ECLI:NL:RVS:2014:2203, Raad van State, 18-06-2014, 201307383/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2014-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 12 oktober 2010 heeft het dagelijks bestuur het verzoek om handhaving van [appellante] tegen het gebruik van het speelplein bij de Brede School aan de Dantestraat/Catullusweg te Rotterdam en tegen de bouwwerkzaamheden ter plaatse van het speelplein afgewezen.

201307383/1/A1.
    Datum uitspraak: 18 juni 2014
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van:
    
    [appellante], wonend te Rotterdam,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 juli 2013 in zaak nr. 11/1715 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    het dagelijks bestuur van de deelgemeente IJsselmonde (thans: het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam)
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 12 oktober 2010 heeft het dagelijks bestuur het verzoek om handhaving van [appellante] tegen het gebruik van het speelplein bij de Brede School aan de Dantestraat/Catullusweg te Rotterdam en tegen de bouwwerkzaamheden ter plaatse van het speelplein afgewezen.
    
    Bij besluit van 8 maart 2011 heeft het dagelijks bestuur het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 4 juli 2013 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 8 maart 2011 vernietigd voor zover het ziet op het gebruik van het park als schoolplein en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde deel van het besluit geheel in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 mei 2014, waar [appellante], bijgestaan door mr. R.S. Wijling, advocaat te Rotterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. C.W. de Jong, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    1. Ingevolge artikel 8:51d van de Awb kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.
    
    2. Het verzoek om handhaving en het in bezwaar gehandhaafde besluit van 8 maart 2011 tot weigering om handhavend op te treden hebben betrekking op het gebruik van het speelplein dat is gelegen tussen het Educatief Centrum Lombardijen en het appartementencomplex waar [appellante] woont alsmede op het op dit plein zonder omgevingsvergunning opgerichte speeltoestel (huisje met glijbaan). Het speeltoestel heeft een hoogte van 4,07 m.
    
    3. De rechtbank heeft overwogen dat het gebruik van het speelterrein als schoolplein in strijd is met het ten tijde van het besluit van 8 maart 2011 ter plaatse geldende bestemmingsplan "Lombardijen" en dat het college in beginsel gehouden was tegen deze overtreding handhavend op te treden. De rechtbank heeft de rechtsgevolgen van het om deze reden vernietigde deel van het besluit van 8 maart 2011 in stand gelaten, omdat ten tijde van de aangevallen uitspraak een nieuw bestemmingsplan "Lombardijen" in werking was getreden en het gebruik van het perceel als speel- en schoolterrein hierin is toegestaan.
    
    4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte de rechtsgevolgen van het vernietigde deel van het besluit in stand heeft gelaten, omdat het gebruik van het speelterrein als schoolplein ook in strijd is met artikel 13.3.2 van het nieuwe bestemmingsplan. Hiertoe voert zij aan dat aan het perceel een zelfstandige functie van schoolplein is toegekend, zodat geen sprake is van gebruik als openbaar speelplein.
    
    4.1. Ingevolge het thans ter plaatse geldende bestemmingsplan "Lombardijen" rust op het perceel de bestemming "Gemengd-2".
    
    Ingevolge artikel 13.3.2 van de planregels mogen de als zodanig aangewezen gronden welke buiten het bouwvlak vallen, worden gebruikt als speelterrein (voorzien van kleinschalige speelvoorzieningen), zowel tijdens de schooluren als daarbuiten. Daarnaast mogen deze gronden worden gebruikt voor (doorgaand) langzaam verkeer (looproute voetgangers).
    
    4.2. Het speelterrein en het daar doorheen lopende voetpad zijn zowel tijdens als buiten de schooluren openbaar toegankelijk, zodat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het gebruik als schoolplein in overeenstemming is met het bestemmingsplan. Dat om het speelterrein een omheining met een hoogte van ongeveer 1,5 m is geplaatst leidt niet tot een ander oordeel, nu de omheining uit veiligheidsoverwegingen is aangebracht en niet om het plein tijdens de schooltijden af te sluiten voor andere gebruikers. De deuren van de omheining zijn altijd en door een ieder te openen. De door [appellante] in dit verband aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 27 januari 2010 in zaak nr. 200902923/1/H1) is niet vergelijkbaar. Ingevolge de in die uitspraak aan de orde zijnde bestemmingsplanvoorschriften hoort het desbetreffende speelterrein bij de school en moet het ook ten behoeve van de school worden gebruikt. Het betoog faalt.
    
    5. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college in redelijkheid heeft kunnen afzien van handhavend optreden tegen de aanwezigheid van het speeltoestel op het speelterrein. Hiertoe voert zij aan dat geen concreet zicht op legalisering bestaat en dat het geen overtreding van geringe aard en ernst betreft. Voorts voert zij aan dat zij door de overtreding in haar belangen is geschaad nu het speeltoestel het destijds niet toegestane gebruik van het plein als schoolplein faciliteerde.
    
    5.1. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.
    
    Niet in geschil is dat het speeltoestel waarop het verzoek om handhaving betrekking heeft zonder de daarvoor benodigde omgevingsvergunning is gebouwd, zodat het college bevoegd is hiertegen handhavend op te optreden.
    
    5.2. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    5.3. Oprichting van het speeltoestel in de openbare ruimte zonder te beschikken over de benodigde omgevingsvergunning kan niet worden aangemerkt als een overtreding van geringe aard en ernst. Dat het speeltoestel slechts 7 cm te hoog is om ingevolge artikel 3, aanhef en vierde lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht zonder omgevingsvergunning te kunnen worden geplaatst, maakt dit niet anders. Nu artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo is overtreden en met handhaving van de wet het algemeen belang is gediend, kan in de enkele omstandigheid dat [appellante] een gering belang bij handhaving heeft, wat daarvan ook zij, geen grond worden gevonden om van handhaving af te zien.
    
    Evenmin kan het college worden gevolgd in zijn standpunt dat concreet zicht op legalisering bestaat, omdat de omgevingsvergunning voor het speeltoestel bij gebreke van weigeringsgronden zonder meer kan worden verleend. Ter zitting heeft het college te kennen gegeven dat ook thans nog geen aanvraag om omgevingsvergunning is ingediend en dat ongewis is of dit op korte termijn zal gebeuren vanwege de bestaande onduidelijkheid over de vraag of het college dan wel het schoolbestuur verantwoordelijk is voor het beheer van het speelterrein en de speeltoestellen. Onder deze omstandigheden kan geen zicht op legalisering worden aangenomen. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte overwogen dat het college in redelijkheid heeft kunnen afzien van handhavend optreden tegen het speeltoestel.
    
    Het betoog slaagt.
    
    6. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beslist op haar verzoek om schadevergoeding. Zij voert aan dat zij schade heeft geleden ten gevolge van de onterechte weigering van het college om handhavend op te treden tegen het illegale gebruik van het schoolplein en daarmee gepaard gaande geluidsoverlast. De schade bestaat uit de kosten van de geluidwerende voorzieningen die zij heeft moeten aanbrengen, de aantasting van haar woongenot door de ondervonden geluidsoverlast alsmede immateriële schade, aldus [appellante].
    
    6.1. Op 1 juli 2013 is de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (hierna: Wns), voor zover betrekking hebbend op schadevergoeding, in werking getreden. Uit het in artikel IV, eerste lid, van de Wns neergelegde overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft.
    
    Ingevolge artikel 8:73, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kan de rechtbank, indien zij het beroep gegrond verklaart en indien daarvoor gronden zijn, op verzoek van een partij het bestuursorgaan veroordelen tot vergoeding van de schade die die partij lijdt.
    
    6.2. [appellante] betoogt terecht dat de rechtbank in beroep ten onrechte heeft nagelaten een beslissing te nemen op haar verzoek om het college te veroordelen tot vergoeding van door haar geleden schade. Dit leidt evenwel om het hierna volgende niet tot het daarmee beoogde resultaat.
    
    De Afdeling heeft ter zitting vastgesteld dat [appellante] geen kosten heeft gemaakt in verband met het aanbrengen van geluidwerende voorzieningen. De gestelde materiële schade heeft betrekking op de door de geluidhinder veroorzaakte onbalans tussen haar huurlasten en het woongenot waarvoor die lasten worden betaald. [appellante] stelt dat zij vanwege het verminderde woongenot gedurende de periode dat het college ten onrechte niet is opgetreden tegen het illegale gebruik van het speelterrein te veel huur heeft betaald. Voor zover deze schade al het gevolg zou zijn van het besluit van het college, heeft [appellante] deze schade niet aannemelijk gemaakt. Evenmin heeft [appellante] de gestelde immateriële schade door het voeren van deze procedure aannemelijk gemaakt, nu zij de aard en ernst van deze schade op generlei wijze heeft geobjectiveerd. Gelet hierop waren er voor de rechtbank geen gronden om toepassing te geven aan artikel 8:73, eerste lid, van de Awb. Het betoog faalt.
    
    7. Het verzoek van [appellante] aan de Afdeling om het college tot schadevergoeding te veroordelen, dient gelet op vorenoverwogene eveneens te worden afgewezen.
    
    8. De conclusie is dat het besluit van 8 maart 2011, voor zover daarbij de weigering om handhavend op te treden tegen het speeltoestel in stand is gelaten, is genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding het college op de voet van artikel 8:51d van de Awb op te dragen het in het besluit geconstateerde gebrek binnen een daartoe te stellen termijn te herstellen. Daartoe dient het college met inachtneming van overweging 4.3 dat besluit uiterlijk binnen twaalf weken na verzending van deze tussenuitspraak alsnog toereikend te motiveren en zo nodig te wijzigen dan wel in plaats daarvan een ander besluit te nemen.
    
    9. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    draagt het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam op om binnen twaalf weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen:
    
    1. het besluit van 8 maart 2011, kenmerk 11-01518, voor zover daarbij de weigering om handhavend op te treden tegen het speeltoestel in stand is gelaten, te herstellen op een wijze als bedoeld in rechtsoverweging 8;
    
    2. de uitkomst aan de Afdeling en partijen mee te delen.
    
    Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. G.J. Deen, ambtenaar van staat.
    
    w.g. Hagen w.g. Deen
    lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
    
    Uitgesproken in het openbaar op 18 juni 2014
    
    604.