ECLI:NL:RBSGR:2009:BK8468, Rechtbank 's-Gravenhage, 07-12-2009, 350247 - KG ZA 09-1413
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Onrechtmatige overheidsdaad? Vordering van twee inschrijvers tot nadere motivering van de scores van de winnende inschrijver wordt afgewezen, gelet op afweging tussen het transparantiebeginsel enerzijds en het belang om bedrijfsvertrouwelijke informatie geheim te houden anderzijds. De Staat heeft de gunningsuitslag voldoende toegelicht. De bezwaren tegen de gunningssystematiek worden afgewezen ivm rechtsverwerking.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 7 december 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 350247 / KG ZA 09-1413 van:
    
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      ATP Business Travel B.V.,
      gevestigd te Schiphol-Rijk, 
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Carlson Wagonlit Nederland B.V.,
      gevestigd te Diemen,
      eisers,
      advocaat mr. E.J. Rietema te Den Haag, 
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (het ministerie van Buitenlandse Zaken),
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag,
    
    
    waarin is tussengekomen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BCD Travel Nederland B.V.,
      gevestigd te Nieuwegein,
      tussengekomen partij,
      advocaat: mr. A.A. Geelhoed te Utrecht.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'ATP', 'CWT', 'de Staat' en 'BCD'.
    
    
    1. Het incident tot tussenkomst
    
    BCD heeft verzocht te mogen tussenkomen in het geding. Ter zitting van 27 november 2009 hebben ATP, CWT en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. BCD is vervolgens toegelaten tot tussenkomst aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat.
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 27 november 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. De Staat heeft een Europese openbare aanbesteding gehouden ter zake van 'Dienstverlening op het gebied van Dienstreizen voor het Ministerie van Buitenlandse Zaken, Agentschap en Posten' (hierna: de opdracht). Het doel van de opdracht betreft kort gezegd de selectie van een reisagent voor het verzorgen van (internationale) reis- en verblijffaciliteiten. 
    
    2.2. De aanbestedingsprocedure staat omschreven in het Inschrijvingsdocument van 23 juni 2009 en in het Programma van eisen van 23 juni 2009. 
    
    2.3. In het Inschrijvingsdocument zijn de bepalingen van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) die betrekking hebben op zogeheten IIb-diensten op de opdracht van toepassing verklaard. 
    
    
      2.4. In paragraaf 10.5 van het Inschrijvingsdocument is onder meer opgenomen:
      "10.5 Tegenstrijdigheden/vragen/bezwaren
      * De aanbestedingsdocumenten zijn met zorg samengesteld. Mocht inschrijver desondanks tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan maakt inschrijver deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen 9 (negen) dagen vóór de sluitingsdatum voor het indienen van de inschrijvingen, aan de Aanbestedende Diensten kenbaar. Als naderhand blijkt dat deze aanbestedingsdocumenten onvolkomenheden of tegenstrijdigheden bevat en deze niet door inschrijver zijn gemeld, kan dit de Aanbestedende Diensten niet worden aangerekend.
      * De Aanbestedende Diensten nodigen inschrijvers uit om vragen te stellen en eventuele bezwaren kenbaar te maken naar aanleiding van de aanbestedingsdocumenten. Het nalaten om van deze uitnodiging gebruik te maken zal consequenties (kunnen) hebben voor eventuele latere aanspraken. In dit kader wordt verwezen naar het Grossmann-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (..)."
    
    
    2.5. Het gunningscriterium betreft de economisch meest voordelige inschrijving, onderverdeeld in prijs en kwaliteit. In paragraaf 4.1 van het Programma van eisen staan vier wensen vermeld, waarmee in totaal een score van maximaal honderd punten op kwaliteit behaald kan worden. Uit paragraaf 4.2 van het Programma van eisen volgt dat de geoffreerde prijs wordt bepaald door de transactie fee (per aanvraag) te vermenigvuldigen met 9.000, het door de Staat geschatte aantal transacties. De economisch meest voordelige inschrijving is de inschrijver met de laagste prijs-kwaliteitscore, hetgeen wordt berekend door de geoffreerde prijs te delen door het totaal van de scores op de wensen. 
    
    2.6. In paragraaf 3.1.2 van het Programma van eisen staat vermeld dat de eventuele voordelen en/of inkomsten, zoals commissies en kortingen, voortkomend uit overeenkomsten met directe leveranciers van zakenreisdiensten (hierna: de kortingen), altijd direct en volledig ten gunste komen van de Staat. 
    
    2.7. Vijf partijen hebben op de opdracht ingeschreven, waaronder ATP, CWT en BCD. 
    
    2.8. Per e-mail van 22 september 2009 heeft de Staat ATP, CWT en BCD verzocht om een verduidelijking van de aangeboden prijs. In deze gelijkluidende e-mails is de vraag opgenomen of de inschrijvers ermee rekening hebben gehouden dat de transactievergoeding de enige vergoeding voor de te leveren diensten is en dat de kortingen geheel ten gunste van de Staat komen. 
    
    2.9. Bij brieven van 5 oktober 2009 heeft de Staat ATP en CWT bericht dat de opdracht niet aan hen gegund zal worden en dat hij voornemens is de opdracht aan BCD te gunnen. In de brief aan ATP staat vermeld dat ATP maximaal heeft gescoord op de wensen, maar niet maximaal op het criterium prijs. In de brief aan CWT is opgenomen dat CWT op één van de wensen en op het criterium prijs lager heeft gescoord dan BCD. 
    
    2.10. Bij e-mail van 5 oktober 2009 heeft CWT om een aanvullende toelichting op haar score verzocht. In reactie hierop heeft de Staat per e-mail van 8 oktober 2009 de scores van CWT op de wensen verstrekt en daarbij bericht dat de winnende aanbieder op alle wensen maximaal heeft gescoord en daarnaast met een lagere transactievergoeding heeft ingeschreven. In de e-mail staat voorts vermeld dat de Staat de transactievergoedingen van andere inschrijvers niet zal vermelden aangezien dit concurrentiële informatie betreft. 
    
    2.11. ATP heeft de Staat eveneens om een nadere toelichting ten aanzien van de behaalde scores verzocht. 
    
    2.12. Uit tussen ATP respectievelijk CWT en de Staat gevoerde telefoongesprekken is gebleken dat ATP als tweede en CWT als derde is geëindigd. 
    
    2.13. Bij brieven van 25 november 2009 heeft de Staat ATP en CWT afzonderlijk onder meer bericht dat met het - door ATP en CWT verzochte - verstrekken van de bandbreedte, waarmee de totaalscore van BCD afwijkt van die van ATP en CWT, mede gelet op de lage aangeboden prijzen en de maximale score van BCD op het criterium kwaliteit, de prijs van BCD per transactie vrij nauwkeurig kan worden teruggerekend. De Staat heeft het verstrekken geweigerd. 
    
    
    3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    3.1. ATP en CWT vorderen na wijziging van eis - zakelijk weergegeven - primair de Staat te gebieden om ATP en CWT afzonderlijk te berichten in hoeverre de totaalscore van BCD, binnen de bandbreedtes 0-20%, 20-40%, 40-60%, 60-80% en 80-100%, afwijkt van de totaalscore van respectievelijk ATP en CWT. Daarnaast vorderen ATP en CWT te bepalen dat een nieuwe termijn van vijftien dagen voor het maken van bezwaar tegen de voorlopige gunning zal ingaan op de dag nadat de Staat de hiervoor bedoelde informatie heeft verschaft. Subsidiair vorderen ATP en CWT de Staat te gelasten zijn gunningsvoornemen aan BCD in te trekken en de aanbesteding af te breken en, voor zover de Staat tot gunning zou willen overgaan, de Staat te veroordelen tot een heraanbesteding. Meer subsidiair vorderen ATP en CWT een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter geraden acht. 
    
    
      3.2. Daartoe voeren ATP en CWT - samengevat - het volgende aan. 
      De Staat heeft zijn voornemen tot gunning aan BCD ten opzichte van ATP en CWT onvoldoende gemotiveerd. Zowel bij ATP als CWT bestaat het sterke vermoeden dat BCD een niet-gangbare prijs heeft geboden. In een vorige aanbesteding was dit ook het geval. ATP en CWT onderkennen dat de exacte door BCD aangeboden prijs bedrijfsvertrouwelijke informatie betreft. Zij hebben evenwel een gerechtvaardigd belang bij nadere informatie omtrent de prijs van BCD. Op grond van artikel 41 lid 4 van het Bao dient een aanbestedende dienst iedere inschrijver die een aan de eisen beantwoordende inschrijving heeft gedaan in kennis te stellen van de kenmerken en de voordelen van de uitgekozen inschrijving. Uit jurisprudentie van het Gerecht van Eerste Aanleg volgt dat de te verstrekken motivering de redenering van de aanbestedende dienst duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking dient te brengen, zodat enerzijds belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel en anderzijds de rechter toezicht kan uitoefenen. ATP en CWT hebben verzocht om het verstrekken van een afwijking binnen bandbreedtes, zodat zij het oordeel van de Staat kunnen toetsen, zonder dat de Staat bedrijfsvertrouwelijke informatie hoeft prijs te geven. De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) maakt in haar besluiten ook gebruik van bandbreedtes en meent derhalve dat daarmee de vertrouwelijkheid voldoende gewaarborgd is. De Staat heeft evenwel geweigerd de afwijking in bandbreedtes te verstrekken. De Staat dient evenwel in zijn aanbestedingsbeleid uniformiteit te betrachten. Uit de door ATP en CWT overgelegde afwijzingsbrieven van andere ministeries van de Staat blijkt dat in aanbestedingen ten aanzien van volstrekt vergelijkbare opdrachten veel meer informatie over de winnende inschrijving wordt gegeven. 
      Er zit bovendien een essentieel manco in de aanbestedingsprocedure, omdat een wezenlijk onderdeel van de kosten niet wordt meegewogen. De gunningssystematiek brengt mee dat er uitsluitend wordt gekeken naar de transactievergoeding en niet naar de kortingen, als bedoeld in paragraaf 3.1.2 van het Programma van eisen. Doordat dit voordeel, dat ten gunste komt van de Staat, niet wordt beoordeeld, is het goed mogelijk dat de laagste inschrijver feitelijk helemaal niet de laagste inschrijving heeft gedaan, omdat het per inschrijver variërend bedrag aan kortingen niet wordt meegewogen. Daarmee is geen sprake meer van vergelijkbare aanbiedingen. Dit rechtvaardigt, voor zover de Staat tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, een heraanbesteding. 
    
    
    3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    3.4. BCD vordert - zakelijk weergegeven - de Staat te verbieden om de door BCD aangeboden prijs, de bandbreedtes waarbinnen de totaalscore van BCD afwijkt van de totaalscores van ATP of CWT dan wel enige andere informatie waaruit ATP of CWT de door BCD aangeboden prijs zou kunnen herleiden, bekend te maken. Daarnaast vordert BCD om ATP en CWT te gebieden dat zij gedogen dat de Staat op geen enkele wijze overgaat tot bekendmaking van voor BCD bedrijfsgevoelige informatie. 
    
    3.5. De stellingen van BCD komen hierna, voor zover nodig, aan de orde. 
    
    3.6. ATP, CWT en de Staat voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. De kern van het geschil tussen partijen betreft allereerst de vraag of de Staat zijn voornemen om aan BCD te gunnen voldoende heeft gemotiveerd. 
    
    4.2. Op grond van artikel 41 leden 3 en 4 van het Bao is de aanbestedende dienst gehouden om een afgewezen inschrijver op diens verzoek in kennis te stellen van (onder meer) de redenen voor de afwijzing en van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving. Op grond van artikel 41 lid 5 deelt een aanbestedende dienst evenwel bepaalde gegevens niet mee, indien openbaarmaking van die gegevens de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden of afbreuk aan de eerlijke mededinging tussen hen zou kunnen doen. Hierbij dient een afweging plaats te vinden tussen het transparantiebeginsel enerzijds en het belang om bedrijfsvertrouwelijke informatie geheim te houden anderzijds. De omstandigheid dat de Staat in andere aanbestedingsprocedures meer informatie heeft verstrekt of de omstandigheid dat de NMa bandbreedtes verstrekt, betekent nog niet dat in onderhavige situatie ook een dergelijke verplichting bestaat.
    
    4.3.  Niet ter discussie staat dat de prijs als zodanig bedrijfsvertrouwelijke informatie betreft. Van belang is voorts dat de economisch meest voordelige inschrijving, gelet op het beperkte aantal wensen, grotendeels wordt bepaald door het criterium prijs. De Staat heeft ATP en CWT geïnformeerd dat BCD maximaal op de wensen heeft gescoord en met een lagere transactievergoeding heeft ingeschreven. De Staat heeft ATP en CWT daarnaast op de hoogte gebracht op welke plaats zij zijn geëindigd en welke scores zij hebben behaald. Ter zitting hebben de Staat en BCD bevestigd dat BCD niet met een nulprijs of met een negatieve prijs heeft ingeschreven. Onder die omstandigheden bestaat er, mede gelet op de grote rol die het criterium prijs speelt bij het bepalen van de economisch meest voordelige inschrijving en het bedrijfsvertrouwelijke karakter van de prijs, voor ATP en CWT onvoldoende belang bij het verstrekken van meer informatie over de inschrijving van BCD dan zij reeds hebben ontvangen. De Staat heeft in deze situatie de redenen voor de afwijzing van ATP en CWT en de kenmerken en voordelen van BCD voldoende toegelicht, en derhalve voldoende transparantie betracht. De vorderingen tot het verstrekken van nadere informatie en tot het bepalen van een nieuwe bezwaartermijn zullen daarom worden afgewezen. 
     
    4.4. Vervolgens zullen de door ATP en CWT opgeworpen bezwaren tegen de gunningssystematiek aan de orde komen. De Staat en BCD hebben, onder verwijzing naar onder meer paragraaf 10.5 van het Inschrijvingsdocument, betoogd dat ATP en CWT tardief zijn met dit bezwaar, aangezien het bepaalde met betrekking tot de kortingen reeds vanaf het begin in paragraaf 3.1.2 van het Programma van eisen was opgenomen.
    
    4.5. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is, zoals ATP en CWT terecht hebben betoogd, enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist. Van een adequaat handelende inschrijver mag evenwel verwacht worden dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren. In de onderhavige aanbesteding is van belang dat onweersproken is gebleven dat de gunningssystematiek, waartegen ATP en CWT thans bezwaar maken, reeds vanaf het begin in de aanbestedingsprocedure was opgenomen. Uit het Programma van eisen blijkt duidelijk dat de kortingen (i) toekomen aan de Staat en (ii) niet mee tellen voor de score op het criterium prijs. Het betrof derhalve een voor de inschrijvers kenbaar aspect van de systematiek. Voorts is van belang dat inschrijvers de mogelijkheid is geboden om vragen te stellen, maar dat ATP en CWT dat op dit onderdeel hebben nagelaten. Daarnaast volgt uit het bepaalde in paragraaf 10.5 van het Inschrijvingsdocument dat een inschrijver uitdrukkelijk de (contractuele) verplichting op zich heeft genomen om eventuele onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten vóór inschrijving te melden en ermee heeft ingestemd dat dergelijke onvolkomenheden niet later alsnog aan de aanbestedende dienst kunnen worden tegengeworpen. Onder al deze omstandigheden hebben ATP en CWT in het onderhavige geval hun recht verwerkt om over dit punt ná inschrijving alsnog te klagen. 
    
    4.6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van ATP en CWT zullen worden afgewezen. 
    
    4.7. Voor de vorderingen van BCD betekent dit dat haar vordering tegen ATP en CWT, op de wijze als hierna vermeld, voor toewijzing in aanmerking komt. Aangezien de vordering van ATP en CWT tot openbaarmaking van nadere prijsinformatie wordt afgewezen en gesteld noch te verwachten is dat de Staat desalniettemin tot openbaarmaking zal overgaan, kan een verbod jegens de Staat achterwege blijven. Dit brengt mee dat BCD in haar vordering jegens de Staat wegens het ontbreken van belang niet-ontvankelijk zal worden verklaard. 
    
    4.8. ATP en CWT zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van de Staat en van BCD. BCD zal in het geding tussen haar en de Staat, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van de Staat. Deze kosten worden evenwel begroot op nihil. 
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst de vorderingen van ATP en CWT af;
    
    - verklaart BCD niet-ontvankelijk in haar vordering jegens de Staat; 
    
    - gebiedt ATP en CWT te gedogen dat de Staat niet zal overgaan tot bekendmaking van voor BCD bedrijfsgevoelige informatie met betrekking tot de opdracht;
    
    - veroordeelt ATP en CWT om de kosten van dit geding tegen BCD aan haar te betalen, tot dusverre aan de zijde van BCD begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht; 
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - veroordeelt ATP en CWT om binnen veertien dagen na heden de kosten van dit geding tegen de Staat aan hem te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht; 
    
    - bepaalt dat ATP en CWT bij gebreke van tijdige voldoening aan voornoemde proceskostenveroordeling jegens de Staat de wettelijke rente over deze proceskosten verschuldigd zijn, berekend vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; 
    
    - veroordeelt BCD in de kosten van dit geding tegen de Staat, tot dusverre begroot op nihil;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2009. 
    
    
    cb