ECLI:NL:GHSHE:2014:666, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-03-2014, HD 200.105.168-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beoordeeld is of een koopovereenkomst met betrekking tot een onroerende zaak is totstandgekomen. Ten onrechte afgebroken onderhandelingen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.105.168/01
    
    
    
      
        arrest van 11 maart 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Komar Vastgoed BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1],
      appellante, hierna te noemen: Komar,
      advocaat: mr. K.M. Peters te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [X.&Y.] VASTGOED B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats 2], hierna te noemen: [X.&Y.],
    2.	[X.] & PARTNERS B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats 2],
    3.	[X.],
    wonende te [woonplaats 1],
    4.	[Y.],
    wonende te [woonplaats 2] (België),
    5.	[Z.],
    wonende te [woonplaats 2] (België),
    6.	STICHTING [straatnaam][huisnummers],
    
      gevestigd te [vestigingsplaats 2],
      geïntimeerden, gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat mr. T. Delmée te Tilburg,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 5 maart 2012, hersteld bij exploot van 5 april 2012, ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda sector civiel recht gewezen vonnis van 7 december 2011 tussen Komar als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie/eisers in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  216841/HA ZA 10-541)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep van 5 maart 2012;
    - het herstelexploot van 5 april 2012;
    - de memorie van grieven tevens houdende akte aanvulling grondslag eis met
    producties;
    - de memorie van antwoord tevens houdende akte aanvulling grondslag verweer met producties;
    - het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Op grond van de stellingen van partijen over en weer en op grond van de overgelegde producties, voor zover niet weersproken, staan tussen partijen de volgende feiten vast. Die feiten zijn voor het merendeel reeds vermeld in het vonnis waarvan beroep; voor de volledigheid worden ook die feiten hierna vermeld.
      
      
        4.1.1.
        Komar houdt zich onder meer bezig met de aan- en verkoop van onroerende zaken en de ontwikkeling daarvan. [X.] & Partners B.V. houdt zich bezig met de advisering van personen en ondernemingen over hypotheken, verzekeringen en pensioenen. Geïntimeerden 3 en 4 (hierna: [X.] respectievelijk [Y.]) zijn bestuurder van [X.] & Partners B.V. Zij zijn zich steeds vaker via [X.] & Partners B.V. gaan bezighouden met investeringen in grotere vastgoedprojecten. [X.] en [Y.] hebben op enig moment [X.&Y.] opgericht om voortaan via die vennootschap de vastgoedactiviteiten te verrichten.
        
      
      
        4.1.2.
        
          Omstreeks januari 2009 was het nog [X.] & Partners B.V. die in onderhandeling is getreden met ene [verkoper] over de verkoop van diens onroerende zaak met ondergrond, gelegen aan de [straatnaam][huisnummers] in [vestigingsplaats 1]. Ten behoeve van de verkoop had [verkoper] op 23 maart 2009 bij de gemeente [vestigingsplaats 1] een aanvraag voor een bouwvergunning ingediend voor een interne verbouwing van de onroerende zaak, een oud bedrijfspand, tot 41 appartementen. In verband met die plannen had op 28 januari 2008 al een verkennend bodemonderzoek conform NEN-5740 plaatsgehad. Het betreffende rapport van ingenieursbureau [Ingenieursbureau] vermeldt in de conclusies en aanbevelingen onder meer het volgende:
          “(…) Formeel gezien is de bodem op de locatie niet geheel vrij van bodemverontreiniging en is een nader bodemonderzoek noodzakelijk naar het voorkomen van met name lood in de bodem. Dit wordt echter niet zinvol geacht daar het project een interne verbouwing betreft. Indien de plannen wijzigen en er graafwerkzaamheden moeten plaatsvinden, dient aanvullend onderzoek plaats te vinden. Aan de hand van het totaal aan resultaten kan worden geconcludeerd dat er uit bodemkwaliteitsoogpunt geen beperkingen bestaan ten aanzien van een interne verbouwing. De gemeente is in deze echter het bevoegd gezag. (…)”
        
        
      
      
        4.1.3.
        Op 13 mei 2009 is tussen [verkoper] en [X.] & Partners B.V. een koopovereenkomst gesloten ter zake van de onroerende zaak aan de [straatnaam][huisnummers] te [vestigingsplaats 1]. [X.] & Partners B.V. heeft daarbij voor zichzelf, dan wel een nader te noemen meester gecontracteerd. Deze overeenkomst is op 2 november 2009 ingeschreven in het register.
        
      
      
        4.1.4.
        Voor de interne verbouwing van de voormelde onroerende zaak tot 41 appartementen is door de gemeente [vestigingsplaats 1] op 6 augustus 2009 een bouwvergunning verleend.
        
      
      
        4.1.5.
        In de loop van augustus 2009 is [Y.] in contact gekomen met Komar. Komar was geïnteresseerd in de aankoop van de nog bij [verkoper] in eigendom zijnde onroerende zaak aan de [straatnaam][huisnummers] te [vestigingsplaats 1].
        
      
      
        4.1.6.
        Bij e-mailbericht van 1 oktober 2009 heeft [X.] aan [vertegenwoordiger Komar] van Komar, desgevraagd naar de tenaamstelling van de biedingsbrief, medegedeeld dat [X.&Y.] de verkopende partij van de onroerende zaak aan de [straatnaam][huisnummers] te [vestigingsplaats 1] wordt.
        
      
      
        4.1.7.
        
          Bij brief van 2 oktober 2009 heeft Komar aan [X.&Y.] ter attentie van [Y.] het volgende bericht.
          “Naar aanleiding van uw e-mail van hedenmorgen inzake de verkoop van de in hoofde genoemde object doe ik u hierbij onze aangepaste bieding toekomen. Het object wensen wij te verwerven t.b.v. herontwikkeling in de vorm van woningbouw. Het object is, plaatselijk bekend als [straatnaam][huisnummers] te [vestigingsplaats 1] en kadastraal bekend als gemeente [vestigingsplaats 1] [sectieletter 1] [sectienummer A]. Op basis van de door u verstrekte informatie doen wij u een bod groot € 1.300.000.- kosten koper. Voor dit bod zijn de volgende (ontbindende) voorwaarden van toepassing:
        
        1. Het verkochte zal bij het ondertekenen van de leveringsakte ongevorderd en ontruimd zijn, vrij van huur, hypotheek, pacht, pand en andere gebruikersrechten.
        2. Koop wordt gesloten met als uitgangspunt dat de bodem en het grondwater ter plaatse van het gekochte geschikt zijn voor de door Komar beoogde bestemming, te weten nieuwbouw wonen. Verkoper levert koper een 'schone grondverklaring'; een rapportage waaruit de geschiktheid blijkt. Komar heeft de mogelijkheid voor eigen rekening een aanvullend onderzoek te laten uitvoeren. Eventuele benodigde saneringen komen voor rekening van verkoper.
        3. Betaling en levering van de onroerende zaak vinden plaats binnen 2 weken na ondertekening van de koopovereenkomst onder de voorwaarde dat invulling is gegeven aan alle (ontbindende) voorwaarden.
        4. Verkoper levert het verkochte met een onherroepelijke bouwvergunning voor (ver)bouw van 41 studio’s.
        5. Verkoper verklaart dat deze (ver)bouw kan worden uitbesteed aan een bouwkundig aannemingsbedrijf voor een bedrag van € 990.000,- exclusief BTW e.e.a. conform de door Komar ontvangen tekeningen, technische omschrijving en aanvullende door u verstrekte informatie.
        6. Uitgangspunt voor deze bieding is dat verkoper alle mogelijke medewerking verleent aan de voor Komar fiscaal meest aantrekkelijke wijze van levering.
        7. De verschuldigde overdrachtsbelasting wordt berekend conform de wettelijke regeling, een eventueel voordeel in deze komt Komar toe.
        8. De kosten van de bemiddelende partij, [bemiddelaar], zijn voor rekening van verkoper, het courtage bedraagt 1,5% van de koopsom, dit percentage blijft ongewijzigd.
        9. Komar is bereid voor dit project en/of een mogelijk toekomstig project in Eindhoven (82 app.) met [X.] en Partners nadere afspraken te maken om als preferred supplier op te treden voor de hypotheken gekoppeld aan de verkopen van Komar direct.
        
        
          Deze bieding wordt gestand gedaan tot 5 oktober 2009 15.00 uur onder de hierboven beschreven voorwaarden. Komar is niet gehouden bij het inroepen van een ontbindende voorwaarde deze nader te motiveren (…)”
        
        
        
          
            [Y.] heeft deze brief niet voor akkoord ondertekend. 
        
        
      
      
        4.1.8.
        
          Op verzoek van [Y.] heeft Komar voormelde aanbiedingsbrief aangepast en het woord “nieuwbouw” in artikel 2 geschrapt. Komar heeft vervolgens op 5 oktober 2009 aan [X.&Y.] ter attentie van [Y.] de volgende aanbiedingsbrief gezonden.
          “(…) Naar aanleiding van uw e-mail van heden morgen inzake de verkoop van de in hoofde genoemde object, doe ik u hierbij onze aangepaste bieding toekomen. Het object wensen wij te verwerven ten behoeve van herontwikkeling in de vorm van woningbouw. Het object is plaatselijk bekend als [straatnaam][huisnummers] te [vestigingsplaats 1] en kadastraal bekend als gemeente [vestigingsplaats 1] [sectieletter 1] [sectienummer A]. Op basis van de door u verstrekte informatie doen wij u een bod groot € 1.300.000,- kosten koper (…). Voor dit bod zijn de volgende (ontbindende) voorwaarden van toepassing:
        
        1. Het verkochte zal bij het ondertekenen van de leveringsakte ongevorderd en ontruimd zijn, vrij van huur, hypotheek, pacht, pand en andere gebruiksrechten.
        2. Koop wordt gesloten met als uitgangspunt dat de bodem en het grondwater ter plaatse van het gekochte geschikt zijn voor de door Komar gewenste bestemming, te weten wonen. Verkoper levert koper een “schone grond verklaring”, een rapportage waaruit de geschiktheid blijkt. Komar heeft de mogelijkheid voor eigen rekening een aanvullend onderzoek te laten uitvoeren. Eventueel benodigde  saneringen komen voor rekening van verkoper.
        3. Betaling en levering van de onroerende zaak vinden plaats binnen twee weken na ondertekening van de koopovereenkomst, onder de voorwaarde dat invulling is gegeven aan alle (ontbindende) voorwaarden.
        4. Verkoper levert het verkochte met een onherroepelijke bouwvergunning voor de (ver)bouw van 41 studio’s.
        5. Verkoper verklaart dat deze (ver)bouw kan worden uitbesteed aan een bouwkundig aannemingsbedrijf voor een bedrag van € 990.000,- exclusief btw, e.e.a. conform de door Komar ontvangen tekeningen, technische omschrijving en aanvullende door u verstrekte informatie.
        6. Uitgangspunt voor deze bieding is dat verkoper alle mogelijke medewerking verleent aan de voor Komar fiscaal meest aantrekkelijke wijze van levering.
        7. De verschuldigde overdrachtsbelasting wordt berekend conform de wettelijke regeling, een eventueel voordeel in deze komt Komar toe.
        8. De kosten van de bemiddelende partij, [bemiddelaar], zijn voor rekening van verkoper.
        9. Komar is bereid voor dit project en/of een mogelijk toekomstig project in Eindhoven (82 app.) met [X.] en Partners nadere afspraken te maken om als preferred supplier op te treden voor de hypotheken gekoppeld aan de verkopen van Komar direct.
        
        
          Deze bieding wordt gestand gedaan tot 5 oktober 2009 15.00 uur onder de hierboven beschreven voorwaarden. Komar is niet gehouden bij het inroepen van een ontbindende voorwaarde deze nader te motiveren. 
        
        
        
          Wij gaan ervan uit u hiermede een passend voorstel te hebben gedaan. Wanneer u akkoord bent met bovenstaand voorstel kunt u dit voorstel voor akkoord getekend en geparafeerd op de eerste pagina retour zenden waarna wij opdracht geven om de koopovereenkomst op te laten stellen. Mocht u nog vragen, opmerkingen hebben, neemt u dan gerust contact met ons op via onderstaand adres. Wij zijn uiteraard te allen tijde graag bereid mondeling toelichting te geven in een persoonlijk gesprek.(…)”
        
        
        
          
            [Y.] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.
        
        
      
      
        4.1.9.
        
          Bij e-mailbericht van 6 oktober 2009 heeft notaris mevrouw mr. Hartlief aan [Y.] medegedeeld dat zij van [vertegenwoordiger Komar] van Komar de opdracht heeft gekregen een koopovereenkomst op te stellen en dat zij het e-mailbericht van [vertegenwoordiger Komar] aan hem in bezit heeft en verzoekt zij hem aan te geven of er nog verdere aandachtspunten zijn. Bij           e-mailbericht van 7 oktober 2009 heeft notaris Hartlief een ontwerp-koopovereenkomst ter beoordeling aan partijen gezonden. Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
          “Verklaringen van verkoper inzake bodem en grondwater.
          Artikel 4
        
        d. Hij heeft koper inmiddels een "schone grondverklaring" verstrekt: de rapportage waaruit blijkt van de geschiktheid van het verkochte voor woningbouw, zoals die bij het aanvragen van de bouwvergunning aan de gemeente is overgelegd.”
        
        
          en
        
        
        
          “Overige verklaringen en afspraken.
          Artikel 15
        
        2. Als naar aanleiding van de "geschiktheidsverklaring", door koper verricht nader bodem- en grondwateronderzoek dan wel de werkzaamheden tijdens de (ver-)bouw blijkt, dat sanering van het verkochte nodig is wegens het door de koper beoogde gebruik van het verkochte voor woningbouw, dan zijn de kosten van deze saneringswerkzaamheden voor verkoper.”
        
      
      
        4.1.10.
        
          Bij brief van 8 oktober 2009 heeft de raadsman van [X.&Y.], mr. [Y.], aan notaris Hartlief verzocht een aantal aanpassingen in de ontwerp-koopovereenkomst door te voeren. Het gaat daarbij onder meer om aanpassing van artikel 1.3. betreffende de overdrachtsbelasting, artikel 4b betreffende door verkoper te geven garantie voor de geschiktheid en artikel 15.2 betreffende saneringskosten, wat de laatste twee artikelen betreft als volgt.
          “Artikel 4.d
          Dit artikel dient als volgt te worden aangepast.
          ''Koper (bedoeld zal zijn: verkoper, opmerking hof) heeft op 28 januari 2008 een verkennend bodemonderzoek conform NEN 5740 inzake het verkochte laten uitvoeren ten behoeve van het verkrijgen van een bouwvergunning van een bedrijfspand tot woningen. Uit het betreffende onderzoek van 28 januari 2008 volgde dat ten aanzien van interne verbouwing van het pand geen beperkingen konden worden geconcludeerd ten aanzien van de bodemkwaliteit. Verkoper geeft geen enkele garantie in de ruimste zin des woords met betrekking inzake de gesteldheid van de bodem. Als bijlage 1 zal een afschrift van dit rapport aan deze overeenkomst worden gehecht, waarbij partijen inzake artikel 4.d en 15.2 expliciet naar dit rapport verwijzen." Als bijlage 2 wordt een afschrift van deze rapportage d.d. 28 januari 2008 aan deze brief gehecht.”
        
        
        
          en
        
        
        
          “Artikel 15.2
          Aan dit artikel dient de navolgende passage te worden toegevoegd.
          "Partijen verwijzen hierbij expliciet naar bijlage 1 van de overeenkomst. Het nader te verrichten bodemonderzoek dient plaats te vinden binnen 5 werkdagen na ondertekening van deze overeenkomst. De uitslag van het betreffende onderzoek dient op de dag van bekendmaking aan verkoper terstond worden medegedeeld. Indien koper niet conform deze termijnen handelt vervallen de verplichtingen van verkoper uit dit artikel en is verkoper niet gehouden op welke wijze dan ook aan de kosten van een eventuele sanering bij te dragen."
        
        
      
      
        4.1.11.
        
          In een e-mailbericht van 9 oktober 2009 heeft [vertegenwoordiger Komar] van Komar aan notaris Hartlief onder meer het volgende bericht:
          “(…) Bijgaand mijn reactie op het commentaar van de heer [Y.];
          Art. 1.3 niet akkoord, zoals gisteren uitgebreid besproken blijft ongewijzigd.
          Art. 4.d Overeengekomen is hetgeen wat in de biedingsbrief staat, hierin is overeengekomen dat het gehele verkochte geschikt is voor wonen, de rapportage spreekt alleen over het geschikt zijn voor een verbouwing van het bedrijfspand naar wonen. Laten we hier nog even over bellen, ik heb namelijk op het perceel nog een mogelijkheid voor klein stukje nieuwbouw en daar dient e.e.a. dan ook wel geschikt voor te zijn, de aanpassingen zoals gewenst door de heer [Y.] sluiten niet aan bij de afspraken en zijn daarom niet akkoord, ik denk dat verkoper moet garanderen dat het perceel geschikt is voor wonen en dat zij daartoe een verkennend bodemonderzoek/ 'schone grondverklaring' heeft aangeleverd bij de koper (…)”
        
        
      
      
        4.1.12.
        
          Bij brief van 9 oktober 2009 heeft [Y.] aan Komar het volgende bericht:
          “(…) Naar aanleiding van de e-mail van mevrouw Hartlief van Daamen Notarissen te [vestigingsplaats 1] aan mijn advocaat inzake uw op- en aanmerkingen omtrent de telefax van mijn advocaat van 8 oktober jl. wil ik graag als volgt reageren. Met enige verbazing heb ik kennis genomen van de hierboven gemelde op- en aanmerkingen van uw zijde op de conceptovereenkomst. Hetgeen u heeft vermeld is niet conform de tussen ons gemaakte afspraken en het door u gedane aanbod (en inmiddels door beide partijen ondertekende en goedgekeurde aanbod) van 5 oktober jl. (….) Daarnaast stelt u zich op het standpunt dat [X.&Y.] Vastgoed B.V. de eventuele saneringskosten zouden moeten betalen indien u tot nieuwbouw overgaat. Dit is echter niet correct en is ook nimmer tussen ons besproken dan wel overeengekomen. Hiervoor wil ik dan ook expliciet verwijzen naar de opmerkingen van mijn advocaat in de telefax van 8 oktober jl. Zoals u weet, en destijds ook is besproken, heeft op 28 januari 2008 een verkennend bodemonderzoek conform NEN 5740 inzake het verkochte plaatsgevonden ter verkrijging van een bouwvergunning ter verbouwing van het bedrijfspand. Ook uit uw schrijven van 5 oktober jl. volgt dat het betreffende project gaat over de verbouw van het pand. Sterker nog in uw eigen brief wordt ook nergens gesproken over nieuwbouw in de ruimste zin des woords. Derhalve handhaaf ik hieromtrent dan ook mijn standpunt en refereer ik naar de opmerkingen zoals gemaakt door mijn advocaat.
          Concluderend dient dan ook gesteld te worden dat hetgeen u vermeldt in uw schrijven aan mevrouw Hartlief van Daamen Notarissen niet correct is en niet conform hetgeen tussen partijen overeengekomen is. Ook u hebt de door ons gemaakte afspraken op een andere wijze geformuleerd in uw schrijven van 5 oktober jl. Vooralsnog ga ik ervan uit dat conform uw schrijven van 5 oktober jl. en de conceptovereenkomst met de daarbij behorende opmerkingen van mijn advocaat (conform de gemaakte afspraken) de verkoop van het betreffende pand zal plaatsvinden.
          Hierbij wil ik u dan ook vriendelijk verzoeken uiterlijk maandag 12 oktober a.s. vóór 12.00 uur uw reactie hieromtrent kenbaar te maken. Indien u niet voor de hiervoor gestelde termijn reageert behoud ik mij namens [X.&Y.] Vastgoed B.V. alle rechten voor (…)”
        
        
      
      
        4.1.13.
        
          Bij brief van 13 oktober 2009 heeft [Y.] aan Komar onder meer het volgende bericht:
          “(…) In navolging op mijn schrijven van 9 oktober jl. en de door ons daarover gevoerde telefonische correspondentie kan ik u als volgt nader informeren inzake het standpunt van [X.&Y.] Vastgoed B.V. in deze kwestie. [X.&Y.] Vastgoed B.V. handhaaft haar standpunt zoals vermeld in mijn schrijven van 9 oktober jl. inzake de eventuele saneringskosten. Op deze wijze bestaat er nu en in de toekomst geen duidelijkheid inzake de grond voor [X.&Y.] Vastgoed B.V. Daarbij wil ik nogmaals benadrukken dat ook u in uw schrijven van 5 oktober jl. geen enkele opmerking maakt inzake eventuele nieuwbouw. Sterker nog een betreffende passage hieromtrent is door u uit het betreffende schrijven verwijderd omdat dit niet hetgeen was dat partijen voor ogen hadden. Nogmaals wil ik u erop wijzen dat [X.&Y.] Vastgoed B.V. enkel en alleen over een verkennend bodemonderzoek conform NEN 5740 d.d. 28 januari 2008 beschikken. Het betreffende onderzoek diende enkel en alleen ter verkrijging van een bouwvergunning ter verbouwing van het bedrijfspand. De passage inzake de saneringskosten dient dan ook te worden aangepast in de conceptovereenkomst. Daarbij dient de passage te worden aangepast conform hetgeen mijn advocaat in de telefax van 8 oktober jl. heeft medegedeeld. Indien de betreffende passage wordt aangepast zoals hiervoor vernoemd wil [X.&Y.] Vastgoed B.V. verder met u onderhandelen over de rest van de overeenkomst waarbij ik wil benadrukken dat ik de saneringskosten en de overdrachtbelasting als twee gescheiden geschilpunten zie. Indien u uw standpunt omtrent de saneringskosten handhaaft zal [X.&Y.] Vastgoed B.V. van de verkoop van het pand afzien. Ik spreek echter de hoop uit dat het niet zover zal hoeven komen (…)”
        
        
      
      
        4.1.14.
        
          Bij e-mailbericht van 17 oktober 2009 heeft [vertegenwoordiger Komar] van Komar aan [Y.] het volgende medegedeeld:
          “(…) Daar het bodemrapport geen onderdeel uitmaakt van de vergunning en dus niet zeker is of dit is afgestemd met de gemeente, willen wij toch een klein nader onderzoekje laten doen. Ik krijg maandag van ons milieubureau te horen binnen hoeveel dagen ze dit kunnen uitvoeren. Ik stel voor dat wanneer we dit weten de passages in de koopovereenkomst hierover, na overleg, aan te passen zodat beide partijen hiermee kunnen leven. Het is dan natuurlijk wel zaak dat jullie zorg dragen dat het milieubureau het onderzoek zo spoedig mogelijk ook kan uitvoeren (…)”
        
        
      
      
        4.1.15.
        
          Bij brief aan Komar d.d. 19 oktober 2009 heeft [Milieubeheer] Milieubeheer b.v. een offerte uitgebracht voor een (aanvullend) bodemonderzoek op het perceel [straatnaam][huisnummers] te [vestigingsplaats 1]. In die brief is onder meer het volgende vermeld:
          “Onder dankzegging van uw aanvraag doen wij u hierbij desgevraagd toekomen onze offerte inzake het uitvoeren van een verkennend bodemonderzoek ter plaatse van de locatie [straatnaam][huisnummer] te [vestigingsplaats 1]. (….)
          1	Aanleiding van het bodemonderzoek
          Aanleiding voor de uitvoering van het verkennend bodemonderzoek vormt de voorgenomen sloop en nieuwbouw van de aanbouw van het bestaande pand.”
          De hier bedoelde brief is op 20 oktober 2009 door Komar per fax toegezonden aan [X.&Y.].
        
        
      
      
        4.1.16.
        
          
            [Y.] heeft vervolgens een brief aan [X.&Y.] d.d. 20 oktober 2009 gezonden met (onder meer) de volgende inhoud:
          “Naar aanleiding van uw e-mailbericht van 17 oktober jl. en uw telefaxbericht van 20 oktober jl. en na overleg met de heer [X.] en de heer [Z.] (bedoeld zal zijn: [Z.], opmerking hof) wil ik graag als volgt reageren.
          Wederom heb ik met enige verbazing kennisgenomen van de hierboven genoemde telefax. Hierin wordt namelijk vermeldt dat u een bodemonderzoek laat uitvoeren in verband met de voorgenomen sloop- en nieuwbouw van de aanbouw van het pand staande en gelegen aan de [straatnaam]. Nogmaals wil ik daarbij benadrukken dat wij nooit gesproken hebben over nieuwbouw. Daarvoor wil ik u nogmaals expliciet verwijzen naar mijn e-mailbrief van 9 oktober jl. en naar de opmerkingen van mijn advocaat in zijn telefax van 8 oktober jl. Zoals u weet, en destijds ook is besproken en u inmiddels meerdere malen is medegedeeld, heeft op 28 januari 2008 enkel en alleen een verkennend bodemonderzoek conform NEN-5740 inzake het gekochte plaatsgevonden ter verkrijging van een bouwvergunning ter verbouwing van het bedrijfspand. Tevens wil ik u er nogmaals op wijzen dat ook uit uw schrijven van 5 oktober jl. volgt dat het betreffende project gaat over de verbouw van het pand. (…..) Daar komt bij dat u, in strijd met de gemaakte afspraken, op 16 oktober jl., in een e-mail aan de notaris, mevrouw Hartlief, kenbaar hebt gemaakt hetgeen tussen ons besproken zou zijn inzake eventuele saneringskosten. Echter ook deze formulering was wederom niet correct door u doorgegeven. Ik heb u hierop ook gewezen in mijn e-mail van 16 oktober jl. Derhalve ga ik er nog steeds van uit dat het betreffende artikel conform afspraak opgenomen zal worden.
          Uit het bovenstaande en de afgelopen periode volgt en moet ik helaas constateren dat u in strijdt met de gemaakte afspraken continu uw standpunt verandert. Voor mij is dan ook de maat vol. Uiterlijk op woensdag 21 oktober a.s. vóór 17.00 uur dient het koopcontract door alle partijen ondertekend te zijn. (….)”
        
        
      
      
        4.1.17.
        
          Bij e-mailbericht van 21 oktober 2009 heeft notaris Hartlief aan partijen het volgende medegedeeld.
          “(…) Hierbij zend ik u een deels gewijzigd ontwerp van de koopovereenkomst inzake het pand aan de [straatnaam][huisnummers] te [vestigingsplaats 1], naar aanleiding van uw correspondentie over en weer per e-mail. (….)
          Ten aanzien van de afspraken met betrekking tot de kwaliteit onder de bodem van het verkochte is deze overeenkomst nog niet compleet. U bent het wat dat betreft nog niet eens over de uiteindelijke tekst heb ik het idee. De tekst van de fax van 8 oktober j.l. van mr. Delmée was enerzijds geen uitwerking van het bepaalde in de aanbiedingsbrief waarmee de heer [vertegenwoordiger Komar] kon instemmen, ik begrijp uit de faxen van verkoper anderzijds dat verkoper niet wenst in te staan voor eventuele saneringswensen van de gemeente als koper niet alleen verbouwt maar ook voor een deel nieuwbouw zal plegen. Verkoper vindt dit een verzwaring van zijn verplichtingen, koper gaat ervan uit dat hij gehouden is zijn consumenten-kopers ook bij enkele verbouw al geschikte grond te leveren waardoor er feitelijk geen sprake is van verzwaring.
          Ik hoop dat u over dit laatste onderwerp nog wilt overleggen. Ik kan de tekst uit de oorspronkelijke aanbiedingsbrief laten staan en hopen dat het bodemonderzoek waartoe koper opdracht heeft gegeven geheel geen saneringsaanbevelingen zal bevatten, ongeacht of er sprake blijft van verbouw dan wel ook van nieuwbouw, maar voor het geval dat dat wel het geval zal zijn, zijn nadere afspraken wellicht toch gewenst. Ik pas de tekst daarna graag nog aan.”
        
        
      
      
        4.1.18.
        
          Het ontwerp van voormelde op 21 oktober 2009 door notaris Hartlief aan partijen gezonden koopovereenkomst tussen [X.&Y.] en Komar bevat de vermelding “CONCEPT”. Het stuk vermeldt voorts onder meer het volgende:
          “(…) Komen ter uitwerking van het door verkoper ondertekende aanbod van koper d.d. 5 oktober 2009, dat aan deze overeenkomst wordt gehecht, overeen: (…)
        
        
        
          Verklaringen van verkoper inzake de bodem en het grondwater.
          Artikel 4
        
        d. Verkoper heeft op 28 januari 2008 een verkennend bodemonderzoek conform NEN 5740 inzake het verkochte laten uitvoeren ten behoeve van het verkrijgen van een bouwvergunning voor de verbouwing van een bedrijfspand tot woningen. Uit het betreffende onderzoek van 28 januari 2008 volgde dat ten aanzien van interne verbouwing van het pand geen beperkingen konden geconcludeerd ten aanzien van de bodemkwaliteit. Een kopie van het rapport van 28 januari 2008 zal als bijlage aan deze koopovereenkomst worden gehecht (…).
        
        
          Verklaringen van koper.
          Artikel 6
        
        f. Hij heeft de koop gesloten in de veronderstelling dat de bodem en het grondwater ter plaatse geschikt zijn voor de door Komar Vastgoed B.V. beoogde bestemming: woningbouw. Koper zal de ‘schone grondverklaring’ van verkoper beoordelen en voor eigen rekening aanvullend onderzoek laten uitvoeren (…).
        
        
          Overige verklaringen en afspraken.
          Artikel 15
        
        2. Als naar aanleiding van de ‘geschiktheidsverklaring’, door koper verricht nader bodem- en grondwateronderzoek, danwel de werkzaamheden tijdens de verbouw blijkt dat sanering van het verkochte nodig is wegens het door de koper beoogde gebruik van het verkochte voor woningbouw, dan zijn de kosten van deze saneringswerkzaamheden voor verkoper (…).”
        
      
      
        4.1.19.
        Op 21 oktober 2009 heeft een bespreking tussen (vertegenwoordigers van) Komar en [X.&Y.] plaatsgevonden, in het bijzijn van hun advocaten, teneinde uit de impasse te komen. Partijen zijn echter niet tot overeenstemming gekomen over de tekst van bepalingen in de door de notaris Hartlief opgestelde concept-koopovereenkomst, in het bijzonder die over de overdrachtsbelasting en de (eventuele) bodem- en grondwatersaneringskosten. Tot levering van de onroerende zaak aan de [straatnaam][huisnummers] te [vestigingsplaats 1] aan Komar is het niet gekomen. Op 31 december 2009 heeft [verkoper] die onroerende zaak aan [X.], [Y.] en [Z.] geleverd. Die hebben de onroerende zaak vervolgens op grond van een koopovereenkomst van 31 december 2009 met de Stichting [straatnaam][huisnummers] aan die stichting geleverd. Die stichting heeft de onroerende zaak verbouwd naar 41 appartementen en exploiteert deze thans.
        
      
    
    
      4.2.
      
        Komar heeft [X.&Y.] in rechte betrokken. Zij vorderde in eerste aanleg in conventie, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        A. te verklaren voor recht dat tussen Komar en [X.&Y.] een koopovereenkomst is gesloten overeenkomstig de inhoud van de als productie 2 in het geding gebrachte (concept) koopovereenkomst d.d. 21 oktober 2009, althans subsidiair overeenkomstig de inhoud van de als productie 1 in het geding gebrachte ondertekende brief d.d. 5 oktober 2009;
        B. te verklaren voor recht dat de inschrijving van de koopovereenkomst tussen [X.], [Y.] en [Z.] enerzijds en de Stichting [straatnaam][huisnummers] anderzijds d.d. 31 december 2009 niet aan Komar kan worden tegengeworpen, gelet op het bepaalde in artikel 7:2 en 7:3 lid 3 sub a BW, en dat het recht van Komar op levering van de onroerende zaak aan de [straatnaam][huisnummers] te [vestigingsplaats 1] vóór gaat boven dat van de Stichting [straatnaam][huisnummers] en daarom levering aan Komar uit hoofde van haar oude recht op levering wel tegen de Stichting [straatnaam][huisnummers] kan worden ingeroepen;
        C. Primair de koopovereenkomst tussen Komar en [X.&Y.] d.d. 21 oktober 2009 te ontbinden, of althans subsidiair de koopovereenkomst d.d. 5 oktober 2009 te ontbinden, of althans (zowel primair als subsidiair) te verklaren voor recht dat deze is ontbonden, en (zowel primair als subsidiair) [X.&Y.] te veroordelen tot vergoeding van alle schade, die Komar lijdt en/of zal lijden als gevolg van de toerekenbare niet-nakoming door [X.&Y.] van de  verplichting tot levering van de voormelde onroerende zaak, door [X.&Y.] te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 1.840.000,00, althans een zodanig bedrag als de rechtbank juist en reeds vaststelbaar en toewijsbaar zal achten, doch tenminste groot € 130.000,00, zijnde de tussen partijen contractueel overeengekomen boete in geval van ontbinding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van de indiening van deze aldus gewijzigde eis tot aan de dag der algehele betaling, welke betaling dient plaats te vinden binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, en daarnaast  door [X.&Y.] te veroordelen tot betaling van alle overige schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die Komar overigens nog zal blijken te hebben geleden en, zowel in het primaire als in het subsidiaire geval: [X.&Y.] te veroordelen tot vergoeding van de door Komar gemaakte kosten van rechtsbijstand die zij buiten rechte heeft moeten maken ad € 1.049,00, althans op een zodanig bedrag als de rechtbank juist zal achten, te betalen binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis;
        D. [X.], [Y.], [Z.] en de Stichting [straatnaam][huisnummers] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 1.840.000,00, althans een zodanig bedrag als de rechtbank juist en reeds thans vaststelbaar en toewijsbaar zal achten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van de indiening van deze aldus gewijzigde eis tot aan de dag der algehele betaling, welke betaling dient plaats te vinden binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, en daarnaast [X.], [Y.], [Z.] en de Stichting [straatnaam][huisnummers] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van alle overige schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die Komar overigens nog zal blijken te hebben geleden;
        E. de besloten vennootschap [X.] & Partners B.V. te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 1.840.000,00, althans een zodanig bedrag als de rechtbank juist en reeds thans vaststelbaar en toewijsbaar zal achten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van de indiening van deze aldus gewijzigde eis tot aan de dag der algehele betaling, welke betaling dient plaats te vinden binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, en daarnaast [X.] & Partners B.V. te veroordelen tot betaling van alle overige schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die Komar overigens nog zal blijken te hebben geleden;
        F. [X.&Y.] te veroordelen tot de door Komar gemaakte beslagkosten ad € 1.329,22, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele betaling;
        G. [X.] [Y.] en [Z.] ieder hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door Komar gemaakte beslagkosten ad € 920,96, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele betaling, alsmede [Y.] en [Z.] ieder afzonderlijk te veroordelen tot vergoeding van de door Komar gemaakte kosten van betekening ad € 135,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele betaling;
        H. de Stichting [straatnaam][huisnummers] te veroordelen tot vergoeding van de door Komar gemaakte beslagkosten ad € 823,78, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele betaling;
        I. [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
      
    
    
      4.3.
      
        
          [geïntimeerden] hebben zich verweerd tegen de vorderingen van Komar en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
        Al. Primair te verklaren voor recht dat tussen [X.&Y.] en Komar nooit een koopovereenkomst tot stand is gekomen;
        A2. Subsidiair te verklaren voor recht dat de conceptkoopovereenkomst van 21 oktober 2009 tussen partijen van rechtswege is ontbonden;
        A3. Meer subsidiair te verklaren voor recht dat de conceptkoopovereenkomst van 21 oktober 2009 door een buitengerechtelijke verklaring is vernietigd, althans die overeenkomst te vernietigen;
        B. Te verklaren voor recht dat de inschrijving van de koopovereenkomst tussen [X.], [Y.] en [Z.] enerzijds en de Stichting [straatnaam][huisnummers] anderzijds d.d. 31 december 2009 gelet op het bepaalde in artikel 7:3 BW bescherming biedt aan Stichting [straatnaam][huisnummers];
        Cl. Primair in reconventie voorwaardelijk, namelijk indien en voor zover het door Komar
        in conventie gevorderde, meer in het bijzonder sub c en sub d, mocht worden
        toegewezen, de conceptkoopovereenkomst van 21 oktober 2009 te wijzigen met dien verstande dat als koopprijs wordt opgenomen een bedrag van € 4.130.000,00 danwel een bedrag van € 3.700.000,00 danwel een bedrag van € 2.741.406,76 dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, en Komar tot betaling van deze bedragen te veroordelen;
        C2. Subsidiair Komar te veroordelen tot vergoeding van alle schade die [geïntimeerden] lijden en/of zullen lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en Komar tot betaling van deze bedragen te veroordelen, als gevolg van de ongerechtvaardigde verrijking van Komar;
        C3. In reconventie voorwaardelijk, namelijk indien en voor zover het door Komar in conventie gevorderde, meer in het bijzonder sub c en sub d, mocht worden toegewezen, te
        verklaren voor recht dat de overdrachtsbelasting voor rekening van Komar dient te komen;
        C4. In reconventie voorwaardelijk, namelijk indien en voor zover het door Komar in conventie gevorderde, meer in het bijzonder sub c en d, mocht worden toegewezen, te verklaren voor recht dat de eventuele saneringskosten voor nieuwbouw op het perceel staande en gelegen aan de [straatnaam][huisnummers] te [vestigingsplaats 1], kadastraal bekend gemeente [vestigingsplaats 1], [sectieletter 1] nr. [sectienummer A] voor rekening van Komar dienen te komen;
        C5. Komar te veroordelen in de proceskosten, (voorwaardelijk) vermeerderd met wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.4.
      
        Komar heeft aan haar vorderingen op [X.&Y.] in conventie ten grondslag gelegd dat tussen Komar en [X.&Y.] een koopovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaak [straatnaam][huisnummers] te [vestigingsplaats 1] tot stand is gekomen en dat [X.&Y.] schadeplichtig is op grond van wanprestatie. Aan de vorderingen op geïntimeerden 2 tot en met 6 heeft Komar ten grondslag gelegd dat zij jegens Komar onrechtmatig hebben gehandeld door (kort gezegd) de levering van de voormelde onroerende zaak aan Komar te frustreren.
        
          [geïntimeerden] hebben aan hun verweer tegen de vorderingen van Komar en aan hun reconventionele vorderingen ten grondslag gelegd (kort gezegd) dat tussen Komar en [X.&Y.] géén koopovereenkomst is tot stand gekomen.
      
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep (in de rechtsoverwegingen 3.8 en 3.9) overwogen dat, met de duidelijke vraagstelling van Komar onder de brief van 5 oktober 2009 en de daarop door [X.&Y.] gegeven reactie “voor akkoord”, bezien in samenhang met de uitlatingen van [Y.] in voormeld bericht van 9 oktober 2009, Komar er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [X.&Y.] zich met de ondertekening “voor akkoord” wilde binden aan Komar naar aanleiding van (cursivering rechtbank) haar aanbod van 5 oktober 2009 en dat het verweer van [X.&Y.] dat de brief van 5 oktober 2009 niet kan worden aangemerkt als een aanbod in de zin van artikel 6:217 BW jo 6:227 BW dat door aanvaarding een overeenkomst tot stand brengt, behoort te worden verworpen. 
      
    
    
      4.6.
      
        De rechtbank heeft vervolgens (onder 3.9) overwogen dat het verweer van [X.&Y.] dient te worden beoordeeld dat, ondanks de ondertekening “voor akkoord” van de brief van 5 oktober 2009, geen overeenkomst tot stand is gekomen omdat geen sprake is van wilsovereenstemming. 
        Hieromtrent heeft de rechtbank geoordeeld (samengevat) dat, gelet op de feiten en omstandigheden in de onderhavige zaak, Komar er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [X.&Y.] met haar akkoordverklaring meer wilde garanderen dan dat “geschikt voor wonen” een geschiktheid voor wonen na een interne verbouwing tot woonruimten betekent, waarbij sanering van de bodem en het grondwater niet noodzakelijk is en dat bij gebreke van wilsovereenstemming over dit hoofdpunt geen overeenkomst tussen Komar en [X.&Y.] tot stand is gekomen.
        De rechtbank heeft vervolgens de vorderingen van Komar in conventie afgewezen, met veroordeling van Komar in de proceskosten in conventie. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat tussen [X.&Y.] en Komar nooit een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de onroerende zaak aan de [straatnaam][huisnummers] te [vestigingsplaats 1] en de vorderingen van [geïntimeerden] voor het overige afgewezen. De rechtbank heeft de proceskosten in reconventie gecompenseerd.
      
    
    
      4.7.
      De grieven van Komar lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling; zij zijn in de kern gericht tegen de hiervoor onder 4.5 en 4.6 weergegeven oordelen van de rechtbank. Voor zover relevant zal het hof op de afzonderlijke grieven ingaan.
      
    
    
      4.8.
      Met betrekking tot de grieven van Komar overweegt het hof allereerst dat aan Komar kan worden toegegeven dat de inhoud van rechtsoverweging 3.8 van het vonnis van de rechtbank niet goed te rijmen valt met hetgeen daarna in de rechtsoverwegingen 3.9 en verder is overwogen. Dit neemt echter niet weg dat de conclusie van de rechtbank duidelijk is: omdat ten aanzien van een hoofdpunt (te weten: de omvang van de aansprakelijkheid van [X.&Y.] voor de grondkwaliteit ter plaatse) wilsovereenstemming tussen  Komar en [X.&Y.] heeft ontbroken, is geen koopovereenkomst tot stand gekomen.
      
    
    
      4.9.
      
        In haar eerste grief betoogt Komar (zo begrijpt het hof) dat de rechtbank met haar beslissing dat tussen partijen geen wilsovereenstemming is ontstaan, buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.
        Deze grief faalt. [X.&Y.] heeft in eerste aanleg in haar conclusie van antwoord (onder punt 49) aangevoerd: “Omdat [X.&Y.] Vastgoed iets heel anders begreep dan dat Komar Vastgoed bedoelde is er nooit sprake geweest van wilsovereenstemming tussen partijen.” Afgezien hiervan is het hier bedoelde verweer door [geïntimeerden] in ieder geval in hoger beroep uitvoerig toegelicht en onderbouwd, zodat het hof daarop zal dienen te beslissen.
      
      
    
    
      4.10.
      De vraag of tussen Komar en [X.&Y.] (op het punt van de omvang van de aansprakelijk- heid van [X.&Y.] voor de grondkwaliteit ter plaatse) al dan niet wilsovereenstemming is ontstaan, dient door het hof te worden beoordeeld aan de hand van de zogenaamde Haviltex-maatstaf, hetgeen betekent dat de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen niet alleen beoordeeld kan worden op grond van hetgeen door partijen schriftelijk is vastgelegd, maar dat het – overeenkomstig de artikelen 3:33 en 3:35 BW – steeds aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
      
    
    
      4.11.
      
        Getoetst aan deze maatstaf is het hof, net als de rechtbank, van oordeel dat tussen partijen géén wilsovereenstemming is ontstaan op het punt van de omvang van de aansprakelijkheid van [X.&Y.] voor de grondkwaliteit ter plaatse.
        Dat Komar en [X.&Y.] op dit punt op 5 oktober 2009 (de datum waarop [X.&Y.] de aanbiedingsbrief van Komar voor akkoord tekende) niet hetzelfde voor ogen hadden blijkt allereerst uit de correspondentie die in verband met het opstellen van de concept-koopovereenkomst is gewisseld, welke correspondentie (voor zover relevant) hiervoor onder 4.1.9 tot en met 4.1.18 is weergegeven. Uit die correspondentie leidt het hof af dat [X.&Y.] voor ogen had dat zij een onroerende zaak verkocht die geschikt was voor de interne verbouwing waarvoor reeds een bouwvergunning was verleend en waarvoor volgens het rapport van ingenieursbureau [Ingenieursbureau] uit bodemkwaliteitsoogpunt géén beperkingen bestonden. Komar daarentegen had voor ogen om naast de interne verbouwing een deel van de onroerende zaak (de aanbouw) te slopen en nieuwbouw te realiseren en wenste om die reden een aanvullend bodemonderzoek teneinde te bezien of eventuele grondsanering nodig zou zijn.
      
      
    
    
      4.12.
      De stelling van Komar (onder grief 3) dat het conflict tussen partijen hierin bestond dat [X.&Y.] geen enkele garantie meer wilde verlenen op het punt van de grondkwaliteit en daarmee terugkwam op artikel 2 van de aanbiedingsbrief d.d. 5 oktober 2009, wordt door het hof verworpen. De hiervoor bedoelde correspondentie omtrent de inhoud van de concept-koopovereenkomst, bezien in onderling verband, rechtvaardigt deze conclusie niet. Ook overigens ontbreekt een onderbouwing voor deze stelling.
      
    
    
      4.13.
      
        Dat partijen het omtrent de omvang van de aansprakelijkheid van [X.&Y.] voor de grondkwaliteit ter plaatse niet eens waren wordt bevestigd door notaris Hartlief die belast was met het opstellen van de concept-koopovereenkomst. Zij vermeldt in haar e-mailbericht van 21 oktober 2009 aan partijen immers: “Ten aanzien van de afspraken met betrekking tot de kwaliteit onder de bodem van het verkochte is deze overeenkomst nog niet compleet. U bent het wat dat betreft nog niet eens over de uiteindelijke tekst heb ik het idee. De tekst van de fax van 8 oktober j.l. van mr. [Y.] was enerzijds geen uitwerking van het bepaalde in de aanbiedingsbrief waarmee de heer [vertegenwoordiger Komar] kon instemmen, ik begrijp uit de faxen van verkoper anderzijds dat verkoper niet wenst in te staan voor eventuele saneringswensen van de gemeente als koper niet alleen verbouwt maar ook voor een deel nieuwbouw zal plegen. Verkoper vindt dit een verzwaring van zijn verplichtingen, koper gaat ervan uit dat hij gehouden is zijn consumenten-kopers ook bij enkele verbouw al geschikte grond te leveren waardoor er feitelijk geen sprake is van verzwaring.”
        De notaris is in haar concept-koopovereenkomst om die reden op het punt van de grondsanering niet verder gekomen dan het weergeven van de standpunten van partijen (in de artikelen 4, 6 en 15 van de concept-koopovereenkomst).
      
      
    
    
      4.14.
      Van belang in dit verband is voorts, dat bij gelegenheid van het pleidooi bij het hof door de vertegenwoordiger van Komar, [vertegenwoordiger Komar], is verklaard:
      - dat het vanaf het begin de bedoeling van Komar is geweest om naast een interne 
        verbouwing ook nieuwbouw op het onderhavige perceel te realiseren;
      - dat het door Komar bedongen aanvullende bodemonderzoek niet nodig was in verband met 
        de interne verbouwing, maar met het oog op de door Komar gewenste nieuwbouw;
      - dat door Komar geen bezwaar was gemaakt tegen de door [X.&Y.] gewenste schrapping van
      
          de term “nieuwbouw” die in de oorspronkelijke aanbiedingsbrief d.d. 2 oktober 2009 was 
          opgenomen, aangezien Komar ervan uitging dat de door haar beoogde partiële nieuwbouw 
          óók viel onder de bestemming “wonen”, welke terminologie is opgenomen in artikel 2 van
          de aanbiedingsbrief van 5 oktober 2009.
      
      
    
    
      4.15.
      
        Door [vertegenwoordiger Komar] is desgevraagd ter terechtzitting verklaard dat het voornemen van Komar om óók nieuwbouw op het perceel te realiseren, voorafgaande aan het opstellen en ondertekenen van de aanbiedingsbrief d.d. 5 oktober 2009 onderwerp van bespreking is geweest, maar meer concrete informatie op dit punt heeft hij niet kunnen geven.
        
          [Y.] heeft ter terechtzitting uitdrukkelijk betwist dat de kwestie van de nieuwbouw voorafgaande aan het opstellen en ondertekenen van de aanbiedingsbrief van 5 oktober 2009 bij [X.&Y.] aan de orde is gesteld. Hij heeft benadrukt dat [X.&Y.] nooit verder heeft willen gaan dan verkoop van het perceel ten behoeve van de interne verbouwing waarvoor reeds bouwvergunning was verleend, aangezien (partiële) nieuwbouw mogelijk kon leiden tot een noodzakelijk grondsanering met daarmee gepaard gaande hoge kosten.
      
      
    
    
      4.16.
      
        Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat Komar er redelijkerwijs niet op mocht vertrouwen dat [X.&Y.] bereid was om de kosten van een mogelijke grondsanering voor haar rekening te nemen in de situatie waarbij Komar niet alleen een interne verbouwing maar ook partiële nieuwbouw wenste te realiseren.
        Gelet op de betwisting (ook ter terechtzitting) van de zijde van [X.&Y.] heeft Komar onvoldoende geconcretiseerd gesteld, hetgeen wel op haar weg had gelegen, dat Komar vóór het opstellen en ondertekenen van de aanbiedingsbrief d.d. 5 oktober 2009 [X.&Y.] omtrent haar voornemen tot partiële nieuwbouw heeft geïnformeerd.
        Naar het oordeel van het hof moet het voor Komar duidelijk zijn geweest, althans had dat voor Komar redelijkerwijs duidelijk moeten zijn geweest, dat het [X.&Y.] (slechts) te doen was om te komen tot verkoop van de onroerende zaak op basis van de plannen zoals die op dat moment waren voorbereid en waarvoor een bouwvergunning was verleend, waarvoor een offerte van de aannemer was uitgebracht en waarvoor een bodemonderzoek was uitgevoerd met als conclusie dat voor de beoogde interne verbouwing geen grondsanering nodig was. Bovendien was door [X.&Y.] expliciet aan Komar gevraagd om de term “nieuwbouw” in de aanbiedingsbrief te schrapen. Voor de hand had gelegen dat Komar in ieder geval op dat moment [X.&Y.] zou hebben geïnformeerd omtrent haar (partiële) nieuwbouwplannen, maar dat heeft zij niet gedaan.
      
      
    
    
      4.17.
      De conclusie is dat de beslissing van de rechtbank dat tussen Komar en [X.&Y.] géén koopovereenkomst is tot stand gekomen, juist is en dient te worden bekrachtigd.
      
    
    
      4.18.
      Ter beoordeling staat thans de (subsidiaire) stelling van Komar dat [geïntimeerden] schadeplichtig zijn omdat de onderhandelingen over de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen Komar en [X.&Y.] ten onrechte zijn afgebroken.
      
    
    
      4.19.
      Bij de beoordeling van deze stelling geldt, ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer: HR 12 augustus 2005, NJ 2005,467) als maatstaf dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.
      
    
    
      4.20.
      
        Getoetst aan deze maatstaf is het hof van oordeel dat [X.&Y.] gerechtigd was de onderhandelingen over de totstandkoming van een overeenkomst met Komar af te breken. Dit oordeel volgt reeds uit hetgeen in het voorgaande is overwogen ten aanzien van de gang van zaken voorafgaande aan het afbreken van de onderhandelingen. Van belang is met name dat partijen vanaf het begin van de onderhandelingen op een verschillend spoor hebben gezeten met betrekking tot de omvang van de mogelijke saneringsplicht van [X.&Y.] en dat [X.&Y.] dit, zodra het verschil van inzicht aan het daglicht kwam, onomwonden aan Komar duidelijk heeft gemaakt, waarbij zij in de daarop volgende correspondentie meermalen aan Komar heeft laten weten dat de grondsaneringskwestie voor haar een breekpunt was.
        Komar mocht er daarom niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat er op het punt van de grondsanering overeenstemming tussen partijen bereikt zou worden indien zij zou vasthouden aan haar plan voor (partiële) nieuwbouw met een mogelijke noodzaak tot grondsanering als gevolg. Niet gesteld of gebleken is dat Komar zich in de loop van de onderhandelingen bereid heeft verklaard of getoond om haar plannen op dit punt aan te passen, ook niet bij gelegenheid van de bespreking van partijen met hun advocaten op 21 oktober 2009, welke bespreking was belegd in een uiterste poging om de gebleken problemen tot een oplossing te brengen, hetgeen niet mogelijk bleek.
        Onder deze omstandigheden was [X.&Y.] gerechtigd de onderhandelingen te beëindigen.
      
      
    
    
      4.21.
      Komar heeft bewijs van haar stellingen aangeboden. Zij heeft echter geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die, mits bewezen, tot een andere beslissing van het hof zouden kunnen leiden. Om die reden passeert het hof het bewijsaanbod.
      
    
    
      4.22.
      
        De slotsom is dat de grieven van Komar falen, dat er geen grond is voor toewijzing van de vorderingen van Komar en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, met wijziging en aanvulling van de gronden zoals hiervoor is overwogen.
        Komar dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeel in de kosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met wijziging en aanvulling van de gronden zoals in het voorgaande is vermeld;
    
    
    
      veroordeelt Komar in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [X.&Y.] tot op heden op € 4.836,- voor griffierecht en op € 13.740,- voor salaris van de advocaat;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, M.G.W.M. Stienissen en J.J. Minnaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 maart 2014.