ECLI:NL:RBALK:2006:AW0395, Rechtbank Alkmaar, 06-04-2006, 06-97
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2006-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsprocedure bibliotheek onvoldoende transparant.

RECHTBANK TE ALKMAAR
    
    Sector civiel recht
    
    
      KG nummer:  06.97
      datum: 6 april 2006
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap ETESMI J.W. KOCH B.V.,
      gevestigd te 's Hertogenbosch,
      EISERES IN KORT GEDING,
      procureur mr. C.H.P. de Boer,
      advocaat  mr. A.M.W.R. van de Weijenberg,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE HEERHUGOWAARD,
      gevestigd en kantoorhoudende te Heerhugowaard,
      GEDAAGDE IN KORT GEDING,
      procureur mr. H.R.M. Jenné,
      advocaat  mr. J.M. Hoek.
    
    
    
    Partijen zullen verder worden genoemd "Etesmi" respectievelijk "de gemeente".
    
    
    1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
    
    Ter terechtzitting van 27 maart 2006 heeft Etesmi gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. 
    
    De gemeente heeft de vordering bestreden.
    
    Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van Etesmi de originele dagvaarding en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
    
    De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
    
    
    2. DE UITGANGSPUNTEN
    
    
      2.1 Op 4 oktober 2005 is op verzoek van de gemeente in het Europese Publicatieblad een aanbestedingsprocedure gepubliceerd in verband met de openbare aanbesteding voor de aanschaf van bibliotheekmeubilair ten behoeve van de nieuwbouw van de openbare bibliotheek in het kader van het project onder de naam GemBiPark.
      2.2 Als adviseurs hebben de aanbesteding begeleid Stevens en Van Dijk te Zoetermeer van het gelijknamige ingenieursbureau. De opdracht is aanbesteed conform de Richtlijn Leveringen 93/96 EEG, waarin opgenomen de richtlijn 97/52 EG, waarbij de gemeente heeft gekozen voor een niet-openbare procedure.
      2.3 De voorselectie heeft plaatsgevonden conform de selectieleidraad 2356/2005 08713/ZM/MN. Bij die voorselectie zijn vier partijen geselecteerd, waaronder Etesmi, om op de aanbesteding in te schrijven. Drie partijen, waaronder Etesmi, hebben vervolgens ingeschreven. De uitnodigingsbrief van 15 november 2005 die Etesmi tezamen met de andere gegadigden ontving bepaalt dat de opdracht zal worden gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige aanbieding. De beoordeling zou plaatsvinden op basis van zes criteria, te weten: Prijsstelling, Functionaliteit en kwaliteit, Esthetische aspecten, Plan van aanpak, Voorwaarden en Bezoek referentieproject. In de brief wordt verder gemeld dat de criteria zijn weergegeven in afnemende volgorde van belangrijkheid.
      2.4 De gemeente heeft van het criterium van referentieproject afgezien.
      2.5 Bij brief van 31 januari 2006 heeft de gemeente, met toevoeging van een scoreformulier, aan Etesmi gemeld dat op basis van de beoordeling van de aanbiedingen de keuze niet op Etesmi is gevallen.
      2.6 In een brief namens de gemeente van 2 maart 2006 melden Stevens en Van Dijk dat de keuze voor de gunning is gevallen op NBLC Systems en dat de gemeente het voornemen heeft om de opdracht aan NBLC Systems te gunnen.
    
    
    
    3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
    
    
      3.1 Etesmi vordert, zakelijk weergegeven, primair een verbod tot het gunnen van de opdracht aan NBCL Systems, subsidiair bevel tot stopzetting van de onderhavige aanbestedingsprocedure althans deze volgens de daarvoor geldende regels uit te voeren.
      3.2 Volgens Etesmi heeft niet NBLC Systems de economisch meest voordelige aanbieding gedaan maar zij, Etesmi. Verder kleven er aan de gevolgde aanbestedingsprocedure volgens Etesmi dermate grote bezwaren dat deze moet worden stopgezet. Zo is er volgens haar in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling bij de gunning van de opdracht. Ook zijn de gunningvoorwaarden volgens Etesmi onduidelijk. Verder wijst Etesmi op het feit dat geen referentieprojecten zijn bezocht, terwijl dat wel een van de gunningcriteria betreft, en wel juist dat criterium waarop Etesmi veronderstelde hoog te scoren op de lijst van gegadigden. 
      3.3 De gemeente heeft de vordering bestreden en wel op gronden die hierna aan de orde komen. Partijen hebben hun wederzijdse standpunten nader toegelicht onder meer aan de hand van de overgelegde pleitnotities. Voor zover nodig voor de beslissing wordt daarop hierna uitdrukkelijk ingegaan.
    
    
    
    4. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    
      4.1 Volgens de gemeente was, om reden dat Etesmi zich niet aan het geldende bestek had gehouden qua functionaliteit en kwaliteit van de te leveren objecten, de inschrijving van Etesmi feitelijk ongeldig en had deze terzijde gelegd moeten worden, waardoor haar bezwaren tegen de gunningprocedure dienen te worden afgewezen. Dat standpunt wordt verworpen. Indien de gemeente bij gelegenheid van de procedure tot gunning van oordeel was dat de inschrijving van Etesmi niet aan de voorwaarden voldeed en in verband daarmee niet verder in behandeling diende te worden genomen, had zij terstond tot terzijdelegging moeten over gaan, maar in plaats daarvan is Etesmi zonder bezwaar tot de gunningprocedure toegelaten. Bovendien is het onderhavige verweer  voor het eerst ter zitting gevoerd, waardoor de wederpartij zich niet op het desbetreffende betoog heeft kunnen voorbereiden. Om beide redenen komt de gemeente een beroep op het gepretendeerde mankement niet toe.
      4.2 Volgens Etesmi was hetgeen verlangd werd ter gunning onduidelijk, omdat er een aanmerkelijk aantal items nader moest worden ingevuld. Niet echter is gebleken dat Etesmi niet in de gelegenheid is gesteld nadere vragen te stellen of opheldering te verzoeken. Ter zitting is gebleken dat in ieder geval ook Etesmi niet aan hetgeen verlangd werd voldeed. Zo bleken er bij de door haar ingediende tekening aan de onderzijde van de kasten geen plinten te zijn gemonteerd, waarvan wel duidelijk is dat zulks een voorwaarde betrof. De gemeente heeft daar bovendien destijds geen punt van gemaakt omdat zij, zoals hiervoor reeds overwogen, Etesmi niet van verdere deelneming uitsloot.
      4.3 Volgens Etesmi heeft zij grote waarde gehecht aan het vereiste van referentieobjecten, waarbij zij stelt zeker veel punten te kunnen halen omdat zij in het recente verleden projecten van hoge kwaliteit heeft opgeleverd. De gemeente wijst erop dat in de uitnodigingsbrief van 15 november 2005 is gemeld dat : "de partijen met hoogste gewogen tussenscore ...kan worden gevraagd een bezoek aan een referentieproject te organiseren". Volgens haar staat het de aanbesteder door het woordje "kan" vrij al dan niet een referentieproject in de beoordeling te betrekken, waarvan zij, de gemeente, heeft besloten af te zien. Die stelling kan geen stand houden. Weliswaar staat op bladzijde 5 van de genoemde brief de tekst als door de gemeente geciteerd, maar op bladzijde 3 van de brief staat onder de noemer "Gunningscriteria" mede - als laatste en zonder enig voorbehoud - criterium genoemd: "Bezoek referentieproject". Op zijn minst kan die tegenstelling als onduidelijk worden aangemerkt en het feit dat Etesmi dacht hoog te kunnen scoren met dergelijke projecten is dan ook niet als gekunsteld te kwalificeren.
      4.4 Wat vorengenoemde criteria betreft heeft de gemeente gesteld dat in meergenoemde brief duidelijk gemeld is dat de criteria zijn weergegeven in afnemende volgorde van belangrijkheid en dat het bezoek aan een referentieproject als laatste is genoemd waardoor Etesmi daarop zeker niet hoog had kunnen scoren. Zij gaat er daarmee aan voorbij dat deze stelling haaks op haar vorige stelling staat, namelijk dat zij dat criterium terzijde zou mogen schuiven en voorts, en niet in de laatste plaats, dat ook de terminologie "afnemende volgorde van belangrijkheid" zodanig voor verschillende interpretatie ten aanzien van het relatieve gewicht voor elk afzonderlijk criterium vatbaar is dat deze wijze van beoordeling als onvoldoende transparant in de zin van de aanbestedingswetgeving moet worden geoordeeld. Immers, in onvoldoende mate kan worden aangenomen dat de inschrijvende ondernemers bij de opstelling van de inschrijving met dat relatieve gewicht in voldoende mate rekening hebben kunnen houden of dat zij in staat zijn geweest deze criteria op overeenkomstige wijze te interpreteren.
      4.5 Ofschoon een groot deel van het verweer van de gemeente in beslag wordt genomen door het opsommen van feiten en omstandigheden op grond waarvan het werk niet aan Etesmi is gegund, moet voorop staan dat in de onderhavige procedure deze vraag niet aan de orde is. Wat wel punt van onderzoek is is de vraag of de gevolgde procedure voldoende transparant was en die vraag is, zoals hiervoor overwogen,  in negatieve zin beantwoord. Deze gevolgtrekking brengt mee dat de onderhavige aanbestedingsprocedure niet kan standhouden, welk oordeel de voorgenomen gunning aan NBLC Systems in de weg staat. Het primair gevorderde zal dan ook, weliswaar geclausuleerd zoals hierna gemeld, worden toegewezen.
      4.6 Voor het opleggen van een dwangsom is geen aanleiding, zeker omdat de gemeente heeft toegezegd een veroordelend vonnis onverkort te zullen nakomen.
      4.7 De gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    
    
    5. DE BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter: 
    
    - verbiedt de gemeente om op grond van de gevoerde gunningprocedure de onderhavige opdracht te gunnen aan NBCL Systems;
    
    - veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Etesmi begroot op Euro 319,32 aan verschotten en op Euro 816,- aan salaris procureur;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - weigert de meer of anders gevorderde voorziening.
    
    
    Gewezen door mr. J.M. Vrakking, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 april 2006 in tegenwoordigheid van J.J.M. Jeurissen, griffier.