ECLI:NL:RBROT:2013:7049, Rechtbank Rotterdam, 12-09-2013, 432452 KG ZA 13-931
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: art 42 Faillissementswet Pauliana

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      
        team handel
      
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/432452 / KG ZA 13-931
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 12 september 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ONROEREND GOED MAATSCHAPPIJ WESTERDALE B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaten mr. R. Sekeris en mr. G. van der Spek,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. E.A.E.G.J. LIBOSAN q.q. 
      
      kantoor houdend te 's-Gravenhage,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V., gevestigd te Rijswijk,
      gedaagde, 
      advocaat mr. E.A.E.G.J. Libosan.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Westerdale en de curator genoemd worden. De voormelde, gefailleerde onderneming zal [X BV] worden genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de overgelegde producties
        
        
          de conclusie van antwoord 
        
        
          de akte eiswijziging
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van Westerdale 
        
        
          de pleitnota van de curator.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Westerdale handelt in onroerend goed, om dit te exploiteren en/of door te verkopen.
      
    
    
      2.2.
      Bij koopovereenkomst van 18 maart 2013 heeft Westerdale van [X BV] twee onroerende zaken gekocht, de ene onroerende zaak gelegen aan de[adres 1] te Zoetermeer en de andere aan de [adres 2], voor een koopprijs van € 850.000,-. 
      
    
    
      2.3.
      De koopovereenkomst is ingeschreven in het daartoe bestemde register van het Kadaster op 10 maart 2013 (“Vormerkung” ex art. 7:3 BW). 
      
    
    
      2.4.
      In de koopovereenkomst werd uitgegaan van levering van de twee onroerende zaken aan Westerdale op 12 april 2013
      
    
    
      2.5.
      
        [X BV] is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 maart 2013. Levering van de twee panden aan Westerdale heeft niet plaats gevonden.
      
    
    
      2.6.
      De curator heeft de koopovereenkomst en de inschrijving daarvan in de openbare registers op grond van art. 42 Faillissementswet (Fw) vernietigd. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Westerdale vordert na eiswijziging  samengevat - veroordeling van de curator tot medewerking aan levering van de twee panden binnen twee dagen na betekening van het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en tot medewerking aan voorafgaande vestiging van hypotheek conform de als productie 20 overgelegde ontwerpakte, met veroordeling van de curator in de proceskosten. Westerdale stelt daartoe het volgende.
      
    
    
      3.2.
      
        Er is een perfecte koopovereenkomst gesloten en Westerdale heeft recht op nakoming. De curator stelt ten onrechte dat paulianeus is gehandeld bij de koopovereenkomst tussen [X BV] en Westerdale. De curator stelt dat hij de twee panden kan verkopen voor in totaal € 935.000,-, tegenover een koopprijs van € 850.000,- tussen [X BV] en Westerdale, maar dat maakt de transactie nog niet paulianeus. De omstandigheden waaronder de koopovereenkomst is gesloten maken dat sprake was van een reële koopprijs. De volgende factoren hadden een prijsdrukkend effect:
        -de kredietverlenende bank, die een hypotheekrecht had op de twee panden, had haast en drong bij [X BV] aan op spoedige verkoop, 
        -Westerdale moest kopen zonder een financieringsvoorbehoud te mogen maken, zonder een onderzoek te kunnen verrichten naar de bouwkundige staat van de twee onroerende goederen en zonder een asbestonderzoek te kunnen verrichten.
      
      
    
    
      3.3.
      De overeenkomst is tot stand gekomen met professionele tussenpersonen aan beide zijden en ook de bank die kredietverlener van [X BV] was (ING, afdeling bijzonder beheer) heeft met de transactie ingestemd. 
      
    
    
      3.4.
      Bedrijven als Westerdale spelen, in samenspraak met de bank, een belangrijke economische rol bij sanering van bedrijven buiten faillissement. Ook bij een koopprijs van € 935.000,- worden de schuldeisers niet benadeeld omdat ook deze koopsom niet volstaat om de schuld aan de bank, die hypotheek heeft genomen, te voldoen. De bank zal allicht gebaat zijn bij een hogere opbrengst maar de curator dient (slechts) voor het belang van de gezamenlijke schuldeisers op te komen en niet voor dat van alleen de bank als separatist. De curator stelt dat hij een boedelbijdrage van de hypotheekhouder zal verkrijgen maar dat argument is misplaatst omdat dat slechts een vergoeding voor te maken kosten behoort te zijn. 
      
    
    
      3.5.
      Ten onrechte stelt de curator dat de huurder van het pand in Zoetermeer een recht van eerste koop van dit pand heeft. De curator miskent dat slechts de conceptakte ter zake van de huur (van 10 juli 2007), maar niet de definitieve akte (van 1 augustus 2007) een zodanig voorrangsrecht aan de huurder verschafte. Bovendien is de huur geëindigd op 1 juli 2012 (en daarna weer verlengd) en daarmee is ook het eerste recht van koop vervallen. Als wel een aanbod aan de huurder mocht zijn gedaan om het pand in Zoetermeer te kopen dan is dat aanbod niet tijdig aanvaard, zodat het is vervallen. Bovendien geniet Westerdale bescherming jegens de huurder vanwege de Vormerkung. 
      
    
    
      3.6.
      Westerdale heeft een spoedeisend belang. De bescherming die Westerdale geniet krachtens de Vormerkung verloopt na zes maanden, derhalve op 19 september 2013. De curator wil het pand in Zoetermeer op 19 september 2013 leveren aan de huurder. Westerdale is gebaat bij een uitspraak op een datum die nog vroeg genoeg is om levering aan haar te effectueren voor 19 september 2013. 
      
    
    
      3.7.
      De curator stelt dat er paulianeus is gehandeld. De koopprijs die de curator kan verkrijgen voor de twee panden is veel hoger en de curator hoefde daarvoor geen kopers te werven, omdat gegadigden zich spontaan en snel bij hem meldden. Een kort geding procedure leent zich niet goed voor een uitgebreid onderzoek naar feiten zodat in een bodemprocedure verder uitgezocht zal moeten worden of er paulianeus is gehandeld. 
      
    
    
      3.8.
      Of het eerste recht van koop nog geldt is volgens de curator een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Daarvoor leent een kort geding zich niet. 
      
    
    
      3.9.
      Op de (verdere) stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter heeft ter zitting de eiswijziging van Westerdale toegestaan. In dit oordeel zijn meegewogen het bezwaar van de curator tegen deze eiswijziging, de -weinig bewerkelijke- aard van de eiswijziging en het tijdstip waarop de eiswijziging is aangekondigd (faxbericht van 28 augustus 2013). De voorzieningenrechter heeft wel geweigerd om kennis te nemen van de producties 22 en 23 die Westerdale bij haar faxbericht van 29 augustus 2013 aan de voorzieningenrechter heeft doen toekomen. Deze producties zijn dusdanig laat overgelegd dat de voorzieningenrechter het bezwaar van de curator heeft gehonoreerd dat hij, de curator, zich niet meer adequaat heeft kunnen voorbereiden op, en verweren tegen, de inhoud van deze producties. 
      
    
    
      4.2.
      Het spoedeisend belang volgt uit de stellingen van Westerdale.
      
    
    
      4.3.
      Artikel 42 Fw geeft de curator de bevoegdheid om ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. 
      
    
    
      4.4.
      Tussen Westerdale en de curator is niet geschil dat de koopovereenkomst een onverplichte rechtshandeling is in de zin van art. 42 lid 1 Fw. 
      
    
    
      4.5.
      Voor zover de curator voorafgaand aan de zitting geen vernietiging ex art. 42 lid 1 Fw heeft ingeroepen doch slechts heeft aangekondigd dit te zullen gaan doen -dit stelde Westerdale ter zitting-, gaat de voorzieningenrechter aan deze stelling voorbij omdat de curator in ieder geval ter zitting deze vernietiging heeft ingeroepen. 
      
    
    
      4.6.
      De curator heeft zijn standpunt als zou paulianeus zijn gehandeld, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Met name is niet voldoende aannemelijk geworden dat de koopprijs te laag was. Op zich is juist het standpunt van de curator dat een prijsverschil voor beide panden tezamen van € 85.000,- niet onsubstantieel valt te noemen, in absolute zin althans. Relatief bezien is echter het verschil minder pregnant te noemen, op een koopsom van € 850.000,- versus € 935.000,-, zo’n 9%. Daarbij komt dat een prijs niet een objectief en onveranderlijk gegeven is. Een prijs kan variëren. Westerdale heeft -onbetwist- gesteld dat een aantal factoren de door haar bedongen prijs neerwaarts hebben beïnvloed. De desbetreffende stellingen komen voorshands aannemelijk voor. Het ligt in de rede dat een koper die snel moet handelen, die geen onderzoek mag verrichten naar de staat van het gekochte en die geen financieringsvoorbehoud mag bedingen, vanwege het grotere risico dat zij loopt minder hoeft te betalen dan een koper bij wie dit allemaal anders is. 
      
    
    
      4.7.
      De curator heeft niet (goed) onderbouwd dat het prijsverschil tussen de prijs die hij meent te kunnen bedingen en de prijs die Westerdale moet betalen, te groot is om (slechts) verklaard te kunnen worden door voormelde factoren van wie het prijsdrukkend effect alleszins aannemelijk is. 
      
    
    
      4.8.
      Westerdale kent [X BV] niet, stelt Westerdale. Dit wist de curator niet (goed) te weerspreken en aldus is des te minder aannemelijk dat tussen Westerdale en [X BV] sprake is geweest van een “opzetje”. 
      
    
    
      4.9.
      Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk geworden dat Westerdale een rechtshandeling heeft verricht waarvan zij bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn als bedoeld in art. 42 Fw.
      
    
    
      4.10.
      Door haar inschrijving van de koopovereenkomst in de openbare registers geniet Westerdale bescherming tegen het door curator gestelde recht van koop van het pand in Zoetermeer door de huurder daarvan (art. 7:3 lid 3 onder a BW). De tussen partijen overigens gevoerde discussie over de vraag of er al dan niet sprake is van een (niet door [X BV] gerespecteerd(e)) koopoptie of eerste recht van koop ten gunste van de huurder van het pand in Zoetermeer, kan verder onbesproken blijven. Indien dat het geval zou zijn, tast dat op zich zelf de koopovereenkomst tussen Westerdale en [X BV] niet aan. 
      
    
    
      4.11.
      De vordering tot medewerking aan de levering zal derhalve worden toegewezen als na te melden. Gelet op de uitdrukkelijke toezegging van de curator ter zitting dat hij een eventuele veroordeling vrijwillig zal nakomen, zal geen dwangsom worden opgelegd. 
      
    
    
      4.12.
      De vordering tot veroordeling tot medewerking aan het vestigen van een hypotheek zal worden afgewezen om reden dat de wet een gesloten stelsel van zekerheidsrechten kent, waaronder het door Westerdale beoogde zekerheidsrecht niet valt.
      
    
    
      4.13.
      De curator zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Westerdale. Deze kosten worden begroot op € 1.485,48, zijnde € 80,48 aan exploot- kosten dagvaarding, € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 589,- aan griffierecht. 
      
      
        De kosten van de dagvaarding zijn begroot omdat Westerdale niet het originele exemplaar van de dagvaarding heeft overgelegd. De nakosten zijn slechts toewijsbaar voor zover zij thans kunnen worden begroot, op na te melden wijze. Het is de voorzieningenrechter niet duidelijk wat Westerdale bedoelt met een door haar genoemde wettelijke termijn van twee dagen waarbinnen de proceskosten zouden moeten zijn voldaan, zodat de desbetreffende vordering zal worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter:
    
    
      5.1.
      veroordeelt de curator mee te werken aan de levering van de met de koop-overeenkomst de dato 18 maart 2013 verkochte onroerende zaken, binnen twee werkdagen na betekening van het onderhavige vonnis, zulks door medewerking te verlenen aan het passeren van de akte van levering, conform het ontwerp dat als productie 18 aan de dagvaarding is gehecht; 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de curator in de kosten van deze procedure, tot op heden begroot op € 1.485,48,  en vermeerderd met de kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
    
    
      5.3.
      verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I. Bouter en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2013.
      
      
      
      
        2517/ 420