ECLI:NL:GHARN:2007:BA4468, Gerechtshof Arnhem, 01-05-2007, 0700028
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-05-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het gaat in dit geding in de kern genomen om de vraag of de gemeente in het kader van de openbare aanbesteding van de opdracht tot levering en implementatie van een nieuwe belastingapplicatie de offerte van Centric - leverancier van de huidige, bij de gemeente in gebruik zijnde belastingapplicatie GISVG - terzijde mocht leggen vanwege de (beweerde) omstandigheid dat Centric niet conform de algemene bestekseis, die inhoudt dat sprake moet zijn van een nieuw systeem dat het oude vervangt, heeft ingeschreven.

Arrest d.d. 1 mei 2007
      Rolnummer 0700028
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Centric IT Solutions BV,
      gevestigd te Gouda,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Centric,
      procureur: mr J.M. Bosnak,
      voor wie gepleit heeft mr P.F.C. Heemskerk, advocaat te Utrecht,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      de gemeente Kampen,
      gevestigd te Kampen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: de gemeente,
      procureur: mr L. Paulus,
      voor wie gepleit heeft mr M.J. Mutsaers, advocaat te Zwolle.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgeding- vonnis uitgesproken op 21 december 2006 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 5 januari 2007 is door Centric hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de gemeente tegen de zitting van 16 januari 2007.
    
    
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens memorie van grieven, luidt:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    het vonnis van 21 december 2006 van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zwolle-Lelystad (126746/KG ZA 06-489) tussen partijen gewezen te vernietigen en, opnieuw recht doende:
    
    
      Primair:
      -	de inschrijving van eiseres binnen vier weken na het in deze te wijzen vonnis te beoordelen volgens de (sub)gunningscriteria zoals vermeld in het Programma van Eisen; en;
      -	na de beoordeling van de inschrijving van eiseres de resultaten van deze beoordeling aan eiseres te zenden, waarbij in ieder geval een beoordelingsmatrix is gevoegd waarin de scores van eiseres en de overige inschrijvers per (sub)gunningscriterium zijn vermeld, alles binnen vier weken na het in deze te wijzen vonnis; en;
      -	gedaagde te verbieden de opdracht te gunnen voordat eiseres de resultaten van de beoordeling en het herziene gunningsvoornemen heeft ontvangen en eiseres in de gelegenheid is gesteld binnen drie weken na ontvangst van het gunningsvoornemen hiertegen rechtsmaatregelen te treffen;
    
    
    alles op straffe van een aan eiseres te verbeuren dwangsom van € 500.000,-- indien gedaagde hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;
    
    
      Subsidiair:
      -	gedaagde te veroordelen de onderhavige aanbestedingsprocedure in te trekken; en;
      -	gedaagde te verbieden de opdracht onder de lopende aanbestedingsprocedure te gunnen;
    
    
    alles op straffe van een aan eiseres te verbeuren dwangsom van € 500.000,-- indien gedaagde hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft.
    
    
      Primair en subsidiair:
      met veroordeling van geïntimeerde in alle kosten van beide instanties waarbij appellant tevens terugbetaling vordert van de proceskosten die reeds bij voorraad door appellant aan geïntimeerde zijn voldaan, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van het vonnis zullen zijn voldaan gedaagde daarover zonder nadere sommatie wettelijke rente zal zijn verschuldigd."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door de gemeente verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en alle dagen en uren, het door Centric bij appèldagvaarding van 5 januari 2007 ingestelde spoedappèl af te wijzen, en het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 21 december 2006 met zaak/rolnummer 126746 / KG ZA 06-489 te bekrachtigen, voor zover nodig met verbetering van de gronden, en Centric te veroordelen in de kosten van beide instanties."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Centric heeft zes grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.5 van genoemd vonnis van 21 december 2006 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      2.	Het gaat in dit geding in de kern genomen om de vraag of de gemeente in het kader van de openbare aanbesteding van de opdracht tot levering en implementatie van een nieuwe belastingapplicatie de offerte van Centric 
      - leverancier van de huidige, bij de gemeente in gebruik zijnde belastingapplicatie GISVG - terzijde mocht leggen vanwege de (beweerde) omstandigheid dat Centric niet conform de algemene bestekseis, die inhoudt dat sprake moet zijn van een nieuw systeem dat het oude vervangt, heeft ingeschreven. De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis, waarvan beroep, deze vraag bevestigend beantwoord en hiertoe kort gezegd overwogen dat uit de aankondiging van de openbare aanbesteding van de opdracht alsmede uit het bestek (ofwel het Programma van Eisen) op ondubbelzinnige wijze valt af te leiden dat voorwerp van de aan te besteden opdracht vervanging van de door de gemeente gebruikte belastingapplicatie door een nieuwe applicatie betreft. Centric heeft echter geen nieuwe applicatie aangeboden, maar in plaats daarvan de bestaande applicatie GISVG met toevoeging van een aantal modules geoffreerd. Centric heeft derhalve iets anders aangeboden dan de gemeente heeft gevraagd, zodat de gemeente de aanvraag niet aan de hand van de gunningscriteria hoefde te beoordelen en de aanvraag terzijde mocht leggen, aldus de voorzieningenrechter. Centric komt met de grieven II tot en met V op tegen dit oordeel. Deze grieven zullen hierna gezamenlijk worden besproken.
    
    
    
      3.	Centric stelt in de eerste plaats aan de orde dat de voorzieningenrechter op zichzelf bezien terecht heeft geoordeeld dat voorwerp van de in geding zijnde aanbesteding de vervanging van de huidige applicatie door een nieuwe applicatie betreft. De voorzieningenrechter heeft volgens Centric evenwel miskend dat partijen verdeeld zijn over het antwoord op de vraag wat in casu onder het begrip "nieuwe applicatie" moet worden verstaan. Centric stelt zich op het standpunt dat het in dit verband gaat om een applicatie die voldoet aan de voorwaarden die zijn opgenomen in het bestek, "een en ander in lijn met het bepaalde op pagina 2 en pagina 3 van het bestek". Iedere andere uitleg is volgens haar niet transparant en zou ook neerkomen op het stellen van nadere eisen achteraf, hetgeen in strijd is met de regels van het aanbestedingsrecht. Het thans bij de gemeente in gebruik zijnde systeem GISVG - zo vervolgt Centric - voldoet niet geheel aan al de in het bestek opgenomen voorwaarden en kan daarmee niet als nieuwe applicatie worden aangemerkt, maar het door haar in het kader van de onderhavige aanbesteding aangeboden systeem voldoet daaraan wèl. Deze aanbieding is weliswaar gebaseerd op de applicatie GISVG, maar is - juist met het oog op het voldoen aan de in het bestek opgenomen voorwaarden - uitgebreid met een aantal aanvullende modules. Daarmee is het feitelijk een ander applicatiesysteem geworden, dat gekwalificeerd kan worden als een nieuwe applicatie in de zin van het bestek, aldus nog steeds Centric. 
      3.1	Het hof overweegt hieromtrent dat Centric - terecht - niet bestrijdt dat bij de beantwoording van de vraag wat onder "nieuwe applicatie" moet worden verstaan, mede betekenis toekomt aan de inhoud van de inleiding op het bestek (ofwel de pagina's 2 en 3 van het bestek, waar Centric in de toelichting op grief II naar verwezen heeft). Hierin wordt - voor zover hier van belang - vermeld:
      "Het huidige pakket belastingapplicaties dat Gemeente Kampen in gebruik heeft dient vervangen te worden omdat dit pakket verouderd is en wat betreft gebruiksvriendelijkheid niet voldoet aan de eisen, zoals die vandaag de dag door gemeenten aan genoemde applicaties mogen worden gesteld.
    
    
    De gemeente Kampen is voornemens de applicaties te vervangen door het uitschrijven van een Europese aanbesteding, waarop dit bestek betrekking heeft. (...)"
    
    
      	Het hof verenigt zich met het oordeel van de voorzieningenrechter dat uit deze bewoordingen op ondubbelzinnige wijze afgeleid kan worden dat voorwerp van de aan te besteden opdracht vervanging van de door de gemeente gebruikte applicatie door een nieuwe applicatie betreft. 
      3.2	Deze uitleg brengt naar het oordeel van het hof in de eerste plaats mee dat - zoals de gemeente ook heeft betoogd - in feite sprake is van het stellen van een algemene bestekseis, waaraan de aanbieding ook - dus naast de specifieke eisen die in het bestek worden gesteld - moet voldoen. Daarnaast is het hof van oordeel dat de term "nieuw" gelet op de taalkundige betekenis hiervan en mede bezien in de context waarin dit begrip in de inleiding van het bestek is gebezigd, bezwaarlijk anders kan worden opgevat dan op de wijze, die de gemeente voorstaat: een vervangend, nieuw belastingsysteem ofwel een (in essentie) andere applicatie dan het huidige systeem. Van strijd met het transparantiebeginsel is dan ook geen sprake, terwijl het stellen van nadere eisen achteraf evenmin aan de orde is. 
      3.3	Wat betreft de vraag of Centric daadwerkelijk een nieuw systeem in de hiervoor bedoelde zin heeft aangeboden, is het hof van oordeel dat Centric binnen de kaders van dit kort geding niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat dit het geval is. Centric stelt zich weliswaar op het standpunt dat door toevoeging van een aantal modules sprake zou zijn van een nieuw systeem, maar deze - niet nader onderbouwde - stelling vindt geen steun in de feiten. Uit de aanbiedingsbrief van Centric bij haar offerte alsmede de Management Samenvatting die van de offerte deel uitmaakt (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) lijkt juist het tegendeel te volgen, nu de kern hiervan behelst dat GISVG al nagenoeg volledig voldoet aan de door de gemeente in het bestek gestelde eisen en dat daarom geadviseerd wordt om GISVG - met een aantal aanvullende modules - de komende jaren te blijven inzetten. Het hof verwijst in dit verband naar de door de voorzieningenrechter in r.o. 2.4 van het beroepen vonnis opgenomen citaten uit deze producties. Gelet op de betwisting door de gemeente valt zonder nadere en toereikende onderbouwing  niet in te zien dat - zoals Centric in feite stelt - reeds door toevoeging van enkele modules sprake zou zijn van een (in essentie) andere applicatie dan het huidige systeem, waar de gemeente nu juist vanaf wil omdat zij daarover om verschillende redenen niet tevreden is. Deze stelling vergt nader onderzoek naar de feiten, waarvoor een procedure in kort geding geen ruimte biedt. Terzijde overweegt het hof dat tussen partijen niet in geschil is - zoals de voorzieningenrechter in r.o. 4.3 van het bestreden vonnis ook heeft overwogen - dat de gemeente ten aanzien van de inhoud en omvang van de aan te besteden opdracht een grote mate van vrijheid toekomt, zodat het haar vrijstond om te besluiten dat het huidige systeem door een nieuwe applicatie dient te worden vervangen. 
      3.4	Gelet op het vorenstaande kan het hof zich verenigen met het oordeel van de voorzieningenrechter dat Centric geen nieuwe applicatie heeft aangeboden, maar dat zij de bestaande applicatie met toevoeging van een aantal modules heeft geoffreerd, zodat de aanbieding niet overeenkomt met de aan te besteden opdracht voor een nieuwe belastingapplicatie. Zij heeft met andere woorden naar het voorlopig oordeel van het hof niet aangeboden wat ingevolge de algemene bestekseis is gevraagd. Of voldaan wordt aan de specifieke bestekseisen kan reeds om die reden buiten beschouwing blijven en mòet in het kader van deze procedure ook buiten beschouwing worden gelaten, nu die vraag een inhoudelijke beoordeling van de aanbieding noodzakelijk maakt, hetgeen niet aan de orde is indien, zoals hier, een aanbieding door de aanbesteder terzijde is gelegd omdat niet besteksconform is ingeschreven.
      4.	De omstandigheid dat de gemeente in het kader van de bespreking van de grieven IV en V in haar memorie van antwoord (zie de nummers 60 en 64) naar voren heeft gebracht dat zij nergens in het bestek heeft bepaald dat de inschrijvers niet mogen inschrijven met een aanbieding die - hoe indirect ook - is gebaseerd op het thans bij de gemeente in gebruik zijnde systeem, vormt voor het hof geen aanleiding om over het vorenstaande anders te oordelen. Centric heeft bij gelegenheid van het pleidooi weliswaar gesteld dat in de vermelde onderdelen van de memorie van antwoord een erkenning ligt besloten van haar stelling dat zij mocht inschrijven met een systeem dat is gebaseerd op GISVG, maar - nog afgezien van het feit dat de gemeente de hiervoor bedoelde opmerking in een andere context heeft gemaakt - dit betoog gaat er aan voorbij dat een systeem dat op de huidige, bij de gemeente in gebruik zijnde applicatie is gebaseerd, niet (zonder meer) als een "nieuw systeem" in de hiervoor bedoelde zin kan worden aangemerkt. Zoals hiervoor reeds overwogen heeft Centric onvoldoende aannemelijk gemaakt dat door toevoeging van enkele modules al sprake zou zijn van zo'n nieuw systeem. 
    
    
    5.	Het hof ziet voorts niet in dat de gemeente in strijd zou hebben gehandeld met het gelijkheidsbeginsel door in het bestek te bepalen dat zij ter vervanging van de huidige belastingapplicatie een nieuw systeem wil aanschaffen. Hieruit kan immers - anders dan Centric heeft gesteld - niet worden afgeleid dat de gemeente Centric verboden zou hebben om in te schrijven met enig systeem dat is gebaseerd op GISVG, maar slechts dat - zoals hiervoor al meerdere keren overwogen - de gemeente over wil stappen op een andere belastingapplicatie dan zij thans in gebruik heeft, hetgeen haar op zich vrij staat. 
    
    6.	Gelet op het vorenstaande falen de grieven II tot en met V. 
    
    7.	De grieven I en VI ontberen een zelfstandige inhoud en behoeven derhalve geen bespreking. 
    
    8.	Het door Centric - in algemene bewoordingen - gedane bewijsaanbod zal worden gepasseerd, reeds omdat de onderhavige procedure in kort geding, gericht op het verkrijgen van een onmiddellijke voorziening bij voorraad uit hoofde van onverwijlde spoed, voor bewijslevering geen plaats biedt. 
    
    
      De slotsom.
      9.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van Centric als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief II, 3 punten).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad waarvan beroep;
    
    veroordeelt Centric in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de gemeente tot aan deze uitspraak op € 296,-- aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris voor de procureur;
    
    	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskostenveroordeling betreft.
    
    
    Aldus gewezen door mrs Bax-Stegenga, voorzitter, Telman en Overtoom, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Van den Bosch als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 mei 2007.