ECLI:NL:RBROT:2005:BA6181, Rechtbank Rotterdam, 06-07-2005, 208848 / HA ZA 04-24
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zorgplicht bank. Advisering bank inzake aankoop RCO's. Pensioendoelstelling belegger

R E C H T B A N K   R O T T E R D A M
      	sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer: 208848 / HA ZA 04-24
      Uitspraak: 6 juli 2005
    
    
    
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MIËL LIJFRENTE B.V.,
      gevestigd te Voorschoten,
      eiseres,
      procureur mr. J.R. Maas,
      advocaat mr. W.M. Schonewille te Den Haag,
    
    
    - tegen -
    
    
      de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      procureur mr. B.J.R. van Tongeren,
      advocaat mr. W.A.K. Rank te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "Miël" respectievelijk "de Bank".
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      - dagvaarding d.d. 16 december 2003 en de door Miël overgelegde producties;
      - conclusie van antwoord, met producties;
      - conclusie van repliek, tevens houdende wijziging van eis, met producties;
      - conclusie van dupliek.
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
      2.1 
      In maart 2000 heeft Miël een rekening geopend bij de Bank met het doel om op basis van een adviesrelatie met de Bank het vermogen van Miël te beleggen. Vóór maart 2000 had Miël een vergelijkbare relatie met ING Bank. Miël heeft ten behoeve van de te openen rekening een handtekeningenkaart ondertekend. De Algemene Bankvoorwaarden zijn tussen partijen van toepassing verklaard. De Bank heeft geen cliëntenprofiel op schrift gesteld.
    
    
    
      2.2
      Miël heeft de Bank er in mei 2000 van op de hoogte gesteld dat Miël gedurende een aantal jaren jaarlijks a[X] (hierna: “[X]”) een bedrag van 
      € 23.560,- dient uit te keren. [X] is geboren in 1935.
    
    
    
      2.3
      [X] is een der statutair directeuren van Miël. De Bank heeft uitsluitend contact gehad met [X] en niet met een der andere directeuren.
    
    
    
      2.4
      In maart 2000, toen de beleggingsportefeuille van ING Bank aan de Bank werd overgedragen, was de portefeuille van Miël als volgt samengesteld:
      - liquiditeiten						€   6.561,75
      - BNG-obligaties					€ 96.791,32
      - preferente aandelen Unilever				€ 35.910,00
      - reverse convertible obligaties				€ 29.450,33
    
    
    
      2.5
      Artikel 2 lid 2 van de statuten van Miël  (hierna: “de statuten”)luidt:
      “De geldmiddelen worden voor minimaal negentig procent risicomijdend belegd. Onder een dergelijke belegging is te verstaan: belegging in Nederlandse Staatsobligaties en termijndeposito’s in guldens, alsmede in aandelen in fondsen, waarvan de middelen voor minimaal negentig procent risicomijdend zijn belegd, hypotheken waarvoor een gemeentegarantie is verleend en eerste hypotheken tot zeventig procent van de executiewaarde.”
    
    
    
      2.6
      In mei 2000 heeft Miël twee van de drie reverse convertible obligaties (hierna: “RCO’s”) (de RCO’s van ING en Ahold) die op dat moment in haar beleggingsportefeuille aanwezig waren verkocht tegen een koers van onder de 100%.
    
    
    
      2.7
      Per 1 december 2000 bestond de portefeuille van Miël volledig uit RCO’s (Vivendi, Philips, Nokia). Deze RCO’s zijn aangekocht in augustus, november en december 2000. 
    
    
    
      2.8
      In november 2002 is de portefeuille van Miël verkocht. De stand van de rekeningen van Miël bedroeg op dat moment € 71.255,99. Het vermogen van Miël is overgeboekt naar F. van Lanschot Bankiers.
    
    
    
      2.9
      Op 13 maart 2003 heeft Miël met de Bank een “Overeenkomst Effectendienstverlening” gesloten (hierna: “de Overeenkomst”).
    
    
    
    3. De vordering
    
    De bij conclusie van repliek gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Bank te veroordelen:
    
    
      primair
      - tot betaling van € 84.998,-, althans een door de rechtbank bepaald bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 augustus 2000, althans 16 december 2003;
      - tot betaling van € 486,- aan kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid;
      - tot betaling van primair € 6.207,- dan wel subsidiair € 1.542,- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 december 2003;
      - in de kosten van het geding;
    
    
    
      subsidiair
      - tot betaling van € 84.152,23, althans een door de rechtbank bepaald bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 augustus 2000, althans 16 december 2003;
      - tot betaling van € 486,- aan kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid;
      - tot betaling van primair € 6.207,- dan wel subsidiair € 1.542,- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 december 2003;
      - in de kosten van het geding;
    
    
    
      meer subsidiair
      - tot betaling van € 74.044,-, althans een door de rechtbank bepaald bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 augustus 2000, althans 16 december 2003;
      - tot betaling van € 486,- aan kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid;
      - tot betaling van primair € 6.207,- dan wel subsidiair € 1.542,- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 december 2003;
      - in de kosten van het geding.
    
    
    
      Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Miël aan de vordering ten grondslag gelegd dat de Bank onzorgvuldig heeft gehandeld jegens Miël door:
      - in strijd met het karakter van Miël als lijfrentevennootschap, haar statuten en de lijfrenteovereenkomst die Miël is aangegaan te adviseren in RCO’s te beleggen; 
      - in strijd met de pensioendoelstelling van Miël te adviseren in RCO’s te beleggen;
      - te verzuimen Miël adequaat voor te lichten over de kenmerken en risico’s van RCO’s; en
      - in strijd te handelen met het in artikel 28 lid 1 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: “NR 1999”) neergelegde “know-your-customer” beginsel.
      Miël heeft door dit handelen van de Bank schade geleden.
    
    
    4. Het verweer
    
    Het verweer strekt tot niet-ontvankelijkheidverklaring van Miël in haar vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Miël in de kosten van het geding.
    
    De Bank heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    
      4.1	
      De Bank heeft zich als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur opgesteld. Miël heeft geen verliezen geleden als gevolg van een normschending door de Bank.
    
    
    
      4.2
      Voor zover de Bank aansprakelijk is voor de door Miël geleden verliezen, is in de Overeenkomst een exoneratieclausule opgenomen, op grond waarvan de Bank niet is gehouden tot vergoeding van enige schade.
    
    
    
      4.3
      De hoogte van de door Miël geleden schade is niet goed berekend en de vordering van Miël met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten dient te worden afgewezen.
    
    
    
    5. De beoordeling
    
    
      5.1	
      Tussen partijen staat vast dat er sprake is geweest van een adviesrelatie. Uitgangspunt in een adviesrelatie is dat de verantwoordelijkheid met betrekking tot de beleggingsportefeuille blijft rusten op de belegger. Tussen partijen is bij aanvang van de relatie geen document ondertekend waaruit volgt wat deze zorgplicht concreet inhoudt. De inhoud van de op de Bank rustende zorgplicht moet derhalve worden afgeleid uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van het concrete geval meebrengen. Voor de invulling van de omvang van de zorgplicht zijn onder meer de bepalingen van de NR 1999 van betekenis. 
    
    
    
      5.2
      Miël heeft gesteld dat de Bank onzorgvuldig heeft gehandeld door haar te adviseren te handelen in RCO’s. Het handelen van de Bank zou in strijd zijn met:
    
    
    
      a. de pensioendoelstelling, statuten en lijfrenteovereenkomst van Miël;
      b. het know-your-customer-beginsel; en
      c. de voorlichtingsplicht die op de Bank rust.
    
    
    
      Ad. a. Adviseren in strijd met pensioendoelstelling, statuten, lijfrenteovereenkomst 
      5.3
      De stelling van Miël dat zij een pensioendoelstelling had en dat artikel 9 Pensioen- en Spaarfondsenwet (hierna: “PSW”) analoog diende te worden toegepast, is door de Bank gemotiveerd betwist. De rechtbank verwerpt deze stelling van Miël. 
    
    
    Miël is geen pensioenfonds in de zin van de PSW, en de normen opgelegd in de PSW kunnen niet onverkort worden toegepast op niet-pensioenfondsen. Gezien de specifieke voorwaarden en eisen die aan pensioenfondsen worden gesteld in de PSW, is het bovendien niet mogelijk om van een analoge toepassing te kunnen spreken in gevallen die niet strikt betrekking hebben op pensioenfondsen, waarvan in casu, gezien de inhoud van de statuten van Miël, geen sprake is. 
    
    
      5.4
      Het voorgaande laat evenwel onverlet dat aan beide partijen bekend was dat Miël gedurende een aantal jaren jaarlijks een vast bedrag diende uit te keren aan [X]. 
    
    
    Miël heeft gesteld dat dit bedrag werd aangewend als een aanvulling op het pensioen van [X]. De Bank heeft deze stelling van Miël betwist, maar heeft deze betwisting onvoldoende gemotiveerd omdat hetgeen zij naar voren heeft gebracht de stelling van Miël onvoldoende ontkracht. Het feit dat er jaarlijks een uitkering van € 23.560,- aan [X] werd gedaan, alsmede de statutaire naam van Miël (met het woord “lijfrente”) duiden erop dat er sprake is geweest van een jaarlijkse aanvulling op het inkomen van [X], welk inkomen, gezien de leeftijd van [X], geacht kon worden te zijn een pensioenuitkering. Het feit dat, zoals de Bank heeft aangegeven, in de doelomschrijving van Miël ook de echtgenote en kinderen van [X] zijn genoemd, doet aan het voorgaande niet af.
    
    
      5.5
      De kennis van de Bank dat er een jaarlijkse uitkering aan [X] werd voldaan, had voor de Bank reden dienen te zijn om bij Miël verdere informatie omtrent de doelstelling van Miël in te winnen teneinde Miël adequaat te kunnen adviseren. De Bank heeft onvoldoende gemotiveerd aangegeven op welke onderdeel Miël haar onvoldoende en onzorgvuldig heeft voorgelicht over haar werkelijke beleggingsdoelstelling, terwijl vaststaat dat  haar bekend was dat Miël jaarlijks een uitkering aan [X] diende te voldoen. Het feit dat de Bank de statuten van Miël en de lijfrenteovereenkomst tussen Miël en [X] niet kende, doet daar niet aan af. In het kader van het inwinnen van informatie als bedoeld in artikel 28 NR 1999 had de Bank de statuten en de lijfrenteovereenkomst bij aanvang van de adviesrelatie dienen op te vragen, althans had zij zich van de inhoud van de statuten en de voorwaarden waaronder de jaarlijkse betaling van Miël aan [X] werd voldaan, dienen te vergewissen. De Bank heeft zich onvoldoende van haar taak om deze informatie in te winnen gekweten.
    
    
    
      5.6
      De Bank had in het kader van de tussen partijen bestaande adviesrelatie zich er bij haar adviserende taak rekenschap van dienen te geven dat het tot de aanvulling van het inkomen / pensioen bestemd vermogen op solide wijze belegd diende te worden. Door volledig te beleggen in RCO’s, waarvan, naar tussen partijen niet in geschil is, het risico gelijk te stellen is aan het risico bij een belegging in aandelen, is het volledige belegd vermogen aan koersrisico’s blootgesteld, hetgeen voorbijgaat aan de doelstelling van Miël. Een gedeeltelijke belegging in RCO’s zou gezien de doelstelling van Miël in principe wel mogelijk zijn geweest, met dien verstande dat wanneer meer dan 10% van de portefeuille in RCO’s zou zijn belegd Miël in strijd met haar statuten zou handelen, nu tussen partijen niet in geschil is dat een belegging in RCO’s geen risicomijdende belegging is als bedoeld in de statuten.
    
    
    
      5.7
      Uit het voorgaande volgt dat de Bank tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht om zodanige informatie in te winnen, dat voorkomen wordt dat Miël bij haar beleggingen risico’s aan zou gaan die zij zelf niet kon overzien, en die gezien haar omstandigheden en beleggings-doeleinden onaanvaardbaar zouden zijn, zoals in casu het geval is.  
    
    
    
      Ad b. Het know-your-customer-beginsel 
      5.8
      De Bank heeft tegen de stelling van Miël dat de Bank bij aanvang van de adviesrelatie een cliëntenprofiel diende op te stellen, aangevoerd dat zij de situatie die bij aanvang van de adviesrelatie bestond “simpelweg voortzette” en geen cliëntenprofiel heeft opgesteld. De Bank heeft voorts aangegeven dat zij Miël niet nogmaals hoefde te wijzen op de werking van en risico’s van het beleggen in RCO’s en dat zij deze producten ook kon adviseren daar deze kennelijk op verzoek van Miël en conform de doelstelling van Miël reeds bij aanvang van de relatie in de portefeuille van Miël aanwezig waren.
    
    
    
      5.9
      Dit verweer van de Bank slaagt niet. Een bank heeft bij het aangaan van een adviesrelatie een eigen zorgplicht om een onderzoek te doen naar de wensen en doelstellingen van haar cliënt. De Bank mag niet uitgaan van de reeds bestaande relatie, maar heeft een eigen plicht de informatie over Miël in te winnen die voor het geven van advies van belang is (het know-your-customer-beginsel). De Bank had niet op basis van de bestaande situatie mogen aannemen dat al vóór het aangaan van de relatie werd belegd in overeenstemming met de door haar in te winnen informatie en de doelstelling en statuten van Miël en dat Miël voldoende bekend was met de risico’s van het hebben van RCO’s in haar portefeuille op het moment van aanvang van de relatie. 
    
    
    
      5.10
      De Bank heeft voorts aangegeven dat zij een inschatting heeft gemaakt op basis van uitspraken van Miël en dat zij bij haar advisering rekening heeft gehouden met de aan haar bekende persoonlijke omstandigheden van Miël. 
    
    
    
      5.11
      Zoals hiervoor overwogen was de Bank op de hoogte van het doel van Miël (een jaarlijkse uitkering), maar zij heeft daar ten onrechte niet de conclusie uit getrokken die zij op grond van de op haar rustende zorgplicht daaruit diende te trekken, te weten dat er sprake diende te zijn van een solide belegging en dat slechts een deel van de beleggingsportefeuille van Miël in RCO’s belegd had kunnen worden. 
    
    
    
      5.12
      Bovendien heeft de Bank aangegeven dat Miël een hoog opgeleide, deskundige en ervaren belegger was, van wie verwacht kon worden dat zij de risico’s van het beleggen in RCO’s onderkende zonder dat de Bank haar daarvoor diende te waarschuwen. Dit zou blijken uit het feit dat [X] directeur is van Miël, al sinds 1989 belegt, en ook privé belegt. Miël heeft dit betwist.
    
    
    
      5.13
      De beleggingservaring van [X] dient te worden gelijkgesteld met die van Miël, omdat tussen partijen vast staat dat [X] in zijn hoedanigheid van directeur van Miël steeds de contacten met de Bank onderhield.
    
    
    
      5.14
      [X] kan niet worden beschouwd als een deskundige belegger. De Bank heeft onvoldoende concrete en specifieke feiten en omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot deze conclusie zouden kunnen leiden. Het feit dat [X] directeur is van Miël en al geruime tijd, zelfs privé, belegt, duidt op enige ervaring, maar toont niet aan dat er sprake is van specifieke deskundigheid op het gebied van effecten en de handel in effecten. Bij haar advisering had de Bank daar rekening mee dienen te houden. 
    
    
    
      5.15
      De Bank heeft voorts aangegeven dat Miël zeer waarschijnlijk al in een eerder stadium onvoldoende middelen had om haar verplichtingen na te komen. Miël heeft dit betwist. De Bank heeft niet aangegeven op welke wijze dit verweer de op haar rustende zorgplicht regardeert, zodat de rechtbank het verweer reeds op deze grond passeert.
    
    
    
      5.16
      Uit het voorgaande blijkt dat de Bank onvoldoende het know-your-customer-beginsel heeft gevolgd. De Bank heeft uit de door haar verzamelde informatie niet de consequenties getrokken die een zorgvuldig handelende Bank had dienen te trekken en heeft onvoldoende rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van Miël. 
    
    
    
      Ad c. voorlichting
      5.17
      De Bank diende in het kader van de op haar rustende zorgplicht Miël voor te lichten omtrent het karakter van RCO’s, de risico’s van het beleggen in RCO’s en de mogelijke gevolgen van een zodanige belegging. Deze voorlichting door de Bank aan Miël diende ná de aanvang van de relatie tussen partijen en vóór de eerste aanschaf van RCO’s op 2 augustus 2000 plaats te vinden. Een zodanige voorlichting behoefde niet schriftelijk te geschieden, maar wel diende voor Miël het belang van deze voorlichting (en waarschuwing) ondubbelzinnig duidelijk te zijn. Niet is vereist dat de Bank bij iedere aanschaf van RCO’s Miël uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico’s voor haar portefeuille, maar zij diende Miël wel tenminste één keer (voor 2 augustus 2000) in kennis te stellen van de risico’s, bij voorkeur in een persoonlijk gesprek.
    
    
    
      5.18
      Miël heeft gesteld dat de Bank heeft nagelaten haar te wijzen op de bijzondere risico’s die zij aanging door in RCO’s te beleggen. Zij ontkent voorts de Terms & Conditions behorend bij RCO’s van de Bank te hebben ontvangen. Een zodanig nalaten zou in strijd zijn met de zorgplicht van de Bank.
    
    
    
      5.19
      De Bank heeft aangegeven dat zij Miël wél heeft voorgelicht over de (neerwaartse) risico’s ten aanzien van het beleggen in RCO’s en op verzoek van Miël aan haar de Terms & Conditions behorende bij RCO’s (hierna: “T&C”) heeft gezonden steeds binnen een maand na aankoop van de RCO’s.
    
    
    
      5.20
      Waar Miël zich beroept op de rechtsgevolgen verbonden aan de voorlichting door de Bank, rust op Miël de bewijslast van haar stelling dat de Bank haar niet heeft voorgelicht omtrent de risico’s verbonden aan het beleggen in RCO’s. In het licht van het feit dat de Bank zelf heeft aangegeven dat zij Miël niet (nogmaals) hoefde te wijzen op de werking van en de risico’s verbonden aan het beleggen in RCO’s (als hiervoor overwogen onder 5.8) en dat zij de T&C steeds ná aankoop van de RCO’s aan  Miël heeft gezonden, acht de rechtbank voorshands en behoudens tegenbewijs voldoende bewezen dat de Bank Miël niet heeft voorgelicht over de risico’s ten aanzien van het beleggen in RCO’s en de gevolgen van deze risico’s voor haar beleggingsportefeuille vóór 2 augustus 2000. Gelet op hetgeen de Bank naar voren heeft gebracht, ligt het op de weg van de Bank daartegen tegenbewijs te leveren. De Bank zal tot dit tegenbewijs worden toegelaten.
    
    
    De rechtbank overweegt thans reeds dat zij bij de beoordeling van het te leveren bewijs onder meer acht zal slaan op de onder 5.14 besproken ervaring en deskundigheid van Miël als belegger. Tevens kan in het kader van de bewijslevering de stelling van Miël dat het initiatief van de aanschaf van de RCO’s bij de Bank lag aan de orde komen.
    
    
      Exoneratieclausule 
      5.21
      Tussen partijen staat vast dat het geld dat op de rekening van Miël bij de Bank stond in december 2002 naar een derde bank is overgeboekt. De rekening van Miël bij de Bank is in mei 2003 gesloten. De Overeenkomst is, aldus de Bank, een formele vastlegging was van hetgeen reeds tussen partijen gold. De Bank beroept zich op de in deze Overeenkomst vervatte exoneratieclausule. Miël heeft daar tegenin gebracht dat zij de Overeenkomst heeft ondertekend opdat haar bankrekening bij de Bank zou kunnen worden gesloten. Zij heeft de stellingen van de Bank gemotiveerd betwist.
    
    
    
      5.22
      De Bank heeft onvoldoende concrete en specifieke feiten en omstandigheden naar voren gebracht die, indien bewezen, tot de conclusie zouden kunnen leiden dat de Overeenkomst uit maart 2003, en de daarin genoemde exoneratieclausule, van toepassing was op de relatie tussen partijen in de periode van maart 2000 tot en met december 2002, zodat dit verweer niet slaagt. 
    
    			
    
      Voorts
      5.23
      Na bewijslevering zullen de overige geschilpunten, waaronder het beroep van de Bank op eigen schuld aan de zijde van Miël en het causaal verband tussen de schending van de zorgvuldigheidsnorm door de Bank en de door Miël geleden schade, worden beoordeeld. Dienaangaande overweegt de rechtbank thans reeds dat de hiervoor reeds vastgestelde schendingen van de zorgplicht van de Bank onverlet laten dat sprake kan zijn van eigen schuld aan de zijde van Miël.
    
    
    
    6. De beslissing
    
    De rechtbank, 
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    laat de Bank toe tot het tegenbewijs tegen de stelling dat zij Miël niet voor 2 augustus 2000 heeft voorgelicht over de risico’s ten aanzien van het beleggen in RCO’s en de gevolgen van deze risico’s voor haar beleggingsportefeuille;
    
    bepaalt dat indien de Bank dit tegenbewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. Frima;
    
    bepaalt dat de procureur van de Bank binnen twee weken na vonnisdatum opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden augustus tot en met november 2005 en dat de procureur van Miël binnen dezelfde periode opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
    
    bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd.
     
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.C.A.T. Frima.
    
    
    
    
      Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      1659