ECLI:NL:RBSGR:2009:BI3931, Rechtbank 's-Gravenhage, 29-04-2009, 332244- KG ZA 09-298
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een dierenpension dat ruim 22 jaar diensten heeft verleend aan de Staat als opslaghouder voor gezelschapsdieren komt in een openbare aanbesteding niet voor beoordeling in aanmerking omdat bij haar inschrijving een verklaring kwaliteitszorg- en borging ontbreekt. Het dierenpension vordert de Staat op straffe van een dwangsom te gebieden om de aanvraag alsnog in behandeling te nemen.
        De voorzieningenrechter wijst de vordering af.
        Primaire vordering niet ontvankelijk, niet tijdig aangevraagd (Alcatel-termijn)

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 29 april 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 332244 / KG ZA 09/298 van:
    
    
    
      Dierenpension [A],
      zaakdoende te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. Th.H.P. van den Kieboom te Dordrecht,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit),
      zetelende te ’s-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. C. Wiggers te ’s-Gravenhage.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als “ [A]” en “de Staat”.
    
    1 De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 16 april 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. [A] is een dierenpension dat ruim 22 jaar diensten heeft verleend aan de Staat als opslaghouder voor gezelschapsdieren. 
    
    
      1.2. Bij brief van 17 oktober 2008 heeft de Staat aan [A] meegedeeld dat kwaliteitseisen zijn opgesteld voor opslaghouders met betrekking tot de opvang en de verzorging van gezelschapsdieren en dat de Staat (de Dienst Regelingen) het plan heeft overeenkomsten af te sluiten met opslaghouders die aan deze eisen voldoen. Voorts is meegedeeld dat de selectie zal plaatsvinden door een openbare aanbestedingsprocedure en dat informatie daarover op internet is gepubliceerd. De inschrijving staat open tot 17 november 2008.
      Voorts is in de brief het volgende vermeld:
      “Voor de opslaghouders met wie Dienst Regelingen geen nieuwe overeenkomst afsluit, geldt een uitvloeibeleid. Dat wil zeggen dat de dieren die op dat moment in de opvang zijn daar blijven, totdat de dossiers gesloten zijn. Er komen geen nieuwe dieren bij.”
    
    
    1.3. [A] heeft tijdig ingeschreven voor drie percelen (katten, agressieve honden en honden).
    
    1.4. Bij brieven van 12 december 2008 (ten aanzien van alle drie percelen) heeft de Staat aan [A] bericht dat bij haar inschrijving een verklaring kwaliteitszorg- en borging ontbreekt als omschreven in artikel 5.2.6 van het bestek en dat de inschrijving van [A] daarom niet voor beoordeling in aanmerking komt.
    
    
      1.5. Bij brief van 9 januari 2009, verzonden op 14 januari 2009, heeft de Staat aan 
      [A] bericht dat de Staat vanaf 5 januari 2009, de datum waarop de overeenkomsten met de inschrijvers aan wie de opdracht is gegund zijn ingegaan, geen in beslag genomen dieren meer bij haar zal onderbrengen.
    
    
    
      1.6. Artikel 2.5 van het bestek luidt - voor zover hier van belang - :
      “(….)
      Gelijktijdig met het bekend maken van de voorgenomen gunningsbeslissing aan degene met wie de overeenkomsten gesloten worden, zullen de afgewezen inschrijvers van die beslissing in kennis worden gesteld. Zij ontvangen daarover een brief met een korte motivering voor de reden van afwijzing. Door iedere belanghebbende kan voorts nadere informatie worden ingewonnen bij de Aanbestedende dienst.
    
    
    Iedere belanghebbende die het niet met het gunningsbesluit eens is, dient binnen een termijn van 15 kalenderdagen na dagtekening van bovengenoemde brief een voorziening te vragen bij de voorzieningenrechter te Den Haag. In het belang van een snelle en goede voortgang wordt iedere belanghebbende verzocht om de Aanbestedende dienst tijdig op de hoogte te stellen van het aanwenden van een rechtsmiddel, bij voorkeur door het opsturen van de (concept)dagvaarding houdende de datum van de mondelinge behandeling van de zaak.”
    
    
      1.7. Artikel 3.11 van het bestek luidt:
      “Ieder geschil tussen bij de aanbestedingsprocedure betrokken partijen dat ontstaat naar aanleiding van deze aanbestedingsprocedure, zal bij uitsluiting worden voorgelegd aan de daartoe bevoegde rechter te ’s-Gravenhage 
      (….)
      Een betrokkene die een geschil aanhangig wenst te maken, dient dit niet later dan 15 dagen na de datum van gunning van de opdrachtgever aanhangig te maken, tenzij het geschil voortvloeit uit een omstandigheid, die eerst na verloop van die periode is gebleken. In dit laatste geval gaat de termijn in op de dag dat de desbetreffende omstandigheid is gebleken.”
    
    
    2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      2.1. [A] vordert - zakelijk weergegeven - 
      primair de Staat op straffe van een dwangsom te gebieden om de aanvraag van [A] alsnog in behandeling te nemen en deze zorgvuldig en op een adequate wijze in een beoordeling te betrekken en voorlopig de door gedaagde in beslag genomen dieren bij [A] onder te brengen op een wijze gelijk aan de vorige jaren;
      subsidiair de Staat te veroordelen om bij wijze van voorschot aan [A] een vergoeding te betalen vanwege het mislopen van substantiële inkomsten, zijnde een bedrag van € 12.000,- per maand tot aan de datum dat deze overeenkomst met inachtneming van een redelijke opzegtermijn op correcte wijze is beëindigd.
    
    
    
      2.2. Daartoe voert [A] het volgende aan. 
      Geheel onverwacht heeft de Staat in oktober 2008 aan [A] meegedeeld dat een aanbesteding zou worden gehouden voor de door [A] al gedurende meer dan 22 jaar aan de Staat geleverde diensten met betrekking tot de opvang en het verzorgen van gezelschapsdieren. Er is tevoren nooit enige aanwijzing geweest dat er een aanbestedingsprocedure zou komen. Binnen enkele weken moest [A] zich inschrijven op deze aanbesteding. Ongeveer vier weken na het indienen van de stukken kwam het bericht dat [A] niet in een beoordeling werd betrokken. De afwijzing was zeer summier gemotiveerd, zonder mededeling over de mogelijkheid gegevens aan te vullen of om binnen een bepaalde termijn een procedure te starten. [A] heeft direct aan de contactpersoon van de Staat laten weten zich niet met de uitslag te kunnen verenigen en dat hiertegen zou worden opgekomen door een procedure te starten. Deze mededeling kan worden beschouwd als het aanhangig maken van een geschil.
      De Staat heeft [A] ten onrechte niet in de beoordeling betrokken. Voorts heeft de Staat geen passende opzegtermijn voor de beëindiging van de (duur)overeenkomst in acht genomen en daarop baseert [A] haar subsidiaire vordering. Deze handelwijze is onzorgvuldig. Er wordt aanzienlijke schade geleden. [A] heeft vier personeelsleden moeten ontslaan. Daarnaast heeft een medewerker zelf ontslag genomen. [A] heeft de laatste jaren flinke investeringen gedaan in het bedrijf. Voor een duurovereenkomst als de onderhavige die ruim 22 jaar heeft geduurd is een opzegtermijn van 22 maanden redelijk. Meer subsidiair wordt een termijn van 12 maanden redelijk geacht, waarbij de schade wordt becijferd op € 5.000,- per maand.
    
    
    2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Aan de orde is allereerst de vraag of [A] tijdig om een voorziening in kort geding heeft gevraagd. Volgens de Staat is dit niet het geval, waarbij de Staat heeft gewezen op de onder 1.6. en 1.7 aangehaalde artikelen 2.5. en 3.1. van het bestek. Nu [A] bij brief van 12 december 2008 een afwijzing van de inschrijving heeft ontvangen en zij op 4 maart 2009 aan de rechtbank om een datum voor een behandeling van een kort geding heeft gevraagd, volgt daaruit volgens de Staat dat zowel de in artikel 2.5 gestelde termijn (de zogenaamde Alcatel-termijn) als de in artikel 3.1 bepaalde termijn zijn verlopen. [A] dient daarom volgens de Staat niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar primaire vordering.
    
    3.2. [A] heeft onder meer aangevoerd dat zij een kleine ondernemer is en dat van haar niet mag worden verwacht dat zij de regels, zoals opgenomen in een bestek van 61 pagina’s, in de korte tijd die haar ter beschikking stond volledig eigen maakt. De Staat had haar volgens [A] bovendien in de afwijzingsbrief moeten wijzen op de eis dat binnen een bepaalde tijd een geschil aanhangig moest worden gemaakt. Dit standpunt wordt verworpen. Door op de aanbesteding in te schrijven heeft [A] geaccepteerd dat zij diende te voldoen aan de in het bestek voorgeschreven vereisten en voorwaarden, zoals de bepaling met betrekking tot het tijdig aanwenden van een rechtsmiddel. Het feit dat in de afwijzingsbrief niet was vermeld dat binnen 15 dagen na dagtekening een voorziening moest worden gevraagd bij de voorzieningenrechter, ontslaat [A] niet van deze verplichting. Voorts wordt geoordeeld dat het bepaalde in artikel 2.5 geen ruimte biedt voor de stelling van [A], dat de aankondiging door [A] aan de Staat dat een procedure zou worden gestart, moet worden beschouwd als het aanhangig maken van een geschil. De reden voor het stellen van genoemde termijn is, dat de Staat na het nemen van het voorgenomen gunningsbesluit op enig moment duidelijkheid verkrijgt dat hij, bij gebreke van geuite bezwaren, kan overgaan tot het opdragen van de opdracht aan de winnende inschrijver. Nu vaststaat dat [A] pas op 4 maart 2009, derhalve bijna drie maanden na het bericht van de afwijzing, aan de rechtbank om een datum voor behandeling van een kort geding heeft gevraagd, waarna zij de Staat op 12 maart 2009 heeft gedagvaard, is de voorzieningenrechter met de Staat van oordeel dat [A] thans niet meer kan opkomen tegen de afwijzingsbrief van 12 december 2008. [A] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar primaire vordering.
    
    
      3.3. De voorzieningenrechter verwerpt het verweer van de Staat dat [A], gelet op het bepaalde in voormeld artikel 3.11 van het bestek, ook in haar subsidiaire vordering niet ontvankelijk moet worden verklaard, omdat ook deze vordering te laat is ingesteld. 
      [A] heeft aan haar subsidiaire vordering ten grondslag gelegd dat sprake is van een duurovereenkomst tussen [A] en de Staat. Volgens [A] heeft de Staat deze overeenkomst opgezegd zonder een redelijke termijn in acht te nemen. [A] heeft daardoor schade geleden. Niet valt in te zien dat dit geschil moet worden beschouwd als een geschil dat is ontstaan naar aanleiding van deze aanbestedingsprocedure als bedoeld in artikel 3.11 van het bestek. Het betreft een geschil dat terug te voeren is op de relatie die de Staat voorafgaand aan de aanbesteding met [A] heeft onderhouden. Dat geschil houdt geen verband met de inschrijving door [A] als zodanig. [A] kan dus worden ontvangen in haar subsidiaire vordering.
    
    
    3.4. Het betreft hier een geldvordering in kort geding. Volgens vaste jurisprudentie is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding terughoudendheid op zijn plaats. Zo zal bijvoorbeeld moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is, hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen.
    
    
      3.5. De Staat heeft onder meer tot haar verweer aangevoerd dat [A] de afgelopen jaren verschillende keren is geattendeerd op de mogelijkheid dat het contract met de Staat zou aflopen. Volgens de Staat is er in 2004 bij het opstellen van een concept-overeenkomst aangegeven dat niet kon worden gegarandeerd dat de overeenkomst in de toekomst op dezelfde manier zou worden voortgezet. Voorts is volgens de Staat in september 2007 tijdens een bijeenkomst met pitbullhouders duidelijk gemaakt dat de kwaliteitseisen zouden worden aangescherpt en dat opvanghouders zouden kunnen afvallen als ze niet zouden voldoen aan de nieuwe kwaliteitseisen. Vervolgens is in juni 2008 de regeling met betrekking tot agressieve dieren geschrapt waardoor er een afname van de opvang van agressieve dieren heeft plaats gevonden. Begin oktober 2008 heeft de Staat naar zijn zeggen tijdens een regulier overleg aangekondigd dat de opvang van de gezelschapsdieren aanbesteed zou gaan worden. [A] heeft erkend dat er is gesproken over verhoging van kwaliteitseisen, maar zij heeft uitdrukkelijk betwist dat de Staat eerder dan 17 oktober 2008 heeft meegedeeld dat de opvang van de gezelschapsdieren zou worden aanbesteed.
      Voorop staat dat, ook als voormeld betoog van de Staat juist is, [A] er niet eerder dan in oktober 2008 van op de hoogte is geraakt dat er aanbesteed zou worden. Pas op 17 oktober 2008 is haar in verband daarmee een tijdschema bekend geworden, zodat zij pas vanaf dat moment de gelegenheid heeft gehad om zich in te stellen op een mogelijk einde van haar relatie met de Staat op korte termijn. Tegen die achtergrond ligt het in de rede om, in aanmerking nemende de 22-jarige relatie die tussen partijen heeft bestaan, tot de slotsom te komen dat de termijn vanaf de datum van aankondiging van de aanbesteding tot de werkelijke beëindiging van de overeenkomst (de op 14 januari 2009 aan [A] verzonden mededeling dat vanaf 5 januari 2009 geen in beslaggenomen dieren meer bij haar worden geplaatst) zeer kort is geweest. De voorzieningenrechter zal evenwel in het midden laten welke opzegtermijn dan wel in acht genomen had behoren te worden nu er, wat daarvan overigens ook zij, in dit kort geding onvoldoende gegevens voorliggen om in verband daarmee enig voorschot op de schadevergoeding aan [A] toe te kennen. 
    
    
    3.6. [A] heeft de hoogte van de schade, die zij ter terechtzitting heeft begroot op € 5.000,- per maand en in de dagvaarding nog op € 12.000,- per maand, onvoldoende onderbouwd om tot toewijzing van enig voorschot in kort geding te kunnen overgaan. In de overgelegde gegevens wordt gerefereerd aan een winst van ongeveer €  34.555,- in 2007. Niet gespecificeerd is of het hierbij om winst vóór belastingen of om winst ná belastingen gaat. Daar komt bij dat een gedeelte van de omzet van [A] (volgens [A] 10%) geen verband houdt met verzorging van door de Staat aangeleverde dieren. Voorts geldt dat [A] ten gevolge van de zogenaamde afvloeiingsregeling, waarbij de verzorging van dieren die op 5 januari 2009 reeds bij [A] waren ondergebracht wordt gecontinueerd totdat voor die dieren een bestemming is gevonden, ook omzet en daarmee winst oplevert. Nadere cijfermatige gegevens daaromtrent ontbreken. Ook de andere genoemde schadeposten overtuigen in dat verband (nog) niet. [A] moet personeel ontslaan maar dat is op zichzelf niet het gevolg van de in acht genomen opzegtermijn maar van het ten einde komen van de relatie met de staat als zodanig. Voor zover [A] zich er op beroept dat zij de medewerkers gedurende de opzegtermijn moet doorbetalen, hoewel er geen werk meer voor hen is, is dat betoog onvoldoende onderbouwd, mede in het licht van de hiervoor al genoemde afvloeiingsregeling. Voorts stelt [A] dat zij heeft geïnvesteerd in de verwachting dat de relatie zou worden gecontinueerd. Voorop staat dat dit een ander betoog is dan het betoog dat geen redelijke opzegtermijn in acht is genomen. Bij dit betoog gaat het veeleer om de vraag in hoeverre [A] er op mocht vertrouwen dat de relatie zou worden gecontinueerd. Wat daarvan ook zij, gedetailleerde gegevens over de investeringen ontbreken. Wel is een bedrag genoemd van € 4.500,= voor de quarantaineafdelingen, maar niet duidelijk is in hoeverre [A] deze investering reeds heeft kunnen terugverdienen.  Bij deze stand van zaken is er te veel onduidelijkheid om de hoogte van enig voorschot te kunnen bepalen. De subsidiaire vordering zal dan ook worden afgewezen.
    
    3.7. [A] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - verklaart [A] niet-ontvankelijk in haar primaire vordering;
    
    - wijst het subsidiair gevorderde af;
    
    
      - veroordeelt [A] om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis aan de Staat te betalen de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op 
      € 1.078,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 262,- aan griffierecht;
    
    
     - bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente is verschuldigd.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2009. 
    
    evm