ECLI:NL:RBDHA:2013:10963, Rechtbank Den Haag, 07-08-2013, C-09-444909 - KG ZA 13-673
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-08-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding laboratoriumdiensten. Voorshands is niet gebleken dat de door de aanbestedende dienst gegeven motivering van het gunningsvoornemen onzorgvuldig is geweest. Het had voor eiseres als normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver duidelijk moeten zijn dat zij per verrichting op het Inschrijvingsbiljet een prijs, gebaseerd op het geprognosticeerde aantal verrichtingen, had moeten invullen. Door niet bij iedere verrichting een tarief te vermelden heeft eiseres in strijd met de gestelde eisen gehandeld. De aanbestedende dienst hoefde eiseres niet in de gelegenheid te stellen nadere informatie te verstrekken, aangezien het niet of niet volledig invullen van een Inschrijvingsbiljet niet kan worden aangemerkt als een omissie die zich voor eenvoudig herstel leent. Voor heraanbesteding bestaat geen aanleiding. Dat de aanbestedingsprocedure ‘rommelig’ is verlopen is hiervoor niet voldoende.

Rechtbank Den Haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/444909 / KG ZA 13-673 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 augustus 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        U-Diagnostics B.V.,
      
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. R. Mahler te Ouderkerk aan de Amstel,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Defensie; Commando Diensten Centra)
      zetelend te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. C.H.M. Konings te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘U-Diagnostics’ en ‘de Staat’.
    
    
    
  
  
    
      1De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 26 juli 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      1.1.
        	U-Diagnostics houdt zich bezig met klinisch chemische dienstverlening, waarvan het verrichten van werkzaamheden op het gebied van laboratoriumdiensten onderdeel uitmaakt. De werkzaamheden worden verricht voor het Centraal Militair Hospitaal te Utrecht, hierna ‘CMH’, en voor derden, vanuit een van CMH gehuurde locatie.
      
    
    
      1.2.
       	Op 17 december 2012 heeft de Staat (meer in het bijzonder het Ministerie van Defensie, Commando Diensten Centra) een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven met betrekking tot ‘Het leveren van klinisch chemische laboratoriumdiensten en het bezetten van de bloedafnamefaciliteit in het Centraal Militair Hospitaal (CMH) te Utrecht’, hierna te noemen ‘de Opdracht’. Op de aanbesteding is het ‘Besluit aanbestedingen overheidsopdrachten (Bao)’ van toepassing en het gunningscriterium is de laagste prijs.     U-Diagnostics is de huidige dienstverlener met betrekking tot de werkzaamheden die in de Opdracht begrepen zijn.
      
    
    
      1.3.
      
         	De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in de ‘Uitnodiging tot Inschrijving’ en in het ‘Programma van Eisen 848.23.0158.51’, hierna ‘Programma van Eisen’. In de Uitnodiging tot Inschrijving is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
        
          “(…)
        
      
    
    
      
      
      
        
          Stap 1 (randvoorwaarden). Een inschrijving wordt buiten beschouwing gelaten indien één of meer van de volgende situaties zich voordoen:
        
        
          (…)
        
         De gevraagde informatie is niet, niet volledig, onder voorbehoud, onder voorwaarden of onjuist verstrekt;
        
          (…)
        
      
    
    
      3.2
      
        
          Indien een inschrijvingsbiljet is opgenomen bij de uitnodiging tot inschrijving, dient dit volledig te worden ingevuld zoals aangegeven.(…)”.
        
        Als bijlage bij de Uitnodiging tot Inschrijving is een standaard Inschrijvingsbiljet gevoegd, waarop inschrijvers per gevraagde verrichting een prijs dienden te vermelden. De Staat heeft op dit biljet telkens een prognose gegeven van het aantal keren dat de betreffende verrichting jaarlijks uitgevoerd zal moeten worden.
      
      
    
    
      1.4.
      
         	Ter zake van de Opdracht zijn diverse Nota’s van Inlichtingen verstrekt, waarin antwoord wordt gegeven op de vragen van de (potentiële) inschrijvers. In de derde Nota van Inlichtingen is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:
        
          “(…)
        
        
          Vraag:
        
      
      
        3.  	Punt 2.2, functionele eisen, sub1: Kunt u aangeven in hoeverre er ruimte bij het CMH beschikbaar wordt gesteld om materiaal van buiten het CMH in ontvangst te nemen en klaar te maken voor verder transport?
      
      
        
          Antwoord:
           zie vraag 1, er is een ruimte voor de bloedafname faciliteit beschikbaar.
        
        
          (…)
        
        
          Vraag:
        
      
      
        5.  Punt 2.2, functionele eisen, sub11:
      
      
        (…)
      
      
        	b.	Kunt u aangeven wat voor soort ruimte beschikbaar is voor het inrichten van de bloedafnamefaciliteit en hoeveel m2’s dit ongeveer betreft?
      
      
        
          Antwoord:
           Ruimte die huidig wordt aangeboden is: gezamenlijke wachtruimte met apotheek (32 m2), ontvangstbalie met diverse aansluitingen (8 m2),gang/loopruimte (16,5 m2), twee bloedafnameruimtes (resp 4,6 en 4,2 m2), aanrechtblok (7m2), toilet (2,6m2)
        
        
          ontvangst/verwerkingsruimte tevens ruimte voor (koel)kasten (32m2). In de nabije toekomst gaat het CMH verbouwen, waardoor er een herschikking in indeling en hoeveelheid ruimte kan ontstaan.
        
        
          (…)
        
        
          Vraag:
        
      
      22. Wordt er gedurende de duur van de aanbesteding ruimte beschikbaar gesteld voor het plaatsen van laboratoriumapparatuur teneinde aan de eisen van de aanbesteding te kunnen voldoen?
      
        Antwoord:
         Er is een ruimte beschikbaar voor de bloedafnamefaciliteit welke zelf door inschrijver ingericht dient te worden, voor alle overige apparatuur noodzakelijk voor de uitvoering van de opdracht is geen ruimte beschikbaar.”.
      
      
    
    
      1.5.
       	Naar aanleiding van de derde Nota van Inlichtingen heeft U-Diagnostics per e-mail van 29 januari 2013 aan [X], projectverwerver met betrekking tot de onderhavige aanbesteding, hierna te noemen ‘[X]’, bericht:
      
      
      
        
          “(…)
        
        
          Echter bij de beantwoording van vraag 5, 2.2 b is het antwoord m.i. niet juist.
        
        
          De ruimte van 32 m2 (antw: ontvangst/verwerkingsruimte tevens ruimte voor (koel)kasten (32mw)), valt onder de ruimte die verhuurd is aan U-Diagnostics. Derhalve kan dit niet worden aangeboden aan een andere inschrijver.
        
        
          (…)”.
        
      
      
    
    
      1.6.
       	U-Diagnostics en het Universitair Medisch Centrum Utrecht, hierna ‘UMC’, hebben tijdig een offerte ingediend. U-Diagnostics heeft er in haar aanbiedingsbrief van 11 februari 2013 nogmaals op gewezen dat het in de derde Nota van Inlichtingen gegeven antwoord op vraag 5, onder 2.2. b onjuist is.
      
    
    
      1.7.
       	U-Diagnostics heeft op haar Inschrijfbiljet met betrekking tot de verrichtingen ‘Eiwit kwalitatief’, ‘Urobilinogeen kwalitatief’, ‘Bilirubine kwalitatief’, ‘Ketonlichamen kwalitatief’, ‘Hemoglobine kwalitatief’, ‘PH-meting urine’, ‘Leukocyten-kwalitatief urine’ en ‘Leukocyten-kwantitatief urine’ als prijs per verrichting ‘-’ ingevuld en met betrekking tot verrichting ‘Vitamine B12-57-kobalt schilling test urine’ heeft zij vermeld ‘Vervallen 07-code’. 
      
    
    
      1.8.
      
         	In een e-mail van 22 mei 2013 heeft [X] naar aanleiding van een vraag van U-Diagnostics, aan U-Diagnostics meegedeeld:
        
          “(…)
        
        
          In mijn Nota van Inlichtingen 3 (…) is bij de beantwoording van vraag 5.b als gevolg van ontwikkelingen met betrekking tot het ruimtegebrek van het MCH een onjuist antwoord gegeven.
        
      
      
      
        
          De in vraag 5.b genoemde: “ontvangst/verwerkingsruimte tevens ruimte voor (koel)kasten (32m2)” kan voorlopig niet door het CMH ter beschikking gesteld worden.
        
        
          Het CMH zal hiervoor een alternatieve ruimte aanbieden.
        
        
          (…)”.
        
      
      
    
    
      1.9.
      
         Bij brief van 27 mei 2013, hierna ‘de Gunningsbrief’, heeft de Staat – voor zover hier van belang – het volgende aan U-Diagnostics meegedeeld:
        
          “(…)
        
        
          Na grondige evaluatie van de ingediende inschrijvingen is de inschrijving van Universitair Medisch Centrum Utrecht de inschrijving met de laagste prijs. Conform artikel 55 lid 1 Besluit Aanbestedingsregels Overheidsopdrachten houdt deze mededeling van de gunningsbeslissing geen aanvaarding in van een aanbod van een inschrijver.
        
      
      
      
        
          Uw inschrijving van 11 februari 2013 is beoordeeld aan de hand van de gunningcriteria opgenomen aanbestedingsdocument. Uw inschrijving voldoet aan het gestelde in het Programma van Eisen echter op het inschrijvingsbiljet zijn een 8-tal posten niet ingevuld, danwel door u als vervallen opgegeven. Op grond hiervan is uw inschrijving niet compliant.
        
      
      
      
        
          Overigens deel ik u mee dat, indien u de posten zoals gevraagd wel had opgevoerd, eventueel tegen een nultarief, uw inschrijving nog steeds niet als de inschrijving met de laagste prijs was beoordeeld.
        
        
          (…)”.
        
      
      
    
    
      1.10.
      
         In een e-mail van 12 juni 2013 heeft [X] aan U-Diagnostics bericht:
        
          “Naar aanleiding van uw verzoek om aanvullende informatie naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing (…) het volgende. Op grond van het gestelde in de brief van 27 mei is uw offerte niet in de prijsvergelijking meegenomen. Indien dit wel het geval zou zijn dan was uw offerte in vergelijking tot de geselecteerde offerte tussen de 0 en 5% minder voordelig.
        
        
          (…)”.
        
      
      
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
    
      2.1.
       	U-Diagnostics vordert – zakelijk weergegeven – primair de Staat te verbieden tot definitieve gunning van de Opdracht aan UMC over te gaan en subsidiair de Staat te veroordelen de onderhavige aanbestedingsprocedure in te trekken en tot heraanbesteding van de Opdracht over te gaan, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
      
    
    
      2.2.
       	Daartoe stelt U-Diagnostics (samengevat) het volgende. Volgens U-Diagnostics heeft de Staat de Opdracht niet op goede gronden kunnen gunnen aan UMC. De Staat heeft  de door U-Diagnostics ingediende offerte immers ten onrechte niet beoordeeld. Voorts is de Gunningsbrief onjuist/onduidelijk geformuleerd en is verzuimd daarin informatie met betrekking tot de prijs van de voorlopige winnaar te vermelden. Ten slotte heeft de Staat niet op adequate wijze gereageerd op de vragen die U-Diagnostics heeft gesteld met betrekking tot het antwoord op vraag 5, punt 2.2 onder b in de derde Nota van Inlichtingen, waardoor U-Diagnostics onjuiste en te hoge prijzen heeft geoffreerd. De Staat heeft aldus onzorgvuldig en in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht gehandeld.
      
    
    
      2.3.
       	De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling van het geschil
    
    
      3.1.
       	Beoordeeld dient te worden of het voornemen van de Staat om de Opdracht te gunnen aan UMC in stand kan blijven en/of dat er aanleiding bestaat de Staat te gebieden tot een heraanbesteding over te gaan.
      
    
    
      3.2.
       	U-Diagnostics heeft zich op het standpunt gesteld dat de Staat het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden, omdat in de Gunningsbrief is meegedeeld dat de inschrijving van U-Diagnostics ‘niet compliant’ was, terwijl pas in de e-mail van [X] van 12 juni 2013 wordt meegedeeld dat de inschrijving van U-Diagnostics niet is beoordeeld. Echter, in de laatstgenoemde e-mail is vermeld dat de offerte van U-Diagnostics niet in de prijsvergelijking is betrokken op grond van het gestelde in de Gunningsbrief. Dit betekent – anders dan U-Diagnostics kennelijk meent – niet dat de inschrijving van            U-Diagnostics niet is beoordeeld, maar dat deze niet aan de gestelde eisen voldoet, omdat het Inschrijvingsbiljet niet (volledig) is ingevuld. Gelet op het voorgaande had het voor       U-Diagnostics in ieder geval uit de Gunningsbrief, in samenhang gelezen met de e-mail van 12 juni 2013, duidelijk moeten zijn dat haar inschrijving als ongeldig terzijde is gelegd.      U-Diagnostics heeft voorshands dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door de Staat gegeven motivering van het gunningsvoornemen onzorgvuldig is geweest.
      
      
      
    
    
      3.3.
       	Voorts is U-Diagnostics van mening dat de omstandigheid dat zij op het Inschrijvingsbiljet een aantal keer ‘-’ en eenmaal ‘vervallen 07-code’ heeft ingevuld, er niet toe kan leiden dat haar inschrijving ter zijde wordt gelegd. Volgens U-Diagnostics blijkt uit de aanbestedingsstukken immers niet dat haar inschrijving daardoor ontoelaatbaar is. Volgens U-Diagnostics heeft zij een nultarief geoffreerd omdat het met betrekking tot een aantal verrichtingen waarvoor op het Inschrijvingsbiljet een prijs wordt gevraagd, in het kader van verzekerde zorg niet is toegestaan om hiervoor een tarief in rekening te brengen, zodat U-Diagnostics uit welwillendheid onverplicht bij dat stelsel heeft willen aansluiten en voorts omdat met één test soms meerdere verrichtingen kunnen worden uitgevoerd en er derhalve slechts met betrekking tot één van die verrichtingen een tarief in rekening hoeft te worden gebracht. Vervolgens is bij het invullen van het Inschrijvingsbiljet in Excel ‘0’ automatisch vervangen door ‘-’. Daarnaast heeft U-Diagnostics gesteld dat zij ‘vervallen 07-code’ heeft ingevuld, omdat die post een verouderde bepaling is waarvoor niet langer een tariefcode bestaat. De Staat heeft hier echter tegen aangevoerd dat in paragraaf 2.1 van de Uitnodiging tot Inschrijving, onder stap 1, is vermeld dat een inschrijving buiten beschouwing wordt gelaten indien de gevraagde informatie niet of niet volledig is verstrekt en dat uit paragraaf 3.2 van de Uitnodiging tot Inschrijving volgt dat een Inschrijvingsbiljet volledig dient te worden ingevuld zoals aangegeven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het voor U-Diagnostics gelet op het voorgaande als normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver duidelijk had moeten zijn dat zij per verrichting op het Inschrijvingbiljet een prijs, gebaseerd op het geprognosticeerde aantal verrichtingen, moest invullen. Weliswaar is aannemelijk dat met één test meerdere verrichtingen kunnen worden gedaan, maar op voorhand is niet vast te stellen welke verrichtingen daadwerkelijk in het kader van de uitvoering van de Opdracht door de aanbestedende dienst zullen worden gevraagd. Ter zake van de diverse verrichtingen is juist om die reden op het Inschrijvingsbiljet steeds een geprognosticeerde hoeveelheid opgenomen. Door niet bij iedere verrichting, zoals door de Staat gevraagd, een tarief te vermelden, heeft                    U-Diagnostics derhalve in strijd met de in de Uitnodiging tot Inschrijving gestelde eisen gehandeld. De voorzieningenrechter acht het in dit verband van belang dat U-Diagnostics, als zittende dienstverlener, voor de betreffende verrichtingen thans wel bedragen in rekening brengt. De stelling van U-Diagnostics dat ‘0’ in Excel automatisch is gewijzigd in ‘-’, doet aan het voorgaande niet af. Hetzelfde geldt voor het standpunt van U-Diagnostics dat zij welwillend heeft willen zijn. Ook ter zake van de verrichting ‘Vitamine B12-57-kobalt schilling test urine’ had U-Diagnostics een tarief moeten vermelden en mocht zij zich op grond van het voorgaande niet beperken tot het vermelden van ‘vervallen 07-code’. De Staat heeft in dit verband immers genoegzaam aannemelijk gemaakt dat de omstandigheid dat een intern declaratiesysteem op dit moment geen tariefcode voor deze verrichting kent, niet rechtvaardigt dat U-Diagnostics geen bedrag vermeldt. De Staat heeft de inschrijving van  U-Diagnostics dan ook op goede gronden terzijde kunnen leggen.
      
    
    
      3.4.
       	Voor zover U-Diagnostics nog heeft gesteld dat de Staat heeft nagelaten om bij      U-Diagnostics informatie in te winnen over de geoffreerde nultarieven en dat haar een gelegenheid tot herstel had moeten worden geboden, wordt overwogen dat de Staat hiertoe naar voorlopig oordeel niet gehouden was, aangezien het niet of onvolledig invullen van een Inschrijvingsbiljet niet kan worden aangemerkt als een omissie die zich voor eenvoudig herstel leent.
      
    
    
      3.5.
       	Anders dan U-Diagnostics heeft betoogd was de Staat evenmin gehouden om in de Gunningsbrief informatie aan U-Diagnostics te verstrekken met betrekking tot de door UMC geoffreerde prijs. Op grond van het bepaalde in artikel 41 lid 4 Bao kan alleen een inschrijver met een aan de eisen beantwoordende inschrijving aanspraak maken op informatie betreffende de winnende inschrijving. Daar komt nog bij dat de Staat onbetwist heeft aangevoerd dat het verstrekken van de prijzen van UMC mogelijk afbreuk doet aan de concurrentiepositie van UMC, aangezien het commercieel gevoelige en vertrouwelijke informatie betreft.
      
    
    
      3.6.
       	Reeds gelet op het voorgaande wordt de primaire vordering van U-Diagnostics afgewezen. De stelling van U-Diagnostics dat zij – door toedoen van de Staat en anders dan UMC – kosten van de huur van een ruimte voor het verrichten van laboratoriumdiensten en extra personeel in rekening heeft gebracht, behoeft derhalve geen verdere bespreking.
      
    
    
      3.7.
        	De voorzieningenrechter ziet evenmin aanleiding de Staat te veroordelen tot een heraanbesteding, zodat ook de subsidiaire vordering wordt afgewezen. De stellingen van    U-Diagnostics dat de aanbestedingsprocedure ‘rommelig’ is verlopen, omdat er een discrepantie bestond tussen de in de aanbestedingsstukken vermelde tijdstippen voor het indienen van de inschrijving (waarna de inschrijvingstermijn is verlengd) en omdat de inschrijvers hun gestanddoeningstermijn dienden te verlengen, leiden niet tot een ander oordeel.
      
    
    
      3.8.
       	 U-Diagnostics zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zoals gevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
    - wijst het gevorderde af;
    
    - veroordeelt U-Diagnostics in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat begroot op € 1.405,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 589,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2013. 
    
    
    
      mvt