ECLI:NL:GHSHE:2013:4269, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-09-2013, HD 200.107.580-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-09-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verdeling gemeenschap van goederen. Is op schenking van woning in Duitsland een uitslutingsclausule van toepassing?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.107.580/01
    
    
    
      
        arrest van 17 september 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M.E.Th. Hogervorst te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. B.H.S. Brinkman te Kerkrade,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 17 april 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 1 februari 2012 tussen principaal appellante – de vrouw – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en principaal geïntimeerde – de man – als eiser in conventie, gedaagde in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 146217 / HA ZA 09-1481)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van de rechtbank Maastricht van 10 februari 2010 en 1 februari 2012.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven met producties;
    - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
    - de akte producties van de vrouw;
    - de antwoordakte van de man.
    
    
      Tegen de vrouw is akte niet-dienen van de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep verleend. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
        
          Partijen zijn op [datum] 1993 in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.
        
        
          De rechtbank Maastricht heeft bij beschikking van 3 december 2008 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.
        
        
          De echtscheidingsbeschikking is op 23 maart 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
        
      
      
    
    
      4.2.
      In het beroepen vonnis heeft de rechtbank de wijze van verdeling van de huwelijksgemeenschap vastgesteld.
      
    
    
      4.3.
      Partijen kunnen zich met (onderdelen) van het beroepen vonnis niet verenigen en zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      4.4.
      De grieven van partijen betreffen:
      
        
          de peildatum (grief 1 van de vrouw);
        
        
          de eigenaarslasten (grief 2 van de vrouw);
        
        
          de gebruiksvergoeding (grief 2 van de vrouw, grief 3 van de man);
        
        
          e energiekosten (grief 3 van de vrouw);
        
        
          de bankrekening met nummer [rekeningnummer] (grief 4 van de vrouw);
        
        
          de schuld aan de ouders van de vrouw (grief 1 van de man);
        
        
          de overige schulden en betalingen (grief 5 van de vrouw, grief vier van de man);
        
        
          de auto’s (grief 6 van de vrouw);
        
        
          de levensverzekeringen en de schuld aan de Duitse Familienkasse (grief 7 van de vrouw);
        
        
          de woning in Duitsland (grief 2 van de man);
        
        
          de banksaldi bij de Raiffeisenbank en de Sparkasse (grief 5 van de man).
        
      
      Het hof zal deze punten hierna achtereenvolgens behandelen.
      
    
    
      4.5
      
        Ad a) de peildatum (grief 1 van de vrouw)
      
      
        4.5.1.
        De rechtbank heeft overwogen dat naar vaste rechtspraak de waarde van de gemeenschap dient te worden bepaald op het moment van verdeling. Dat is de datum van de uitspraak voor zover niet is gesteld of gebleken dat partijen een andere peildatum voor de waardering zijn overeengekomen of uit de redelijkheid en billijkheid een andere peildatum voortvloeit.
        
      
      
        4.5.2.
        De vrouw stelt dat de rechtbank het voorgaande juist overweegt. Echter, op diverse onderdelen van het vonnis oordeelt de rechtbank niet overeenkomstig deze criteria of past zij deze niet juist dan wel willekeurig toe. Zij verwijst naar haar overige grieven.
        
      
      
        4.5.3.
        Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke beoordeling.
        
      
    
    
      4.6.
      
        Ad b) de eigenaarslasten (grief 2 van de vrouw)
      
      
        4.6.1.
        De rechtbank heeft overwogen dat de hypothecaire lasten, de onroerende zaaksbelasting en de rioolheffing voor de gemeenschappelijke woning zijn aan te merken als gemeenschapsschulden. Dit betekent dat deze schulden zowel vóór de ontbinding van de gemeenschap op 23 maart 2009 als daarna door beide partijen ieder bij helfte dienen te worden gedragen tot de dag van notariële levering van de woning aan de koper(s).
        
      
      
        4.6.2.
        De vrouw stelt dat de woning inmiddels op 31 maart 2011 is verkocht voor € 330.000,-en dat zij de man niets meer verschuldigd is. De rechtbank heeft volgens de vrouw geen rekening gehouden met de door de vrouw betaalde huur voor haar eigen woning, het gemiste woongenot en het feit dat de partner van de man voor de helft kan bijdragen in de woonlasten van de man. Daarbij komt dat bij de bepaling van de te betalen partneralimentatie reeds rekening is gehouden met de woonlasten van de man. 
        
      
      
        4.6.3.
        Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Het hof begrijpt de grief van de vrouw aldus dat zij van mening is dat de eigenaarslasten van de gemeenschappelijke woning voor rekening van de man dienen te komen. Het hof volgt de vrouw in dit betoog. Niet redelijk zou zijn dat de vrouw in deze lasten bij dient te blijven dragen, nu de man alleen het woongenot van de woning heeft. Van belang in dit verband is dat de hypotheeklasten uitsluitend betrekking hebben op hypotheekrente ten aanzien waarvan de man fiscaal voordeel heeft genoten. Nu de vrouw wel bereid is de helft van de onroerende zaakbelasting en de rioolbelasting te betalen, dient zij hieraan te worden gehouden. 
        
      
      
        4.6.4.
        Grief 2 van de vrouw slaagt gedeeltelijk. 
        
      
    
    
      4.7.
      
        Ad c) de gebruiksvergoeding (grief 2 van de vrouw, grief 3 van de man)
      
      
        4.7.1.
        De rechtbank acht het redelijk dat de man aan de vrouw een gebruiksvergoeding betaalt, omdat de man het exclusieve gebruik van de woning heeft tot aan de datum van de verkoop. Voor het bepalen van de hoogte van de vergoeding zoekt de rechtbank aansluiting bij de overwaarde van de woning, in die zin dat de man de helft van 4% van die overwaarde aan de vrouw dient te betalen. Bij gebrek aan concrete gegevens over de overwaarde dan wel de verkoopprijs van de woning, gaat de rechtbank uit van hetgeen partijen daarover zelf hebben verklaard, namelijk dat een waardeschatting in verband met de adviesprijs van de makelaar voor de verkoop destijds uitkwam op € 360.000,- en partijen stellen een bod te hebben ontvangen van € 360.000,- dat zij zouden gaan aanvaarden. Verminderd met het bedrag van de hypotheek ad € 325.000,- uitgaande van een overwaarde van € 35.000,-, zal de gebruiksvergoeding worden vastgesteld op de helft van 4% per jaar over € 35.000,- of wel    € 58,33 per maand. 
        
      
      
        4.7.2.
        De vrouw verwijst naar de uitspraak van dit hof van 17 december 1997 (NJ 1997, 757) en stelt dat de gebruiksvergoeding dient te worden vastgesteld door de helft van 4% van de taxatiewaarde van de woning minus de netto woonlasten te nemen. De vrouw verzoekt het hof de man op grond van artikel 3:173 BW te gebieden de voor deze berekening benodigde stukken over te leggen.
        
      
      
        4.7.3.
        De man stelt dat, nu de woning inmiddels is verkocht, de gebruiksvergoeding correct kan worden vastgesteld. De man heeft de woning op 15 maart 2011 verlaten en heeft een huurwoning betrokken. De hypotheek bedroeg op 31 maart 2011 € 326.012,91. De man stelt dat de gebruiksvergoeding aldus dient te worden berekend: € 330.000,- minus € 326.012,91 = € 3.987,09 x 4% x 0,5 x 1/12 = € 6,64 per maand. 
      
      
        4.7.4.
        
          Het hof overweegt dienaangaande het volgende. De vrouw beroept zich ter zake de door haar verzochte gebruiksvergoeding op een uitspraak van dit hof van 17 december 1997. Gelet op de jurisprudentieontwikkeling sindsdien, is het oordeel van het hof in die uitspraak niet langer actueel. 
          Nu de verkoopopbrengst van de gemeenschappelijke woning bekend is, zal het hof, zoals ook door de man is verzocht, de gebruiksvergoeding opnieuw vaststellen. De verkoopopbrengst bedroeg € 330.000,- welke opbrengst dient te worden verminderd met de hypothecaire geldlening van € 326.012,91 per 31 maart 2011 (welk bedrag door de vrouw niet wordt betwist). De alsdan resterende overwaarde van € 3.987,09 dient te worden vermenigvuldigd met 4% per jaar waarvan de helft aan de vrouw toekomt, ofwel € 79,74 per jaar en € 6,65 per maand. De man dient deze gebruiksvergoeding over de periode van 23 maart 2009 tot 15 maart 2011, de datum waarop de man uit de woning is vertrokken, aan de vrouw te voldoen. 
          Grief 3 van de man slaagt en grief 2 van de vrouw faalt in zoverre.
        
        
      
    
    
      4.8.
      
        Ad d) de energiekosten (grief 3 van de vrouw)
      
      
        4.8.1.
        De rechtbank heeft geoordeeld dat deze kosten tot aan de peildatum in de gemeenschap vallen en dat de kosten derhalve dienen te worden gedeeld bij helfte.
        
      
      
        4.8.2.
        De vrouw stelt dat deze gebruikslasten volgens vaste jurisprudentie voor rekening komen van degene die de woning bewoont en gebruikt. De vrouw verbruikt sinds eind 2007 geen energie meer in de woning. De vrouw heeft geen zicht op het energieverbruik van de man en zijn nieuwe partner en heeft ook geen mogelijkheid om dat energiegebruik te beïnvloeden. 
        
      
      
        4.8.3.
        Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Nu de man alleen – met uitsluiting van de vrouw – vanaf oktober 2007 het woongenot van de woning heeft dient hij in beginsel de energiekosten van deze woning vanaf oktober 2007 te betalen. De man heeft echter onweersproken gesteld dat hij sinds het vertrek van de vrouw uit de woning slechts de begane grond van de woning heeft gebruikt en dat hij de eerste en tweede verdieping van de woning heeft verwarmd om schade te voorkomen. Het hof stelt de met dit laatste samenhangende kosten schattenderwijze vast op 1/3 deel van de energiekosten. Dit betekent dat de vrouw 1/6 deel van de hier bedoelde energiekosten dient te dragen. 
        
      
    
    
      4.9.
      
        Ad e) de bankrekening met nummer [rekeningnummer] (grief 4 van de vrouw)
      
      
        4.9.1.
        De rechtbank heeft geoordeeld dat het feit dat deze bankrekening sedert 26 september 2008 op naam staat van de man niet zonder meer betekent dat het debetsaldo een privé schuld van de man betreft. Daarvoor is noodzakelijk dat vast staat dat de betalingen die de man ten laste van deze bankrekening heeft verricht niet aan te merken zijn als gemeenschapsschulden, uitgaven die niets te maken hebben met de gewone gang van de huishouding. De vrouw heeft daartoe niets gesteld, zodat aangenomen wordt dat het debetsaldo een gemeenschapsschuld is, waarvoor geldt dat de vrouw 50% draagplicht heeft. Zij dient derhalve € 489,85 te betalen.
        
      
      
        4.9.2.
        De vrouw stelt dat er geen gewone gang van huishouding meer was nu partijen al sedert oktober 2007 gescheiden leefden. De betreffende rekening hebben partijen eerder in onderling overleg aangezuiverd teneinde de rekening op te heffen. Partijen waren toen al bijna een jaar uit elkaar. Indien de man stelt dat sprake is van een gemeenschapsschuld, dan dient de man dat te bewijzen.
        
      
      
        4.9.3.
        
          Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
          De man heeft niet betwist dat de betreffende rekening op 26 september 2008 is aangezuiverd en dat deze rekening nadien door de man is voortgezet. Partijen leefden op dat moment bijna een jaar gescheiden. Klaarblijkelijk hebben partijen deze rekening op dat moment, 26 september 2008, feitelijk verdeeld. Of nadien nog betalingen ten behoeve van de huwelijksgemeenschap zijn verricht, zoals door de man wordt betoogd, welke door beide partijen ieder voor de helft dienen te worden gedragen, kan het hof op basis van de thans aanwezige stukken niet beoordelen. Het hof zal de man, nu deze de rekening alleen heeft voortgezet, in de gelegenheid stellen om de bankafschriften over de periode van 26 september 2008 tot 23 maart 2009 - voorzien van een toelichting - over te leggen. 
        
        
      
    
    
      4.10.
      
        Ad f) de schuld aan de ouders van de vrouw (grief 1 van de man)
      
      
        4.10.1.
        
          De rechtbank heeft overwogen dat de man niet heeft bestreden dat in de door de vrouw overgelegde akte met betrekking tot de woning in Duitsland is opgetekend dat van de lening verstrekt door de ouders van de vrouw in verband met de aankoop van de echtelijke woning € 5.000,- wordt kwijtgescholden. De rechtbank houdt het er derhalve voor dat het gaat om een lening waarover onbetwist vast staat dat partijen daarop noch hebben afgelost, noch rente betaald. Partijen twisten niet over het bedrag van de lening van 
          € 40.000,- zodat de uiteindelijke hoogte van de schuld aan de ouders van de vrouw bepaald dient te worden op de dag van de uitspraak van het vonnis inclusief vervallen rentes, welke rentes naar verluidt de schuldbekentenis 5,4% per jaar bedragen, verschijnend in halfjaarlijkse termijnen steeds op de eerste dag van januari en de eerste dag van juli. De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen beiden de helft van deze schuld uit lening dienen te dragen.
        
        
      
      
        4.10.2.
        
          De man betwist dat sprake is van een lening. Het is de bedoeling van de ouders van de vrouw geweest om dit bedrag aan de man en de vrouw te schenken en dat er dus geen enkele terugbetalingsverplichting voor de man en de vrouw bestond. De man biedt uitdrukkelijk aan zijn stelling middels bewijs aan te tonen. Door mr. J. Mookhram is een overeenkomst opgesteld met het oog op de belastingen in Nederland op schenkingen. De ouders van de vrouw wilden geen onderscheid maken tussen de vrouw en haar broer [broer appellante] , die ook een schenking heeft ontvangen van € 45.000,- waarvoor partijen nog een bedrag ad 
          € 5.000,- hebben ontvangen van de ouders. De door de vrouw overgelegde overeenkomst is verder niet door de man geparafeerd en maakt er melding van dat het bedrag ad € 40.000,- alleen mocht worden aangewend ter financiering van een woning staande en gelegen aan de [straatnaam][huisnummer] te [plaats 1] . Die woning is echter nooit gekocht en ook dit geeft een duidelijke aanwijzing dat de bedoeling van partijen en de ouders van de vrouw was om het bedrag te schenken. Verder is nooit rente of aflossing aan de ouders van de vrouw betaald. 
        
        
      
      
        4.10.3.
        
          Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Door de vrouw is een schuldbekentenis wegens ter leen ontvangen gelden, door partijen ondertekend op 3 september 2002, overgelegd. Uit deze onderhandse akte blijkt dat partijen van de ouders van de vrouw een bedrag te leen hebben ontvangen van € 40.000,-. Eveneens heeft de vrouw een notariële akte overgelegd d.d. 23 februari 2007 met betrekking tot de woning aan de [straatnaam][huisnummer] , [postcode] [plaats 2] . Uit deze notariële akte blijkt dat van voornoemde schuld een bedrag van 
          € 5.000,- per direct wordt kwijtgescholden. 
        
        
      
      
        4.10.4.
        
          Ingevolge artikel 157 lid 2 Rv levert een authentieke akte c.q. onderhandse akte, behoudens de in dat artikellid vermelde uitzondering, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van deze verklaring.
          Gelet op de onderhandse akte en de notariële akte gaat het hof er vooralsnog van uit dat het van de ouders van de vrouw ontvangen geld is geleend en dat partijen derhalve nog een bedrag van € 35.000,-, inclusief vervallen rentes aan de ouders van de vrouw verschuldigd zijn.
        
        
      
      
        4.10.5.
        Op grond van artikel 151 lid 2 Rv staat tegen dit dwingend bewijs tegenbewijs open en mag dit tegenbewijs volgens artikel 152 lid 1 Rv door alle middelen geleverd worden, tenzij de wet anders bepaalt. Aldus zal het hof de man in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren. 
        
      
    
    
      4.11.
      
        Ad g) de overige schulden en betalingen (grief 5 van de vrouw, grief 4 van de man)
      
      
        4.11.1.
        De rechtbank heeft overwogen dat de man heeft gesteld en onderbouwd een vordering op de vrouw te hebben ad € 9.591,34 ter zake reeds door hem verrichte betalingen aan de schuldeisers. De vrouw heeft erkend dat zij een bedrag ad € 7.130,88 aan de man dient te betalen en is daartoe dan ook gehouden. De rechtbank is van oordeel dat de vrouw ook het resterende bedrag ad € 2.460,46 aan de man verschuldigd is nu de man zijn vordering, tegenover de blote betwisting van de vrouw, voldoende heeft onderbouwd.
        
      
      
        4.11.2.
        De vrouw stelt dat de rechtbank de vrouw voor een groot deel twee keer heeft veroordeeld voor hetzelfde. De vrouw betwist dat zij heeft erkend aan de man een bedrag te moeten betalen van € 7.130,88. Zij heeft aangevoerd dat de man na het feitelijk uiteengaan nieuwe schulden heeft doen ontstaan (waaronder de betaling van een vakantie door de man en zijn nieuwe partner) waarvoor de vrouw niet gehouden kan zijn de helft daarvan aan de man te vergoeden. De vrouw stelt verder dat de man de door hem gestelde betalingen niet heeft aangetoond. Ten slotte stelt de vrouw dat de afname van de schulden op de peildatum niet per definitie betekent dat de man voor die vermindering heeft gezorgd nu de schulden bij Santander/Comfortcard en de Rabobank bijvoorbeeld zijn voldaan middels aflossingen uit de activa van de huwelijksgemeenschap. Bovendien hebben na diverse betalingen door de man storneringen plaatsgevonden. 
        
      
      
        4.11.3.
        
          Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 
          Het hof begrijpt de grief van de vrouw met betrekking tot de schulden aldus, dat zij grieft tegen de peildatum van de omvang van de schulden en de betalingen die de man heeft gedaan na 23 maart 2009. 
          Dat de vrouw heeft erkend een bedrag aan de man te moeten betalen van € 7.130,88 is op zichzelf juist. Echter, de vrouw stelt daaraan voorwaarden zoals verwoord onder de punten 3 a tot en met k en 4 tot en met 8 van de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, waaraan niet is voldaan. De vrouw kan derhalve niet aan deze gestelde betalingsverplichting worden gehouden.
          Hoofdregel is dat als peildatum voor de omvang van de ontbonden gemeenschap – in dit geval de schulden – de inschrijvingsdatum van de echtscheidingsbeschikking, of wel 23 maart 2009, geldt. Gelet op de stellingen van de vrouw, met name met betrekking tot de nieuwe opnamen en de besteding van de activa van de huwelijksgemeenschap, kan echter niet zonder meer van de datum 23 maart 2009 worden uitgegaan. Daarnaast merkt het hof op dat het niet zo kan zijn dat de vrouw én wordt veroordeeld tot betaling van de helft van de schulden op 23 maart 2009 én voor de betalingen die de man na deze datum heeft gedaan, voor zover het niet de vervallen rentes betreft. 
          Het hof is op basis van de voorliggende stukken niet voldoende geïnformeerd. Het hof is van oordeel dat de man, nu hij degene is die de betalingen heeft verricht, inzichtelijk dient te maken hoe de opbouw van de schulden en de afbetaling daarvan is geweest vanaf de datum van feitelijk uiteengaan tot 23 maart 2009. 
        
        
      
      
        4.11.4.
        De man stelt in zijn vierde grief dat de rechtbank ter zake de schuld bij de Citibank heeft verzuimd de vrouw eveneens te veroordelen tot betaling van de helft van de schuld, op voornoemde wijze. Het hof zal op deze grief ingaan nadat hij over de schulden nader is geïnformeerd.
        
      
    
    
      4.12.
      
        Ad h) de auto’s (grief 6 van de vrouw)
      
      
        4.12.1.
        
          De rechtbank heeft de Suzuki aan de vrouw toebedeeld en de waarde bepaald op 
          € 5.395,-. De rechtbank heeft de Honda aan de man toebedeeld en de waarde bepaald op 
          € 8.000,-. 
        
        
      
      
        4.12.2.
        De vrouw stelt dat de Suzuki op de peildatum niet meer bestond en dus ook geen deel kan uitmaken van de huwelijksgemeenschap. De Suzuki is als gevolg van een ongeval total loss geraakt. De getaxeerde waarde van de Honda bedroeg in november 2008 nog € 13.003,- en de inruilwaarde € 11.602,-. 
        
      
      
        4.12.3.
        
          Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
          De man heeft de grief van de vrouw gemotiveerd betwist. Het had derhalve op de weg van de vrouw gelegen haar stelling nader te onderbouwen, hetgeen zij niet heeft gedaan. De vrouw heeft bijvoorbeeld niet aangegeven wanneer het gestelde ongeluk heeft plaatsgevonden en of de vrouw als gevolg van dat ongeluk een schadevergoeding of een vervangende auto heeft ontvangen. De grief van de vrouw faalt in zoverre.
          Op grond van de door de vrouw verstrekte gegevens met betrekking tot de Honda zal het hof de waarde van die auto op de peildatum schattenderwijze vaststellen op € 10.000,-. De grief van de vrouw slaagt in zoverre.
        
        
      
    
    
      4.13.
      
        Ad i) de levensverzekeringen en de schuld aan de Duitse Familienkasse (grief 7 van de vrouw)
      
      
        4.13.1.
        De vrouw stelt dat een tweetal levensverzekeringen en een door de vrouw betaalde schuld in verband met te veel ontvangen gelden uit de Duitse Familienkasse nog niet zijn meegenomen in de verdeling.
        
      
      
        4.13.2.
        
          Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
          Uit de door de man overgelegde stukken, bestaande uit e-mail correspondentie met de [X.] Group en de polissen, blijkt dat de twee levensverzekeringen zogenoemde risicoverzekeringen betreffen. De polissen vertegenwoordigen geen waarde en dienen dan ook niet tussen partijen te worden verdeeld. 
          De man heeft onbetwist gesteld dat door de vrouw ontvangen gelden van de Duitse Familienkasse geheel door de vrouw zijn verbruikt. Het hof is dan ook van oordeel dat hetgeen de vrouw te veel heeft ontvangen alleen door de vrouw dient te worden terugbetaald. 
          De grief van de vrouw faalt dan ook.
        
        
      
    
    
      4.14.
      
        Ad j) de woning te Duitsland (grief 2 van de man)
      
      
        4.14.1.
        De rechtbank heeft geoordeeld dat in de notariële akte van 23 februari 2007 over de aan de vrouw overgedragen woning sprake is van een uitsluitingsclausule als bedoeld in artikel 1:94 lid 1 BW. Uit deze uitsluitingsclausule, die inhoudt dat de woning in geval van echtscheiding door de vrouw aan de “Übergeber” (terug)overgedragen dient te worden, volgt dat de vrouw op 23 maart 2009 geen aanspraak (meer) heeft op deze onroerende zaak, noch op de waarde daarvan, waardoor deze geen deel uitmaakt van de gemeenschap. De vordering van de man wordt derhalve afgewezen.
        
      
      
        4.14.2.
        De man stelt dat de woning aan de [straatnaam][huisnummer] reeds in volledig eigendom was overgedragen aan de vrouw bij notariële akte van 29 augustus 2003. Van een uitsluiting bij uiterste wilsbeschikking of bij gift is derhalve geen sprake. De wijzigingen in deze akte zijn in februari 2007 op verzoek van de vrouw en de ouders, in de wetenschap dat zij zou gaan scheiden van de man, aangebracht. In de notariële akte van 29 augustus 2003 was geen sprake van een teruggaveplicht aan de ouders van de vrouw. De man stelt dat de vrouw een vermogensbestanddeel onttrekt aan de huwelijksgoederengemeenschap, om zodoende niet de helft van de waarde van het onroerende goed te hoeven afrekenen met de man. Ook op grond van de notariële akte van 23 februari 2007 kan de vrouw aanspraak maken op de waarde, nu bij een eventuele terugoverdracht de ouders van de vrouw aan de vrouw een ingetreden waardevermeerdering van de woning op grond van toekomstige investering aan het onroerend goed op het moment van terugoverdracht dienen uit te betalen. Voorts is door de vrouw nooit gesteld of bewezen dat de woning ook daadwerkelijk is teruggeleverd aan de ouders van de vrouw. De vrouw was niet verplicht tot het wijzigen van de notariële akte. Daarnaast was voor deze rechtshandeling ingevolge artikel 1:88 BW toestemming van de man vereist. De rechtshandeling is dan ook vernietigbaar. De man stelt dat de woning dient te worden getaxeerd en dat de waarde bij helfte dient te worden verdeeld.
        
      
      
        4.14.3.
        
          Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Uit de door de vrouw overgelegde notariële akten van 28 augustus 2003 en 23 februari 2007 blijkt het volgende.
          Bij notariële akte van 29 augustus 2003 hebben de ouders van de vrouw de tweegezinswoning staand en gelegen aan de [straatnaam][huisnummer] , [postcode] [plaats 2] (groot 669 m2) aan de vrouw geschonken. Op de woning is op dat moment reeds een vruchtgebruik gevestigd ten gunste van [vruchtgebruikster] . Mevrouw [vruchtgebruikster] heeft uitdrukkelijk toestemming verleend voor de eigendomsoverdracht. Ook de ouders van de vrouw hebben een vruchtgebruik op de woning gevestigd welke pas van belang is nadat de huidige vruchtgebruikster mevrouw [vruchtgebruikster] is overleden. De vrouw verplicht zich jegens haar ouders, voor het geval dat zij mocht komen te overlijden vóór haar ouders, de woning over te dragen aan een natuurlijke erfgenaam. De vrouw doet ten slotte, voor zover thans van belang, afstand van haar legitieme portie ten aanzien van de nalatenschap van haar ouders. 
          Bij notariële akte van 23 februari 2007 ter aanvulling op / wijzing van de akte van 29 augustus 2003 is, voor zover thans van belang, bepaald dat de ouders recht hebben op overdracht c.q. restitutie van de woning indien: “(…) een aanvraag tot scheiding van een huwelijk van mevrouw [geïntimeerde] is ingediend en (cumulatief) ten aanzien van een per heden overgedragen vermogensbestanddeel eventueel een geschil tussen de echtgenoten (met name op grond van bijv. een aanspraak op vermogenscompensatie) aanhangig is. (…)” (punt 1a onder 4 van voornoemde notariële akte van 23 februari 2007). “(…) In geval van restitutie geldt voor partijen het volgende:
          
            (1) een tegenprestatie is in principe niet verschuldigd. Aan de huidige overnemende partij c.q. verkrijger (die in dit geval is verplicht tot restitutie) = mevrouw [geïntimeerde] resp. haar erfgenamen dient echter een eventuele waardestijging op grond van eventuele toekomstige investeringen van de overnemende partij met betrekking tot de woning te worden uitbetaald op basis van de dagwaarde.
          
          
            (2) alle eventuele overige rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst vervallen vanaf het tijdstip van terugvordering voor de toekomst. De afstand die de mevrouw [geïntimeerde] conform de eerdere akte heeft gedaan van haar legitieme portie blijft echter gelden. (…)” (punt 1c van voornoemde notariële akte van 23 februari 2007).
        
      
      
        4.14.4.
        Uit het voorgaande volgt dat vrouw de woning in Duitsland van haar ouders geschonken heeft gekregen. Uitgangspunt voor de beoordeling in dezen is dat het Nederlands huwelijksgoederenrecht van toepassing is. Nu naar de heersende opvattingen in de Nederlandse rechtspraktijk de uitsluitingsclausule in artikel 1:94 lid 2 onder a BW als van vermogensrechtelijke aard wordt gekwalificeerd, valt de in Duitsland gelegen onroerende zaak in beginsel in de Nederlandse gemeenschap van goederen waarin partijen waren gehuwd, omdat in de schenkingsakte van 29 augustus 2003 geen uitsluitingsclausule is opgenomen. 
        
      
      
        4.14.5.
        De man heeft gesteld dat hem de notariële akte van 23 februari 2007 niet kan worden tegengeworpen. Het hof is van oordeel dat de restitutie van de woning, zoals vermeld onder 4 van de notariële akte van 23 februari 2007, dient te worden beschouwd als een gift, nu in diezelfde akte staat vermeld dat een tegenprestatie in principe niet verschuldigd is en de vrouw alleen een eventuele waardestijging op grond van toekomstige investeringen van de vrouw met betrekking tot de woning uitbetaald krijgt op basis van de dagwaarde. Op grond van artikel 1:88 lid 1 onder b BW had de vrouw voor deze gift de toestemming nodig van de man. Ingevolge artikel 1:89 lid 1 BW is deze gift vernietigbaar.  
        
      
      
        4.14.6.
        
          Nu de man een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid, is het gevolg dat de woning in Duitsland tot de huwelijksgemeenschap hoort en tussen partijen dient te worden verdeeld. Het hof is er niet mee bekend of de woning inmiddels is teruggeleverd aan de ouders van de vrouw. Indien de teruglevering niet heeft plaatsgevonden, dient de woning aan de vrouw te worden toegescheiden onder vergoeding aan de man van de helft van de waarde van de woning. Voor het geval de woning inmiddels is teruggeleverd aan de ouders van de vrouw, dient de vrouw de helft van de waarde van de woning aan de man te betalen als schadevergoeding. 
          De waarde van de woning in het economisch verkeer in bewoonde staat en voorzien van een tweetal vruchtgebruiken op 23 maart 2009 zal door een door het hof te benoemen deskundige dienen te worden vastgesteld. Alvorens hiertoe over te gaan zal het hof partijen allereerst in de gelegenheid stellen om te reageren op het door het hof ingenomen standpunt met betrekking tot de woning in Duitsland. Eveneens zal het hof de vrouw opdragen aan te tonen of de woning inmiddels aan de ouders van de vrouw is geleverd. Partijen kunnen zich verder uitlaten over aantal en persoon/personen van de deskundige(n) en de aan deze te stellen vragen.
        
        
      
    
    
      4.15.
      
        Ad k) de banksaldi bij de Raiffeisenbank en de Sparkasse (grief 5 van de man)
      
      
        4.15.1.
        De man stelt dat de saldi op bankrekeningen van de vrouw bij de Raiffeisenbank en de Sparkasse deel uitmaken van de gemeenschap, die de vrouw heeft verzwegen en waarvan de man thans verdeling wenst. De man verzoekt het hof te gebieden op grond van artikel 3:173 BW alle justificatoire bescheiden in het geding te brengen die nodig zijn voor een juiste beoordeling. Eveneens wenst de man in de gelegenheid te worden gesteld hierop te kunnen reageren.
        
      
      
        4.15.2.
        
          Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
          Uit het door de vrouw overgelegde bankafschrift van de bankrekening bij de Raiffeisenbank blijkt dat het saldo op die rekening op 31 oktober 2007 € 352,02 bedroeg. Daar de man bij antwoordakte van 4 juni 2013 in de gelegenheid is gesteld om op de door de vrouw in het geding gebrachte stukken te reageren maar de man dit wat betreft deze rekening niet heeft gedaan, gaat het hof er van uit dat de man het eens is met verdeling van voornoemd saldo per 31 oktober 2007. Het hof zal de rekening toebedelen aan de vrouw en de vrouw veroordelen om aan de man te betalen een bedrag van € 176,01 ter zake deze bankrekening.
          Daarnaast heeft de vrouw een bankafschrift overgelegd van een bankrekening bij Deka Investmentfonds ten name van de dochter van partijen. Het hof is van oordeel dat nu deze rekening niet op naam van een van de partijen maar op naam van de dochter van partijen staat, het saldo van deze rekening niet voor verdeling tussen partijen in aanmerking komt. 
          Ten slotte heeft de vrouw een jaaroverzicht van een depotrekening bij Deka Investmentfonds overgelegd waaruit blijkt dat het saldo van deze rekening op 31 december 2007 € 43,12 en op 31 december 2008 € 4,77 bedroeg. Partijen laten na zich uit te spreken over de peildatum van verdeling van deze rekening. Het hof zal daarom aansluiting zoeken bij het laatst bekende saldo, te weten € 4,77. Het hof zal de rekening toedelen aan de vrouw en de vrouw veroordelen om aan de man te betalen een bedrag van € 2,39 ter zake deze bankrekening.
        
        
      
    
    
      4.16.
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
    
    
      4.17.
      Gelet op het voorgaande beslist het hof als volgt. 
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      laat de man toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de van de ouders van de vrouw ontvangen gelden, hiervoor genoemd onder 4.10, geleend zijn; 
    
    
    
      bepaalt, voor het geval de man bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Van Etten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 1 oktober 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van de man ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
    
    
    
      bepaalt dat partijen bij gelegenheid van hun memorie na enquête respectievelijk antwoordmemorie na enquête de informatie dienen te verstrekken zoals hiervoor onder de punten 4.9.3, 4.10.5. 4.11.3 en 4.14.6 is vermeld;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, C.D.M. Lamers en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 september 2013.