ECLI:NL:RBUTR:2008:BG8236, Rechtbank Utrecht, 17-12-2008, 252578 / KG ZA 08-757
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Eiseres verzorgt op diverse vestigingen van de openbare basisschool 'T Palet in de gemeente Maarssen de kinderopvang (BSO en TSO). 
        Eiseres stelt zich op het standpunt dat de Openbare Basisschool 't Palet en/of de Stichting Openbaar Onderwijs Rijn-en Heuvelland met betrekking tot de verzorging van de kinderopvang op de Paletscholen in de gemeente Maarssen een aanbestedingsprocedure heeft uitgeschreven en dat ten onrechte de opdracht niet aan eiseres is  gegund. 
        Eiseres vordert primair dat deze opdracht alsnog aan haar wordt gegund en subsidiair dat de aanbestedingsprocedure wordt stopgezet. Deze vorderingen worden afgewezen omdat het onvoldoende aannemelijk is dat een aanbestedingsprocedure is uitgeschreven.
        Daarnaast vordert eiseres dat het de Stichting wordt verboden om een ander kinderopvangbedrijf (Kind & Co) de mogelijkheid te bieden de kinderopvang in de lokalen van de Paletscholen te verzorgen en wordt geboden om eiseres in de gelegenheid te stellen de kinderopvang in de lokalen van de Paletscholen voort te zetten. 
        Ook deze vordering wordt afgewezen omdat het onvoldoende aannemelijk is dat de Stichting het in haar macht heeft om de bij eiseres in gebruik zijnde leslokalen aan een ander in gebruik te geven en het gebruik van deze leslokalen door eiseres te beëindigen. Op grond van artikel 107 Wet op het primair onderwijs komt deze bevoegdheid toe aan het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Maarssen.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 252578 / KG ZA 08-757
    
    Vonnis in kort geding van 17 december 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap onder firma
      BUITENSCHOOLSE OPVANG DE VILLA,
      gevestigd te Maarssen,
      eiseres,
      hierna te noemen: “De Villa”,
      advocaat mr. A.A.T. Werner,
    
    
    tegen
    
    
      1.DE OPENBARE BASISSCHOOL ’T PALET,
      gevestigd te Tienhoven,
      gedaagde,
      2. de stichting
      STICHTING OPENBAAR ONDERWIJS RIJN- EN HEUVELLAND,
      gevestigd te Zeist,
      vertegenwoordigd door haar voorzitter,
      gedaagde,
      hierna te noemen: “de Stichting”,
      gemachtigde mr. V.G.A. Kellenaar.
    
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 25 augustus 2008,
      -	de producties 1 tot en met 26 van De Villa,
      -	de mondelinge behandeling van 2 september 2008,
      -	de pleitnota van De Villa,
      -	de pleitnota van de Stichting,
      -	de aanhouding ten behoeve van het beproeven van een minnelijke schikking,
      - het faxbericht van de advocaat van De Villa van 21 november 2008 waarin zij de 
        voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht verzoekt om vonnis te wijzen. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De Stichting is op 1 augustus 2004 opgericht en is vanaf het moment van oprichting actief in de gemeenten Zeist, De Bilt, Utrechtse Heuvelrug, Bunnik en Veenendaal. Vanaf 1 augustus 2007 is de Stichting ook actief in de gemeente Maarssen. 
      De Stichting heeft door een bestuursfusie met de gemeente Maarssen de openbare basisschool ’t Palet onder haar bevoegd gezag gekregen. Er zijn in de gemeente Maarssen meerdere Paletscholen gevestigd.
      [X] is algemeen directeur van de Stichting.
    
    
    2.2.	[Y] en [Z] zijn vennoten van de De Villa. Zij hebben ongeveer twaalf jaar geleden het initiatief genomen om ten behoeve van de leerlingen van de Paletscholen in de gemeente Maarssen naschoolse opvang te organiseren. Inmiddels biedt De Villa voor- en naschoolse opvang (hierna ook wel aan te duiden als: “buitenschoolse opvang” of “BSO”) en tussenschoolse opvang (hierna te noemen: “TSO”) aan. 
    
    2.3.	De Villa verzorgt op negen van de zes Paletscholen de BSO in de klaslokalen van de Paletscholen. Deze lokalen zijn door de gemeente Maarssen aan De Villa ter beschikking gesteld. De Villa betaalt voor het gebruik van deze lokalen een vergoeding. Voorts maakt De Villa in het kader van de BSO gebruik van de speelplaatsen van de Paletscholen.
    
    2.4.	Op 1 januari 2007 is artikel 45 van de Wet op het primair onderwijs in werking getreden. Dit artikel luidt als volgt:
    
    
      Artikel 45 Tussenschoolse opvang en organisatie van de buitenschoolse opvang
      1. Het bevoegd gezag draagt zorg voor een voorziening voor leerlingen om de middagpauze onder toezicht door te brengen, indien ouders hierom verzoeken. Ingeval de voorziening, bedoeld in de eerste volzin, tot stand komt, draagt het bevoegd gezag er zorg voor dat:
      a. er een overblijfaanpak tot stand komt,
      b. overleg over de overblijfaanpak tot stand komt met degenen die met het toezicht op de leerlingen worden belast, en met de ouders,
      c. het overblijven plaats vindt in een veilige en kindvriendelijke ruimte, en
      d. met ingang van 1 augustus 2011 ten minste de helft van degenen die met het toezicht op de leerlingen worden belast, een scholing heeft gevolgd op het gebied van het overblijven.
      De kosten die hieruit voortvloeien komen voor rekening van de ouders, voogden of verzorgers. Indien de leerlingen van de voorziening, bedoeld in de eerste volzin, gebruik maken, draagt het bevoegd gezag er zorg voor dat degene, die met het toezicht op de leerlingen wordt belast, voor wettelijke aansprakelijkheid verzekerd is. Het bevoegd gezag van een bijzondere school is, telkenmale voor de duur van een schooljaar, ontheven van de verplichting tot verzekering indien:
      a. deze verplichting zich naar zijn oordeel niet verdraagt met de godsdienstige of levensbeschouwelijke overtuiging die aan de school ten grondslag ligt; en
      b. het bevoegd gezag van zijn oordeel mededeling heeft gedaan aan de ouders.
      Van de ontheffing van de verplichting bedoeld in de vorige volzin doet het bevoegd gezag tijdig mededeling aan de inspecteur.
      2. Het bevoegd gezag van een basisschool draagt op daarvoor met ouders afgesproken dagen, zorg voor de organisatie van kinderopvang in de zin van de Wet kinderopvang, voor leerlingen, op doordeweekse niet-schooldagen, niet zijnde algemeen erkende feestdagen en op schooldagen gedurende de voor- en naschoolse periode, tussen 07:30 uur en 18.30 uur, indien een of meer ouders hierom verzoeken. De kosten die uit de opvang als bedoeld in de eerste volzin voortvloeien, komen voor rekening van de ouders.
      3. Indien een of meer ouders gebruik maken van andere kinderopvang in de zin van de Wet kinderopvang dan bedoeld in het tweede lid, verstrekt het bevoegd gezag van een basisschool op verzoek van die andere kinderopvang de praktische informatie die nodig is voor de opvang van kinderen door die kinderopvang.
    
    
    
      2.5.	In 2007 heeft het bevoegd gezag van de Openbare Basisschool ’t Palet Maarssen 
      De Villa en Kinderopvang Midden Nederland Kind & Co (hierna te noemen: “Kind & Co) uitgenodigd een aanbieding te doen voor de verzorging van kinderopvang bestaande uit BSO en TSO.
    
    
    2.6.	Bij e-mailbericht van 14 september 2007 heeft de directie van ’t Palet te Maarssen, voor zover van belang, het volgende aan [Y] en [Z] (De Villa) bericht:
    
    “Beste [Z], [Y] en [S],
    
    Voor wat betreft de dagarrangementen en de keuze graag aandacht voor het volgende.
    
    
      Om de “vermeende” afhankelijkheid en tegenstrijdigheden van [S] te “bestrijden” heeft [X] het volgende besloten.
      Hij bemoeit zich vanaf nu rechtstreeks met deze aanbesteding.
    
    
    Gezien de lange aanloop heeft hij mij verzocht jullie per mail mee te delen dat hij beide offertes uiterlijk 21 september 2007 om 17.00 op zijn bureau wil hebben liggen.
    
    
      De aanbesteding moet passen bij de visie en uitgangspunten van Rijn- en Heuvelland, deze zijn aan beide partijen reeds mondeling toegelicht door [S].
      Rijn- en Heuvelland zoekt een partner die mee kan groeien naar dagarrangementen van 0 tot 16 jaar. Concreet: breed opvangpakket (BSO, KDV en PSZ) kennis en ervaring, kunnen adviseren, meedenken en anticiperen, voldoende (financiële) daadkracht om te kunnen ondernemen.
    
    
    
      Graag ontvang ik van jullie z.s.m. de offertes op mijn contactadres te weten (…). Aangezien ik donderdag de gehele dag afwezig ben is woensdag 19 september de uiterste inleverdatum.
      (…)
      groet,
    
    
    
      [K]
      directeur obs ’t Palet”
    
    
    2.7.	De Villa heeft nog op dezelfde dag (14 september 2007) de door haar als productie 4 in het geding gebrachte aanbieding gedaan. Daarnaast heeft Kind & Co een aanbieding gedaan.
    
    2.8.	Bij brief van 29 april 2008 heeft [K] het volgende aan De Villa geschreven:
    
    “In augustus 2007 heeft het bevoegd gezag van Openbare Basisschool ’t Palet in Maarssen uw organisatie uitgenodigd een aanbieding voor het vormgeven van kinderopvang te doen. Deze uitnodiging volgde op een wijziging in de Wet Primair Onderwijs, artikel 45, en op het door de Stichting Openbaar Onderwijs Rijn- en Heuvelland geformuleerde beleid inzake onderwijs en kinderopvang. Wij hebben uw aanbieding zorgvuldig bestudeerd en vinden hierin onvoldoende aansluiting bij ons beleid.
    
    
      Langs deze weg stellen wij u formeel op de hoogte van het feit, dat de keuze voor de partner in de organisatie van kinderopvang voor ’t Palet niet op uw organisatie is gevallen.
      (…).”
    
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	De Villa vordert – na wijziging van eis – dat de Stichting bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      a) wordt veroordeeld om, binnen 1 dag na betekening van het in deze zaak te wijzen 
          vonnis,
          primair, de opdracht inzake het verzorgen van de kinderopvang ten behoeve van de 
          Paletscholen in de gemeente Maarssen aan De Villa te gunnen, en 
          subsidiair, de aanbestedingsprocedure inzake het verzorgen van de kinderopvang ten 
          behoeve van de Paletscholen in de gemeente Maarssen stop te zetten, waarna de Stichting 
          desgewenst tot heraanbesteding kan overgaan indien en voor zover daartoe een verzoek 
          wordt gedaan door een van de ouders van de aan de Paletscholen verbonden leerlingen,
      b) wordt verboden om Kind & Co de mogelijkheid te bieden de kinderopvang in de lokalen 
          van de Paletscholen te verzorgen en wordt geboden om De Villa in de gelegenheid te 
          stellen de kinderopvang in de lokalen van de Paletscholen voort te zetten,
      c) wordt veroordeeld tot betaling aan De Villa van een voorschot op de buitengerechtelijke 
           kosten,
      d) wordt veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    
      3.2.	De Villa legt aan haar vordering zoals weergegeven in 3.1 onder a het volgende ten grondslag.
      De Stichting heeft in verband met de verzorging van de kinderopvang op de Paletscholen in de gemeente Maarssen een aanbestedingsprocedure uitgeschreven. 
      De Villa heeft binnen de in eerste instantie gestelde termijn als enige partij haar offerte ingediend. De opdracht dient om die reden aan haar te worden gegund.
      Voor zover geoordeeld wordt dat de opdracht niet aan De Villa moet worden gegund, geldt dat de aanbestedingsprocedure moet worden stopgezet en dat de Stichting desgewenst tot heraanbesteding kan overgaan indien en voor zover daartoe een verzoek wordt gedaan door een of meer ouders van de aan de Paletscholen verbonden leerlingen. Daartoe is het volgende redengevend.
      De door de Stichting uitgeschreven aanbestedingsprocedure is in strijd met de wet en meer in het bijzonder met artikel 45 Wet op het primair onderwijs en de artikelen 7 sub s, 9 sub h en 11 lid 5 Wet medezeggenschap onderwijs. 
      Op grond van artikel 45 Wet op het primair onderwijs dient een school alleen de TSO en de BSO te organiseren indien één of meer ouders daartoe verzoeken. Niet gebleken is dat een dergelijk verzoek in dit geval is gedaan. Indien dit wel het geval is geweest dan geldt dat de behoeften van ouders eerst breed geïnventariseerd moeten worden omdat de wensen van de ouders leidend zijn voor de keuze van de organisatie van de TSO en BSO. Dit is echter niet gebeurd.
      Op grond van de artikelen 7 sub s, 9 sub h en 11 lid 5 Wet medezeggenschap onderwijs geldt bovendien dat de medezeggenschapsraad ten aanzien van de BSO een adviesrecht en ten aanzien van de TSO een instemmingsrecht heeft. De Stichting heeft de medezeggenschapsraad echter pas na het uitschrijven van de aanbestedingsprocedure in de aanbestedingsprocedure betrokken. 
      Er had gelet op het voorgaande dan ook (nog) geen aanbestedingsprocedure mogen worden uitgeschreven.
      Daarnaast is de aanbestedingsprocedure in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en meer in het bijzonder met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel zoals is neergelegd in artikel 2 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO).
      Er is gelet op onder meer de diverse gehanteerde inschrijvingstermijnen en de afwezigheid van selectie- en gunningscriteria geen sprake van een transparante procedure. 
      Bovendien is in strijd gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling omdat de Stichting reeds vanaf de aanvang van de procedure lijkt aan te sturen op samenwerking met Kind & Co.
    
    
    3.3.	De Villa baseert haar vordering zoals weergegeven in 3.1 onder b op een onrechtmatige daad van De Stichting. De Stichting handelt volgens De Villa in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.  
    
    
      3.4.	De Stichting voert verweer. 
      Ten aanzien van de vordering zoals weergegeven in 3.1 onder a voert de Stichting, onder meer, als verweer dat geen aanbestedingsprocedure is uitgeschreven en dat zij overigens ook niet aanbestedingsplichtig is. 
      Ten aanzien van de vordering zoals weergegeven in 3.1 onder b voert de Stichting, onder meer als verweer dat niet zij, maar het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Maarssen over het gebruik van leslokalen door derden gaat. De Stichting beroept zich daarbij op de artikelen 91 en 107 Wet op het primair onderwijs.
    
    
    3.5.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De Villa heeft bij inleidende dagvaarding naast de Stichting de Openbare Basisschool ’t Palet gevestigd te Tienhoven gedagvaard. Het is voldoende gebleken dat de Openbare Basisschool ’t Palet geen zelfstandige rechtspersoon is en onder de Stichting valt. De Villa wordt om die reden niet ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tegen de Openbare Basisschool ’t Palet.  
    
    
    4.2.	Ten aanzien van de vorderingen tegen de Stichting wordt het volgende overwogen.
    
    
      4.3.	De Villa baseert haar vordering zoals weergegeven in 3.1 onder a op de stelling dat met betrekking tot de verzorging van de BSO en TSO ten behoeve van de paletscholen in de gemeente Maarssen een aanbestedingsprocedure is uitgeschreven. Geconcludeerd wordt dat het onvoldoende aannemelijk is dat dit het geval is. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
      Er is geen sprake van een bestek, waarin de opdracht, de procedure, de selectiecriteria en 
      het gunningscriterium wordt vermeld. 
      De enige aanwijzing voor de stelling van De Villa dat een aanbestedingsprocedure is uitgeschreven, betreft de in 2.6 geciteerde e-mail van 14 september 2007. De enkele omstandigheid dat in deze e-mail door de directie van de openbare basisschool ’t Palet 
      de term “aanbesteden” wordt gebruikt, is ontoereikend om te concluderen dat een aanbestedingsprocedure in de zin van het BAO is uitgeschreven. Het is niet uitgesloten dat  de directie van de openbare basisschool ’t Palet  – zoals de Stichting aanvoert – op het moment van het verzenden van de e-mail van 14 september 2007 onbekend was met het aanbestedingsrecht en dat zij derhalve met het gebruik van de term “aanbesteden” niet heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat het een aanbestedingsprocedure in de zin van het BAO betrof.
      Het is onduidelijk met welke intentie de directie van de paletscholen in de gemeente Maarssen De Villa en Kind & Co heeft uitgenodigd om een offerte uit te brengen; wilde zij één van deze partijen de opdracht geven om ten behoeve van de paletscholen in de gemeente Maarssen de BSO en TSO te verzorgen, of wilde zij met één of meer van deze partijen op dit punt gaan samenwerken, of wilde zij slechts bezien of enige vorm van samenwerking met één of meer van deze partijen zinvol zou zijn. Gegevens over de meest elementaire onderdelen van de eventueel af te sluiten overeenkomst, te weten de wederzijdse verplichtingen van partijen, ontbreken en het is ook niet duidelijk geworden of een overeenkomst onder bezwarende titel wordt beoogd. Ook door artikel 45 Wet op het primair onderwijs wordt de inhoud van een – door een school met een derde – te sluiten overeenkomst niet bepaald.
    
    
    4.4.	Het voorgaande leidt reeds tot conclusie dat de vordering zoals weergegeven in 3.1 onder a moet worden afgewezen. Het is immers onvoldoende aannemelijk dat een aanbestedingsprocedure is uitgeschreven en feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat tussen de Stichting en De Villa een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen, zijn niet gebleken.
    
    
      4.5.	Voorts is aan de orde de beoordeling van de vordering zoals weergegeven in 3.1 onder b. Deze vordering zal worden afgewezen omdat de grondslag daarvoor onvoldoende is gebleken. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
      Het is onvoldoende aannemelijk dat de Stichting het in haar macht heeft om de thans bij 
      De Villa in gebruik zijnde leslokalen aan Kind & Co in gebruik te geven en het gebruik van deze leslokalen door De Villa te beëindigen. Op grond van artikel 107 Wet op het primair onderwijs zijn burgemeester en wethouders bevoegd een gedeelte van een gebouw of terrein dat tijdelijk of gedurende een gedeelte van de dag niet nodig zal zijn voor de daar gevestigde school, gedurende die tijd als huisvesting voor culturele, maatschappelijke of recreatieve doeleinden te bestemmen. Volgens de eigen stelling van De Villa is het ook het college 
      van burgemeester en wethouders van de gemeente Maarssen geweest die de leslokalen aan 
      De Villa ter beschikking heeft gesteld. Het is dan ook – zoals de Stichting aanvoert – het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Maarssen die het in haar macht heeft dit gebruik te beëindigen en niet – zoals De Villa kennelijk meent – de Stichting. Voorts is het aan het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Maarssen om te beslissen of zij de thans bij De Villa in gebruik zijnde leslokalen aan Kind & Co ter beschikking wil stellen.
      Voor zover De Villa zich op het standpunt stelt dat de Stichting onrechtmatig tegenover haar handelt door ervoor zorg te dragen dat het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Maarssen het gebruik van de leslokalen door De Villa beëindigt en deze leslokalen aan Kind & Co ter beschikking te stellen, kan dit standpunt, uitgaande van de juistheid daarvan, De Villa niet baten omdat de bevoegdheid om leslokalen aan een derde ter beschikking te stellen aan het college van Burgemeester en Wethouders toekomt.
      Ten overvloede wordt nog overwogen dat niet is gebleken dat het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Maarssen het gebruik van de leslokalen door De Villa wil beëindigen en dat zij deze leslokalen aan Kind & Co ter beschikking wil stellen. 
    
    
    4.6.	In het voorgaande ligt besloten dat de nevenvordering van De Villa strekkende tot betaling van buitengerechtelijke kosten (3.1 onder c) moet worden afgewezen. 
    
    
      4.7.	De Villa zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Stichting worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	254,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris rechtshelper 		408,00
      Totaal	EUR 	662,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	verklaart De Villa niet ontvankelijk in haar vorderingen tegen de Openbare Basisschool ’t Palet gevestigd te Tienhoven,
    
    5.2.	wijst de vorderingen van De Villa tegen de Stichting af,
    
    5.3.	veroordeelt De Villa in de proceskosten, aan de zijde van de Stichting tot op heden begroot op EUR 662,00,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2008.?