ECLI:NL:RBALM:2010:BL4397, Rechtbank Almelo, 27-01-2010, 98745 HA ZA 08-1187
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2010-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toepassing van artikel 61 Fw.. Op vordering van de curator in het faillissement van de echtgenoot van gedaagde heeft de rechtbank geoordeeld dat gedaagde de woning niet uit het faillissement kan terugnemen, omdat zij niet met bescheiden heeft bewezen dat zij de woning uitsluitend heeft gefinancierd met aan haar in privé toebehorende gelden. De curator heeft bovendien zeer aannemelijk gemaakt dat de woning mede is gefinancierd uit inkomsten van de gefailleerde echtgenoot. De woning valt in de faillissementsboedel.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer:  98745 HA ZA 08-1187
      datum vonnis: 27 januari 2010
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      Mr. HENDRIE AARNINK, kantoorhoudende te Enschede, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [de failliet], thans wonende in [land],
      eiser,
      advocaat mr. H. Aarnink te Enschede,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde], wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. P.J.C. Garrels te Enschede,
    
    
    
    1.  Het procesverloop
    
    In conventie en in reconventie:
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit
      - de dagvaarding,
      - de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie,
      - de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie,
      - het proces-verbaal van de op 25 juni 2009 gehouden comparitie van partijen,
      - het proces-verbaal van de op 6 oktober gehouden voortzetting van de op 25 juni 2009 gehouden comparitie van partijen,
      - de akte uitlating zijdens Aarnink d.d. 16 november 2009,
      - de akte uitlating na comparitie zijdens [gedaagde] d.d. 15 december 2009. 
    
    
    1.2.	Vervolgens is vonnis gevraagd.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	De volgende feiten kunnen als vaststaand worden aangenomen. Krachtens vonnis van deze rechtbank van 29 juli 2008 verkeert [de failliet] in staat van faillissement. Curator in het faillissement is eiser, verder aan te duiden als ‘de curator’.
    
    2.2.	[Gedaagde] is (op of omstreeks) 5 augustus 2000 buiten gemeenschap van goederen gehuwd met [de failliet]. [Gedaagde] heeft tot de geboorte van hun kind op [2001] meegeholpen in de onderneming van [de failliet] (Jimmy’s Bar ’n Eatery). Zij ontving geen inkomsten uit dienstbetrekking of van overheidswege. Vanaf de geboorte was zij hoofdzakelijk verantwoordelijk voor de verzorging en de opvoeding van het kind. Op 5 april 2002 heeft [gedaagde] voor € 163.361,- de woning aan de [adres] gekocht en in eigendom verworven. Deze aankoop is gefinancierd met onder meer een hypothecaire geldlening van € 124.113,- van Argenta Spaarbank N.V., waarbij zowel [gedaagde] als [de failliet] schuldenaar zijn.
    
    2.3.	Met ingang van 13 september 2006 zijn [gedaagde] (parttime) en [de failliet] (fulltime) in dienst getreden bij ‘5P Horeca/Cartoon Plaza’ te Enschedé. Het door [de failliet] daar verdiende salaris werd tot (omstreeks) april 2008 bijgeschreven op een girorekening van [gedaagde]. De lasten van voormelde hypotheek zijn gedurende die periode vanaf die girorekening betaald.
    
    2.4.	De curator heeft op 20 november 2008 op de woning conservatoir beslag gelegd ex artikel 730 Rv., alsmede conservatoir verhaalsbeslag ex artikel 725 Rv..  
    
    
    3.    Het standpunt van de curator
    
    3.1.	De curator stelt zich op het standpunt, dat als gevolg van deze gang van zaken de inkomsten van [de failliet] mede zijn aangewend voor de betaling van de hypotheeklasten. Aldus heeft [de failliet] bijgedragen in de financiering van de woning. De woning is dus niet uitsluitend gefinancierd met privé-middelen van [gedaagde]. Daarom kan [gedaagde] de woning niet (uit het faillissement) terugnemen, maar valt de woning krachtens artikel 61 lid 4 jo. lid 1 van de Faillissementswet in de faillissementsboedel. Hoewel het eigendomsrecht op de woning op naam van [gedaagde] staat, valt het huis volledig in het faillissement van [de failliet], omdat [gedaagde] er niet in is geslaagd om met bescheiden of schriftelijk bewijs aan te tonen dat zij de woning geheel met privé middelen heeft gekocht.
      
    3.2.	Op grond van het voorgaande vordert de curator primair om voor recht te verklaren dat het registergoed aan de [adres] volledig in de boedel van het faillissement van [de failliet] valt, met veroordeling van [gedaagde] om mee te werken aan ondertekening van een notariële leveringsakte, waarbij de woning wordt geleverd aan [de failliet], met bepaling dat de curator bevoegd is om de woning aan een derde (door) te verkopen en te leveren, en met bepaling dat, als de curator de woning aan een derde heeft doorverkocht, mee te werken aan ondertekening van een notariële leveringsakte, waarbij de woning aan de koper wordt overgedragen, waarna de verkoopopbrengst, na aflossing van de hypotheekschuld met kosten, aan de faillissementsboedel toekomt, één en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag, en met veroordeling om de woning te ontruimen en te verlaten.  
    
    3.3.	Subsidiair vordert de curator veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 50.887,00, (te vermeerderen met rente en kosten), zijnde dit bedrag het verschil tussen de aanschafprijs van de woning ad € 163.361,- en de daarop rustende hypothecaire schuld van € 124.113,-.
    
    3.4.	De curator bestrijdt de reconventionele eis, strekkend tot opheffing van door hem in dit geding op de woning gelegde conservatoir beslag.
    
    
    4.  Het standpunt van [gedaagde]
    
    4.1.	[Gedaagde] heeft de vordering gemotiveerd bestreden op grond van vier verweren. In de eerste plaats voert [gedaagde] aan dat de vordering, en met name ook de subsidiaire vordering tot betaling van € 50.887,00, niet toewijsbaar is omdat dit bedrag, zijnde de overwaarde van de woning boven de hypotheekschuld van € 123.113,00, moet worden beschouwd als eigen vermogen van [gedaagde], dat niet valt en niet kan vallen in het faillissement van [de failliet]. De aankoop van de woning is namelijk niet alleen gefinancierd door middel van de hypothecaire lening, maar daarnaast ook uit de opbrengst van een indertijd aan [gedaagde] in eigendom toebehorend appartement, met welke opbrengst [gedaagde] op 28 juni 2002 een in verband met de aankoop van de woning aan de [adres] aangegane overbruggingslening van € 51.587,84 geheel heeft afgelost.
    
    4.2.	Ten tweede stelt [gedaagde] dat, voor zover [de failliet] geld overmaakte of liet overmaken op haar girorekening, hij dit slechts deed ter voldoening aan zijn onderhoudsverplichting jegens zijn echtgenote [gedaagde]. Wat hij aan [gedaagde] betaalde, maakte vervolgens deel uit van het vermogen van [gedaagde]. Daaropvolgende betaling van hypotheeklasten door [gedaagde] hebben daarom slechts te gelden als betalingen van [gedaagde] zelf, en niet als betalingen van [de failliet] van die hypotheeklasten. [De failliet] heeft dus niet meebetaald aan de financiering van de woning. 
    
    4.3.	Ten derde betoogt [gedaagde], dat artikel 61 lid 4 Fw. zo moeten worden uitgelegd dat [de failliet] slechts zou hebben kunnen bijdragen aan de financiering van de woning aan de [adres], als hij zou hebben meebetaald aan aflossing van de hypothecaire lening. Dat kan hij echter niet hebben gedaan, omdat de hypotheek aflossingsvrij was en [gedaagde] slechts rente betaalde. 
    
    4.4.	En ten vierde voert [gedaagde] aan, dat artikel 61 Fw. in deze zaak niet van toepassing is, omdat de wetgever met dit artikel blijkens de jurisprudentie (slechts) heeft willen voorkomen dat, door vermogensverschuivingen tussen de gefailleerde en de andere echtgenoot, bestanddelen aan de failliete boedel zouden worden onttrokken. Zulke vermogensverschuivingen hebben zich echter tussen [gedaagde] en [de failliet] niet voorgedaan, en ook overigens is in deze zaak geen sprake van benadeling van schuldeisers.
    
    4.5.	In reconventie vordert [gedaagde], op voorwaarde dat de vorderingen van de curator worden afgewezen, opheffing van het door de curator op de woning aan de [adres] gelegde conservatoir beslag. 
    
    
    5.	De beoordeling
    
    In conventie:
    
    5.1.	Aan de wettelijke voorwaarden voor toepassing van art. 61 Fw. is in dit geval voldaan. [Gedaagde] kan de woning niet uit het faillissement terugnemen, omdat zij niet door middel van bescheiden heeft bewezen, noch heeft aangeboden om met bescheiden te bewijzen, dat zij de woning uitsluitend met privé-middelen heeft gefinancierd. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals [gedaagde] in haar eerste verweer naar voren heeft gebracht, de woning mede is gefinancierd uit de opbrengst uit de verkoop van het indertijd aan haar toebehorende appartement. [Gedaagde] heeft niet met bescheiden bewezen dat de woning geheel is betaald met haar eigen geld, dat zij ter belegging of ter wederbelegging beschikbaar had.
    
    5.2.	Daartegenover heeft de curator zeer aannemelijk gemaakt dat [gedaagde] de aankoop van het huis niet uitsluitend met privé-middelen heeft gefinancierd. Die financiering geschiedde namelijk niet alleen uit de opbrengst van de verkoop van het aan [gedaagde] toebehorende appartement, maar ook door middel van een door haar en [de failliet] samen aangegane hypothecaire lening. [De failliet] heeft aan de lasten van die hypothecaire financiering vanaf september 2006 bijgedragen door overmaking van salaris op de girorekening van [gedaagde], die van die girorekening de rente van de hypotheek betaalde. Daarnaast moet worden aangenomen dat [de failliet] aan de hypotheeklasten heeft bijgedragen in de periode, waarin [gedaagde] kennelijk zelf geen inkomsten genoot, namelijk van de geboorte van haar kind in [2001] tot september 2006, toen zij in loondienst kwam bij ‘5P Horeca/Cartoon Plaza’ te Enschedé.
    
    5.3.	Het verweer van [gedaagde] dat, voor zover [de failliet] geld overmaakte of liet overmaken op haar girorekening, hij dit slechts deed ter voldoening aan zijn onderhoudsverplichting jegens zijn echtgenote [gedaagde], moet worden verworpen. Ook als [de failliet] met die overmakingen voldeed aan zijn onderhoudsverplichting jegens [gedaagde], dan volgt daar nog niet uit dat hij niet meebetaalde aan de door [gedaagde] hypotheeklasten. Hij was immers ook zelf debiteur van dezelfde hypotheekschuld, en het lag volkomen in de rede dat hij ook bijdroeg in de kosten van de hypotheek, zeker ook in de periode van september 2001 tot september 2006, waarin hij kennelijk feitelijk de enige kostwinner van het gezin was. Dat hij aan die kosten bijdroeg via de girorekening van [gedaagde] beschouwt de rechtbank als niet meer dan een normaal praktisch arrangement van de geldzaken van het gezin.
    
    5.4.	 De rechtbank verwerpt ook het verweer van [gedaagde], dat artikel 61 lid 4 Fw. zo moeten worden uitgelegd dat [de failliet] slechts zou hebben kunnen bijdragen aan de financiering van de woning aan de [adres], als hij zou hebben meebetaald aan aflossing van de hypothecaire lening. Die opvatting is niet juist: dat [de failliet] meebetaalde aan de hypotheekrente toont duidelijk aan dat de aankoop van de woning niet uitsluitend met geld van [gedaagde] was bekostigd, zodat art. 61 Fw. van toepassing is.
    
    5.5.	Tenslotte heeft [gedaagde] aangevoerd, dat artikel 61 Fw. in deze zaak niet van toepassing is, omdat de wetgever met dit artikel blijkens de jurisprudentie (slechts) heeft willen voorkomen dat, door vermogensverschuivingen tussen de gefailleerde en de andere echtgenoot, bestanddelen aan de failliete boedel zouden worden onttrokken. Zulke vermogensverschuivingen hebben zich echter tussen [gedaagde] en [de failliet] niet voorgedaan, en ook overigens is in deze zaak geen sprake van benadeling van schuldeisers. Dit betoog faalt, omdat art. 61 Fw. niet eist dat de curator stelt (en bij betwisting bewijst) dat de schuldeisers zijn benadeeld. In deze zaak heeft de curator overigens ook niet gesteld dat sprake is van vermogensverschuivingen tussen de echtgenoten, of dat zij bestanddelen aan de boedel hebben onttrokken.  
     
    5.6.	Op grond van het voorgaande is de primaire vordering van de curator voor toewijzing vatbaar, zodat de subsidiaire eis geen bespreking meer behoeft.
    
    5.7.	De rechtbank acht het redelijk om enkele in het petitum van de dagvaarding gevorderde termijnen te verlengen zoals hieronder in het dictum vermeld. 
    
    5.8.	[Gedaagde] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de proceskosten.
    
    In voorwaardelijke reconventie:
    
    5.9.	Uit de toewijsbaarheid van de vordering in conventie volgt, dat de rechtbank niet toekomt aan beoordeling van de voorwaardelijke eis in reconventie, omdat niet wordt voldaan aan de voorwaarde dat de vorderingen van de curator worden afgewezen.
    
    
    6.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    In conventie:
    
    I.	Verklaart voor recht dat het registergoed, gelegen aan de [adres], kadastraal bekend als: [kadastergegevens], hierna te noemen: “litigieuze registergoed”, volledig in de boedel van het faillissement van [de failliet] valt;
    
    II.	Veroordeelt [gedaagde] om binnen drie weken na betekening van dit vonnis haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan ondertekening van de ten overstaan van een door de curator aan te wijzen notaris op te stellen en door de rechter-commissaris in het faillissement van [de failliet] goedgekeurde leveringsakte, waarbij het litigieuze registergoed in eigendom wordt overgedragen aan [de failliet] en de curator bevoegd is tot (weder)verkoop en levering van het litigieuze registergoed aan een derde, en haar medewerking te verlenen aan het verlijden van deze leveringsakte bij voormelde notaris, waarbij het litigieuze registergoed als eigendom op naam van [de failliet] wordt ingeschreven in de openbare registers van het kadaster, één en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat [gedaagde] met de nakoming van deze veroordeling geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;
    
    III.	Veroordeelt [gedaagde] om , indien het litigieuze registergoed door de curator aan een derde is verkocht, binnen drie weken nadat [gedaagde] van deze verkoop in kennis is gesteld, haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan ondertekening van de ten overstaan van een door de curator aan te wijzen notarissen door de rechter-commissaris in het faillissement van [de failliet] goedgekeurde leveringsakte, waarbij het litigieuze registergoed wordt overgedragen aan de door de curator aan te wijzen derde(n), waarbij de verkoopopbrengst  - na aflossing van de hypotheekschuld (met kosten) aan Argenta Spaarbank N.V. – onvoorwaardelijk aan de faillissementsboedel van [de failliet] toekomt, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat [gedaagde] met nakoming van deze veroordeling in gebreke blijft;
    
    IV.	Veroordeelt [gedaagde] om te gehengen en te gedogen dat de door de curator aan te wijzen personen te allen tijde onvoorwaardelijk en onbelemmerd toegang hebben tot het registergoed in het kader van de nodige verkoopactiviteiten, inclusief de eigendomsoverdracht;
    
    V.	Bepaalt dat, indien [gedaagde] niet aan de hiervoor onder II en III omschreven veroordelingen voldoet, dit vonnis krachtens art. 3:301 lid 1 BW in de plaats zal treden van de handtekening van [gedaagde];  
    
    VI.	Veroordeelt [gedaagde] op het litigieuze registergoed binnen vier weken na betekening van dit vonnis te ontruimen, ontruimd te houden en te verlaten met alle zich daarin van harentwege aanwezige personen en met medeneming van al haar eigendommen, en om de woning leeg en in behoorlijke staat ter vrije beschikking van de curator te stellen met afgifte van de sleutels aan de curator, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat [gedaagde] met de nakoming van deze veroordeling in gebreke blijft;
    
    VII.	Machtigt de curator om voor rekening en risico van [gedaagde] de verlating en de ontruiming van het litigieuze registergoed, zo nodig met de hulp van de sterke arm van justitie en politie, te laten uitvoeren en bewerkstelligen, indien [gedaagde] jegens de curator in gebreke blijft om aan voormelde veroordeling tot ontruiming c.a. te voldoen, 
    
    VIII.	Veroordeelt [gedaagde] om op grond van art. 3:299 lid 3 BW de kosten van de ontruiming aan de curator te voldoen binnen drie weken nadat de curator haar de desbetreffende en krachtens voormelde wetsbepaling vereiste stukken heeft verstrekt, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het bedrag van de ontruimingskosten van de éénentwintigste dag dat de curator deze stukken aan [gedaagde] heeft verstrekt tot de dag der algehele voldoening;
    
    IX.	Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen, aan de zijde van de curator tot deze uitspraak begroot op € 1.395,74 voor verschotten en op € 3.129,- voor salaris (3,5 punt, Tarief IV),
    
    X.	Veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de na dit vonnis gevallen kosten, (de “nakosten”) overeenkomstig het geldende liquidatietarief, te begroten op € 131,- zonder betekening en € 199,- in geval van betekening van dit vonnis,
    
    XI.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, met uitzondering van de onder I. gegeven verklaring voor recht,
    
    XII.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Hangelbroek en uitgesproken ter openbare zitting van op 27 januari 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.