ECLI:NL:RBZLY:2006:AZ2119, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 13-11-2006, 125503 / KG ZA 06-429
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2006-11-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese aanbesteding. Transparantiebeginsel. Gebrek aan eenduidigheid in selectiecriteria en eisen die aan klanttevredenheidsverklaring mogen worden gesteld, leiden tot verplichting van heraanbesteding.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 125503 / KG ZA 06-429
    
    Vonnis in kort geding van 13 november 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting
      WOONZORGCONCERN IJSSELHEEM,
      gevestigd te Kampen,
      eiseres,
      procureur mr. J.A. van Wijmen,
      advocaat mr. C.J.G.M. Bartels te 's-Hertogenbosch,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE ZWARTEWATERLAND,
      zetelend te Hasselt,
      gedaagde,
      procureur mr. I.J. van den Berge.
    
    
    
    Partijen zullen hierna WZC en Gemeente Zwartewaterland genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van WZC
      - de pleitnota van Gemeente Zwartewaterland.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Onder begeleiding van NIC B.V. hebben de gemeenten Dalfsen, Ommen, Raalte Staphorst en Zwartewaterland op 26 juli 2006 een Europese niet-openbare aanbesteding uitgeschreven (EG publicatie 2006 / S 140-150846) voor hulp bij huishouden, onder te verdelen in twee categorieën, HH1 (eenvoudige hulp in het huishouden) en HH2 (hulp in het huishouden met enige andere zorgtaken).
    
    
    2.2.	De aanbesteding is opgesplitst in een selectiefase en een gunningsfase en verdeeld in vijf percelen (per gemeente 1 perceel). Gegadigden konden, desgewenst in combinatie, inschrijven op één of meerdere percelen. Per gemeente zullen minimaal drie en maximaal vijf raamovereenkomsten worden gesloten voor de duur van twee jaar met een optionele verlenging van maximaal twee keer een jaar. 
    
    2.3.	WZC, een aanbieder van zorg heeft zich uitsluitend aangemeld voor perceel vijf, Gemeente Zwartewaterland. Voor dit perceel worden maximaal acht gegadigden uitgenodigd te offreren. 
    
    2.4.	In de selectiefase is aan de geïnteresseerden een selectieleidraad toegezonden. Op 4 augustus 2006 heeft een informatiebijeenkomst plaatsgevonden. Tot 9 augustus 2006 hebben inschrijvers de gelegenheid gekregen vragen te stellen met betrekking tot de selectieleidraad. Op of rond 15 augustus 2006 is een nota van inlichtingen verzonden, waarin het antwoord op de gestelde vragen werd gegeven. Aanvankelijk bestond tot 22 augustus 2006 de mogelijkheid om een aanvraag tot deelneming aan de selectie in te dienen doch deze termijn is door de aanbesteder verlengd tot 25 augustus 2006 te 14.00 uur.
    
    
      2.5.	In de selectieleidraad zijn "knockout"-criteria en criteria waarmee punten kunnen worden verdiend vermeld, waaronder het selectiecriterium "personeel" en een referentie-eis. In totaal kunnen 78 punten worden verdiend, waarbij geldt hoe meer, hoe beter. Ter zake het selectiecriterium personeel is onder andere vermeld:
      "In bijlage I dient u een opgave te doen van gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting en het gemiddelde niveau van het uitvoerende personeel van de organisatie.
    
    
    [...]
    
    
      2004	Categorie 1	- meer dan 60% MBO-werkniveau	4 punten
      			- tussen 40 en 60% MBO-werkniveau	2 punten
      			- minder dan 40% MBO-werkniveau	1 punt
    
    
    
      	Categorie 2	- meer dan 60% MBO-werkniveau	5 punten
      			- tussen 40 en 60% MBO-werkniveau	3 punten
      			- minder dan 40% MBO-werkniveau	1 punt
      [...]"
      Ten aanzien van 2005 is een vergelijkbare tabel opgenomen.
    
    
    Ten aanzien van de referentie-eis kunnen vijf punten per genoemde referentie worden verdiend indien een klanttevredenheidsverklaring wordt overgelegd. Een referentie van een zorgkantoor telt dubbel, zodat een klanttevredenheidsverklaring van een zorgkantoor maximaal 10 punten oplevert.
    
    2.6.	In de Nota van inlichtingen is - voor zover van belang - het navolgende vermeld:
    
    
      "Vraag 50
      Pag. 19., I) Personeel:
      a. Wat is de achterliggende gedachte van het gekozen opleidingsniveau (MBO/HBO)?
      [...]
      Antwoord:
      a. Inzicht te verkrijgen in de te leveren kwaliteit.
      [...]
      Vraag 51.
      Pag. 19, laatste alinea:
      Betreft dit de opgave van het opleidingsniveau van de medewerkers van de totale organisatie, of het opleidingsniveau specifiek van de medewerkers hulp bij het huishouden
    
    
    
      Antwoord:
      Van de organisatie"
    
    
    2.7.	Als referentie heeft WZC haar contract met zorgkantoor Achmea genoemd. Voor de sluiting van de indieningstermijn heeft Achmea aan WZC bericht:
    
    
      "Binnen het zorgkantoor Zwolle is afgesproken dat geen formele brief met referentie/tevredenheidsbetuiging zal worden afgegeven.
      [...] Het zorgkantoor kan echter wel in algemene zin (de door haar gecontracteerde) AWBZ-instellingen aanbevelen. In principe voldoen alle door ons gecontracteerde instellingen aan dezelfde eisen mbt de toelating AWBZ en de selectiecriteria uit het contracteerbeleid van het zorgkantoor. Dit geldt ook voor Woonzorgconcern IJsselheem [...] Het zorgkantoor is overigens bereid aan een gemeente aanvullende informatie te verstrekken ten aanzien van een AWBZ aanbieder indien dit van belang is voor de aanbesteding WMO."
    
    
    WZC heeft Gemeente Zwartewaterland vervolgens op de hoogte gebracht (van de reden) van de weigering van Achmea om een klanttevredenheidsverklaring over te leggen. 
    
    2.8.	Na de sluiting van de indieningstermijn is gebleken dat andere inschrijvers wel een door Achmea afgegeven klanttevredenheidsverklaring hebben overgelegd. Dat blijkt te zijn terug te voeren op de omstandigheid dat niet iedere medewerker van Achmea bekend was met de onder rechtsoverweging 2.7 genoemde lijn om geen klanttevredenheidsverklaringen af te geven.
    
    2.9.	Bij brief van 14 september 2006 heeft Gemeente Zwartewaterland WZC bericht dat WZC niet is geselecteerd.
    
    2.10.	Op 26 oktober 2006 heeft Achmea alsnog een klanttevredenheidsverklaring afgegeven in de door Gemeente Zwartewaterland voorgeschreven vorm. Gemeente Zwartewaterland heeft geweigerd deze verklaring (alsnog) bij de beoordeling van de inschrijvingen te betrekken.
    
    2.11.	Gemeente Zwartewaterland heeft meegedeeld de gunningsfase op te schorten totdat in deze procedure een beslissing is verkregen.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	De vordering van WZC strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      primair: 
      1. Gemeente Zwartewaterland zal gebieden de huidige aanbestedingsprocedure voor hulp bij het huishouden van Gemeente Zwartewaterland stop te zetten;
      2. Gemeente Zwartewaterland zal gelasten, voor zover zij de opdracht nog wenst uit te besteden, een nieuwe Europese aanbesteding conform het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en in het bijzonder het proportionaliteitsbeginsel- en gelijkheidsbeginsel te organiseren voor hulp bij huishouden in haar gemeente;
      3. een en andere op straffe van een dwangsom van EUR 100.000,00, of een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag;
      subsidiair:
      een door de voorzieningenrechter vast te stellen maatregel zal treffen. 
    
    
    
      3.2.	Aan de vordering heeft WZC samengevat het navolgende ten grondslag gelegd.
      a. In de EG-publicatie zijn de criteria ten aanzien van de vakbekwaamheid, in strijd met artikel 44, lid 4 Bao niet vermeld;
      b. De omzeteisen en de referentie-eisen zijn tussentijds wezenlijk gewijzigd zonder rectificatie of substantiële aanpassing van de termijnen;
      c. Het selectiecriterium inzake personeel is disproportioneel en niet eenduidig, hetgeen in strijd is met artikel 44, lid 3 Bao;
      d. Het selectiecriterium inzake referenties is disproportioneel, hetgeen eveneens in strijd is met artikel 44, lid 3 Bao.
    
    
    3.3.	Gemeente Zwartewaterland voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Van een spoedeisend belang bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken. 
    
    
      4.2.	Op de aanbesteding is het Bao van toepassing. Het Bao strekt ter implementatie van richtlijn 2004/18/EG. 
      Blijkens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie inzake gunningscriteria van Europese aanbestedingen omvat het aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende gelijkheidsbeginsel mede een verplichting tot transparantie, erop neerkomende dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn om deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren (C19/00). In het arrest van 29 april 2004 van het Europese Hof van Justitie (C-496/99) is ter zake als volgt overwogen:
    
    
    
      "110 Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.
      111 Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn."
    
    
    Aangenomen moet worden dat voornoemde jurisprudentie niet alleen ten aanzien van gunningscriteria geldt, maar ook ten aanzien van selectiecriteria.
    
    4.3.	WZC heeft zich op het standpunt gesteld dat ter zake het selectiecriterium inzake personeel niet sprake was van een eenduidig criterium, met name niet omdat geen duidelijkheid bestond over het vereiste niveau (opleidings- dan wel werkniveau) van het personeel van de inschrijvers. Gemeente Zwartewaterland heeft zulks bestreden, zij stelt dat van meet af aan duidelijk was dat bedoeld is "werkniveau".
    
    
      4.4.	De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het selectiecriterium inzake personeel niet op zodanige duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze is geformuleerd dat voldoende is gewaarborgd dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers deze op dezelfde manier zouden moeten interpreteren. 
      In de selectieleidraad wordt gesproken van "werkniveau" (zie rechtsoverweging 2.5). In de nota van inlichtingen zijn twee vragen vermeld waarin wordt gesproken over "opleidingsniveau" (zie rechtsoverweging 2.6). In de door de aanbesteder gegeven antwoorden is nagelaten de inschrijvers erop te wijzen dat het niet om "opleidingsniveau" dient te gaan, maar om "werkniveau". Daardoor heeft de gedachte kunnen postvatten dat opleidingsniveau was bedoeld. 
      Enerzijds door WZC gesteld en anderzijds door Gemeente Zwartewaterland niet weersproken is dat WZC, geconfronteerd met deze onduidelijkheid, nog telefonisch om een toelichting heeft verzocht en een werkneemster van het NIC haar heeft laten weten dat het ging om "deskundigheidsniveau, onderbouwd met diploma's en getuigschriften". Gemeente Zwartewaterland heeft nagelaten deze mededeling te corrigeren, zodat het gebrek aan eenduidigheid nog is versterkt. 
    
    
    4.5.	Voornoemd gebrek aan eenduidigheid heeft ook daadwerkelijk geleid tot wezenlijke interpretatieverschillen. Immers tussen partijen is niet in geschil dat WZC is uitgegaan van "opleidingsniveau" terwijl de andere inschrijvers zijn uitgegaan van "werkniveau". WZC heeft zich aldus van een zwaarder criterium bediend dan was vereist. WZC heeft gesteld dat zij beter zou hebben gescoord indien zij van "werkniveau" zou zijn uitgegaan bij haar berekeningen, hetgeen door Gemeente Zwartewaterland niet is weersproken. Gesteld noch gebleken is dat WZC niet zou zijn geselecteerd indien zij bij haar berekeningen van "werkniveau" zou zijn uitgegaan. Nu WZC nog (telefonisch) heeft getracht duidelijkheid te verkrijgen bestaat in het geheel geen aanleiding het ontstane interpretatieverschil voor rekening en risico van WZC te laten. 
    
    4.6.	Partijen hebben voorts uitgebreid gedebatteerd over de vraag of het ontbreken van een klanttevredenheidsverklaring (in de door Gemeente Zwartewaterland voorgeschreven vorm) aan WZC kan worden tegengeworpen. WZC zou (maximaal) 10 punten hebben kunnen verdienen met het tijdig overleggen van voornoemde verklaring, en aldus volgens Gemeente Zwartewaterland toch niet zijn geselecteerd.
    
    
      4.7.	De voorzieningenrechter ziet, gelet op de omstandigheden van het geval geen aanleiding om het ontbreken van de verklaring in de door Gemeente Zwartewaterland voorgeschreven vorm voor risico te laten komen van WZC. Daarbij is het volgende van belang.
      Vooropgesteld dient te worden dat tussen partijen niet in geschil is dat Achmea over de werkzaamheden van WZC tevreden was en dat Gemeente Zwartewaterland daarvan en van de reden van Achmea om geen klanttevredenheidsverklaring af te geven, ook voor het sluiten van de indieningstermijn bekend was (rechtsoverweging 2.7). 
      Gemeente Zwartewaterland was derhalve op de hoogte van de omstandigheid dat Achmea twee, niet met elkaar te rijmen beleidslijnen, hanteerde, nu zij enerzijds uit de inschrijving van WZC kon afleiden dat Achmea zich op het standpunt stelde dat dergelijke verklaringen in het algemeen niet zouden worden afgegeven en anderzijds in de andere inschrijvingen werd geconfronteerd met wél van Achmea afkomstige klanttevredenheidsverklaringen. Gelet hierop lag het niet voor de hand - en zou het niet tot strijd met het gelijkheidsbeginsel hebben geleid - indien Gemeente Zwartewaterland ook de verklaring van WZC als een geldige klanttevredenheidsverklaring zou hebben aangemerkt. Door zulks niet te doen is WZC ten onrechte benadeeld. 
    
    
    4.8.	Aangezien, gelet op het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, niet uit te sluiten valt dat WZC ten onrechte niet is geselecteerd, zullen de door haar gevraagde voorziening op na te melden wijze worden toegewezen. De voorzieningenrechter ziet aanleiding geen dwangsommen op te leggen omdat ervan wordt uitgegaan dat Gemeente Zwartewaterland, als overheidsorgaan, geacht wordt veroordelingen na te komen.
    
    4.9.	De overige door WZC aangevoerde bezwaren kunnen gelet op het voorgaande buiten beschouwing worden gelaten. 
    
    
      4.10.	Gemeente Zwartewaterland zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van WZC worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	 84,88
      - vast recht		248,00
      - salaris procureur		904,00
      Totaal	EUR 	1.236,88
    
      
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	gebiedt Gemeente Zwartewaterland de huidige aanbestedingsprocedure voor hulp bij het huishouden van Gemeente Zwartewaterland stop te zetten;
    
    5.2.	gelast Gemeente Zwartewaterland, voor zover zij de opdracht nog wenst uit te besteden, een nieuwe Europese aanbesteding te verrichten conform het Bao met inachtneming van de algemene beginselen te organiseren voor hulp bij huishouden in haar gemeente;
    
    5.3.	veroordeelt Gemeente Zwartewaterland in de proceskosten, aan de zijde van WZC tot op heden begroot op EUR 1.236,88,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.A. Ariëns en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2006.