ECLI:NL:GHAMS:2005:AT2891, Gerechtshof Amsterdam, 17-02-2005, 807/04
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Partijen hebben een affectieve relatie gehad. De vader heeft de uit deze relatie geboren kinderen erkend. Partijen hebben in gezinsverband met elkaar samengewoond. Zij hebben de mogelijkheid om gezamenlijk gezag te verkrijgen op grond van artikel 1:252 BW onbenut gelaten. De vader wil nadat de samenwoning tussen partijen is verbroken, alsnog tezamen met de moeder met het gezag worden belast.
        Het hof verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek nu noch art. 1:253c BW, noch art. 253o BW, bezien in samenhang met inhoud en strekking van artikel 8 EVRM daartoe de mogelijkheid biedt. Er van uitgaande dat de wet een gesloten systeem bevat van het ontstaan en verloren gaan van ouderlijk gezag, gaat een beslissing op het verzoek van de vader om gezamenlijk met het gezag te worden belast, de rechtsvormende taak van de rechter te buiten, nu een dergelijke beslissing strijdig is met het wettelijk systeem.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    BESCHIKKING van 17 februari 2005 in de zaak met rekestnummer 807/04 van:
    
    
    
    
    
      [...],
      wonende te [woonplaats], 
      DE VADER,
      procureur: mr. M. Shioda-Bresser,
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      [...],
      wonende te [woonplaats], 
      DE MOEDER,
      procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
    
    
    
    
    
    
    
    
    1. 	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. De vader is in hoger beroep gekomen van de beschikking van 19 mei 2004 van de rechtbank te Utrecht, sector kanton, met rekestnummer 346965 EJ 04-1651.
    
    1.2. De zaak is op 29 november 2004 ter zitting behandeld.
    
    
    2.	De feiten
    
    
      2.1. Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Zij hebben tot eind augustus 2002 samengewoond. Uit deze relatie zijn geboren [...] op 11 februari 1999 en [...] op 4 mei 2001. De vader heeft [...] en [...] (hierna ook tezamen te noemen: de kinderen) erkend bij akten van 29 september 1998 en 2 maart 2001.
      De moeder oefent van rechtswege alleen het gezag uit over de kinderen. De kinderen wonen bij de moeder.
    
    
    2.2. Onder de stukken bevindt zich een rapport van de Raad voor de Kinderbescherming vestiging Utrecht (hierna: de Raad) d.d. 18 november 2004 waarin - onder meer - is vermeld dat de Raad heeft besloten de kinderrechter te zullen verzoeken de kinderen onder toezicht te stellen en dat de kinderrechter zal worden geadviseerd om een omgangsregeling vast te stellen tussen de vader en de kinderen.
    
    
    3.	Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de vader, het gezag over de kinderen aan de vader en de moeder gezamenlijk op te dragen, afgewezen.
    
    3.2. Het  appel van de vader strekt ertoe de bestreden beschikking te vernietigen en zijn inleidend verzoek alsnog toe te wijzen.
    
    3.3. De moeder heeft zich ter zitting met betrekking tot de vraag of de vader ontvankelijk is in zijn verzoek, gerefereerd aan het oordeel van het hof en voorts verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    
    4.	Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. De vader wil samen met de moeder belast worden met het ouderlijk gezag over de kinderen. Voor zover de vader zich daarvoor in hoger beroep (evenals in eerste aanleg) wenst te beroepen op het bepaalde in artikel 1: 253 o eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW), zoals dit artikel naar zijn mening in verband met en gelet op de strekking van artikel 8 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) dient te worden opgevat, faalt hij daarin. Immers, eerstgenoemde bepaling ziet op de – zich hier niet voordoende situatie – dat wijziging wordt verzocht van een eerder door een rechter gegeven beslissing waarbij een ouder alleen met het gezag is belast.
    
    4.2. De Raad heeft ter zitting slechts inhoudelijk over het verzoek van de vader geadviseerd.
    
    
      4.3. Voor zover de vader zich ten aanzien van zijn verzoek baseert op het bepaalde in artikel 1: 253c BW, bezien in samenhang met inhoud en strekking van artikel 8 EVRM, oordeelt het hof als volgt.
      Artikel 1: 253 c voorziet slechts in de mogelijkheid dat de tot het gezag bevoegde vader, die nimmer met het gezag met de moeder heeft uitgeoefend, verzoekt hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het artikel voorziet niet in de mogelijkheid dat de vader verzoekt hem gezamenlijk met de moeder met het gezag te belasten. Voorts vloeit uit het bepaalde in artikel 1: 253 e voort dat de inwilliging van het verzoek van de vader het gevolg heeft dat de andere ouder het gezag verliest, hetgeen nog eens onderstreept dat op basis van artikel 1: 253 c geen gezamenlijk gezag kan worden verkregen. De vader meent met een beroep op artikel 8 EVRM dat hij desondanks ontvankelijk moet worden verklaard in zijn verzoek gezamenlijk met het gezag te worden belast en dat artikel 1: 253 c in zoverre aanvulling zou behoeven. Het hof deelt dit standpunt niet.
    
    
    
      Artikel 1: 253 c maakt onderdeel uit van paragraaf 2 van afdeling 2 van titel 14 van voornoemd wetboek. Deze paragraaf ziet op het gezag van één ouder, anders dan na scheiding. De overige paragrafen van deze afdeling zien onder andere op het gezamenlijk gezag van ouders binnen en buiten het huwelijk en het gezag van één ouder na scheiding (par 1), het gezamenlijk gezag binnen een geregistreerd partnerschap (par 1a) en het gezag na meerderjarigverklaring (par 2a). De wetgever heeft dus kennelijk beoogd, gezien de indeling in deze paragrafen, een onderscheid aan te brengen in de wijzen waarop het gezag kan ontstaan. Met de tot het gezag bevoegde vader in artikel 1: 253 c wordt de juridische vader bedoeld, die ipso iure family life met zijn kind heeft in de zin van artikel 8 EVRM. Hieruit moet worden afgeleid dat de wetgever, juist met het oog op het bepaalde in artikel 8 EVRM, de positie van de tot het gezag bevoegde vader heeft willen waarborgen door opneming van art. 1: 253 c in de wet.
      Daarnaast bestaat de mogelijkheid, eveneens ingegeven door artikel 8 EVRM, om op grond van artikel 252 (ondergebracht in paragraaf 1 van de betreffende afdeling) met de moeder het gezag te verkrijgen op basis van een gezamenlijk verzoek, door middel van een aantekening in het gezagsregisters. In het onderhavige geval hebben partijen dit echter achterwege gelaten.
      Het hof constateert voorts dat erkenning van een kind weliswaar de ouders de mogelijkheid biedt om gezamenlijk het gezag te verkrijgen op grond van artikel 252, maar dat met de erkenning geen aanspraak voor de vader wordt gecreëerd om buiten het geval waarin de vader en de moeder daartoe gezamenlijk besluiten, tegen de wens van de moeder gezamenlijk het gezag te verkrijgen. 
    
    
    
      Ook een beroep op artikel 8 EVRM in het kader van het wetsvoorstel tot wijziging van enige bepalingen van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het geregistreerd partnerschap, de geslachtsnaam en het verkrijgen van gezamenlijk gezag (Kamerstukken II 29353, nr. 2/3) kan de vader niet baten, nu dit wetsvoorstel ziet, voor zover hier relevant, op situaties waarin ooit sprake is geweest van gezamenlijk gezag (artikelen 253o, 253q lid 5, 253v, leden 3 en 4 en 277 lid 1) en daarvan nu juist in het onderhavige geval geen sprake is.
      Er van uit gaande dat de wet een gesloten systeem bevat van het ontstaan en verloren gaan van ouderlijk gezag, gaat een beslissing op het verzoek van de vader om gezamenlijk met het gezag te worden belast, de rechtsvormende taak van de rechter te buiten, nu een dergelijke beslissing strijdig is met het wettelijk systeem, zoals hierboven uiteengezet. Een en ander geldt te meer nu bijvoorbeeld niet op voorhand duidelijk zou zijn hoe een aanvulling van artikel 253 c, zoals door de vader beoogd, zich zou verhouden met de positie van de juridische ouder die het gezag niet heeft zoals omschreven in afdeling 3A van titel 14, waarin in de artikelen 1: 253 sa en 253 t aan een ouder tezamen met een ander dan een ouder onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid van gezamenlijk gezag wordt geboden. Daarnaast wil het hof niet onvermeld laten dat er in de literatuur met het oog op de belangen van de betrokken minderjarige(n) steeds meer kritische kanttekeningen worden geplaatst bij het creëren van een “inhoudsloos” gezamenlijk gezag als er sprake is van een conflictsituatie tussen de ouders en er derhalve van een gezamenlijke gezagsuitoefening de facto geen sprake is. De vraag of de mogelijkheid van gezamenlijk gezag moet worden opengesteld in een geval als het onderhavige waarin de moeder zich daartegen verzet, leent zich ook al om die reden niet voor beantwoording door de rechter. Op grond van bovenstaande overwegingen acht het hof de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek. Het hof komt aan een inhoudelijke beoordeling van dit verzoek niet toe.
    
    
    4.4. Dit leidt tot de volgende beslissing.
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking;
    
    verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, L.H.A.M. Voncken en F.A.A. Duynstee in tegenwoordigheid van mr. L.A. Huitema als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2005.