ECLI:NL:GHSHE:2003:AL7912, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-09-2003, C0200986-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst tussen Star en [appellante] niet alsnog een rechtsgeldige proeftijd van één maand kon worden bedongen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat dit wel mogelijk was maar heeft daarbij een onjuiste maatstaf aangelegd door ervan uit te gaan dat werkzaamheden in het kader van een proefplaatsing op grond van de wet REA in dit verband niet op één lijn te stellen zijn met een tijdelijke arbeidsovereenkomst of uitzendovereenkomst waarop de jurisprudentie in het algemeen betrekking heeft en dat Star tijdens de proefplaatsing feitelijk onvoldoende inzicht heeft gekregen in de hoedanigheid en geschiktheid van [appellante] voor de bedongen arbeid.

typ. BH
      rolnr. C0200986/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 16 september 2003,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANTE],
      wonende te [woonplaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 
      17 september 2002,
      hierna [appellante] te noemen,
      procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STAR DOMESTIC SERVICES B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Gassel, 
      gemeente Grave,
      hierna Star te noemen,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: voorheen mr. G.R.A.G. Goorts,
    
    
    
      op het hoger beroep van de door de rechtbank te 
      's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Boxmeer 
      gewezen vonnissen van 20 maart 2001 en 18 juni 2002 
      tussen [appellante] als eiseres en Star als gedaagde.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnr.: CV. 189943/494/00) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 Bij memorie van grieven heeft [appellante] 4 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen zoals geformuleerd in de inleidende dagvaarding, met veroordeling van Star in de proceskosten in beide instanties en tot terugbetaling van de reeds betaalde proceskosten ad € 1.237,69.
    
    2.2 Mr. Goorts heeft zich procureur gesteld voor Star. Nadat mr. Goorts zich aan de zaak had onttrokken, heeft Star geen nieuwe procureur gesteld en geen memorie van antwoord genomen. 
    
    2.3 Vervolgens heeft [appellante] uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Hiervoor wordt verwezen naar de inhoud van de memorie van grieven. 
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 Het gaat in dit geding om het volgende.
    
    4.1.1 [appellante], die arbeidsgehandicapte is in de zin van de wet (Re)integratie Arbeidsgehandicapten(REA), heeft in het kader van een proefplaatsing in de zin van voormelde wet, van 21 juni 1999 tot 23 augustus 1999 bij Star werkzaamheden verricht.
    
    
      4.1.2 Aan deze proefplaatsing is een sollicitatiegesprek voorafgegaan en de afdeling arbeidsintegratie van het Arbeidsbureau te Nijmegen, die [appellante] bij de reïntegratie begeleidde, heeft vooraf vastgesteld dat de werkzaamheden, die [appellante] diende uit te voeren, passend waren. 
      Bij schrijven van 23 juni 1999 van Star aan de afdeling arbeidsintegratie van het Arbeidsbureau te Nijmegen wordt aan laatstgenoemde medegedeeld dat na ommekomst van de proefplaatsing aan [appellante] een contract zal worden aangeboden.    
    
    
    
      4.1.3 In de periode van de proefplaatsing heeft [appellante] - met toestemming van Star - enkele weken vakantie genoten en heeft zij op 3 of 4 dagen in verband met familieomstandigheden haar werkzaamheden eerder beëindigd. 
      Partijen zijn aansluitend hieraan een arbeidsovereenkomst aangegaan voor 32 uur per week en voor de duur van 1 jaar. 
    
    
    
      4.1.4 Artikel 2, lid 2 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt: 
      "De eerst maand van de aangegeven dienstbetrekking gelden (bedoeld is : geldt) als proeftijd, waarin het dienstverband door iedere partij zonder nadere motivering kan worden verbroken."
    
    
    4.1.5 Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de collectieve arbeidsovereenkomst in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf.
    
    4.1.6 Tijdens de proefplaatsing en de daarop aansluitende arbeidsovereenkomst is sprake van continuïteit ten aanzien van de inhoud van de door [appellante] verrichte werkzaamheden (licht productiewerk) en de omstandigheden waaronder deze plaatsvinden.  
    
    
      4.1.7 Op 28 september 1999 heeft [appellante] een brief, gedateerd 23 september 1999, van Star ontvangen met de volgende inhoud:
      "Hierbij delen wij U mede dat uw proeftijd per 23 september 1999 is afgelopen en dat wij verder niet van uw diensten gebruik zullen maken. Wij bieden U dan ook geen vast dienstverband aan."
    
    
    4.1.8 Over de periode van 29 september 1999 tot 7 februari 2000 heeft [appellante] ziekengeld ontvangen van Cadans, terwijl op een aanvraag voor een WW-uitkering ingaande laatstgenoemde datum door het GAK afwijzend is beslist. Het daartegen ingediende bezwaarschrift is bij beslissing van 7 juli 2000 ongegrond verklaard.
    
    4.1.9 [appellante] heeft op 15 maart 2000 schriftelijk tegen het ontslag geprotesteerd, de vernietigbaarheid daarvan ingeroepen, zich bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten en doorbetaling van loon c.a. gevorderd.
    
    4.1.10 Bij schrijven van 24 maart 2000 heeft Star [appellante] medegedeeld dat op 22 september 1999, dus nog in de proeftijd, in goed onderling overleg is besloten de arbeidsovereenkomst te beëindigen hetgeen haar bij brief van 23 september 1999 is bevestigd en Star is niet overgegaan tot doorbetaling van het loon c.a..
    
    4.1.11 Daarop heeft [appellante] Star in rechte betrokken. Nadat de kantonrechter bij tussenvonnis aan beide partijen een bewijsopdracht heeft gegeven, heeft hij bij eindvonnis de vordering van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. [appellante] kan zich met deze vonnissen niet verenigen.
    
    4.2 De grieven.
    
    
      4.2.1 Het hof merkt vooraf op dat Star in hoger beroep in rechte is verschenen maar dat zij geen memorie van antwoord heeft genomen.
      Het feit dat grieven onweersproken zijn gelaten, betekent niet zonder meer dat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd en dat de vorderingen van [appellante], zoals omschreven in de inleidende dagvaarding, moeten worden toegewezen. Het hof zal hierna de (gegrondheid van de) grieven beoordelen. Hierbij worden ook betrokken de door partijen in eerste aanleg ingenomen stellingen en de bestreden vonnissen.
    
          
    
      4.2.2 De grieven 1 en 2 van [appellante] keren zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het tussen partijen overeengekomen proeftijdbeding rechtsgeldig is en dat zij tijdens de proeftijd is ontslagen. De kantonrechter heeft dit oordeel gebaseerd op het feit dat de door [appellante] voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst verrichte werkzaamheden hebben plaatsgevonden in het kader van een proefplaatsing op grond van de wet REA en dat een dergelijke proefplaatsing niet op een lijn is te stellen met 
      de door [appellante] genoemde jurisprudentie betreffende nietige proeftijd bedingen, waarin steeds sprake is van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten of van uitzendovereenkomsten gevolgd door een arbeidsovereenkomst. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat Star tijdens de proefplaatsing onvoldoende inzicht heeft gekregen in de geschiktheid van [appellante]. Tenslotte acht de kantonrechter Star in het bewijs geslaagd dat [appellante] tijdens de proeftijd, te weten op 22 september 1999, is ontslagen. 
    
    
    
      4.2.3 [appellante] heeft in hoger beroep herhaald dat het naar haar mening op 23 augustus 1999 bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk was een rechtsgeldig proeftijdbeding overeen te komen omdat Star reeds in de daaraan voorafgaande periode van 21 juni tot 23 augustus 1999 voldoende tijd heeft gehad om inzicht te verkrijgen in haar geschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid. Dat het in het onderhavige geval om een proefplaatsing ging in het kader van de wet REA doet daaraan niet af. Integendeel, een proefplaatsing in het kader van de wet REA strekt er mede toe de werkgever in de gelegenheid te stellen gedurende een periode van maximaal 6 maanden de hoedanigheden van de werknemer alsmede diens geschiktheid te beoordelen. Verder heeft [appellante] gesteld dat de proefplaatsing goed is voorbereid en, ook wat Star betreft, naar tevredenheid is verlopen. De door haar tijdens de proefplaatsing genoten vakantie was vooraf met Star overeengekomen, terwijl laatstgenoemde haar in verband met familieomstandigheden eveneens toestemming heeft verleend (3 a 4 keer) eerder van het werk te vertrekken. 
      Tenslotte heeft [appellante] aangevoerd dat, nu zij niet in staat is op dit punt tegenbewijs te leveren, ervan moet worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst op 22 september 1999 is beëindigd. 
    
    
    
      4.2.4 Het hof stelt voorop dat artikel 7:652 BW, dat het mogelijk maakt de ontslagbescherming, die de arbeidsovereenkomst in beginsel aan de werknemer biedt, gedurende de proeftijd aan deze te onthouden, moet worden uitgelegd op een wijze die met het strikte karakter daarvan strookt. Aan voormeld artikel ligt de gedachte ten grondslag dat partijen, alvorens zij zich in het kader van een arbeidsovereenkomst voor langere tijd jegens elkaar verbinden, 
      de gelegenheid moeten hebben gehad zich gedurende een, met het oog op de belangen van de werknemer beperkte, periode proefondervindelijk op de hoogte te stellen van elkaars hoedanigheden en van de geschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid. 
    
    
    
      4.2.5 Onder verwijzing naar de overwegingen 4.1.1 tot en met 4.1.6 stelt het hof vast dat aan de onderhavige arbeidsovereenkomst een periode van ruim 2 maanden vooraf 
      is gegaan, waarin van [appellante] dezelfde vaardigheden werden geëist en haar verantwoordelijkheden werden opgelegd als nadien in het kader van de arbeidsovereenkomst. De omstandigheid dat deze werkzaamheden plaatsvonden in het kader van een proefplaatsing op grond van de wet REA maakt dit niet anders. 
    
    
    4.2.6 Verder acht het hof van doorslaggevend belang dat Star, gelet op de lengte van de proefplaatsing en de relatief eenvoudige aard van de te verrichten werkzaamheden, voldoende gelegenheid heeft gehad om inzicht te verkrijgen in de hoedanigheden en geschiktheid van [appellante] voor de bedongen arbeid. Het feit dat zij in deze periode - met toestemming van Star - enkele weken vakantie heeft genoten en enkele dagdelen afwezig is geweest, doet aan dit oordeel niet af. Tenslotte overweegt het hof dat niet ter zake dienend is of Star van de gelegenheid om inzicht te verkrijgen in de hoedanigheden en geschiktheid van [appellante] voor de bedongen arbeid ook feitelijk gebruik heeft gemaakt. 
      
    4.2.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst tussen Star en [appellante] niet alsnog een rechtsgeldige proeftijd van één maand kon worden bedongen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat dit wel mogelijk was maar heeft daarbij een onjuiste maatstaf aangelegd door ervan uit te gaan dat werkzaamheden in het kader van een proefplaatsing op grond van de wet REA in dit verband niet op één lijn te stellen zijn met een tijdelijke arbeidsovereenkomst of uitzendovereenkomst waarop de jurisprudentie in het algemeen betrekking heeft en dat Star tijdens de proefplaatsing feitelijk onvoldoende inzicht heeft gekregen in de hoedanigheid en geschiktheid van [appellante] voor de bedongen arbeid. 
    
    4.2.8 Nu zij niet in staat is het tegenbewijs daarvan te leveren, heeft [appellante] zich in hoger beroep niet langer verzet tegen de stelling van Star dat de arbeidsovereenkomst op 22 september 1999 is beëindigd. In dit verband wordt verwezen naar het gestelde in punt 8.15 van de memorie van grieven. Zij heeft echter haar stelling gehandhaafd dat dit ontslag niet rechtsgeldig is gegeven en derhalve vernietigbaar is.  
    
    
      4.2.9 Het hof honoreert het door [appellante] gedane beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag, nu vaststaat dat dit niet tijdens een rechtsgeldig overeengekomen proeftijd is gegeven en verder gesteld noch gebleken is dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd om een dringende, onverwijld aan [appellante] medegedeelde, reden of met voorafgaande toestemming van de - toentertijd nog geheten - directeur RDA en [appellante] binnen zes maanden na de ontslagdatum op een ondubbelzinnige wijze een beroep op deze vernietigingsgrond heeft gedaan.
      Gevolg hiervan is dat de arbeidsovereenkomst op en na 
      23 september 1999 voortduurt. Omdat [appellante] zich beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van de bedongen arbeid heeft zij recht op doorbetaling van loon vanaf laatstgenoemde datum. De grieven 1 en 2 slagen. 
    
    
    4.3.1 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt het belang te ontvallen aan de derde grief en behoeft deze geen bespreking meer. Dat geldt ook voor de vierde grief, die zelfstandige betekenis mist.  
        
    
      4.4 Het hof komt thans toe aan een beoordeling van de vorderingen van [appellante] zoals geformuleerd in de inleidende dagvaarding.
      Star heeft nagelaten de hoogte van het gevorderde loon, 
      de vergoeding voor niet genoten vakantiedagen en het vakantiegeld, de periode waarover [appellante] hierop aanspraak heeft gemaakt en de wijze van berekening daarvan inhoudelijk en gemotiveerd te betwisten, zodat het hof op dit punt uitgaat van de juistheid van de stellingen van [appellante]. Wel acht het hof het, gelet op de omstandigheden van het geval, billijk de gevorderde wettelijke verhoging over het loon, de vergoeding voor niet genoten vakantiedagen en het vakantiegeld te matigen tot een percentage van maximaal 10.
    
    
    4.5 De slotsom is dat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd en dat de vorderingen van [appellante] zullen worden toegewezen met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen. Star moet als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.  
    
    4.6 Nu aan de proceskostenveroordeling in eerste aanleg de titel komt te ontvallen en deze door de kantonrechter niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft [appellante] te dezer zake niet alleen voorbarig maar ook - naar nu blijkt - onverschuldigd een bedrag van € 1.237,69 terzake van proceskosten aan Star betaald. [appellante] heeft op grond van onverschuldigde betaling gevorderd Star te veroordelen tot terugbetaling van voormeld bedrag. Het hof is van oordeel dat deze vordering van [appellante], die door Star niet is weersproken, toewijsbaar is.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Star om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 6.622,26 (zesduizendzeshonderdtweeëntwintig euro en 26 cent) bruto terzake van achterstallig loon, vakantietoeslag en vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de respectieve vervaldata en de wettelijke verhoging over voormeld bruto-bedrag, zulks tot een maximum percentage van 10;
    
    veroordeelt Star om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 1.237,69 terzake van onverschuldigd betaalde proceskosten;
    
    veroordeelt Star in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 49,35 aan dagvaardingskosten, € 142,94 aan griffierecht, € 31,76 aan getuigentaxe en € 1.215,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 77,56 aan dagvaardingskosten, € 193,- aan griffierecht en € 545,- aan salaris procureur voor het hoger beroep;
      
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het veroordelingen betreft;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Drijkoningen en Spoor en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 16 september 2003.