ECLI:NL:GHLEE:2009:BH7593, Gerechtshof Leeuwarden, 17-03-2009, 200.009.082
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Omgang in strijd met zwaarwegende belangen van de minderjarige.
        Vader is de niet juridische ouder, maar de ontzeggingsgronden van artikel 1:377a BW waren, gelet op de jurisprudentie, al van toepassing en zijn thans, per 1 maart 2009, rechtstreeks van toepassing.

Beschikking d.d. 17 maart 2009
      Zaaknummer 200.009.082 
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    
      Beschikking in de zaak van 
      	[appellant],
      	wonende te [woonplaats appellant],
      	appellant,
      	hierna te noemen: de vader,
      	advocaat (gewezen procureur) mr. P.R. van den Elst,
      	behandelend advocaat mr. S. El Hami, kantoorhoudende te Roden,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats geïntimeerde],
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: de moeder,
      	advocaat (gewezen procureur) mr. A.H. Lanting,
      	behandelend advocaat mr. R.J. Skála, kantoorhoudende te Haren.
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 1 april 2008 heeft de rechtbank Groningen het verzoek van de moeder tot wijziging van de beschikking van 16 oktober 2003 van de rechtbank Groningen toegewezen en aan de vader het recht op omgang met de minderjarige [de minderjarige], geboren [in] 1996 in de gemeente Groningen (hierna te noemen: [de minderjarige]) ontzegd.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 30 juni 2008, heeft de vader verzocht de beschikking van 1 april 2008 te vernietigen en opnieuw beslissende te bepalen dat de moeder haar medewerking dient te verlenen aan de door de rechtbank Groningen bij beschikking van 16 oktober 2003 vastgestelde omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige], te weten een weekend per veertien dagen van zaterdag 13.00 uur tot zondag 18.00 uur. 
    
    
    Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 13 augustus 2008, heeft de moeder het verzoek bestreden en verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, kosten rechtens.
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken. 
    
    Van de minderjarige [de minderjarige] is een brief van 9 januari 2009 ingekomen ter griffie van het hof. 
    
    Ter zitting van 29 januari 2009 is de zaak behandeld. Verschenen zijn partijen en hun advocaten. Namens de Raad voor de Kinderbescherming, regio Friesland en Flevoland, locatie Leeuwarden (hierna: de raad) was de heer Kelderhuis ter zitting aanwezig. Van de zijde van de vader zijn pleitaantekeningen overgelegd.
    
    
      De beoordeling
      Vaststaande feiten
      1. Tegen de vaststaande feiten, zoals neergelegd in de bestreden beschikking van de rechtbank, is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      Juridisch kader
      2. In de eerste plaats is aan de orde de vraag of zich na de beslissing waarvan wijziging wordt verzocht een wijziging in omstandigheden in de zin van art. 1:377e Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) heeft voorgedaan.
    
    
    3. Het hof is van oordeel dat deze vraag bevestigend beantwoord dient te worden, nu er sinds 2003 geen omgang tussen de vader en [de minderjarige] heeft plaatsgevonden en [de minderjarige] bij herhaling heeft aangegeven dat zij geen omgang wil met haar vader. 
    
    
      4. Vervolgens rijst de vraag of en zo ja welke omgangsregeling in het belang van de minderjarige is. Daarbij wordt vooropgesteld dat het in het algemeen in het belang van een kind is te achten dat het omgang heeft met de niet verzorgende ouder. 
      5. In het onderhavige geval is de vader de verwekker van [de minderjarige], maar zij is niet door hem erkend en alleen de moeder is belast met het gezag over [de minderjarige]. 
      Door de advocaat van de moeder is aangevoerd dat derhalve in de onderhavige zaak de ontzeggingsgronden van art. 1:377a BW niet van toepassing zijn.
      Het recht op omgang kan de vader slechts op basis van de ontzeggingsgrond van art. 1:377f BW in verbinding met 1:377e BW ontzegd worden, nu dat artikel ziet op omgang tussen een kind en de niet juridische ouder, zo is zijn stelling.
    
    
    
      6. Het hof deelt de mening van de advocaat niet. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 11 april 2008 (LJN: BC3927) mogen er in beginsel geen uiteenlopende gronden gehanteerd worden om omgang te ontzeggen in gevallen waarin sprake is van "family life" tussen het kind en degene die de omgang verzoekt.
      Voorts stelt de Hoge Raad in dat arrest dat het in beginsel niet langer gerechtvaardigd is - met het oog op de beoordeling van het verzoek tot het treffen van een omgangsregeling - onderscheid te maken tussen de juridische vader en de biologische vader die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. Dit brengt mee dat ook naar huidig recht bij een verzoek op de voet van art. 1:377f BW moet worden onderzocht of zich een van de in art. 1:377a lid 3 BW vermelde ontzeggingsgronden voordoet. 
      Daarenboven is per 1 maart 2009 art. 1:377a lid 1 BW gewijzigd, in die zin dat de niet met het gezag belaste ouder expliciet in lid 1 wordt genoemd als omgangsgerechtigde en omgangsplichtige, waarmee de ontzeggingsgronden van lid 3 rechtstreeks van toepassing zijn.
    
    
    
      7. Er is bij [de minderjarige] sprake van ADHD-problematiek. Voorts is duidelijk dat zij zich
      expliciet verzet tegen contact met haar vader. Het hof is met de raad van oordeel dat [de minderjarige] op autonome en extreme wijze op contact met haar vader reageert.  Welke rol de moeder hierin speelt, is moeilijk vast te stellen maar ook thans niet van belang. Feit is dat [de minderjarige] haar mening over de omgang zowel bij het raadsonderzoek als in haar brief aan het hof duidelijk heeft weergegeven. Gelet op haar leeftijd, haar specifieke problematiek, en haar stelligheid dient aan deze mening gewicht toegekend te worden, aldus de raad. Het hof deelt die opvatting.
      Het hof is, met de raad, van oordeel dat een gedwongen omgangsregeling in deze situatie niet gewenste gevolgen zal kunnen hebben voor de ontwikkeling van [de minderjarige].
    
    
    8. Het hof hecht er aan te benadrukken dat er meermalen is vastgesteld dat er in de persoon van de vader geen contra-indicaties zijn die zich tegen omgang verzetten. Ook acht het hof het van belang op te merken dat de moeder bij herhaling heeft aangevoerd dat zij wel probeert [de minderjarige] te stimuleren om enige vorm van contact met de vader op te nemen, maar dat [de minderjarige] dit zelf niet wil. Ten slotte acht het hof het van groot belang dat er wel contact is tussen [de minderjarige] en haar grootouders van vaders kant. Op grond hiervan is het hof met de raad van oordeel dat er bij [de minderjarige] wel sprake is van loyaliteit ten opzichte van vader, hetgeen een opening kan bieden voor contact tussen vader en dochter in de toekomst.
    
    
      9. Het hof is dan ook, anders dan de vader, van oordeel dat zijn beslissing uitdrukkelijk niet als een beloning dient te worden gezien van het weigerachtige gedrag van de moeder. De beslissing van het hof dient gebaseerd te zijn op de belangen van [de minderjarige] en is daarop ook gebaseerd. Het hof is in dit geval van oordeel dat omgang in strijd is met haar zwaarwegende belangen (art. 1:377a lid 3 onder d BW).
      Het hof is op grond daarvan van oordeel dat de rechtbank de vader het recht op omgang met [de minderjarige] terecht heeft ontzegd, hoe teleurstellend dit voor de vader ook zal zijn.
    
    
    
      Slotsom
      10. Op grond van het voorgaande dient de beschikking waarvan beroep te worden bekrachtigd.
    
    
    11. Nu partijen ex-partners zijn worden de kosten van het geding in hoger beroep gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
     
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep draagt.
    
    Aldus gegeven door mrs. Melssen, voorzitter, Jonkman en Beversluis, raden,  en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 maart 2009 in bijzijn van de griffier.