ECLI:NL:RBARN:2003:AN7929, Rechtbank Arnhem, 17-09-2003, 85974 / HA ZA 02-549
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-09-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beleggingsovereenkomst
        ondertekening deelnameformulier
        algemene voorwaarden van toepassing
        wet toezicht effectenverkeer
        wet toezicht beleggingsinstellingen

Rechtbank Arnhem
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      	Zaak-/rolnummer:	85974 / HA ZA 02-549
      	Datum uitspraak:	17 september 2003
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      X,
      wonende te Z,
      eiser,
      procureur mr. F.J. Boom,
      advocaat mr. W.H. van Otterloo te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      I.A.I.C. SERVICES B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam,
      procureur mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,
      advocaat mr. D.L.A. Voskuilen te Rotterdam,
      2.	Y,
      	h.o.d.n. BELEGADVIES,
      	wonende te Z,
      	procureur mr. J.M.J. Huver,
      	advocaat mr. S.B.M. Tilman te Breda,
      gedaagden.
    
    
    
    De procedure
    
    De volgende proceshandelingen hebben plaatsgevonden.
    
    
      X: dagvaarding van IAIC en Y, waarbij een vordering is ingesteld.
      X: akte overlegging producties.
      IAIC: conclusie van antwoord, met producties.
      Y: conclusie van antwoord.
      Ambtshalve tussenvonnis, waarbij een comparitie van partijen is bepaald.
      Comparitie van partijen, gehouden op 27 november 2002, volgens het proces-verbaal daarvan.
      X: conclusie na comparitie.
      IAIC: antwoordconclusie na comparitie, met producties.
      Y: antwoordconclusie na comparitie, met producties.
      X: akte houdende uitlating producties.
      De rechtbank heeft bepaald dat heden vonnis wordt gewezen.
    
    
    
    Vaststaande feiten
    
    
      Op 28 september 2000 heeft X met IAIC, vertegenwoordigd door   H, en Y een overeenkomst gesloten. Uit hoofde van die overeenkomst hebben X, H en Y een Deelnameformulier ondertekend, blijkens de koptekst afkomstig van IAIC, met als ondertitel: Voorfinanciering marktaanbod aandelen DHPI (rb: Desert Health Products Inc.). Het ingevulde formulier vermeldt X als deelnemer voor een deelnamebedrag van f.200.000,- en vermeldt op de voor- en achterzijde nog een aantal bepalingen. Boven de handtekening van X staat: 
      Bij ondertekening van dit deelnameformulier geef ik aan bekend te zijn en ga ik accoord met de voorwaarden zoals deze op de achterzijde van dit deelnameformulier zijn vermeld. 
    
    
    
      Artikel 5 van de voorwaarden op de achterzijde van het Deelnameformulier luidt: 
      A en B (rb: Belegadvies en IAIC) verklaren gezamenlijk en onlosmakelijk per kapitaalsstorting door deelnemer van Hfl. 10.000,- (zegge tienduizend gulden), een DHPI-pakket te verwerven, direct na ontvangst van deze kapitaalsstorting door A of B. Indien A en/of B binnen de looptijd (rb: volgens artikel 2 is de looptijd maximaal 6 maanden) niet in staat blijken om het verworven DHPI-pakket door te verkopen aan haar klantenbestand, dan wordt door A en/of B een DHPI-pakket per deelnamebedag van Hfl. 10.000,- (zegge tienduizend gulden) in juridische eigendom overgedragen aan deelnemer. Deze overdracht behelst het gelijktijdig en om niet afstand doen door deelnemer van de vordering welke deelnemer op dat moment op A en of B heeft. …
    
    
    X heeft vervolgens het deelnamebedrag, f.200.000,-, overgemaakt aan Belegadvies (een onderneming van Y).
    
    IAIC en Y hebben binnen 6 maanden na de datum van de overeenkomst de voor X aangekochte aandelenpakketten niet aan hun klantenbestand kunnen verkopen. Zij houden die pakketten beschikbaar voor X.
    
    X heeft bij brief van 7 januari 2002 de overeenkomst ontbonden, primair omdat hij zijn deelnamebedrag van f.200.000,- niet heeft teruggekregen, subsidiair omdat de in artikel 5 van de voorwaarden op het Deelnameformulier bedoelde aandelenpakketten hem niet zijn overgedragen, meer subsidiair op grond van dwaling.
    
    X heeft thans geen belangstelling meer voor de aandelenpakketten.
    
    X heeft conservatoir beslag gelegd op een onroerende zaak van Y en conservatoir derdenbeslag onder ABN/AMRO bank te Amsterdam ten laste van Y en onder Fortis Bank Nederland te Rotterdam ten laste van IAIC. 
    
     
    Het geschil en de beoordeling
    
    
      1.	X vordert dat de rechtbank IAIC en Y hoofdelijk veroordeelt hem te voldoen  € 90.756,04 als hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2001 en de buitengerechtelijke kosten ad € 6.088,35, met veroordeling van IAIC en Y in de kosten van het geding, die van de gelegde beslagen daar onder begrepen.
      IAIC en Y voeren gemotiveerd verweer.
    
    
    2.	De rechtbank is bevoegd op de vordering te beslissen, op grond van art. 2 EEX Verordening, nu gedaagde IAIC in Nederland is gevestigd en gedaagde Y in Nederland woont. De rechtbank zal het Nederlandse recht toepassen, nu X daarvoor heeft gekozen en IAIC en Y, hoewel daartoe ter comparitie uitgenodigd, niet hebben gesteld dat een ander rechtsstelsel van toepassing is (zij hebben zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank).
    
    3.	De rechtbank verzoekt, om de rechtmatigheid van het beslag onder Fortis Bank Nederland te kunnen beoordelen, X op de wijze bepaald in de beslissing (punt 8) duidelijk te maken hoe dat beslag gegrond kan worden op het door de voorzieningenrechter verleende verlof. De rechtbank neemt aan dat dit te maken heeft met een overname van Generale Bank door Fortis Bank, maar dat moet dan wèl worden gesteld.
    
    4.	X baseert zijn vordering op de onder Vaststaande feiten genoemde overeenkomst. Y heeft in de eerste plaats het verweer gevoerd dat X niet ontvankelijk is in zijn vordering omdat hij niet voor zichzelf maar als vertegenwoordiger van een vennootschap Arts Communication Entertainment N.V. de overeenkomst heeft gesloten. Y beroept zich daartoe op correspondentie met X waarin inderdaad die vennootschap wel in verband met de overeenkomst wordt genoemd, maar die correspondentie dateert van na de totstandkoming van de overeenkomst. Het schriftelijke, d.d. 28 september 2000 ondertekende stuk waarop juist Y zich in deze procedure steeds beroept, vermeldt alleen X als deelnemer. Het beroep van Y op niet-ontvankelijkheid van X gaat niet op.
    
    
      5. X legt aan zijn vordering ten aanzien van de hoofdsom       (€ 90.756,04 = f.200.000,-) het volgende ten grondslag: 
      a. Primair: de overeenkomst hield onder meer in dat hij na 6 maanden er voor mocht kiezen het deelnamebedrag terug te krijgen. Daar heeft hij voor gekozen maar IAIC en Y hebben geweigerd het hem terug te betalen en zijn in zoverre in verzuim wat betreft nakoming van de overeenkomst. X stelt dat hij de overeenkomst daarom terecht heeft ontbonden. 
      b. Subsidiair: X stelt dat hij de overeenkomst ook terecht heeft ontbonden omdat hij de in artikel 5 van de voorwaarden op het Deelnameformulier bedoelde aandelenpakketten niet heeft gekregen.
      c. Meer-subsidiair: De overeenkomst is volgens X op grond van art. 3:40 B.W. nietig of vernietigbaar omdat de overeenkomst in strijd is met art. 3 en/of 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte).
    
    
    De brief d.d. 7 januari 2002 waarbij namens X de overeenkomst is ontbonden vermeldt ook dwaling als grond voor de ontbinding. In deze procedure wordt geen beroep op dwaling meer gedaan.
    
    
      6.	De grondslag van de vordering genoemd in overweging 5 sub a. 
      Dat de overeenkomst inhield wat X stelt, heeft hij, zo is zijn standpunt, begrepen uit de brochure, waarin staat: 
      U ontvangt binnen 6 maanden uw inleg retour of Uw onderpand wordt vrijgegeven. 
      X stelt dat hij daaruit heeft begrepen en ook mocht begrijpen dat de keuze tussen die twee mogelijkheden aan hem was. 
    
    
    De rechtbank verwerpt dit standpunt. De formulering in de brochure laat misschien nog twijfel open, maar het Deelnameformulier, dat X heeft ondertekend, ook voor akkoordverklaring met de voorwaarden, geeft (in het hierboven weergegeven deel van artikel 5) niet aan de deelnemer het recht te kiezen tussen de beide mogelijkheden.
    
    X stelt echter ook dat de heer H hem, bij gelegenheid van de ondertekening, desgevraagd heeft verzekerd – en de echtgenote van X was daar bij – dat het over zes maanden naar keuze van hem (X) zou zijn of hij het geld terugwilde. X heeft toen nog in de brochure achter de door hem bijgeschreven vraag: naar wiens keuze? geschreven: Onze keuze. Volgens X (brief 19 september 2001 bij productie 2 bij de dagvaarding) hebben H en Y ook in een bespreking op 1 augustus 2001 nog bevestigd, in aanwezigheid van mevrouw [uu]t (handelende als [uk]), dat X het geld zou terugkrijgen, en geen aandelen in de plaats daarvan. H heeft ter comparitie (daar aanwezig namens IAIC) ontkend dat hij dat heeft gezegd. X heeft er uitdrukkelijk bewijs van aangeboden. Alvorens de rechtbank oordeelt of X bewijs zal worden opgedragen van de door hem gestelde toezegging, zal de rechtbank eerst de overige grondslagen van de vordering bespreken.
    
    
      7.    De grondslag van de vordering genoemd in overweging 5 sub b.
      De rechtbank is van oordeel dat ontbinding op die grond niet terecht is omdat van de kant van partij X ter comparitie niet kon worden bevestigd, en ook daarna niet is gesteld, dat X ooit tot levering van die aandelenpakketten heeft aangemaand. Ook in de procedure heeft X niet om die pakketten gevraagd, hij heeft juist gesteld (conclusie na comparitie sub 31) dat hij ze niet meer wil hebben. 
    
    
    
      8.	De grondslag van de vordering genoemd in overweging 5 sub c. Met betrekking tot het verbod vervat in art. 3 lid 1 Wte, staan
      IAIC en Y in de eerste plaats op het standpunt dat
      a. hun aanbiedingen niet buiten een besloten kring plaatsvonden, zodat hun handelen niet aan alle criteria van de verbodsbepaling van art. 3 lid 1 Wte voldeed, en zo geoordeeld wordt dat wel het geval is:
      b. X ten tijde van de aanbieding een professionele belegger was, zodat art. 2 lid 1 van de Vrijstellingsregeling Wte van toepassing is, en/of
      c. de deelname van X een bedrag van ten minste f.100.000,- bedroeg (namelijk f.200.000,-), zodat art. 4 van de Vrijstellingsregeling Wte van toepassing is.
    
    
    
      8.a.	Besloten kring
      De criteria waaraan moet worden voldaan, wil sprake zijn van een “besloten kring” in de zin van de Wte, zijn geformuleerd en nader uitgewerkt in een circulaire van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) – thans Autoriteit Financiële Markten (A-FM). Niet gesteld of gebleken is dat IAIC en Y voldeden aan het daar gestelde criterium dat er tussen de aanbieder en de deelnemers een “zekere relatie” moet bestaan van een nader in de circulaire uitgewerkte aard, en elk geval een andere dan een louter financiële relatie. Daarnaast is ook niet gesteld of gebleken dat aan het criterium “beperkt van omvang” is voldaan, waarbij immers bepalend is de omvang van de groep waaraan wordt aangeboden en niet het aantal personen dat uiteindelijk deelneemt. 
    
    
    IAIC en Y beroepen zich op een brief van De Nederlandse Bank (hierna: DNB) aan Y d.d. 4 december 1997. Die brief bevat een verklaring van DNB aan Y dat DNB had besloten Belegadvies KapitaalGroeiPlan te beschouwen als aanbod binnen besloten kring in de zin van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb). 
    
    De door Y gestelde toelating van uitbreiding van het door DNB toegestane aantal van 5 deelnemers tot 10 en later tot 20 deelnemers blijkt nergens uit, ook niet wanneer de afspraken daarover zijn gemaakt en ook niet of Belegadvies aan de overige criteria die volgens de brief van DNB hebben meegespeeld is blijven voldoen, zoals: is de deelname van X vooraf aan DNB gemeld? Ten slotte: de verklaring is specifiek gericht op een bepaalde (andere) beleggingsinstelling. 
    
    De rechtbank is daarom van oordeel dat IAIC en Y aan de brief d.d. 4 december 1997 van DNB geen argument kunnen ontlenen voor hun stelling dat de onderhavige aanbieding (overgelegd als productie 3 bij dagvaarding) een aanbieding was gericht tot een besloten kring. IAIC en Y hebben op dit onderdeel geen feiten gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot het oordeel dat hun aanbieding niet een aanbieding buiten een besloten kring was, zodat aan hun bewijsaanbod voorbij wordt gegaan.
    
    
      8.b.      Professionele belegger
      Indien X moet worden beschouwd als – ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst – een professionele belegger, wat hij betwist, maakt dat niet het aanbod (wederom: productie 3 bij dagvaarding) op grond van de Vrijstellingsregeling Wte is vrijgesteld van artikel 3 lid 1 Wte. Niet gesteld is dat IAIC en Y zich alleen richtten tot professionele beleggers. Bovendien is niet aan het voorschrift van art. 2 lid 2 van de Vrijstellingsregeling Wte voldaan (kort gezegd: het vermelden in de aanbiedingen dat het aanbod alleen is gericht tot professionele beleggers).
    
    
    
      8.c.      Deelname voor ten minste f.100.000,-
      De (destijds toepasselijke) Vrijstellingsregeling Wte verleent een vrijstelling van art. 3 lid 1 Wte indien de effecten worden aangeboden in coupures ter waarde van ten minste honderdduizend gulden of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta. 
      Het onderhavige aanbod nodigt uit tot deelname vanaf f.10.000,-, zodat aan het onderhavige vrijstellingscriterium niet is voldaan. Dat de belegging van X een bedrag van f.200.000,- betrof is daarbij niet relevant.
    
    
    
      9. De partijen besteden geen aandacht aan het element “bij
      uitgifte” in art. 3 lid 1 Wte. Nu X kennelijk bedoelt te stellen dat IAIC en Y hebben gehandeld in strijd met (o.a.) dat artikel, moet nog blijken of het ingelegde geld werd gestort op nog uit te geven aandelen (in DHPI) of (i.v.m. art. 3 lid 3 Wte) – als het om ten tijde van de aanbieding al bestaande aandelen ging – dat deze aandelen eerder in Nederland waren aangeboden anders dan aan professionele beleggers of binnen een besloten kring. Hoewel volgens de normale regels van het bewijsrecht de bewijslast op dit punt ligt bij X, is de rechtbank van oordeel dat IAIC en Y de meest gerede partijen zijn om op dit punt de gegevens te verschaffen – om te beginnen door het overleggen van schriftelijke bewijsstukken – waaruit blijkt dat aan het element “bij uitgifte” in art. 3 lid 1 Wte, mede gelet op art. 3 lid 3 Wte, niet is voldaan. IAIC en Y moeten de bewijsstukken toezenden aan de rechtbank (met kopie aan de wederpartij) uiterlijk twee weken voor de datum van de comparitie die in de beslissing van dit vonnis zal worden bepaald.  Indien X op die stukken wil reageren, moet hij dat tijdens de comparitie doen, gemotiveerd. 
    
    
    10.      Uit het oogpunt van proceseconomie overweegt de rechtbank nu al vast wat rechtens is als zal blijken dat IAIC en Y ook met betrekking tot het element “bij uitgifte” hebben gehandeld in strijd met artikel 3 lid 1 Wte. Die bepaling is een dwingende formele wetsbepaling die strekt ter bescherming van beleggers – ook een belegger als X, die volgens IAIC en Y wel regelmatig grote bedragen belegde, maar daarom nog niet de bescherming van genoemde wettelijke bepaling ontbeert – bij overeenkomsten zoals die welke tussen IAIC en Y enerzijds en X anderzijds is gesloten. Dat betekent dat die overeenkomst op grond van art. 3:40 lid 2 BW vernietigbaar is. X beroept zich (bij dagvaarding) op die vernietigbaarheid. Indien aan het meerbedoelde element “bij uitgifte” is voldaan, zal de rechtbank, met toepassing van art. 3:51 BW, het beroep van X op een vernietigingsgrond aanvaarden.
     
    11.	In dat geval heeft X dus het deelnamebedrag, f.200.000 = € 90.756,04, onverschuldigd betaald. Hij heeft dan recht op terugbetaling van dat bedrag door degene aan wie hij onverschuldigd heeft betaald, en dat is Y, h.o.d.n. Belegadvies. Zijn vordering kan dan wat dat betreft worden toegewezen. Aan IAIC heeft X niet betaald, zodat de vordering tegen die partij niet op grond van onverschuldigde betaling kan worden toegewezen.
    
    12.	Dit betekent ook dat het in dat geval niet meer relevant is vast te stellen of de overeenkomst wellicht ook in strijd is met art. 7 Wte. Zou dat het geval blijken te zijn, dan leidt dat niet tot een andere beslissing in de procedure tegen Y en ook niet tot een veroordeling van IAIC, aan welke vennootschap immers niet, dus ook niet onverschuldigd is betaald. 
    
    13.	De vordering van X op IAIC kan mogelijk worden toegewezen op een andere grond, namelijk indien de door X gestelde toezegging van H, bij de ondertekening van de overeenkomst op 28 september 2000 en/of diens bevestiging op 1 augustus 2001, dat X het geld zou terugkrijgen, wordt bewezen. De rechtbank verwijst naar overweging 6 in dit vonnis. De rechtbank is voorshands van oordeel dat, indien  X slaagt in het bewijs van die toezegging door H, zijn vordering betreffende de hoofdsom (€ 90.756,04) tegen IAIC kan worden toegewezen. X mocht er immers vanuitgaan dat H die – dan bewezen – toezegging deed als bevoegd vertegenwoordiger van IAIC, namens welke vennootschap H immers ook de overeenkomst heeft gesloten. 
    
    14.	X krijgt de gelegenheid de door hem gestelde toezegging/bevestiging van H (op 28 september 2000 en/of op 1 augustus 2001) te bewijzen, maar meteen ook maar de toezegging van Y (in de vorm van diens bevestiging op 1 augustus 2001, zie overweging 7). Want mochten IAIC en Y art. 3 lid 1 Wte niet hebben overtreden (omdat aan het element “bij uitgifte” niet is voldaan, zie overweging 9), dan kan de vordering ook tegen Y misschien worden toegewezen op grond van diens toezegging. 
    
    15. 	Voorts is de rechtbank voorshands van oordeel dat, indien komt vast te staan dat IAIC en Y jegens X hebben gehandeld in strijd met art. 3 Wte, zij tevens jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de door hem geleden schade. Dat maakt de bewijsopdracht (overweging 14) niet overbodig, want de door X ter zake van dat onrechtmatig handelen geleden schade beloopt minder dan het bedrag van € 90.756,04 (f. 200.000,-), namelijk het verschil tussen dat bedrag en de waarde van de aandelen op (naar de rechtbank voorshands oordeelt) het tijdstip waarop X die aandelen had kunnen krijgen, had hij er toen om gevraagd: 28 maart 2001 (zes maanden na de overeenkomst). IAIC en Y dienen bewijsstukken met betrekking tot die waarde toe te zenden op de wijze zoals bepaald in punt 8 van de beslissing. 
    
    16. 	In aansluiting op het eerste getuigenverhoor zal een inlichtingen- en schikkingscomparitie worden gehouden, uitdrukkelijk ook in verband met wat is overwogen in de rechtsoverwegingen 3, 9, 15 en 18.
    
    17. 	Indien zowel IAIC als Y worden veroordeeld tot terugbetaling aan X van € 90.756.04, of tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, is hun verbondenheid een hoofdelijke, omdat de prestatie dan door ieder van hen voor het geheel verschuldigd is, zij het misschien op verschillende grondslag. 
    
    
      18.     X heeft de gelegenheid, op de wijze zoals in de beslissing
      onder 8 wordt vermeld, zijn vordering (tegen de onderscheiden gedaagden) ten aanzien van de ingangsdatum van de rente over de hoofdsom en ten aanzien van buitengerechtelijke kosten  te motiveren en met bewijsstukken te staven, nu ook die onderdelen van zijn vordering worden betwist.
    
    
    19. 	Afzonderlijk hoger beroep van dit vonnis is uitgesloten en iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    De beslissing
    
    
      De rechtbank
      1.	laat X toe tot het bewijs dat hem door H en/of Y is toegezegd dat hij het litigieuze bedrag van f. 200.000,-- zou terugkrijgen indien hij daar voor zou kiezen.
    
    
    2.	bepaalt dat, voor zover X dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, de getui-gen door de rechtbank (mr. M.L. Drabbe) gehoord zullen worden in het Paleis van Justitie aan de Walburg-straat 2-4 te Arnhem op een door de recht-bank vast te stellen datum en tijd,
    
    3.	verwijst de zaak naar de tweede rolzitting na de dag- waarop dit vonnis is uitge-sproken voor het opgeven van eventuele getuigen met hun respectieve verhin-derdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advoca-ten in de maanden oktober tot en met december 2003 (alleen maandagen), waarna dag en uur van het getui-genver-hoor zullen worden bepaald,
    
    4.	bepaalt dat het aan de hand van de gedane opgave(n) vastgestelde tijdstip in beginsel niet zal worden gewij-zigd,
    
    5.	verstaat dat bij gebreke van de gevraagde opgave van getuigen geen gelegen-heid meer zal worden gegeven tot het doen horen van getuigen,
    
    6.	bepaalt dat de partijen (IAIC vertegenwoordigd door H) op de datum van het eerste getuigenverhoor, direct in aansluiting daarop, zullen verschijnen in een comparitie van partijen tot het geven van inlichtingen en het onderzoeken of een schikking mogelijk is; ter comparitie zal onder meer aandacht worden besteed aan wat in dit vonnis onder 3, 9, 15 en 18 is overwogen, de partijen dienen zich daarop voor te bereiden,
    
    7.	bepaalt dat de comparitie óók zal worden gehouden indien geen getuigen worden voorgebracht,
    
    8.	bepaalt dat voorzover de partijen in verband met de getuigenverhoren en/of de comparitie nog stukken in het geding willen brengen, deze uiterlijk twee weken voor de datum van het eerste getuigenverhoor en de comparitie dienen te worden toegestuurd aan de rechtbank, met kopie aan de wederpartij; in elk geval X stukken i.v.m. de overwegingen 3 en 18, IAIC en Y stukken i.v.m. de overwegingen 9 en 15,
    
    9.	verstaat dat hoger beroep van dit vonnis alleen mogelijk is tegelijk met dat van het eindvonnis,
    
    10.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. M.L. Drabbe, F.J. de Vries en S.W.A.M. Visée en uitge-spro-ken in het openbaar op 17 september 2003.
    
    
    de griffier		de voorzitter