ECLI:NL:RBDHA:2016:3335, Rechtbank Den Haag, 30-03-2016, C/09/504705 / KG ZA 16-131
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Inschrijving is niet deugdelijk ingediend en ondertekend en dus terecht terzijde gelegd. Geen mogelijkheid voor herstel van het gebrek

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/504705 / KG ZA 16-131
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 30 maart 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ESSENTIUM B.V.,
      
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. P.P. Bergers te Barendrecht,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN,
      
      
        (ministerie van Infrastructuur en Milieu),
      
      zetelend te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Essentium' en 'de Staat'.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding, met producties;
        -	de brief van de Staat van 15 maart 2016, met producties;
        -	de op 16 maart 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Essentium houdt zich bezig met het detacheren van personeel op het gebied van projectmanagement en - beheersing.
      
    
    
      2.2.
      Rijkswaterstaat - een onderdeel van het ministerie van Infrastructuur en Milieu -heeft een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het sluiten van "de Overeenkomst Projectbeheersing met zaaknummer 31108831". De aanbesteding is verdeeld in vijf percelen.
      
    
    
      2.3.
      Voor zover hier van belang vermeldt het Inschrijvings- en beoordelingsdocument" van 10 november 2015:
      
      
        
          "
          1.4 	Aanbesteding via TenderNed
        
      
      
      
        
          De aanbestedingsprocedure wordt uitsluitend digitaal uitgevoerd door middel van TenderNed:
           www.tenderned.nl. Dit betekent dat verzoeken tot deelneming en inschrijvingen alleen via TenderNed mogelijk zijn. Voor deelname aan de aanbestedingsprocedure dient een ondernemer als gebruiker te zijn geregistreerd in TenderNed.
        
        
          De "Gebruiksvoorwaarden TenderNed" zijn van toepassing.
        
      
      
      
        
          Van een ondernemer wordt verwacht dat deze alle benodigde kennis heeft om op een correcte wijze een aanbestedingsprocedure te kunnen doorlopen in TenderNed. Zie voor handleidingen 
          www.tenderned.nl/egids.
        
      
      
      
        
          Gebruik van TenderNed is voor rekening en risico van de ondernemer.
        
      
      
      
        
          Met nadruk wordt er op gewezen dat een inschrijving door middel van TenderNed uitsluitend digitaal kan worden ingediend indien de documenten worden ondertekend door middel van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat) (zie paragraaf 2.4.1, lid 6).
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.4
      
        Inschrijving
      
      
      
        2.4.1
        
          Indienen van een inschrijving
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
          2.	Een inschrijving kan uitsluitend digitaal worden ingediend door middel van TenderNed. Bij een andere wijze van het indienen wordt de inschrijving niet in behandeling genomen.
        
        
          3. 	De inschrijving dient uiterlijk om 
          04 december 2015 15.00 uur
           te zijn ingediend, waarbij de klok van TenderNed bepalend is. Op dat tijdstip eindigt de inschrijvingstermijn en sluit de digitale kluis in TenderNed. Het genoemde tijdstip en de genoemde datum gelden als uiterste tijdstip en uiterste datum voor ontvangst van de inschrijvingen.
        
        
          4. 	Alle bij inschrijving te verstrekken documenten kunnen uitsluitend digitaal worden ingediend door middel van TenderNed.
        
        
          5. 	De bij inschrijving te verstrekken documenten dienen te zijn ondertekend door een bevoegd vertegenwoordiger van de inschrijver.
        
        
          6. 	De documenten die dienen te worden ondertekend dienen in pdf-format te zijn voorzien van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat).
        
        
          (…)
        
        
      
      
        2.4.2
        
          Opening van de inschrijvingen
        
        
        
          
            (…)
          
          
            5.	De aanbestedingscommissie doet geen uitspraak over de geldigheid of ongeldigheid van de inschrijvingen; dit is voorbehouden aan de aanbesteder. Een niet complete of onjuiste inschrijving leidt tot uitsluiting van inschrijver behoudens eenvoudig herstelbare gebreken, waarvan het herstel evident niet leidt tot vervalsing van de mededinging. Aanbesteder zal, in geval van een gebrek dat eenvoudig te herstellen is, inschrijver in de gelegenheid stellen het gebrek binnen een termijn van twee werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van het verzoek daartoe, te herstellen."
          
        
        
      
    
    
      2.4.
      Voor zover hier van belang vermeldt de Nota van Inlichtingen ('NvI') van 26 november 2015:
      
      
        
          "
          C. 	In de aanbestedingsvoorwaarden zijn de volgende wijzigingen en aanvullingen aangebracht:
        
      
      
      
        
          	(…)
        
      
      
      
        • Naar aanleiding van de vragen over de (elektronische) handtekening wordt het volgende gewijzigd in paragraaf 2.4.1 "Indienen van inschrijving" in het Inschrijvings- en beoordelingsdocument. De punten 1 tot en met 7 zijn vervallen en vervangen door:
        
          (…)
        
        
          2. 	Een inschrijving dient digitaal te worden ingediend door middel van TenderNed. Bij andere wijze van indienen wordt de inschrijving niet in behandeling genomen.
        
        
          3. 	De Inschrijving dient uiterlijk om 9 december 2015 15.00 uur te zijn ingediend, waarbij de klok van Tenderned bepalend is. Op dat tijdstip eindigt de inschrijvingstermijn en sluit de digitale kluis in TenderNed. De genoemde datum en tijdstip gelden als uiterste datum en tijdstip voor ontvangst van de inschrijvingen.
        
        
          4. 	Alle bij inschrijving te verstrekken documenten dienen digitaal te worden ingediend door middel van TenderNed.
        
        
          5. 	De bij inschrijving te verstrekken documenten dienen te zijn ondertekend door een bevoegd vertegenwoordiger van de inschrijver.
        
        
          6. 	Indien documenten die digitaal worden ingediend zijn voorzien van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat) dan hoeven bij inschrijving geen papieren documenten te worden verstrekt aan de aanbesteder.
        
        
          Indien documenten die digitaal worden ingediend niet zijn voorzien van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat), dan dienen originele met pen ondertekende papieren documenten te worden ingescand en digitaal te worden ingediend. In dat geval dient de ondernemer, naast de digitale inschrijving, tevens de originele met pen ondertekende papieren documenten te verstrekken aan de aanbesteder. Deze originele met pen ondertekende papieren documenten dienen uiterlijk voor het eindigen van de inschrijvingstermijn, genoemd in lid 2, te zijn ingediend bij de aanbesteder.
        
        
           (…)
        
        
          9.	De Inschrijving is ongeldig indien de papieren documenten niet tijdig zijn ingediend, dan wel niet overeenkomen met de in.TenderNed ingediende documenten."
        
      
      
    
    
      2.5.
      De uiterste datum voor het indienen van een inschrijving is uiteindelijk verlengd tot 15 december 2015.
      
    
    
      2.6.
      In totaal hebben 25 partijen - onder wie Essentium - tijdig ingeschreven op één of meer percelen van de aanbesteding.
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 22 januari 2016 heeft Rijkswaterstaat het volgende bericht aan Essentium:
      
      
        
          "U komt niet in aanmerking voor de gunning van de opdracht om de volgende reden(en).
        
      
      
      
        
          Uw inschrijving is ongeldig, omdat uw inschrijving niet voldoet aan de in paragraaf 2.4.1 punt 3 en 6 van het Inchrijvings- en Beoordelingsdocument gestelde eisen.
        
        
          Documenten die digitaal worden gediend dienen voorzien te zijn van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat.)
        
        
          Indien documenten die digitaal worden ingediend niet zijn voorzien van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheld certificaat of EU Qualified certificaat), dan dienen originele met pen ondertekende papieren documenten te worden ingescand en digitaal te worden ingediend. In dat geval dient de ondernemer, naast de digitale inschrijving, tevens de originele met pen ondertekende papieren documenten te verstrekken aan de aanbesteder.
        
        
          De originele met pen ondertekende papieren documenten dienen uiterlijk vóór het eindigen van de inschrijvingstermijn, te zijn ingediend bij de aanbesteder. Essentium B.V. heeft geen originele met pen ondertekende documenten voor sluitingsdatum van de inschrijvingstermijn ingediend of documenten in TenderNed ge-upload die zijn voorzien van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat).
        
      
      
      
        
          Ik heb uw inschrijving terzijde gelegd."
        
      
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mailbericht van 25 januari 2016 heeft Essentium bezwaar gemaakt tegen de beslissing van Rijkswaterstaat en verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld het gebrek in de inschrijving te herstellen. Bij brief van 29 januari 2016 heeft Rijkswaterstaat de bezwaren en het verzoek van Essentium afgewezen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Essentium vordert, op straffe van verbeurte van een dwangsom:
        
          primair
        
      
      - Rijkswaterstaat te verbieden de aanbesteding voort te zetten, anders dan te bepalen dat de door Essentium gebruikte handtekening met beveiligingsniveau II voldoende waarborgen biedt, die niet anders kan leiden dan tot geldigverklaring en daarmee beoordeling van de inschrijving van Essentium, met bepaling van een nieuwe rangorde en selectie conform de aanbestedingsstukken;
      
        subsidiair
      
      - Rijkswaterstaat te verbieden de aanbesteding voort te zetten, anders dan na Essentium alsnog aan te bieden het gebrek in haar inschrijving voor wat betreft de ondertekening te herstellen, die vervolgens niet anders kan leiden dan tot geldigverklaring en daarmee beoordeling van de inschrijving van Essentium, met bepaling van een nieuwe rangorde en selectie conform de aanbestedingsstukken;
      
        meer subsidiair
      
      - in goede justitie voorzieningen te treffen die leiden tot geldigverklaring en daarmee beoordeling van de inschrijving van Essentium, met bepaling van een nieuwe rangorde en selectie conform de aanbestedingsstukken;
      een en ander met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten.
      
    
    
      3.2.
      
        Daartoe voert Essentium - samengevat - het volgende aan.
        Rijkswaterstaat heeft de inschrijving van Essentium ten onrechte terzijde gelegd. Essentium heeft haar inschrijving ondertekend met een elektronische handtekening met beveiligingsniveau II en heeft daarnaast de originele - met de pen ondertekende - inschrijvingsformulieren ingescand en vervolgens digitaal ingediend. Die wijze moet als voldoende betrouwbaar worden beschouwd. De eis om de inschrijvingsdocumenten te voorzien van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV is disproportioneel. Voor zover - ondanks het voorgaande - toch sprake is van een gebrek in de ondertekening van de inschrijving van Essentium, is van belang dat het een eenvoudig te herstellen gebrek betreft, waarvan het herstel niet leidt tot vervalsing van de mededinging, zodat Essentium in de gelegenheid moet worden gesteld het gebrek te herstellen.
      
      
    
    
      3.3.
      De Staat voert gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Centraal in de onderhavige procedure staat de vraag op welke wijze de inschrijvingen moeten worden ingediend en ondertekend en - voor zover de inschrijving van Essentium dienaangaande een gebrek bevat - of Essentium in de gelegenheid moet worden gesteld dat gebrek te herstellen.
      
    
    
      4.2.
      
        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet voor iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - en daarmee ook voor Essentium - duidelijk zijn geweest op welke wijze inschrijvingen moeten worden ingediend en de inschrijvingsdocumenten dienen te worden ondertekend. De NvI van 26 november 2015, waarbij in dat verband enige wijzigingen zijn aangebracht en bekendgemaakt, laat daarover geen enkel misverstand bestaan. Zulks kan enkel op de navolgende (twee) wijzen:
        (i)	digitaal in TenderNed, ondertekend door een bevoegd vertegenwoordiger van de inschrijver middels een elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV,  dan wel
        (ii)	digitaal in TenderNed, waarbij de originele met pen - door een bevoegd vertegenwoordiger van de inschrijver - ondertekende papieren inschrijvingsdocumenten worden ingescand, mits daarnaast ook de originele met pen ondertekende papieren inschrijvingsdocumenten vóór het verstrijken van de uiterste inschrijvingstermijn worden verstrekt aan Rijkswaterstaat.
        Door in te schrijven heeft Essentium zich gebonden aan die wijze van indiening en ondertekening.
      
      
    
    
      4.3.
      Essentium heeft aangevoerd dat de eis met betrekking tot de elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV als disproportioneel moet worden aangemerkt. Aan die stelling moet reeds worden voorbijgegaan, omdat Essentium haar recht om daarop een beroep te doen heeft verwerkt, door dat bezwaar voor het eerst op de zitting aan de orde te stellen. Op een inschrijvende partij rust immers de plicht zich pro-actief op te stellen. Dit brengt mee dat zij tijdig en adequaat dient te reageren op gebreken in een aanbestedingsprocedure, in ieder geval op een zodanig moment dat het (vermeende) gebrek nog kan worden hersteld. Essentium heeft zich daaraan niet gehouden. Omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het niet mogelijk was om het onderhavige bezwaar in een eerder stadium van de aanbestedingsprocedure (vóór het sluiten van de inschrijvingstermijn) aan de orde te stellen, zijn gesteld noch gebleken. 
      
    
    
      4.4.
      Op de zitting is duidelijk geworden dat partijen van mening verschillen over de wijze waarop Essentium haar inschrijving heeft ingediend. De voorzieningenrechter begrijpt dat Essentium stelt digitaal te hebben ingeschreven in TenderNed, door middel van (i) inschrijvingsdocumenten die zijn voorzien van een elektronische handtekening met beveiligingsniveau II én (ii) ingescande originele - met pen ondertekende - papieren inschrijvingsdocumenten. De Staat betwist dat. Volgens hem heeft Essentium - via TenderNed - enkel ingescande, met pen ondertekende, documenten ingediend. Die discussie tussen partijen kan echter buiten beschouwing blijven voor de beslissing in het onderhavige geschil. Vaststaat immers dat Essentium hoe dan ook niet heeft ingeschreven overeenkomstig één van de hiervoor onder 4.2 sub (i) en (ii) vermelde mogelijkheden. Voor wat betreft optie (i) is immers onbetwist dat de documenten niet zijn ondertekend middels een elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV, terwijl met het oog op optie (ii) is gesteld noch gebleken dat - vóór het sluiten van de inschrijvingstermijn - ook de originele, met pen ondertekende, papieren documenten zijn opgestuurd naar Rijkswaterstaat.
      
    
    
      4.5.
      Daarmee staat vast dat de inschrijving van Essentium gebrekkig is. Anders dan Essentium stelt, leent het gebrek zich niet voor herstel. Ingevolge vaste jurisprudentie mag een herstelmogelijkheid namelijk niet worden geboden indien de aanbestedingsstukken uitdrukkelijk vermelden dat het gebrek leidt tot ongeldigheid van de inschrijving (zie o.a. HvJ, 10 oktober 2013, C-336/12 (Manova)). Die situatie doet zich hier voor gelet op het bepaalde in paragraaf 2.4.1 sub 9 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument, zoals gewijzigd ingevolge de NvI van 26 november 2015. Daar komt bij dat niet kan worden aangenomen dat sprake is van een 'eenvoudig herstelbaar gebrek', gelet op het belang van een juiste ondertekening van de inschrijvingsdocumenten en nu de Staat gemotiveerd en overtuigend - en in feite onweersproken - heeft gesteld dat een elektronische handtekening met beveiligingsniveau II en een ingescande handtekening (veel) minder betrouwbaar zijn dan een elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV. Bovendien heeft de Staat onbetwist aangevoerd dat Essentium niet in het bezit is van certificaten voor ondertekening met beveiligingsniveau IV, zodat moet worden aangenomen dat Essentium niet in staat zou zijn geweest haar inschrijving in dat opzicht te herstellen.
      
    
    
      4.6.
      Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat Rijkswaterstaat de inschrijving van Essentium op goede gronden terzijde heeft gelegd en dat de vorderingen van Essentium zullen worden afgewezen.
      
    
    
      4.7.
      Essentium zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van Essentium af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Essentium in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
      
    
    
      5.3.
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2016. 
      
      
      
        jvl