ECLI:NL:GHSGR:2012:BX0981, Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-07-2012, 200.090.367/01 en 200.094.520/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding voor levering van trams, bestemd voor de regio Den Haag. Eerste gunningsbeslissing is door de voorzieningenrechter ter zijde gesteld. Tweede gunningsbeslissing is in orde bevonden. Tegen beide uitspraken is de verliezende inschrijver in hoger beroep gekomen.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummers		: 200.090.367/01 en 200.094.520/01
      Zaak- en rolnummers rechtbank	: 391573 / KGZA 11-393 en 397741 KGZA 11-786
    
    
    
    Arrest van 17 juli 2012 
    
    inzake
    
    
      CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES S.A.,
      gevestigd te Beasain, Spanje,
      appellante in beide zaken,
      hierna te noemen: CAF,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      HTM PERSONENVERVOER N.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde in beide zaken,
      hierna te noemen: HTM,
      advocaat: mr. T.H. Chen te 's-Gravenhage,
    
    
    en
    
    
      SIEMENS NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      gevoegde partij in de zaak 200.090.367/01 en geïntimeerde in de zaak 200.094.520/01,
      hierna te noemen: Siemens,
      advocaat: mr. J.M. Hebly te Rotterdam.
    
    
    
    Het verdere verloop van de gedingen
    
    In elk van de gedingen heeft het hof op 24 januari 2012 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van de gedingen tot deze tussenarresten wordt naar de arresten verwezen. Vervolgens hebben CAF en HTM nog een akteverzoek gedaan. Ter zitting van 21 juni 2012 hebben partijen de zaken aan de hand van overgelegde pleitnota's doen bepleiten, CAF door mrs. P.A. Josephus Jitta en T.E. Hovius, advocaten te Amsterdam, HTM door haar advocaat en mr. J.W. Fanoy, advocaat te 's-Gravenhage, en Siemens door haar advocaat en mr. G. 't Hart, advocaat te Rotterdam. Bij die gelegenheid zijn door CAF en HTM bij aktes nog stukken in het geding gebracht, zoals vermeld in het proces-verbaal van de zitting. Tot slot hebben partijen in de gevoegde zaken arrest gevraagd.
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1 Het gaat in deze gevoegde gedingen in hoofdzaak om het volgende.
    
    1.1 HTM heeft in april 2009 een Europese aanbesteding uitgeschreven voor het plaatsen van een opdracht tot levering van 40 tot 80 trams, bestemd voor de regio Den Haag. Zowel CAF als Siemens hebben daarop ingeschreven. 
    
    1.2 Op 18 maart 2011 heeft HTM aan CAF bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Siemens. CAF is hiertegen opgekomen in kort geding. Bij vonnis van 1 juni 2011 (LJN: BR1911) heeft de Voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage aan HTM een verbod opgelegd om gevolg te geven aan haar voornemen de opdracht aan Siemens te gunnen en haar een gebod opgelegd om de als BAFO's (hetgeen staat voor "Best And Final Offer") aangeduide inschrijvingen van CAF en Siemens op onderdelen opnieuw te beoordelen en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen.
    
    1.3 Van dit vonnis is CAF bij exploot van 28 juni 2011 in hoger beroep gekomen. Het geding is bij het hof bekend onder zaaknummer 200.090.367/01. Siemens heeft in dit geding verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van HTM.
    
    1.4 Daaraan voorafgaand had HTM op 17 juni 2011 een nieuwe gunningsbeslissing genomen en aan CAF meegedeeld, ter uitvoering van het op 1 juni 2011 gewezen vonnis. Ook tegen deze beslissing is CAF in kort geding opgekomen. Siemens is in dit geding tussengekomen. Bij vonnis van 1 september 2011 (LJN: BR6545) heeft de Voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage de door CAF gevorderde voorzieningen afgewezen.
    
    1.5 Van dit vonnis is CAF bij exploot van 14 september 2011 in (spoed)appel gekomen. Dit geding is bij het hof bekend onder zaaknummer 200.094.520/01.
    
    1.6 Bij de genoemde tussenarresten heeft het hof Siemens toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van HTM en tevens, op vordering van partijen, de voeging van beide appelgedingen bevolen.
    
    1.7 Op 29 september 2011 hebben HTM en Siemens de met de aanbesteding beoogde overeenkomst tot levering van 40 trams gesloten. Hiervan is aan CAF bij brief, gedateerd 27 september 2011, mededeling gedaan.
    
    1.8 Bij exploot van 28 maart 2012 heeft CAF in een bodemgeschil HTM en Siemens doen dagvaarden voor de rechtbank 's-Gravenhage tegen de zitting van 5 december 2012. Daarbij is onder meer gevorderd dat de rechtbank de overeenkomst van HTM en Siemens vernietigt en - subsidiair - voor recht verklaart dat HTM jegens CAF onrechtmatig heeft gehandeld en de schade van CAF dient te vergoeden.
    
    2 Centraal in de stellingen van CAF staat haar klacht dat HTM fouten gemaakt heeft bij de toetsing van de inschrijvingen aan de gunningscriteria die in de aanbestedingsstukken zijn opgenomen. Als gevolg daarvan heeft HTM volgens CAF onjuiste gunningsbeslissingen genomen, zowel op 18 maart als op 17 juni 2011. CAF heeft in dat verband in hoger beroep het volgende gevorderd.
    
    
      2.1 In de dagvaarding waarmee het hoger beroep van het eerste kort geding is ingeleid heeft CAF, beknopt weergegeven, de vernietiging van het in dat geding gewezen vonnis (d.d. 1 juni 2011) gevorderd alsmede:
      - primair: een verbod tot gunning aan Siemens, een gebod tot herbeoordeling van de BAFO's van CAF en Siemens door een nieuwe beoordelingscommissie en een gebod tot het nemen van een nieuwe gunningsbeslissing,
      - subsidiair: een verbod tot gunning aan Siemens en een gebod om de motivering van de voorlopig gunningsbeslissing aan CAF te verstrekken,
      - primair en subsidiair: een gebod tot het in acht nemen van een termijn van 15 dagen als bedoeld in artikel 4 Wira na mededeling van (de motivering van) de gunningsbeslissing en na de uitspraak in hoger beroep.
    
    
    
      2.2 Ter rolle van 4 oktober 2011 heeft CAF een akteverzoek gedaan en haar eis in hoger beroep gewijzigd, in dier voege dat zij, eveneens beknopt weergegeven, vordert de vernietiging van het vonnis van 1 juni 2011 alsmede:
      - primair: een verbod tot gunning aan Siemens, een gebod tot staking van de aanbestedingsprocedure, een verbod tot het verlenen van een opdracht aan Siemens of een derde zonder nieuwe aanbestedingsprocedure en een gebod tot heraanbesteding voor zover HTM de opdracht nog wenst te verlenen,
      - subsidiair: het opleggen van een verbod aan HTM en/of Siemens om de met de aanbesteding beoogde overeenkomst ten uitvoer te brengen.
    
    
    
      2.3 In de dagvaarding waarmee het hoger beroep van het tweede kort geding is ingeleid heeft CAF, opnieuw beknopt weergegeven, de vernietiging van het in dat geding gewezen vonnis (d.d. 1 september 2011) gevorderd alsmede:
      - primair: een verbod tot gunning aan Siemens, een gebod tot staking van de aanbestedingsprocedure, een verbod tot het verlenen van een opdracht aan Siemens of een derde zonder nieuwe aanbestedingsprocedure en een gebod tot heraanbesteding voor zover HTM de opdracht nog wenst te verlenen,
      - subsidiair: het opleggen van een verbod aan HTM en/of Siemens om de met de aanbesteding beoogde overeenkomst ten uitvoer te brengen.
    
    
    3 Het hof zal deze vorderingen beoordelen aan de hand van het aan de Wet implementatie rechtsbeschermingrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira) ontleende toetsingskader, dat uiteengezet is in twee arresten die het hof op 17 mei 2011 heeft gewezen (LJN: BQ4365 en BQ5659). Voor de leesbaarheid van het onderhavige arrest wordt uit het eerst gepubliceerde arrest de volgende passage aangehaald:
    
    
      3.1 (2.6.1) Blijkens de Memorie van toelichting (hierna: (MvT) bij het desbetreffende wetsvoorstel (Kamerstukken 2008-2009, 32 027, nr. 3) is met de Wira in navolging van de desbetreffende Europese richtlijnen beoogd een definitieve regeling van de rechtsbescherming in aanbestedingszaken te geven en daarbij een evenwicht aan te brengen tussen de belangen van de aanbesteder die na een zorgvuldige selectieprocedure zo snel mogelijk een overeenkomst wil kunnen sluiten met de 'winnende' inschrijver, en de belangen van de 'verliezende' inschrijver die meent onjuist behandeld te zijn. De verliezende inschrijver wordt daarom een redelijke termijn (15 dagen) gegeven om in kort geding de bescherming van de rechter in te roepen, welke termijn, indien de verliezende inschrijver inderdaad rechtsmaatregelen neemt, wordt verlengd tot de uitspraak van die rechter. 
      Dat de wetgever de termijn heeft willen beperken tot de uitspraak van de rechter in eerste aanleg valt af te leiden uit de desbetreffende passage op pagina 18 MvT. Het aanwenden van een rechtsmiddel leidt niet tot verdere verlenging van de termijn, tenzij de rechter in eerste aanleg aan het instellen van hoger beroep schorsende werking verleend heeft. Daaruit volgt dat met de uitspraak van de voorzieningenrechter, waarbij de gevorderde voorziening wordt geweigerd, de bevoegdheid van de aanbesteder 'herleeft' om een overeenkomst met de winnende inschrijver aan te gaan. 
      Wordt deze overeenkomst gesloten, dan treedt daarmee de tweede fase van de in de Wira geregelde rechtsbescherming in: de verliezende inschrijver kan in een bodemgeschil op een van de drie in artikel 8 lid 1 genoemde gronden de vernietiging van de gesloten overeenkomst vorderen.
      Wanneer na de uitspraak van de voorzieningenrechter in eerste aanleg als resultaat van een gunningsbeslissing een overeenkomst gesloten is, komt in hoger beroep een andere rechtsvraag voor te liggen dan in eerste aanleg voorlag. Ingrijpen in de (voorgenomen) gunningsbeslissing is dan niet meer aan de orde, alleen de vraag of ingegrepen kan en moet worden in de intussen al gesloten overeenkomst behoeft dan beantwoording. In het stelsel van de Wira ligt besloten dat door het hof dan in beginsel, behoudens de hierna te bespreken uitzonderingen, nog slechts een ordemaatregel opgelegd kan worden wanneer de verliezende inschrijver gesteld en aannemelijk gemaakt heeft dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op een van de drie genoemde gronden vernietigd zal worden in een bodemgeschil. 
      De aanbestedende dienst handelt met het aangaan van de overeenkomst op eigen risico. Denkbaar is dat de verliezende inschrijver in hoger beroep al dan niet nieuwe feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat daarbij misbruik van bevoegdheid wordt gemaakt, hetgeen het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. Ook is denkbaar dat het aangaan van de overeenkomst op grond van omstandigheden, die de verliezende inschrijver zal moeten stellen en aannemelijk zal moeten maken en die niet zien op schending van beginselen van het aanbestedingsrecht, voorshands nietigheid op grond van artikel 3:40 BW lijkt op te leveren. 
      Ook in gevallen als deze zal het hof een ordemaatregel kunnen opleggen. 
    
    
    3.2 Als gevolg van de in het tweede kort geding gedane uitspraak waarbij de tweede gunningsbeslissing in stand gelaten werd, was voor HTM de weg vrij om met Siemens de met de aanbesteding beoogde overeenkomst aan te gaan. HTM heeft van die bevoegdheid - op eigen risico - gebruik gemaakt. Dat leidt ertoe dat het hof niet toekomt aan de beoordeling van de vorderingen van CAF, strekkende tot een verbod tot gunning aan Siemens, een gebod tot herbeoordeling van de inschrijvingen, een gebod tot het nemen van een nieuwe gunningsbeslissing, een gebod tot het verstrekken van een motivering van de gunningsbeslissing, een gebod tot het staken van de aanbestedingsprocedure, een verbod tot het verlenen van een opdracht aan Siemens of een derde zonder een nieuwe aanbestedings-procedure, of een gebod tot heraanbesteding. Deze vorderingen kunnen thans, in kort geding, niet meer aan de orde komen. Zij moeten in deze stand van het geding als achterhaald beschouwd worden doordat met het sluiten van de overeenkomst de aanbestedingsprocedure tot een einde is gekomen. Dat laat onverlet dat de stellingen die CAF aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd in het bodemgeschil aan de orde kunnen komen. De Wira beperkt de mogelijkheden voor de teleurgestelde inschrijver immers niet om in een bodemgeschil verdere rechtsbescherming te zoeken.
    
    3.3 Het hof kan nu dan ook alleen nog een oordeel geven over de vordering die strekt tot het opleggen van een verbod aan HTM en/of Siemens om de inmiddels tussen hen tot stand gekomen overeenkomst uit te voeren. In dit verband overweegt het hof het volgende.
    
    3.4 Met betrekking tot de vraag of de overeenkomst op de voet van artikel 8, eerste lid Wira voor vernietiging  in aanmerking komt lijkt CAF zich te willen beroepen op de sub b. geformuleerde grond. HTM zou de termijnen, bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderscheidenlijk 7 Wira niet in acht genomen hebben, door een foute althans onvoldoende gemotiveerde gunningsbeslissing te geven. Het hof kan CAF in dit betoog niet volgen. De gunningsbeslissing van 18 maart 2011 is door de Voorzieningenrechter onvoldoende geacht en om die reden is HTM een ver- en gebod opgelegd zoals hierboven onder 1.2 beknopt weergegeven. In het tweede kort geding is de (tweede) gunningsbeslissing evenwel door de Voorzieningenrechter in stand gelaten. Het moet er daarom in dit hoger beroep voor gehouden worden dat een (genoegzame) mededeling van een gunningsbeslissing in de zin van artikel 4 Wira is gedaan. HTM heeft voorts na deze gunningsbeslissing de termijn als bedoeld in artikel 4, eerste lid Wira in acht genomen en vervolgens ook de termijn als bedoeld in artikel 7 Wira.
    
    3.5 CAF heeft zich niet met een voldoende onderbouwing beroepen op een van de andere in artikel 8, eerste lid Wira geregelde vernietigingsgronden. Daargelaten de door HTM en Siemens opgeworpen vraag of CAF tijdig de vordering tot vernietiging als bedoeld in artikel 8, tweede lid Wira heeft ingesteld, ziet het hof dan ook in hetgeen CAF in dit geding heeft aangevoerd voorshands geen reden om aan te nemen dat de bodemrechter op grond van één van de in de Wira genoemde gronden tot vernietiging van de tussen HTM en Siemens gesloten overeenkomst zal besluiten.
    
    3.6 Voorts lijkt CAF zich erop te willen beroepen dat HTM met het aangaan van de overeenkomst onrechtmatig jegens haar handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt, meer in het bijzonder omdat bij de beoordeling van bepaalde aspecten van de inschrijving van Siemens schending van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht plaatsgevonden zou hebben. CAF doelt hierbij op de toetsing van die inschrijving aan de knock out-eisen die het bestek volgens haar stelt met betrekking tot de aspecten tramlengte, trambreedte en spleetbreedte bij de perrons. CAF is een en ander naar haar zeggen pas na het ondertekenen van de overeenkomst op het spoor gekomen. HTM en Siemens hebben de stellingen van CAF hierover gemotiveerd weersproken.
    
    3.7 Het hof is op grond van het processuele debat, zowel in de gedingstukken als bij pleidooi, voorshands van oordeel dat over hetgeen CAF aangevoerd heeft discussie en verschil van inzicht mogelijk is. De stellingen van CAF vergen evenwel een beoordeling op basis van nader onderzoek waarvoor in dit hoger beroep geen plaats is. Gelet op de betwisting door HTM kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet aangenomen worden dat HTM de overeenkomst met Siemens is aangegaan met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. Ook anderszins is voorshands niet gebleken dat HTM misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door met Siemens te contracteren. In het kader van een door het hof te maken belangenafweging is er om deze redenen geen aanleiding om, vooruitlopend op de bodemprocedure, een voorziening in kort geding geboden te achten.
    
    3.8 CAF heeft niet gesteld en onderbouwd dat de overeenkomst tot nietigheid op grond van artikel 3:40 BW leidt.
    
    3.9 Deze overwegingen voeren het hof tot de conclusie dat geen grond aanwezig geacht kan worden om HTM en/of Siemens een verbod op te leggen de overeenkomst (verder) ten uitvoer te brengen. 
    
    4 Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven geen afzonderlijke behandeling behoeven. Het door CAF gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd. Het hof zal de bestreden vonnissen bekrachtigen.
    
    5 Bij deze uitkomst is het passend dat CAF de proceskosten in beide gedingen in hoger beroep draagt.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    
      - veroordeelt CAF in de proceskosten aan de zijde van HTM en Siemens, tot deze uitspraak begroot op:
      voor HTM € 1.298,- voor griffierecht en € 5.364,- voor salaris advocaat,
      voor Siemens: € 1.298,- voor griffierecht en € 4.917,- voor salaris advocaat;
    
    
    - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.N.B. Kaal, A.E.A.M. van Waesberghe en 
      G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juli 2012 in aanwezigheid van de griffier.