ECLI:NL:RBOBR:2013:6831, Rechtbank Oost-Brabant, 06-12-2013, 269432 / KG ZA 13-694
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingszaak, waarbij aangevoerd wordt dat de aanbestedende dienst de inschrijvingen onjuist heeft beoordeeld én sprake is van een abnormaal lage inschrijving. Ook is een vordering ex art. 843a Rv. ingesteld.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/269432 / KG ZA 13-694
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 6 december 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ VOBI B.V.,
      gevestigd te Vinkeveen,
      eiseres,
      advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE 'S-HERTOGENBOSCH,
      zetelend te 's-Hertogenbosch,
      gedaagde,
      advocaat mr. L.J.W. Sueters te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    
      in welke zaak is tussengekomen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [tussenkomende partij]
        
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      tussenkomende partij,
      advocaten mrs. A.J. van de Watering en P.J. Velthuizen te Dordrecht.
    
    
    
    
      Partijen worden Vobi, de gemeente en [tussenkomende partij] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      De procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 15 oktober 2013 met producties 1 tot en met 17; 
        
        
          de brief van 18 november 2013 van mr. Sueters met één productie; 
        
        
          de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van 20 november 2013 van mr. Van de Watering; 
        
        
          de eisvermeerdering van 22 november 2013 van mr. Van der Corput; 
        
        
          de mondelinge behandeling op 26 november 2013 te 9:30 uur; 
        
        
          de pleitnota van mr. Van der Corput namens Vobi; 
        
        
          de pleitnota van mr. Sueters namens de gemeente; 
        
        
          de pleitnota van mrs. Van de Watering en Velthuizen namens [tussenkomende partij]. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Van der Corput namens Vobi een deel van de vordering op grond van artikel 843a Rv ingetrokken. 
      
    
    
      1.3.
      De voorzieningenrechter heeft in het incident tot tussenkomst c.q. voeging ter zitting beslist dat [tussenkomende partij] wordt toegelaten als tussenkomende partij. 
      
    
    
      1.4.
      Ten slotte is vonnis bepaald op uiterlijk veertien dagen na de zitting. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De gemeente heeft een niet-openbare aanbestedingsprocedure opgezet ten behoeve van een opdracht tot ontwerp en renovatie van het [A] aan de [adres]. 
      
    
    
      2.2.
      
        Op 23 april 2013 is de opdracht middels een vooraankondiging bekend gemaakt 
        (prod. 1 van Vobi) en op 8 mei 2013 heeft de aankondiging plaatsgevonden (prod. 2 van Vobi). Daarin is onder IV.2.1. bepaald dat als gunnningscriterium wordt gehanteerd: ‘economisch meest voordelige inschrijving, gelet op de in het bestek, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling of de in het beschrijvende document vermelde criteria’. 
      
      
    
    
      2.3.
      In de Selectieleidraad is het ARW 2012 van toepassing verklaard (prod. 3 van Vobi). 
      
    
    
      2.4.
      In de selectiefase hebben zich 10 gegadigden gemeld (prod. 4 van Vobi: proces-verbaal van opening van de inschrijvingen). Na de voorselectie zijn vijf gegadigden uitgenodigd een inschrijving te doen, waaronder Vobi en [tussenkomende partij].
      
    
    
      2.5.
      De gemeente heeft zich bij de aanbestedingsprocedure laten bijstaan door ingenieursbureau Royal Haskoning DHV. 
      
    
    
      2.6.
      Onder 7.1. van de Inschrijfleidraad is bepaald dat door de aanbestedende dienst wordt gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige aanbieding op basis van de methodiek ‘Gunnen op Waarde’ (prod. 6 van Vobi). Hierover staat in de Inschrijfleidraad: 
      
      
        “Kwaliteitsbeoordeling
        De kwaliteit van de aanbieding (toegevoegde waarde boven de minimaal gestelde eisen) wordt beoordeeld op basis van het plan van aanpak. De toegevoegde waarde van de kwaliteit wordt uitgedrukt in euro’s en bedraagt maximaal € 1.500.000,--. Het maximale bedrag per onderdeel is aangegeven in onderstaande tabel. Per offerte wordt minimaal € 0,-- (als er geen toegevoegde waarde is boven de minimaal gestelde eisen) en maximaal het genoemde bedrag toegekend. 
      
      
      
        Kwaliteit wordt beoordeeld op basis van: 
      
      
      
        
          Tabel 1. Criterium met maximale meerwaarde
        
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Nr.
                
              
              
                
                  Selectiecriterium
                
              
              
                
                  Maximale meerwaarde in euro’s
                
              
            
            
              
                M1
              
              
                Omschakelingen
              
              
                150.000
              
            
            
              
                M2
              
              
                Ompompplan
              
              
                300.000
              
            
            
              
                M3
              
              
                Transparantie rioolfunctie
              
              
                75.000
              
            
            
              
                M4
              
              
                Gebouw Energieneutraal
              
              
                300.000
              
            
            
              
                M5
              
              
                Groen Dak
              
              
                75.000
              
            
            
              
                M6
              
              
                Netto Energie opwekken
              
              
                300.000
              
            
            
              
                M7
              
              
                Benoemen Risico’s OG
              
              
                300.000
              
            
            
              
                
              
              
                
                  Totaal
                
              
              
                
                  1.500.000
                
              
            
          
        
      
      
      
        In tabel 2. staat per criterium de meetlat voor de minimaal en maximaal te behalen meerwaarde aangegeven. Er wordt naar gelang de kwaliteit de volgende schaal tussen 6 en 10 gehanteerd: waardering max. meerwaarde
      
      10 = volledig conform de beschrijving van de maximale meerwaarde = 100%
      9 = 75%
      8 = 50%
      7 = 25%
      6 = conform de beschrijving van “geen meerwaarde” = 0%
      
      
        
          Tabel 2. Puntenwaardering per criterium
        
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Nr. 
                
              
              
                
                  criterium
                
              
              
                
                  Geen meerwaarde = 6 punten = 0 euro
                
              
              
                
                  Maximale meerwaarde = 10 punten
                
              
            
            
              
                M1
              
              
                Omschakelingen
              
              
                Het aantal omschakelingen lijkt niet haalbaar of zijn erg risicovol of zijn niet concreet uitgewerkt of er zijn 4 of meer omschakelingen nodig
              
              
                De werkwijze geeft vertrouwen en wordt als reëel beschouwd met een laag risicoprofiel en er zijn maximaal 2 omschakelingen nodig 
              
            
            
              
                M2
              
              
                Ompompplan
              
              
                Het ompompplan is zeer onduidelijk of volstrekt onvolledig of geeft geen vertrouwen in een goede uitvoering of heeft een zeer hoog risicoprofiel
              
              
                Het ompompplan is duidelijk en inzichtelijk en volledig en lijkt reëel en geeft veel vertrouwen en heeft een laag risicoprofiel
              
            
            
              
                M3
              
              
                Transparantie rioolfunctie
              
              
                Eventuele voorlichtingselementen zijn niet uitnodigend om tijd aan te besteden danwel niet aanwezig
              
              
                (…) en passerende automobilisten kunnen enig inzicht krijgen in de functie van het gebouw en worden geprikkeld om eens te stoppen danwel meer informatie op te zoeken
              
            
            
              
                M4
              
              
                Gebouw Energieneutraal
              
              
                Het gebouw is (op jaarbasis) qua secondaire installatie niet zelfvoorzienend (=energieneutraal), danwel geeft de beschrijving en/of berekening geen vertrouwen dat het gebouw daadwerkelijk energieneutraal gaat worden
              
              
                Het gebouw is energieneutraal. De beschrijvingen en berekeningen zijn zeer duidelijk, overtuigend en robuust en geeft vertrouwen
              
            
            
              
                M5
              
              
                Groen Dak
              
              
                Het dak is niet begroeid met planten, houdt dus geen CO2 vast en levert geen bijdrage aan de waterberging
              
              
                Het dak is begroeid met hoogopgaande struiken en sluit visueel aan op de groene gevel = 10 punten. Indien de begroeiing (…) laag is en niet visueel aansluit op de groene gevel is dat 7 punten
              
            
            
              
                M6
              
              
                Netto Energie opwekken
              
              
                Het gebouw gaat (op jaarbasis) (qua secundaire installatie) geen netto stroom opleveren, danwel geeft de beschrijving en/of berekening geen vertrouwen dat er netto stroom wordt opgewekt
              
              
                Het gebouw gaat (op jaarbasis) (qua secundaire installatie) netto stroom opleveren, en de beschrijving en berekening zijn zeer duidelijk, overtuigend en robuust en geven vertrouwen (…)
              
            
            
              
                M7
              
              
                Benoemen Risico’s OG
              
              
                De risico’s zijn te algemeen of geen groot risico voor OG of de beheersmaatregelen zijn niet concreet of meetbaar of uitvoerbaar of leiden helemaal niet tot een vermindering van het risico voor OG
              
              
                De top 5 risico’s, oorzaak en gevolg zijn goed geanalyseerd en zijn reëel en een groot risico voor OG en de beheersmaatregelen zijn concreet of meetbaar en uitvoerbaar en leiden tot een daadwerkelijke vermindering van het risico voor de OG 
              
            
          
        
      
      
        
        De economisch meest voordelige inschrijving wordt bepaald door de inschrijving met de laagste fictieve inschrijvingssom. 
      
      
        
          Fictieve inschrijvingssom = Inschrijvingssom – Toegevoegde waarde van de aanbieding. 
        
      
      
      
        De inschrijver met de laagste fictieve inschrijvingssom krijgt de opdracht gegund voor de hoogte van de inschrijvingssom.”
      
      
    
    
      2.7.
      Bij de inschrijving moesten de inschrijvers een inschrijfbiljet indienen met daarin vermeld de inschrijvingssom. Daarnaast moest een plan van aanpak worden ingediend met een uitwerking van de in tabel 2 genoemde aspecten. 
      
    
    
      2.8.
      Op 22 maart 2013 heeft Royal Haskoning DHV namens de gemeente een vraagspecificatie van de opdracht uitgebracht (prod. 7 van Vobi).
      
    
    
      2.9.
      Royal Haskoning heeft op 19 juni 2013 een presentatie gegeven namens de gemeente over de opdracht (prod. 8 van Vobi). 
      
    
    
      2.10.
      Op 1 juli 2013, 21 augustus 2013 en 5 september 2013 zijn achtereenvolgens de eerste nota van inlichtingen (prod. 9 van Vobi), de tweede nota van inlichtingen (prod. 10 van Vobi) en de derde nota van inlichtingen (prod. 11 van Vobi) uitgegeven. 
      
    
    
      2.11.
      Vobi heeft op 16 september 2013 ingeschreven voor een bedrag van € 2.078.000,-- excl. BTW (prod. 13 van Vobi). Het plan van aanpak van Vobi dient daarnaast als grondslag voor de puntentoekenning (prod. 12 van Vobi). 
      
    
    
      2.12.
      De gemeente heeft eerst de scores voor de gunningscriteria M1 tot en met M7 vastgesteld en daarna kennis genomen van de door de inschrijvers ingediende inschrijfsom. Bij brief van 3 oktober 2013 heeft de gemeente aan Vobi medegedeeld dat de inschrijving van Vobi als tweede is geëindigd en heeft hierbij in de bijlagen de scores van het beoordelingsresultaat verstrekt (prod. 14 van Vobi) en in die bijlagen de scores van Vobi afgezet tegen die van [tussenkomende partij] die de aanbesteding gewonnen heeft. De gemeente heeft in de brief medegedeeld het voornemen te hebben de opdracht/overeenkomst aan [tussenkomende partij] te gunnen.
      
    
    
      2.13.
      Aan die bijlagen ontleent de voorzieningenrechter dat de inschrijfsom van [tussenkomende partij] € 1.419.125,-- excl. BTW bedroeg, dus ruim zes en een halve ton minder dan de door Vobi opgegeven prijs. Vobi scoorde meer punten bij de uitwerking van de bijzondere aspecten, te weten 65 tegen 55 voor [tussenkomende partij]. De combinatie van inschrijfsom minus toegevoegde waarde leidde voor Vobi tot een fictieve inschrijfsom van€ 915.500,-- tegen € 800.375,-- voor [tussenkomende partij]. Vervolgens heeft de gemeente de inschrijving van [tussenkomende partij] als de economisch meest voordelige aangemerkt. 
      
    
    
      2.14.
      Vobi heeft bij brief van 2 oktober 2013 aan de gemeente kenbaar gemaakt het met de beoordeling oneens te zijn (prod. 15 van Vobi) en verduidelijking gevraagd. 
      
    
    
      2.15.
      Vobi heeft op 7 oktober 2013 een - prettig - gesprek met de gemeente gehad. Vervolgens heeft zij om nadere opheldering en inzage van het plan van aanpak van [tussenkomende partij] verzocht bij e-mailbericht van 7 oktober 2013 (prod. 16 van Vobi), aan welk verzoek de gemeente niet wenst tegemoet te komen (prod. 17 van Vobi: e-mailbericht van 9 oktober 2013).
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 13 november 2013 heeft de gemeente de afwijzing van de inschrijving van Vobi nogmaals toegelicht (prod. 1 van de gemeente). In die brief is onder meer het navolgende gemeld: 
      
      
        “Naar aanleiding van uw inleidende dagvaarding heeft de Gemeente de motivering van uw afwijzing bij brief van 3 oktober jl. ‘onder de loep’ genomen. De Gemeente is hierbij tot de conclusie gekomen dat zij het beoordelingsresultaat, dat wil zeggen de door de Gemeente aan Vobi en [tussenkomende partij] verstrekte scores voor de gunningscriteria M1 tot en met M7 bij brief van 3 oktober jl., onverkort handhaaft.
        In algemene zin kan worden opgemerkt dat de Gemeente in de bijlage van haar brief van 3 oktober 2013 bij de motivering met betrekking tot [tussenkomende partij] meer nadruk heeft gelegd op de ‘negatieve’ elementen inzake de inschrijving van [tussenkomende partij] aangaande onderhavige criteria dan op de ‘positieve’ elementen, hetgeen wellicht een vertekend en daarmee onjuist beeld van de inschrijving van [tussenkomende partij] bij Vobi heeft doen ontstaan. 
        (…)
        Met betrekking tot de motivering van de door [tussenkomende partij] behaalde scores voor de gunningscriteria M4 en M6 geldt dat deze motivering in de brief van 3 oktober 2013 abusievelijk door de Gemeente niet correct is vermeld. Dit laat echter onverlet dat de Gemeente volledig achter de door haar voor de criteria M4 en M6 toegekende scores staat.”
        
          In de brief heeft de gemeente vervolgens een nadere toelichting op de scores voor de criteria M4 en M6 gegeven. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        In de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      3.1.
      Vobi vordert na vermeerdering van eis en vermindering van haar eis - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
      
        
          de gemeente te veroordelen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis op grond van artikel 843a Rv over te leggen het plan van aanpak van [tussenkomende partij], opdat Vobi en de voorzieningenrechter dit kunnen beoordelen op straffe van een dwangsom van € 200.000; 
        
        
          de gemeente te veroordelen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis op grond van artikel 843a Rv over te leggen de schriftelijke beoordelingen van de individuele beoordelaars, het verslag van het plenair bespreken van de beoordelaars en het bewijs van eindscores op straffe van een dwangsom van € 200.000; 
        
      
      
        daarnaast: 
        
          primair: 
        
      
      3. de gemeente te verbieden het werk dat in de dagvaarding is genoemd te gunnen aan [tussenkomende partij] op straffe van een dwangsom van € 200.000,--; 
      4. de gemeente te gebieden het werk dat in de dagvaarding is genoemd te gunnen aan Vobi voor zover zij tot gunning overgaat; 
      
      
        
          subsidiair:
        
      
      5. de gemeente te gebieden tot heraanbesteding van het werk dat in de dagvaarding is genoemd over te gaan op straffe van een dwangsom van € 200.000,--;
      
      
        
          zowel primair en subsidiair: 
        
      
      6. de gemeente te veroordelen in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      3.2.
      Vobi legt hieraan - kort gezegd - ten grondslag dat de gemeente de inschrijving van [tussenkomende partij] onjuist heeft beoordeeld en dat zij ten onrechte als tweede is geëindigd. De beoordeling ten aanzien van de punten M1, M2, M3, M4 en M6 is onjuist geweest. Beoordelingscriteria behoren duidelijk te zijn en transparant, opdat de gelijkheid tussen de inschrijvers wordt gewaarborgd. Als de gemeente niet overgaat tot het over leggen van de gevorderde bescheiden, is objectieve vergelijking tussen de verschillende inschrijvers onmogelijk. Daar komt bij dat [tussenkomende partij] heeft ingeschreven met een abnormaal lage inschrijving. 
      
    
    
      3.3.
      De gemeente voert - kort gezegd - onder meer het volgende verweer: 3.3.1.	Vobi heeft in ruime mate de informatie van de gemeente verkregen waaruit zij kan begrijpen waarom haar inschrijving niet als winnend uit de beoordeling is gekomen. Daarnaast voldoet de vordering betreffende de afgifte van stukken niet aan twee van de in artikel 843a Rv gestelde voorwaarden. Het ontbreekt Vobi namelijk aan een ‘rechtmatig belang’ en het gaat niet om een ‘rechtsbetrekking waarbij Vobi partij is’. Voor wat betreft het plan van aanpak van [tussenkomende partij] geldt dat het om strikt bedrijfsvertrouwelijke informatie gaat die zij heeft verkregen van een marktpartij die erop mocht vertrouwen dat de gemeente deze gegevens vertrouwelijk zou behandelen. 
      
        3.3.2.
        De gemeente handhaaft de bij brief van 3 oktober 2013 aan Vobi en [tussenkomende partij] toegekende scores. De opdracht kenmerkt zich door de mogelijkheid voor inschrijvers om “innovatief” in te kunnen schrijven. Dat betekent dat er voor de inschrijvers een zekere ruimte is om de betreffende punten in te vullen en dat de aanbestedende dienst die niet vooraf precies kan weten waar de inschrijvers mee gaan komen ook een zekere beoordelingsruimte toekomt. De gekozen beoordelingssystematiek is op voorhand aan alle inschrijvers kenbaar gemaakt en Vobi had haar eventuele bezwaren tegen die systematiek dan ook voor inschrijvingsdatum kenbaar moeten maken. Dat heeft zij niet gedaan en zij heeft haar rechten terzake dan ook verwerkt. De gemeente heeft de beoordeling zorgvuldig verricht en heeft op goede gronden tot de door haar toegekende scores kunnen komen. Abusievelijk is echter de toelichting op de scores op de criteria M4 en M6 niet correct weergegeven in de afwijzingsbrief van 3 oktober 2013. Dat is evenwel hersteld en toegelicht in de brief van 13 november 2013. 
      
      
        3.3.3.
        Een onderbouwing van de stelling dat de inschrijving van [tussenkomende partij] abnormaal laag is, ontbreekt. Aanbestedingsrechtelijke bepalingen strekken niet tot bescherming van afgewezen inschrijvers en voorts acht de gemeente de inschrijving van [tussenkomende partij] geenszins abnormaal laag.3.3.4.	De gemeente wenst dat aan de proceskostenveroordeling van Vobi een veroordeling in de nakosten wordt verbonden. 
        
      
    
    
      3.4.
      
        [tussenkomende partij] voert - kort gezegd - het volgende verweer: 
      
        3.4.1.
        Inzage in de gevorderde bescheiden is in strijd met artikel 2.138 aanhef en onder c Aanbestedingswet 2012 en artikel 3.29 lid 6 ARW 2012. Vobi heeft daarop ook geen rechtmatig belang, zoals vereist in artikel 843a Rv. Verder is een dergelijke vordering niet toewijsbaar in kort geding omdat hierdoor een onomkeerbare situatie zou ontstaan. 
      
      
        3.4.2.
        De beoordeling van de inschrijvingen door de gemeente is juist en navolgbaar. De gemeente heeft in redelijkheid tot de scores kunnen komen die zij heeft gegeven en nergens blijkt uit dat de beoordeling van de gemeente niet correct zou zijn. 
      
      
        3.4.3.
        
          [tussenkomende partij] heeft ingeschreven met een scherpe aanneemsom en van een abnormaal lage inschrijving is geen sprake. Als dat al zo zijn, zou dit de gemeente overigens niet verplichten om de inschrijving van [tussenkomende partij] uit te sluiten. 
        
        
          
            In de tussenkomst:
          
        
        
      
    
    
      3.5.
      
        [tussenkomende partij] vordert als tussenkomende partij: 
      
        
          Vobi niet ontvankelijk te verklaren, althans haar vordering af te wijzen, althans haar deze te ontzeggen; 
        
        
          de gemeente in de hoofdzaak te veroordelen de beslissing om de opdracht te gunnen aan [tussenkomende partij] gestand te doen en de gemeente in de hoofdzaak te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan [tussenkomende partij], een en ander voor zover de gemeente tot gunning van het werk overgaat; 
        
        
          met veroordeling van Vobi en/of de gemeente in de kosten van deze procedure vermeerderd met wettelijke rente. 
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        [tussenkomende partij] legt hieraan ten grondslag hetgeen zij reeds in de hoofdzaak heeft aangevoerd. 
      
    
    
      3.7.
      Vobi en de gemeente voeren verweer, hetgeen neerkomt op dat wat zij in de hoofdzaak hebben aangevoerd. 
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in de hoofdzaak en de tussenkomst
    
      4.1.
      Eerst wordt ingegaan op de vorderingen van Vobi tot afgifte door de gemeente van het door [tussenkomende partij] ingediende plan van aanpak en van de interne stukken betreffende de beoordeling aan de zijde van de gemeente. Indien de gemeente verplicht zou zijn tot afgifte van de door Vobi verlangde stukken, zou dat reden zijn om de behandeling te heropenen teneinde partijen de gelegenheid te geven zich over die stukken uit te laten. 
      
      
      
      
        
          Vordering ex artikel 843a Rv.
        
      
      
    
    
      4.2.
      Zoals de gemeente en [tussenkomende partij] terecht hebben aangevoerd, gaan de vorderingen van Vobi tot het over leggen van het plan van aanpak van [tussenkomende partij], de beoordelingen van de individuele beoordelaars, het verslag van de bespreking van de beoordelaars en het bewijs van de eindscores veel verder dan de aanbestedingsrechtelijke regel, waarin als uitgangspunt geldt dat een verliezende inschrijver zodanige informatie moet krijgen van de aanbestedende dienst, dat hij daaruit kan begrijpen waarom zijn inschrijving niet als winnend uit de beoordeling is gekomen.
      
    
    
      4.3.
      Met de toelichting in de brieven van 3 oktober en 13 november 2013 heeft de gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan aan haar verplichting om aan Vobi inzichtelijk te maken waarom Vobi niet heeft gewonnen. In de brief van 3 oktober 2013 met bijlage heeft de gemeente haar oordelen over de hoofdpunten van de inschrijvingen van Vobi en [tussenkomende partij] overzichtelijk naast elkaar gezet. In de brief van 13 november 2013 heeft de gemeente de beoordeling verduidelijkt. In die brief heeft de gemeente tevens uitgelegd wat er niet goed is gegaan. Dat laatste stond haar in dit geval vrij. Het is van groot belang dat een aanbestedende dienst zorgvuldig te werk gaat want aanbestedingen kunnen stuk lopen op details, maar de voorzieningenrechter acht het belangrijker dat een aanbestedende dienst de mogelijkheid heeft om herstelbare fouten toe te geven en te repareren. 
      
    
    
      4.4.
      Daar komt bij dat de aanbestedende dienst in beginsel geen informatie openbaar mag maken die de rechtmatige commerciële belangen van een inschrijver zou kunnen schaden. Dat geldt zonder meer voor het plan van aanpak van [tussenkomende partij]. In dat plan heeft [tussenkomende partij] ongetwijfeld proberen uit te leggen aan de gemeente hoe zij denkt de punten M1 tot en met M7 aan te pakken. Het geldt ook voor de interne stukken van de gemeente betreffende haar eigen oordeelsvorming over de inschrijvingen. Het laat zich raden dat daaruit voor een deskundig lezer als Vobi informatie valt te destilleren over de inhoud van de inschrijving van [tussenkomende partij] en mogelijk ook over de inschrijvingen van de andere inschrijvers. Die anderen zijn niet als partij in dit geding betrokken en weten mogelijk niet eens wat er dreigt te gebeuren als de voorzieningenrechter de vordering toewijst. Zoals de gemeente en [tussenkomende partij] terecht hebben betoogd, zou inzage in de verlangde stukken de belangen van anderen zodanig schaden, dat reeds hierom de vordering niet kan worden toegewezen. Er zijn hier gewichtige redenen in de zin van artikel 843a, vierde lid, Rv. die maken dat de gemeente niet gehouden is aan de vordering te voldoen. 
      
    
    
      4.5.
      Dat gezegd zijnde, sneuvelen de vorderingen van Vobi zelfs al in een eerder stadium omdat ook niet aan de vereisten van artikel 843a, eerste lid, Rv. is voldaan. Deze bepaling bindt de toewijsbaarheid van deze vorderingen aan drie cumulatieve voorwaarden: (1) degene die de vordering doet, dient een rechtmatig belang te hebben en (2) het moet gaan om bepaalde bescheiden (3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is. 
    
    
      4.6.
      Het gaat voor Vobi al mis bij de eerste voorwaarde. Het ontbreekt Vobi aan een rechtmatig belang bij de vordering. Vobi vraagt van de gemeente om tegenover [tussenkomende partij] (en mogelijk ook andere inschrijvers) de regels waaraan deze aanbesteding is onderworpen te schenden. Artikel 2.138, aanhef en onder c, Aanbestedingswet 2012 en het daaraan nauw verwante artikel 3.29.6 ARW 2012 verbieden het de aanbestedende dienst gegevens als de onderhavige bekend te maken indien openbaarmaking van die gegevens de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden. Het ARW 2012 is met zoveel woorden van toepassing verklaard op de onderhavige aanbesteding, zoals Vobi ook heeft onderkend. De voorzieningenrechter kan en wil de gemeente niet dwingen om in strijd met de in deze aanbesteding geldende regels te handelen jegens een of meer andere inschrijvers, die er bij de inschrijving op mochten vertrouwen dat de gemeente zich aan de wet en het ARW 2012 zou houden.
      
    
    
      4.7.
      De weigering van de gemeente is, afgezien van de voornoemde commerciële belangen van andere inschrijvers, niet bij voorbaat van praktisch belang ontbloot. De gemeente heeft terecht opgemerkt dat een onderdeel van het (subsidiair) door Vobi gevorderde is een veroordeling van de gemeente om tot heraanbesteding over te gaan. Het wordt voor de gemeente nagenoeg onmogelijk om nog een eerlijke heraanbesteding van hetzelfde werk aan het [A] aan de [adres] te organiseren nadat Vobi de concurrentie met toepassing van artikel 843a Rv. in de kaart heeft kunnen kijken. De omstandigheid dat Vobi zich bereid heeft verklaard haar eigen gegevens wel aan [tussenkomende partij] te verstrekken doet daaraan onvoldoende af, al was het maar omdat Vobi ten aanzien van de verwerving van dit project weinig meer te verliezen heeft, maar [tussenkomende partij] de opdracht alsnog kwijt zou kunnen raken.
      
    
    
      4.8.
      De overige argumenten van partijen voegen aan de onontkoombare conclusie dat de vorderingen van Vobi ex artikel 843a Rv. moeten stranden niets toe en blijven onbesproken. De vorderingen van Vobi onder 1. en 2. worden afgewezen. 
      
      
        
          Beoordeling van de inschrijvingen
        
      
      
    
    
      4.9.
      Vobi heeft aan haar onder 3., 4. en 5. ingestelde vorderingen ten grondslag gelegd dat er een nieuwe beoordeling door de gemeente heeft plaatsgevonden. Dit heeft de gemeente volgens Vobi gedaan - en toegelicht in de brief van 13 november 2013 - naar aanleiding van de (deels) abusievelijk weergeven scores in de brief van 3 oktober 2013.
      
    
    
      4.10.
      De voorzieningenrechter acht niet aannemelijk gemaakt dat de gemeente in november 2013 een nieuwe beoordeling heeft uitgevoerd. De gemeente heeft ter zitting gemotiveerd verweer gevoerd, met de strekking dat de gemeente de motivering, met name ten aanzien van de scores op de criteria M4 en M6, niet goed heeft weergegeven in de brief van 3 oktober 2013, dat de gemeente dat heeft hersteld in de brief van 13 november 2013, maar dat zulks is gebeurd op basis van de eerdere bevindingen en dat zij niet tot een nieuwe beoordeling van de inschrijvingen is overgegaan. Het beoordelingsresultaat is ook niet gewijzigd. 
      
    
    
      4.11.
      De voorzieningenrechter stelt vervolgens voorop dat het aan de gemeente was om de ontvangen inschrijvingen te toetsen aan de hand van de door haar vooraf in de aanbestedingsstukken opgegeven gunningscriteria en beoordelingssystematiek. Relevant zijn hier de punten M1, M2, M3, M4, en M6 als onder 2.6. weergegeven. Gesteld noch gebleken is dat Vobi, of een andere inschrijver, voorafgaande aan de inschrijving op 16 september 2013 bezwaar heeft gemaakt tegen de op die punten te hanteren gunningscriteria en beoordelingssystematiek. Die gunningscriteria en beoordelingssystematiek zijn thans een vaststaand gegeven.
      
    
    
      4.12.
      Het gaat hier om een als innovatief bedoelde aanbesteding. Daarin is vooraf niet precies duidelijk waarmee de inschrijvers gaan komen. De gunningscriteria en beoordelingssystematiek zijn daarop aangepast. Er zijn in dit geval vijf relevante te beoordelen punten in algemene trefwoorden omschreven, te weten: omschakelingen, ompompplan, transparantie rioolfunctie, gebouw energieneutraal en netto energie opwekken. Bij de beoordeling daarvan heeft de gemeente telkens punten te vergeven in een schaal tussen 6 en 10. Daarbij zijn de uiteinden van die schaal omschreven in bewoordingen, die ruimte voor concrete invulling geven. Bij de beoordeling moet de gemeente tenslotte bepalen waar het betreffende onderdeel van die inschrijving op die schaal moet worden ingepast, dus hoeveel punten worden toegekend.
      
    
    
      4.13.
      Terecht heeft de gemeente aangevoerd dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van - in hoge mate - kwalitatieve criteria als de onderhavige en dat de rechter een beperkte toetsingsvrijheid heeft met betrekking tot de door de aanbestedende dienst uitgevoerde beoordeling op die kwalitatieve criteria. Ook [tussenkomende partij] heeft hierop gewezen. Een andere benadering zou onwerkbaar zijn. Geen rechter kan vraagstukken van de categorie “is dit blauwachtig grijs of grijsachtig blauw?” beslechten anders dan met een nauwelijks te motiveren machtswoord. Dan kan de afweging beter bij de aanbestedende dienst worden gelaten. Een andere benadering zou ook onjuist zijn tegenover de aanbestedende dienst. Uiteindelijk moet een aanbesteding leiden tot een overeenkomst die niet alleen op een jegens de inschrijvers eerlijke wijze tot stand komt, maar waarmee de aanbestedende dienst ook krijgt wat zij nodig heeft. Zo lang de resultaten van de beoordeling niet duidelijk in strijd komen met de vooraf opgegeven kwalitatieve maatstaven, blijft de rechter - en al helemaal de kort geding rechter - van die beoordelingsresultaten af. 
      
    
    
      4.14.
      De beoordeling door de gemeente is in dit geval voldoende verklaarbaar en vanwege de beperkte beoordelingsruimte die de voorzieningenrechter heeft, bestaan er geen gronden om de beoordeling aan te tasten. Ten aanzien van hetgeen Vobi heeft aangevoerd over de beoordeling door de gemeente van de verschillende criteria wordt nog als volgt overwogen. 
      
    
    
      4.15.
      Vobi heeft aangevoerd dat de gemeente criterium M1 Omschakelingen niet goed heeft beoordeeld. Volgens de Inschrijfleidraad had de invulling door [tussenkomende partij] van dat criterium met een 6 moeten worden beoordeeld en had [tussenkomende partij] geen recht op de toegekende 8 punten. Meer in het bijzonder heeft Vobi haar kanttekeningen geplaatst bij het onderwerp risicobeheersing. De voorzieningenrechter sluit zich ten aanzien van dit punt echter bij de gemeente aan. De gemeente heeft uitgelegd dat [tussenkomende partij] weliswaar ten aanzien van ‘de werkwijze rond de aansluiting van de TPI op de drukschacht’ niet heeft aangetoond alle uitvoeringsrisico’s daarvan te beheersen, maar omdat zij andere uitvoeringsrisico’s wel in haar omschakelplan heeft benoemd, is [tussenkomende partij] met een 8 beoordeeld. Dit komt de voorzieningenrechter niet onjuist voor. Hij deelt niet de opvatting van Vobi, dat vanwege het meermalen in de inschrijfleidraad bij M1 gebruikte woord “of”” iedere onvolkomenheid in de inschrijving ten aanzien van de opgesomde aspecten direct moet leiden tot toekenning van het minimale aantal van 6 punten. Om 6 punten te krijgen moet er namelijk sprake zijn van tenminste een van de omschreven als zeer ernstig te beschouwen gebreken in het gebodene. Een klein probleem ten aanzien van de risicobeheersing behoeft niet onder het fatale “erg risicovol” te vallen en laat ruimte over voor een hogere waardering als 6. Zoals [tussenkomende partij] terecht heeft uiteengezet, moet een en ander natuurlijk ook gezien worden in samenhang met de gegeven omschrijving aan de andere zijde van de schaal die tot een maximale score van 10 leidt. Alles wat er tussenin zit is de beoordelingsvrijheid van de gemeente. 
      
    
    
      4.16.
      Een gelijk oordeel moet, mede gelet op de betwisting door [tussenkomende partij], volgen bij de kritiek van Vobi ten aanzien van M2 ompompplan. 
      
    
    
      4.17.
      Ook ter zake het criterium M3 Transparantie Rioolfunctie heeft Vobi zich op het standpunt gesteld dat de nadere toelichting van de gemeente niet overtuigt, omdat zij heeft aangegeven dat niet erg prikkelend niet gelijk is aan niet uitnodigend om tijd aan te besteden. Hier tegenover heeft de gemeente gesteld dat het betreffende voorlichtingselement in de invulling van [tussenkomende partij] wel aanwezig was én enigszins uitnodigend was. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijft de beoordeling binnen de kaders uit de Inschrijfleidraad. Terzijde zij nog opgemerkt dat vanwege de voor dit criterium geldende maximale meerwaarde van € 75.000,-- bij de bepaling van de fictieve inschrijfsom, herziening van de beoordeling op dit punt alléén Vobi nimmer naar het winnen van de inschrijving zou kunnen voeren. Daarvoor is het gat tussen de fictieve inschrijfsommen van Vobi en [tussenkomende partij] eenvoudig te groot. 
      
    
    
      4.18.
      Dat geldt ook voor de, in de brief van 13 november 2013 verduidelijkte, beoordeling van de gemeente op criterium M4 Gebouw Energieneutraal. Zoals de gemeente heeft aangevoerd, geven de door [tussenkomende partij] gehanteerde beschrijvingen en berekeningen de gemeente vertrouwen dat het gebouw energieneutraal zal zijn (ook al heeft de gemeente enige aanmerkingen op de berekening door [tussenkomende partij] gehanteerde uitgangspunten met betrekking tot de energiebalans). De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding aan het vertrouwen van de gemeente te twijfelen en oordeelt dat de gemeente ook hiermee binnen de door haar beschreven kaders uit de Inschrijfleidraad is gebleven. 
      
    
    
      4.19.
      Tot slot geldt ten aanzien van criterium M6 Netto Energie Opwekken het volgende. Volgens Vobi had de score 6 aan [tussenkomende partij] moeten worden toegekend in plaats van 8. De door [tussenkomende partij] gegeven beschrijving is duidelijk, zo heeft de gemeente gesteld in haar brief van 13 november 2013. De maximale punten konden behaald worden, indien de beschrijving en berekening zeer duidelijk, overtuigend en robuust zijn en vertrouwen geven. Omdat de beschrijving en berekening van [tussenkomende partij] echter niet volledig overtuigend zijn,  nu de onderbouwing op onderdelen summier is, heeft de gemeente dit niet met een maximaal aantal punten beoordeeld. Dit oordeel komt de voorzieningenrechter binnen de beperkte beoordelingsruimte die hij heeft aanvaardbaar voor. 
      
      
        
          Abnormaal lage inschrijving
        
      
      
    
    
      4.20.
      Vobi beroept zich erop dat [tussenkomende partij] abnormaal laag heeft ingeschreven. Terecht heeft de gemeente, mede onder verwijzing naar artikel 55 van aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG jo. art. 2.116 Aanbestedingswet 2012 en artikel 3.27 ARW 2012, betoogd dat een afgewezen inschrijver zich niet op het leerstuk van de abnormaal lage aanbieding kan beroepen, omdat deze norm dient ter bescherming van de aanbestedende diensten. Het abnormale karakter van een inschrijving kan voor laatstgenoemden een grond zijn om de samenstelling van abnormaal lage aanbiedingen te onderzoeken en de inschrijver af te wijzen. Reeds op deze grond kan het beroep van Vobi op een abnormaal lage aanbieding door [tussenkomende partij] Vobi niet baten. 
      
    
    
      4.21.
      Daarnaast, ten overvloede, geldt dat Vobi ook onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [tussenkomende partij] een abnormaal lage inschrijving heeft gedaan. Vobi komt in de dagvaarding met een verwijt aan [tussenkomende partij] dat zij heeft ingeschreven met een abnormaal lage inschrijving “kennelijk bewust om op die wijze het emvi criterium op slinkse wijze om zeep te helpen.” Met stemmingmakerij wint men geen kort geding. De gestelde doch niet verder onderbouwde omstandigheid dat andere inschrijvers voor bedragen in de orde van€ 1.900.000,-- hebben ingeschreven maakt de inschrijving van [tussenkomende partij] voor ruim€ 1.400.000,-- nog niet abnormaal laag. 
      
    
    
      4.22.
      
        [tussenkomende partij] heeft namelijk toegelicht dat zij met haar ruime ervaring op het gebied van rioolinstallaties scherp heeft kunnen inschrijven en dat zulks mede is ingegeven door het feit dat dit project voor haar belangrijk is. Ook heeft [tussenkomende partij] uiteengezet dat het door het innovatieve karakter van de opdracht mogelijk was om keuzes te maken, waardoor het verschil in inschrijfsom verklaarbaar is. Nu [tussenkomende partij] weliswaar met een veel lagere inschrijfsom maar met een volgens de gemeente op andere punten minder sterke aanbieding is gekomen dan Vobi - uiteindelijk resulterend in een fictieve inschrijfsom die slechts beperkt afwijkt van die van Vobi - ligt het ook niet voor de hand om tot een abnormaal lage aanbieding door [tussenkomende partij] te concluderen. Wellicht heeft [tussenkomende partij] “slim” ingeschreven. Dat is in beginsel geoorloofd.      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.23.
      Slotsom is dat geen grond bestaat voor toewijzing van de vorderingen van Vobi. Het vorenstaande maakt tevens dat de, door de gemeente niet bestreden, vordering van [tussenkomende partij] in de tussenkomst zal worden toegewezen op de hierna te melden wijze. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.24.
      Vobi zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	589,00
      - salaris advocaat		816,00
      
        Totaal	€ 	1.405,00.
        De door de gemeente gevorderde nakosten worden op na te melden wijze toegewezen. 
      
      
    
    
      4.25.
      
        Vobi zal tevens in de proceskosten van [tussenkomende partij] worden veroordeeld en deze kosten worden begroot op: - griffierecht		  €           589,00
        - salaris advocaat		€           816,00
        Totaal			€        1.405,00.
      
      
    
    
      4.26.
      Aangezien de gemeente heeft aangegeven bij haar voornemen tot gunning aan [tussenkomende partij] te zullen blijven en zij in de tussenkomst geen verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van laatstgenoemde, zullen de vorderingen van [tussenkomende partij] in de tussenkomst - mede gelet op het feit dat de beslissing in de hoofdzaak hieraan niet in de weg zal staan - worden toegewezen zoals hierna vermeld en zullen de proceskosten tussen de gemeente en [tussenkomende partij] worden gecompenseerd als na te melden. 
      
    
    
      4.27.
      
        Vobi zal als jegens [tussenkomende partij] in het ongelijk gestelde partij in de tussenkomst in de proceskosten van [tussenkomende partij] worden veroordeel. Deze kosten worden begroot op 
        € 527,00 aan salaris advocaat. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af; 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Vobi in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.405,00; 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Vobi in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Vobi niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis (de onder 5.2. gegeven proceskostenveroordeling) heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening; 
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Vobi in de proceskosten, aan de zijde van [tussenkomende partij] tot op heden begroot op € 1.405,00; 
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
      
      
        
          in de tussenkomst
        
      
      
    
    
      5.6.
      beveelt de gemeente om, indien zij de opdracht nog wil gunnen, over te gaan tot gunning aan [tussenkomende partij] van de opdracht voor de renovatie Rioolgemaal aan de Oude Engelenseweg met projectnummer 9X2579.A0; 
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt Vobi in de proceskosten aan de zijde van [tussenkomende partij], tot op heden begroot op € 527,00; 
      
    
    
      5.8.
      compenseert de proceskosten tussen [tussenkomende partij] en de gemeente, in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
      
    
    
      5.9.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    
    
      5.10.
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2013.