ECLI:NL:GHARN:2011:BT2454, Gerechtshof Arnhem, 27-09-2011, 200.059.919
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen aansprakelijkheid gemeente op grond van onjuist of onvolledige informatie. Ten onrechte verlening bouwvergunning aan derde is niet onrechtmatig tegen onspronkelijke eigenaar; nu aan deze geen bouwvergunning had kunnen worden verleend.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.059.919
      (zaaknummer rechtbank 82646)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 27 september 2011
    
    inzake
    
    
      [A],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. F.J.M. Kobossen,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon de gemeente Voorst,
      zetelende te Voorst,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. A.A. Dooijeweerd.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 4 april 2007, 8 augustus 2007, 9 april 2008, 16 juli 2008, 12 november 2008, 27 mei 2009, 
      28 oktober 2009 en 17 februari 2010 die de rechtbank Zutphen tussen principaal appellant (hierna ook te noemen: [A]) als eiser en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: de gemeente Voorst) als gedaagde heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[A] heeft bij exploot van 1 maart 2010 de gemeente Voorst aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente Voorst voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [A] twee grieven tegen de vonnissen van 28 oktober 2009 respectievelijk 17 februari 2010 aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de gemeente Voorst alsnog zal veroordelen conform het in eerste aanleg gevorderde, althans tot het door de deskundige vastgestelde bedrag (te vermeerderen met rente en kosten), alsmede de gemeente Voorst zal veroordelen in de kosten van (het hof begrijpt) het hoger beroep.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft de gemeente Voorst de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het door [A] ingestelde principaal appel en de daartoe aangevoerde grieven ongegrond zal verklaren en, eventueel met verbetering en aanvulling van de gronden, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het eindvonnis van de rechtbank Zutphen van 17 februari 2010 zal bevestigen, met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    
      2.4	Bij dezelfde memorie heeft de gemeente Voorst incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 8 augustus 2007, 9 april 2008, 16 juli 2008, 12 november 2008, 
      27 mei 2009, 28 oktober 2009 en 17 februari 2010, en heeft zij daartegen zes grieven aangevoerd en toegelicht. Zij heeft bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. De gemeente Voorst heeft geconcludeerd dat het hof, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [A] zal afwijzen, met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    
    
      2.5	Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [A]
      de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de gemeente Voorst in de kosten van de procedure.
    
    
    2.6	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3.	De grieven
    
    3.1	[A] heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
    
    
      Grief I
      Ten onrechte overweegt de rechtbank - in het tussenvonnis van 28 oktober 2009 -(rechtsoverweging 2.6) "in haar tussenvonnis van 27 mei 2009 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.4 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overwogen dat de stelling van de gemeente Voorst dat het overgangsrecht de verbouwing of gedeeltelijke vernieuwing niet mogelijk maakt, in het licht van de tekst van artikel 38, eerste lid van het bestemmingsplan ‘Buitengebied 1996’ ….[A] zal daarop bij antwoord-akte mogen reageren."
    
    
    
      Grief II 
      Ten onrechte overweegt de rechtbank - in het vonnis van 17 februari 2010 - (rechtsoverweging 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7 en 2.8):
      "Bij voormeld vonnis is de gemeente Voorst in de gelegenheid gesteld… voor bewoning" (2.1).
      “De gemeente Voorst heeft bij antwoordakte…wordt vergroot …” (2.2).
      “Daar waar vaststaat dat [A] het gebruik als … gewoond mocht worden” (2.3).
      “Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden… te [plaats]” (2.4).
      “De omstandigheid dat de gemeente Voorst… worden gekwalificeerd "(2.5).
      “Het door [A] gedane beroep op de formele rechtskracht … verstrekte informatie" (2.6).
      “[A] heeft jegens de gemeente Voorst dan ook geen aanspraak op schadevergoeding als door hem gevorderd.” (2.7).
      “De rechtbank ziet hierin aanleiding om terug te komen op haar in het vonnis van 16 juli 2008 onder 2.5 gegeven beslissing. De hoofdvorderingen van [A] dienen dan ook (alsnog) te worden afgewezen." (2.8).
      “3. De beslissing
      “De rechtbank wijst de vorderingen af” (3.1).
    
    
    3.2	De gemeente Voorst heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
    
    
      Grief I
      Ten onrechte heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 8 augustus 2007, in het bijzonder rechtsoverweging 4.8, geoordeeld dat op de gemeente Voorst een actieve informatieplicht zou rusten. Voorts heeft de rechtbank in voormeld tussenvonnis ten onrechte geoordeeld, indien zou blijken dat de gemeente Voorst onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld door hem onjuist dan wel onvolledig te informeren, aannemelijk is dat [A] schade heeft geleden bestaande uit het verschil tussen de geschatte waarde van de grond uitgaande van de bouw- en gebruiksmogelijkheden die het overgangsrecht bood en de geschatte waarde als agrarisch cultuurgebied.
    
    
    
      Grief II
      Ten onrechte heeft de rechtbank in haar tussenvonnis(sen) van 9 april 2008, in het bijzonder rechtsoverweging 2.7, en 16 juli 2008, rechtsoverwegingen 2.3 en 2.4, geoordeeld dat er geen waarde zou moeten worden gehecht aan het feit dat op 28 maart 2001 een bouwvergunning is verleend voor de verbouwing van het pand aan de [adres] te [plaats] respectievelijk het arrest van het hof daaromtrent van 17 juli 2007 (rolnummer 05/923).
    
    
    
      Grief III
      Ten onrechte heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 16 juli 2008 geoordeeld dat de gemeente Voorst de vraag van [A], inhoudende of het mogelijk is een vergunning te verkrijgen om de oude boerderij op zijn perceel te renoveren zodat daarin weer gewoond kon worden, ten onrechte in negatieve zin heeft beantwoord, zonder zelfs maar melding te maken van de mogelijkheden die het overgangsrecht bood. In het verlengde hiervan heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de gevorderde verklaring voor recht bij eindvonnis zal worden gegeven. Voor het gelasten van deskundigenonderzoek, waarbij als richtsnoer bij het bepalen van de schade van [A] het verschil tussen de geschatte waarde van de grond uitgaande van de bouw- en gebruiksmogelijkheden die het overgangsrecht bood en de geschatte waarde als agrarisch cultuurgebied dient, zoals overwogen in de tussenarresten van 16 juli 2008 en 12 november 2008, en het belasten van de gemeente Voorst met het betalen van het voorschot van de deskundige, is geen plaats.
    
    
    
      Grief IV
      Ten onrechte heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 27 mei 2009 geoordeeld dat de stelling van de gemeente Voorst, inhoudende dat het overgangsrecht de verbouwing of gedeeltelijke vernieuwing in de weg zou staan, onbegrijpelijk is en dat de deskundige terecht rekening heeft gehouden met de mogelijkheden die het overgangsrecht bood.
    
    
    
      Grief V
      Ten onrechte heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 28 oktober 2009 nogmaals overwogen dat de arresten van het hof en de Hoge Raad in de zaak gemeente Voorst/[B] van 17 juli 2007 respectievelijk 12 juni 2009 niet van belang zijn voor de beoordeling van de onderhavige zaak, omdat van uiteenlopende situaties sprake zou zijn. Voorts stelt de rechtbank ten onrechte dat de gemeente Voorst voor het eerst - bij antwoordconclusie na aanvullend deskundigenbericht van 19 september 2009 - zich op het standpunt zou hebben gesteld dat het gebruiksovergangsrecht van het bestemmingsplan "Buitengebied 1996” in de weg stond aan de verlening van de bouwvergunning. Dit acht de rechtbank in strijd met de eisen van een goede procesorde en zij oordeelt dat zij in deze processuele houding van de gemeente Voorst grond vindt haar te zijner tijd te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      Grief VI
      De rechtbank laat ten onrechte de door de gemeente Voorst betaalde voorschotten op het honorarium van de deskundige voor rekening van de gemeente Voorst en veroordeelt de gemeente Voorst in de proceskosten, omdat zij beweerdelijk voor het eerst - bij antwoordconclusie na aanvullend deskundigenbericht van 19 september 2009 - zich op het standpunt zou hebben gesteld dat het gebruiksovergangsrecht van het bestemmingsplan "Buitengebied 1996" in de weg stond aan verlening van de bouwvergunning.
    
    
    
    4.	De vaststaande feiten
    
    4.1	Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de rechtbank in het vonnis van 8 augustus 2007 onder 2.1 tot en met 2.17 vastgestelde feiten, Daarnaast staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:
    
    4.2	Het bestemmingsplan “Buitengebied 1996” (zie rechtsoverweging 2.4 van het tussenvonnis van 8 augustus 2007) is op 7 mei 1998 in werking getreden.
    
    
      4.3	Artikel 37 (Algemene gebruiksbepaling) van de destijds vigerende bestemmingsplanvoorschriften luidt als volgt:
      “A. Het is verboden gronden of opstallen te gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de in het plan aan de grond gegeven bestemming.
      B. Het gebruik van gronden en opstallen strijdig met het plan op het tijdstip van het van rechtskracht worden daarvan, mag worden gehandhaafd.
      C. Wijziging van het met het plan strijdige gebruik van gronden en opstallen is verboden, tenzij door deze wijziging van het gebruik de afwijking van het plan niet wordt vergroot.
      D. Burgemeester en wethouders verlenen vrijstelling van het bepaalde in de leden A en C:
      1. voor verandering van bestaand gebruik, mits daardoor de verwezenlijking van de bestemming niet wordt bemoeilijkt;
      2. indien strikte toepassing van de verbodsbepaling zou leiden tot een beperking van het meest doelmatig gebruik, die niet door dringende redenen wordt gerechtvaardigd.” 
    
    
    
      4.4	Artikel 38 van deze bestemmingsplanvoorschriften luidt als volgt:
      "Bouwwerken welke bestaan op het tijdstip van de terinzagelegging van het ontwerpplan, dan wel in uitvoering zijn of mogen worden opgericht krachtens een bouwvergunning waarvan de aanvraag voor het bovengenoemde tijdstip is ingediend en die afwijken van het plan, mogen:
      1. gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd, mits de bestaande afwijking naar hun aard niet wordt vergroot;
      2. met inachtneming van de naar de weg gekeerde bebouwingsgrens, tenzij zulks onmogelijk is, geheel worden vernieuwd indien het bouwwerk door een calamiteit is verwoest; één en ander behoudens onteigening en mits de aanvraag om bouwvergunning binnen twee jaar na de calamiteit is ingediend;
      3. na vrijstelling van burgemeester en wethouders worden uitgebreid met een vergroting welke niet meer bedraagt dan 50% van de inhoud van het in de aanhef bedoelde bouwwerk.”
    
    
    
    5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1	De zaak gaat over het navolgende. [A] was in [jaar] eigenaar van een perceel [adres] (hierna[X]], bestaande uit 
      1 hectare landbouwgrond met daarop een door [A] bewoonde oude boerderij met bakhuis en kassen genaamd: [Z]. [A] was tevens eigenaar van het perceel [adres] (hierna ook: [Y]). Omdat [A] op [Y] een huis wilde bouwen heeft hij in [jaar] met het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Voorst (hierna: het college van B&W) een overeenkomst gesloten. Bij brief van 26 april [jaar] is deze overeenkomst vastgelegd waarbij door de gemeente Voorst wordt meegedeeld dat in principe geen bezwaren bestaan tegen het bouwen van een woning op [Y], maar dat [X] niet meer als woning mag worden gebruikt en ook niet meer geschikt gemaakt mag worden voor bewoning, omdat de te bouwen woning dient ter vervanging van de bestaande boerderij. Aan [A] is op [jaar] de bouwvergunning ten behoeve van [Y] verleend waarbij deze vergunning geen bepaling bevat omtrent de hiervoor vermelde afspraak. [A] heeft vervolgens op [Y] een woning gebouwd en de bewoning van [X] gestaakt. [X] heeft in het thans vigerende bestemmingsplan “ Buitengebied 1996“ de bestemming “agrarisch cultuurgebied” zonder bouwmogelijkheid van een woning. In 1998 en 1999 hebben twee gegadigden, [C] respectievelijk [D], belangstelling getoond voor het kopen van perceel [X]. Beiden hebben zich tot de gemeente Voorst gewend om te informeren naar de bebouwingsmogelijkheden op [X]. In het eerste geval heeft de gemeente Voorst [C] in een schriftelijke reactie te kennen gegeven dat bewoning van [X] volgens het bestemmingplan niet mogelijk was, waarna de koop niet is doorgegaan. In het tweede geval heeft de gemeente Voorst de brief van [D] van [datum], waarbij geen bouwaanvraag met een concreet bouwplan inclusief tekeningen en specificaties was gevoegd, opgevat als een aanvraag tot herziening van het bestemmingsplan en te kennen gegeven dat daarvoor legeskosten in rekening zullen worden gebracht van ƒ 7.501,-, en dat teruggaaf van 75% van de leges kan plaatsvinden wanneer de gevraagde medewerking niet zal worden verleend (zie de brief van 6 januari 2000 van de gemeente Voorst aan [D]). De gemeente Voorst heeft [D] vervolgens te verstaan gegeven dat een verzoek tot herziening van het bestemmingsplan weinig tot geen kans van slagen zou hebben en tot aanzienlijke kosten voor haar zou kunnen leiden en haar de gelegenheid geboden om te berichten als zij een verzoek tot herziening wilde doorzetten. [D] heeft daarop niets meer van zich laten horen en van de koop van [X] afgezien. Op [datum] heeft [E] (hierna te noemen: [E]) met [A] een voorlopig koopcontract gesloten inzake [X] voor de prijs van ƒ 200.000,-, kosten koper. Het perceel is op [datum] aan [E] geleverd. Op het moment van de koop was [E] parttime in dienst van de gemeente Voorst als medewerker handhaving bij de afdeling VROM. Op 27 juli 2001 heeft [E] bij de gemeente Voorst een bouwaanvraag ingediend met daarbij gevoegd een concreet bouwplan met tekeningen en specificaties. Dit plan voorzag in gedeeltelijke vernieuwing van de boerderij op [X] en het opnieuw geschikt maken van de boerderij voor bewoning. Op 26 september 2001 heeft de Welstandscommissie van de gemeente Voorst positief geadviseerd over het bouwplan. Daarbij is verwezen naar het besluit van het college van B&W van 28 maart 2001 voor het pand [adres] te [plaats], waarbij een bouwvergunning is verleend ondanks dat sprake was van een zeer vervallen woning die net als [X] was wegbestemd maar dat “desalniettemin (het college, hof) het standpunt (heeft, hof) ingenomen dat hier sprake was van gedeeltelijke vernieuwing en niet van algehele vernieuwing. Nu de bouwkundige staat van ([X], hof) veel beter is kunt u tot geen andere conclusie komen dat ook hier sprake is van gedeeltelijke vernieuwing.” Op 16 oktober 2001 heeft de gemeente Voorst aan [E] een bouwvergunning voor [X] verleend. Zowel [C] als [D] hebben zich bij de gemeente Voorst over deze gang van zaken beklaagd. Dit heeft geleid tot een in opdracht van de gemeente Voorst verricht (integriteits)onderzoek naar de grondaankopen en de verlening van de onderhavige bouwvergunning. Dit onderzoek is verricht door het bureau Van Kleef & Partners uit Boskoop (hierna: Van Kleef & Partners). Van Kleef & Partners heeft op 23 januari 2001 een rapport uitgebracht. [A] heeft op 
      4 december 2001 tegen de verlening van de bouwvergunning aan [E] een bezwaarschrift ingediend, maar dit bezwaarschrift op 11 januari 2002 “om hem moverende redenen” ingetrokken, waarna de bouwvergunning onherroepelijk is geworden. 
    
    
    5.2	[A] heeft jegens de gemeente Voorst aanspraak gemaakt op schadevergoeding. Hij heeft, kort samengevat, aangevoerd dat de gemeente Voorst jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij, in strijd met de eerder verkondigde standpunten over de mogelijkheden van het verlenen van een bouwvergunning voor [X], aan [E] een bouwvergunning heeft verleend voor een bouwplan dat bewoning mogelijk maakt. 
    
    
      5.3	De rechtbank heeft aanvankelijk geoordeeld, kort samengevat, dat als na bewijslevering door [A] zou komen vast te staan dat [A] zelf in antwoord op een gelijksoortige vraag als die [D] heeft gesteld door een ambtenaar van de gemeente Voorst onvolledig is geïnformeerd, dit als onrechtmatig jegens [A] moet worden aangemerkt. Van de gemeente Voorst had verlangd kunnen worden dat zij aan de vragensteller niet alleen kenbaar had gemaakt dat de bestemming van de grond aan bewoning van het perceel aan de weg stond, maar ook dat de boerderij op [X] op grond van het overgangsrecht wel gedeeltelijk vernieuwd of veranderd mocht worden, mits de bestaande afwijking van dit plan naar zijn aard niet zou worden vergroot. Voorts had daaraan toegevoegd moeten worden dat eerst aan de hand van een aanvraag voor een bouwvergunning bezien had kunnen worden of een bouwplan dat voorzag in bewoning vergund had kunnen worden. De rechtbank overweegt daarbij dat niet valt in te zien waarom de gemeente Voorst een vragensteller pas had behoeven in te lichten over de bouw- en gebruiksmogelijkheden die het overgangsrecht bood, nadat de betrokkene een bouwaanvraag had ingediend voor een volledig uitgewerkt bouwplan. De rechtbank heeft, na geslaagde bewijslevering door [A], aanvankelijk geoordeeld dat de gemeente Voorst jegens [A] schadeplichtig is (rechtsoverweging 2.5 van het vonnis van 16 juli 2008), waarbij de schade bestaat uit het verschil tussen enerzijds de geschatte waarde van de grond uitgaande van de bouw- en gebruiksmogelijkheden die het overgangsrecht bood, en anderzijds de geschatte waarde als agrarisch cultuurgebied. De rechtbank heeft daartoe een deskundigenbericht gelast. De deskundige taxeert de waarde van [X] in het eerste geval op € 275.000,- 
      en in het tweede geval op € 80.000,-. Gelet op ingebrachte bezwaren tegen het deskundigenrapport heeft de rechtbank een aanvullend onderzoek door de deskundige bevolen. De gemeente Voorst heeft zich in haar antwoordconclusie na aanvullend deskundigenbericht op het standpunt gesteld dat op basis van het overgangsrecht in het onderhavige geval geen bouwvergunning kon worden afgegeven, waarbij de gemeente Voorst heeft verwezen naar het arrest van de Hoge Raad inzake de gemeente Voorst tegen [B] van 12 juni 2009, LJN BI 1130, en meer bijzonder naar noot 23 onder de conclusie van de Advocaat-Generaal. De rechtbank heeft daarin aanleiding gevonden de gemeente Voorst in de gelegenheid te stellen haar standpunt nader te onderbouwen. 
    
    
    5.4	Bij eindvonnis van 17 februari 2010 is de rechtbank teruggekomen op haar in het vonnis van 16 juli 2008 onder 2.5 gegeven beslissing. Zij heeft overwogen dat er geen sprake was van een overgangsrechtelijk beschermde gebruikssituatie en dit betekent dat vanaf 7 mei 1998, toen het bestemmingsplan in werking trad, de geldende agrarische bestemming van het perceel [X] aan een hervatting van de bewoning van de boerderij in de weg stond en staat. Daaruit volgt, aldus de rechtbank, dat een bouwvergunning voor de verbouwing van de boerderij met als doel deze weer in gebruik te nemen voor bewoning, had moeten worden geweigerd. De rechtbank overweegt dat de gemeente Voorst dan ook niet onrechtmatig jegens [A] en andere gegadigden heeft gehandeld door hen mede te delen, kort samengevat, dat het geen zin had om een aanvraag in te dienen voor een vergunning om boerderij te verbouwen. De omstandigheid dat de gemeente Voorst, zoals thans moet worden vastgesteld, ten onrechte aan [E] een -inmiddels onherroepelijke- bouwvergunning heeft verleend, heeft niet tot gevolg dat de door de gemeente Voorst destijds aan [A] verstrekte informatie (alsnog) als onjuist zou moeten worden gekwalificeerd, zo overweegt de rechtbank. [A] heeft op die grond jegens de gemeente Voorst dan ook geen aanspraak op schadevergoeding. De rechtbank heeft de vorderingen van [A] alsnog afgewezen. In de omstandigheden van het geval heeft de rechtbank aanleiding gevonden de gemeente Voorst te belasten met de proceskosten.
    
    5.5	[A] komt er in het principaal hoger beroep tegen op dat de rechtbank in het tussenvonnis van 28 oktober 2009 en het eindvonnis de tot dan toe volgens hem gevolgde consistente en begrijpelijke lijn (waarbij aansprakelijkheid van de gemeente Voorst was aangenomen) heeft verlaten en de vorderingen alsnog heeft afgewezen. De gemeente Voorst komt in het incidenteel hoger beroep op tegen de in de eerdere tussenvonnissen opgenomen rechtsoordelen, waarbij zij zich op het standpunt stelt dat in dit geval geen sprake was van onjuiste informatieverstrekking en dus ook niet van een onrechtmatige daad die haar verplichtte tot schadevergoeding. Ook komt zij op tegen de proceskostenveroordeling in het eindvonnis.
    
    
      5.6	Het hof begrijpt de stellingen van [A] aldus dat hij aan de stelling dat de gemeente Voorst onrechtmatig heeft gehandeld twee argumenten ten grondslag legt:
      I de gemeente Voorst heeft onjuiste informatie verstrekt, en
      II ingeval de informatie juist zou zijn, heeft de gemeente Voorst wel aan [E] een bouwvergunning verleend, hetgeen jegens [A] onrechtmatig is. 
    
    
    
      Ad I Onjuiste informatie?
      5.7	Voor zover [A] in het (principaal) hoger beroep aan zijn stelling dat de gemeente Voorst onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, ten grondslag heeft gelegd dat de gemeente Voorst hem onjuist dan wel onvolledig heeft geïnformeerd, verwerpt het hof deze stellingen van [A]. Daartoe overweegt het hof het volgende.
    
    
    5.8	Het hof stelt voorop dat de vraag waartoe de door de gemeente Voorst te betrachten zorgvuldigheid in verband met door haar te verstrekken informatie in concreto, onder de omstandigheden van het geval, verplichtte, mede afhangt van de wijze waarop, de mate van gedetailleerdheid waarmee en de context waarin die informatie wordt gevraagd.
    
    
      5.9	In de kern komt de aan [A] en de andere gegadigden door de gemeente Voorst verstrekte informatie erop neer dat het bestemmingsplan geen bewoning toeliet en dat een bouwvergunning voor [X] niet kon worden verleend. Dat het vigerende bestemmingsplan geen bewoning toelaat, is tussen partijen niet in geschil. De in geschil zijnde vraag is of de overgangsbepalingen van het bestemmingsplan het verlenen van een bouwvergunning (om daarmee bewoning mogelijk te maken) toelaten. 
      In de procedure in eerste aanleg heeft de rechtbank de vraag of een bouwvergunning kon worden verleend, aanvankelijk getoetst aan artikel 38 van het bestemmingsplan (tussenvonnis 8 augustus 2007, rechtsoverweging 4.8). Artikel 38 van de bestemmingsplanvoorschriften bevat overgangsbepalingen voor bouwwerken, zoals hiervoor onder 4.4 zijn geciteerd. De rechtbank heeft in dat tussenvonnis overwogen dat van de gemeente Voorst verlangd had kunnen worden dat zij aan de vragensteller niet alleen kenbaar had gemaakt dat de bestemming van de grond en bewoning van het perceel in de weg stond, maar ook dat de boerd[X]] op grond van het overgangsrecht - kort gezegd - wel gedeeltelijk vernieuwd of veranderd mocht worden. In het eindvonnis van 
      17 februari 2010 toetst de rechtbank evenwel niet (langer) aan artikel 38 voornoemd maar aan artikel 37 van die voorschriften (de zogenoemde Algemene gebruiksbepaling, zoals hiervoor onder 4.3 is weergegeven). In rechtsoverweging 2.3 van het eindvonnis overweegt de rechtbank, kort samengevat, dat waar [A] het gebruik van [X] als woning reeds in [jaar] had gestaakt er op 7 mei 1998, toen het bestemmingsplan in werking trad, geen sprake was van gebruik van grond en opstallen strijdig met het plan. Dat bracht met zich dat er geen sprake was van overgangsrechtelijk beschermde gebruikssituatie. Dit betekent, aldus overweegt de rechtbank verder, dat de vanaf deze datum geldende agrarische bestemming van het perceel aan een hervatting van de bewoning van de boerderij in de weg stond en staat en dat daaruit volgt dat een bouwvergunning voor de verbouwing van de boerderij met als doel deze weer in gebruik te nemen voor bewoning, zal moeten worden geweigerd.
    
    
    
      5.10	Uitgangspunt vormt dat het bestemmingsplan “Buitengebied 1996” op 7 mei 1998 in werking is getreden (zie hiervoor onder 4.2). Voorts staat als onvoldoende weersproken vast dat [A] het gebruik én de bewoning (zie tussenvonnis 8 augustus 2007 onder 2.2), van het perceel [X] in [jaar] heeft gestaakt. Tevens staat als onvoldoende weersproken vast dat op 7 mei 1998 de boerderij op dit perceel niet werd bewoond (zie ook in zoverre onbestreden het eindvonnis onder 2.3). 
      Uit de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling bestuursrechtspraak), leidt het hof af dat, zoals de rechtbank overweegt, in een dergelijke situatie geen bouwvergunning kan worden verleend. In de, ook door de gemeente Voorst genoemde, uitspraak van 3 april 2000, AB 2000, 252, overweegt de Afdeling bestuursrechtspraak onder 2.7: "Het karakter van - ook - het bouwovergangsrecht brengt echter met zich dat met toepassing daarvan geen bouwvergunning kan worden verleend, indien het gebruik dat de aanvrager na realisering van de bouw - opnieuw - van het bouwwerk wenst te maken gedurende geruime tijd gestaakt is geweest.” In het geval een bouwwerk dus in beginsel zowel onder het bouwovergangsrecht als het gebruiksovergangsrecht valt, maar op dit laatste geen beroep kan worden gedaan indien het gebruik is beëindigd en latere hervatting van dit gebruik niet meer kan worden beschouwd als een voortzetting van het gebruik - zoals in voormelde uitspraak aan de orde was - dan wel - zoals in de onderhavige zaak aan de orde is - het strijdige gebruik is gestaakt voordat het bestemmingsplan in 1998 in werking is getreden (strikt genomen is zelfs in dit geval [de beschermende werking van] het gebruiksovergangsrecht van artikel 37 onder B niet van toepassing), dient een bouwvergunning te worden geweigerd. Het hof overweegt dat de Afdeling bestuursrechtspraak in de uitspraak van 2 maart 2005, Bouwrecht 2005, 787, dit standpunt in het kader van een aanlegvergunning heeft herhaald. [A] heeft de juistheid en toepasselijkheid van de door de gemeente Voorst aangehaalde jurisprudentie niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist. Evenmin heeft hij de door de rechtbank in rechtsoverweging 2.3 van het eindvonnis uit het overgangsrecht getrokken consequenties gemotiveerd betwist. 
      Het hof is daarom met de rechtbank van oordeel dat een bouwvergunning voor de verbouwing van de boerderij met als doel deze weer in gebruik te nemen voor bewoning, had moeten worden geweigerd. De door de gemeente Voorst verstrekte informatie was derhalve in essentie juist. De gemeente Voorst heeft dan ook, zoals de rechtbank overweegt, niet onrechtmatig jegens [A] (en andere gegadigden) gehandeld door hem (hen), in de kern genomen, mede te delen dat het geen zin had om een aanvraag in te dienen voor een vergunning om de boerderij te verbouwen. Dit wordt, zoals in 2.3 van het bestreden eindvonnis is overwogen, niet anders indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat de onderbouwing van dat standpunt in de informatievoorziening van de zijde van de gemeente Voorst onvolledig is geweest. Het hof verenigt zich met deze overwegingen van de rechtbank.
      De enkele omstandigheid dat de gemeente Voorst ten onrechte later aan [E] een bouwvergunning voor betreffende pand heeft verleend en dat deze vergunning formele rechtskracht heeft verkregen, leidt niet tot een ander oordeel. Dit maakt de verstrekte informatie, en daar gaat het in het kader van het eerste verwijt om, niet alsnog onjuist. Het gaat in dit verband niet om de vraag of aan [E] al dan niet terecht een bouwvergunning is verleend (op welke vraag het hof hierna zal ingaan), maar of (in beginsel) aan [A] of een van de andere gegadigden een bouwvergunning had kunnen worden verleend. En deze vraag is, terecht, ontkennend beantwoord.
    
    
    5.11	[A] heeft nog gesteld dat, ingeval het gebruiksovergangsrecht in de weg zou hebben gestaan aan het gebruik van de woning, het op de weg van de gemeente Voorst had gelegen om het gebruik, naar het hof begrijpt: van [E], via een last onder dwangsom of bestuurdwang onmogelijk te maken. Wat daarvan zij, het bestuursrecht biedt [A] mogelijkheden om een dergelijke last uit te lokken alsmede in het bestuursrechtelijk traject rechtsbescherming ter zake te verkrijgen. [A] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat het niet toepassen van deze bestuurlijke dwangmiddelen jegens hem onrechtmatig is.
    
    
      Ad II Verlening bouwvergunning onrechtmatig?
      5.12	Voor zover [A] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat de gemeente Voorst ten onrechte aan [E] een bouwvergunning heeft verleend en dat dit jegens hem onrechtmatig is, verwerpt het hof ook dit standpunt van [A]. Het hof stelt vast dat, nadat [A] om hem moverende redenen zijn bezwaar tegen de verlening van de bouwvergunning had ingetrokken, deze bouwvergunning onherroepelijk is geworden en daarmee formele rechtskracht heeft gekregen. De formele rechtskracht houdt in dat uitgegaan moet worden van de geldigheid van een besluit van een bestuursorgaan ingeval daartegen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft openstaan en deze rechtsgang hetzij niet is gebruikt, hetzij niet tot vernietiging van het besluit heeft geleid. Deze formele rechtskracht brengt, naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, met zich dat de burgerlijke rechter er dan van dient uit te gaan dat het besluit zowel wat haar wijze van totstandkoming als haar inhoud betreft in overeenstemming is met de wet en de algemene rechtsbeginselen. Het is voorts vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de omstandigheid dat ingeval het besluit, als het bestuursrechtelijk was aangevochten, zou zijn vernietigd, geen grond is voor een uitzondering op de formele rechtskracht (zie onder meer HR 16 mei 1986, NJ 1986,723 (gemeente Heesch/Van de Akker) en 16 oktober 1992, NJ 1993,638 (Vulhop/gemeente Amsterdam). Het hof dient derhalve uit te gaan van de juistheid en rechtsgeldigheid van de aan [E] verleende bouwvergunning, zodat van onrechtmatigheid geen sprake is. De omstandigheid dat de gemeente Voorst, na intrekking van het bezwaarschrift van [A], zelf van oordeel is dat de bouwvergunning niet had mogen worden verleend maakt het vorenstaande niet anders. Immers, in een dergelijk geval is naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad ook niet sprake van een uitzondering op de formele rechtskracht (zie onder meer: HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642, St. Oedenrode, HR 24 januari 2003, NJ 2003, 629, Maple Tree, alsmede Afdeling bestuursrechtspraak 25 juni 2003, AB 2004, 81, Poulissen-Ede, waarbij wordt verwezen naar de overwegingen onder 3.5.1 en 3.5.2 in het arrest Maple Tree). Dat de gemeente Voorst reeds vóór het verstrijken van de bezwaartermijn althans vóór het intrekken van bezwaarschrift door [A] heeft erkend dat de bouwvergunning ten onrechte aan [E] is verleend, hetgeen een uitzondering op de formele rechtskracht zou kunnen opleveren, is gesteld noch gebleken.
      Voor zover in de stellingen van [A] een beroep op het gelijkheidsbeginsel moet worden begrepen, overweegt het hof als volgt. Of de gemeente Voorst in strijd met dit beginsel heeft gehandeld door wel aan [E] een bouwvergunning te verlenen, kan in het midden worden gelaten. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling (bestuurs)rechtspraak van de Raad van State leidt het hof af dat handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel niet mag leiden tot strijd met de wet, in die zin dat contra legem een bouwvergunning dient te worden verleend. In de uitspraak van 27 januari 1978, AB 1998, 412 (verbouwing Wijnbergen) werd overwogen: "Aan het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, inhoudende, dat in gelijke gevallen op gelijke wijze behoort worden beslist, kan niet een zo ver reikende betekenis worden gehecht, dat op grond daarvan een verplichting zou kunnen bestaan tot het nemen van een met de wet strijdige beslissing.” In de uitspraak van 24 maart 2004, LJN AO6122 wordt overwogen: “Een beroep op het gelijkheidsbeginsel kan, gelet op het limitatief imperatieve stelsel van art. 44 Woningwet, nimmer leiden tot het verlenen van een bouwvergunning in strijd met dit artikel.” Het hof overweegt dat ook strijd met het vertrouwensbeginsel niet mag leiden tot strijd met de wet (Afdeling rechtspraak 31 oktober 1977, AB 1978, 92). 
      Nu het verlenen van een bouwvergunning aan [A] of aan een van de andere gegadigden voor [X] niet mogelijk was, lijdt [A] dan ook geen schade, zodat van onrechtmatigheid geen sprake is.
      Daarmee faalt grief II in het principaal hoger beroep. Dit geldt ook voor grief I in het principaal hoger beroep.
    
    
    Slotsom
    
    5.13	De grieven in het principaal hoger beroep falen, zodat het bestreden eindvonnis moet worden bekrachtigd. Nu uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de aan de tussenvonnissen ten grondslag liggende redenering niet door het hof wordt gedeeld, dienen tevens de bestreden tussenvonnissen te worden vernietigd. Bij deze stand van zaken heeft de gemeente Voorst geen belang bij bespreking van haar grieven in het incidenteel hoger beroep, behoudens grief VI die ziet op het voorschot van de deskundige en de proceskosten, die de rechtbank ten laste van de gemeente Voorst heeft gebracht. Het hof verwerpt de stelling van de gemeente Voorst dat zij eerder dan bij antwoordconclusie na aanvullend deskundigenbericht van 16 september 2009 heeft aangevoerd dat een bouwvergunning niet verleend had kunnen worden in verband met het gebruiksovergangsrecht. Immers, in de door de gemeente Voorst aangehaalde gedingstukken is te dien aanzien niet van een (voldoende kenbare) expliciete stellingname sprake. Het enkel uitspreken van twijfel, zoals vermeld is onder 33 van de conclusie van antwoord, is daartoe niet voldoende, terwijl [A] weersproken heeft dat dit punt reeds op de comparitie van partijen in eerste aanleg is aangevoerd. Enig aanknopingspunt voor de juistheid van de stelling van de gemeente Voorst ontbreekt, in het proces-verbaal van de comparitie zijn - met instemming van partijen - immers hun verklaringen niet opgenomen. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank. Grief VI in het incidenteel hoger beroep faalt daarmee.
    
    5.13	Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [A] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    in het incidenteel hoger beroep:
    
    vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Zutphen van 4 april 2007, 8 augustus 2007, 9 april 2008, 16 juli 2008, 12 november 2008, 27 mei 2009 en 28 oktober 2009;
    
    in het principaal hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zutphen van 17 februari 2010; 
    
    in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    veroordeelt [A] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Voorst begroot op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,- voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest voor zover betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, H.F. Frankena en M.F.J.N. van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 september 2011.