ECLI:NL:RBMAA:2008:BG3925, Rechtbank Maastricht, 30-10-2008, 133806/KG ZA 08-434
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2008-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "ARW 2005"; "ongeldigheid inschrijving"; "referentiewerken"; "utiliteitsgebouw

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Civiel 
    
    
    
      Datum uitspraak: 30 oktober 2008 
      Zaaknummer	: 133806 / KG ZA 08-434
    
    
    De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende kort gedingvonnis gewezen
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [EISERES].,
      statutair gevestigd te Noorbeek, gemeente Margraten,
      eiseres in kort geding,
      advocate mr. D.D.J.M. Gulpers;
    
    
    tegen:
    
    
      de openbare rechtspersoon DE GEMEENTE NUTH,
      zetelende te Nuth,
      gedaagde in kort geding,
      advocate mr. J.G.L. van Nus.
    
    
    1.Het verloop van de procedure
    
    Eiseres, hierna te noemen “[eiseres]”, heeft gedaagde, hierna te noemen “de gemeente”, gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag, 23 oktober 2008, heeft [eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties aan de hand van een pleitnota nader heeft doen toelichten.
     
    De gemeente heeft aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties, waarna partijen op elkaars stellingen hebben gereageerd. 
    
    
      Ten slotte hebben partijen in verband met de spoedeisendheid vonnis gevraagd op zo kort mogelijke termijn. De uitspraak van het vonnis is daarom bepaald op 30 oktober 2008, op welke dag een verkort vonnis is gewezen waarvan de beslissing luidt zoals hieronder is bepaald, waarbij is aangegeven dat de schriftelijke uitwerking van dit vonnis zo spoedig mogelijk zal volgen. Ten slotte is dit uitgewerkte vonnis aan partijen afgegeven op 
      5 november 2008. 
    
    
    2.Het geschil
    
    2.1 Op 13 augustus 2008 heeft de gemeente aangekondigd het werk “Aanbesteding Brede school met sportzaal te Schimmert”. Het betreft twee percelen: perceel 1 (bouwkundige werkzaamheden voor renovatie en uitbreiding brede school) en perceel 2 (werktuigbouw-kundige en electrotechnische werkzaamheden voor renovatie en uitbreiding brede school). 
    
    Het betreft een aanbesteding volgens de openbare procedure conform het Aanbestedings-reglement Werken 2005 (hierna: ARW). Het gunningscriterium is de laagste prijs. 
    
    Op 15 september 2008 heeft de aanbesteding plaatsgevonden. 
    
    2.2 Van de in totaal 6 inschrijvers op perceel 1 –in het hiernavolgende gaat het steeds nog slechts om perceel 1- was [belanghebbende] Bouw B.V. (hierna: [belanghebbende]) de laagste inschrijver. [eiseres] was de voorlaagste inschrijver. 
    
    2.3 Na correspondentie tussen [eiseres] en de gemeente, heeft Wehrung Architecten namens de gemeente bij schrijven van 24 september 2008, door [eiseres] ontvangen op 25 september 2008, aan [eiseres] bericht voornemens te zijn het werk aan [belanghebbende] te gunnen. 
    
    [eiseres] kan zich met dit gunningsvoornemen niet verenigen en heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Volgens [eiseres] heeft de gemeente op dit bezwaar niet meer inhoudelijk gereageerd.
    
    
      2.4 [eiseres] stelt –kort samengevat en voor zover thans van belang- het volgende.
      Zoals [eiseres] al enkele malen aan de gemeente heeft aangegeven, was, en is, [eiseres], anders dan de gemeente, van mening dat de inschrijving van [belanghebbende] als ongeldig dient te worden aangemerkt omdat [belanghebbende] niet voldoet aan de referentie-eis. Omdat [eiseres] wél aan deze eis voldoet, dient het werk aan haar als opvolgend inschrijver te worden gegund. [eiseres] heeft een spoedeisend belang bij na te melden vordering.
    
    
    2.5 Op grond van het vorenstaande heeft [eiseres] gevorderd dat de voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren:
    
    primair:
    
    
      1.de gemeente verbiedt om de opdracht aan een ander dan aan [eiseres] te gunnen, 
      althans de gemeente verbiedt om de bewuste opdracht te gunnen aan [belanghebbende] en de gemeente gebiedt om de inschrijving van [belanghebbende] ongeldig te verklaren;
    
    
    
      2.één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,- (zegge: 
      vijfhonderdduizend euro), althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, indien de gemeente in gebreke blijft bij de naleving van het vonnis;
    
    
    3.de gemeente veroordeelt in de kosten van dit geding;
    
    subsidiair:
    
    
      1.de gemeente verbiedt de opdracht te gunnen op basis van onderhavige 
      aanbestedingsprocedure en de gemeente gebiedt tot heraanbesteding over te gaan;
    
    
    
      2.één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,- (zegge: 
      vijfhonderdduizend euro), althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, indien de gemeente in gebreke blijft bij de naleving van het vonnis;
    
    
    3.de gemeente veroordeelt in de kosten van dit geding;
    
    meer subsidiair:
    
    een voorlopige voorziening treft als door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, waaronder een veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding.
    
    2.6 De vordering wordt door de gemeente weersproken, waartoe wordt verwezen naar de ter terechtzitting voorgedragen, en vervolgens aan de stukken toegevoegde, pleitnota. Op het verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
    
    3.De beoordeling
    
    3.1 Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
    
    3.2 Kernvraag in onderhavige zaak is of de door [belanghebbende] opgegeven referentiewerken voldoen aan de terzake in het bestek gestelde eis.
    
    In paragraaf 00.09.00.92 sub 2c van het bestek is terzake de volgende eis gesteld:
    
    
      “2. De in de ARW 2005 bedoelde gegevens, die door de inschrijver binnen 7 dagen na het daartoe gedane verzoek moeten worden overgelegd, om in aanmerking te komen voor de opdracht van het werk zijn:
      (…)
      c. In de laatste drie jaren gerekend van de datum van aanbesteding dient de inschrijver minimaal drie werken te hebben opgeleverd die omvatten het renoveren en uitbreiden van een utiliteitsgebouw met een opdrachtbedrag van 800.000,00 Euro excl BTW. Ten bewijze hiervan dient de inschrijver een door de opdrachtgever ondertekende verklaring te overleggen. In deze verklaring dienen het bedrag van de werken, alsmede de tijd en uitvoering te worden vermeld en voorts moet blijken of zij vakkundig zijn verricht en op regelmatige wijze tot een goed eind zijn gebracht.”
    
    
    [eiseres] heeft aangegeven dat vanwege het feit dat van de referentiewerken nummers 4 en 6 tot en met 8, geen verklaring van de opdrachtgever is bijgevoegd, deze werken in de verdere beoordeling geen rol meer spelen, nu zij hoe dan ook niet voldoen. De gemeente heeft dit niet (gemotiveerd) weersproken, zodat de voorzieningenrechter daarvan zal uitgaan, mede gelet op het feit dat door de gemeente slechts vier verklaringen van opdrachtgevers zijn overgelegd, betrekking hebbende op de werken 1,2,3 en 5.
    
    Dit brengt met zich dat -overigens is de voorzieningenrechter van oordeel dat bedoelde werken hoe dan ook niet voldoen: zo is bij werk 4 geen sprake van renovatie of uitbreiding en is er geen sprake van een utiliteitsgebouw, bij werk 6 is er geen sprake van een utiliteitsgebouw en is niet aangegeven of er sprake is van renovatie en uitbreiding, bij werk 7 is niet aangegeven of er sprake is geweest van uitbreiding en renovatie, en bij werk 8 is niet aangegeven wat de werkzaamheden hebben ingehouden. Ook acht de voorzieningenrechter de bij werk 8 genoemde bergbezinkbassins geen utiliteitsgebouwen- nog slechts te worden beoordeeld of van de referentiewerken 1, 2, 3 en 5, er in ieder geval drie voldoen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit niet het geval is. Ter toelichting diene het navolgende.
    
    Tussen partijen is in confesso dat referentiewerk 3 voldoet. Dit staat derhalve vast. Aldus spitst het geschil van mening tussen partijen zich toe op de overige drie werken. 
    
    Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoet werk 1 niet aan de eis. Allereerst is  louter sprake van renovatie, terwijl ook “uitbreiding” van een utiliteitsgebouw gevraagd wordt. Daarnaast is de voorzieningenrechter met [eiseres] van oordeel dat een voetgangerstunnel niet kan worden beschouwd als “utiliteitsgebouw”. Een voetgangerstunnel valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onder wat in het normale spraakgebruik als “(utiliteits)gebouw” wordt verstaan, namelijk bijvoorbeeld een kantoorpand of fabriekshal. Met [eiseres] is de voorzieningenrechter van oordeel dat daarin meespeelt het element dat een gebouw tot doel heeft mensen er te laten “verblijven”. Een voetgangerstunnel is niet bedoeld voor verblijf, maar voor “doorgang”, voor verplaatsing van de ene locatie naar de andere. Dat de voetgangerstunnel volgens de gemeente is verbonden met een gebouw, doet aan een en ander niet aan af. 
    
    Ook werk 2 voldoet naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan de gevraagde eis. Werk 2 ziet op de bouw van 12 buitenbergingen. Er is geen sprake van renovatie of uitbreiding. Daarnaast is ook een buitenberging niet bedoeld voor verblijf van personen.
    
    Gelet hierop behoeft werk 5 geen bespreking meer. Zelfs als dit werk zou voldoen, wordt het aantal van drie referentiewerken die aan de eisen voldoen, niet gehaald.   
    
    Bij al het voorgaande betrekt de voorzieningenrechter dat zijns inziens logischerwijs de aard van de opdracht in ogenschouw moet worden genomen, zoals ook [eiseres] stelt. De opdracht ziet in essentie op renovatie en uitbreiding van een “brede school met sportzaal”. Dit is toch duidelijk een compleet ander soort bouwwerk dan bijvoorbeeld de als referentiewerk 1 opgegeven voetgangerstunnel. 
    
    3.3 Op grond van het voorgaande oordeelt de voorzieningenrechter dat de inschrijving van [belanghebbende] ongeldig is. Volgens vaste jurisprudentie moet een inschrijving die ongeldig is en derhalve buiten beschouwing moet worden gelaten, geacht worden niet te zijn gedaan, zodat zij geen deel uitmaakt van het aanbestedingsproces. Aan [belanghebbende] mag het werk derhalve niet worden gegund. Het door de gemeente gememoreerde maatschappelijke belang bij spoedige start van de werkzaamheden, doet daar niet aan af.
    
    3.4 De gemeente heeft ter terechtzitting aangegeven dat het werk nog niet definitief is gegund, en dat, zo begrijpt de voorzieningenrechter, met definitieve gunning gewacht zal worden totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan. 
    
    3.5 Op grond van al het vorenstaande zal de primaire vordering aldus worden toegewezen dat het de gemeente wordt verboden het werk aan [belanghebbende] te gunnen. Mede gelet hierop heeft [eiseres] bij het deel van de primaire vordering dat ziet op ongeldigverklaring door de gemeente van de inschrijving van [belanghebbende], geen belang meer, om welke reden dit deel van de vordering zal worden afgewezen.
    
    De vordering die strekt tot gunning van het werk aan [eiseres] zal worden afgewezen, nu eerst dient te worden nagegaan of [eiseres] aan de inschrijvingseisen voldoet. De gemeente heeft, weliswaar geheel ongemotiveerd, aangegeven dat dat niet het geval is. 
    
    3.6 De gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. 
    
    4.De beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht:
    
    verbiedt de gemeente om de bewuste opdracht te gunnen aan [belanghebbende], op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,- (zegge: vijfhonderdduizend euro) indien de gemeente dit verbod niet naleeft;
    
    veroordeelt de gemeente in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiseres] gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op € 71,80 aan kosten dagvaarding, € 254,- aan vast recht en € 816,- voor salaris advocaat;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Bergmans, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
      F.B.