ECLI:NL:RBSGR:2006:BA1004, Rechtbank 's-Gravenhage, 19-12-2006, KG 06/1329
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese openbare aanbesteding voor de opdracht  Dienstverlening Bovenregionaal Vervoer Gehandicapten. Uitgeschreven door de Staat. Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Opdrachtverlening geschiedt aan de inschrijver die de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Vier ondernemingen hebben een geldige inschrijving gedaan, waaronder Transvision en Connexxion. De Staat heeft bekend gemaakt dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Connexxion. Transvision vordert onder meer de Staat te verbieden om tot definitieve gunning van de opdracht aan Connexxion over te gaan. Volgens Transvision is de openbare aanbesteding verricht in strijd met de algemene beginselen in het aanbestedingsrecht nu de beoordelingsmethodiek niet transparant is, de wijze waarop beoordeeld is niet objectief is en Connexxion is bevoordeeld, zodat tevens sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. De stellingen van Transvision worden door de voorzieningenrechter vooralsnog verworpen. De vorderingen worden afgewezen.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 19 december 2006,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/1329 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Transvision B.V.,
      gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Gorinchem,
      eiseres,
      procureur mr. E. Grabandt,
      advocaat mr. M.G.H. Dukes te Utrecht,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. D. Santurio González,
      advocaten mrs. G.L. van 't Hoff en D. Santurio González te 's-Gravenhage.
    
    
    in welke zaak heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagde:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Connexxion Taxi Service B.V.,
      gevestigd te IJsselmuiden,
      gevoegde partij,
      procureur: mr. J.F. van Nouhuys.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als "Transvision", "de Staat" en "Connexxion".
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    Transvision heeft de Staat doen dagvaarden tegen de zitting van 5 december 2006. Op 1 december 2006 is ter griffie van deze rechtbank van de zijde van Connexxion ontvangen een incidentele vordering tot toelating als gevoegde partij aan de zijde van de Staat. Transvision en de Staat hebben daartegen geen bezwaar gemaakt, waarop de voorzieningenrechter ter zitting de incidentele vordering heeft toegewezen. Na de beslissing in het incident hebben partijen hun standpunten verder toegelicht. De Staat heeft bezwaar gemaakt tegen productie 17 van de zijde van Transvision. Verder heeft de Staat ter zitting nog een reconventionele vordering ingesteld die vervolgens, in het licht van de toezegging van Transvision (zie hieronder 3.3) niet is gehandhaafd. Het vonnis is bepaald op heden.
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 5 december 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. De Staat heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de opdracht "Dienstverlening Bovenregionaal Vervoer Gehandicapten", welke ziet op het verzorgen van bovenregionale reizen voor personen met beperkingen. Vier ondernemingen hebben een geldige inschrijving gedaan, waaronder Transvision en Connexxion.
    
    2.2. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. 
    
    2.3. Opdrachtverlening geschiedt aan de inschrijver die de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Daarbij worden de volgende subgunningscriteria gehanteerd:
    
    Gunningscriteria   -  Maximale score
    
    
    
      1. Prijs per kilometer  -  25
      2. Prijs commercieel reizigerstarief   -   5
      3. Kwaliteit risicomanagementplan/ beheersmaatregelen   -   10
      4. Kwaliteit risicobeschouwing "op tijd rijden"   -   5
      5. Kwaliteit risicobeschouwing "Callcenter"   -   10
      6. Kwaliteit risicobeschouwing "calamiteiten"   -   5
      7. Kwaliteit implementatieplan   -   20
      8. Kwaliteit voorstel pilot-project bundeling doelgroepenvervoer    -   5
      9. Kwaliteit ketenmobiliteit   -   15
    
    
    Totaal   -   100
    
    
    
    
      2.4. De wijze van beoordelen van de kwantitatieve en de kwalitatieve gunningscriteria is per gunningscriterium uiteengezet in de artikelen 26 en 27 van het Aanbestedingsreglement Dienstverlening Bovenregionaal Vervoer Gehandicapten (hierna: het reglement). Artikel 26 luidt:
      'Bij de gunningscriteria 1 (...) en 2 (...) geldt dat de inschrijving met de laagste Rekenprijs respectievelijk commercieel reizigerstarief de maximale score behaalt voor het desbetreffende gunningscriterium. De opvolgende inschrijvingen behalen met hun hogere rekenprijzen/ commercieel reizigerstarief lagere scores conform de onderstaande tabel.
    
    
    Geboden Rekenprijs/ commercieel reizigerstarief   -   Score
    
    
      Laagste Rekenprijs / comm. Reizigerstarief    -    Maximale score
      10% hogere Rekenprijs / comm. Reizigerstarief   -   0,8 * maximale score
      20% hogere Rekenprijs / comm. Reizigerstarief   -   0,6 * maximale score
      30% hogere Rekenprijs / comm. Reizigerstarief   -   0,4 * maximale score
      40% hogere Rekenprijs / comm. Reizigerstarief   -   0,2 * maximale score
      50% hogere Rekenprijs / comm. Reizigerstarief   -   0
      &gt; 50% hogere Rekenprijs / comm. Reizigerstarief   -   0
    
    
    Tussenliggende Rekenprijzen ontvangen tussenliggende scores.
    
    
      En artikel 27 luidt: 
      '1. Bij de gunningscriteria 3 tot en met 9 kent de beoordelingscommissie per gunningscriterium een waardering toe in de vorm van een geheel cijfer tussen minimaal 1 en maximaal 10 punten. 
      2. De beoordelingscommissie baseert haar waarderingen op het totaalbeeld van de kwaliteit van de Inschrijving met betrekking tot het desbetreffende gunningscriterium. (...).
      3. De waardering van de beoordelingscommissie wordt vervolgens omgezet in een score. Hierbij geldt dat een waardering met het cijfer 10 gelijk staat aan de maximaal te behalen score op het desbetreffende gunningscriterium. Een lager cijfer leidt tot een evenredig lage score.(...)'
    
    
    2.5. Op 3 augustus 2006 heeft er een inlichtingenbijeenkomst plaatsgevonden. De  gestelde vragen over de aanbestedingsprocedure, het reglement en eventuele aanvullende stukken alsmede de voorstellen tot wijziging van de overeenkomst tot het verrichten van Bovenregionaal Vervoer van Gehandicapten zijn verwerkt in de Nota van Inlichtingen (1) d.d. 14 augustus 2006. Naar aanleiding van de toelichting en nader gestelde vragen zijn door de Staat bij Nota van Inlichten (2) d.d. 30 augustus 2006 antwoorden op die nader gestelde vragen alsmede wijzigingen en aanvullingen op het reglement verstrekt.
    
    2.6. Bij brief d.d. 17 oktober 2006 heeft de Staat aan Transvision bekend gemaakt dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Connexxion. In de bijlage bij deze brief heeft de Staat toegelicht om welke redenen Transvision niet in aanmerking komt voor gunning, gelet op de kenmerken en voordelen van de inschrijving van Connexxion ten opzichte van Transvision. De totale score van Connexxion bedroeg 87 en die van Transvision 82,05.
    
    2.7. De Staat heeft op 27 oktober 2006 en 24 november 2006 schriftelijk gereageerd op door Transvision gestelde vragen over het voornemen tot gunning.
    
    2.8. De dienstverlening Bovenregionaal Vervoer Gehandicapten wordt thans verricht door Transvision. De met haar gesloten overeenkomst loopt tot 31 maart 2007. De Staat heeft de overeenkomst schriftelijk opgezegd per 1 april 2007.
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    in conventie 
    
    
      3.1. Transvision vordert - zakelijk weergegeven -:
      Primair:
      - de Staat te verbieden om tot definitieve gunning van de opdracht aan Connexxion over te gaan of tot definitieve gunning aan enig ander dan Transvision;
      - de Staat te gebieden om de lopende aanbestedingsprocedure te annuleren en een heraanbesteding te verrichten, althans de Staat te gebieden om de lopende aanbesteding te annuleren en te verbieden om de opdracht zonder voorafgaande (her)aanbesteding aan een derde te verlenen;
    
    
    
      Subsidiair:
      - de Staat te veroordelen tot betaling van een voorschot op vergoeding van de door Transvision geleden schade in het geval van gunning van de opdracht aan een ander dan Transvision.
    
    
    Daartoe voert Transvision aan dat de openbare aanbesteding Dienstverlening Bovenregionaal Vervoer Gehandicapten is verricht in strijd met de algemene beginselen in het aanbestedingsrecht nu de beoordelingsmethodiek niet transparant is, de wijze waarop beoordeeld niet objectief is en Connexxion is bevoordeeld zodat tevens sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel.
    
    3.2. De Staat en Connexxion voeren gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken. 
    
    in reconventie
    
    3.3. De Staat heeft gevorderd, op straffe van een dwangsom, Transvision te verbieden Valys-pashouders per mailing, Valys-website of enig ander medium, waarbij gebruik wordt gemaakt van informatie of gegevens als bedoeld in artikel 27 lid 2 van de tussen partijen gesloten vervoersovereenkomst, te berichten over de gevoerde aanbestedingsprocedure, tenzij de Staat daartoe zijn uitdrukkelijke schriftelijke toestemming heeft verleend. Ter zitting zijn partijen in dit verband overeengekomen dat Transvision dergelijke mededelingen aan de Valys-pashouders niet meer zelfstandig zal doen. Indien een mededeling noodzakelijk is in verband met onrust bij de pashouders, zal Transvision daaromtrent contact opnemen met de Staat waarna partijen in overeenstemming met elkaar mededelingen naar buiten zullen doen uitgaan. Gelet hierop heeft de Staat zijn reconventionele vordering niet gehandhaafd.
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Het bezwaar van de Staat tegen overlegging van productie 17 ("samenvatting kostprijsanalyse Valys") door Transvision wordt gegrond geacht, nu het stuk eerst op 4 december 2006 na 17.00 uur aan de Staat is gefaxt en de inhoud aan de Staat tot op dat moment niet bekend was. Nu het daarnaast gaat om een geheel nieuw rapport dat niet voortbouwt op aan partijen bekende stukken, wordt geoordeeld dat de Staat aldus onvoldoende in de gelegenheid is gesteld behoorlijk te kunnen reageren op de inhoud ervan. Op deze rapportage zal daarom bij het navolgende geen acht worden geslagen. 
    
    4.2. Allereerst zal de stelling van Transvision dat gehandeld is in strijd met het transparantiebeginsel besproken worden. Transvision stelt dat de berekeningssystematiek niet transparant is nu bij doorrekening blijkt dat deze systematiek uitnodigt tot onrealistische en daarmee risicovolle biedingen en ook tot een andere prijs/kwaliteitverhouding dan in het reglement staat aangegeven.
    
    4.3. Ter onderbouwing van het eerste punt voert Transvision het volgende aan. De biedingprijzen in deze aanbesteding zijn gewogen gemiddelde prijzen omdat er staffels worden opgevraagd waaraan een wegingsysteem van de gestaffelde biedingprijzen is gekoppeld. De gewogen gemiddelde prijzen kunnen sterk afwijken van de feitelijke prijzen die de opdrachtnemer in rekening brengt bij de uitvoering van de overeenkomst. Deze afwijking wordt gedurende de looptijd van de overeenkomst bepaald door een aantal onzekerheden waaronder de mate waarin de prijsstaffel op- of afloopt, de prijsverschillen tussen biedingprijzen voor Valyspashouders met een standaard en die met een hoog persoonlijk kilometerbudget (PKB), de duur van de overeenkomst, de ontwikkeling van het aantal kilometers en de budgettaire ruimte van de Staat en daarmee de (ontwikkeling van) de hoogte van het PKB. Aldus is de relatie tussen de biedingsprijs en de feitelijke prijs volstrekt intransparant en dit leidt ertoe, aldus Transvision, dat het onmogelijk is om een goede bieding te doen. Volgens haar nodigt de gekozen systematiek ook uit tot risicovolle biedingen.
    
    4.4. Voorop gesteld wordt dat de aanbestedende dienst de vrijheid heeft te kiezen voor een bepaalde systematiek. De Staat heeft in deze aanbesteding gekozen voor een systeem met staffels. Dit heeft zij in het reglement kenbaar gemaakt en op zichzelf op heldere en eenduidige wijze nader uitgewerkt in artikel 26 en 28 van het reglement. De aldus aangeboden prijzen zijn daarmee op zichzelf onderling vergelijkbaar. De enkele omstandigheid dat het hanteren van dit systeem kan uitnodigen tot risicovolle biedingen en daarmee prijsvechters aantrekt, zoals Transvision stelt, maakt verder nog niet dat de gekozen systematiek niet-transparant is. Daarnaast heeft te gelden dat iedere aanbieder te maken heeft met de door Transvision genoemde onzekerheden, daarmee rekening zal moeten houden bij het bepalen van de aan te bieden prijzen en daarbij een eigen keuze dient te maken hoe een en ander wordt verwerkt in die prijs. Vast staat verder dat  in het budget van de Staat de uitgaven terzake van de onderhavige diensten voor de komende jaren worden begroot op € 30.000.000,- tot € 34.000.000,- op jaarbasis. Mocht sprake zijn van een (substantiëel) hoger budget, dan kan dat net als voorheen tot mogelijke consequentie hebben dat de Staat opnieuw zal moeten aanbesteden. Ditzelfde geldt voor een substantiële wijziging in de (hoogte van) de PKB's dan wel een (eventuele) afschaffing van de PKB's in de toekomst. Het voorgaande leidt vooralsnog tot het oordeel dat de stelling dat de gekozen berekeningssystematiek op zichzelf niet transparant is, wordt verworpen.
    
    4.5. Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een andere prijs/kwaliteitverhouding dan 30%-70% stelt Transvision dat uit door haar verrichte (door)berekeningen blijkt dat een prijsverschil tussen twee inschrijvingen van 1% twee keer zoveel punten oplevert als een kwaliteitsverschil van 1% tussen die zelfde inschrijvingen. De gekozen systematiek leidt ertoe dat een 10% lagere prijs alleen maar kan worden goed gemaakt met een 20% hogere score op de kwaliteitscriteria.
    
    4.6. Ook deze stelling wordt verworpen. Zoals ook door Connexxion is aangevoerd, houdt de aangegeven prijs/kwaliteitverhouding 30%-70% niet meer in dan dat van de 100 maximaal te verkrijgen punten 70 via de kwaliteit konden worden behaald en 30 via de prijs. Bovendien is in de Nota van Inlichtingen (1) deze consequentie van de gehanteerde beoordelingssystematiek reeds aan de orde gesteld nu daar immers expliciet als vraag is gesteld: 'Bij bijvoorbeeld een 10% hogere prijs, wordt 20% van de punten afgehaald. Hierdoor weegt feitelijk de prijscomponent (25 punten) onevenredig zwaar ten opzichte van de andere punten. Wij verzoeken u de scores aan te passen, waardoor er bij een 10% hogere prijs er 10% van de punten afgehaald wordt.' De Staat heeft daarop als volgt geantwoord: 'De toedeling van punten bij gunningscriterium 1 en 2 wordt niet aangepast. De prijzen waartegen vervoerders Valys willen uitvoeren zijn voor opdrachtgever een belangrijk onderdeel van de aanbesteding. Er is om die reden ervoor gekozen om prijsverschillen tussen vervoerders tot uitdrukking te laten komen in de scores die zij op deze gunningscriteria kunnen behalen op de wijze zoals omschreven in artikel 26 van het aanbestedingsreglement. Bij de keuze van de scoringsmethodiek is ook meegenomen dat de gunningscriteria 1 en 2 voor 30% meetellen in de uiteindelijke beoordeling.'  Aldus is naar voorlopig oordeel ook op dit punt geen sprake van strijd met het transparantiebeginsel.
    
    4.7. Daarnaast stelt Transvision dat ten aanzien van een aantal gunningscriteria de beoordeling in strijd met het gelijkheidsbeginsel en de vereiste objectiviteit alsmede in het voordeel van Connexxion is geweest. 
    
    4.8. Voor wat betreft gunningscriterium 1 voert Transvision aan dat Connexxion onder de kostprijs heeft geoffreerd. Volgens Transvision is de Staat gehouden niet alleen in aanbestedingsrechtelijke zin maar ook in de maatschappelijke context, een verregaande zorgvuldigheid te betrachten in haar beoordeling van de offertes en die objectief te verrichten. Transvision is van mening dat de Staat dat in deze procedure niet heeft gedaan en voornemens is de opdracht te gunnen aan een 'gokkende' aanbieder. 
    
    4.9. Vooralsnog is niet aannemelijk geworden dat Connexxion heeft geoffreerd ver onder de kostprijs. De Staat stelt naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit kader dan ook terecht dat de door Connexxion geboden prijzen weliswaar lager zijn dan de huidige prijs per reizigerskilometer, maar ze zijn niet zo abnormaal laag dat de Staat moet vrezen voor een juiste uitvoering van de opdracht en in dat verband nader onderzoek had moeten doen. Voorts is volstrekt niet aannemelijk geworden dat - zoals door Transvision ter zitting is opgeworpen - de Staat heeft laten meewegen dat Connexxion Taxi Services B.V. onderdeel is van de Connexxion groep en dat daarmee eventuele risico's voldoende geborgd zijn.
    
    4.10. Transvision heeft zich verder op het standpunt gesteld dat met betrekking tot twee leden van de beoordelingscommissie op zijn minst de schijn van vooringenomenheid gewekt wordt nu een van hen werkzaam is geweest bij VAD, een streekvervoerbedrijf dat als zodanig behoorde tot het Verenigd Streekvervoer Nederland (VSN), de voorloper van Connexxion, terwijl de ander werkzaam is geweest bij VSN en vervolgens bij Connexxion. 
    
    4.11.Voorop gesteld wordt dat de namen van de leden van de beoordelingscommissie in de Nota van Inlichtingen (2) bekend zijn gemaakt. Het bezwaar dat Transvision thans in verband met de achtergrond van deze twee leden formuleert, had, gelet op het feit dat hun achtergrond bekend mag worden veronderstelt en tevens bekend was dat Connexxion een van de medebestekhouders was, toen kenbaar gemaakt moeten worden. Overigens is de enkele omstandigheid dat in het verleden banden zijn geweest met (de voorloper van) Connexxion vooralsnog onvoldoende om aan te nemen dat de beoordeling door de commissie onvoldoende objectief dan wel ten faveure van Connexxion heeft plaatsgevonden. 
    
    4.12.Tenslotte heeft Transvision gesteld dat sprake is van een beoordeling in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het vereiste van objectiviteit ten aanzien van de hiervoor onder 2.3. weergegeven subgunningscriteria 3, 4, 5, 6, 7 en 9. Ook in dit verband is de stelling van Transvision vooralsnog niet aannemelijk geworden. In het reglement is voldoende helder omschreven welke elementen in de beoordeling zouden worden betrokken. Met betrekking tot deze subgunningscriteria wordt van de inschrijvers gevraagd aan te geven op welke wijze invulling wordt gegeven aan de gevraagde kwaliteitseisen, welke risico's daarbij worden onderkend en hoe deze risico's kunnen worden voorkomen dan wel beheerst. Vaststaat dat Connexxion met betrekking tot de criteria 4, 5, 6 en 7 iets hoger heeft gescoord dan Transvision. Met betrekking tot de criteria 8 en 9 heeft Transvision iets hoger gescoord en bij criterium 3 is sprake van een gelijke score. De Staat heeft nader aangegeven hoe beoordelingscommissie tot haar waardering is gekomen. Voldoende aannemelijk is dat dit oordeel tot stand is gekomen op basis van het totaalbeeld dat de commissie had van de aangeboden kwaliteit per criterium. De onderbouwing door de beoordelingscommissie is verder op zichzelf helder en rechtvaardigt vooralsnog niet de conclusie dat sprake is geweest van een niet-objectieve benadering van Transvision en in het verlengde daarvan een bevoordeling van Connexxion. Hierbij speelt mee dat waardering door een beoordelingscommissie van plannen en visies altijd een subjectief element in zich heeft. Dit op zichzelf maakt echter nog niet dat sprake is van strijd met voormelde beginselen.
    
    4.13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de stellingen van Transvision vooralsnog worden verworpen zodat de de daarop gebaseerde vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen. Transvision zal worden verwezen in de kosten van de procedure aan de zijde van de Staat en aan de zijde van Connexxion op na te melden wijze.
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt Transvision om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis de kosten van dit geding tussen haar en de Staat, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.068,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht, aan de Staat te betalen; 
    
    bepaalt dat Transvision bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
    
    verklaart bovengenoemde kostenveroordeling en de bepaling ten aanzien van de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad;
    
    veroordeelt Transvision in de kosten van het geding tussen haar en Connexxion, tot dusverre aan de zijde van Connexxion begroot op € 1.068,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 19 december 2006 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    ks