ECLI:NL:RBSGR:2012:BV9142, Rechtbank 's-Gravenhage, 15-02-2012, 387126 - HA ZA 11-443
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Constructie ten aanzien van woning onrechtmatige daad jegens de boedel van failliet [X]. Stichting eigenaar van de woning. De constructie waarbij [X] geen eigenaar is van de woning maar wel in de woning woont, uiteindelijk financieel gerechtigde is tot een eventuele overwaarde op de woning en zeggenschap heeft binnen de Stichting, heeft ertoe geleid dat [X] wel alle aan de eigendom van de woning verbonden voordelen geniet, maar dat de woning niet beschikbaar is als verhaalsobject voor de crediteuren van [X]. Voorts moet worden aangenomen dat deze constructie - anders dan de Stichting heeft betoogd - met dit vooropgezette doel is ontworpen en tot stand gebracht. Overdracht van auto door [X] aan dochter binnen een jaar voor de faillietverklaring van [X] is bij brief van curator rechtsgeldig vernietigd. Voldaan aan de vereisten voor een rechtsgeldig beroep op de faillissementspauliana ex artikel 42 Fw.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 387126 / HA ZA 11-443
    
    Vonnis van 15 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      mr. [curator],
      handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de heer [X],
      wonende te 's-Gravenhage,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie, 
      advocaat mr. L. Amperse te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de stichting 
      STICHTING [a-weg],
      gevestigd te [P1] en kantoorhoudende te [P2],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie, 
      advocaat mr. D.Th.J. van der Klei te 's-Gravenhage,
      2.	[dochter1 van X],
      wonende te [P1],
      gedaagde in conventie,
      advocaat mr. K. Renssen te 's-Gravenzande.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator, de Stichting en [dochter 1] genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 2 februari 2011, met 51 producties;
      - de conclusie van antwoord van de zijde van [dochter 1], met 6 producties;
      - de conclusie van antwoord van de zijde van de Stichting, met 13 producties;
      - het tussenvonnis van 25 mei 2011, waarin een comparitie van partijen is bevolen;
      - de conclusie van antwoord in reconventie; 
      - het proces-verbaal van comparitie van 6 oktober 2011 en de daarin vermelde stukken.
    
    
    1.2.	De rechtbank heeft nog ontvangen de fax namens [dochter 1] van 7 oktober 2011. De rechtbank is met [dochter 1] van oordeel dat het proces-verbaal een verschrijving bevat. Het proces-verbaal wordt in die zin aangepast dat op pagina 2 van het proces-verbaal onder de verklaring van [dochter 1] voor "Stichting [a-weg]" "Stichting [naam stichting 2]" moet worden gelezen. 
    
    1.3.	Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten 
    
    in conventie 
    
    2.1.	Bij vonnis van 5 maart 2003 is de heer [X] (hierna: [X]), voorheen handelend onder de naam [X] International N.V. i.o., in staat van faillissement verklaard. Dit faillissement is bij vonnis van 24 november 2005 opgeheven bij gebrek aan baten. 
    
    2.2.	Bij vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 26 januari 2010 is [X] voor de tweede keer in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [curator] tot curator. 
    
    De Stichting 
    
    
      2.3.	De Stichting is opgericht op 26 juli 1996. In de akte van oprichting is, voor zover relevant, het volgende vermeld:
      "(...)
      Doel
      Artikel 2
      1. De Stichting heeft ten doel het optreden als bewaarder en trustee van vermogenswaarden voor derden, speciaal het in eigendom verwerven van beleggingspanden, zoals kantoren, woningen en gebouwen voor verhuur, van welke rechten en registergoederen de waarde zal behoren tot het vermogen van het besloten beleggingsfonds genaamd "[a-weg]", zulks met inachtneming van de "Voorwaarden van Deelneming" van genoemd Fonds. 
      (...)
      Participanten 
      Artikel 4
      Participanten zijn zij, die pro rata parte gerechtigd zijn tot de activa van het besloten beleggingsfonds: "[a-weg]" conform de "Voorwaarden van Deelneming" van genoemd Fonds. 
      (...)"
    
    
    2.4.	Van 1996 tot eind 2004 bestond het bestuur van de Stichting uit de heer [Y] (hierna: [Y]) en de heer [Z] (hierna: [Z]). Sinds 1 december 2004 is [Y] enig bestuurder. 
    
    2.5.	In 1996 had de Stichting drie participanten: [X] Hong Kong Limited gevestigd te Hong Kong (hierna: [X] Hong Kong), [Y] en [Z]. In 1999 hebben [Z] en [Y] hun participatie in de Stichting aan [X] Hong Kong verkocht, waarna [X] Hong Kong de enige participant van de Stichting was. 
    
    [X] Beheer  
    
    2.6.	Tot 22 januari 2011 was [X] bestuurder van [X] Beheer B.V., een vennootschap die is opgericht in 1996 en die zich onder meer bezig houdt met de handel in lampen. Op dit moment is zijn dochter, [dochter 2] (hierna: [dochter 2]) bestuurder. 
     
    [X] Hong Kong 
    
    2.7.	[X] Hong Kong is in 1995 in Hong Kong opgericht en op 20 april 2007 ontbonden. De aandeelhouders waren twee Koreanen; de heren [A1] en [A2]. [X] was één van de drie bestuurders. 
    
    Woning aan de [a-weg] 
    
    2.8.	De Stichting beschikt sinds 22 augustus 1996 over een woning gelegen aan de [a-weg] te [P1] (hierna: de woning). De koopprijs van de woning bedroeg fl. 550.000,--. Hiervan is fl. 500.000,-- gefinancierd door middel van een hypothecaire lening bij de ING Bank. 
    	
    2.9.	Nadat de ING Bank de hypothecaire lening in 2007 had opgezegd is deze bij notariële akte, verleden op 13 april 2007, overgenomen - op dat moment bedroeg de lening € 210.000,-- - door de heer [Y senior] (de vader van [Y]) (hierna: [Y] senior) en heeft de Stichting aan [Y] senior een eerste recht van hypotheek verstrekt op de woning tot zekerheid voor de terugbetaling van - onder meer de hoofdsom en de rente - tot een bedrag van in totaal € 840.000,--. 
    
    2.10.	De Stichting heeft de woning verhuurd aan [X] Beheer, die op haar beurt de woning vanaf 1996 ter beschikking heeft gesteld aan [X] en zijn gezin. [X] is hiervoor aan [X] Beheer geen huur dan wel enige andere aan de woning verbonden vaste lasten verschuldigd.
    
    2.11.	De woning staat sinds 2008 te koop via Makelaardij [makelaardij] B.V. te [P3], voor een vraagprijs van € 995.000,-- kosten koper. 
    
    2.12.	Naast de woning - de Stichting heeft geen ander onroerend goed in eigendom - beschikt de Stichting over een lease-auto, een Mercedes-Benz. Deze auto wordt verhuurd aan [X] Beheer die op haar beurt de auto ter beschikking heeft gesteld aan [X]. 
    
    2.13.	Na daartoe verlof verkregen te hebben van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de curator op 24 december 2010 conservatoir beslag tot afgifte doen leggen op de woning. Op 12 januari 2011 heeft de curator - na daartoe verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank - conservatoir verhaalsbeslag op de woning doen leggen.
    
    Opel [type] 
    
    
      2.14.	In juni en juli 2009 hebben [X] en [dochter 1] (de dochter van [X]) per e-mail gecorrespondeerd over de aankoop van een auto voor [dochter 1]. De e-mail van 7 juli 2009 van [X] aan [dochter 1] heeft, voor zover relevant, de volgende inhoud:
      "(...)
      Je vader heeft nu eenmaal geen stabiel inkomen en dat is het probleem. 
    
    
    Eigenlijk is het ook een beetje uit de hand gelopen natuurlijk. Ik bood jou een pinkje en jij pakte gelijk de hele hand. Van wie heb jij dat eigenlijk? :)
    	
    Enfin voor 10.000 Euro koop je een splinternieuwe auto met airco in elke kleur die je maar wilt. En voor die 10.000 euro kan je ook tweedehands hele mooie auto's kopen. 
    
    
      Dus advies van Pa is koop gewoon een nieuwe mooie voor die 10.000 Euro en die zie ik dan wel contant te betalen voor dat je school begint. Dus heb je ook geen maandelijkse lasten meer en dat is ook heel fijn. Ik laat hem dan wel door de stichting kopen en dan kan niemand hem meer afpakken ook. 
      (...)"
    
    
    2.15.	Op 3 augustus 2009 hebben [X] en [dochter 1] [bedrijf] (hierna: [autohandel]) bezocht in verband met de aanschaf van een personenauto van het merk Opel [type] (kenteken [kenteken]) (hierna: de Opel [type]) voor een koopprijs van € 12.000,--. Op diezelfde dag is van de bankrekening van [dochter 2] een betaling gedaan van € 2.000,-- aan [autohandel]. 
    
    2.16.	De nota die terzake de koop van de Opel [type] is opgesteld, is in eerste instantie op naam van [X] gesteld onder vermelding van zijn adres. Later is de verkoopnota op naam van [dochter 2] te [P2] gesteld. Op deze verkoopnota is als factuurdatum 23 november 2009 vermeld. 
    
    2.17.	De Opel [type] is op 23 september 2009 afgeleverd bij de woning aan de [a-weg] en nog diezelfde dag heeft [X] de auto op zijn naam geregistreerd bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer (hierna: RDW). Eveneens is op die dag van de bankrekening van [dochter 2] een betaling verricht aan [autohandel] van € 10.000,-- onder vermelding van "verrekening [naam stichting 2] aanschaf [kenteken]". 
    
    2.18.	Op 31 december 2009 is de Opel [type] op naam van [dochter 1] gesteld.
    
    2.19.	Bij brief van 20 december 2010 van de curator aan [dochter 1] heeft de curator de vernietiging ingeroepen van de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de overdracht van de Opel [type] door [X] aan [dochter 1]. 
    
    2.20.	Na daartoe verlof verkregen te hebben van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de curator op 24 december 2010 conservatoir beslag doen leggen op de Opel [type] en deze in bewaring gegeven bij [bedrijf] te [P4]. 
    
    2.21.	Bij e-mailbericht van 12 januari 2011 heeft de curator aan [X] en [dochter 1] bericht dat indien de Opel [type] per 23 september 2009 eigendom is geworden van [dochter 1] er sprake is van een gift van [X] aan [dochter 1], van welke gift de curator de vernietiging heeft ingeroepen. 
    
    3.	Het geschil
    
    in conventie 
    
    
      3.1.	De curator vordert - samengevat - uitvoerbaar bij voorraad:
      1. een verklaring voor recht dat (instandhouding van) de constructie met betrekking tot de woning een onrechtmatige daad van de Stichting is;
      2. veroordeling van de Stichting inzichtelijk te maken en onderbouwd opgave te doen van de hoogte van de schuld waarvoor het hypotheekrecht kan worden ingeroepen van de Stichting aan de eerste hypotheekhouder per faillissementsdatum;
      3. veroordeling van de Stichting om aan de curator tegen kwijting te voldoen:
      - primair: schadevergoeding in natura door binnen één maand na de datum van het vonnis zorg te dragen voor de overdracht van de woning, onder last van het daarop ingeschreven eerste hypotheekrecht, aan de heer [X], daarbij rechtsgeldig vertegenwoordigd door de curator, waarbij alle kosten van de overdracht, waaronder eventueel verschuldigde overdrachtsbelasting, door de Stichting dienen te worden voldaan en waarbij de Stichting ervoor dient zorg te dragen dat de nog op te geven schuld aan de eerste hypotheekhouder, zoals gevorderd onder 2., niet is toegenomen vanaf faillissementsdatum van de heer [X] (26 januari 2010);
      - subsidiair: schadevergoeding bestaande uit het tekort in het faillissement van de heer [X], welk tekort blijkt uit de (nog te houden) verificatievergadering, met als maximum de (over)waarde van de bezittingen per faillissementsdatum die de Stichting ingevolgde de onrechtmatige constructie aan het verhaal door crediteuren van de heer [X] heeft onttrokken, waaronder de woning, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 januari 2010;
      - meer subsidiair: schadevergoeding nader op te maken bij staat;
      4. een verklaring voor recht dat de overdracht van de Opel [type], althans de gift van de Opel [type], bij buitengerechtelijke verklaring van de curator van 20 december 2010, dan wel bij brief van 12 januari 2011, rechtsgeldig is vernietigd;
      5. [dochter 1] te verplichten om alle sleutels en autopapieren van de Opel [type] binnen twee dagen na het vonnis tegen kwitantie aan de curator te overhandigen, primair op straffe van lijfsdwang en subsidiair onder last van een dwangsom;
      6. veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure, waaronder de kosten van de beslagleggingen, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
    
    
    3.2.	De curator legt - samengevat - aan zijn vorderingen genoemd onder 3.1 onder 1, 2 en 3 (de vorderingen jegens de Stichting) ten grondslag dat [X], al dan niet in samenwerking met anderen waaronder de Stichting, ten aanzien van de woning een constructie heeft opgezet met als oogmerk de woning aan het verhaal voor crediteuren van [X] te onttrekken. Nu de Stichting deze constructie in stand houdt, handelt de Stichting onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW jegens de boedel van [X]. 
    
    3.3.	Aan de vorderingen jegens [dochter 1] (de vorderingen onder 3.1 onder 4 en 5) legt de curator - samengevat - primair ten grondslag dat de Opel [type], die eigendom was van [X], in het zicht van het faillissement van [X] is overgedragen aan [dochter 1] met het kennelijke doel de schuldeisers van [X] te benadelen. Nu de curator de overeenkomst die aan deze overdracht ten grondslag lag bij brief van 20 december 2010 heeft vernietigd op grond van artikel 42 Fw, heeft de curator jegens [dochter 1] een vordering tot teruggave van de Opel [type]. Subsidiair stelt de curator dat er sprake is van een gift die op grond van artikel 42 Fw is vernietigd. 
    
    3.4.	Stichting [a-weg] en [dochter 1] voeren afzonderlijk verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    in reconventie
    
    
      3.5.	De Stichting vordert - samengevat - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1. de curator te bevelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis alle door de curator in verband met zijn vordering opgelegde en op te leggen conservatoire beslagen op te heffen;
      2. zolang als een hogere instantie niet anders heeft beslist, de curator te bevelen zich te onthouden van het leggen van conservatoir beslag;
      3. te bepalen dat ingeval van overtreding van de onder 1 en 2 genoemde bevelen, de curator een dwangsom verbeurt van € 5.000,-- per overtreding per dag;
      4. de Stichting een onherroepelijke volmacht te verlenen tot het opheffen van de onder 1 en 2 bedoelde beslagen, indien en voor zover deze nog niet door de curator zijn opgeheven;
      5. veroordeling van de curator is de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, dan wel de wettelijke rente. 
    
    
    3.6.	De Stichting legt - samengevat - aan haar vorderingen ten grondslag dat het verlof tot het leggen van conservatoir beslag ten onrechte is verleend, omdat de curator ten onrechte niet in zijn verzoekschrift heeft vermeld dat in het eerdere faillissement van [X] in 2003 de constructie met betrekking tot de woning reeds is onderzocht en akkoord bevonden door mr. [curator] (curator in dat faillissement) en mr. [rechter-commissaris] (rechter-commissaris in dat faillissement) en dat de curator geen gegronde vrees voor verduistering heeft gesteld. 
    
    3.7.	De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	De beoordeling
    
    in conventie 
    
    
      de vorderingen jegens de Stichting 
      Verjaring en rechtsverwerking 
    
    
    4.1.	Het meest verstrekkende verweer van de Stichting is het beroep op verjaring van de vordering van de curator. Volgens de Stichting is de vordering van de curator verjaard omdat de verjaringstermijn van vijf jaar ex artikel 3:310 lid 1 BW is gaan lopen vanaf de datum van het eerdere faillissement van [X], dus vanaf 5 maart 2003. De curator in dat faillissement, mr. [curator], was volgens de Stichting op dat moment al op de hoogte van de constructie met betrekking tot de woning en heeft in overleg met de rechter-commissaris besloten in dat verband geen verdere stappen te ondernemen. 
    
    4.2.	Dit verweer treft geen doel. Het gaat in dit geval om een nieuw faillissement met een nieuwe boedel. De curator treedt op namens deze nieuwe boedel. Daarbij is niet van belang of zich in deze boedel ook crediteuren bevinden van wie de vordering stamt uit de tijd van het vorige faillissement van [X]. Immers, bij een boedel moet worden gekeken naar de gezamenlijke crediteuren en dient te worden geabstraheerd van de individuele schuldeisers. Nu het een nieuwe boedel betreft kan evenmin worden gesteld dat de verjaring ten opzichte van deze boedel in 2003 is aangevangen, omdat toen door de curator onderzoek is gedaan naar de constructie met betrekking tot de woning. Bij dat onderzoek was de huidige boedel als zodanig niet betrokken, zodat niet geconcludeerd kan worden dat zij in 2003 op de hoogte was van het bestaan van de constructie en de daaruit voor haar eventueel voortvloeiende schade. Het beroep van de Stichting op verjaring wordt mitsdien verworpen.  
    
    4.3.	Ook het beroep op rechtsverwerking en het beroep op de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid wordt door de rechtbank verworpen. Nog daargelaten dat voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende is en dat daartoe de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden is vereist, is de rechtbank van oordeel dat het in dit geval een nieuw faillissement en een nieuwe boedel en een nieuwe curator betreft, zodat niet aan deze curator kan worden tegengeworpen dat mr. [curator] destijds akkoord ging met de constructie met betrekking tot de woning, wat er overigens ook verder van dit verweer zij. 
    	
    Onrechtmatig handelen Stichting 
    
    4.4.	Vervolgens is aan de orde de vraag of de Stichting onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld door het tot stand brengen en houden van de onderhavige constructie met betrekking tot de woning. 
    
    4.5.	Bij de beoordeling van deze vraag neemt de rechtbank tot uitgangspunt de maatstaf die door de Hoge Raad (onder meer) is verwoord in zijn arrest van 27 februari 2009 (NJ 2009, 318 en JA 2009, 78):
    
    "dat door een natuurlijke persoon die zeggenschap heeft over een rechtspersoon, misbruik kan  worden gemaakt van het identiteitsverschil hetzij tussen deze rechtspersoon, hetzij tussen deze rechtspersoon en hemzelf als handelend natuurlijk persoon en dat hetgeen met zodanig misbruik wordt beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de natuurlijke persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersoon tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, maar ook op deze rechtspersoon zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die haar beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf."
    
    4.6.	Gelet op deze maatstaf moet worden bezien of [X] onrechtmatig heeft gehandeld door misbruik te maken tussen hemzelf en de vermeende door hem beheerste Stichting. Indien dat komt vast te staan, dan volgt daaruit dat niet alleen [X] maar ook de Stichting aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door de crediteuren van [X] geleden schade. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval sprake is van een dergelijk misbruik door [X]. Daartoe is het volgende van belang. 
    
    4.7.	Vast staat dat de woning in 1996 door de Stichting in eigendom is verworven en dat zij de woning heeft verhuurd aan [X] Beheer, een vennootschap waarvan [X] tot 22 januari 2011 bestuurder was. [X] Beheer heeft de woning vervolgens ter beschikking aan [X] gesteld. In dit verband is niet van belang of [X] vanaf 1996 daadwerkelijk in de woning woonde of dat dat eerst alleen zijn vrouw en kinderen waren, zoals door de Stichting is betoogd. Vast staat dat de woning vanaf 1996 aan [X] en zijn gezin ter beschikking stond en dat [X] daarvan de voordelen genoot. 
    
    4.8.	Het doel van de Stichting is blijkens haar statuten (zie hiervoor onder 2.3) - kort gezegd - het bewaren van vermogenswaarden - in het bijzonder van vastgoed - voor derden van het beleggingsfonds "[a-weg]". De participanten van de Stichting waren blijkens artikel 4 van statuten pro rato gerechtigd tot de activa van dat beleggingsfonds. Ten tijde van de oprichting van de Stichting waren de participanten [Y], [Z] en [X] Hong Kong, waarvan [X] een van de bestuurders is. Op dit moment is alleen [X] Hong Kong participant van de Stichting. Ter comparitie is namens de Stichting verklaard dat zowel [Y] als [Z] de bedragen waarvoor zij hun participaties aan [X] Hong Kong hebben verkocht, hebben ontvangen en dat bij verkoop van de woning de eventuele overwaarde niet aan de Stichting toekomt maar aan [X] Hong Kong. [X] heeft tegenover de curator verklaard dat tussen hem en [X] Hong Kong de afspraak bestond dat 12% van de winst van [X] Hong Kong aan [X] Hong Kong toekwam en dat het resterende deel van de winst, dus 88% aan [X] als provisie toekwam. Nu [X] dat zelf tegenover de curator heeft verklaard en dit niet door de Stichting is betwist, ziet de rechtbank geen aanleiding daaraan te twijfelen. Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat [X] vanwege de voornoemde afspraak met [X] Hong Kong uiteindelijk gerechtigd is tot een eventuele overwaarde op de woning. De rechtbank neemt aan dat dit na ook na 2007 - na de ontbinding van [X] Hong Kong - niet anders is geworden, omdat [X] ook na 2007, zo is namens de Stichting ter comparitie verklaard, de participantenvergadering bleef bezoeken zonder aan de Stichting mededeling te doen van het feit dat [X] Hong Kong inmiddels was ontbonden. 
    
    
      4.9.	Bovendien volgt uit een door [X] opgesteld overzicht van 9 juli 1998 getiteld "Analyse financiële situatie familie [X]" (productie 12 van de curator) dat ook [X] zelf ervan uit te gaat dat hij over een eventuele overwaarde op de woning kan beschikken. In deze financiële analyse staat onder meer het volgende vermeld:
      "(...)
      Van de resterende Hfl. 14.000 wordt Hfl. 4.000 aangewend als betaling van huur aan de Stichting [a-weg] waarvan het eigendom geheel in handen van de heer [X] komt.    
      (...)
      Vermogenspositie 
      A) Via de Stichting [a-weg] 		HFL
      Waarde onroerend goed 		1.000.000
      (...)
      Lange termijn vermogensvorming 
      Er is een bedrag beschikbaar van ca. Hfl. 18.000 per maand. 
      Hiervan moet worden betaald:
      * Aflossing en rente op de hypotheek van Hfl. 400.000 (thans via huur)
      (...)"
    
    
    4.10.	Uit de financiële analyse volgt ook dat [X] uiteindelijk degene was die de rente en aflossing van de hypothecaire lening op de woning betaalde. De Stichting voldeed weliswaar de rente en aflossing aan de ING Bank, maar uit de bankafschriften (productie 56 van de curator) blijkt dat [X] enkele dagen later exact hetzelfde bedrag aan de Stichting overmaakte, zodat de rente en aflossing voor rekening van [X] kwam. Daarnaast heeft [X] ook altijd het onderhoud van de woning betaald en heeft hij de woning verscheidene keren laten verbouwen. In de financiële analyse staat dat [X] in 1995 en 1996 fl. 165.000,-- heeft geïnvesteerd in de aankoop van de woning en dat hij in 1996 fl. 425.000,-- heeft geïnvesteerd in verbetering van de woning. Ook blijkt dit uit de facturen - op naam van [X] - die de curator heeft overgelegd (productie 8). In het licht van het feit dat [X] gerechtigd was tot een eventuele overwaarde op de woning, verwerpt  de rechtbank het betoog van de Stichting dat [X] slechts als huurder verbouwingen in de woning heeft laten uitvoeren. 
    
    4.11.	Daarnaast neemt de rechtbank in aanmerking dat voldoende is komen vast te staan dat [X], alhoewel hij op papier geen bestuurder was van de Stichting, feitelijk wel zeggenschap had binnen de Stichting. In dat verband is allereerst van belang dat de Stichting slechts de beschikking had over de woning en een - aan [X] Beheer ter beschikking gestelde - Mercedes-Benz. Niet gesteld of gebleken is dat de Stichting over andere vermogensbestanddelen beschikt. Naast het feit dat [X] heeft geïnvesteerd in de woning, de rente en aflossing op de hypothecaire lening voor zijn rekening kwam en [X] het onderhoud van de woning betaalde, leidt de rechtbank de zeggenschap van [X] in de Stichting ook af uit het feit dat [X] in verscheidene e-mails aangeeft, althans doet voorkomen alsof de Stichting zijn Stichting is. Verwezen wordt naar de volgende emails: 
    
    
      - een e-mail van 4 mei 2009 (productie 32 van de curator) waarin [X] aan [Y] onder meer schrijft:
      "(...) 
      Je bent door de jaren heen nu natuurlijk mijn vertrouwenspersoon geworden; ik zie de Stichting dan ook als een soort van familievermogen beheer alhoewel het de laatste jaren natuurlijk niet zo best is gegaan 
      (...)"
    
    
    
      - een e-mail van 30 juni 2009 (productie 33 van de curator) van [X] aan [.....], waarin - voor zover relevant - is opgenomen: 
      "(...)
      [X] Beheer BV
      [a-weg]
      [plaats]
      (...)
      Het onroerend goed (met belangrijke overwaarde) op dit adres is eigendom van mijn stichting:
      Stichting [a-weg]
      (...)"
    
    
    
      4.12.	Ook volgt uit de door de curator overgelegde stukken dat [X] de Stichting vertegenwoordigde en dat ook derden daarvan uit gingen. De rechtbank verwijst in dit verband naar de volgende stukken:
      - een e-mail van [X] aan [Y] van 10 december 2007 (productie 14 curator) met betrekking tot een pand in België en waarin onder meer is vermeld:
      "(...)
      Beste [Y],
      Dit lijkt een buitenkansje te zijn. Ik ga er morgen naartoe naar een cafe in Turnhout. Kan je mij een volmacht emailen dat ik namens de stichting mag bieden. [onderstreping rechtbank] 
      (...)" 
    
    
    
      - een e-mail van [Y] aan [X] van 17 april 2009 (productie 19 van de curator) waarin, voor zover relevant, het volgende is opgenomen:
      "(...)
      Het wordt nu toch wel problematisch. De notaris stuurt nu al de deurwaarder, vind ik trouwens een slechte zaak voor een notaris. (...) Heeft hij nog contact opgenomen met jou?[onderstreping rechtbank] 
      (...)"
    
    
    
      - een brief van de ING Bank aan de Belastingdienst van 23 januari 2007 (productie 54 van de curator) met, voor zover relevant, de volgende inhoud: 
      "(...)
      Hierbij bevestigen wij dat onze contactpersoon, en eerste aanspreekpunt betreffende onze relatie Stichting [a-weg], de heer [X] is. 
      De heer [X] trad op als vertegenwoordiger en contactpersoon voor Stichting [a-weg]. 
      (...)"
    
    
    - een brief van de ING Bank aan Stichting [a-weg] van 1 juni 1999 die is gericht aan [X] (productie 55 van de curator) in verband met de herfinanciering van geldleningen. 
    
    4.13.	De invloed van [X] in de Stichting leidt de rechtbank ook af uit een e-mail van [X] aan [Y] van 24 oktober 2007 (productie 30 van de curator) waarin [X] in antwoord op de vraag van [Y] of het onderhoud van de woning via de stichting zal verlopen of via [X] privé, antwoordt dat het uiteindelijk allemaal op hetzelfde neerkomt.
    
    4.14.	De zeggenschap van [X] in de Stichting blijkt naar het oordeel van de rechtbank ook uit het feit dat [X] invloed heeft bij de verkoop van de woning. Uit het gespreksverslag van de curator met de makelaar, de heer [makelaar], (productie 24 van de curator) volgt weliswaar dat formeel gezien [Y] de opdracht heeft gegeven de woning te verkopen, maar dat de overige contacten met betrekking tot de verkoop via [X] verlopen. Dit contact blijkt ook uit de e-mailcorrespondentie tussen [X] en de makelaar (productie 25 van de curator), waaruit volgt dat [X] met de makelaar heeft gecorrespondeerd over de vraagprijs van de woning en over de wijze waarop deze verkocht moet worden. Daarnaast diende de echtgenote van [X] mee te tekenen bij het geven van de verkoopopdracht aan de makelaar (productie 26 van de curator). Dat dit kwam omdat de makelaar in de veronderstelling verkeerde dat [X] de eigenaar van de woning was, zoals de Stichting heeft betoogd, duidt er naar het oordeel van de rechtbank temeer op dat [X] zich naar derden toe heeft opgesteld als de eigenaar van de woning.  
    
    4.15.	Uit het voorgaande volgt dat de onderhavige constructie waarbij [X] geen eigenaar is van de woning maar wel in de woning woont, uiteindelijk financieel gerechtigde is tot een eventuele overwaarde op de woning en zeggenschap heeft binnen de Stichting, ertoe heeft geleid dat [X] wel alle aan de eigendom van de woning verbonden voordelen geniet, maar dat de woning niet beschikbaar is als verhaalsobject voor de crediteuren van [X]. 
    
    4.16.	Voorts moet worden aangenomen dat deze constructie - anders dan de Stichting heeft betoogd - met dit vooropgezette doel is ontworpen en tot stand gebracht. [X] is reeds eerder in privé failliet verklaard (in 2003) en daarnaast heeft de curator onweersproken betoogd dat [X] strafrechtelijk is vervolgd voor (bedrijfsmatige) fraude in het kader van het faillissement van [X] International N.V. in 1992, van welke vennootschap [X] aandeelhouder was. Kennelijk in verband daarmee heeft [X] in 1996 het initiatief genomen tot de voornoemde constructie met betrekking tot de woning. Bovendien heeft de curator betoogd dat [X] voor zijn betalingsverkeer onder meer gebruik maakt van de bankrekening van zijn dochter [dochter 2] (zie productie 3 van de curator) en dat hij gebruik maakt van een creditcard die eveneens op naam staat van [dochter 2] (zie productie 4 van de curator). Dit betoog van de curator is onvoldoende gemotiveerd weersproken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de handel en wandel van [X] er kennelijk op is gericht dat hij niet zelf over enig vermogen beschikt waarop zijn schuldeisers zich zouden kunnen verhalen, althans dat dit vermogen zo beperkt mogelijk moet blijven. 
    
    4.17.	Verder is van belang dat niet is gebleken dat de constructie dienstbaar was of enig ander belang diende dan het voornoemde doel. Weliswaar stelt de Stichting zich op het standpunt dat de constructie tot doel had het behalen van winst op de woning door waardstijging van de woning en door huurinkomsten, maar niet is gebleken dat de Stichting deze doelen ooit heeft gerealiseerd. Voor zover er overwaarde op de woning aanwezig is, komt deze gelet op hetgeen onder 4.8 is overwogen volledig toe aan [X]. Ook is niet aannemelijk gemaakt dat de Stichting huurinkomsten heeft gegenereerd. Wat er ook verder zij van het betoog van de Stichting dat er wel huur door [X] of een van zijn vennootschappen is betaald, hetgeen door de curator gemotiveerd wordt betwist, is namens de Stichting ter comparitie verklaard dat de huurbetalingen van [X] opgaan aan andere kosten en dat de Stichting de hypothecaire rente daardoor niet aan [Y] senior kan voldoen. Gelet hierop is niet gebleken van enige winstgevendheid voor de Stichting uit hoofde van de vermeende huurinkomsten, zodat hierin ook geen legitieme met de constructie beoogde doelstelling kan worden ontwaard. 
    
    4.18.	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [X] onrechtmatig heeft gehandeld en nog steeds handelt door misbruik te maken van de door hem beheerste Stichting. Gelet op de hiervoor onder 4.5 weergegeven maatstaf is de onrechtmatigheid van het optreden van de Stichting jegens de boedel van [X] gegeven. 
    
    Schade 
    
    4.19.	Vervolgens ligt de vraag voor of de gezamenlijke crediteuren van de boedel als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Stichting schade hebben geleden. De rechtbank is met de curator van oordeel dat de voor de schuldeisers van [X] geleden schade hierin moet zijn gelegen dat als gevolg van de constructie de eventuele overwaarde van de woning aan hun verhaal wordt onttrokken. Mocht dit niet het geval zijn dan heeft de curator geen belang bij zijn vorderingen. Tussen partijen is in discussie of er wel sprake is van overwaarde. De rechtbank overweegt als volgt. 
    
    4.20.	Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van overwaarde op de woning zal de rechtbank uitgaan van de huidige verkoopwaarde van de woning en van de huidige omvang van de daaraan verbonden hypothecaire lening van [Y] senior. De rechtbank verwerpt het betoog van de curator dat in dit verband moet worden uitgegaan van de datum van het faillissement, nu niet is gesteld of gebleken dat [Y] senior, die geen partij is bij het onderhavige geschil, niet te goeder trouw is en nu bovendien uit de hypotheekakte volgt dat het recht van eerste hypotheek van [Y] senior strekt tot zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen - dus ook de rente vanaf de datum van het faillissement - de Stichting uit welke hoofde ook aan [Y] senior verschuldigd mocht worden. 
    
    4.21.	Ten aanzien van de hoogte van de hypothecaire lening overweegt de rechtbank dat uit het overzicht van deze lening (productie 16 van de Stichting) volgt dat de lening per december 2010 € 504.096,13 bedraagt. Nu de omvang van de hypothecaire geldlening een aangelegenheid tussen de Stichting en [Y] senior betreft en nu [Y] senior geen partij is bij het onderhavige geschil, kan de rechtbank in dit geschil geen oordeel uitspreken over de hoogte van de hypothecaire schuld en dient zij uit te gaan van de hoogte van deze schuld op het moment van het eindvonnis in deze zaak. Voor benoeming van een deskundige zoals de curator wenst, is in dit geval dan ook geen plaats. De vordering onder 3.1 onder 2 wordt dan ook eveneens afgewezen.  
    
    4.22.	Tussen partijen is niet in geschil dat de huidige verkoopprijs van de woning van van € 995.000,-- te hoog is. De curator heeft weliswaar gesteld dat de woning op dit moment een waarde van € 800.000,-- vertegenwoordigt, maar dit is niet concreet onderbouwd. Het betoog van de Stichting dat bij het bepalen van de waarde rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de woning is verhuurd, wordt verworpen aangezien deze verhuur deel uitmaakt van de onrechtmatige constructie met betrekking tot de woning. Blijkens een door de Stichting overgelegd taxatieverslag (productie 4) is de WOZ-waarde van de woning per 1 januari 2009 € 558.000,--. Bij het bepalen van de WOZ-waarde van een woning wordt de woning doorgaans echter niet getaxeerd, maar wordt uitgegaan van vergelijkingsobjecten. Bovendien is de WOZ-waarde vastgesteld per 1 januari 2009. De rechtbank is dan ook van oordeel dat bij het bepalen van de huidige waarde van de woning niet van de WOZ-waarde kan worden uitgegaan. De rechtbank zal de curator in de gelegenheid stellen zich gemotiveerd - onder overlegging van bewijsstukken, waarbij de rechtbank de curator in overweging geeft de woning door een erkende makelaar te laten taxeren - uit te laten over de huidige verkoopwaarde c.q. marktwaarde van de woning in onverhuurde staat. Daartoe zal de curator een akte mogen nemen, waarna de Stichting een overeenkomstige gelegenheid wordt gegeven. De zaak zal hiertoe worden verwezen naar de rol.
    
    4.23.	Ten aanzien van het vermeende tekort in het faillissement, heeft de curator weliswaar onweersproken gesteld dat er sprake is van een tekort, maar niet gesteld is wat dit tekort bedraagt, dan wel tot welk bedrag de crediteuren vorderingen hebben ingediend. De curator wordt tevens verzocht zich hierover bij akte uit te laten, waarna de Stichting in de gelegenheid wordt gesteld hierop te reageren. 
    
    de vorderingen jegens [dochter 1] 
    
    4.24.	Tussen partijen is niet in geschil dat de Opel [type] op 23 september 2009 op naam van [X] is gesteld en vervolgens op 31 december 2009 op naam van [dochter 1]. Ter beoordeling ligt voor de vraag of deze overdracht van de Opel [type] aan [dochter 1] bij brief van de curator van 20 december 2010, dan wel bij brief van 12 januari 2011 is vernietigd op grond van artikel 42 Fw. 
    
    4.25.	De rechtbank stelt voorop dat de door [X] verrichtte rechtshandeling die ten grondslag lag aan deze overdracht, anders dan [dochter 1] heeft betoogd, een onverplichte rechtshandeling als bedoeld in artikel 42 Fw betreft. Niet gebleken is dat er tussen [X] en [dochter 1] een overeenkomst bestond waarin [X] de verplichting op zich had genomen de Opel [type] op enig moment aan [dochter 1] over te dragen. Een dergelijke verplichting kan niet uit het e-mail van 7 juli 2009 van [X] (zie hiervoor onder 2.14) worden afgeleid. 
    
    4.26.	[dochter 1] heeft primair aangevoerd dat zij vanaf het moment van aflevering van de Opel [type], derhalve vanaf 23 september 2009, eigenaar is geworden van het voertuig. Dit betoog wordt door de rechtbank niet gevolgd. Vast staat dat de verkoopnota in eerste instantie op naam van [X] is gesteld. Dat deze nadien op naam van [dochter 2] is gesteld was kennelijk gelegen in het feit dat [autohandel] nadat zij van [dochter 2] de aanbetaling had ontvangen, in de veronderstelling verkeerde dat het resterende deel van de koopprijs eveneens door [dochter 2] zou worden voldaan. Voorts is van belang dat de Opel [type] op 23 september 2009 bij [X] is afgeleverd en dat hij nog diezelfde dag het voertuig op zijn naam heeft laten registreren bij de RDW. Gelet op deze omstandigheden acht de rechtbank het betoog van [dochter 1] dat zij vanaf 23 september 2009 eigenaar is geworden van de Opel [type] niet aannemelijk. Dat [dochter 1] de auto heeft verzekerd en bestuurd is daartoe onvoldoende. Ook het feit dat niet [X] maar [dochter 2] het voertuig heeft betaald en dat [dochter 1] de koopprijs voor een gedeelte aan [dochter 2] heeft terugbetaald kan er niet toe leiden dat anders moet worden geoordeeld. In het kader van het verkrijgen van eigendom van een goed is immers niet van belang wie de koopprijs van het goed heeft voldaan. Ook een derde kan bevrijdend betalen. 
    
    4.27.	De rechtbank gaat ook voorbij aan het subsidiaire betoog van [dochter 1] dat het voertuig eigendom was van Stichting [naam stichting]. Daargelaten dat dit betoog reeds afstuit op de hiervoor onder 4.26 genoemde omstandigheden - waaronder het feit dat de Opel [type] bij de RDW op naam van [X] was geregistreerd - heeft  [dochter 1] ter comparitie verklaard dat het weliswaar de bedoeling was dat de Opel [type] op naam van deze stichting zou worden gesteld maar dat dat uiteindelijk niet is gebeurd. Uit het voorgaande volgt dan ook dat de Opel [type] vanaf 23 september 2009 tot het vermogen van [X] heeft behoord. 
    
    4.28.	Nu de overdracht van de Opel [type] binnen een jaar voor de faillietverklaring van [X] heeft plaatsgevonden en gelet op de familierelatie tussen [X] en [dochter 1], geldt op grond van artikel 43 lid 1 onder 3 Fw het vermoeden dat zowel [X] als [dochter 1] wisten dan wel behoorden te weten dat als gevolg van de overdracht van de Opel [type] de schuldeisers van [X] zouden worden benadeeld. Het betoog van [dochter 1] dat de schuldeisers niet zouden zijn benadeeld omdat de koopprijs van de Opel [type] niet door [X] is voldaan, wordt door de rechtbank niet gevolgd. In het kader van de beoordeling of sprake is van benadeling is niet relevant of [X] de koopprijs van de Opel [type] heeft betaald, maar van belang is dat is dat de Opel [type] aanvankelijk tot het vermogen van [X] heeft behoord en dat dit voertuig thans niet beschikbaar is als verhaalsobject voor zijn schuldeisers. Dat het de bedoeling van [X] was het voertuig op een zeker moment buiten zijn vermogen te brengen, volgt ook uit de laatste zin in de e-mail van [X] 7 juli 2009 (zie hiervoor onder 2.14). 
    
    4.29.	Uit het voorgaande volgt dat aan de vereisten voor een rechtsgeldig beroep op de faillissementspaulina ex artikel 42 Fw is voldaan, zodat moet worden geoordeeld dat de overdracht van de Opel [type] door [X] aan [dochter 1] bij brief van de curator van 20 december 2010 rechtsgeldig is vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen, evenals de gevorderde veroordeling [dochter 1] te verplichten de sleutels en autopapieren van de Opel [type] aan de curator te overhandigen, met dien verstande dat dit binnen één week na de betekening van het vonnis dient te geschieden. De mede gevorderde lijfsdwang wordt afgewezen, aangezien in dit geval niet is gesteld of gebleken dat een dergelijke ingrijpende en verstrekkende maatregel, die slechts als ultimum remedium kan worden toegewezen, vereist is. De gevorderde dwangsom van € 250,-- per dag - als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing - is wel voor toewijzing vatbaar, met dien verstande dat deze zal worden gemaximeerd tot € 10.000,--. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
    
    4.30.	Nu [dochter 1] in het ongelijk is gesteld zal zij in beginsel moeten worden veroordeeld in de proceskosten. De curator heeft echter één proceskostenveroordeling ten aanzien van de Stichting en [dochter 1] gevorderd. Nu de zaak in conventie ten opzichte van de Stichting naar de rol zal worden verwezen, kan de rechtbank ten aanzien van [dochter 1] geen beslissing over de proceskosten nemen. Gelet hierop zullen de andere ten aanzien van [dochter 1] genomen beslissingen nog niet als beslissing in het dictum van dit vonnis worden opgenomen en zal ook ten aanzien van [dochter 1] iedere beslissing worden aangehouden. 
    
    in reconventie 
    
    4.31.	De Stichting vordert in reconventie - kort gezegd - opheffing van de door de curator gelegde conservatoire beslagen. Vooropgesteld wordt de beslissing van de voorzieningenrechter tot verlening van de verloven voor de te leggen beslagen als zodanig niet door deze rechtbank kan worden beoordeeld. Slechts indien mocht blijken dat de beslagen nodeloos zijn gelegd bestaat grond tot opheffing van de beslagen. Gelet op hetgeen in conventie ten aanzien van de vorderingen jegens de Stichting is overwogen, volgt dat thans niet kan worden gesteld dat de door de curator gelegde beslagen nodeloos zijn gelegd, zodat de vordering tot opheffing van de beslagen op dit moment niet toewijsbaar is. Bovendien heeft de Stichting weliswaar betoogd dat [Y] senior ieder moment kan overgaan tot verkoop van de woning, maar dit betoog heeft zij niet concreet onderbouwd. Ook ter comparitie is niet gebleken dat hier concrete aanwijzingen toe zijn, zodat op dit moment evenmin kan worden geconcludeerd dat de Stichting recht en belang bij haar vorderingen heeft. 
    
    4.32.	Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank iedere beslissing in reconventie zal aanhouden. 
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in conventie
    
    
      ten aanzien van de vorderingen jegens de Stichting: 
      5.1.	verwijst de zaak naar de rol van 14 maart 2012 voor het nemen van een akte door de curator (uitsluitend) tot de onder 4.22 en 4.23 beschreven doeleinden; 
    
    
    5.2.	bepaalt dat na het nemen van deze akte de zaak zal worden verwezen naar de rol van 11 april 2012 voor het nemen van een antwoordakte door de Stichting, waarna de zaak zal worden verwezen voor vonnis;
    
    5.3.	houdt iedere verdere beslissing aan; 
    
    
      ten aanzien van de vorderingen jegens [dochter 1]:
      5.4.	houdt iedere beslissing aan; 
    
    
    in reconventie
    
    5.5.	houdt iedere beslissing aan. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.