ECLI:NL:RBZLY:2005:BA9660, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 15-09-2005, 111675 / KG ZA 05-341
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2005-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 1. Tijdstip waarop tijdig een kort geding "aanhangig" is gemaakt in het licht van de aanbestedingsrechtelijke Alcatel-termijn. 
         2. In deze zaak is voorts door 4 van de 7 inschrijvers een bepaalde bijlage niet bij de inschrijving overgelegd. De vraag ligt voor of dat in dit geval fataal was. Nee, volgens de voorzieningenrechter. Als de gemeente had gewild dat de desbetreffende bijlage bij de inschrijving zou worden overgelegd, dan had het op haar weg gelegen om dat op duidelijke wijze voorafgaand aan de inschrijving aan de gegadigden mee te delen, in het bestek dan wel in een nota van inlichtingen. Van een en ander is niet gebleken. Voorts is van belang dat de op die bijlage in te vullen gegevens niet zodanig essentieel zijn voor de inschrijving dat het de inschrijvers duidelijk had moeten zijn dat die bijlage gelijktijdig met het inschrijvingsbiljet moest worden ingediend. Het later overleggen van de gegevens op die bijlage doet ook geen afbreuk aan de gelijke kansen van alle inschrijvers in de onderhavige aanbestedingsprocedure.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
      Sector civiel recht
      Zaaknr/rolnr:	111675 / KG ZA 05-341
      Uitspraak:	15 september 2005
    
    
    
    DE VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
    
    V O N N I S
    
    in de zaak, aanhangig tussen:
    
    
      	de besloten vennootschap  NTP INFRA B.V,
      	gevestigd te Hattem,
            eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident,
            procureur mr. R.K.E. Buysrogge,
            advocaat mr. J. Ch. Smit te Amsterdam,
    
          
    
    	en
    
    
      	de rechtspersoon naar publiek recht GEMEENTE ZWOLLE,
      	zetelende te Zwolle,
      	gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident,	
            procureur mr. C.T. Dekker,
            advocaten mr. drs. I.J. van den Berge en mr. E.K.S. Mollen te Zwolle.
    
    
    
    	in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen:
    
    
      	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
            KONINKLIJKE WEGENBOUW STEVIN B.V.,
      	gevestigd te Utrecht, kantoorhoudend te Zwolle,
      	eiseres tot tussenkomst,
      	procureur mr. M.F.H.M. van Haastert,
      	advocaat mr. L.C. van den Berg te Rotterdam. 
    
    
    
    Partijen zullen hierna respectievelijk "NTP", "de gemeente" en "KWS" worden genoemd.
    
     PROCESGANG
    
    NTP heeft de gemeente doen dagvaarden in kort geding.
    
    De vordering van NTP strekt ertoe dat de voorzieningenrechter de gemeente bij vonnis zal veroordelen:
    
    
      1. te verbieden het onderhavige werk te gunnen aan een derde, in het bijzonder aan KWS - Drente en Overijssel te Zwolle;
      2. tot betaling van een dwangsom van EUR 1.000.000,-- indien de gemeente niet voldoet aan het gevorderde onder 1;
      3. in de kosten van dit geding;
    
    
    een en ander, voor zover mogelijk, bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren.
    
    Tegen deze vordering is door de gemeente verweer gevoerd met conclusie dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de kosten en voor het overige voor zover mogelijk, NTP in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze af zal wijzen, met veroordeling van NTP in de kosten van de procedure, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen vonnis.
    
    KWS heeft bij incidentele conclusie tot tussenkomst gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      1. KWS zal toestaan om tussen te komen in de hoofdzaak;
      2. NTP in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze vorderingen zal ontzeggen,
      3.	NTP zal veroordelen in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand daaronder begrepen. 
    
    
    NTP en de gemeente hebben zich ter zake van de incidentele vordering van KWS gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. 
    
    Partijen hebben hun standpunten over en weer toegelicht ter zitting van 8 september 2005, waarna vonnis is bepaald.
    
          MOTIVERING
    	
    	In dit geding wordt van het volgende uitgegaan. 	
    
    
      1. Op 8 juni 2005 heeft de gemeente de openbare aanbesteding aangekondigd betreffende het werk Aanleg [plaatsnaam]. Aan onder meer NTP is in dat verband het bestek [nummer] toegezonden. De gemeente heeft zich in deze aanbesteding laten bijstaan door Grondmij.
      2. In [paragraaf nummer] van het bestek staan de gegevens opgesomd die door de inschrijvers moesten worden overgelegd. Het gaat om een rijtje van a t/m f, waarbij f
      betreft een "opgave van de loonkosten – en brandstoffenbestanddelen overeenkomstig bijlage 8”. 
    
    
    3. Het bestek vermeldt dat de in a bedoelde "verklaring inzake inschrijvingsvereisten", overeenkomstig het model zoals bij het bestek is gevoegd, wordt geacht deel uit te maken van de inschrijving. Het bestek vermeldt voorts dat de in b tot en met e bedoelde gegevens desgevraagd binnen een week moeten worden overgelegd. Het bestek vermeldt niet op welk tijdstip de onder f bedoelde gegevens moeten worden overgelegd. 
    
    
      4. Op 14 juli 2005 heeft de aanbesteding plaatsgevonden waarbij door zeven gegadigden, 
      waaronder NTP en KWS, aanneemsommen zijn geoffreerd. NTP bleek de laagste aanneemsom te hebben geoffreerd.  
    
    
    5. Bij brief van 18 juli 2005 heeft NTP de in b t/m f bedoelde gegevens aan de gemeente ingezonden.   
          
    6. Bij brief van 22 juli 2005 bericht de gemeente aan NTP dat zij niet voor gunning van het werk in aanmerking komt omdat haar aanbieding ongeldig is wegens het ontbreken van bijlage 8 (loonkosten- en brandstoffenbestanddelen), en voornemens te zijn het werk op te dragen aan KWS. De gemeente geeft in die brief aan dat, indien NTP tegen dit voornemen bezwaar heeft, zij binnen 15 dagen na dagtekening van deze brief een kort geding aanhangig dient te hebben gemaakt. In die brief staat voorts het volgende:
    
    
      "Indien binnen 15 dagen na dagtekening een kort geding aanhangig is gemaakt, zal ik niet overgaan tot gunning van de opdracht voordat in kort geding vonnis is gewezen. 
      Voor het geval u een kort geding aanhangig zou willen maken, kan beroep bij de civiele rechter te Zwolle worden aangetekend.
      Indien u dit doet, verzoek ik u mij dit binnen voornoemde termijn van 15 dagen mede te delen, bij voorkeur door het opsturen van de kopie dagvaarding”.
    
    	
    
      7. Bij brief van 4 augustus 2005 deelt de raadsman van NTP aan de gemeente het volgende mee: 
      ”Zoals de heer [A] van NTP Infra u gisteren al telefonisch heeft laten weten, heeft hij mij verzocht een kort geding tegen de gemeente aanhangig te maken over de aanbesteding van het werk Aanleg [plaatsnaam].
      De concept dagvaarding heb ik zojuist naar mijn procureur te Zwolle gestuurd met het verzoek aan de Voorzieningenrechter een datum te vragen. Een kopie van de concept dagvaarding treft u alvast hierbij”
    
    
          8. De betekening van de dagvaarding heeft op 18 augustus 2005 plaatsgevonden. 
           
    
    	
          
    De beoordeling van het geschil 
    
          In het incident
    
    9. De voorzieningenrechter verstaat dat KWS bij incidentele vordering voeging vordert in plaats van tussenkomst. KWS heeft immers geen zelfstandige vordering ingesteld tegen de partijen in de hoofdzaak, maar vordert in haar petitum slechts afwijzing van de door eiseres in de hoofdzaak (NTP) ingestelde vordering. Aannemelijk is dat KWS een zelfstandig belang heeft bij afwijzing van de vordering van NTP tegen de gemeente omdat KWS de op een na laagste aanneemsom heeft geoffreerd en de gemeente te kennen heeft gegeven voornemens te zijn het werk aan haar te gunnen. Aan KWS zal derhalve worden toegestaan om zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van de gemeente.    
    
    	In de hoofdzaak
    
    10. Van het spoedeisend belang van NTP bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken. 
    
    11. De vordering is ook ontvankelijk. De betekening van de dagvaarding heeft in deze zaak weliswaar niet binnen 15 dagen na 22 juli 2005 plaatsgevonden, maar daaruit volgt niet dat NTP niet tijdig een kort geding aanhangig heeft gemaakt. NTP heeft, gezien het gestelde in de brief van 22 juli 2005, op 4 augustus 2005, derhalve binnen 15 dagen na 22 juli 2005, onder toezending van een concept dagvaarding, aan de voorzieningenrechter om een datum voor de behandeling van het kort geding gevraagd. Zij heeft voorts op 4 augustus 2005, onder toezending aan de gemeente per fax van de concept dagvaarding, daarvan schriftelijk mededeling gedaan aan de gemeente. Mede gelet op het bepaalde in artikel 254 Rv. moet het er daarom voor worden gehouden dat het kort geding tijdig is aangebracht. 
    
    12. Aan de orde is de vraag of de gemeente de inschrijving van NTP terecht ongeldig heeft verklaard. 
    
    
      13. De inschrijving van NTP is volgens de gemeente onvolledig wegens het ontbreken 
      van bijlage 8 betreffende het loonkosten- en brandstoffenbestanddeel en daarom ongeldig.  
    
    
    14. NTP betoogt dat de gemeente haar inschrijving ten onrechte ongeldig heeft verklaard wegens het aanvankelijk ontbreken van de hierboven genoemde bijlage. Zij voert aan dat in het bestek niet staat vermeld dat de desbetreffende bijlage reeds bij de inschrijving diende te worden overgelegd. Er was volgens haar op zijn minst onduidelijkheid, ook omdat niet bijlage 8 maar bijlage 6 de bijlage betreffende de loonkosten- en brandstoffenbestanddelen bleek te zijn. Door die onduidelijkheid in het bestek hebben vier van de zeven inschrijvers, waaronder NTP, bijlage 6 niet bij de inschrijving overgelegd.  
    
    15. De voorzieningenrechter volgt NTP in dat betoog. Als de gemeente had gewild dat de desbetreffende bijlage bij de inschrijving zou worden overgelegd, dan had het op haar weg gelegen om dat op duidelijke wijze voorafgaand aan de inschrijving aan de gegadigden mede te delen, in het bestek dan wel in een nota van inlichtingen. Van een en ander is niet gebleken. Voorts is van belang dat de op die bijlage in te vullen percentages niet zodanig essentieel zijn voor de inschrijving dat het NTP duidelijk had moeten zijn dat die bijlage gelijktijdig met het inschrijvingsbiljet moest worden ingediend. Zo heeft NTP een negental voorbeelden overgelegd van andere vergelijkbare bestekken, waarin niet om het overleggen van een dergelijke bijlage wordt gevraagd. 
    
    16. De gemeente selecteert in de onderhavige aanbesteding, naar zij ter zitting desgevraagd heeft medegedeeld, louter op basis van de economisch voordeligste inschrijving volgens de door de inschrijvers opgegeven aanneemsom en niet mede op basis van de opgegeven en voor de gemeente voordeligste percentages loonkosten- en brandstoffenbestanddelen. Dat impliceert dus dat het later opgeven van die percentages ook geen afbreuk doet aan de gelijke kansen van alle inschrijvers in de onderhavige aanbestedingsprocedure. Aan de economische relevantie van de opgegeven percentages, wat daarvan ook zij, komt derhalve in het kader van dit geschil geen betekenis toe.
    
    17. Omdat NTP de laagste aanneemsom heeft ingediend en, gelet op het vorenoverwogene, bepaald niet uit te sluiten is dat een bodemrechter, indien daartoe geroepen, zal oordelen dat de gemeente de inschrijving van NTP niet ongeldig had mogen verklaren, zal de vordering van NTP worden toegewezen als in het dictum vermeld. 
    
    18. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om, zoals de gemeente heeft verzocht, de gevorderde dwangsom af te wijzen. 
          
    19. De gemeente en KWS zullen als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. Voor wat betreft de kostenveroordeling van KWS zullen de kosten aan de zijde van NTP worden bepaald op nihil omdat niet gebleken is dat NTP als gevolg van de interventie van KWS extra kosten heeft moeten maken.
     
     BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter in kort geding:
    
    	in  het incident:
    
    - staat KWS toe om zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van de gemeente Zwolle.
    
    	in de hoofdzaak:
    
    - verbiedt de gemeente Zwolle het onderhavige werk te gunnen aan een derde, in het bijzonder aan aannemingsbedrijf Koninklijke Wegenbouw Stevin b.v. - Drente en Overijssel te Zwolle onder verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000.000,- bij overtreding van dit verbod;
    
    - veroordeelt de gemeente Zwolle in de kosten van dit geding. Deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van NTP gevallen, begroot op EUR 71,93 aan explootkosten, EUR 244,-- voor vast recht en EUR 904,-- voor salaris procureur; 
    
    - veroordeelt KWS in de kosten van dit geding. Deze kosten worden, voor zover aan de zijde van NTP gevallen, begroot op nihil;
    
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, voorzieningenrechter in kort geding, en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.