ECLI:NL:GHARN:2006:AY9314, Gerechtshof Arnhem, 05-09-2006, 2001/119 en 2002/322
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Anders dan de rechtbank heeft overwogen, brengt een redelijke uitleg van de overeenkomst van partijen tegen de achtergrond van de desbetreffende wettelijke bepalingen mee dat de voor rekening en risico van Cebeco komende sanering diende plaats te vinden overeenkomstig de wettelijke eisen en niet slechts overeenkomstig het rapport van Klinker. Het ligt immers voor de hand aan te nemen dat partijen met levering in bouwrijpe, gesaneerde staat beoogd hebben een zodanige staat dat [appellanten] zonder verdere wettelijke beletselen een bouwvergunning voor het desbetreffende perceel (na afgifte van een schone grond verklaring) zou kunnen verkrijgen. Cebeco heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die in andere richting wijzen. Cebeco heeft de grond vervolgens ook laten saneren overeenkomstig het door de provincie goedgekeurde plan, maar eerst na 31 december 1998, de voor voldoening bepaalde termijn. Maar zelfs indien Cebeco niet verder behoefde te saneren dan overeenkomstig het rapport van Klinker, is gesteld noch gebleken dat op die datum de sanering reeds zover was uitgevoerd dat was voldaan aan dat rapport. Naar het oordeel van het hof was Cebeco na die datum dan ook in verzuim.

5 september 2006
      derde civiele kamer
      rolnummers 2001/119 en 2002/322
    
    
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    
    	Arrest
    
    in de zaken van:
    
    
      1. [appellant sub 1],
      2. [appellant sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      procureur: mr J.W. Kobossen,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Cebeco Meat Products B.V.,
      gevestigd te Lichtenvoorde,
      geïntimeerde,
      procureur: mr F.J. Boom. 
    
    
    
    1	Het (verdere) verloop van het geding in hoger beroep
    
    in de zaak rolnummer 2002/322
    
    1.1	Het hof verwijst voor het verloop van de procedure tot 25 januari 2005 naar zijn arrest van die datum. Daarbij heeft het hof de voeging van deze zaak met de zaak met rolnummer 2001/119 bevolen. 
    
    1.2	Bij memorie van antwoord heeft Cebeco de grieven bestreden, enkele producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de vonnissen van 30 november 2000 (voor zover in reconventie gewezen) en 14 februari 2002 zal bekrachtigen met veroordeling van [appellanten] in de kosten van (het hof leest:) het hoger beroep. 
    
    in de zaak rolnummer 2001/119
    
    1.4	[appellanten] hebben bij exploot van 3 januari 2001 Cebeco aangezegd van het vonnis van 30 november 2000 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Cebeco voor dit hof.
    
    1.5	Bij memorie van grieven hebben [appellanten] acht grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht, enkele producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, Cebeco alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen, met veroordeling van Cebeco in de kosten van het geding in beide instanties.
              
    1.6	Bij memorie van antwoord heeft Cebeco de grieven bestreden, enkele producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van [appellanten] in de kosten van (het hof leest:) het hoger beroep.
    
    in beide zaken
    
    1.7	Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    2	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    in de zaak rolnummer 2001/119
    
    2.1	Het hof zal eerst deze zaak behandelen, nu deze de toewijzing van de vordering in conventie betreft (vonnis van 30 november 2000) en het door [appellanten] daartegen gevoerde verweer ten grondslag ligt aan hun vorderingen in reconventie. De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie bij vonnis van 14 februari 2002 afgewezen. Daartegen richt zich het hoger beroep van [appellanten] in de hierna te bespreken zaak met rolnummer 2002/322. 
    
    2.2	De eerste grief, luidende dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen in conventie heeft (het hof leest:) toegewezen, heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking. In hoger beroep (in conventie) is enkel de door Cebeco op grond van de aanvullende overeenkomst gevorderde boete aan de orde. Cebeco heeft  veroordeling tot betaling van deze boete gevorderd op grond van de stelling dat [appellanten] ten onrechte geweigerd heeft mee te werken aan levering van fase II, hoewel zij daartoe door Cebeco bij brieven van 12 april 1999 en 21 juli 1999 waren uitgenodigd respectievelijk gesommeerd, in het laatste geval met aanzegging dat Cebeco aanspraak zou maken op de boete.
    
    2.3	Met de tweede grief betogen [appellanten] dat de rechtbank in rov. 7.2 van het vonnis van 30 november 2000 ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat Cebeco in verzuim was vanaf 1 april 1998 dan wel vanaf 31 december 1998, zodat de rechtbank ten onrechte beslissend heeft geacht de vraag of  [appellanten] op 27 juli 1999 met recht medewerking aan het transport (fases I en II) hebben geweigerd. [appellanten] verwijzen daarbij naar het door hen op 23 december 1998 aan Cebeco uitgebrachte exploot houdende betekening van de ingebrekestelling van hun toenmalige advocaat, mr. Tuinte, van 22 december 1998 (productie 3 conclusie van antwoord in conventie). 
    
    2.4	Het hof overweegt als volgt. Uit de tussen partijen gesloten overeenkomsten vloeit voort dat Cebeco jegens [appellanten] op zich nam de vier aan haar toebehorende percelen bouwrijpe industriegrond in Borculo te leveren in “de fases I, II en III” (overeenkomst van 24 december 1997) en dat zij de door Klinker Milieu Adviesbureau te Zutphen (verder: Klinker) in zijn rapport van 13 augustus 1996 geconstateerde  verontreiniging zo spoedig mogelijk zou verwijderen, en wel door die maatregelen te treffen dat de grond weer geschikt zou zijn voor de door [appellanten] beoogde bedrijfsmatige activiteiten en dat Cebeco daartoe uiterlijk 1 september 1997 een saneringsvoorstel ter goedkeuring aan [appellanten] zou voorleggen (arrtikel 11 van de overeenkomst van 24 december 1997). 
    
    2.5	Ten aanzien van het gestelde verzuim van Cebeco op 1 april 1998 (datum eigendomsoverdracht fase I) geldt het volgende. Cebeco heeft al in de inleidende dagvaarding (nummer 6) erop gewezen dat levering van fase I geen doorgang kon vinden in verband met de onverwachte aanwezigheid van leidingen en kabels in de percelen en dat partijen op 1 april 1998 ten overstaan van [A.] van notariskantoor Vermeer nadere afspraken hebben gemaakt die zijn vastgelegd in het door [A.] opgemaakte verslag (productie 4 conclusie van eis). In dat verslag is onder meer te lezen dat partijen in overleg zijn getreden over een praktische oplossing van “het gerezen probleem” (waarmee blijkens het verslag wordt bedoeld: de aanwezigheid van leidingen en kabels) en dat zij al het mogelijke zullen verrichten en voortvarend te werk zullen gaan om te bewerkstelligen dat geen van hen enige schade zal lijden als gevolg van die problemen. In dat verband is van de zijde van Cebeco’s rechtsvoorgangster toegezegd dat de restanten van de overige leidingen (met uitzondering van de gemeentelijke rioolleiding) en de bijbehorende werken op 2 april 1998 zouden worden verwijderd. Verder is toen afgesproken dat partijen op 15 april 1998 zo mogelijk een nieuwe datum voor het passeren van de aktes van levering zullen afspreken. [appellanten] hebben de inhoud van het verslag niet betwist. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat partijen zijn afgeweken van de in de overeenkomst van 24 december 1997 vastgelegde transportdatum (1 april 1998) voor fase I. Van verzuim zijdens Cebeco op 1 april 1998 kan geen sprake zijn.
    
    2.6	Ten aanzien van het gestelde verzuim van Cebeco op 31 december 1998 (de in de overeenkomst van 24 december 1997 bepaalde datum van overdracht voor fase II) oordeelt het hof als volgt. De rechtbank heeft in rov. 7.3 van het vonnis van 30 november 2000 - in hoger beroep onweersproken - overwogen dat onder “bouwrijpe staat” als bedoeld in artikel 5 lid 3 van de overeenkomst moet worden verstaan een staat, waarin de krachtens artikel 11 van de overeenkomst voor rekening en risico van Cebeco komende bodemverontreiniging is opgeheven. Uit de stukken valt op te maken dat Cebeco aanvankelijk over de sanering overleg heeft gevoerd met de gemeente en dat later duidelijk is geworden dat de provincie het bevoegde gezag was. De provincie eiste kennelijk een grondiger sanering dan door Klinker (het hof verwijst naar artikel 11 lid 3 van de overeenkomst) was voorzien. Een en ander heeft ertoe geleid dat [appellanten] eerst na de in de overeenkomst vastgelegde datum, 31 december 1998, in staat was fase (I en) II in gesaneerde staat aan [appellanten] te leveren. Anders dan de rechtbank in rov. 7.13 van het bestreden vonnis heeft overwogen, brengt een redelijke uitleg van de overeenkomst van partijen tegen de achtergrond van de desbetreffende wettelijke bepalingen mee dat de voor rekening en risico van Cebeco komende sanering diende plaats te vinden overeenkomstig de wettelijke eisen en niet slechts overeenkomstig het rapport van Klinker. Het ligt immers voor de hand aan te nemen dat partijen met levering in bouwrijpe, gesaneerde staat beoogd hebben een zodanige staat dat [appellanten] zonder verdere wettelijke beletselen een bouwvergunning voor het desbetreffende perceel (na afgifte van een schone grond verklaring) zou kunnen verkrijgen. Cebeco heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die in andere richting wijzen. Cebeco heeft de grond vervolgens ook laten saneren overeenkomstig het door de provincie goedgekeurde plan, maar eerst na 31 december 1998, de voor voldoening bepaalde termijn. Maar zelfs indien Cebeco niet verder behoefde te saneren dan overeenkomstig het rapport van Klinker, is gesteld noch gebleken dat op die datum de sanering reeds zover was uitgevoerd dat was voldaan aan dat rapport. Naar het oordeel van het hof was Cebeco na die datum dan ook in verzuim. 
    
    2.7	Cebeco heeft vervolgens bij brief van 12 april 1999 [appellanten] uitgenodigd mee te werken aan levering van fases I en II en bij brief van 21 juli 1999 [appellanten] nogmaals verzocht mee te werken aan levering van de fases I en II met aanzegging dat, indien [appellanten] niet aan levering zouden meewerken, Cebeco aanspraak zou maken op de boete bedongen in artikel 14 van de aanvullende overeenkomst (twintig procent van de koopsom). [appellanten] merken in de toelichting van de grief terecht op dat zij deze nakoming zijdens Cebeco mochten weigeren, zolang Cebeco niet tevens betaling aanbood van schadevergoeding en kosten. Het gaat bij deze uitnodigingen of sommaties van Cebeco immers om een na het intreden van het verzuim van Cebeco door haar aangeboden nakoming, die de schuldeiser ([appellanten]) kan weigeren zolang niet tevens betaling van de inmiddels tevens verschuldigd geworden schadevergoeding en van de kosten wordt aangeboden (artikel 6:68 BW). Cebeco heeft bij memorie van antwoord niet betwist dat zij zodanig aanbod niet heeft gedaan. Cebeco heeft wel (bij akte van 25 mei 2000) gesteld (en in hoger beroep gehandhaafd), dat [appellanten] niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij door de vertraging in de levering enige schade hebben geleden, omdat zij toch niet wilden afnemen. Het hof gaat daaraan voorbij, nu de mening van de schuldenaar (Cebeco) dat door het verzuim geen schade aan de schuldeiser ([appellanten]) is opgekomen, onvoldoende is om de schuldenaar ontslagen te achten van zijn wettelijke verplichting om bij zuivering van het verzuim vergoeding aan te bieden van schade en kosten, zo nodig in rechte vast te stellen. Bovendien acht het hof wel aannemelijk dat [appellanten] enige schade (kunnen) hebben geleden. In de door [appellanten] met [B.] gesloten, grotendeels gelijkluidende overeenkomst zijn dezelfde leveringsdata als in de overeenkomst tussen partijen vastgelegd en daarin is een (anders dan in de nadere overeenkomst Cebeco/[appellanten] :) wederkerig boetebeding opgenomen. Uit eerder genoemd gespreksverslag van 1 april 1998 valt ook te lezen dat [B.] zich toen al op het standpunt stelde dat hij door de vertraging in de levering mogelijk schade had geleden en nog verdere schade zou kunnen lijden en dat hij zich te dien aanzien alle rechten (ten opzichte van [appellanten]) voorbehield. Het hof gaat voorts voorbij aan het betoog van Cebeco (memorie van antwoord onder 12) dat [appellanten] hoe dan ook jegens Cebeco in gebreke was met nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, omdat zij op 27 juli 1999 fase I niet hebben afgenomen, nu de bodemverontreiniging niet zag op dat perceel en er ten aanzien van dat perceelsgedeelte in juli 1999 geen enkel beletsel meer was. Daargelaten hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het onvolledige aanbod van Cebeco tot zuivering van het verzuim, uit genoemd gespreksverslag moet worden opgemaakt dat partijen beoogd hebben de levering van fase I uit te stellen; het verslag eindigt met de zinsnede: Partijen spreken af, dat zij elkaar op de hoogte zullen stellen van de ontwikkelingen terzake en zo daartoe aanleiding mocht zijn op 15 april 1998 wederom bij elkaar te komen om de situatie alsdan te bezien en zo mogelijk een definitieve datum voor de passering van de akten van levering af te spreken. Uit correspondentie die partijen nadien hebben gevoerd blijkt dat het de bedoeling was dat beide percelen tegelijkertijd in december 1998 overgedragen zouden worden. Toen eind 1998 duidelijk werd dat fase II niet “schoon” geleverd kon worden, konden [appellanten] naar het oordeel van het hof in redelijkheid ook de levering van fase I weigeren. Uit het voorgaande volgt dat [appellanten] hun medewerking aan levering zowel in december 1998 als in juli 1999 mochten opschorten en de (bij inleidende dagvaarding gevorderde) boete niet verschuldigd zijn. De tweede grief slaagt.
    
    2.8	[appellanten] zijn de door Cebeco gevorderde en door de rechtbank toegewezen boete kortom niet verschuldigd. De overige grieven en het verweer van Cebeco gegrond op de overeenkomst van partijen van 25 augustus 2000 behoeven geen bespreking.
    
    in de zaak rolnummer 2002/322
    
    2.9	[appellanten] hebben gevorderd dat het hof de door hen in eerste aanleg ingestelde vorderingen in reconventie zal toewijzen. Het gaat daarbij, na vermindering van eis in eerste aanleg bij akte van 28 september 2000, om de vorderingen I tot en met VII als nader aangeduid in rov. 5.1 van het vonnis van 30 november 2000. Vordering VII is subsidair ingesteld.
    
    2.10	De eerste grief luidt dat de rechtbank ten onrechte die vorderingen in reconventie heeft afgewezen en heeft dan ook geen zelfstandige betekenis.
    
    2.11	De tweede grief is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7.12, 7.13 en 7.14 van het vonnis van 30 november 2000, waarin de rechtbank de reconventie heeft besproken en zij de vorderingen onder I tot en met V heeft afgewezen. Zoals [appellanten] zelf opmerken, zijn die overwegingen onlosmakelijk verbonden met de daaraan voorafgaande overwegingen van de rechtbank in de conventie. [appellanten] herhalen in de toelichting op de grief grotendeels hetgeen zij in de andere zaak ten grondslag hebben gelegd aan de stelling dat Cebeco - op 1 april en 31 december 1998 - in verzuim was. Gelet op het hiervoor onder 2.6 overwogene slaagt de grief voorzover daarin betoogd wordt dat Cebeco na 31 december 1998 in verzuim was ten aanzien van de verplichting de grond (fase II) in bouwrijpe staat te leveren. 
    
    2.12	[appellanten] hebben in de toelichting op deze grief en ter adstructie van hun vorderingen in reconventie verder nog een beroep gedaan op de kwestie van de later (volgens [appellanten] in september 2001) aangetroffen funderingsresten, het grondpeil, het hekwerk en de erfdienstbaarheid. De derde grief heeft eveneens betrekking op het hekwerk. Het hof zal in het volgende gelet op de samenhang met het verweer in conventie acht slaan op hetgeen [appellanten] in de toelichting op de desbetreffende grieven in de andere zaak naar voren hebben gebracht.
    
    2.13	De funderingsresten. [appellanten] voeren nu met name aan dat inmiddels gebleken is dat zich een volledig in takt gelaten ondergronds bouwwerk (een ondergrondse put) in de grond bevindt. Zij beroepen zich daarbij op een aantal foto’s (productie memorie van grieven), een proces-verbaal van bevindingen van een gerechtsdeurwaarder en een brief van Rouwmaat (of Rouwmaatgroep of Rouwmaat Grondwerken) van 5 oktober 2001, welke laatste stukken [appellanten] echter niet hebben overgelegd.
    
    2.14	Het hof gaat aan dit betoog voorbij. Cebeco heeft al in eerste aanleg (akte in conventie, conclusie van antwoord in reconventie nummer 19) gesteld dat zij de firma Dusseldorp nogmaals het terrein heeft laten nalopen en dat zij vervolgens [A.] (notariskantoor Vermeer) bij brief van 29 juni 1999 heeft laten weten dat Dusseldorp blijkens het bijgesloten faxbericht van die datum (productie 31 bij die akte, conclusie) tot de conclusie is gekomen dat het terrein zodanig is opgeleverd dat het geschikt is voor industriële bebouwing en dat Dusseldorp, indien onverhoopt tijdens de bouw nog funderingsresten aanwezig zouden zijn, deze zo snel mogelijk zou verwijderen en afvoeren. Hetzelfde heeft Cebeco aan [appellanten] bericht bij brief van 14 juli 1999 (productie 40 idem). Cebeco heeft in eerste aanleg (productie 51 bij die akte, conclusie van Cebeco) voorts overgelegd het rapport van Tauw B.V. van 23 mei 2000, waarin Tauw na onderzoek tot de conclusie komt dat in fase I en II sprake is van een bouwlocatie in bouwrijpe staat. [appellanten] hebben die stellingen en producties niet (gemotiveerd) betwist. Uit de nu door [appellanten] overgelegde foto’s volgt zonder deugdelijke toelichting, die [appellanten] niet hebben verschaft, in ieder geval nog niet dat de grond niet voor industriële bebouwing geschikt is, maar al was dat anders, [appellanten] hebben geen enkel inzicht verschaft in de vraag waarom zij niet zijn ingegaan op het aanbod van Cebeco om Dusseldorp onverhoopt tijdens de bouw aangetroffen funderingsresten te doen verwijderen. Op grond van een en ander kan niet worden gezegd dat Cebeco gelet op deze “ontdekking” op 27 juli 1999 in zoverre in verzuim was. De door [appellanten] gewenste descente acht het hof niet noodzakelijk. De tweede grief faalt in zoverre. De kwestie van de reikwijdte van artikel 6 van de tussen partijen op 25 augustus 2000 gesloten overeenkomst, waarop Cebeco zich ook nog beroepen heeft, behoeft geen bespreking.
    
    
      2.15	Het grondpeil. Het hof stelt vast dat artikel 5 lid 3 van de overeenkomst van 26 augustus 1996 luidt voor zoveel hier van belang als volgt:
      De feitelijke levering van het verkochte zal geschieden in bouwrijpe staat. De verkoper verbindt zich derhalve jegens de koper ... de grond in bouwrijpe staat op te leveren, opgehoogd en geëgaliseerd tot het door de bevoegde overheidsinstanties voorgeschreven peil.
      Deze bepaling is op zich duidelijk, althans partijen hebben niet gesteld dat aan haar een andere betekenis toekomt dan taalkundige lezing meebrengt. Daarmee is gegeven dat de stelling van [appellanten] dat de overeenkomst Cebeco ertoe verplichtte de grond op te hogen tot een peil zoals minimaal door de gemeente zou worden voorgeschreven op zich juist is. Zij doet echter niet af aan het door Cebeco gevoerde verweer, dat erop neerkomt dat partijen op 16 december 1998 afspraken over egalisatie van het terrein hebben gemaakt als weergegeven in het faxbericht van [A.] van 30 december 1998 (productie 10 conclusie van antwoord in conventie). De inhoud van dit door [appellanten] niet weersproken, blijkens de aanhef namens en in opdracht van [appellanten] door [A.] aan Cebeco verzonden, faxbericht luidt voor zoveel hier van belang:     c. in dit verband zijn op 16 december 1998 tevens afspraken gemaakt over de egalisatie van het terrein. Voordat met de egalisatie van het terrein wordt aangevangen zal met alle betrokken partijen overleg worden gepleegd omtrent het noodzaak van het eventueel afvoeren dan wel ophogen van het terrein, ter voorkoming van extra kosten, als gevolg van het afvoeren van overtollige grond inclusief de verontreinigde grond.
    
    
    2.16	Gesteld noch gebleken is dat Cebeco zich niet aan deze afspraken heeft gehouden. Het lag op de weg van [appellanten] als meest gerede partij na overleg met de gemeente aan Cebeco kenbaar te maken of, en, zo ja, tot welk niveau de grond zou moeten worden geëgaliseerd. Gesteld noch gebleken is dat zij dat (tijdig) gedaan hebben. Op grond van het voorgaande kan niet gezegd worden dat Cebeco op 27 juli 1999 in verzuim was doordat zij niet voldaan had aan haar verplichting tot egalisatie, als nader overeengekomen op 16 december 1998. De tweede grief slaagt in zoverre evenmin.
    
    2.17	Het hekwerk. [appellanten] betogen in de toelichting op de derde grief in de kern dat de rechtbank hun stellingen niet goed heeft begrepen en dat het op de weg van Cebeco had gelegen haar stelling te bewijzen dat het hekwerk niet in de koop inbegrepen was.
    
    
      2.18	Dat betoog houdt naar het oordeel van het hof geen steek. [appellanten] hebben bij conclusie van antwoord (onder 9) gesteld:
      Aanvullend op de overeenkomst zijn partijen nog, ten overstaan van [A.] van het notariskantoor Vermeer te Borculo, overeengekomen dat het destijds aanwezige hekwerk rondom het gekochte zal worden gehandhaafd en, om niet, in eigendom aan [appellanten] zou worden overgedragen.
      In die stelling ligt nu juist besloten dat het hekwerk geen deel uitmaakte van het bij de overeenkomsten van 26 augustus 1997 en 24 december 1997 verkochte en dat partijen daarover later een afzonderlijke overeenkomst hebben gesloten. Cebeco heeft het bestaan van die nadere overeenkomst gemotiveerd betwist, daarbij onder meer verwijzend naar haar faxbericht van 14 juli 1999 aan [appellanten], voor zoveel hier van belang luidend:
      Nimmer is tussen partijen overeengekomen dat het hek, als genoemd in uw voornoemde fax, moet worden terug geplaatst. Dit hek is inmiddels verwijderd. Over dit hek wordt noch in de tussen partijen gevoerde correspondentie noch in de koopakte iets vermeld. Ook de heer [A.] van Notariskantoor is niet bekend dat hierover een afspraak is gemaakt tussen partijen. Reeds langere tijd, sinds medio 1999, heeft u kunnen constateren dat dit hek was verwijderd.
      Gelet op die betwisting van die nadere overeenkomst door Cebeco zou het op de weg van [appellanten] liggen hun stellingen te bewijzen. Naar het oordeel van het hof kwam een bewijsopdracht gelet op de door [appellanten] na vermindering van eis ingestelde vorderingen echter niet aan de orde. Weliswaar wordt het hekwerk vermeld in de vordering onder I, maar die vordering is gegrond op niet-nakoming door Cebeco van de overeenkomsten van 26 augustus 1997 en 24 december 1997. De tweede en derde grief falen in zoverre.
    
    
    2.19	De erfdienstbaarheid. [appellanten] keren zich tegen rov. 7.9, waarin de rechtbank tot het oordeel komt dat a. partijen niet zijn overeengekomen dat Cebeco zou bewerkstelligen dat de gemeente Borculo afstand zou doen van de erfdienstbaarheid (tot het hebben en houden van een riolering in de grond) en b. dat de riolering op verzoek van partijen in november 1998 door de gemeente is verwijderd en dat bij gebreke van deugdelijke onderbouwing door [appellanten] niet goed valt in te zien waarom de gemeente niet op eerste verzoek afstand zou doen van de desbetreffende erfdienstbaarheid. [appellanten] stellen in de toelichting op de tweede grief (en de zesde grief in het andere appèl) onder meer dat Cebeco ervoor zou instaan dat de gemeente afstand van de erfdienstbaarheid zou doen en dat de omstandigheid dat deze op 27 juli 1999 nog bestond voldoende grond was om medewerking aan de eigendomsoverdracht van de grond te weigeren.
    
    2.20	Het hof acht het oordeel van de rechtbank echter juist. Allereerst blijkt uit niets dat Cebeco ervoor instond dat de gemeente afstand zou doen van (haar rechten uit hoofde van) de erfdienstbaarheid. In de overeenkomsten is een dergelijke verplichting niet te lezen. De garantieverklaringen van de verkoper zijn verwoord in artikel 10 van de eerste overeenkomst en zien op andere onderwerpen. Artikel 6 lid 2 van die overeenkomst vermeldt juist dat verkoper nog geen kennis heeft gegeven van aan het registergoed verbonden lasten uit hoofde van (onder meer) erfdienstbaarheden, zoals die blijken uit akten van levering of andere akten waarbij zulke rechten worden gevestigd. Een redelijke uitleg van die bepaling brengt mee dat koper ermee rekening moest houden dat op het verkochte een last als dienend erf rustte, althans dat daarnaar nog nader onderzoek zou moeten plaats vinden. [appellanten] hebben in elk geval niets gesteld dat in andere richting wijst. [appellanten] hadden na wegneming van de riolering door de gemeente in november 1998 en verlegging daarvan naar elders (op kosten van Cebeco; het hof verwijst naar de brief van de gemeente aan Cebeco van 3 september 1998, productie 1 akte in conventie, conclusie in reconventie Cebeco) geen rechtens te respecteren belang meer hadden bij het inroepen van de gestelde verplichting van Cebeco ter afwering van de aan hen gerichte sommatie mee te werken aan transport (en daarmee de koopsom te betalen). Aannemelijk is immers dat de gemeente met die verwijdering en verlegging te kennen gaf de erfdienstbaarheid niet te willen handhaven, wat wordt bevestigd in de afstand bij akte van 25 augustus 2000. Bovendien had [A.] in zijn (in kopie aan [appellanten] verzonden) brief van 31 maart 1999 (productie 16) al bericht -kort weergegeven - te verwachten dat de gemeente op 6 april 1999 de kwestie af zou wikkelen.
    
    2.21	[appellanten] hebben in de toelichting op de tweede grief verder nog aangevoerd dat zij een schadevergoeding aan [B.] heeft moeten betalen doordat het transport “op de diverse aangegeven data” (wat het hof in verband met de verdere stellingen van [appellanten] begrijpt als: op 1 april 1998 en 31 december 1998) niet heeft plaats gehad. Hoewel zij die schade niet hebben geconcretiseerd aan de hand van schriftelijk bewijs, is, zoals hiervoor in 2.7 al is overwogen, aannemelijk dat [appellanten] enige schade hebben geleden, doordat Cebeco de fasen I en II niet op uiterlijk 31 december 1998 heeft geleverd en dientengevolge [appellanten] niet in staat waren tijdig aan [B.] te leveren, nu in de door hen met [B.] gesloten, grotendeels gelijkluidende overeenkomst dezelfde leveringsdata als in de overeenkomst van partijen zijn vastgelegd en daarin een (wederkerig) boetebeding is opgenomen. Dat brengt mee dat de vorderingen onder III en VI kunnen worden toegewezen op de hierna te bepalen wijze,
    
    2.22	De vierde grief, die kort gezegd luidt de rechtbank ten onrechte het aan [appellanten] opgedragen bewijs niet geleverd heeft geacht, behoeft gelet op het met betrekking tot de derde grief overwogene geen bespreking. Om dezelfde reden komt het aanvullende bewijsaanbod van [appellanten] niet aan de orde. 
    
    2.23	Bij de vordering onder I hebben [appellanten] geen belang. Vast staat dat de gronden inmiddels zijn gesaneerd en dat [appellanten] de eigendom (behoudens deel III B west) daarvan hebben verkregen. Ten aanzien van dat deel III B west hebben [appellanten] echter onder IV en V alsnog nakoming van de overeenkomst door Cebeco gevorderd. In dat licht is niet duidelijk welk belang zij nog hebben bij een verklaring voor recht dat III B west niet voldoet aan de inhoud van de overeenkomst. Daarmee is ook het lot van de vordering onder II bezegeld. De vorderingen I en II zijn niet voor toewijzing vatbaar.
    
    2.24	Wat deel III B west betreft staat vast dat dit perceel uitmaakt van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, die afgezien van dat perceel inmiddels geheel is uitgevoerd. Levering daarvan is kennelijk achterwege gebleven tot zekerheid is gesteld voor de nakoming van de vordering van Cebeco tot betaling van de boete. Nu die vordering zal worden afgewezen en de vorderingen sub IV en V voor het overige niet zijn betwist, zal het hof deze toewijzen.
    
    De slotsom
    
    in de zaak rolnummer 2001/119
    
    De slotsom luidt dat de tweede grief grotendeels slaagt. Het hof zal het vonnis van 30 november 2000 vernietigen voorzover daarbij de rechtbank daarbij de vordering in conventie heeft toegewezen en [appellanten] in de proceskosten heeft veroordeeld. Het hof zal deze vordering alsnog afwijzen, met veroordeling van Cebeco als geheel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    in de zaak rolnummer 2002/322
    
    Het incidenteel appèl slaagt ten dele. Het hof zal de bestreden vonnissen vernietigen en de reconventionele vorderingen van [appellanten] onder II, IV, V en VI alsnog toewijzen op de hierna te bepalen wijze. Nu partijen in reconventie over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten in reconventie in beide instanties compenseren op na te noemen wijze.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    in de zaak rolnummer 2001/119:	
    
    	vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Zutphen van 30 december 2000 in conventie, en, opnieuw recht doende:
    
    	wijst de vordering van Cebeco tot veroordeling van [appellanten] tot betaling van de contractuele boete alsnog af;
    
    	veroordeelt Cebeco in de kosten van de beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellanten] bepaald op € 814,54 wegens vast recht en € 1.724,- voor salaris van de procureur in eerste aanleg en op € 4.243,- (fl 9.350,-) wegens vast recht en € 3.263,- voor salaris van de procureur in hoger beroep;
    
    in de zaak rolnummer 2002/322:  
    
    	vernietigt de bestreden vonnissen voor zover daarbij de vorderingen van [appellanten] in reconventie geheel zijn afgewezen en zij in de kosten van het geding zijn veroordeeld en, in zoverre opnieuw recht doende:
    
    	verklaart voor recht dat Cebeco na 31 december 1998 jegens [appellanten] in verzuim verkeerde op de wijze als in rov. 2.6 van dit arrest is overwogen en dientengevolge jegens hen schadeplichtig is geworden;
    
    	veroordeelt Cebeco tot vergoeding van de uit dien hoofde door [appellanten] geleden schade op te maken bij staat en te verevenen volgens de wet;
    
    	veroordeelt Cebeco om binnen twee maanden na betekening van dit arrest die maatregelen te nemen en die werkzaamheden te verrichten die nodig zijn om de nader te noemen grond fase III B west in bouwrijpe staat te brengen en op het door partijen overeengekomen peil te brengen;
    
    	veroordeelt Cebeco om binnen drie maanden na betekening van dit arrest mee te werken aan de eigendomsoverdracht van het perceel bouwrijpe industriegrond bij partijen bekend als fase III B west (deel van het kadastrale perceel gemeente Borculo, sectie D 3863) op straffe van een dwangsom van € 2.250,- voor iedere dag dat Cebeco na die termijn daarmee in gebreke blijft tot een maximum van € 225.000,-;
    
    	compenseert de kosten van het geding in beide instanties aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Van Ginkel en Vaessen en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 september 2006.