ECLI:NL:RBAMS:2007:BA1011, Rechtbank Amsterdam, 17-01-2007, 259049
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aansprakelijkheid arts na medische fout, letselschade, fictief jaarinkomen

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 259049 / HA ZA 03-285
    
    Vonnis van 17 januari 2007 
    
    in de zaak van
    
    
      A,
      wonende te,
      eiseres,
      procureur mr. J.M. Beer,
    
    
    tegen
    
    
      B,
      wonende te,
      gedaagde,
      procureur eerst mr. P.N.M. Creijghton, thans mr. H. Lebbing.
    
    
    
    
      1.	De verdere procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 1 december 2004;
      - de akte tevens houdende wijziging van eis, met producties, van A;
      - de akte met producties van B,
      - de akte uitlating producties van A.
    
    
    
      1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
      De rechter ten overstaan van wie het pleidooi is gehouden, is thans niet meer in het team handel van de civiele sector werkzaam, zodat dit vonnis door een andere rechter wordt gewezen.
    
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	In haar laatste akte heeft A zich niet alleen uitgelaten over de producties, die B bij zijn laatste akte in het geding heeft gebracht. Zij is ook ingegaan op door B in zijn akte ingenomen standpunten. Laatstbedoelde reactie van A laat de rechtbank, gelet op het beginsel van hoor en wederhoor, bij de beoordeling buiten beschouwing.
    
    
    
      2.2.	In het tussenvonnis van 1 december 2004 staat om te beginnen een schrijffout in rechtsoverweging 1.a: A is niet in oktober 1996, maar in oktober 1986 bevallen van een zoon. Voorts heeft de rechtbank in dat vonnis overwogen dat B aansprakelijkheid heeft erkend voor het feit dat hij ten onrechte een totaalextirpatie bij A heeft uitgevoerd in september 1989 en dat het er in dit geding voor wordt gehouden dat B aldus een medische fout heeft gemaakt. Tevens is overwogen dat het causaal verband tussen de gemaakte fout en de door A gestelde schade niet vaststaat. De zaak is verwezen naar de rol opdat partijen zich konden uitlaten over de wijze waarop de procedure moet worden voortgezet. 
      In het tussenvonnis is verder het volgende overwogen. Verondersteld dat de gestelde schade het gevolg is van de medische fout, dan dient A nader te adstrueren wanneer zij voor een (part time) benoeming als hoogleraar in aanmerking zou zijn gekomen, met een overzicht van relevante vacatures en met statische gegevens. Zij dient ook gegevens over te leggen waaruit kan worden afgeleid dat zij, naast hoogleraar, maat zou zijn geworden van een middelgroot advocatenkantoor alsmede op welke termijn dat zou gebeuren en welk inkomen zij dan zou hebben genoten. 
    
    
    
      2.3.	A heeft zich er niet over uitgelaten hoe de procedure moet worden voortgezet. Wel heeft zij haar eis gewijzigd, opdat de rechtbank een beslissing zal nemen ten aanzien van het causaal verband, dat volgens haar duidelijk is. Zij verwijst daartoe naar de door haar overgelegde rapportages van C (zie het tussenvonnis onder 1.i) en prof.dr. D, psychiater, d.d. 9 maart 2006. Haar vordering luidt, na de eiswijziging:
      1. te verklaren voor recht dat de na september 1989 bij haar opgetreden arbeidsongeschiktheid moet worden beschouwd als een gevolg van de op 25 september 1989 door B gemaakte medische fout;
      2. B te veroordelen om aan A de door haar geleden en te lijden materiële en immateriële schade te vergoeden, met rente en onder verrekening van de voorschotten en 
      3. te verklaren voor recht dat als uitgangspunt moet worden gehanteerd dat A zonder de door B gemaakte medische fout met ingang van 1 januari 1994 tot een advocatenmaatschap zou zijn toegetreden en dat haar bruto inkomen in 1994 en 1995 EUR 149.747,47 zou hebben bedragen, in 1996 en 1997 EUR 217.814,50 en vanaf 1998 EUR 282.873,88, althans een uitgangspunt dat de rechtbank in goede justitie zal bepalen.
      A stelt dat zij, de medische fout weggedacht, in 1990/1991 hoogleraar zou zijn geworden. Zij had toen professor E kunnen opvolgen. In of omstreeks 1992 had zij – naar de rechtbank begrijpt – daarnaast tevens advocaat kunnen worden en met onmiddellijke ingang tot een maatschap kunnen toetreden, met een ingroeiperiode van zes jaar. Haar inkomen moet, naar de norm van 1994-1998, berekend worden op basis van een volledig winstaandeel van EUR 282.873,88, welk bedrag volgens A over de periode tot 1999 door B is erkend. 
    
    
    
      2.4.	B betwist het causaal verband. Hij bestrijdt de inhoud van het rapport van C, dat hij niet kritisch genoeg en onvoldoende inzichtelijk acht. B acht ook het rapport van D niet duidelijk, met name op de volgende onderdelen:
      - het onderscheid tussen subjectief ervaren beperkingen en geobjectiveerde beperkingen en 
      - het onderscheid tussen de klachten die het directe gevolg zijn van de medische fout en de depressieve klachten die worden onderhouden c.q. geactiveerd door de onderhavige procedure, de secundaire traumatisatie. De schade die hieruit voortvloeit kan, aldus B, niet te zijnen laste worden gebracht.
      Hij verwijst hiertoe naar de door hem overgelegde reactie op het rapport van D van prof.dr. F, psychiater, van 22 juli 2006. 
      Bovendien heeft A volgens B niet voldaan aan haar schadebeperkingsplicht. B stelt voor een onafhankelijk deskundige te benoemen en aan deze de vraagstelling van de IWMD-werkgroep voor te leggen.
      Tot slot betwist B de stellingen van A omtrent haar fictieve carrièreverloop en inkomen in de situatie zonder medische fout. Hij wijst erop dat A haar standpunt niet met de door de rechtbank verlangde gegevens heeft onderbouwd.
    
    
    
      2.5.	De rechtbank oordeelt als volgt.
      Op grond van de inhoud van de rapporten van C en D staat vast dat A, als gevolg van het feit dat B ten onrechte bij haar een totaalextirpatie heeft uitgevoerd, psychische klachten heeft ontwikkeld die zij anders niet zou hebben gehad. Als diagnose stelt D dat A een Posttraumatische Stress Stoornis (PTSS) heeft. Tevens is volgens hem sprake van een depressieve stoornis.
      D stelt in zijn rapport de vraag waar het huidige beeld door wordt bepaald en hij schrijft in antwoord daarop dat de gevolgen van de medische fout klinisch op de voorgrond staan. De relevante criteria voor de PTSS lijken volgens D bijna uitsluitend herleidbaar te zijn tot de ten onrechte uitgevoerde totaalextirpatie. De PTSS moet inmiddels als chronisch en gedeeltelijk in remissie worden getypeerd. 
      Hij schrijft voorts dat zich bij A ook onmiskenbaar het fenomeen voordoet van de zogenaamde secundaire traumatisatie. Dit is, kort gezegd, een traumatisatie door alle procedures en verwikkelingen die samenhangen met de afhandeling van de letselschade. Deze secundaire traumatisatie vormt volgens D een belangrijk aandeel in het huidige toestandsbeeld van A. Er is sprake van een recidiverende depressie, thans matig van ernst. De depressieve klachten lijken secundair te zijn aan de posttraumatische klachten. 
      Deze diagnose van D, die de rechtbank overneemt, wordt door F onderschreven.
    
    
    
      2.6.	Op grond van deze bevindingen van D acht de rechtbank het oorzakelijk verband tussen de medische fout en de klachten van A genoegzaam aangetoond.
      De rechtbank ziet dan ook, mede gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen, geen aanleiding om alsnog een onafhankelijke psychiater te benoemen, zoals door B is voorgesteld. 
    
    
    
      2.7.	Het volgende geschilpunt is de vraag of de schade, die A stelt, is toe te rekenen aan de medische fout.
      In dit verband moet het verweer van B, dat de schade tengevolge van de secundaire traumatisatie voor eigen rekening van A dient te blijven omdat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om een bijdrage te leveren aan haar herstelproces, worden beoordeeld. 
      D schrijft in antwoord op de hem voorgelegde vraag 6 dat A geen medicatie of psychotherapeutische hulp wil, omdat zij denkt er op haar eigen manier weer bovenop te kunnen komen en zonodig in een later stadium verdere behandeling te zoeken. Volgens D is echter zowel voor de depressie als voor de PTSS behandeling mogelijk en zinvol, maar zonder motivatie van betrokkene is er weinig kans op succes. Het ontbreken van motivatie is bij A niet zozeer onwil als wel een proces van demoralisering, dat niet ongewoon is bij haar ziekteproces, aldus nog steeds D. 
      Dat A zich onvoldoende zou inspannen om een bijdrage te leveren aan haar ziekteproces kan dan ook op grond van deze bevindingen van D, die hij naar het oordeel van de rechtbank voldoende inzichtelijk heeft gemaakt, niet worden aangenomen. 
    
    
    
      2.8.	Dit betekent dat voor de vraag naar het oorzakelijk verband tussen de medische fout en de schade van A, alle klachten en beperkingen die in verband staan met de medische fout, relevantie hebben.
      A beroept zich erop dat zij als gevolg van haar psychische klachten niet meer in staat is haar werkzaamheden uit te voeren. Zij verwijst daartoe naar D. Hij schrijft in antwoord op de hem voorgelegde vraag 4.c. dat A, gelet op haar beperkingen, niet in haar oorspronkelijke beroep zou kunnen werken, omdat zij zich daarvoor niet genoeg kan concentreren. Er is voorts sprake van een verminderd vermogen om met stress om te gaan, snellere vermoeidheid en een sterke neiging conflictueuze situaties te vermijden. Haar zelfvertrouwen is duidelijk verminderd, aldus D.
      B heeft in dit verband gemotiveerd verweer gevoerd door overlegging van de reactie van F. Deze reactie komt er, kort gezegd, op neer dat hij uit het rapport van D en het neuropsychologisch onderzoek waarop dat rapport mede is gebaseerd, afleidt dat de beschreven beperkingen van A voortvloeien uit haar emotionele toestand, maar ook worden bepaald door factoren als motivatie, frustratie en onvrede over de schadeafwikkeling. Volgens F is in het rapport van D onvoldoende onderscheid gemaakt tussen subjectief ervaren beperkingen en geobjectiveerde beperkingen. Hij schrijft dat A kiest voor niet-intellectueel werk en dat deze keuze te gemakkelijk wordt aanvaard als een objectieve indicatie van beperkingen.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft A echter met het rapport van D genoegzaam aangetoond dat de huidige klachten en beperkingen van A worden veroorzaakt door haar terugkerende depressies en dat deze mede door het neuropsychologisch onderzoek voldoende geobjectiveerd zijn. Gelet op de aard van de beperkingen, met name de verminderde concentratie en stressbestendigheid, moet worden aangenomen dat A als gevolg daarvan haar werkzaamheden, die een aanmerkelijke intellectuele inspanning vergen, niet meer kan verrichten. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat zij geen relevante verdiencapaciteit meer heeft.
    
    
    
      2.9.	Thans ligt de vraag voor welk fictief jaarinkomen van A tot uitgangspunt moet worden genomen bij de schadeberekening. 
      In de eerste plaats moet ingevolge rechtsoverwegingen 11 en 12 van het tussenvonnis worden bepaald vanaf wanneer A hoogleraar zou zijn geworden. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat het niet aannemelijk is dat A, zoals zij stelt, de in 1992 te vervullen hoogleraarpost aan de Vrije Universiteit (die daarvoor door prof. E werd vervuld) zou hebben verkregen.
      A heeft vervolgens de bedoelde stelling nader onderbouwd door een verslag van een “promotiegesprek” en beoordelingsverslagen in het geding te brengen. Hierdoor wordt haar stelling echter niet aannemelijker. Uit het verslag van het “promotiegesprek” d.d. 12 mei 1992 volgt dat het promotieonderzoek van A vertraging heeft opgelopen door de grote onderwijstaak na het vertrek van E (volgens A per 1 april 1990) en de absentie van A in verband met de operatie. Er zijn in de processtukken onvoldoende aanknopingspunten te vinden om te veronderstellen dat deze vertragingsfactoren er zonder de medische fout niet zouden zijn geweest. Daarom had A, zoals in rechtsoverweging 12 van het tussenvonnis staat, nader moeten adstrueren wanneer zij, in aanmerking genomen dat zij op zijn vroegst in 1993 zou zijn gepromoveerd, voor een (part time) benoeming als hoogleraar in aanmerking zou zijn gekomen. Nu zij dit niet heeft gedaan volgt de rechtbank B in zijn standpunt dat een eerder hoogleraarschap dan in 1997 niet aan de orde zou zijn geweest.
    
    
    
      2.10.	Voorts heeft de rechtbank overwogen dat A naast een parttime hoogleraarschap advocaat zou zijn geworden. Aannemelijk is dat dit, gelet op het voorgaande, eveneens op zijn vroegst in 1997 zou zijn gebeurd.
      De rechtbank is er in het tussenvonnis vooralsnog vanuit gegaan dat A in ieder geval de eerste drie jaar waarin zij als advocaat zou zijn ingeschreven, geen lid zou zijn geworden van een maatschap. 
      A heeft op dit onderdeel haar stelling, dat zij onmiddellijk als maat zou zijn toegetreden, nader onderbouwd door een serie artikelen (kennelijk verschenen op de website www.advocatie.nl) in het geding te brengen over de relatie tussen advocatuur en wetenschap. Ook brengt zij naar voren dat haar procureur met twee voormalige Dekens van de Orde van Advocaten te Amsterdam heeft gesproken en dat in die gesprekken haar stelling is bevestigd. 
      B voert daartegen aan dat uit de artikelen niet blijkt hoe lang het duurt alvorens een hoogleraar die tevens advocaat wordt, tot een maatschap toetreedt. Hij wijst er voorts op dat A haar stelling niet met overige bewijsstukken heeft gestaafd.
      Dit verweer van B treft doel. Uit de serie artikelen blijkt die duur inderdaad geenszins, terwijl A voor het overige haar stelling niet met nadere bewijsstukken heeft onderbouwd. De enkele verwijzing naar gesprekken van haar procureur is onvoldoende zodat de rechtbank het in het tussenvonnis voorlopig ingenomen oordeel, dat A in ieder geval de eerste drie jaar waarin zij als advocaat zou zijn ingeschreven geen lid zou zijn geworden van een maatschap, handhaaft. 
    
    
    
      2.11.	De rechtbank heeft A in het tussenvonnis opgedragen nadere gegevens in het geding te brengen waaruit kan worden afgeleid op welke termijn gemiddeld een eenmaal tot de maatschap toegetreden maat vol in de winst gaat delen en hoeveel dit winstaandeel bij een middelgroot advocatenkantoor gemiddeld bedraagt.
      In dit verband heeft A opgemerkt dat het door haar in de dagvaarding genoemde inkomen door B over de periode tot 1999 als juist is erkend. Verder stelt zij dat er weinig informatie over de inkomens in de advocatuur beschikbaar is. Zij heeft geen nadere gegevens overgelegd.
      Terecht voert B in dit verband aan dat bij gebreke van nadere gegevens de vordering van A, die betrekking heeft op de door haar gestelde uitgangspunten voor haar fictieve inkomen, niet toewijsbaar is. Het feit dat er volgens A weinig gegevens beschikbaar zijn, ontslaat haar niet van de verplichting om haar stellingen genoegzaam te onderbouwen. Zonodig dient zij daartoe onderzoek te (laten) doen. Nu zij dat kennelijk heeft nagelaten en niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom er geen gegevens te verkrijgen zouden zijn, heeft zij niet aan haar stelplicht voldaan. 
      De rechtbank merkt nog op dat, anders dan A stelt, het door haar gestelde fictieve inkomen tot 1999 niet kan worden beschouwd als door B erkend. B heeft immers zowel voor als na het tussenvonnis de uitgangspunten van A met betrekking tot het verlies aan verdienvermogen gemotiveerd betwist.  
    
    
    
      2.12.	A heeft ten aanzien van haar fictieve inkomen subsidiair gevorderd in goede justitie een uitgangspunt te bepalen. 
      Ter beoordeling van deze vordering is van belang dat er geen andere aanknopingspunten voor de begroting van het fictieve inkomen zijn dan de aanname dat A op zijn vroegst in 1997 parttime hoogleraar en parttime advocaat zou zijn geworden. Nu het fictieve inkomen als advocaat niet kan worden begroot, is er voor de fictieve inkomenssituatie geen ander aanknopingspunt dan het salaris van een hoogleraar privaatrecht. Aangenomen moet worden dat A als parttime hoogleraar en advocaat niet minder zou hebben verdiend dan wanneer zij fulltime hoogleraar zou zijn geweest. Daarom dient bij de begroting van de schade het salaris van hoogleraar op fulltime basis tot uitgangspunt te worden genomen als fictief inkomen van A, en wel vanaf 1997.
    
    
    
      2.13.	Voor de vorderingen van A betekent het voorgaande dat deze zullen worden toegewezen als hierna in het dictum zal worden bepaald.
      Aangezien elk van partijen op onderdelen in het ongelijk is gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
    
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	verklaart voor recht dat de na september 1989 bij A opgetreden arbeidsongeschiktheid moet worden beschouwd als een gevolg van de op 25 september 1989 door B gemaakte medische fout;
    
    3.2.	veroordeelt B om aan A de door haar geleden en te lijden materiële en immateriële schade te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente sinds 20 oktober 1994 met verrekening van de door A ontvangen voorschotten conform het bepaalde in artikel 6:44 van het Burgerlijk Wetboek;
    
    3.3.	verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    3.4.	verklaart voor recht dat bij de berekening van de door A geleden en te lijden arbeidsvermogenschade als uitgangspunt moet worden gehanteerd dat zij zonder de medische fout met ingang van 1 januari 1997 een inkomen zou hebben genoten ter hoogte van het salaris van een hoogleraar privaatrecht op fulltime basis;
    
    3.5.	bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    3.6.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Hees en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2007.?