ECLI:NL:GHARN:2011:BS8696, Gerechtshof Arnhem, 08-02-2011, 200.061.384
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Huwelijkse voorwaarden en derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Schenking aan een der echtgenoten.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.061.384
      (zaaknummer rechtbank 186830 / VD RK 09-2055)
    
    
    beschikking van de familiekamer van 8 februari 2011
    
    inzake
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen "de man",
      advocaat: mr. L.H. Pomp te Apeldoorn,
    
    
    en
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen "de vrouw",
      advocaat: mr. J.C.M. Bonnier te Wijchen.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Arnhem van 17 december 2009, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    2.	Het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep
    
    
      2.1	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 15 maart 2010, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De man verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende:
      primair:
      te bepalen dat de vrouw aan hem dient te betalen € 76.471,- ter zake van het door hem te veel bijgedragen in de kosten van de huishouding, alsmede te bepalen dat de vrouw € 47.250,- aan hem dient te betalen, zijnde de helft van de verhoging van de hypotheek op de woning van de man welke door partijen gezamenlijk heeft plaatsgevonden ten tijde van het huwelijk, alsmede te bepalen dat de vrouw aan hem (het hof begrijpt:) € 41.500,- dient te betalen, zijnde de helft van het saldo op de gemeenschappelijke spaarrekening van partijen op de peildatum 22 mei 2008, alsmede de helft van het saldo op de bankrekening van de vrouw op 22 mei 2008;
      subsidiair:
      te bepalen dat de vrouw aan hem dient te voldoen € 41.500,-, zijnde de helft van het saldo op de gemeenschappelijke spaarrekening van partijen op de peildatum 22 mei 2008, alsmede te bepalen dat de vrouw aan hem € 47.250,- dient te voldoen, zijnde de helft van de verhoging van de hypotheek welke partijen gezamenlijk ten tijde van het huwelijk hebben laten plaatsvinden en waar partijen gezamenlijk hoofdelijk voor aansprakelijk zijn, vermeerderd met de helft van het saldo op de rekening [...] van de vrouw op de peildatum 22 mei 2008 van € 2.057,97, zijnde € 1.028,99;
      meer subsidiair:
      indien het hof bepaalt dat alleen de vrouw gerechtigd is tot de ontvangen schenkingen van haar moeder, te bepalen dat zij aan hem dient te betalen € 47.250,-, zijnde de helft van de verhoging van de hypotheek welke partijen ten tijde van het huwelijk, onder hoofdelijke verbondenheid, hebben gerealiseerd, alsmede vermeerderd met € 1.028,99, zijnde de helft van het saldo op de rekening 13.54.00.791 van de vrouw op de peildatum 22 mei 2008,
      met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure in eerst aanleg en hoger beroep. 
    
    
    2.2	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 26 mei 2010, heeft de vrouw het verzoek in hoger beroep van de man bestreden. Daarbij heeft de vrouw tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De vrouw verzoekt het hof in het principaal hoger beroep de man in zijn verzoek in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem zijn verzoek te ontzeggen en de bestreden beschikking te bekrachtigen met uitzondering van de door de vrouw bestreden punten die betrekking hebben op de Dexia-post en haar verzoek van € 35.060,- wegens haar recht op vergoeding ter zake ten onrechte door de man op haar kosten aangeschafte zaken, zoals die in eerste aanleg reeds kenbaar zijn gemaakt, en in het incidenteel hoger beroep de man te veroordelen om, naast hetgeen hij reeds uit hoofde van de bestreden beschikking aan de vrouw verschuldigd is, aan haar te voldoen € 5.919,50 van de Dexia-post en € 35.060,- ter zake van de waarde van de door de man aan zich toegeëigende zaken, dit alles nog te vermeerderen met € 68,13 ter zake van verrekening banksaldi, kosten rechtens. 
    
    
      2.3	Daarop heeft de man een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 23 augustus 2010, waarin hij het hof verzoekt bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw in haar verzoek in het incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoeken tot 
      € 35.060,-, € 5.919,50 en € 68,13 af te wijzen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. 
    
    
    2.4	De mondelinge behandeling heeft op 16 december 2010 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen bijgestaan door hun advocaten.
    
    2.5	 Ter mondelinge behandeling heeft mr. Pomp een rekeningafschrift met rekening-nummer [...] van 21 januari 2005 overgelegd.
    
    2.6	Artikel 1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven luidt: “Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaande aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.” 
    
    2.7	Desgevraagd heeft mr. Bonnier ter mondelinge behandeling meegedeeld dat hij voldoende heeft kennisgenomen van het in 2.5 vermelde rekeningafschrift, dat hij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat hij instemt met overlegging van dat afschrift zonder nadere maatregel van het hof. Het hof slaat daarom ook acht op dat rekeningafschrift.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	De man heeft in 1993 zijn huidige woning aan de [adres] gekocht. Ter financiering van deze woning heeft hij toen een hypothecaire lening van f 177.500,- oftewel € 80.500,-, afgesloten bij de VSB Bank. 
    
    3.2	Partijen zijn op 27 oktober 2000 met elkaar gehuwd. 
    
    3.3	 Voorafgaand aan het huwelijk hebben partijen bij een akte, die op 17 oktober 2000 is verleden ten overstaan van mr. M.J.L.M. Baron van Hövell tot Westerflier, notaris te Wijchen, huwelijkse voorwaarden gemaakt. Zij hebben daarin, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
    
    
      “(…)
      Algehele uitsluiting
      Artikel 1
      De echtgenoten zijn met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd.
      Aansprakelijkheid voor schulden
      Artikel 2
      Voor de schulden van ieder van de echtgenoten is aansprakelijk degene die de desbetreffende schuld heeft doen ontstaan. Voor schulden aangegaan ten behoeve van de gewone gang van de huishouding is ieder van de echtgenoten voor het geheel aansprakelijk, voorzover de wet vereist.
      Bewijs- en vaststellingsregels inzake roerende zaken en rechten aan toonder
      Artikel 3
      (…)
      3. 	Indien over andere rechten aan toonder en zaken die geen registergoederen zijn dan de 
       	sub 1 en 2 bedoelde een geschil bestaat hetzij aan wie deze toebehoren hetzij over de 
       	grootte van ieders aandeel daarin, terwijl niet kan worden vastgesteld of bewezen aan 
       	wie van beiden deze toebehoren, dan worden deze goederen geacht toe te behoren aan 
       	ieder van de echtgenoten voor een gelijk deel.
      Vergoedingen
      Artikel 4
      De echtgenoten zijn, voor zover zij niet anders overeenkomen, verplicht aan elkaar te vergoeden hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot, naar de waarde op de dag van de onttrekking. Deze vergoeding is terstond opeisbaar, tenzij de redelijkheid en billijkheid zich hiertegen verzetten.
      (…)
    
    
    
    
      Inkomen en belastingen
      Artikel 6
      1.	Inkomen
       	a.	Onder inkomen in deze huwelijkse voorwaarden wordt verstaan het begrip belastbaar 
       		inkomen als bedoeld in enige Wet op de inkomstenbelasting verminderd met de 
       		daarover verschuldigde belasting op inkomen en premieheffing volksverzekeringen, 
       		waarbij het inkomen dat fiscaal wordt toegerekend aan één echtgenoot wordt geacht 
       		te behoren tot het inkomen van degene tot wiens inkomen het zou zijn gerekend indien 
       		partijen niet waren gehuwd.
      (…)
      Kosten huishouding
      Artikel 7
      1.	De kosten van de gemeenschappelijke huishouding, daaronder begrepen (…) de kosten 
       	van ontwikkeling en ontspanning van de gezinsleden, worden voldaan uit de inkomens 
       	van de echtgenoten naar evenredigheid daarvan; voor zover deze inkomens ontoereikend 
       	zijn, worden deze kosten voldaan uit ieders vermogen naar evenredigheid daarvan. 
        	Onder deze kosten worden mede verstaan premies voor gebruikelijke verzekeringen, de 
       	huurprijs voor de echtelijke woning en renten van geldleningen aangegaan ten behoeve 
       	van de financiering van voor het gemeenschappelijke huishouden bestemde zaken zoals 
       	de echtelijke woning, de vakantiewoning, de inboedel en de gezinsauto(’s).
      (…)
      Jaarlijkse verrekening van inkomsten
      Artikel 9
      De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun inkomen onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, maar met bijtelling van verschuldigde premies en koopsommen als bedoeld in artikel 8 voor zover deze premies en koopsommen het inkomen verminderen, overblijft, onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. Indien de echtgenoten over en weer een vordering op elkaar krijgen worden de vorderingen door een desbetreffende verklaring verrekend tot het bedrag van de kleinste vordering. 
      Indien aan een echtgenoot langs andere weg iets ten goede komt of is gekomen van het inkomen of van het vermogen van de andere echtgenoot, wordt zijn vordering dienovereenkomstig verminderd. 
      Geen verrekening heeft plaats:
      a.	over de tijd, dat de echtgenoten anders dan in onderling overleg niet samenwonen of dat 
       	tussen hen scheiding van tafel en bed bestaat;
      (…)
      Slotverklaringen:
      (…)
      De verschenen personen hebben verklaard op volledige voorlezing van de akte geen prijs te stellen, tijdig voor het verlijden een conceptakte te hebben ontvangen. Van de inhoud van de akte te hebben kennis genomen en te zijn gewezen op de gevolgen, die voor partijen uit de akte voortvloeien.
      (…).”
    
    
    3.4	In 2000 en 2005 hebben partijen de in 3.1 vermelde op de woning van de man rustende hypothecaire lening verhoogd tot uiteindelijk € 175.000,-. 
    
    
    3.5 	Blijkens een transactieoverzicht van 25 januari 2009 (productie 12 bij het in de procedure in eerste aanleg ingediende verweerschrift tegen het zelfstandig verzoek, tevens houdende een aanvullend verzoek) zijn door de man als gevolmachtigde van de moeder van de vrouw op 22 januari 2007 bedragen van € 4.412,-, € 44.095,- en € 12.015,- van de bankrekening van de moeder van de vrouw naar de spaarrekening van partijen met rekening-nummer [...] overgemaakt.
    
    3.6	Blijkens een rekeningafschrift van 22 januari 2008 (productie 12 bij het in de procedure in eerste aanleg ingediende verweerschrift tegen het zelfstandig verzoek, tevens houdende een aanvullend verzoek) zijn door de man als gevolmachtigde van de moeder van de vrouw op 15 januari 2008 bedragen van € 4.472,- en € 30.000,- en op 21 januari 2008 een bedrag van € 18.750,- van de bankrekening van de moeder van de vrouw naar de bankrekening van partijen met rekeningnummer [...] overgemaakt. 
    
    3.7	Op 22 mei 2008 heeft de vrouw de voormalig echtelijke woning verlaten. Blijkens het Financieel Jaaroverzicht 2008 (productie 16 bij het in de procedure in eerste aanleg ingediende verweerschrift tegen het zelfstandig verzoek, tevens houdende een aanvullend verzoek) bedroeg de op de woning van de man rustende hypothecaire lening op dat moment € 175.000,-. 
    
    3.8	Bij beschikking van 2 juli 2009 heeft de rechtbank Arnhem echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 15 juli 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
    
    3.9	Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank bevolen dat partijen hun huwelijkse voorwaarden dienen af te wikkelen overeenkomstig hetgeen daarover in die beschikking is overwogen, de verdeling van de tussen partijen bestaande beperkte gemeenschap ten aanzien van de inboedelzaken, zoals in die beschikking is overwogen, vastgesteld, bepaald dat de door partijen tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten dienen te worden verevend conform de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding en het meer of anders verzochte afgewezen. 
    
    4.	De motivering van de beslissing
    
    4.1	Tussen partijen is de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden in geschil. Tussen hen is niet in discussie dat bij de afwikkeling 22 mei 2008, de datum waarop zij feitelijk uit elkaar zijn gegaan, als peildatum voor de samenstelling en omvang van de huwelijksgoederengemeenschap moet gelden.  
    
    4.2	In de eerste grief in het principaal hoger beroep verzoekt de man de huwelijkse voorwaarden buiten toepassing te laten.
    
    4.3	Ter mondelinge behandeling heeft de man desgevraagd nader toegelicht waarop hij zijn grief grondt. Primair voert hij aan dat partijen gedurende het huwelijk een van de huwelijkse voorwaarden afwijkende stilzwijgende overeenkomst hebben gesloten. Subsidiair stelt hij dat toepassing van de huwelijkse voorwaarden op grond van artikel 6:248 lid 2 BW in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    4.4	Het primaire standpunt onderbouwt de man met de stelling dat partijen in afwijking van de huwelijkse voorwaarden hebben samengeleefd op een manier zoals in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten dat doen. Bij de aanvang van het huwelijk hebben zij drie gemeenschappelijke bankrekeningen afgesloten, waarvan zij gezamenlijk gebruik hebben gemaakt. Tijdens het huwelijk zijn de bezittingen van partijen aan hen beiden ten goede gekomen en is het verrekenbeding van artikel 9 van de huwelijkse voorwaarden nimmer toegepast. De vrouw betwist deze stelling van de man. Indien partijen hun huwelijksvermogensregime hadden willen wijzigen, hadden zij zich tot de notaris moeten wenden. Dit is bewust niet gebeurd, aldus de vrouw. 
    
    4.5	Het hof stelt voorop dat huwelijkse voorwaarden krachtens artikel 1:115 BW op straffe van nietigheid bij notariële akte moeten worden aangegaan. De notariële tussenkomst strekt mede tot bescherming van van de partijen bij de op te stellen akte van huwelijkse voorwaarden. Van conversie van de huwelijkse voorwaarden in een enkel tussen partijen geldende regeling kan daarom volgens vaste jurisprudentie geen sprake zijn (zie onder andere Hoge Raad 2 mei 1986, LJN: AB 7995 en Hoge Raad 18 juni 2004, LJN: AO 7004). Omdat partijen op basis hiervan dus niet de mogelijkheid hadden gedurende het huwelijk een afwijkende stilzwijgende overeenkomst aan te gaan, gaat het primaire standpunt van de man niet op.
    
    4.6	Aan het subsidiaire standpunt dat de toepassing van de huwelijkse voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, legt de man eveneens het van de huwelijkse voorwaarden afwijkende onderling overeenstemmende gedrag van partijen ten grondslag. Daarnaast stelt hij dat het onaanvaardbaar is dat het resultaat van de toepassing van de huwelijkse voorwaarden voor de vrouw financieel zeer gunstig is en voor hem financieel zeer ongunstig. De vrouw stelt daartegenover dat het feit dat partijen gezamenlijke rekeningen hebben afgesloten, van elkaars bezittingen gebruik hebben gemaakt en het verrekenbeding nimmer hebben toegepast onvoldoende is om de huwelijkse voorwaarden buiten toepassing te laten. Toepassing van de huwelijkse voorwaarden is ook daarom niet onaanvaardbaar, nu partijen op initiatief van de man, die de waardevermeerdering van zijn woning voor zichzelf wenste te houden, bewust hebben gekozen voor een uitsluiting van elke gemeenschap van goederen.  Dat dit thans negatieve consequenties voor de man heeft, maakt dat niet anders, aldus de vrouw. 
    
    
      4.7	Op grond van de schakelbepaling van artikel 6:216 BW is artikel 6:248 lid 2 BW ook van toepassing op een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden. Ingevolge artikel 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In de jurisprudentie is bepaald dat bij de beantwoording van de vraag of dit bij de afrekening tussen voormalige echtelieden na ontbinding van het huwelijk het geval is, zeer wel belang kan worden gehecht aan onderling overeenstemmend gedrag tijdens het huwelijk, ook als dat gedrag afweek van de huwelijkse voorwaarden (onder andere voornoemd Hoge Raad 18 juni 2004, LJN: AO 7004). De daartoe in het onderhavige geval door de man aangevoerde omstandigheden, te weten dat partijen gezamenlijk rekeningen hebben geopend, van elkaars goederen gebruik hebben gemaakt en het overeengekomen verrekenbeding buiten toepassing hebben gelaten, acht het hof echter, zowel op zichzelf beschouwd, als in onderling verband bezien, onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat afrekening conform de huwelijkse voorwaarden onaanvaardbaar is. 
      De mogelijkheid dat de toepassing van de huwelijkse voorwaarden voor de vrouw financieel positievere gevolgen heeft dan voor de man kan evenmin ertoe leiden dat de huwelijkse voorwaarden ter zijde worden gesteld. De man heeft niet weersproken dat partijen met het oog op de waarde van de aan hem in eigendom toebehorende woning bij de aanvang van het huwelijk bewust voor een uitsluiting van iedere gemeenschap hebben gekozen. Bovendien is niet duidelijk in welke zin de vrouw in een financieel betere positie verkeert dan de man. Partijen hebben tijdens het huwelijk in onderling overleg keuzes gemaakt. Zij hebben onder andere besloten om de hypothecaire geldlening te verhogen voor een verbouwing van hun woning en de aanschaf van goederen. Voor deze lening zijn partijen hoofdelijk aansprakelijk jegens de bank. In zoverre is de financiële situatie van de vrouw niet gunstiger dan die van de man. Het feit dat voor de hypothecaire lening de woning van de man tot zekerheid is gesteld, leidt evenmin tot die conclusie. Zolang de bank wordt betaald, lijdt de man immers geen nadeel en ook alleen de man kan aanspraak maken op een waardevermeerdering van de woning. Het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW gaat dan ook niet op, zodat de eerste grief in het principaal hoger beroep faalt.
    
    
    4.8	In de tweede grief in het principaal hoger beroep verzoekt de man de niet op de boedelscheidingslijst vermelde tuinsets in plaats van aan de vrouw aan hem toe te scheiden.
    
    4.9	Ter mondelinge behandeling hebben partijen overeenstemming bereikt over de verdeling van de tuinsets. Partijen zijn overeengekomen dat de ene tuinset met de tafel en zes stoelen aan de man wordt toegescheiden en de andere tuinset aan de vrouw. Het hof zal dienovereenkomstig beschikken. De tweede grief van de man slaagt dan ook in zoverre.
    
    4.10	In de derde grief in het principaal hoger beroep verzoekt de man te bepalen dat de helft van het restsaldo van de door de moeder van de vrouw aan hen overgemaakte gelden aan hem toekomt. Partijen zijn het erover eens dat dit saldo € 83.557,74 bedraagt. Het betreft een op de derdenrekening van de advocaat van de man gestort bedrag van € 63.557,74, vermeerderd met het door de vrouw na de peildatum van 22 mei 2008 voor de inrichting van haar huis opgenomen bedrag van € 20.000,-.
    
    4.11	De man stelt dat de moeder van de vrouw de gelden aan partijen gezamenlijk heeft geschonken zonder daaraan een uitsluitingsclausule te verbinden. Volgens hem zijn het gemeenschappelijke gelden die gedeeld moeten worden. Subsidiair beroept hij zich op artikel 1:141 lid 3 BW met de stelling dat de gelden overgespaarde inkomsten zijn, die verrekend moeten worden. De vrouw betwist dit. Zij voert aan dat haar moeder de bedoeling heeft gehad om de gelden alleen aan haar te schenken. Geschonken gelden vallen niet onder te verrekenen inkomsten in de zin van artikel 1:141 lid 3 BW, aldus de vrouw. 
    
    4.12 	Tussen partijen is niet in geschil dat voormelde gelden door de moeder van de vrouw gedane schenkingen betreffen. Omdat er sprake was van huwelijkse voorwaarden in die zin dat iedere gemeenschap van goederen was uitgesloten, is het antwoord op de door de man voorgelegde vraag of de moeder een uitsluitingsclausule heeft bedongen niet relevant. Wel van betekenis is, zoals hierna zal blijken, de vraag aan wie de moeder van de vrouw de bedragen heeft geschonken: aan de vrouw alleen of aan partijen gezamenlijk. Zoals hiervoor is vermeld, stelt de vrouw dat het eerste en de man dat het laatste het geval is. In dat kader is allereerst relevant hoe de gelden ten tijde van het uiteengaan van partijen moeten worden gekwalificeerd. Naar het oordeel van het hof was er door toedoen van partijen sprake van een eenvoudige gemeenschap in de zin van artikel 1:166 BW. Vast staat immers dat deze gelden steeds op gemeenschappelijke rekeningen van partijen hebben gestaan en dat het restant daarvan ten tijde van het uiteengaan van partijen nog steeds op die rekeningen stond. Ook andere gemeenschappelijke gelden stonden op die rekeningen. Een deel van de gelden is in onderling overleg gemeenschappelijk uitgegeven. Nu partijen ingevolge het tweede lid van artikel 1:166 BW in beginsel gelijkelijk zijn gerechtigd tot een dergelijke gemeenschap, heeft de man overeenkomstig zijn stelling in beginsel recht op 50% van de gelden. In de stelling van de vrouw dat haar moeder de gelden alleen aan haar heeft geschonken, ligt echter besloten dat zij zich beroept op de in het artikellid genoemde uitzonderingsgrond dat uit de aard van de rechtsverhouding van partijen anders voortvloeit. Daarmee beroept zij zich op het rechtsgevolg van een door haar gesteld feit, te weten de exclusieve schenking aan haar, waarvan zij op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de bewijslast draagt.
    
    4.13	Het hof is van oordeel dat de vrouw met de door haar aangevoerde feiten voornoemde stelling voorshands heeft bewezen. De vrouw heeft in de procedure in eerste aanleg bij de brief van 27 mei 2009 als productie A een schriftelijke verklaring van haar moeder van maart 2008 overgelegd en bij de brief van 12 augustus 2009 een notariële verklaring van haar moeder van 3 september 2009. Uit deze verklaringen volgt dat de moeder van de vrouw zich op het standpunt stelt dat de schenkingen alleen voor de vrouw waren bedoeld. Verder staat vast dat de man in 2008 als gevolmachtigde van de moeder van de vrouw de schenking van de bankrekening van de moeder heeft overgemaakt naar rekeningen van partijen onder vermelding van “t.b.v. [verweerster]”. De man heeft desgevraagd verklaard dat aan deze vermelding fiscale redenen ten grondslag lagen. Deze verklaring komt overeen met de door de man niet weersproken stelling van de vrouw dat de belastingaanslag voor het schenkingsrecht op basis van een door de man ingevulde aangifte uitsluitend op haar naam is gesteld. Bovendien sluit de verklaring aan bij de als productie 2 bij de brief van 21 augustus 2009 in de procedure in eerste aanleg in het geding gebrachte belastingaanslag. Naast het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat de man ter mondelinge behandeling heeft verklaard dat de schenkingen voor zijn gevoel meer aan de vrouw dan aan zichzelf toekwamen, nu deze van de moeder van de vrouw afkomstig waren. De vrouw heeft bovendien ter zitting onweersproken gesteld dat de man tijdens het huwelijk de van zijn ouders afkomstige erfenis voor zichzelf heeft gehouden.
    
    4.14	Op grond van voornoemde omstandigheden moet er naar het oordeel van het hof vooralsnog van worden uitgegaan dat de moeder van de vrouw de gelden alleen aan haar dochter heeft geschonken. De man zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Wanneer hij erin slaagt deze aanname te ontkrachten, moet het ervoor worden gehouden dat de gelden aan partijen gezamenlijk zijn geschonken. 
    
    4.15	Het subsidiaire beroep van de man op artikel 1:141 lid 3 BW faalt. Het vermoeden dat de gelden op de derdenrekening overgespaarde inkomsten zijn die tijdens het huwelijk verrekend had moeten worden, gaat niet op. Partijen zijn het erover eens dat het in dit geval gaat om geschonken geld, zodat van inkomsten geen sprake meer is. 
    
    4.16	Ter mondelinge behandeling heeft de advocaat van de man namens de man de vierde grief in het principaal hoger beroep ingetrokken, zodat deze grief geen bespreking meer behoeft.
    
    4.17	In de vijfde grief in het principaal hoger beroep verzoekt de man de vrouw te veroordelen de helft van de tijdens het huwelijk aangegane aflossingvrije hypothecaire lening aan hem te voldoen. Deze bedraagt € 94.500,-, te weten de in 3.7 vermelde ten tijde van het uiteengaan van partijen hypothecaire geldlening ten bedrage van € 175.000,- minus de in 3.1 genoemde ten tijde van de aanvang van het huwelijke aanwezige lening van € 80.500,-.
    
    4.18 	De man voert aan dat partijen ter financiering van consumptieve uitgaven, zoals een auto, vakanties, luxe goederen en uitjes, de hypothecaire geldlening zijn aangegaan. Zij hebben gezamenlijk daarvoor getekend, waardoor zij beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de aflossing hiervan. Omdat de lening voor gezamenlijk profijt is aangegaan, is het op grond van artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om hem alleen voor de maandelijkse last te laten opdraaien, aldus de man. De vrouw brengt hiertegen in dat zij ten behoeve van de man voor de lening heeft getekend. Het doel van de lening was enerzijds om verbeteringen aan de woning van de man aan te brengen en anderzijds een Mercedes voor de man aan te schaffen. Uit de stukken blijkt niet of de man daarnaast tegen de afspraken met de vrouw in een andere deel van de kredietruimte heeft opgenomen en, zo ja, waaraan dit is besteed. In ieder geval is de man de enige persoon die van het krediet heeft geprofiteerd, zodat de daaraan verbonden lasten volledig voor zijn rekening moeten komen, aldus de vrouw. 
    
    4.19 	Partijen zijn tijdens het huwelijk de hypothecaire lening van € 94.500,- gezamenlijk  aangegaan. Zij zijn jegens de bank hiervoor hoofdelijk aansprakelijk. Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien waarom de vrouw op dit moment de helft van het geleende bedrag aan de man zou moeten betalen. Daarvoor is geen rechtsgrond. Indien te zijner tijd mocht blijken dat de man meer dan de helft van de lening aan de bank heeft afgelost, heeft hij voor dat bedrag ingevolge artikel 6:6 lid 1 BW een regresrecht op de vrouw, omdat beiden in beginsel voor gelijke delen zijn verbonden. 
    
    4.20	Ter mondelinge behandeling heeft de advocaat van de vrouw het petitum in het incidenteel hoger beroep nader toegelicht. Zij heeft verklaard dat zij per abuis heeft nagelaten het hof te verzoeken de bestreden beschikking wat betreft de Dexia-post en de door de man aan zich toegeëigende zaken te vernietigen. Het hof heeft het verzoek ook in die zin begrepen en dit met partijen ter zitting besproken. Nu uit de stukken blijkt dat ook de advocaat van de man heeft begrepen wat de vrouw bedoelde en hij in die zin ook ter mondelinge behandeling hierop heeft gereageerd, gaat het hof voorbij aan het niet-ontvankelijkheidverweer van de man en zal het hof beslissen op het nader toegelichte verzoek.
    
    4.21	 Op het in het petitum van het verweerschrift geformuleerde verzoek van de vrouw de vordering te vermeerderen met € 68,13 ter zake van verrekening banksaldi behoeft het hof niet meer te beslissen, nu de advocaat van de vrouw ter mondelinge behandeling heeft verklaard dit verzoek in verband met de intrekking van de vierde grief in het principaal hoger beroep te laten vallen. 
    
    4.22	In de eerste grief in het incidenteel hoger beroep verzoekt de vrouw het hof de man te veroordelen € 35.060,- aan haar te voldoen ter zake van door hem onrechtmatig toegeëigende goederen. 
    
    4.23	De vrouw legt aan haar grief ten grondslag dat de man voor 22 mei 2008 zonder haar toestemming ter zake van voornoemd bedrag consumptieve uitgaven uit haar vermogen heeft verricht. Zo heeft hij een motor en kleren voor zichzelf gekocht. Dit is onrechtmatig. Dit geldt temeer, nu de man misbruik heeft gemaakt van het feit dat de vrouw zijn uitgaven niet kon controleren, omdat hij degene was die de administratie bijhield, aldus de vrouw. De man betwist dat. Hij stelt dat partijen samen uit vermogen van de vrouw verschillende goederen hebben aangeschaft. Van onrechtmatig handelen of enige vorm van misbruik is daarbij nooit sprake geweest, aldus de man.
    
    4.24 	Het hof gaat ervan uit dat de vrouw een beroep doet op artikel 4 van de huwelijkse voorwaarden, maar is van oordeel dat zij dit beroep - tegenover de gemotiveerde betwisting van de man - onvoldoende heeft onderbouwd. Gebleken is dat de man, evenals de vrouw, met geld van de vrouw dat op één van de drie gezamenlijke rekeningen van partijen stond goederen voor zichzelf heeft gekocht. Hoewel de man de administratie van partijen verzorgde, heeft de vrouw verklaard van deze uitgaven op de hoogte te zijn geweest. Het enkele feit dat de uitgaven, zoals de vrouw thans stelt, in haar ogen aan de hoge kant waren, kan niet tot de conclusie leiden dat de man op onrechtmatige wijze geld van haar heeft onttrokken. De grief van de vrouw faalt daarom.
    
    4.25 	In de tweede grief in het incidenteel hoger beroep verzoekt de vrouw de man te veroordelen € 5.919,50 ter zake van de Dexia-post aan haar te voldoen. 
    
    4.26 	De vrouw voert aan dat zij de man nooit toestemming heeft gegeven om zijn schuld aan de Dexia Bank af te lossen met geld van de betaalrekening van partijen waarop haar salaris werd gestort. De man weerspreekt dit. Hij stelt dat partijen samen hebben besloten de schuld via een bedrag ineens van de gezamenlijke rekening af te lossen.
    
    4.27 	Het hof overweegt dat de vrouw met deze grief kennelijk een beroep heeft willen doen op artikel 4 van de huwelijkse voorwaarden. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw - tegenover de gemotiveerde betwisting van de man - echter niet aannemelijk gemaakt dat het geld voor de aflossing op onrechtmatige wijze aan haar vermogen is onttrokken. Uit het in 2.5 vermelde rekeningafschrift volgt dat de lening is afgelost met € 5.900,- afkomstig van de spaarrekening van partijen met rekeningnummer [....]. Omdat dit een gezamenlijke rekening van partijen betrof, was de man gerechtigd het bedrag zonder toestemming van de vrouw ervan af te schrijven. Nu de vrouw noch heeft aangetoond dat de lening van de man uit haar vermogen is afgelost, noch dat dit op onrechtmatige wijze is gebeurd, faalt de tweede grief.
    
    5.	De slotsom
    
    Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof te beslissen als volgt.
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof:
    
    laat de man toe tot tegenbewijs van het vermoeden dat de door de moeder van de vrouw geschonken gelden uitsluitend aan de vrouw zijn geschonken; 
    
    bepaalt dat, indien de man dat tegenbewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.E.F. Hillen, die daartoe en ter bespreking van mogelijk nader over te leggen producties zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    bepaalt dat de man het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen en hun advocaten uiterlijk 22 februari 2011 zal opgeven, met afschrift aan de wederpartij, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;    
         
    bepaalt dat partijen in persoon, dan wel deugdelijk vertegenwoordigd bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    bepaalt dat de man de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    bepaalt dat indien een partijen, indien zij zich willen beroepen op nieuwe bescheiden, deze tijdig vóór de zitting aan de wederpartij en het hof dienen te verzenden, zodanig dat deze uiterlijk tien kalenderdagen vóór de zitting kunnen zijn ontvangen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M.A.M. Vaessen, A.E.F. Hillen en C.W.P. van Gelder, bijgestaan door mr. A. Mul als griffier, en is op 8 februari 2011 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.