ECLI:NL:GHAMS:2007:BA4839, Gerechtshof Amsterdam, 03-04-2007, 2007/064
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort gezegd heeft dit geschil betrekking op de aanbestedingsprocedure waarmee Politie Utrecht de zogenoemde ‘noodherstelwerkzaamheden’ die zij frequent als zaakwaarnemer aan woon- en bedrijfspanden dient te verrichten, openbaar wilde aanbesteden. Zowel Uniglas als Glaspunt als een derde partij – [A.] Utrecht Glas B.V., hierna ook te noemen [A.] – hebben daartoe een offerte ingediend. In de onderhavige procedure heeft Uniglas zich op het standpunt gesteld dat Politie Utrecht haar ten onrechte van de aanbesteding heeft uitgesloten omdat zij niet akkoord wilde gaan met het onder 3.5 van het aanbestedingsdocument geformuleerde ‘knock out’-vereiste dat het incassorisico voor de te verrichten herstelwerkzaamheden door Uniglas zelf gedragen zou moeten worden. Voorts stelt Uniglas dat Politie Utrecht de opdracht niet aan Glaspunt of [A.] mag gunnen, omdat die inschrijvers niet aan bepaalde in de aanbestedingsstukken gestelde vereisten voldoen.

3 april 2007
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2007/64 KG
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A M S T E R D A M
    
    nevenzittingsplaats Arnhem
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Uniglas B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      appellante,
      procureur: mr F.B. Falkena,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de publiekrechtelijke rechtspersoon Het Regionale Politiekorps Utrecht dan wel Politie Utrecht,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      procureur: mr B.R. ter Haar,
    
    
    
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Glaspunt B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      geïntimeerde,
      procureur: J.W. van Rijswijk.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 16 november 2006 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht in kort geding tussen appellante (hierna ook te noemen: Uniglas) als eiseres en geïntimeerden (hierna ook te noemen: Politie Utrecht respectievelijk Glaspunt) als gedaagde respectievelijk aan de zijde van gedaagde gevoegde partij heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Uniglas heeft bij exploten van 12 en 13 december 2006 aangezegd van voornoemd vonnis van 16 november 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Politie Utrecht en Glaspunt voor dit hof. In die exploten heeft Uniglas vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en heeft zij aangekondigd te zullen vorderen dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, alsnog haar vorderingen zal toewijzen, kosten rechtens.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft Uniglas geconcludeerd overeenkomstig deze exploten.
              
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft Politie Utrecht de grieven bestreden en heeft zij geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden waarop het berust, zal bekrachtigen, met veroordeling van Uniglas in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Bij memorie van antwoord heeft Glaspunt de grieven bestreden en heeft zij geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden waarop het berust, zal bekrachtigen, met veroordeling van Uniglas in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
     
    3	De vaststaande feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Kort gezegd heeft dit geschil betrekking op de aanbestedingsprocedure waarmee Politie Utrecht de zogenoemde ‘noodherstelwerkzaamheden’ die zij frequent als zaakwaarnemer aan woon- en bedrijfspanden dient te verrichten, openbaar wilde aanbesteden. Zowel Uniglas als Glaspunt als een derde partij – [A.] Utrecht Glas B.V., hierna ook te noemen [A.] – hebben daartoe een offerte ingediend. In de onderhavige procedure heeft Uniglas zich op het standpunt gesteld dat Politie Utrecht haar ten onrechte van de aanbesteding heeft uitgesloten omdat zij niet akkoord wilde gaan met het onder 3.5 van het aanbestedingsdocument geformuleerde ‘knock out’-vereiste dat het incassorisico voor de te verrichten herstelwerkzaamheden door Uniglas zelf gedragen zou moeten worden. Voorts stelt Uniglas dat Politie Utrecht de opdracht niet aan Glaspunt of [A.] mag gunnen, omdat die inschrijvers niet aan bepaalde in de aanbestedingsstukken gestelde vereisten voldoen. De voorzieningenrechter heeft de op deze stellingen gebaseerde vorderingen van Uniglas afgewezen.
    
    4.2	Grief 1 klaagt over het oordeel van de voorzieningenrechter in r.o. 4.8 en 4.9 dat Uniglas geen rechtens te respecteren belang meer had bij behandeling van haar verbodsvordering ten aanzien van de gunning aan Glaspunt of [A.], nu Uniglas rechtsgeldig van de aanbesteding was uitgesloten. Uniglas betoogt dat dit belang wel degelijk bestaat, kort gezegd omdat te verwachten is dat uit het niet-voldoen van Glaspunt en [A.] aan de vereisten volgt dat een nieuwe aanbesteding nodig zal zijn, waardoor Uniglas mogelijk alsnog de opdracht zou kunnen verwerven.
    
    4.3	De beoordeling van dit door Uniglas gestelde belang kan in het midden blijven, omdat op basis van het over en weer gestelde voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat Politie Utrecht niet gerechtigd zou zijn de opdracht aan een andere inschrijvende partij te gunnen. In dat verband is allereerst van belang dat ook [A.] als inschrijver is afgevallen omdat zij niet aan de eisen voldoet, zodat de vraag resteert of Politie Utrecht de opdracht aan Glaspunt zou mogen gunnen. Daarover heeft Uniglas gesteld dat Glaspunt pas op 1 juni 2006 is opgericht, zodat zij niet kan voldoen aan de gestelde referentie-eisen met betrekking tot eerdere, vergelijkbare opdrachten van een bepaalde omvang, alsmede aan de eisen die worden gesteld met betrekking tot de omzet en het eigen vermogen van de inschrijver. Onder verwijzing naar art. 48 en 49 van het – op de gevolgde procedure toepasselijke – Besluit aanbesteding overheidsopdrachten en de daarbij behorende toelichting hebben Politie Utrecht en Glaspunt er vervolgens op gewezen dat Glaspunt bij de uitvoering van de opdracht kan beschikken over de draagkracht en bekwaamheid van haar zusterbedrijf Neerlands Glas B.V., in welk verband Glaspunt ook een door Glaspunt en haar zusterbedrijf ondertekende verklaring in het geding heeft gebracht (productie 3 in eerste aanleg). Dat ook Neerlands Glas B.V. niet aan de gestelde vereisten voldoet heeft Uniglas wel gesteld, maar op geen enkele wijze feitelijk onderbouwd. Dit laatste had – gelet op de door Uniglas geformuleerde vordering – wel op haar weg gelegen. Tegenover de concrete – met stukken onderbouwde – stellingen omtrent de wijze waarop Glaspunt, ondanks haar recente oprichtingsdatum, voldoet aan de gestelde eisen heeft Uniglas aldus geen stellingen betrokken die voldoende grond kunnen bieden voor het voorshandse oordeel dat Politie Utrecht niet gerechtigd zou zijn de opdracht aan Glaspunt te gunnen. Dat betekent dat grief 1 vergeefs is voorgedragen.
    
    4.4	Grief 2 is blijkens haar aanhef gericht tegen (alle) overwegingen die de voorzieningenrechter heeft gewijd aan de stelling dat Politie Utrecht het incassorisico van de te verrichten herstelwerkzaamheden niet mag afwentelen op de aannemer van de werkzaamheden (te weten r.o. 4.5, 4.5.1, 4.5.2, 4.5.3, 4.5.4, 4.5.5, 4.6 en 4.7). Voor zover Uniglas ook met haar aan deze grief voorafgaande inleidende betoog (memorie van grieven nrs. 32 tot en met 46, eerste alinea) bedoeld heeft een of meer klachten tegen die overwegingen aan te dragen, moeten die klachten worden verworpen, reeds omdat die inleiding niet meer is dan een (vrijwel letterlijke) herhaling van de namens Uniglas in eerste aanleg voorgedragen pleitnotities (nrs. 10 tot en met 25), zodat niet duidelijk is wat de bezwaren van Uniglas zijn tegen de uitvoerige motivering waarmee de voorzieningenrechter deze stellingen heeft verworpen, welke motivering het hof overigens – voor zover nodig – onderschrijft.
    
    4.5	De stelling van Uniglas (memorie van grieven nr. 48) dat Politie Utrecht zou moeten aantonen dat het door haar gestelde vereiste omtrent de overname van het incassorisico niet in strijd is met voor Politie Utrecht geldende beleidsregels, miskent dat het – gelet op de door Uniglas ingestelde vordering – in dit geding vooreerst op haar weg lag stellingen te formuleren waaruit is af te leiden dat Politie Utrecht in strijd met enig voorschrift handelt door dit vereiste te stellen. Een dergelijk voorschrift is noch uit de wettelijke bepalingen inzake zaakwaarneming (art. 6:198 e.v. BW), noch uit de stellingen van Uniglas omtrent haar (voormalige) samenwerking met het NPI en/of andere politiekorpsen af te leiden. Dat Uniglas vervolgens voorrekent dat inschrijving op de opdracht (in haar ogen) structureel verliesgevend is als gevolg van het incassorisico (memorie van grieven nrs. 49 en 50), is op zich niet relevant voor de vraag of Politie Utrecht gerechtigd is dit risico deel te laten uitmaken van de aanbesteding. De voorzieningenrechter heeft de stelling van Uniglas dat die gestelde verliesgevendheid maatschappelijk ongewenste effecten heeft verworpen in r.o. 4.5.4, kort gezegd op de grond dat – gelet op de gemotiveerde betwisting van Politie Utrecht en Glaspunt – onvoldoende aannemelijk is dat die effecten daadwerkelijk zullen optreden. Uniglas herhaalt wel haar vrees voor die effecten (memorie van grieven nr. 51 en 52) maar stelt ook in hoger beroep geen nadere concrete feiten waaruit is af te leiden dat die effecten zich, ondanks hetgeen de voorzieningenrechter in dat verband heeft overwogen (r.o. 4.5.4 tweede en derde alinea), zullen voordoen. Het hof volstaat derhalve met een verwijzing naar die overwegingen en maakt die tot de zijne. Ten overvloede wijst het hof er in dit verband nog op dat een voor de hand liggend gevolg van een incassorisico kan zijn dat betrokkene zijn uiterste best zal doen wèl te incasseren (waar dat in de door Uniglas bepleite opzet maar de vraag is). Voorts lijkt het verdisconteren van een incassorisico in de prijs van een aangeboden dienst juist een vrij gangbare maatregel (en op zichzelf niet onoorbaar). Daarnaast is de prijsstelling juist onderdeel van het gunningscriterium, zodat te hoge prijzen voor het uit te voeren herstel zelf, niet voor de hand liggen. 
    
    4.6	Dat Uniglas zelf geen herstelwerkzaamheden verricht (maar slechts een meldkamer exploiteert) en als gevolg daarvan niet in staat is voorkomende vervolgwerkzaamheden (ten behoeve van het ‘definitief herstel’) te verrichten (memorie van grieven nr. 53), is een gevolg van door haarzelf ten aanzien van haar bedrijfsvoering gemaakte keuzen. Dat Uniglas die keuzen aldus gemaakt heeft, impliceert derhalve niet dat sprake is van oneerlijke concurrentie en/of dat het ‘level playing field’ ontbreekt. Tot slot rust – anders dan Uniglas kennelijk meent (memorie van grieven nr. 54) – op Politie Utrecht als aanbesteder niet de verplichting aannemelijk te maken dat inschrijving op deze opdracht niet structureel verliesgevend is.
    
    4.7	Uit het voorgaande volgt dat alle door Uniglas in het kader van grief 2 aangedragen inhoudelijke argumenten falen. Deze grief moet dus worden verworpen.
    
    4.8	De grieven 3 en 4 hebben geen zelfstandige inhoud, zodat ook die moeten worden verworpen.
    
    Slotsom
    
    De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Uniglas in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    	bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 16 november 2006;
    
    	veroordeelt Uniglas in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Politie Utrecht begroot op € 894,-- voor salaris van de procureur en op € 296,-- voor griffierecht, en aan de zijde van Glaspunt begroot op € 894,-- voor salaris van de procureur en op € 296,-- voor griffierecht.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Van der Kwaak, Van den Brink en Van Rossum en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 april 2007.