ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ1385, Gerechtshof Leeuwarden, 12-04-2011, 200.025.224/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verdeling huwelijksgoederengemeenschap. Verknochtheid. Schulden onder op schortende voorwaarde.

Arrest d.d. 12 april 2011
      Zaaknummer 200.025.224/01
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
      Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, 
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. A.H. Lanting, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      die ook heeft gepleit, 
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. H. Siesling-Vellinga, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      die ook heeft gepleit.
    
    
    
    
      De inhoud van het tussenarrest d.d. 22 juni 2010, betreffende een incident 
      ex artikel 130 lid 1 Rv, wordt hier overgenomen.
    
    
    
      Het verdere procesverloop
      [geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende wijziging/vermeerdering van eis genomen, met als conclusie:
    
    
    
           '(…) bij arrest, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
      in principaal appel
      de vonnissen, voorzover bestreden door de grieven in principaal appel, zonodig onder verbetering of aanvulling van gronden, te bekrachtigen, althans de door de vrouw opgeworpen grieven ongegrond te verklaren, en de vrouw ten aanzien van de vermeerdering van eis niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze vordering te ontzeggen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure.
      in incidenteel appel
      de vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden, gewezen op 13 februari 2008 en 19 november 2008 op de door de incidentele grieven bestreden onderdelen te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de gemeenschap van goederen dient te worden gescheiden en gedeeld conform het door de man sub 47 gestelde, met bepaling dat de vrouw terzake overbedeling een bedrag ad € 22.727,27 aan de man dient te voldoen, met bekrachtiging van de aangevallen vonnissen voor wat betreft de beslissingen sub 3.4 en 3.6 en voorts te bepalen dat de vrouw terzake de verrekening van de kosten van het appartement te [plaats] een bedrag ad € 1.367,48 aan de man dient te voldoen."
    
    
    [appellante] heeft een memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens akte in het principaal appel genomen, met als conclusie:
    
     "(…) in het principaal appel tot persistit akte verzoekend van de vermindering van eis in voege als gedaan en in het incidenteel appel tot verwerping van de grieven."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Aan de pleitnota van [geïntimeerde], zijn producties gehecht betreffende de nalatenschap van de vader van [geïntimeerde].
    
    
      Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en daarbij kenbaar gemaakt dat op basis van de stukken in het overgelegde pleitdossier kan worden beslist.
      Het hof heeft een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
    
    
    Bij fax-bericht van 23 februari 2011 heeft [geïntimeerde], overeenkomstig een tijdens voornoemde pleitzitting gemaakte afspraak, pagina 2 van de akte na comparitie van 4 juli 2007 aan het hof gezonden, onder toezending van een kopie naar de wederpartij. 
    
    
      De verdere beoordeling
      Aanvulling op de door het hof op 17 maart 2009 en 22 juni 2010 gegeven tussenarresten.
      1.	Het hof overweegt dat in het tussenarrest van 17 maart 2009 onder het hoofdje 'Het geding in eerste instantie' alleen melding is gemaakt van een door de rechtbank in de onderhavige procedure gewezen vonnis van 19 november 2008. De rechtbank heeft echter in de onderhavige procedure tevens op 13 februari 2008 een tussenvonnis gewezen en op 21 januari 2009 een aanvullend vonnis. In het laatste vonnis is beslist dat in het vonnis van 19 november 2008 in het dictum na 3.6. wordt toegevoegd dat het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
      1.1.	Het hof verwijst voor het proces-verloop in eerste aanleg thans naar de drie voornoemde vonnissen.
      De grieven van [geïntimeerde] in de memorie van grieven in het incidenteel appel richten zich niet tegen het vonnis van 13 februari 2008. Nu partijen echter inmiddels in afwijking van hetgeen de rechtbank in dit vonnis heeft overwogen en beslist omtrent de toedeling van de voormalige echtelijke woning aan de [adres 1] te [woonplaats] en het appartement aan de [adres 2] te [plaats] een afwijkende regeling hebben getroffen en het hof hebben verzocht hiermede rekening te houden, zal het hof overeenkomstig dit verzoek van partijen beslissen (zie hierna onder 5 en 7).
      Het hof begrijpt daarom dat de grieven van partijen zich, zowel in het principaal als in het incidenteel appel, richten tegen de vonnissen van 13 februari 2008 en 19 november 2008, zodat het er voor moet worden gehouden dat partijen tegen deze beide vonnissen in beroep zijn gekomen.
      Het hof zal daarvan uitgaan bij de beoordeling van de geschilpunten.
    
        
    
      De wijzigingen van eis
      2.	In voornoemd tussenarrest van 22 juni 2010 heeft het hof het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de door [appellante] ingediende wijziging van eis, ongegrond verklaard en de hoofdzaak verwezen naar de rol voor voortprocederen.
      Het hof zal de vordering van [appellante], zoals gewijzigd, beoordelen. Daarbij zal het hof mede in aanmerking nemen dat [appellante] haar gewijzigde vordering bij memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens akte in het principaal appel, heeft verminderd als in die memorie is vermeld.
    
    
    
      2.1.	[geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel, tevens houdende wijziging/vermeerdering van eis, zijn eis gewijzigd waardoor de eis van [geïntimeerde] thans luidt als hiervoor vermeld.
      [appellante] heeft tegen deze wijziging van eis geen bezwaar gemaakt. Het hof acht de wijziging van eis niet in strijd met de eisen van een goede procesorde en zal daarom de eis van [geïntimeerde], zoals gewijzigd, beoordelen.
    
    
    
      De vaststaande feiten
      3.	Tussen partijen staat als niet dan wel onvoldoende weersproken het volgende vast.
      3.1.	Partijen zijn op 22 augustus 1980 in de gemeente Ameland in gemeenschap van goederen gehuwd.
      3.2.	Bij beschikking van 12 oktober 2005, ingeschreven op 21 januari 2006, is door de rechtbank Leeuwarden de echtscheiding uitgesproken.
    
    
    
      De beslissing in eerste aanleg
      4.	De rechtbank heeft in het dictum van het bestreden vonnis van 19 november 2008, voor zover van belang:
      * bepaald dat aan [geïntimeerde] wordt toebedeeld:
      - het appartement staande en gelegen te ([postcode]) [plaats] (…) 		€ 110.000,--
      - de Opel Meriva, kenteken [kenteken]                                                 	€   12.000,--
      - de Suzuki Vitara Jeep, kenteken [kenteken]                                     	€     1.500,--
      (…)
      - het spaartegoed op de rekening van de vader  
        van [geïntimeerde], bekend onder nummer [bankrekeningnummer 1]                                	€  67.000,--
      - de schuld aan de vader van [geïntimeerde] uit hoofde 
        van de overeenkomst van geldlening                                           	           -	€ 124.392,29.
    
    
    
      *bepaald dat aan [appellante] wordt toebedeeld:
      - de voormalige echtelijke woning staande en 
      gelegen te ([postcode]) [woonplaats] (…)                                                          		€ 425.000,--
      - (…)
    
    
    
      * [appellante] veroordeeld om ten titel van overbedeling ter zake de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 178.796,52;
      (…)
      * bepaald dat [geïntimeerde] aan [appellante] een redelijke vergoeding voor het gebruik van de echtelijke woning verschuldigd is van € 708,33 per maand met ingang van 21 januari 2006 tot de datum waarop [geïntimeerde] de woning zal hebben ontruimd;
      (…)
    
    
    
      Het hoger beroep
      5.	Uit het proces-verbaal van de op  23 juni 2009 bij dit hof gehouden comparitie van partijen, blijkt dat partijen van mening verschillen over de toedeling door de rechtbank van de voormalige echtelijke woning te [woonplaats] en het appartement te [plaats], alsmede over de door de rechtbank aan die woningen toegekende waarden. 
      Partijen zijn tijdens de comparitie ter beëindiging van deze geschilpunten onder meer overeengekomen dat de voormalig echtelijke woning te [woonplaats] en het appartement te [plaats] door hen zullen worden verkocht en dat in het kader van de scheiding en deling de netto-opbrengsten van de verkoop van beide woningen zullen worden aangehouden. 
      Voorts zijn partijen overeengekomen dat met de verkoopprijs verrekend dienen te worden de zogenaamde eigenaarslasten van het appartement in [plaats] met ingang van 19 november 2008 en van de woning te [woonplaats] met ingang van 1 augustus 2009, met dien verstande dat indien de woning te [woonplaats] dan niet ontruimd is door [geïntimeerde], deze laatste termijn verlengd zal worden tot de datum van ontruiming door [geïntimeerde].
    
    
    
      6.	[appellante] heeft na voornoemde terechtzitting een memorie van grieven genomen en daarna heeft [geïntimeerde] onder meer incidenteel appel ingesteld.
      Uit deze stukken en het verhandelde tijdens de op 23 februari 2011 gehouden pleitzitting, is onder meer het volgende gebleken.
      Het appartement te [plaats] is in november 2009 verkocht en geleverd voor een bedrag van  € 100.000,-- en partijen hebben ieder de helft van de netto-verkoopopbrengst van € 97.619,52 ontvangen.
      De voormalig echtelijke woning is niet verkocht, maar [appellante] heeft haar aandeel in die woning geleverd aan [geïntimeerde]. Daarbij is de waarde van de woning  gesteld op een bedrag van € 375.000,--. [geïntimeerde] heeft kennelijk de helft van dit bedrag aan [appellante] betaald. 
    
    
    
      De nader tussen partijen gemaakte afspraken
      7.	Partijen hebben geen grief gericht tegen de beslissingen van de rechtbank dat aan [appellante] wordt toebedeeld de woning te [woonplaats] tegen een waarde van 
      € 425.000,- en aan [geïntimeerde] het appartement te [plaats] tegen een waarde van 
      € 110.000,--, zodat deze beslissingen in beginsel in stand behoren te blijven.
      Partijen hebben echter tijdens de pleitzitting aangegeven dat zij, ook na voornoemde comparitie, nog nadere afspraken hebben gemaakt over de verdeling en uitgevoerd, als weergegeven in rechtsoverweging 6. 
      7.1.	Het hof begrijpt hieruit dat partijen, ondanks dat zij tegen vorenbedoelde beslissingen van de rechtbank geen grief hebben gericht, wensen dat het hof het dictum van het vonnis van 19 november 2008 zal vernietigen voor zover het betreft de beslissingen over de toedeling van de woning te [woonplaats] en het appartement te [plaats] en dat het hof - opnieuw beslissende -zal verstaan dat het appartement te [plaats] is verkocht en dat partijen de daaruit verkregen verkoopopbrengst hebben verdeeld, alsmede dat de voormalig echtelijke woning aan [geïntimeerde] is toebedeeld, tegen een waarde van € 375.000,--, waarvan [appellante] haar aandeel inmiddels heeft verkregen.
      Het hof zal, nu beide partijen dat klaarblijkelijk beogen, dienovereenkomstig beslissen.  
    
    
    
      De grieven/vorderingen in het principaal en incidenteel appel.
      8.	[geïntimeerde] heeft in het kader van het incidenteel appel gesteld dat tijdens voornoemde comparitie is overeengekomen dat met de verkoopprijs van het appartement te [plaats] mede zouden worden verrekend de eigenaarslasten.
      Volgens [geïntimeerde] is dat niet gebeurd. Hij wenst daarom dat [appellante] zal worden veroordeeld om haar aandeel in die lasten, groot € 1.367,48 aan hem te voldoen.
      8.1.	[appellante] heeft deze vordering van [geïntimeerde] niet bestreden, zodat deze voor toewijzing gereed ligt.
    
    
    
      9.	[appellante] heeft in het kader van het principaal appel gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 5.000,--. Zij heeft deze vordering gegrond op de stelling dat het appartement te [plaats] al in 2007 had kunnen worden verkocht voor een bedrag van € 110.000,--, maar dat [geïntimeerde] dat heeft afgewezen.
      Het appartement is in november 2009 verkocht voor een bedrag van € 100.000,--. [appellante] is van mening dat zij daardoor een schade van € 5.000,-- heeft geleden welke schade zij vergoed wenst te zien.
      9.1.	Het hof is, mede nu [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat het appartement in 2007 te koop stond voor een bedrag van € 124.500,-- en dat [appellante] zich aanvankelijk op het standpunt had gesteld dat het appartement in ieder geval 
      € 140.000,-- waard was, van oordeel dat [appellante] niet voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat [geïntimeerde] zonder redelijke grond in 2007 een bod van 
      € 110.000,-- heeft geweigerd. De omstandigheid dat de verkopend makelaar in 2007 heeft geadviseerd het bod van € 110.000,-- te aanvaarden, acht het hof daarvoor niet voldoende.
      9.2.	De onderhavige vordering van [appellante] zal daarom worden afgewezen.
    
     
    
      10.	[appellante] heeft in grief II in het principaal appel gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat partijen een schuld ad € 124.392,29 hebben aan de vader van [geïntimeerde].
      10.1.	[geïntimeerde] heeft het door [appellante] gestelde bestreden en zijnerzijds in grief II in het incidenteel appel gesteld dat, anders dan de rechtbank heeft beslist, de totale schuld aan zijn vader € 127.254,54 bedraagt.
    
    
    
      11.	Het hof overweegt als volgt.
      [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg als productie 12 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie, in het geding gebracht een overeenkomst van geldlening van 30 juni 2003. Daarin staat - kort weergegeven - dat de vader van [geïntimeerde] aan [geïntimeerde] een bedrag van € 93.755,-- heeft geleend, tegen een vanaf 1 januari 2004 verschuldigde rente van 5% per jaar. Verder bevat de overeenkomst de bepaling dat de vader bij verkoop van het appartement aanspraak kan maken op 60% van de dan te verkrijgen meerwaarde.
    
    
    12.	[geïntimeerde] heeft, als producties 10, 11 en 26, rekeningafschriften overgelegd waaruit, in onderling verband en samenhang bezien, blijkt dat op 30 juni 2003 van de en/of rekening van de vader en [geïntimeerde] een bedrag van € 93.754,52 is gestort op een rekening-courant, dat genoemd bedrag op 1 juli 2003 is bijgeschreven op de 'en/of' rekening van partijen en dat op 1 juli 2003 van die laatstgenoemde 'en/of' rekening een bedrag van € 93.754,52 is overgeboekt naar (notaris) [de notaris] in verband met het appartement in [plaats]. Verder zijn als producties 9 en 25 overgelegd een notariële akte en nota's waaruit blijkt dat het appartement in [plaats] ten overstaan van notaris [de notaris] op 1 juli 2003 is geleverd aan [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] in verband daarmee voornoemd bedrag moest voldoen.
    
    
      13.	Het hof is - anders dan [appellante] - van oordeel dat [geïntimeerde] reeds door middel van voornoemde stukken heeft aangetoond dat hij een bedrag van € 97.754,52 van zijn vader heeft geleend voor de financiering van de aankoop van het appartement in [plaats].
      13.1.	Het hof overweegt daarbij dat, ook al zou [geïntimeerde] de lening niet in de aangifte inkomsten-belasting 2003 hebben opgenomen, zoals [appellante] stelt en [geïntimeerde] bestrijdt, dat niet tot een ander oordeel kan leiden. 
    
     
    
      14.	[appellante] heeft een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 1:88 BW. 
      Volgens [appellante] is de overeenkomst van geldlening vernietigbaar nu zij haar toestemming voor het aangaan van die lening niet heeft verstrekt.
      14.1.	Het hof is, met [geïntimeerde], van oordeel dat [appellante] niet voldoende heeft gesteld om aan te kunnen ontlenen dat het sluiten door [geïntimeerde] van de onderhavige overeenkomst van geldlening een rechtshandeling is geweest als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder a tot en met d BW. Met name blijkt niet dat, zoals in artikel 1:88 aanhef en onder c BW is bepaald, het doel van de overeenkomst is geweest dat [geïntimeerde] zich borg stelt, zich als hoofdelijk schuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt of zich tot zekerheidstelling van een schuld van de derde verbindt. [appellante] heeft derhalve niet aangetoond dat het hier om een vernietigbare rechtshandeling gaat.
      De omstandigheid dat [appellante] wellicht niet van het bestaan van de lening op de hoogte was, maakt dat niet anders.
    
    
    
      15.	[appellante] is verder van mening dat de onderhavige schuld verknocht is aan [geïntimeerde] en daarom zonder verrekening van de waarde door [geïntimeerde] zal moeten worden voldaan.
      15.1.	Het antwoord op de vraag of een goed op een bijzondere wijze aan een der echtgenoten is verknocht, hangt af van de aard van het goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald (vgl. HR 26 september 2008, LJN BF2295). 
      Degene die zich op verknochtheid van goederen beroept, dient te stellen op grond waarvan daarvan sprake is.
      15.2.	Het feit dat [geïntimeerde] een bedrag onder de in de leenovereenkomst genoemde voorwaarden met zijn vader is aangegaan is, ook al zou [appellante] daarvan niet op de hoogte zijn geweest, naar het oordeel van het hof niet voldoende om aan te ontlenen dat de schuld aan [geïntimeerde] is verknocht. Dit geldt temeer nu het geleende bedrag tijdens het huwelijk van partijen is aangewend voor de financiering van het appartement te [plaats] waarvan de waarde, ook volgens [appellante], tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behoort.
      [appellante] heeft dan ook niet voldoende aangevoerd om te kunnen oordelen dat het in deze een aan [geïntimeerde] verknochte schuld betreft.
    
    
    
      16.	[appellante] heeft tevens gesteld dat de schuld overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:161 BW door vermenging is tenietgegaan.
      17.	Het hof overweegt als volgt.
      17.1.	Het huwelijk van partijen is op 21 januari 2006 ontbonden. Op dat moment was  hetgeen uit hoofde van de onderhavige overeenkomst van geldlening aan de vader van [geïntimeerde] verschuldigd was een gemeenschapsschuld. 
      De rechtbank heeft bij vonnis van 19 november 2008, onweersproken in hoger beroep, de draagplicht ter zake van de verplichtingen voortvloeiend uit die overeenkomst van geldlening aan [geïntimeerde] toegerekend tegen een negatieve waarde van € 124.392,29. De rechtbank heeft dat bedrag blijkens het vonnis van 
      19 november 2008 onder 2.22 berekend door de hoofdsom ad € 93.754,52 plus de rente tot 13 februari 2008, te stellen op een bedrag van € 114.645,--  en de waarde van de in de overeenkomst opgenomen meerwaardeclausule op € 9.747,29.
      18.	Uit de door [geïntimeerde] overgelegde bescheiden blijkt dat de vader van [geïntimeerde] op [datum] is overleden, dat [geïntimeerde] enig erfgenaam van zijn vader is en dat [geïntimeerde] de nalatenschap heeft aanvaard.
    
    
    
      19.	Het hof dient er, bij gebreke van een grief, op grond van het voorgaande van uit te gaan dat de (negatieve) waarde van hetgeen partijen op 19 november 2008 aan de vader van [geïntimeerde] verschuldigd waren in de onderlinge verhouding tussen partijen aan [geïntimeerde] is toegerekend. 
      [geïntimeerde] heeft vanaf 19 november 2008 op grond hiervan de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst van geldlening op zich moeten nemen en als eigen schuld moeten voldoen. In ruil daarvoor heeft hij een vordering op de ontbonden huwelijksgemeenschap verkregen ter hoogte van de negatieve waarde die - in het kader van de scheiding en deling van de ontbonden huwelijksgemeenschap - aan de verplichtingen die uit de overeenkomst voortvloeien behoort te worden toegekend.
      19.1.	Partijen verschillen van mening over de hoogte van die negatieve waarde, waarover hierna meer.
    
    
    
      20.	Het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerde] in het kader van de scheiding en deling en de verrekening van schulden, op 19 november 2008 in privé een vordering op de ontbonden huwelijksgemeenschap heeft verkregen. De vader van [geïntimeerde] staat daar buiten, zodat deze vordering niet door het overlijden van de vader van [geïntimeerde] op [datum] teniet kan zijn gegaan. 
      20.1.	De door de rechtbank op 19 november 2008 in de interne verhouding tussen partijen aan [geïntimeerde] in privé toegerekende verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening zijn door het overlijden van de vader van [geïntimeerde] op [datum] wel tenietgegaan, nu [geïntimeerde] enig erfgenaam is van zijn vader en diens nalatenschap heeft aanvaard, maar dat laat onverlet dat [geïntimeerde] vorenbedoelde vordering op de ontbonden huwelijksgemeenschap, die niet door vermenging is tenietgegaan, reeds had verkregen.
      20.2.	Het hof is daarom, anders dan [appellante], van oordeel dat, ook beoordeeld naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, geen redenen aanwezig zijn waarom [geïntimeerde] thans geen verrekening meer zou kunnen verlangen van hetgeen de ontbonden gemeenschap op of omstreeks 19 november 2008 uit hoofde van de overeenkomst van geldlening aan hem verschuldigd was.
    
    
    
      21.	Bij de berekening van de hoogte van die schuld heeft de rechtbank de hoogte van de resterende hoofdsom onbestreden gesteld op een bedrag van  € 93.754,52. 
      21.1.	[appellante] heeft gesteld dat op 7 februari 2004 een bedrag van € 67.000,-- is overgeboekt naar de rekening van de vader van [geïntimeerde], onder vermelding 'terugbetaling gedeelte aanschaf flat [plaats]'. Volgens [appellante] resteert daardoor van de hoofdsom van de lening, zo deze lening is aangegaan, dan nog slechts een bedrag van € 26.754,52.
      21.2.	[geïntimeerde] heeft bestreden dat het bedrag van € 67.000,-- is aangewend voor de aflossing van de lening aan zijn vader. Volgens [geïntimeerde] heeft hij dat bedrag alleen op de genoemde rekening geparkeerd om te voorkomen dat [appellante] over het spaargeld zou kunnen beschikken. 
      21.3.	Het hof overweegt als volgt.
      21.4.	De rechtbank heeft in het vonnis van 13 februari 2008 onder 4.27 met betrekking tot het bedrag van € 67.000,-- overwogen dat [geïntimeerde] een bedrag van € 67.000,-- op de rekening van zijn vader heeft geparkeerd. Verder heeft de rechtbank overwogen dat dat bedrag aan [geïntimeerde] zal worden toebedeeld met veroordeling van [geïntimeerde] om de helft daarvan aan [appellante] te betalen.
      [appellante] heeft tegen die overwegingen geen duidelijk omschreven grief gericht, zodat deze beslissingen in stand behoren te worden gelaten.
      Voor het geval zou moeten worden geoordeeld dat [appellante] een verholen grief tegen voornoemde overwegingen van de rechtbank heeft opgeworpen, dan is het hof van oordeel dat - in het licht van de betwisting door [geïntimeerde] -aan de mededelingen op het rekeningafschrift 'terugbetaling gedeelte aanschaf flat [plaats]', althans woorden van gelijke strekking, niet zonder meer valt te ontlenen dat [geïntimeerde] het bedrag niet heeft willen veiligstellen, zoals hij stelt,  en evenmin dat diens vader het bedrag heeft aanvaard als een gedeeltelijke aflossing van de lening. 
      Het hof is daarom en nu [appellante] geen voldoende gespecificeerd bewijs van haar stelling heeft aangeboden, van oordeel dat er van moet worden uitgegaan dat op de datum van toerekening van de schuld aan [geïntimeerde], die schuld in hoofdsom nog groot was € 93.754,52.
    
    
    
      22.	[geïntimeerde] heeft tegen het door de rechtbank in aanmerking genomen bedrag ter zake van rente, bezwaar gemaakt. Hij is van mening dat rekening moet worden gehouden met de  rente ad € 31.180,83, die verschuldigd is geworden in de periode lopende tot de datum van verkoop van het appartement in november 2009.
      23.	[appellante] heeft dat niet, althans niet voldoende, bestreden, zodat het hof bij de vaststelling van de (negatieve) waarde van de onderhavige schuld rekening zal houden met een verschuldigde rente ad € 31.180,83.
    
    
    
      24.	[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de in de overeenkomst van geldlening opgenomen meerwaardeclausule aanvankelijk gesteld dat deze moet worden berekend aan de hand van de in november 2009 verkregen opbrengst uit de verkoop van het appartement. Tijdens het gehouden pleidooi heeft hij echter aangegeven dat dit deel van de (vermeerdering van) eis buiten beschouwing kan worden gelaten.
      24.1.	Het hof begrijpt het standpunt van [geïntimeerde] daarom aldus dat thans met betrekking tot de meerwaardeclausule geen waarde in de verrekening moet worden betrokken.
    
    
    
      25.	Het hof zal de waarde van de uit hoofde van de overeenkomst van geldlening in aanmerking te nemen schuld stellen op een bedrag van 
      (€ 93.754,52 + € 31.180,83 =)  € 124.935,83.
    
     
    
      26.	Grief II in het principaal appel faalt en grief II in het incidenteel appel slaagt gedeeltelijk.
      27.	[appellante] heeft in grief I in het principaal appel gesteld dat de rechtbank ten onrechte de waarde van de Opel Meriva heeft bepaald op € 12.000,-- en van de Suzuki Vitari op € 1.500,--. Volgens [appellante] hebben partijen ter comparitie afgesproken dat de ANWB-koerslijsten gehanteerd zouden worden. [appellante] stelt dat de Opel Meriva € 20.000,-- waard is en de Suzuki € 2.500,-- en stelt voor de door partijen genoemde bedragen te middelen op respectievelijk € 16.000,-- en 
      € 2.000,--. 
      27.1.	[geïntimeerde] heeft de door [appellante] aan de auto's toegekende waarde bestreden en is van mening dat de door de rechtbank gegeven beslissingen in stand dienen te blijven.
      27.2.	Het hof overweegt dat [appellante] geen bewijsstukken - ook geen ANWB-koerslijsten- heeft overgelegd waaruit blijkt dat de door de rechtbank in aanmerking genomen waarde van de auto's  te laag is. Het hof ziet, nu [appellante] haar stellingen niet heeft onderbouwd, geen aanleiding anders te beslissen dan de rechtbank heeft gedaan.
    
    
    28.	De grief faalt.
    
    
      29.	[appellante] heeft voorts in het principaal appel, onder 6 van de memorie van grieven, melding gemaakt van een notariële akte van 9 september 1994, waarbij de voormalig echtelijke woning te [woonplaats] uit de nalatenschap van [de broer van appellante] aan haar is toegescheiden, onder de verplichting voor [appellante] om conform de in die akte opgenomen nota II, de helft van de overwinst bij verkoop aan haar broer uit te keren. 
      In de memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens akte in het principaal appel, is [appellante] het eens met de stelling van [geïntimeerde] dat de afrekening met haar broer dient te geschieden op basis van de overdracht van haar aandeel in de woning. [appellante] is van mening dat de schuld - berekend over haar aandeel in de  aan de woning toegekende waarde van € 375.000,-- - dan € 69.318,18 bedraagt. Volgens [appellante] moet de schuld tot dat bedrag worden verrekend.
      [appellante] is van mening dat het daarbij niet van belang is wat haar broer te dier zake heeft gevorderd. 
    
    
    30.	Volgens [geïntimeerde] gaat het om een persoonlijke schuld van [appellante] aan haar broer, omdat partijen na de ontbinding van het huwelijk op grond van artikel 3:166 lid 2 BW ieder voor de helft gerechtigd zijn tot (de goederen van) de ontbonden huwelijksgemeenschap.
    
    
      31.	[appellante] heeft tijdens het pleidooi aangegeven dat zij, nadat zij haar aandeel in de woning aan [geïntimeerde] had geleverd, ingevolge haar verplichtingen uit nota II aan haar broer € 50.000,-- heeft betaald. [appellante] heeft verder kenbaar gemaakt niet te weten wat zij in verband met de woning heeft ontvangen.
      Tijdens het pleidooi is voorts gebleken dat de broer van [appellante] jegens [geïntimeerde] afstand heeft gedaan van zijn rechten op grond van de hiervoor genoemde overeenkomst van 9 september 1994. 
      [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij in het kader van de overdracht aan hem van het aandeel van [appellante] in de woning geen overdrachtbelasting heeft voldaan. 
    
    
    
      32.	De inhoud van Nota II in de genoemde overeenkomst luidt, voor zover relevant:
      "Vervolgens verklaarden de comparanten (hof, lees: [appellante] en haar broer [de broer van appellante]) tevens nog te zijn overeengekomen (…) dat de comparante [appellante] dan wel haar rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel gedurende voormelde periode van vijf en dertig jaar verplicht is/zijn bij vervreemding - economische eigendomsoverdracht daaronder begrepen - geheel of gedeeltelijk van de voormelde onroerende zaak, de dan (eventueel) met deze vervreemding gerealiseerde winst als na te melden te delen met de comparant [de broer van [appellante] dan wel diens rechtsopvolgers onder algemene titel, (…)." 
    
    
    
      33.	Het hof is van oordeel dat het hier een schuld onder een opschortende voorwaarde betreft, namelijk onder de voorwaarde dat de woning geheel of gedeeltelijk wordt vervreemd. Een dergelijke schuld komt, gelet op het bepaalde in artikel 3:184 lid 2 BW niet voor toerekening in aanmerking, tenzij de opschortende voorwaarde is vervuld.
      Het hof neemt bij de beantwoording van de vraag of de opschortende voorwaarde is vervuld, in aanmerking dat ingevolge Nota II [appellante] dan wel haar rechtsopvolgers onder algemene titel pas bij vervreemding van de woning gehouden zijn de eventuele winst met de broer van [appellante] te delen.
      Uit de overgelegde stukken blijkt dat [appellante] de woning uit een nalatenschap, waarin zowel [appellante] als haar broer erfgenaam waren, heeft verkregen en daarmee onder algemene titel (art. 3:80 lid 2 BW). Vervolgens is, doordat partijen in algehele gemeenschap zijn gehuwd, de woning onder algemene titel 
      (boedelvermenging) gemeenschappelijk eigendom van partijen geworden. 
      Het hof gaat er, nu klaarblijkelijk geen overdrachtsbelasting is voldaan, vanuit dat aan [geïntimeerde] als deelgenoot in het kader van de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap na echtscheiding de woning is geleverd. Ingevolge artikel 3:186 lid 2 BW houdt [geïntimeerde] de aldus verkregen woning dan onder algemene titel.
      33.1.	Het voorgaande betekent dat [appellante] niet voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de opschortende voorwaarde is vervuld en dat reeds daarom de onderhavige schuld niet voor toerekening (en verrekening)  in aanmerking komt.
      Daaraan doet niet af dat [appellante] kennelijk vrijwillig € 50.000,-- aan haar broer heeft betaald.
    
    
    
      34.	[geïntimeerde] heeft in grief I in het incidentele appel gesteld dat de rechtbank ten onrechte de vergoeding voor het gebruik van de voormalige echtelijke woning te [woonplaats] heeft bepaald op een bedrag van € 708,33 per maand met ingang van 21 januari 2006 tot de datum waarop [geïntimeerde] de woning zal hebben ontruimd.
      34.1.	[appellante] is van mening dat de beslissing van de rechtbank in stand moet blijven.
    
    
    
      35.	Het hof overweegt als volgt.
      [geïntimeerde] is van mening dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid wanneer hij gehouden zou worden om vanaf 21 januari 2006 een gebruiksvergoeding aan [appellante] te voldoen, nu hij reeds van aanvang af kenbaar heeft gemaakt dat hij de woning toebedeeld wenste te krijgen. Volgens [geïntimeerde] had die toedeling al in 2006 kunnen worden gerealiseerd indien [appellante] eerder haar aanspraak op toedeling van de woning aan haar zou hebben laten varen.
      35.1.	[appellante] bestrijdt dat het vaststellen van een gebruiksvergoeding in strijd is met de redelijkheid en bilijkheid.
      35.2.	Het hof  neemt in aanmerking dat [geïntimeerde] in diens conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie, onder 11 kenbaar heeft gemaakt dat hij de woning toebedeeld wenste te krijgen. Hij heeft daar toen echter de voorwaarde aan verbonden dat die toedeling financiëel haalbaar moest zijn.
      Ten tijde van de toedeling van de woning door de rechtbank aan [appellante] bedroeg de vrije verkoopwaarde van de woning € 425.000,--. 
      Niet alleen [appellante], maar ook [geïntimeerde] hebben ter gelegenheid van de comparitie van partijen van 23 juni 2009 ingestemd met de verkoop van de woning. 
      [geïntimeerde] heeft vervolgens weer toedeling van de woning aan hem verlangd toen bleek dat de vrije verkoopwaarde van de woning inmiddels was verminderd tot een bedrag van € 375.000,--.
      Het hof concludeert daaruit dat ook voor [geïntimeerde] toedeling van de woning tegen een waarde van € 425.000,-- niet financiëel haalbaar zou zijn geweest.
      [geïntimeerde] heeft echter wel gedurende de gehele periode dat geen duidelijkheid heeft bestaan over de toedeling van de woning en de waarde waartegen dat diende te gebeuren, in de woning verbleven. 
      Het komt het hof daarom redelijk voor dat [geïntimeerde] aan [appellante] een (schade)vergoeding zal moeten betalen voor het feit dat hij de woning van 21 januari 2006 tot de datum van toedeling aan hem in 2010 met uitsluiting van [appellante] heeft gebruikt en [appellante] daarom het genot en gebruik van die woning heeft moeten missen.
    
    
    
      36.	Tussen partijen is niet in discussie dat de hoogte van de door [geïntimeerde] aan [appellante] te betalen vergoeding in beginsel kan worden gesteld op de helft van 4% van de waarde van de woning.
      Nu de woning voor een bedrag van € 375.000,-- aan [geïntimeerde] is toebedeeld en de waarde in de periode van 21 januari 2006 tot de datum van levering van de woning aan [geïntimeerde] klaarblijkelijk aan fluctuaties onderhevig is geweest, komt het het hof redelijk voor dat bedrag van € 375.000,-- aan te houden voor de berekening van de hoogte van de vergoeding. 
      De vergoeding bedraagt dan in beginsel (4% van € 375.000,-- : 2=) € 7.500,-- per jaar en € 625,-- per maand.
      37.	[geïntimeerde] wenst voorts verrekening van door hem betaalde eigenaarslasten en onderhoudskosten van de woning.
      Het hof is van oordeel dat de eigenaarslasten en ook redelijke kosten van onderhoud, kosten zijn die tot de datum van levering van de woning aan [geïntimeerde] voor gelijke delen door partijen, als eigenaren van de gemeenschappelijke woning, dienen te worden voldaan.
      [geïntimeerde] heeft evenwel geen opgave gedaan van vorenbedoelde door hem betaalde kosten, zodat hij niet heeft onderbouwd dat en zo ja welk bedrag hij deswege heeft betaald. Het hof zal daarom geen rekening houden met een aftrek in verband met door [geïntimeerde] betaalde eigenaarslasten en eventuele andere kosten.
    
    
    
      38.	[geïntimeerde] heeft verder nog gesteld dat hij, nadat de rechtbank de woning aan [appellante] had toebedeeld, een huurwoning heeft gezocht en toegewezen heeft gekregen, waarvoor hij in de periode april 2009 tot en met augustus 2009 € 1.786,77 aan huur heeft moeten betalen. [geïntimeerde] wenst dat dit bedrag in mindering wordt gebracht op het bedrag dat hij in totaal aan gebruiksvergoeding aan [appellante] zal moeten voldoen.
      Het hof is echter, nu [geïntimeerde] feitelijk de huurwoning niet heeft betrokken, maar de voormalige echtelijke woning is blijven bewonen, met [appellante] van oordeel dat deze kosten voor rekening en risico van [geïntimeerde] behoren te blijven.
    
    
    39.	Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de door  [geïntimeerde] aan [appellante] verschuldigde gebruiksvergoeding vanaf 1 januari 2006 zal stellen op een bedrag van € 625,-- per maand tot de datum waarop het aandeel van [appellante] in de woning aan [geïntimeerde] is geleverd.
    
    40.	De grief slaagt in zoverre.
    
    
      Het resultaat.
      41.	Het hof gaat er vanuit dat partijen wat betreft de verkoop van het appartement te [plaats] en de levering van de woning te [woonplaats] aan [geïntimeerde], over en weer hebben afgerekend, zodat dienaangaande geen posten in de navolgende vermogensopstelling zullen worden opgenomen.
    
    
    
      42.	Aan [geïntimeerde] zal worden toegedeeld/toegerekend:
      - de Opel Meriva, kenteken [kenteken]                                       		€   12.000,--
      - de Suzuki Vitara Jeep, kenteken [kenteken]                                       	€     1.500,--
      - de polis levensverzekering en de lijfrentepolissen
        ( nrs. [nummer 1], [nummer 2], [nummer 3], [nummer 4] en [nummer 5])        	€  24.919,40
      - de saldi van de bankrekeningen ten name van beide partijen
         bekend onder nrs. [bankrekeningnummer 2] en [bankrekeningnummer 3]                               	€       670,23
      - het saldo van de bankrekening ten name van [geïntimeerde],
         bekend onder nr. [bankrekeningnummer 4]                                                             	€    1.760,06
      - het spaartegoed op de rekening van de vader  
        van [geïntimeerde], bekend onder nummer [bankrekeningnummer 1]                                	€   67.000,--
      - de schuld aan de vader van [geïntimeerde] uit hoofde 
        van de overeenkomst van geldlening                                                          -  €124.935,83
      * totale nog te verrekenen waarde                                                                 -  €  17.086,14              
    
    
    
      42.1.	Aan [appellante] zal worden toebedeeld:
             - het saldo van de girorekening ten name van [appellante]                         	€    2.579,70
               bekend onder nummer [girorekeningnummer] 
             - contanten                                                                                           	€     4.000,--
             - aandeel in erfenis van [X]                                                        	€  19.470,75
      * totale nog te verrekenen waarde                                                         	€  26.050.45
    
    
    
      43.	De waarde van de in voornoemde opstelling tussen partijen verdeelde/verrekende zaken bedraagt (- € 17.086,14 + € 26.050,45 =) € 8.964,31. 
      Partijen hebben ieder recht op de helft daarvan, ofwel op €  4.482,15. 
      [appellante] heeft dan € 21.568,30 te veel toebedeeld verkregen en [geïntimeerde] eenzelfde bedrag te weinig. [appellante] zal daarom wegens overbedeling laatstgenoemd bedrag aan [geïntimeerde] moeten voldoen.
    
    
    
    
    
    
      De slotsom
      44.	Het hof zal de vonnissen van 13 februari 2008 en 19 november 2008 geheel vernietigen, nu dat doelmatig voorkomt en te dien aanzien opnieuw beslissen als na te melden.
    
    
    45.	Het hof zal verder, nu partijen gewezen echtelieden zijn, de kosten van het geding in beide instanties compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten zal dragen.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    In het principaal en in het incidenteel appel
    
    vernietigt de vonnissen van 13 februari 2008 en 19 november 2008
    
    en opnieuw rechtdoende
    
    
      bepaalt dat aan [geïntimeerde] zal worden toegedeeld/toegerekend:
      - de Opel Meriva, kenteken [kenteken]                                                   	€   12.000,--
      - de Suzuki Vitara Jeep, kenteken [kenteken]                                        	€     1.500,--
      - de polis levensverzekering en de lijfrentepolissen
        ( nrs. [nummer 1], [nummer 2], [nummer 3], [nummer 4] en [nummer 5])        	€  24.919,40
      - de saldi van de bankrekeningen ten name van beide partijen
         bekend onder nrs. [bankrekeningnummer 2] en [bankrekeningnummer 3]                               	€       670,23
      - het saldo van de bankrekening ten name van [geïntimeerde],
         bekend onder nr. [bankrekeningnummer 4]                                                             	€    1.760,06
      - het spaartegoed op de rekening van de vader  
        van [geïntimeerde], bekend onder nummer [bankrekeningnummer 1]                                	€    67.000,--
      - de schuld aan de vader van [geïntimeerde] uit hoofde 
        van de overeenkomst van geldlening                                                          -	€ 124.935,83
    
                  
    
    
      bepaalt dat aan [appellante] zal worden toebedeeld:
             - het saldo van de girorekening ten name van [appellante]                         	€    2.579,70
               bekend onder nummer [girorekeningnummer] 
             - contanten                                                                                            	€     4.000,--
             - aandeel in erfenis van [X]                                                       	€  19.470,75
    
    
    veroordeelt [appellante] om ten titel van overbedeling ter zake de verdeling/verrekening van de ontbonden huwelijksgemeenschap aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 21.568,30;
    
    bepaalt dat iedere partij de inboedelgoederen behoudt, die hij/zij thans onder zich heeft, zonder dat verrekening plaatvsindt;
    
    bepaalt dat [geïntimeerde] aan [appellante] een redelijke vergoeding voor het gebruik van de echtelijke woning verschuldigd is van € 625,-- per maand met ingang van 21 januari 2006 tot de datum waarop de woning aan [geïntimeerde] is geleverd;
    
    veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 472,10, ter zake van de taxatie van de voormalig echtelijke woning;
    
    veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 1.367,48, ter zake van de eigenaarslasten van het appartement te [plaats];
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    verstaat dat partijen de voormalig echtelijke woning te [woonplaats], [adres 1], aan [geïntimeerde] hebben toebedeeld en dat partijen de aan die woning toegekende waarde, ad € 375.000,--, inmiddels hebben verdeeld;
    
    verstaat dat partijen het appartement te [plaats] in november 2009 hebben verkocht en de daaruit verkregen verkoopopbrengst inmiddels hebben verdeeld;
     
    
      compenseert de kosten van het geding in beide instanties, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. R.Ch. Verschuur, voorzitter, F.J. Streppel en 
      W.J. Overtoom, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 april 2011 in bijzijn van de griffier.