2.20 genoemde vonnis hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam en tegen het onder 2.19 genoemde arrest cassatieberoep ingesteld. 
      
    
    
      2.22.
      
        De Hoge Raad heeft bij arrest van 20 december 2013 het onder 2.15 genoemde cassatieberoep van Glencore afgewezen en daartoe onder meer het navolgende overwogen:
        
          “4.6.2 Bij de beoordeling van de klacht wordt het volgende vooropgesteld. De bevoegdheid van de curator om op de voet van art. 58 Fw de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van hun rechten over te gaan, strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel (HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4846, NJ 2008/222, rov. 3.6). In een geval waarin de uitoefening van een pand- of hypotheekrecht binnen de door de curator gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt, of waarin een pand- of hypotheekhouder van het niet tijdig uitoefenen van zijn recht anderszins geen verwijt kan worden gemaakt, is de curator bevoegd de termijn voor het uitoefenen van het pand- of hypotheekrecht te verlengen, maar is hij daartoe niet verplicht. Ook in dergelijke gevallen dient hij immers het belang van de pand- of hypotheekhouder bij verlenging van die termijn af te wegen tegen het belang van een voortvarende afwikkeling van de boedel, en kan hij op grond van die belangenafweging het verzoek afwijzen. De klacht stuit daarop af.”
        
      
      
    
    
      2.23.
      
        De Hoge Raad heeft bij arrest van 20 december 2013 het cassatieberoep van NB tegen de curatoren in een procedure over de hiervoor onder 2.7 weergegeven vaststellingsovereenkomst, afgewezen en heeft daartoe onder meer het navolgende overwogen:
        
          “3.4 Volgens onderdeel 1.1 van het middel heeft de rechtbank, met haar oordeel dat de curatoren niet meer kunnen terugkomen van hun bij vaststellingsovereenkomst gedane erkenning van het pandrecht van Glencore, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar oordeel onvoldoende gemotiveerd. 
        
      
      
      
        
          Het onderdeel faalt. Ingevolge art. 104 Fw waren de curatoren bevoegd om, met goedkeuring van de rechter-commissaris, een vaststellingsovereenkomst met Glencore te sluiten, onder meer inhoudende dat zij het derdenpandrecht van Glencore erkennen. Die overeenkomst bindt de curatoren. Die binding kan niet ongedaan gemaakt worden langs de weg van een op art. 69 Fw gebaseerd bevel van de rechter-commissaris aan de curatoren, strekkende tot een (her)beoordeling van het paulianeuze karakter van de derdenverpanding en zo nodig tot het inroepen van de nietigheid daarvan. In zoverre ondervinden derhalve ook de (overige) schuldeisers van de gefailleerde de gevolgen van de door de curatoren rechtsgeldig gesloten vaststellingsovereenkomst. Anders dan Nationale Borg aanvoert, doet daaraan niet af dat die schuldeisers in voorkomend geval wel op de voet van art. 119 Fw voorlopig erkende schuldvorderingen en de beweerde voorrang daarvan kunnen betwisten. Opmerking verdient overigens dat in het onderhavige geval geen sprake is van een schuldvordering als bedoeld in art. 119 Fw, nu het niet om een (te verifiëren) vordering van Glencore op Zalco gaat.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De vordering in de hoofdzaak
    
      3.1.
      Glencore vordert - samengevat na eiswijziging - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
      
      
        
          Ten aanzien van NB/ZSP, UTB en de curatoren
        
      
      
      1. voor recht verklaart dat het in het geding zijnde aluminium door de stolling in december 2011 geen bestanddeel is geworden van het elektrolysefabrieksgebouw;
      
      2. voor recht verklaart dat Glencore’s pandrecht op het in het geding zijnde aluminium niet is vervallen ten gevolge van de stolling in december 2011;
      
      3. voor recht verklaart dat enige overdracht of bezwaring van het in het geding zijnde aluminium door ZSP aan UTB of enige andere derde niet geldig is;
      
      4. voor recht verklaart dat Glencore’s Pandrecht op het in het geding zijnde aluminium niet is vervallen ten gevolge van enige verkoop, overdracht of bezwaring van het aluminium door ZSP aan UTB of enige andere derde;
      
      5. gedaagden veroordeelt om het aluminium in de feitelijke macht van Glencore te brengen, althans te gehengen en te gedogen dat het aluminium in de feitelijke macht van Glencore wordt gebracht;
      
      
        
          Ten aanzien van ZSP:
        
      
      
      
        Primair:
      
      
      1. ZSP verbiedt om zonder medewerking of akkoord van Glencore het aluminium uit de ovens te halen, althans niet zonder dat voldaan is aan daaraan door de rechtbank in goede justitie te stellen voorwaarden, om te smelten, te verkopen, te leveren en/of er anderszins over te beschikken en daartoe instructies aan derden te geven, onder verbeurd verklaring van een dwangsom van EUR 150.000,00 (zegge: honderdvijftigduizend euro) per dag dat niet volledig aan deze veroordeling wordt voldaan;
      
      2. ZSP veroordeelt om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te gehengen en te gedogen dat Glencore het aluminium uit de ovens laat halen, omsmelten en verkoopt, onder verbeurd verklaring van een dwangsom van EUR 150.000,00 (zegge: honderdvijftigduizend euro) per dag dat niet volledig aan deze veroordeling wordt voldaan; 
      
      3. voor recht verklaart dat ZSP onrechtmatig heeft gehandeld jegens Glencore door haar te belemmeren in de uitoefening van haar Pandrecht op het in het geding zijnde aluminium als in het lichaam van de Dagvaarding omschreven in par. 134-137 en par. 295-351 van de Conclusie van Repliek en verplicht is de schade te vergoeden die Glencore daardoor heeft geleden; en 
      
      4. ZSP, hoofdelijk met NB en UTB, veroordeelt tot vergoeding van de ten gevolge van dat onrechtmatige handelen door Glencore geleden schade, te weten betaling van een bedrag van USD 16.459.200,00 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, althans de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 19 december 2011, althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
      
      
        Subsidiair:
      
      
      1. voor recht verklaart dat ZSP ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van Glencore ten gevolge van de natrekking van het aluminium als omschreven in het lichaam van de Dagvaarding in par. 143-149 en par. 368-407 van de Conclusie van Repliek en verplicht is de schade van Glencore te vergoeden;
      
      2. ZSP veroordeelt tot vergoeding van de door Glencore ten gevolge van de ongerechtvaardigde verrijking geleden schade, te weten betaling van een bedrag van USD 16.228.350,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, althans de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 27 september 2012, althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
      
      
        
          Ten aanzien van NB:
        
        Primair:
      
      
      1. NB verbiedt om zonder medewerking of akkoord van Glencore het aluminium uit de ovens te halen, althans niet zonder dat voldaan is aan daaraan door de rechtbank in goede justitie te stellen voorwaarden, om te smelten, te verkopen, te leveren en/of er anderszins over te beschikken en daartoe instructies aan derden te geven, onder verbeurd verklaring van een dwangsom van EUR 150.000,00 (zegge: honderdvijftigduizend euro) per dag dat niet volledig aan deze veroordeling wordt voldaan; 
      
      2. NB veroordeelt om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te gehengen en te 
      gedogen dat Glencore het aluminium uit de ovens laat halen, omsmelten en verkoopt, onder verbeurd verklaring van een dwangsom van EUR 150.000,00 (zegge: honderdvijftigduizend euro) per dag dat niet volledig aan deze veroordeling wordt voldaan; 
      
      3. voor recht verklaart dat NB onrechtmatig heeft gehandeld jegens Glencore door haar te belemmeren in de uitoefening van haar Pandrecht op het in het geding zijnde aluminium als in het lichaam van de Dagvaarding omschreven in par. 134-142 en par. 295-351 van de Conclusie van Repliek en verplicht is de schade te vergoeden die Glencore daardoor heeft geleden; en 
      
      4. NB, hoofdelijk met ZSP en UTB, veroordeelt tot vergoeding van de ten gevolge van dat onrechtmatige handelen door Glencore geleden schade, te weten betaling van een bedrag van USD 16.459.200,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, althans de schade nader op te maken bij staat en vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 19 december 2011, althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
      
      
        Subsidiair: 
      
      
      1. voor recht verklaart dat NB ten koste van Glencore ongerechtvaardigd is verrijkt als omschreven in het lichaam van de Dagvaarding in par. 138-142 en verplicht is de schade van Glencore te vergoeden; en
      
      2. NB te veroordeelt tot vergoeding van de door Glencore ten gevolge van ongerechtvaardigde verrijking geleden schade, te weten betaling van een bedrag van EUR 3.000.000,00 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, althans de schade nader op te maken bij staat en vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 18 november 2011, althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
      
      
        Meer subsidiair: 
      
      
      1. voor recht verklaart dat NB ten koste van Glencore ongerechtvaardigd is verrijkt ten gevolge van de natrekking van het aluminium als omschreven in het lichaam van de Dagvaarding in par. 143-149 en par. 368-407 van de Conclusie van Repliek en verplicht is de schade van Glencore te vergoeden; 
      
      2. NB veroordeelt tot vergoeding van de door Glencore ten gevolge van de ongerechtvaardigde verrijking geleden schade, te weten betaling van een bedrag van USD 16.228.350,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, althans de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 27 september 2012, althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
      
      
        
          Ten aanzien van UTB:
        
      
      
      1. UTB verbiedt het aluminium uit de ovens te halen, althans niet zonder dat voldaan is aan daaraan door de rechtbank in goede justitie te stellen voorwaarden, om te smelten, te verkopen, te leveren en/of er anderszins over te beschikken, onder verbeurd verklaring van een dwangsom van EUR 150.000,00 (zegge: honderdvijftigduizend euro) per dag dat UTB niet volledig aan deze veroordeling voldoet; en 
      
      2. UTB te veroordeelt binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te gehengen en te gedogen dat Glencore het aluminium uit de ovens laat halen, en te bevelen om alle mogelijk vereiste medewerking te verlenen aan een door Glencore of UTB Holding bij de Provincie Zeeland in te dienen melding daarvan, althans onder daaraan door de rechtbank in goede justitie te stellen voorwaarden, onder verbeurd verklaring van een dwangsom van EUR 150.000,00 (zegge: honderdvijftigduizend euro) per dag dat UTB niet volledig aan deze veroordeling voldoet; 
      
      3. voor recht verklaart dat UTB onrechtmatig heeft gehandeld jegens Glencore door haar te belemmeren in de uitoefening van haar Pandrecht op het in het geding zijnde aluminium als in het lichaam van de Dagvaarding omschreven in par. 134-137, par. 35, 36, 40-43 en 46 van de Akte Eiswijziging en par. 295-351 van de conclusie van repliek en verplicht is de schade te vergoeden die Glencore daardoor heeft geleden; en 
      
      4. UTB, hoofdelijk met NB en ZSP, te veroordeelt tot vergoeding van de ten gevolge van dat onrechtmatige handelen door Glencore geleden schade, te weten betaling van een bedrag van USD 16.459.200,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.
      althans de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 19 december 2011, althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
      
      
        
          Ten aanzien van Curatoren: 
        
      
      
      
        Primair: 
      
      
      1. Curatoren verbiedt om binnen drie maanden na een in dit geding te wijzen in kracht van gewijsde gegaan vonnis krachtens art. 58 Faillissementswet (Fw.) over te gaan tot opeising en verkoop van het aan Glencore verpande aluminium; 
      
      2. voor recht verklaart dat indien Curatoren krachtens art. 58 Fw. overgaan tot opeising en verkoop van het verpande aluminium, Glencore onverminderd het recht behoudt op de volledige opbrengst van dit aluminium, slechts onder aftrek van directe executiekosten, waarbij Curatoren geen bedrag mogen inhouden ter voldoening van algemene faillissementskosten; 
      
      3. voor recht verklaart dat de boedel van Zalco onrechtmatig heeft gehandeld jegens Glencore als omschreven in het lichaam van de Dagvaarding in par. 154-156 en par. 88-132 van de Akte Eiswijziging en par. 295-362 van de Conclusie van Repliek en verplicht is de daardoor door Glencore geleden schade te vergoeden; en/of 
      
      4. de boedel van Zalco veroordeelt tot vergoeding van de door Glencore ten gevolge van de onrechtmatige daad geleden schade, te weten betaling van een bedrag van USD 16.459.200,00 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, althans de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te verminderen met het bedrag waartoe andere gedaagden veroordeeld zijn om aan Glencore te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 26 april 2012, althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen datum; 
      
      
        Subsidiair:
      
      
      1. voor recht verklaart dat de boedel van Zalco ten koste van Glencore ongerechtvaardigd is verrijkt ten gevolge van de natrekking van het aluminium als omschreven in het lichaam van de Dagvaarding in par. 157-162 en par. 408-422 van de conclusie van repliek en verplicht is de schade van Glencore te vergoeden; 
      
      2. de boedel van Zalco veroordeelt tot vergoeding van de door Glencore ten gevolge van de ongerechtvaardigde verrijking geleden schade, te weten betaling van een bedrag van USD 16.228.350,00. althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, althans de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te verminderen met het bedrag waartoe andere gedaagden veroordeeld zijn om aan Glencore te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 27 juli 2012, althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen datum; 
      
      
        
          Ten aanzien van NB/ZSP, UTB en de curatoren
        
      
      
      
        Primair, subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair:
      
      
      1. alle gedaagden hoofdelijk, althans ieder voor zich, te veroordelen in de kosten van dit geding (inclusief kosten die voortvloeien uit het horen van getuigen en/of getuigendeskundigen), alsmede op grond van artikel 706 Rv te veroordelen in de kosten van de ten laste van hen gelegde beslagen, zoals opgenomen in het over te leggen overzicht beslagkosten, productie 117, p. 1, 2 en 3 en productie 148, te vermeerderen met nakosten, één en ander te voldoen binnen 7 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, en -voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
      
      
        
          Ten aanzien van UTB Holding B.V. en Curatoren:
        
      
      
      
        Primair, subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair:
        allen hoofdelijk, althans ieder voor zich, op grond van artikel 706 Rv te veroordelen in de kosten van de ten laste van hen gelegde beslagen, zoals opgenomen in het overzicht beslagkosten, productie 117, p. 4 en 5 en productie 148, te vermeerderen met nakosten, één en ander te voldoen binnen 7 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, en 
      
      - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
      
    
    
      3.2.
      De stellingen van Glencore en de weren van NB/ZSP, UTB en de curatoren zullen hierna voor zover van belang en zakelijk weergegeven in de beoordeling aan de orde komen.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De hoofdvraag die partijen verdeeld houdt is of het aluminium dat in de ovens is gestold als bestanddeel van de ovens - en daarmee van het fabrieksgebouw - heeft te gelden. Bij de beoordeling van die vraag stelt de rechtbank voorop dat alle partijen het er over eens zijn dat het nooit de bedoeling is geweest dat het aluminium in de ovens zou blijven zitten. Integendeel, vast staat dat het aluminium naar zijn aard bestemd was om de ovens en de elektrolysefabriek weer te verlaten. De ovens zijn nutteloos en kunnen niet werken zolang het gestolde aluminium zich daar nog in bevindt. Het aluminium kan niet gebruikt worden en heeft geen waarde zolang het vast zit in de ovens. Dat het aluminium naar verkeersopvatting geen onderdeel uitmaakt van de ovens en dus evenmin van het fabrieksgebouw, is niet in geschil (vergl. artikel 3: 4 lid 1 BW). Dit betekent dat het gestolde aluminium alléén als bestanddeel van de ovens en daarmee van het fabrieksgebouw kan kwalificeren als dit aluminium niet uit de ovens verwijderd kan worden zonder daaraan schade van betekenis toe te brengen (artikel 3:4 lid 2 BW). 
      
    
    
      4.2.
      Of sprake is van schade van betekenis moet worden beoordeeld naar het moment van afscheiding en met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder ook de verkeersopvatting en de economische realiteit. In dit kader stelt de rechtbank voorop dat zolang de fabriek en de ovens nog opgestart kunnen worden, het aluminium op de gebruikelijke wijze  – smelten en aftappen – zonder beschadiging uit de ovens verwijderd kan worden en dus roerend blijft. Op enig moment na de faillissementsdatum werd echter duidelijk dat de elektrolysefabriek, in verband met daarmee gemoeide kosten, de fysieke staat van de fabriek en het ontbreken van de benodigde vergunningen, niet meer zou kunnen worden opgestart teneinde het gestolde aluminium uit de ovens te verwijderen. Daarmee stond vast dat de fabriek en de ovens hun oorspronkelijke functie hadden verloren en gesloopt zouden gaan worden. Dit dwong partijen, die het allen te doen was om het kostbare aluminium en niet om de ovens, de plakken aluminium uit de ovens te verwijderen door deze er uit te trekken of de ovens kapot te snijden. 
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank is van oordeel dat onder deze bijzondere omstandigheden, waarbij (i) vaststaat dat het aluminium naar verkeersopvatting roerend is, nu er geen twijfel over bestaat dat het de bedoeling was en is dat het de ovens en de fabriek weer zou verlaten, (ii) enkel als gevolg van de min of meer toevallige omstandigheid dat na het faillissement de hoge kosten van stroomvoorziening ertoe leidden dat de productie gestaakt werd, het aluminium stolde en (iii) ook na de faillissementsdatum gedurende een periode de (financiële) mogelijkheden zijn onderzocht om de fabriek weer op te starten, waarna het aluminium de fabriek weer op de gebruikelijke wijze zou hebben kunnen verlaten, terwijl (iv) het aluminium kostbaar is en (v) vast staat dat de ovens en de fabriek gesloopt gaan worden en slechts schrootwaarde vertegenwoordigen, zodat van enige waardevermindering van de ovens en het fabrieksgebouw door eventuele beschadiging die het verwijderen van het aluminium met zich brengt geen sprake is, het er in dit concrete geval voor gehouden moet worden dat het aluminium van de voor de sloop bestemde ovens kan worden afgescheiden zonder dat daaraan schade van betekenis wordt toegebracht en dat het aluminium dus geen bestanddeel is geworden van de ovens, laat staan van het fabrieksgebouw. 
      
    
    
      4.4.
      Uit het voorgaande vloeit voort dat het aluminium ondanks de stolling een zelfstandige roerende zaak is gebleven. Dit betekent dat er geen hypotheekrecht van ZSP of NB op het aluminium is komen te rusten, dat de eigendom van het aluminium evenmin is nagetrokken door ZSP als eigenaar van het fabrieksgebouw en dat het pandrecht van Glencore op het aluminium, met inachtneming van wat daarover hierna verder wordt bepaald, nog bestaat. 
      
    
    
      4.5.
      De volgende vraag die beantwoord moet worden is wat het object van het pandrecht is. Niet ter discussie staat dat Glencore op grond van de pandakte en met inachtneming van het faillissement van pandgever Zalco in beginsel een pandrecht toekomt op al het aluminium dat zich tot 13 december 2011 00:00 uur in de ovens heeft gevormd, ongeacht of het daarna tot gereed product is verwerkt en dat het nadien in de ovens gevormde aluminium niet met een pandrecht ten gunste van Glencore is belast. Voorts staat vast dat Glencore en de curatoren op 23 december 2011 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot het pandrecht van Glencore en meer in het bijzonder de omvang van het pandobject. Naar het oordeel van de rechtbank moet deze vaststellingsovereenkomst redelijkerwijs zo worden uitgelegd dat partijen daarmee onvoorwaardelijk zijn overeengekomen dat Glencore zich op grond van haar pandrecht mag verhalen op al het aluminium dat zich in de ovens bevindt, ongeacht of dat gevormd is vóór of na het faillissement van pandgever Zalco en dat de Glencore – in ruil daarvoor – zich niet zal mogen verhalen op het aluminium dat vóór het faillissement van Zalco is gevormd en dat vervolgens na het faillissement (maar voor stolling) is afgetapt en verwerkt tot halffabricaat. Het in deze vaststellingsovereenkomst opgenomen voorbehoud van “confirmation by mortagees” slaat gelet op de tekst van de overeenkomst slechts op de afspraak tussen curatoren en Glencore dat laatstgenoemde het aluminium in de ovens zal verwijderen en de opbrengst daarvan in escrow zal worden gehouden. Dat hiervoor een voorbehoud van instemming door ZSP en NB is gemaakt verbaast niet, omdat de ovens met het aluminium op terrein stonden waarvan ZSP eigenaar was en waarop ZSP/NB een hypotheekrecht op het erfpacht en opstalrecht hadden en de curatoren dus logischerwijs geen afspraken over beschikkingshandelingen ten aanzien van de ovens konden maken, indien ZSP/NB het daarmee niet eens was. Deze partijen moesten gelet op een eventuele natrekking van het gestolde aluminium ook logischerwijze betrokken zijn bij afspraken over een tussen hen en Glencore overeen te komen escrowregeling. Een dergelijke beperking laat zich niet bedenken ten aanzien van de erkenning van het bestaan van het pandrecht en het vaststellen van de reikwijdte daarvan. De curator is immers - met instemming van de rechter commissaris - bevoegd dergelijke afspraken met zekerheidsgerechtigden te maken en er is niets gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat Glencore had moeten begrijpen dat de curatoren desalniettemin de instemming van ZSP en NB hiervoor wilden verkrijgen en dat het voorbehoud in weerwil van de tekstuele redactie betrekking zou hebben op alle afspraken die in de vaststellingsovereenkomst over het pandrecht zijn vastgelegd. Het voorgaande betekent dat curatoren onvoorwaardelijk met Glencore zijn overeengekomen dat zij zich als pandhouder mag verhalen op al het aluminium dat in de ovens zit en dat zij daarop niet meer kunnen terugkomen. De discussie of het pandrecht voorafgaand aan het sluiten van deze overeenkomst al dan niet deels of geheel teniet is gegaan door vermenging en/of zaaksvorming is daarom zinledig. Dit geldt niet alleen in de verhouding tussen Glencore en de curatoren, maar ook in de relatie tussen Glencore en de overige gedaagden. Nu geen van de overige gedaagden enige goederenrechtelijke aanspraak op het aluminium kan doen gelden, ondervinden zij de gevolgen van deze door de curatoren rechtsgeldig gesloten vaststellingsovereenkomst. Hieruit vloeit voort dat het pandrecht van Glencore op het aluminium dat in de ovens is gestold in beginsel aan alle gedaagden is tegen te werpen. Van tenietgaan van het pandrecht door het tenietgaan van de gesecureerde vordering is, anders dan NB en ZSP betogen, geen sprake. Glencore heeft immers onweersproken gesteld dat (i) haar pandrecht onder meer strekt ter zekerheid van de verplichtingen van Panther Trading jegens Glencore en (ii) de curator in het faillissement van Panther Trading een vordering van Glencore definitief heeft erkend. 
      
    
    
      4.6.
      Vervolgens moet worden beoordeeld welke rechten Glencore als pandhouder (nog) toekomen. Hierbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de periode tot en met 10 september 2012 – de dag waarop de door curatoren aan Glencore gestelde termijn voor het uitoefenen van haar pandrecht ex artikel 58 Fw verstreek – en daarna. Uitgangspunt is dat Glencore als pandhouder in beginsel als separatist buiten het faillissement van Zalco haar recht van parate executie kan uitoefenen en zich kan verhalen op de opbrengst van het aan haar verpandde aluminium. Anders dan Glencore heeft betoogd is de rechtbank echter van oordeel dat Glencore haar separatistenpositie vanaf 11 september 2012 definitief heeft verloren en dat de bevoegdheid tot verkoop van het aluminium daarna definitief en exclusief in handen van de curatoren is. Ter toelichting geldt het volgende. 
      
    
    
      4.7.
      De bevoegdheid van de curator om op de voet van art. 58 Fw de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van hun rechten over te gaan, strekt naar vaste rechtspraak tot een voortvarende afwikkeling van de boedel (HR 11 april 2008, NJ 2008/222). Indien de pand- of hypotheekhouder het onderpand niet binnen deze termijn heeft verkocht, dan kan de curator op grond van deze bepaling de goederen opeisen en met toepassing van de artikelen 101 of 176 Fw verkopen, onverminderd het recht van de pand- en hypotheekhouders op de opbrengst. De pandhouder behoudt dan weliswaar zijn voorrang (op de opbrengst), maar hij dient wel mee te delen in de omslag van de algemene faillissementskosten. De met deze bepaling beoogde voortvarendheid in de afwikkeling van de boedel ten behoeve van alle boedelcrediteuren komt in het gedrang indien, ná het verstrijken van de termijn, pand- en/of hypotheekhouders naast de curator bevoegd blijven om het verbonden boedelactief te executeren zolang de curator het nog niet heeft opgeëist en verkocht. In het bijzonder wanneer de belangen van de boedel niet geheel gelijk lopen met de belangen van de pandhouder/hypotheekhouder bestaat er een gerede mogelijkheid dat de curator als gevolg van het alsdan bestaan van botsende opeisingsrechten gehinderd wordt in de uitoefening van de aan hem ten behoeve van de afwikkeling van de boedel toegekende bevoegdheden. Daarmee wordt de curator belemmerd in de uitvoering van zijn taak om naar eigen inzicht en met inachtneming van zijn inschatting van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en de boedel adequaat te handelen. Dit geldt eens te meer indien – zoals in het onderhavige geval – sprake is van een boedelbestanddeel waarvan de waarde in de loop van de tijd kan fluctueren. Het standpunt van Glencore dat zij ook na 10 september 2012 nog als separatist zou kunnen overgaan tot executie van haar eventuele pandrecht op het aluminium strookt niet met vorenstaand doel en strekking van artikel 58 Fw.
      
    
    
      4.8.
      Het voorgaande kan anders zijn – in de zin dat Glencore haar separatistenpositie ondanks het verstrijken van de termijn ex art. 58 Fw heeft behouden en de curatoren niet bevoegd zijn het aluminium op te eisen – indien geoordeeld moet worden dat de curatoren misbruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid om Glencore een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van haar rechten over te gaan (ECLI:NL:HR:2015:228). Hiervan is echter geen sprake. Curatoren hebben gemotiveerd betoogd dat het beheer van het fabriekscomplex van Zalco (ook na het stilleggen van de ovens nog) hoge kosten met zich bracht die de boedel niet kon (blijven) dragen en dat de impasse die was ontstaan tussen NB en ZSP en Glencore over de vraag wie aanspraak kon maken op het aluminium de afwikkeling van het faillissement – in de zin van een (gedeeltelijke) doorstart van de onderneming van Zalco – in de weg stond. In dit licht had het op de weg van Glencore gelegen om haar stelling dat de curatoren haar een termijn ex artikel 58 Fw hebben gesteld om inkomsten voor de boedel te generen zodat zij daaruit hun salaris konden voldoen, nader met feiten en omstandigheden te onderbouwen. Het blijkt echter nergens uit. Daarnaast verhoudt deze stelling zich niet met het feit dat Glencore na de termijnstelling nog steeds de mogelijkheid had om haar pandrecht op het aluminium te executeren en zich buiten de boedel om – en dus zonder mee te delen in de faillissementskosten waaronder het salaris van de curatoren – op de opbrengst te verhalen. Glencore heeft immers ook daadwerkelijk een veiling georganiseerd. Dat deze veiling vervolgens niet doorging heeft niets met de termijnstelling te maken, maar alles met het in rechte door ZSP en NB gevorderde executieverbod, waarover later meer. 
      
    
    
      4.9.
      Nu niet geoordeeld kan worden dat de curatoren misbruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid om Glencore een termijn te stellen waarbinnen zij haar pandrecht moest uitoefenen, heeft Glencore na ommekomst van die termijn – dus vanaf 11 september 2012 – haar separatistenpositie verloren en zijn sindsdien de curatoren exclusief bevoegd tot het opeisen en te gelde maken van het verpande aluminium. Glencore komt dan ook geen bevoegdheid meer toe om als pandhouder over het aluminium te beschikken. 
      
    
    
      4.10.
      Ten slotte moet de vraag worden beantwoord of Glencore toen zij nog wel als separatist had te gelden – dus tot en met 10 september 2012 – op onrechtmatige wijze verhinderd is haar executierecht uit te oefenen. Glencore richt haar pijlen op alle gedaagden. Naar het oordeel van de rechtbank treft alleen het verwijt ten aanzien van ZSP en NB doel. Ter toelichting geldt het volgende.
      
    
    
      4.11.
      Ten aanzien van de door Glencore aan de curatoren gemaakte verwijten staat voorop dat de termijnstelling ex artikel 58 Fw niet als onrechtmatig is te kwalificeren. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 december 2013 immers reeds geoordeeld dat de curatoren bevoegd waren Glencore een termijn te stellen voor het uitoefenen van haar rechten als pandhouder en dat de gestelde termijn redelijk is. Dat de curatoren een juiste belangenafweging aan hun besluit tot termijnstelling ten grondslag hebben gelegd is tussen Glencore en de curatoren dus een uitgemaakte zaak. 
      
    
    
      4.12.
      
        Curatoren wordt voorts verweten dat zij – kort gezegd – de overeenkomst van 11 juni 2012 zijn aangegaan op grond waarvan curatoren afstand hebben gedaan van opstal- en erfpachtrechten van Zalco ten gunste van ZSP en waarin (onder meer) bepaald is dat UTB de elektrolysefabriek, waarin het aluminium zich bevindt, zal slopen. Anders dan Glencore meent, is de rechtbank van oordeel dat deze overeenkomst voldoende rekening houdt met de mogelijkheid dat Glencore aanspraak zou kunnen maken op het aluminium. In deze overeenkomst is immers bepaald dat UTB als sloper van de elektrolysefabriek en gerechtigde tot de opbrengst van het schroot geen aanspraak kon maken op het in de ovens gestolde aluminium en (alleen) op verzoek zal overgaan tot het verwijderen van het aluminium uit die ovens. Dit is niet anders te duiden dan dat beoogd is het aluminium uit te zonderen van de afspraken die partijen in deze overeenkomst over het actief van het failliete Zalco hebben vastgelegd. Terecht hebben de curatoren bovendien opgemerkt dat zij er geen rekening mee hoefden te houden dat (één van) de andere partijen in weerwil van deze overeenkomst over het aluminium zou beschikken. Niet is in te zien hoe de curatoren bij het sluiten van de overeenkomst op grond van de door Glencore aangevoerde reputatie van UTB hadden moeten begrijpen dat ZSP het aluminium aan UTB zou verkopen. Evenmin kan worden aangenomen dat curatoren verplicht waren met Glencore omtrent deze overeenkomst te overleggen. Dat overleg tussen de curator en de zekerheidsgerechtigde crediteur wenselijk is op het moment dat de curator na ommekomst van de termijn van 58 Fw over gaat tot opeising en executie van het met een zekerheidsrecht belaste goed moge zo zijn, maar dat was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 11 juni 2012 nog helemaal niet aan de orde. Curatoren zagen zich op dat moment echter wel gesteld voor de situatie waarin ze een overeenkomst kon sluiten ten aanzien van alle onderdelen van het failliete Zalco, waardoor de kosten van het beheer van de levensvatbare onderdelen en van de ontmanteling van de elektrolysefabriek niet langer ten laste van de boedel zouden komen en werkgelegenheid zou worden behouden. Curatoren hadden dan ook een rechtens te respecteren belang bij het aangaan van deze overeenkomst.
        Ten slotte geldt dat door het aangaan van de overeenkomst geen inbreuk is gemaakt op het recht van parate executie van Glencore: zij is immers nadien twee keer in staat geweest een veiling te organiseren. Voor zover de inbreuk gelegen zou moeten zijn in het niet in vuistpand kunnen nemen van het verpande aluminium nadat dat zich ingevolge deze overeenkomst op het aan ZSP toebehorende terrein bevond waar UTB sloopwerkzaamheden verrichtte, geldt dat vuistpand sowieso niet tot de mogelijkheden behoorde aangezien het aluminium zich in gestolde toestand in de ovens bevond en niet in geschil is dat verwijderen in overleg zou moeten plaatsvinden en (zeer) geruime tijd zou duren. De slotsom is dat het aangaan van de overeenkomst van 11 juni 2012 door de curatoren jegens Glencore niet onrechtmatig is. 
      
      
    
    
      4.13.
      Evenmin is in te zien op grond waarvan UTB onrechtmatig jegens Glencore zou hebben gehandeld. Zoals hiervoor uiteen is gezet, maakte het aluminium geen onderdeel uit van de overeenkomst tot sloop die UTB op 11 juni 2012 is aangegaan. Dat UTB in oktober 2012 het aluminium heeft gekocht van ZSP terwijl ZSP niet tot verkoop bevoegd was moge zo zijn, maar op dat moment kon Glencore ook niet meer over het aluminium beschikken (zie 4.9 hierboven) en dus is van een inbreuk op haar rechten geen sprake. 
      
    
    
      4.14.
      ZSP en NB wordt in de kern verweten dat zij de executie van het pandrecht van Glencore hebben verhinderd. Dit verwijt treft doel. Op 10 september 2012 had Glencore een pandrecht op het aluminium en stond zij op het punt dat uit te winnen door 5.500 mt aluminium te veilen. Op vordering van ZSP en NB is deze veiling echter verboden door de voorzieningenrechter in de rechtbank Middelburg. Aangezien ZSP en NB, zoals uit het voorgaande voortvloeit, geen enkel eigen recht op het aluminium kunnen doen gelden hebben zij in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeert betaamt en dus onrechtmatig gehandeld door te (doen) verhinderen dat Glencore het haar toekomende recht van parate executie zou uitoefenen. Deze onrechtmatige daad komt krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening en risico van ZSP en NB.
      
    
    
      4.15.
      Ter vaststelling van de door deze onrechtmatige daad van ZSP en NB door Glencore geleden schade geldt dat de hypothetische situatie, waarin het onrechtmatige handelen niet had plaatsgevonden, moet worden vergeleken met de situatie waarin Glencore zich nu bevindt. Dit betekent dat er een vermogensvergelijking moet plaatsvinden tussen de situatie waarin de veiling van het verpande aluminium op 10 september 2012 wel doorgang had gevonden en de huidige situatie waarin Glencore, zoals tussen partijen niet in geschil is, niets zal ontvangen omdat – zelfs als wordt uitgegaan van de meest positieve inschatting van de te realiseren opbrengst van het aluminium – de boedelkosten het boedelactief ruim zullen overtreffen. Dit betekent dat de schade die Glencore door het onrechtmatig handelen van ZSP en NB heeft geleden, gelijk is aan de opbrengst die zij op de door haar voor 10 september 2012 aangekondigde veiling zou hebben gerealiseerd. Daarbij moet er gelet op de aankondiging van Glencore van 5 september 20012 van worden uitgegaan dat op die veiling 5.5000 Mt aluminium te koop zou zijn aangeboden en dat die hoeveelheid ook de grondslag zou zijn geweest van de te realiseren veilingopbrengst. Thans is niet meer met voldoende mate van zekerheid vast te stellen wat die veilingopbrengst zou zijn geweest. De omvang van de schade kan daarom niet nauwkeurig worden vastgesteld, maar zal moeten worden geschat. De rechtbank zal daartoe aansluiting zoeken bij hetgeen ZSP, NB en Glencore een week voor de veiling op hoofdlijnen waren overeengekomen: namelijk dat de prijs en het gewicht van het aluminium zou worden gefixeerd op 5.500 (metrische) ton tegen USD 1.850 per ton en onder aftrek van EUR 600 per ton voor de kosten voor extractie, transport, omsmelten en gieten. Dit komt tegen de op 10 september 2012 geldende dollar-euro koers van 1,27750 (bron:  https://www.abnamro.nl/nl/zakelijk/treasury/valutacentrum/historische-koerslijsten.html) neer op 5.500 x (EUR 1.448,14 – EUR 600) = EUR 4.664.774,95. Daarnaast hecht de rechtbank belang aan het feit dat UTB het aluminium een maand na de geplande veiling voor € 5.125.000 van ZSP heeft gekocht, waarbij UTB zelf voor verwijdering zou zorgdragen. Op basis hiervan schat de rechtbank de op de veiling gerealiseerde opbrengst van het te koop aangeboden aluminium en dus de door Glencore geleden schade op € 5.000.000. Nu deze schade door zowel ZSP als NB is veroorzaakt, zij waren immers beiden eiser in het kort geding strekkende tot het verbod van executie, zijn zij jegens Glencore hiervoor hoofdelijk aansprakelijk. Er is geen ruimte om een deel van deze schade voor rekening van Glencore te laten. Niet is in te zien wat zij ertoe heeft bijgedragen dat de door haar geplande veiling op 10 september 2012 geen doorgang heeft gevonden. 
      
    
    
      4.16.
      De slotsom is dat ZSP en NB hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van EUR 5.000.000,00 aan Glencore. De gevorderde wettelijke rente is als in zoverre onvoldoende gemotiveerd betwist vanaf 10 september 2012 toewijsbaar. Alle overige vorderingen, waaronder ook de diverse verklaringen voor recht, zullen bij gebreke van een voldoende draagkrachtige grondslag dan wel bij gebreke van voldoende (zelfstandig) belang worden afgewezen. 
      
    
    
      4.17.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal Glencore worden veroordeeld in de proceskosten van:
      - UTB, tot op heden begroot op in totaal € 24.700,50 (€ 20.871,50 (6,5 punt x tarief € 3.211,00) aan salaris advocaat en € 3.829,00 aan vastrecht) en
      - curatoren, tot op heden begroot op in totaal € 22.390,50 (€ 20.871,50 (6,5 punt x tarief € 3.211,00) aan salaris advocaat en € 1.519,00 aan vastrecht).
      
    
    
      4.18.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zullen ZSP en NB hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van Glencore tot op heden begroot op in totaal € 28.014,84 (€ 24.082,50 (7,5 punt x tarief € 3.211,00) aan salaris advocaat, € 3.829,00 aan vastrecht en € 103,34 aan kosten dagvaarding, alsmede in de kosten van het ten laste van ZSP en NB gelegde conservatoire derdenbeslag begroot op € 2.250,78 (€ 1.346,78 aan verschotten en € 904,00) aan salaris advocaat), te vermeerderen met de nakosten.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt ZSP en NB hoofdelijk om aan Glencore te betalen € 5.000.000,00 (vijf miljoen euro) te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 10 september 2012 tot aan de dag der voldoening, 
      
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt ZSP en NB hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Glencore tot
        op heden begroot op € 28.014,84 en de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-- 
        aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Glencore niet binnen
        veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening
        van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en 
        de explootkosten van betekening van de uitspraak en met de wettelijke rente over de alsdan
        verschuldigde nakosten tot aan de dag voldoening, 
      
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt ZSP en NB hoofdelijk in de beslagkosten begroot op € 2.250,78,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Glencore in de proceskosten van UTB tot op heden begroot op € 24.700,50,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Glencore in de proceskosten van curatoren tot op heden begroot op € 22.390,50,
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, B.M. Visser en T.H. van Voorst Vader, rechters, bijgestaan door mr. A. van Aldijk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2015.
      
      
    
  
  
    type: BMV 
    coll:
    
    *