ECLI:NL:RBSGR:2009:BI3760, Rechtbank 's-Gravenhage, 13-05-2009, 288247 - HA ZA 07-1694
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementsrecht. Verrekening. Schuldoverneming ex artikel 6:155 BW. Vernietiging ex artikel 42 Faillissementswet (Fw). Bij verrekeningsovereenkomst betrokken partijen kunnen niet worden aangemerkt als elkaars schuldeiser en schuldenaar. Artikel 6:127 BW.

vonnis
    
    RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 288247 / HA ZA 07-1694
    
    Vonnis van 13 mei 2009
    
    in de zaak van:
    
    
      Mr. [X],
      wonende te [woonplaats],
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van  RT Companies B.V., destijds gevestigd te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg,
      eiser in conventie,
      verweerder in (voorwaardelijke) reconventie,
      advocaat mr. F.C. de Jong- Struiksma,
    
    
    tegen
    
    
      1. de besloten vennootschap COMITEE B.V.,
      statutair gevestigd te 's-Gravenhage, kantoorhoudende te Nootdorp, gemeente Pijnacker-Nootdorp,
      2. de besloten vennootschap BED WEB B.V.,
      statutair gevestigd te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg, kantoorhoudende te Nootdorp, gemeente Pijnacker-Nootdorp,
      3. de besloten vennootschap SHOPS AT WORK B.V.,
      statutair gevestigd te 's-Gravenhage, kantoorhoudende te Nootdorp, gemeente Pijnacker-Nootdorp,
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in (voorwaardelijke) reconventie,
      advocaat mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als enerzijds “de curator” en anderzijds “Comitee”, “BedWeb” en “Shops at Work” (gezamenlijk ook wel als “Comitee cs”).
     
    1. De procedure
    
    
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 3 mei 2007, met productie;
      - de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, met productie;
      - de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie;
      - de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie, met (2) producties;
      - de nadere akte/akte uitlating producties in conventie tevens conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie, met (9) producties;
      - de brief van mr. A.J. Fioole - namens Comitee cs - van 13 oktober 2008, met (4) producties;
      - de pleitnotities van Comitee cs;
      - de pleitnotities van de curator.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2. De feiten
    
    2.1. Op 6 september 2004 heeft een juridische fusie plaatsgevonden op grond waarvan de (verdwijnende) vennootschappen Citee Amsterdam B.V., Citee Education B.V., Explainer Digital Communications B.V., On 2 Hire B.V. en Ultradata B.V. zijn op-gegaan in de (verkrijgende) vennootschap Citee B.V. Op diezelfde dag is de naam van Citee B.V. gewijzigd in R.T. Companies B.V. (hierna “RTC”). De  bedrijfsactiviteiten van RTC lagen in de ICT-branche.
    
    2.2. Tot 8 november 2002 hield Comitee alle aandelen in (de voorgangers van) RTC. Op die dag verkocht en leverde zij deze aan RT Company N.V, voorheen genaamd Newconomy N.V. (hierna “RTC NV”). Een deel van de door RTC NV aan Comitee verschuldigde koopprijs van de aandelen werd omgezet in een - rentedragende - lening.
    
    2.3. Gedurende de periode van 30 juni 2004 tot 21 maart 2006 werd RTC bestuurd door Newconomy Management B.V., welke vennootschap - na faillissement - per 21 maart 2006 heeft opgehouden te bestaan wegens afwezigheid van baten. RTC NV was enig aandeelhouder van Newconomy Management B.V.; haar bestuurder wa[A] (hierna “[A]”). [A] was tussen 30 juni 2004 en 1 augustus 2005 ook bestuurder van RTC NV en sinds 16 december 1997 eveneens van Vanduinen Beheer BV, die op haar beurt vanaf 6 mei 2002 (mede) bestuurder is van Comitee. Comitee is sedert 4 november 2002 enig aandeelhouder en bestuurder van BedWeb en was van 1 augustus 2002 tot 9 februari 2007 bestuurder en enig aandeelhouder van Shops at Work, welke vennootschap tot 15 september 2004 handelde onder de naam Ice Facilities B.V.
    
    2.4. Wegens geleverde goederen en diensten waren Comitee, Shops at Work en BedWeb aan RTC verschuldigd bedragen van respectievelijk € 2.384,67, € 96.437,60 en € 3.738,97.
    
    2.5. In verband met door RTC ten behoeve van BedWeb ontvangen gelden, had BedWeb op RTC een vordering van € 28.794,16.
    
    2.6. De verschuldigde rente betreffende de hiervoor onder 2.2. vermelde lening over de periode van juli 2003 tot augustus 2004 beliep een bedrag van € 95.247,36.
    
    
      2.7. Op 13 of 19 september 2004 is door enerzijds RTC en anderzijds (onder andere) Comitee cs een - handgeschreven en ondertekende - verklaring opgesteld. De inhoud van die verklaring (hierna “de verrekeningsovereenkomst”) komt er - zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang - op neer dat de hiervoor onder 2.4. genoemde vorderingen van RTC op Comitee cs worden verrekend met de onder 2.5. vermelde vordering van BedWeb en een vordering van Comitee op RTC van 
      € 95.247,36 (ter zake van “Rente juli 2003 - aug 2004”). De uitkomst kwam er op neer dat RTC - na alle verrekeningen - nog een bedrag van € 21.000,88 verschuldigd was aan “Comitee + dochters”.
    
    
    2.8. Op 21 september 2004  heeft RTC surseance van betaling aangevraagd, die op 24 september 2004 werd verleend. Vervolgens is RTC op 1 oktober 2004 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. [X] als curator.
    
    2.9. Op 8 oktober 2004 werd aan RTC NV voorlopig surséance van betaling verleend, welke nadien werd omgezet in een definitieve surséance van betaling. 
    
    2.10. In juni 2005 is een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen enerzijds RTC NV, Newconomy Ventures B.V. en de curator en anderzijds NHO B.V., als rechtsopvolgster van NMB Heller N.V., (hierna “NMB-Heller”) en de Stichting Administratiekantoor Pall Mall Capital (Netherlands) (hierna “PMC”). Deze overeenkomst luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
    
    “(…..)
    
     		IN AANMERKING NEMENDE DAT:
    
    
      a.	RTC aan NMB Heller en PMC diverse zekerheidsrechten heeft toegezegd
       	en (deels) verstrekt, alsmede één of meer hoofdelijke aansprakelijkheden
       	heeft aanvaard c.q. garanties heeft verstrekt, e.e.a. hierna gezamenlijk
       	aan te duiden als: de zekerheden;
    
    
    
      b.	RTC c.q. Mr. [X] met betrekking tot vrijwel al deze zekerheden
       	de verstrekking daarvan middels een buitengerechtelijke verklaring heeft
       	vernietigd, met welke vernietiging NMB Heller en PMC zich niet hebben
       	verenigd;
    
    
    
      c.	Tussen NMB Heller en PMC geschillen zijn ontstaan over de rangorde
       	van aan hen verstrekte zekerheden;
    
    
    
      d.	RT Company N.V. voornemens is in de haar verleende surséance van
       	betaling een akkoord aan haar crediteuren aan te bieden;     
    
    
    
      e.	Partijen al hun huidige en toekomstige geschillen over de hiervoor
       	gemelde kwesties en hun onderliggende rechtsverhoudingen wensen te
       	beëindigen op de wijze als in deze vaststellingsovereenkomst is
       	neergelegd.
    
    
     	STELLEN VAST EN VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN
    
     				ALS VOLGT:
    
    Artikel 1:
    
    De vorderingen van NMB-Heller en PMC in de surséance van RT Company N.V. belopen € 3.425.888,94, respectievelijk € 1.612.000,00, zulks met inbegrip van de rente tot de surséancedatum, welke vorderingen door RTC als zodanig worden erkend.
    
    
      Artikel 2:
      Binnen veertien dagen nadat de uitspraak tot homologatie van het aan de crediteuren van RT Company N.V. aan te bieden akkoord in kracht van gewijsde zal zijn gedaan, zal RTC betalen aan NMB Heller op bankrekeningnummer 6500.100.51, ten name van NMB-Heller N.V. een bedrag groot € 520.000,00 (zegge: vijfhonderdtwintigduizend euro), en aan PMC en bankrekeningnummer 6860.582.32 bij de ING Bank ten name van Stichting Administratiekantoor Pall Mall Capital (Netherlands) een bedrag groot € 185.000,00 (zegge: éénhonderdvijfentachtigduizend euro).
    
    
    Artikel 3:
    
    Onder de opschortende voorwaarde van het plaatsvinden van de in artikel 1 gemelde betalingen doen NMB Heller PMC door ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst afstand van hun rechten uit hoofde van alle door RTC aan hen verstrekte zekerheden en verstrekken zij aan Mr [X] en aan al zijn kantoorgenoten een onherroepelijke en ongeclausuleerde volmacht om alles te doen dat nodig is, waaronder - doch niet beperkt tot - het meewerken aan notariële akten, teneinde de gedane afstand van die zekerheden te formaliseren.
    
    Artikel 4:
    
    Partijen verklaren dat zij al hun bestaande en toekomstige geschillen met betrekking tot de door RTC verstrekte zekerheden hebben beëindigd en elkaar over en weer finale kwijting verlenen, met dien verstande dat de bedragen van de in artikel 2 gemelde betalingen strekken in mindering op de vorderingen van respectievelijk NMB Heller en PMC als genoemd in artikel 1. De resterende bedragen van hun vorderingen (ad respectievelijk € 2.905.888,90 en € 1.427.000,00 zullen, als concurrente vorderingen op RT Company N.V., in het akkoord meedoen en NMB Heller en PMC verbinden zich bij de stemming voor de aanvaarding van het akkoord te zullen stemmen. De in dit artikel vervatte kwijting betreft mede de bestuurders en adviseurs van elk van de partijen.
    
    (…..)”.
    
    2.11. De aan RTC NV verleende surséance van betaling is beëindigd na het in kracht van gewijsde gaan van een beschikking van 22 juli 2005 waarbij een aangeboden akkoord werd gehomologeerd. Vervolgens maakte RTC NV een doorstart. Thans handelt zij onder de naam Vivenda Media Groep N.V.
    
    2.12. Bij brief van 17 november 2008 heeft de curator de verrekeningsovereenkomst - voor zover deze moet worden aangemerkt als een zogenaamde “nettingovereenkomst” - vernietigd op de voet van artikel 42 lid 2 Fw, juncto artikel 43 lid 1 sub 5 onder b en c Fw.
    
    2.13. Bij brief van 18 januari 2008 heeft de curator - op grond van het bepaalde in artikel 42 Fw - de nietigheid ingeroepen van de - eventuele - overname door RTC van een schuld van RTC NV aan Comitee van € 95.247,36.
    
    3. Het geschil
    
    In conventie:
    
    
      3.1. Na vermindering van eis vordert de curator - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van:
      I.	Comitee tot betaling van een bedrag van € 2.384,67, te vermeerderen met
       	de wettelijke handelsrente vanaf 19 september 2004;
      II.	BedWeb tot betaling van een bedrag van € 3.738,97, te vermeerderen met
       	de wettelijke handelsrente vanaf 19 september 2004;
      III.	Shops at Work tot betaling van een bedrag van € 96.437,60, te
       	vermeerderen met de wettelijk handelsrente vanaf 19
       	september 2004;
      IV.	Comitee cs in de proceskosten.
    
    
    
      3.2. Zakelijk weergegeven voert de curator daartoe het volgende aan.
      Ondanks sommatie weigeren Comitee cs de hiervoor onder 2.4. bedoelde vorderingen van RTC te voldoen. Het beroep van Comitee cs op de verrekeningsovereenkomst kan niet slagen omdat deze - alsmede de daaronder liggende overneming door RTC van een schuld van RTC NV aan Comitee - op goede gronden door de curator is vernietigd wegens het paulianeuze karakter ervan.
    
    
    3.3. Comitee hebben de vorderingen van de curator gemotiveerd bestreden. Zij beroepen zich op de (rechtsgeldigheid van de) verrekeningsovereenkomst.
    
    3.4. Voor zover van belang zal op de stellingen van partijen bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
    
    In reconventie:
    
    3.5. Voorwaardelijk - voor zover de vorderingen van de curator in conventie geheel dan wel gedeeltelijk worden toegewezen - vorderen Comitee cs het toewijzende vonnis in conventie niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan wel aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring de voorwaarde te verbinden dat genoegzame zekerheid wordt gesteld door de curator.
    
    3.6. Comitee cs voeren daartoe - zakelijk weergegeven - aan dat in het geval het in conventie gewezen (toewijzende) vonnis in hoger beroep zal worden vernietigd en indien het vonnis dan al door de curator is geëxecuteerd - hetgeen in de lijn der verwachting ligt - zij geen mogelijkheid meer zullen hebben zich te verhalen op de boedel.
    
    3.7. De curator voert gemotiveerd verweer tegen het afwijzen van de door hem - in conventie - gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Ten aanzien van de - subsidiair - gevorderde zekerheidstelling refereert hij zich aan het oordeel van de rechtbank.
    
    3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4. De beoordeling
    
    In conventie:
    
    
      4.1. Alvorens  tot een verdere - inhoudelijke - beoordeling van het geschil over te gaan stelt de rechtbank het volgende voorop:
      I.	Aan de geldigheid van de onderhavige verrekeningsovereenkomst staat
       	niet in de weg dat niet alle bij de verrekening betrokken partijen
       	kunnen worden aangemerkt als elkaars schuldeiser en schuldenaar. Het
       	bepaalde in artikel 6:127 BW  is immers van regelend recht, zodat het de
       	betreffende partijen geheel vrijstond een verrekening overeen te komen in
       	een meerpartijenverhouding. Aangenomen moet worden dat tussen alle
       	betrokken partijen (RTC, Comitee, Shops at Work en BedWeb)
       	overeenstemming was bereikt over de in de verrekeningsovereenkomst
       	vastgelegde verrekening; het tegendeel is immers gesteld noch gebleken.
       	Voor zover de curator het hiervoor bedoelde verweer heeft gevoerd, dan
       	wel heeft willen voeren, gaat de rechtbank daar dan ook aan voorbij.
      II.	In zijn inleidende dagvaarding (sub 16) heeft de curator zich - mede -
       	beroepen op het bepaalde in artikel 54 Fw. Op grond van hetgeen hij
       	vervolgens - onder 6 - in zijn conclusie van repliek heeft aangevoerd, gaat
       	de rechtbank ervan uit dat hij dat beroep heeft laten vallen. Overigens zou
       	het beroep reeds niet hebben kunnen slagen nu artikel 54 Fw ziet op
       	verrekening tijdens een faillissement, terwijl de hier aan de orde zijnde
       	verrekening plaatsvond vóór het faillissement van RTC.
    
    
    4.2. De in de verrekeningsovereenkomst opgenomen vorderingen van RTC op Comitee cs  - neerkomend op een totaalbedrag van € 102.561,24 (€ 2.384,67 + € 96.437,60 + € 3.738,97) - staan vast. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de curator de daarin opgenomen vordering van BedWeb op RTC van € 28.794,16 erkend en heeft hij ingestemd met verrekening van die vordering. Gelet hierop - en op hetgeen hiervoor onder 4.1. sub I is overwogen - kan deze vordering geheel in mindering worden gebracht op de vorderingen van RTC, zodat deze worden teruggebracht tot een totaalbedrag van € 73.767,08 (€ 102.561,24 minus € 28.794,16), waarbij in dit kader nog in het midden wordt gelaten wie - voor welk deel - moet worden aangemerkt als schuldeiser.
    
    
      4.3. Het voorgaande betekent dat in feite nog slechts aan de orde is de vraag of de in de overeenkomst opgevoerde vordering van Comitee op RTC van € 95.247,36 (ook) voor verrekening is aanmerking komt. Die vordering van Comitee heeft betrekking op de door RTC NV verschuldigde rente ter zake van de onder 2.2. bedoelde lening over de periode juli 2003 - augustus 2004 (vgl. r.o. 2.6). Comitee cs hebben (voor het eerst bij dupliek) gesteld dat RTC de betreffende schuld van RTC NV aan Comitee heeft overgenomen ex artikel 6:155 BW. De curator heeft die schuldoverneming gemotiveerd betwist en heeft deze - voor zover zij inderdaad heeft plaatsgevonden - op 18 januari 2008 vernietigd op de voet van het bepaalde in artikel 42 Fw.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator die schuldoverneming op goede gronden vernietigd (ex artikel 42 lid 1 FW), welke vernietiging - kennelijk - niet is betwist door RTC NV. Daarvoor acht zij volgende van belang.
    
    
    
      4.4. Voor vernietiging op de voet van artikel 42 lid 1 Fw is plaats indien (cumulatief) is voldaan aan de volgende voorwaarden:
      (i)	er moet sprake zijn van een rechtshandeling, die
      (ii)	vóór het faillissement
      (iii)	onverplicht is verricht door de schuldenaar en
      (iv)	heeft geleid tot benadeling van zijn schuldeisers,
      (v)	terwijl hij wist of behoorde te weten dat daarvan
       	benadeling van zijn schuldeisers het gevolg zou zijn.
    
    
    (i) Rechtshandeling en (ii) vóór faillissement?
    
    4.5. De door Comitee cs gestelde  schuldoverneming betreft onmiskenbaar een rechtshandeling en moet vóórdat RTC op 1 oktober 2004 failliet werd verklaard hebben plaatsgevonden. Uit de stellingen van Comitee cs volgt immers dat de schuld in ieder geval vóór de verrekeningsovereenkomst van 13 of 19 september 2004 werd overgenomen. Bovendien hebben Comitee cs gesteld dat de desbetreffende afspraken reeds eind mei 2004 (cva sub 11) c.q. in de zomer van 2004 (pleidooi) werden gemaakt.
    
    (iii) Onverplicht?
    
    4.6. Aangenomen moet worden dat RTC niet verplicht was de schuld (onvoorwaardelijk) over te nemen van RTC NV, aangezien gesteld noch gebleken is dat RTC daartoe op grond van een wettelijke of contractuele verplichting gehouden was. De eventuele omstandigheid dat RTC zich (moreel) verplicht voelde om de schuld over te nemen, omdat anders NMB-Heller en PMC niet (langer) zouden meewerken aan een voorgenomen herfinanciering van de schulden van RTC, brengt niet mee dat sprake was van een verplichte rechthandeling (vgl. T&C art. 42 Fw, aant. 2 sub a). Hier komt bij dat NMB-Heller zich heeft teruggetrokken, waardoor de voorgenomen herfinanciering uiteindelijk geen doorgang vond.
    
    (iv) Benadeling?
    
    
      4.7. Met het oog op de door de curator gestelde benadeling van de (andere) schuldeisers van RTC hebben Comitee cs zich - op verschillende momenten - bediend van (op onderdelen) afwijkende verweren. Daarop gewezen hebben zij tijdens het pleidooi aangegeven in dit verband het in hun pleitnotities gevoerde verweer te willen voeren. Dit komt - samengevat - neer op het volgende, althans zo begrijpt de rechtbank.
      Omdat RTC haar vorderingen (stil) had verpand aan NMB-Heller en PMC, is de verhaalspositie van de (andere) schuldeisers niet gewijzigd. In feite werden - als gevolg van de gehele gang van zaken - de aan NMB-Heller en PMC verpande vorderingen ingewisseld voor slechts één schuld van RTC van € 21.000,88 (de uitkomst van de verrekeningsovereenkomst), waarbij de schuld van RTC NV aan Comitee van € 95.247,36 werd “weggestreept”. NMB-Heller en PMC hadden de aan hen verpande vorderingen - waaronder de onderhavige van Comitee cs - ook rechtstreeks kunnen innen als preferente schuldeisers van RTC, waarna de opbrengst van die incasso’s geheel aan hen ten goede zou zijn gekomen. Deze zou dan in ieder geval niet aan de (overige) schuldeisers van RTC zijn uitgekeerd. Van benadeling van die schuldeisers is dan ook geen sprake. De gevolgen werkten zelfs in hun voordeel.
    
    
    
      4.8. De rechtbank kan Comitee cs daarin echter niet volgen, waarbij nog in het midden wordt gelaten de eventuele juistheid van de - niet (voldoende) gemotiveerd weersproken - stelling van de curator dat hij het ten behoeve van PMC gevestigde pandrecht heeft vernietigd, waarbij PMC zich zou hebben neergelegd.
      Blijkens het bepaalde in artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst van juni 2005 - waaraan kennelijk (voor het overige) volledig uitvoering is gegeven - hebben NMB-Heller en PMC afstand gedaan van hun rechten uit hoofde van alle door RTC aan hen verstrekte zekerheden, en dus ook van de door Comitee cs in dit verband bedoelde pandrechten. Dat NMB-Heller en PMC zich (ook) daaraan hebben gehouden blijkt uit de door de Comitee cs in het geding gebrachte faillissementsverslagen. Daaruit volgt immers dat de curator in de loop der jaren (zeer) substantiele vorderingen van RTC op debiteuren heeft geïncasseerd en dat de opbrengst daarvan ten goede is gekomen aan de schuldeisers van RTC. Blijkbaar heeft noch NMB-Heller noch PMC zelf actie ondernomen jegens die schuldenaren, dan wel bij de curator aanspraak gemaakt op de door hem geïnde bedragen. Daarmee ontvalt de grondslag aan bedoeld verweer van Comitee cs, waarin immers besloten ligt dat de pandrechten nog steeds werden c.q. konden worden uitgeoefend door NMB-Heller en PMC. Dit was niet het geval.
    
    
    4.9. Het voorgaande betekent dat Comitee cs hun verweer tegen de door de curator gestelde benadeling onvoldoende hebben onderbouwd, zodat daaraan wordt voorbijgegaan. De benadeling van de andere schuldeisers is evident. Door de schuldoverneming ontstond immers een mogelijkheid tot verrekening die zonder die schuldoverneming niet had bestaan. Hierdoor verminderde het verhaalsvermogen van RTC. Aan een en ander doet niet af dat de vaststellingsovereenkomst (ruim) na de totstandkoming van de verrekeningsovereenkomst werd gesloten. In een situatie zoals hier aan de orde - waarbij in rechte wordt gestreden over de rechtmatigheid van een beroep van een curator op artikel 42 Fw - is met betrekking tot de hier aan de orde zijnde benadeling nodig, maar ook voldoende, dat deze aanwezig is ten tijde dat over het beroep op deze bepaling wordt beslist. (vgl. HR 19-10-2001, NJ 2001, 654). Daaraan is hier voldaan.
    
    (v) Wetenschap?
    
    4.10. Naar het oordeel van de rechtbank is ook voldaan aan de laatste voorwaarde van artikel 42 lid 1 Fw, te weten “wetenschap” aan de zijde van RTC met betrekking tot de benadeling van de (overige) schuldeisers. Daarvoor is allereerst van belang dat is voldaan aan het bepaalde in artikel 43 aanhef leden 5 en 6 Fw. Immers: (i) de schuldoverneming vond plaats binnen een jaar vóór de faillietverklaring van RTC, (ii) [A] was als (indirect) bestuurder betrokken bij zowel RTC NV als RTC  (en overigens ook Comitee) en (iii) RTC NV behoorde met RTC tot dezelfde “groep”. Bovendien was sprake van een rechtshandeling “om niet” in de zin van artikel 45 Fw. Een en ander brengt mee dat wordt vermoed dat RTC wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van de schuldoverneming. Hetgeen Comitee cs daar tegenover  hebben gesteld, is onvoldoende om nog in de gelegenheid te worden gesteld dat vermoeden te ontzenuwen. Te minder nu zij ter gelegenheid van het pleidooi hebben aangegeven dat het in de zomer van 2004 slechter ging met RTC, hetgeen ook de aanleiding was voor de - uiteindelijk afgeketste - poging tot herstructurering van de schulden van RTC.
    
    Afronding
    
    4.11. De slotsom luidt dat de curator de schuldoverneming op goede gronden heeft vernietigd. Dit betekent dat RTC geen schuldenaar is geworden van de (rente)vordering van Comitee, maar dat RTC NV dat bleef. Nu RTC NV geen partij was bij de verrekeningsovereenkomst konden de vorderingen op Comitee cs dan ook niet worden verrekend met die vordering van Comitee; de bevoegdheid daartoe ontbrak.
    
    
      4.12. Al het bovenstaande brengt mee dat slechts de vordering van BedWeb van 
      € 28.794,16 kon worden verrekend met de vorderingen van RTC van in totaal 
      € 102.561,24, zodat resteert een totaalbedrag van € 73.767,08 (€ 102.561,24 minus € 28.794,16).
    
    
    4.13. De curator heeft gevorderd Comitee, BedWeb en Shops at Work ieder afzonderlijk te veroordelen tot betaling aan hem van bedragen van respectievelijk € 2.384,67, € 3.738,97 en € 96.437,60. De rechtbank acht het onder de gegeven omstandigheden redelijk dat de vordering van de curator c.q. RTC op BedWeb van € 3.738,97 in ieder geval wordt verrekend met de vordering van BedWeb op RTC van € 28.794,16, zodat BedWeb niets (meer) verschuldigd is aan de curator. Het resterende bedrag zal dus moeten worden voldaan door Comitee en Shop at Works. De vorderingen op hen verhouden zich tot elkaar als (circa) 2,5% tot 97,5%. Gelet hierop zal de vordering van de curator op Comitee worden toegewezen tot een bedrag van € 1.844,18 (2,5% van € 73.767,08) en die op Shop at Works tot een bedrag van € 71.922,90 (97,5% van € 73.767,08), een en ander te vermeerderen met de - op zichzelf - niet weersproken wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 19 september 2004 tot de dag der algehele voldoening. Onder de gegeven omstandigheden is voor (nadere) bewijslevering door Comitee cs geen plaats meer. Hun daartoe strekkende aanbod wordt dan ook gepasseerd.
    
    4.14. Comitee cs zullen - als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    In reconventie:
    
    4.15. De voorwaarde waaronder Comitee cs hun reconventionele vordering - zoals weergegeven onder 3.5. - hebben ingesteld, is ingetreden, zodat de rechtbank thans zal overgaan tot de (verdere) beoordeling daarvan.
    
    
    Uitvoerbaarverklaring bij voorraad
    
    
      4.16. Comitee cs hebben primair gevorderd het (deels) toewijzende vonnis in conventie niet  uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, waartegen de curator zich gemotiveerd heeft verweerd.
      Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende, waarbij zij voorop stelt dat in een situatie zoals hier - waarin partijen tegenover elkaar staan - de belangen van partijen dienen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval.
    
    
    4.17. Uitgangspunt is dat degene die een veroordeling tot betaling verkrijgt - zoals in casu de curator - wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben, alsmede dat bij de beoordeling de kans van slagen van een eventueel aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing moet blijven (o.a. HR 27-2-98, NJ 1998, 512). Voorts is het belang van een faillissementscurator bij executie van een (veroordelend) vonnis niet beperkt tot het kunnen afwikkelen van het faillissement, maar bestaat dat ook uit het zo spoedig mogelijk verkrijgen van duidelijkheid over hetgeen daadwerkelijk op de vordering kan worden geïnd en uit het veiligstellen van het voor verhaal beschikbare vermogen van de failliet (dat tijdens een eventuele appelprocedure - al dan niet opzettelijk - zou kunnen afnemen). Daar tegenover hebben Comitee cs zich in feite enkel beroepen op de vrees voor restitutierisico, welk risico zij overigens - bezien in het licht van het voorgaande - summier hebben onderbouwd.
    
    4.18. Alles afwegende is de rechtbank van oordeel dat het belang van de curator bij uitvoerbaarverklaring van de veroordeling(en) in conventie zwaarder weegt dan het belang van Comitee cs bij het achterwege laten daarvan, mede rekeninghoudend met hetgeen hierna ten aanzien van de subsidiaire vordering van Comitee cs wordt overwogen en beslist.
    
    Zekerheidstelling
    
    4.19. Subsidiair vorderen Comitee cs aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring de voorwaarde te verbinden dat genoegzame zekerheid wordt gesteld door de curator. De curator heeft zich dienaangaande gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Gelet hierop zal de onderhavige vordering worden toegewezen op een wijze zoals hieronder in het dictum vermeld.
    
    Proceskosten
    
    4.20. Nu partijen op hoofdpunten over en weer in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten in reconventie worden gecompenseerd op de gebruikelijke wijze.
    
    
    
    5. De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    In conventie:
    
    - veroordeelt Comitee om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen de som van € 1.844,18, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 19 september 2004 tot de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt Shops at Work om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen de som van € 71.922,90, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 19 september 2004 tot de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt Comitee cs in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de curator begroot op € 2.325,85 aan verschotten en op € 4.023,-- aan salaris van de advocaat;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    In reconventie:
    
    - bepaalt dat aan de in conventie toegewezen uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde wordt verbonden dat de curator zekerheid stelt tot een bedrag van € 80.000,--, met dien verstande dat de termijn waarbinnen die zekerheid moet worden aangeboden of gesteld wordt bepaald op acht dagen na het instellen van hoger beroep en de termijn waarbinnen die zekerheid moet worden aanvaard of geweigerd op vijf dagen na aanbieding of zekerheidstelling;
    
    - compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. I.F. Dam en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.