ECLI:NL:RBBRE:2006:AZ2741, Rechtbank Breda, 17-11-2006, 166693 KGZA 06-501 / 166744 KGZA 06-505
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2006-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding voor huishoudelijke hulp.
        De vraag of de inschrijvingen van eiseressen terecht ongeldig zijn verklaard wordt bevestigend beantwoord, aangezien de inschrijvingen van eiseressen geen blijk geven van de vereiste minimum ervaring met HV-1 en HV-2 .

vonnis
      RECHTBANK BREDA
    
    
    
      Sector civiel recht
      Team handelsrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: 166693 / KG ZA 06-501
      zaaknummer / rolnummer: 166744 / KG ZA 06-505
    
    
    Vonnis in kort geding van 17 november 2006
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 166693 / KG ZA 06-501
    
    van
    
    
      de stichting STICHTING DE RIETHORST STROMENLAND,
      gevestigd te Raamsdonksveer,
      eiseres,
      procureur mr. R.A.H. Post,
      advocaat mr. J.A.J. Leeman te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE TILBURG,
      zetelend te Tilburg,
      gedaagde,
      procureur mr. drs. E.C.M. Wagemakers,
      advocaten: mrs. C.J.G.M. Bartels en L.J.W. Sueters te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    en
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 166744 / KG ZA 06-505
    
    van
    
    
      de stichting STICHTING BEJAARDENZORG OOSTERHOUT,
      gevestigd te Oosterhout,
      eiseres,
      procureur mr. F. Wubbena,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE TILBURG,
      zetelend te Tilburg,
      gedaagde,
      procureur mr. drs. E.C.M. Wagemakers,
      advocaten: mrs. C.J.G.M. Bartels en L.J.W. Sueters te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    Partijen zullen hierna de Riethorst, SBO en de Gemeente Tilburg genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaardingen van 26 oktober 2006,
      - de mondelinge behandeling op 13 november 2006,
      - de pleitnota van BSO met producties,
      - de pleitnota van de Riethorst met producties, 
      - de pleitnota van de Gemeente Tilburg met producties.
    
    
    2. Het geschil
    
    
      2.1. De Riethorst en SBO vorderen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      a. de Gemeente Tilburg te gebieden om binnen vijf dagen na dagtekening van dit vonnis de door haar op 12 oktober 2006 genomen besluiten dat de door de Riethorst en SBO ingediende inschrijvingen voor de percelen 2 en 5, respectievelijk 5 en 8, van de Aanbesteding Hulp bij het huishouden voor de gemeentes Tilburg, Waalwijk, Gilze-Rijen, Oisterwijk, Oosterhout, Goirle, Loon op Zand, Dongen en Hilvarenbeek als ongeldig zijn gekwalificeerd, in te trekken;
      b. de Gemeente Tilburg te gebieden binnen vijf dagen na dagtekening van dit vonnis het besluit te nemen dat de door de Riethorst en SBO ingediende inschrijvingen voor de percelen 2 en 5, respectievelijk 5 en 8, van de Aanbesteding Hulp bij het huishouden voor de gemeentes Tilburg, Waalwijk, Gilze-Rijen, Oisterwijk, Oosterhout, Goirle, Loon op Zand, Dongen en Hilvarenbeek als geldig moeten worden aangemerkt, en de Riethorst en SBO toe te laten tot de beoordelingsprocedure zoals nader in het Aanbestedingsdocument is bepaald en vervolgens met inachtneming van de (dan) geldende inschrijvingen van de Riethorst en SBO een (nieuwe) Gunningsbeslissing te nemen;
      c. de Gemeente Tilburg te verbieden verdere uitvoering aan de gunningsprocedure te geven, in welke (contractuele) vorm dan ook, zo lang de gunningsprocedure niet alsnog op rechtmatige c.q. rechtsgeldige wijze is afgewikkeld;
      zulks op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van euro 1.000.000,-- dat de Gemeente Tilburg nalatig blijft aan het gevraagde gebod c.q. gevraagde verbod te voldoen;
      een en ander met veroordeling van de Gemeente Tilburg in de kosten van dit geding.
    
    
    2.2. De Gemeente Tilburg voert verweer. 
    
    
      3. De feiten
      3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
      a. De gemeentes Tilburg, Waalwijk, Gilze-Rijen, Oisterwijk, Oosterhout, Goirle, Loon op Zand, Dongen en Hilvarenbeek hebben met het oog op de invoering per 1 januari 2007 van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO) op 17 juli 2006 een openbare aanbesteding uitgeschreven voor hulp in de huishouding. 
      b. Het daartoe opgestelde Aanbestedingsdocument vermeldt onder meer:
      1.3.1. 
      De gemeente Tilburg zal als penvoerder en contactpersoon optreden namens de gemeentes Tilburg, Waalwijk, Gilze-Rijen, Oisterwijk, Oosterhout, Goirle, Loon op Zand, Dongen, Hilvarenbeek.
    
    
    
      4.6.1. 
      “ Inschrijver dient werkzaamheden te hebben verricht in de afgelopen twee jaar (2004, 2005) met betrekking tot:
      -HV/categorie 1 (alleen schoonmaakwerkzaamheden); en 
      -HV/categorie 2 (schoonmaakwerkzaamheden en ondersteuning in huishouding)”
    
    
    
      7.1
      De Aanbestedende dienst zal in beginsel gedurende 15 dagen na ontvangst van de Gunningsbeslissing door Inschrijver geen uitvoering geven aan die beslissing en niet tot ondertekening van de Raamovereenkomst overgaan teneinde Inschrijvers gedurende die termijn gelegenheid te bieden een kort geding aanhangig te maken tegen de Gunningsbeslissing door het laten betekenen van de dagvaarding op het adres van de aanbestedende dienst. 
    
    
    c. In bijlage 1: Programma van eisen en wensen is in hoofdstuk 3 vermeld:
    
    Op basis van onze huidige beschikbare gegevens zijn voor de bedoelde gemeentes de navolgende categorieën diensten HV gedefinieerd.
    
    
      Categorie 1. Alleen schoonmaakwerkzaamheden
      Veel cliënten hebben hulp nodig in de huishouding voor het schoonmaken van het huis. Voor deze categorie gelden de volgende functies:
      - licht huishoudelijk werk;
      - zwaar huishoudelijk werk;
      - de was doen;
      - huishoudelijke spullen in orde houden 
    
    
    
      Categorie 2. Schoonmaakwerkzaamheden met aanvullende ondersteuning in de (ontregelde) huishouding. Een deel van de cliënten heeft hulp nodig bij het organiseren van het huishouden. Voor deze categorie cliënten gelden de navolgende aanvullende functies:
      - boodschappen doen;
      - broodmaaltijd bereiden:
      - warme maaltijd bereiden;
      - anderen helpen in huis met zelfverzorging;
      - anderen helpen in huis bij bereiden van de maaltijd;
      - dagelijkse organisatie van het huishouden (bijv. lichte administratieve werkzaamheden);
      - aanvullende functies in geval van een ontregelde huishouding:
          º  instructie 
          º  advies
          º  voorlichting
          º  eenvoudige psychosociale begeleiding.”
    
    
    
      d. De Riethorst heeft bij brief van 15 september 2006 haar aanbesteding voor de percelen Waalwijk en Oosterhout aangereikt. In bijlage B8 is ten aanzien van ervaring vermeld dat in 2004 zorguren zijn besteed aan HV-2 en dat in 2005 zorguren zijn besteed aan HV-1en HV-2.
      e. SBO heeft bij brief van 15 september 2006 haar aanbesteding voor de percelen Oosterhout en Dongen aangereikt. In bijlage B8 is ten aanzien van ervaring vermeld dat in 2004 zorguren zijn besteed aan HV-2 en dat in 2005 zorguren zijn besteed aan HV-1 en HV-2.
      f. Bij brieven van 12 oktober 2006 deelde de Gemeente Tilburg aan zowel de Riethorst als aan SBO mede dat hun inschrijving bij de beoordeling voor de percelen waarop zij hebben ingeschreven als ongeldig is gekwalificeerd, omdat niet wordt voldaan aan de ervaringseis (4.6.1 van het aanbestedingsdocument), aangezien met betrekking tot 2004 geen ervaring blijkt met de uitvoering van het deel HV1.”
    
    
    
      4. De beoordeling
      4.1 De Gemeente Tilburg stelt zich primair op het standpunt dat de Riethorst en SBO niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen, omdat zij niet de (juiste) aanbestedende dienst, dat wil zeggen de gemeentes Tilburg, Waalwijk, Gilze-Rijen, Oisterwijk, Oosterhout, Goirle, Loon op Zand, Dongen en Hilvarenbeek gezamenlijk, althans in ieder geval de gemeentes Dongen, Oosterhout en Waalwijk hebben gedagvaard. 
      Onder verwijzing naar het bepaalde in 1.3.1. van het Aanbestedingsdocument stelt de Gemeente Tilburg dat zij voor de genoemde negen gemeentes uitsluitend als penvoerder en contactpersoon is opgetreden en uitsluitend de communicatie rondom de aanbesteding heeft gecoördineerd en beslist niet als opdrachtgever namens de betrokken gemeentes is opgetreden. Voorts wijst de Gemeente Tilburg op 7.1 van het Aanbestedingsdocument waarin is vermeld dat inschrijvers die zich niet in de gunningsbeslissing van de aanbestedende dienst kunnen vinden, binnen 15 dagen een kort geding aanhangig dienen te maken tegen de gunningsbeslissing door het laten betekenen van de dagvaarding op het adres van de aanbestedende dienst. Verder wijst de Gemeente Tilburg er op dat de vermelding in de afwijzingsbrief dat de dagvaarding bij de penvoerder van de aanbesteding, de Gemeente Tilburg, kan worden betekend slechts betrekking heeft op het adres van de Gemeente Tilburg en onverlet laat dat alle negen gemeentes hadden moeten worden gedagvaard.
    
    
    4.2 De Riethorst en SBO stellen zich op het standpunt dat de Gemeente Tilburg civielrechtelijk als de vertegenwoordiger van de aanbestedende dienst moet worden aangemerkt. Hiertoe voeren zij aan dat zulks blijkt uit 7.1 van het Aanbestedingsdocument, de gevoerde correspondentie en uit de omstandigheid dat de inschrijvingen bij de Gemeente Tilburg moesten worden ingediend en dat de Gemeente Tilburg ook de afwijzingsbrieven heeft geschreven, waarin bovendien is vermeld dat de dagvaarding in kort geding bij de Gemeente Tilburg kan worden betekend. 
    
    
      4.3  De voorzieningenrechter stelt voorop dat van de aanbestedende dienst mag worden verwacht dat zij de door de inschrijvers eventueel te volgen procedure, in dit geval een kort geding, eenduidig en begrijpelijk formuleren. In het aanbestedingsdocument wordt in 7.1 vermeld: (..) een kort geding aanhangig te maken tegen de Gunningsbeslissing door het laten betekenen van de dagvaarding op het adres van de aanbestedende dienst. 
      De Gemeente Tilburg vermeldt in haar afwijzingsbrief van 12 oktober 2006 
      “De raamovereenkomst voor de genoemde percelen 5 en 8 komt tot stand indien geen van de inschrijvers voor 27 oktober 2006 bezwaar heeft gemaakt tegen deze gunningsbeslissing door het tijdig laten betekenen van een (kort geding) dagvaarding bij de penvoerder van de aanbesteding, de gemeente Tilburg”. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de aanbestedende dienst niet duidelijk heeft gemaakt dat alle negen gemeentes gedagvaard zouden moeten worden in het onderhavige kort geding en is van oordeel dat eiseressen uit bovenstaande formuleringen, met name de formulering die de Gemeente Tilburg gebruikt in de afwijzingsbrieven, mochten afleiden dat zij voor het aanhangig maken van het onderhavige kort geding de Gemeente Tilburg mochten dagvaarden. De Riethorst en SBO kunnen in hun vorderingen worden ontvangen. 
    
    
    4.4 De stelling van de Gemeente Tilburg dat de Riethorst en SBO niet ontvankelijk dienen te worden verklaard omdat zij een ongeldige offerte hebben ingediend en ongeldige inschrijvingen in de rechtspraak geacht worden niet te zijn gedaan, wordt gepasseerd. De vraag of de inschrijvingen van De Riethorst en SBO al dan niet op terechte gronden als ongeldig zijn aangemerkt, is immers onderwerp van geschil van dit kort geding. 
    
    4.5 De Riethorst en SBO gronden hun vordering op de stelling dat de Gemeente Tilburg hun inschrijvingen ten onrechte als ongeldig heeft aangemerkt. Daartoe voeren zij aan dat hun inschrijvingen voldoen aan de in paragraaf 4.6.1. van het Aanbestedings-document omschreven ervaringsvereisten, omdat de vermelding dat eiseressen in 2004 ervaring hadden met HV-2, impliceert dat die ervaring tevens HV-1 omvat.  Eiseressen stellen zich op het standpunt dat degene die HV-2 aanbiedt, respectievelijk aan de eisen van HV-2 voldoet, daarmee tevens voldoet aan de kwaliteitseisen van HV-1, aangezien categorie HV-2 ipso facto categorie HV-1 omvat. Ter onderbouwing van die stelling verwijzen de Riethorst en SBO naar hoofdstuk 3 van bijlage 1 bij het Aanbestedings-document waarin de diensten HV-1 en HV-2 worden gedefinieerd. 
    
    
      Volgens de Riethorst en SBO is door hen correcte en/of volledige informatie aangereikt in het kader van 4.6.1. van het Aanbestedingsdocument respectievelijk bijlage B8 en zijn hun inschrijvingen alleen ten gevolge van een aan de Gemeente Tilburg toe te rekenen gebrek aan kennis en/of deskundigheid als niet geldig gekwalificeerd. Hiertoe voeren de Riethorst en SBO aan dat het niet noodzakelijk was om in 2004 ook HV-1 werkzaamheden in te vullen, aangezien de werkzaamheden HV-2 tevens werkzaamheden HV-1 inhouden. Aangezien dit laatste bij een ieder in de extramurale zorg bekend is, had de Gemeente Tilburg, aldus eiseressen, zich bij twijfel van een en ander moeten vergewissen door te informeren bij de referenties die De Riethorst en SBO hebben opgegeven. 
      De Riethorst en SBO voeren tevens aan dat zij in 2004 konden volstaan met de registratie van werkzaamheden HV-2, ook indien werkzaamheden HV-1 werden verricht, omdat  
      het RIO (Regionaal Indicatie Centrum) nauwelijks onderscheid maakte tussen werkzaamheden HV-1 en HV-2. Dat eiseressen in 2005 zowel ervaring met HV-1 als HV-2 hebben opgegeven valt volgens hen te verklaren omdat het RIO in 2005 werd vervangen door het CIZ (het Centraal Indicatie Orgaan) en door het CIZ veel meer HV-1 werd geïndiceerd. 
    
    
    De Riethorst en SBO stellen tenslotte dat de Gemeente Tilburg handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat de formulering van 4.6.1. in het Aanbestedingsdocument, waarin onderscheid wordt gemaakt tussen huishoudelijke zorg HV-1 en HV-2, tot gevolg heeft dat de specifieke Thuiszorgorganisaties, die bij uitstek dan wel uitsluitend HV-1 leveren, in het voordeel zijn, althans zijn bevoordeeld. 
    
    4.6 De Gemeente Tilburg voert als verweer dat de inschrijvingen van zowel de Riethorst als SBO ongeldig zijn omdat zij niet voldoen aan de gestelde ervaringseisen van par. 4.6.1., nu zowel de Riethorst als SBO geen ervaring hebben opgegeven met HV-1 in 2004. Dit in tegenstelling tot 2005, waar zij wel ervaring met HV-1 hebben opgegeven. De Gemeente Tilburg stelt dat zij niet anders kon dan hieruit afleiden dat zowel de Riethorst als SBO in 2004 geen ervaring hebben opgedaan met HV-1. Volgens de Gemeente Tilburg was er geen enkele aanleiding om opheldering te vragen over de ingediende gegevens, omdat er geen sprake was van enige onduidelijkheid omtrent het invullen van de categorieën HV, aangezien eiseressen voor het jaar 2005 wel ervaring met HV-1 hadden opgegeven. De Gemeente Tilburg stelt dat, nu ervaring met zowel HV-1 als HV-2 gedurende 2004 en 2005 in het Aanbestedingsdocument nadrukkelijk is gekwalificeerd als een minimumeis, het niet voldoen aan de minimumeis van ervaring in 2004 met HV-1 en HV-2 ertoe heeft geleid dat de inschrijvingen van eiseressen als ongeldig terzijde zijn gelegd. De Gemeente Tilburg stelt tenslotte dat het voor eigen rekening en risico van eiseressen komt dat zij in 2004 niet hebben ingevuld dat zij ervaring hadden met HV-1 terwijl ze er zelf kennelijk van overtuigd zijn dat ze die ervaring wel hebben opgedaan. 
    
    De Gemeente Tilburg wijst er voorts op dat het standpunt van eiseressen dat HV-2 tevens HV-1 impliceert niet is aangegeven in hun inschrijvingen en evenmin de opmerking is gemaakt dat het niet mogelijk was uit hun eigen administratie voor het jaar 2004 de twee door de Gemeente Tilburg gedefinieerde categorieën HV te herleiden. Voorts merkt de Gemeente Tilburg op dat eiseressen vóór de sluitingstermijn hadden kunnen vragen of ervaring met HV-2 gelijk mocht worden gesteld aan ervaring met HV-1, maar dat eiseressen geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om inlichtingen te vragen. 
    
    De Gemeente Tilburg licht nog toe dat zij de plicht heeft om de goedkoopste adequate oplossing te vinden om huishoudelijke zorg aan te bieden en om die reden het onderscheid maakt tussen HV-1 en HV-2, aangezien HV-1 werkzaamheden worden uitgevoerd door personeel waaraan geen opleidingseisen worden gesteld, tegen een beduidend lager tarief dan HV-2. De Gemeente Tilburg voert voorts aan dat de markt van huishoudelijke verzorging ook op deze manier, in HV-1 en HV-2, is verdeeld en dat ervaring met HV-2 niet gelijk is stellen aan ervaring met HV-1, omdat voor HV-1 een andere aansturing en regiefunctie geldt dan voor HV-2. 
    
    4.6 De voorzieningenrechter is van oordeel dat de stelling van de Riethorst en SBO dat ervaring met HV-2 tevens ervaring met HV-1 impliceert, door eiseressen niet consequent is doorgevoerd, door bij hun inschrijvingen voor het jaar 2004 alleen HV-2 in te vullen en voor het jaar 2005 HV-1 en HV-2. Een consequente toepassing zou er immers toe dienen te leiden dat de Riethorst en SBO ook voor 2004 zowel HV-1 als HV-2 hadden ingevuld. Nu eiseressen niet hebben vermeld dat zij in 2004 ervaring met HV-1 hebben opgedaan, heeft de Gemeente Tilburg op juiste gronden kunnen concluderen dat de inschrijvingen van de Riethorst en SBO niet voldoen aan de in paragraaf 4.6.1. van het Aanbestedingsdocument gestelde ervaringsvereisten, hetgeen volgens de paragrafen 2.5 en  4.3 leidt tot ongeldigheid van de inschrijvingen.
    
    
      Niet gezegd kan worden dat de Gemeente Tilburg onzorgvuldig heeft gehandeld door niet te informeren bij de referenties van eiseressen. Uit de inschrijvingen van eiseressen blijkt immers niet dat zij zich op het standpunt stellen dat ervaring met HV-2 tevens ervaring met HV-1 impliceert, aangezien eiseressen voor het jaar 2005 wel hebben opgegeven dat zij ervaring met zowel HV-1 als met HV-2 hebben opgedaan, zonder enige toelichting te geven voor het jaar 2004.
      Evenmin kan worden gezegd dat de Gemeente Tilburg geen goede gronden had om de huishoudelijke zorg te verdelen in HV-1 en HV-2, nu vast staat dat HV-1 tegen een lagere kostprijs kan worden geleverd dan HV-2, terwijl de Gemeente Tilburg bij de indeling van werkzaamheden in HV-1 en HV-2 is uitgegaan van het door eiseressen ter zitting als juist erkende marktbeeld dat ongeveer 80% van de inschrijvers gebruik maakt van verschillend personeel voor HV-1 en HV-2. Dat de Riethorst en SBO afwijken van de andere organisaties, omdat zij in 2004 in hun administratie en tarifering nog geen onderscheid kenden tussen HV-1 en HV-2, kan niet aan de Gemeente Tilburg verweten worden. Het had op de weg van eiseressen gelegen om gebruik te maken van de mogelijkheid om inlichtingen te vragen, zodat voor de sluitingstermijn achterhaald had kunnen worden of ervaring met HV2 volstond als ervaring met tevens HV-1. Dat sprake is van bevoordeling van inschrijvers die wel ervaring hadden met HV-1 is niet aannemelijk omdat inschrijven als combinatie was toegestaan en eiseressen met een derde die wel de vereiste ervaring had met HV-1 in 2004 een combinatie hadden kunnen vormen. 
    
    
    4.7 Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen worden de gevorderde voorzieningen geweigerd.
    
    5.  De kosten.
    
    De Riethorst en SBO dienen als de in het ongelijk te stellen partij te worden verwezen in de kosten van het door ieder van hen aangespannen geding.
    
    
      6. De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 166693 / KG ZA 06-501
    
    weigert de gevorderde voorzieningen;
    
    veroordeelt Stichting de Riethorst Stromenland in de kosten van het geding deze voor zover aan de zijde van de wederpartij gevallen tot op heden begroot op euro  1.064,00, waaronder begrepen een bedrag van euro 816,00 aan salaris;
    
    verklaart dit vonnis wat voormelde kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 166744 / KG ZA 06-505
    
    weigert de gevorderde voorziening;
    
    veroordeelt Stichting Bejaardenzorg Oosterhout in de kosten van het geding deze voor zover aan de zijde van de wederpartij gevallen tot op heden begroot op euor  1.064,00, waaronder begrepen een bedrag van euro 816,00 aan salaris;
    
    verklaart dit vonnis wat voormelde kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en in het openbaar bij vervroeging uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr.Schütz op 17 november 2006.?