ECLI:NL:GHDHA:2014:538, Gerechtshof Den Haag, 25-02-2014, 200.138.458-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding rijksoverheid. Verliezende inschrijver beroept zich erop dat de aanbestedingsdocumentatie multi-interpretabel is en dat hij als gevolg daarvan een interpretatie heeft gevolgd die hem heeft doen verliezen. Voorzieningenrechter in eerste aanleg

GERECHTSHOF  DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.138.458/01Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/09/451634 / KG ZA 13-1107
    
    
    
    
      
        Arrest van 25 februari 2014  
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1BAGGERBEDRIJF [A-naam] B.V.,
    
      gevestigd te Sliedrecht,2. BAGGER- EN AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ [B-naam] B.V.,gevestigd te Zwolle,
      appellanten,
      hierna te zamen te noemen: de Combinatie,
      advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [C-naam] AANNEMINGSBEDRIJF B.V.,
    
      gevestigd te Oosterhout,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: MVO,
      advocaat: mr. P. Heijnsbroek te Rotterdam,
    
    
    2. DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat),zetelend te Den Haag,
    
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Rijkswaterstaat,
      advocaat: mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht.
    
    
    
    
      
        Het geding
      
    
    
    
      Bij exploten van 2 december 2013 is de Combinatie in spoedappel gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 19 november 2013. In de appeldagvaarding zijn zes grieven opgenomen, waarop door MVO en Rijkswaterstaat bij afzonderlijke memories van antwoord is gereageerd. MVO heeft de grieven bestreden, terwijl Rijkswaterstaat zich ten aanzien van grieven 1 tot en met 4 heeft gerefereerd en grief 5 heeft bestreden. Daarna hebben partijen ter zitting van 6 februari 2014 de zaak doen bepleiten door hun advocaten, die zich daarbij bediend hebben van pleitaantekeningen en waarbij aan de zijde van MVO tevens het woord is gevoerd door mr. J.M. Hebly, advocaat te Rotterdam. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    
    
      
        Beoordeling van het hoger beroep
      
    
    
    1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis sub 2.1 tot en met 2.6 de belangrijkste feiten geresumeerd. Partijen zijn daartegen niet opgekomen, zodat deze samenvatting ook het hof tot uitgangspunt dient. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende.
    
      1.1
      Rijkswaterstaat is in april 2013 een aanbestedingsprocedure begonnen voor een opdracht, verband houdend met de exploitatie van het baggerspeciedepot Hollandsch Diep en optioneel de Put Cromstrijen. Deze opdracht houdt enerzijds in dat de (bestaande) depots onderhouden moeten worden, en anderzijds dat variabele hoeveelheden baggerspecie, die per schip ter plaatse worden gebracht, verwerkt moeten worden. 
    
    
      1.2
      In het "Inschrijvings- en beoordelingsdocument Openbare Procedure" (hierna: het document) is, voor zover thans van belang, onder meer het volgende opgenomen.(i) Inschrijving dient te geschieden met het bij het document als bijlage D gevoegde inschrijvingsbiljet of een daarmee overeenstemmend biljet.(ii) Bijlage D bevat onder meer de volgende tekst:"De hierna te noemen inschrijver(s) … verklaart (verklaren) zich door ondertekening dezes bereid de uitvoering van [… lees: het werk] Baggerspeciedepots Hollandsch Diep en optioneel Put Cromstrijen, aan te nemen voor een bedrag, de omzetbelasting daarin niet begrepen van: EUR … […]".Na deze tekst is een verwijzing naar twee voetnoten opgenomen, waarin wordt gezegd dat de inschrijvingsprijs in cijfers en letters moet worden vermeld.(iii) De inschrijver dient, louter ter informatie, verduidelijking of toelichting voor de aanbesteder, bij zijn inschrijving een Staat van ontleding van de inschrijvingsprijs te verstrekken, conform het model dat als bijlage H bij het document is gevoegd.(iv) Bijlage H draagt als titel "Format Staat van ontleding van de vaste component van de inschrijfprijs" en omvat een tabel, waarin bedragen voor Directe kosten (onderscheiden in Onderhoud gebouwen, Onderhoud terrein, Onderhoud materieel, Weren broedvogels, en Vaste kosten opleverdossier (na looptijd van het Werk)) en Indirecte kosten moeten worden vermeld, welke bedragen daarna in de onderste regel moeten worden opgeteld achter de term "Inschrijvingsprijs".(v) Verder dient de inschrijver bij de inschrijving een Staat van prijzen per eenheid te verstrekken, conform het model dat als bijlage I bij het document is gevoegd. Daarbij geldt dat de in bijlage I opgenomen hoeveelheden slechts strekken ter inlichting van de inschrijvers en, kort gezegd, verder niet bindend zijn, alsook dat de op te geven prijzen vast zijn gedurende de looptijd van de overeenkomst.(vi) Bijlage I draagt als titel "Format Staat van prijzen per eenheid" en omvat een tabel, waarin voor een drietal kostenposten (verwerken van baggerspecie in drie verschillende onderdelen van de depots) de prijzen per eenheid (te weten per dag) voor indicatieve aantallen (te weten voor 350, 200 en 500 dagen) exclusief BTW moeten worden vermeld, waarna de aldus per kostenpost getotaliseerde bedragen in de onderste regel moeten worden opgeteld achter de term "Totaalbedrag".(vii) De opdracht wordt gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Dat is uitgewerkt in bijlage C, waarin te lezen is dat en hoe met behulp van een daarin opgenomen tabel ("rekenblad") een fictieve inschrijvingsprijs wordt berekend. Deze wordt "verkregen door de inschrijvingsprijs te vermeerderen met het 'totaalbedrag van de Staat van prijzen per eenheid' en te verminderen met de 'Totale kwaliteitswaarde'.". Deze laatste waarde wordt bepaald aan de hand van criteria die in de bijlage worden uitgewerkt. 
    
    
      1.3
      Vier inschrijvers, onder wie de Combinatie en MVO, hebben een geldige inschrijving gedaan. In september 2013 heeft Rijkswaterstaat aan de hand van het gunningscriterium een rangorde bepaald en dienovereenkomstig een voornemen tot gunning aan de inschrijvers meegedeeld. De Combinatie is in de rangorde nummer 1 en MVO nummer 3 geworden. 
    
    
      1.4
      Drie inschrijvers hebben in bijlage D van hun inschrijvingen de prijs vermeld die zij in bijlage H gespecificeerd hebben (hetgeen ook, naar Rijkswaterstaat heeft gesteld, de bedoeling van de aanbestedende dienst was). Alleen MVO heeft bijlage D anders uitgelegd: zij heeft in haar bijlage D een bedrag vermeld dat een optelling vormt van de bedragen die zij in haar bijlagen H en I heeft vermeld. Het gevolg daarvan is geweest dat bij het berekenen van de fictieve inschrijvingsprijs het in haar bijlage I vermelde bedrag tweemaal is 'meegenomen'. Kort gezegd was aldus in het geval van MVO de fictieve inschrijvingsprijs samengesteld uit (H+I) + I – Totale kwaliteitswaarde, terwijl bij de drie andere inschrijvers die fictieve prijs was samengesteld uit H + I – Totale kwaliteitswaarde. Tussen partijen is niet in geschil dat MVO in de rangorde als nummer 1 zou zijn geëindigd als zij op dezelfde wijze gehandeld zou hebben als de drie andere inschrijvers.
    
    
      1.5
      MVO is tegen de voorgenomen gunning binnen de Alcatel-termijn in kort geding opgekomen en heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter, beknopt weergegeven:- Rijkswaterstaat verbiedt uitvoering te geven aan het voornemen de opdracht te verlenen aan de Combinatie, en- Rijkswaterstaat gebiedt primair: om over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht, subsidiair: om de kennelijke fout in het inschrijvingsbiljet van MVO te herstellen en tot herbeoordeling over te gaan, en meer subsidiair: om de aanbesteding gestaakt te houden totdat een uitspraak in deze procedure kracht van gewijsde heeft gekregen.
    
    
      1.6
      In het kort geding is de Combinatie tussengekomen en heeft zij geconcludeerd primair tot afwijzing van de vorderingen van MVO en subsidiair tot een verbod aan Rijkswaterstaat om de opdracht te gunnen aan een ander dan de Combinatie.
    
    
      1.7
      Rijkswaterstaat heeft de vorderingen van MVO tegengesproken. Beknopt weergegeven luidt zijn standpunt dat het document niet voor meerderlei uitleg vatbaar is en dat het in bijlage D in te vullen bedrag niet een optelling vormt van de in de bijlagen H en I ingevulde bedragen.
    
    
      1.8
      De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat moet worden nagegaan of het document voldoende duidelijk (in zijn woorden: voor één uitleg vatbaar) is dan wel dat het ruimte biedt voor meer interpretaties. Vervolgens heeft hij geoordeeld dat zowel voor de uitleg van Rijkswaterstaat en de Combinatie wat te zeggen is als voor de uitleg van MVO. Wat dit laatste betreft knoopt ook de voorzieningenrechter aan bij de titel van bijlage H en wijst hij erop dat de tekst en de titel van bijlage D niet een uitleg van de term 'inschrijvingsprijs' bevatten. Op grond hiervan wordt geconcludeerd dat het document ruimte biedt voor twee interpretaties en dat dit in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het transparantiebeginsel. Omdat van een kennelijke fout van MVO geen sprake is en een heraanbesteding ingrijpend en tijdrovend is, ligt het volgens de voorzieningenrechter in de rede dat Rijkswaterstaat overgaat tot herstel van de inschrijvingsprijs van MVO en tot herbeoordeling. Daartoe wordt Rijkswaterstaat dan ook veroordeeld.
    
    
      1.9
      
        Kennelijk ter uitvoering van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de voorzieningenrechter heeft Rijkswaterstaat op 26 november 2013 een tweede gunningsbeslissing genomen, waarbij de dienst het voornemen heeft geuit de opdracht aan MVO te verlenen. Na overleg tussen Rijkswaterstaat en de Combinatie is deze laatste daartegen, in afwachting van het onderhavige arrest, niet opgekomen.
        2 De grieven 1 en 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      2.1
      Deze grieven keren zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het document ruimte laat voor een interpretatie van bijlage D op de wijze die MVO voorstaat en dat het document mitsdien ruimte laat voor twee interpretaties, met uiteenlopende uitkomsten.
    
    
      2.2
      Deze grieven treffen doel. Het hof komt tot deze conclusie op grond van de volgende overwegingen.
    
    
      2.3
      Zorgvuldige lezing van het document maakt duidelijk dat het Rijkswaterstaat bij deze aanbesteding te doen was om het uitvragen van prijzen voor tweeërlei werkzaamheden: werkzaamheden met een vaste omvang (beheer en onderhoud van de depots, weren van broedvogels e.d.) en werkzaamheden met een variabele omvang (verwerken van de baggerspecie in de depots al naar gelang van de aanvoer ervan gedurende de looptijd van de overeenkomst). Voor het offreren van deze prijzen stonden de inschrijvers twee bijlagen ter beschikking: bijlage I voor de prijs van de variabele werkzaamheden en – dus – bijlage D voor de werkzaamheden met een vaste omvang. Bijlage H had namelijk niet de functie een prijs te kunnen opgeven; in die bijlage diende – slechts – ter voorlichting van de opdrachtgever een specificatie van de inschrijvingsprijs te worden vermeld en de opsomming in de bewuste tabel bevat geen andere werkzaamheden dan die met een vaste omvang. De wat ongelukkig geformuleerde titel van bijlage H kan even voor verwarring hebben gezorgd, maar een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver zou, de samenhang tussen de tekst van het document en tekst van de bijlagen overziende, tot de conclusie zijn gekomen, dat de uitdrukking "Staat van ontleding van de vaste component van de inschrijfprijs" niet anders kan worden begrepen dan als "Staat van ontleding van de inschrijfprijs voor de vaste werkzaamheden". En zo de alerte inschrijver daarover nog twijfel gehouden zou hebben, had het op zijn weg gelegen daarover bij Rijkswaterstaat opheldering te vragen (hetgeen MVO niet heeft gedaan omdat zij niet twijfelde).
    
    
      2.4
      Daarbij komt dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver ook door een analyse van de wijze waarop volgens het document de fictieve inschrijvingsprijs (en daarmee de rangorde van de inschrijvers) wordt bepaald, had kunnen en moeten begrijpen dat daarvoor bepalend waren de geoffreerde prijzen voor de twee soorten werkzaamheden en een mogelijke correctie daarvan met behulp van de kwaliteitswaarde en dat in het document geen aanwijzing te vinden is voor de gedachte dat de prijs voor de variabele werkzaamheden daarbij dubbel zou (moeten) worden meegerekend. Hetgeen MVO in dat verband nog heeft doen aanvoeren, acht het hof, in het licht van het weerwoord van de Combinatie, geenszins overtuigend.
    
    
      2.5
      MVO had dus bij haar inschrijving als uitgangspunt moeten nemen dat in bijlage D haar inschrijfprijs voor de vaste werkzaamheden diende te worden vermeld, maar het stond haar verder vrij daar willekeurig welk bedrag te noemen. Rijkswaterstaat mocht er in beginsel bij het bepalen van de rangorde van uitgaan dat MVO bijlage D overeenkomstig dat uitgangspunt had ingevuld.
    
    
      2.6
      Het hof deelt mitsdien niet het oordeel waartoe de voorzieningenrechter gekomen is.
      3. Bij deze stand van zaken behoeven de grieven 3, 4 en 5 geen bespreking.
      4. Wel zal het hof, in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep, nog ingaan op de stelling van MVO dat haar inschrijving een kennelijke, eenvoudig te herstellen fout bevat en dat Rijkswaterstaat haar in staat had moeten stellen die te herstellen. Rijkswaterstaat had na kennisneming van de inschrijvingingsbiljetten bij MVO om verduidelijking van haar inschrijving moeten vragen. Voor deze verplichting was te meer een grond dat Rijkswaterstaat zelf het document niet voldoende helder ingericht heeft, aldus MVO.
    
    
      4.1
      Ook in deze stelling volgt het hof MVO niet. Vooreerst heeft te gelden dat het document, hoewel aan de redactie ervan meer zorg had kunnen worden besteed, voor de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet aan duidelijkheid te wensen overlaat. Verder heeft Rijkswaterstaat, die stelt dat hem pas na de (eerste) gunningsbeslissing duidelijk is geworden dat het door MVO in bijlage D ingevulde bedrag de som vormt van de door haar in de bijlagen H en I ingevulde bedragen, niet behoeven te onderkennen dat MVO in bijlage D kennelijk een ander bedrag had ingevuld dan zij beoogde te doen. De door de vier inschrijvers op hun respectievelijke bijlagen D ingevulde bedragen liepen uiteen van € 931.550,- tot € 3.317.000,-, terwijl MVO daar een bedrag van€ 2.297.250,- had ingevuld. MVO heeft niet voldoende onderbouwd waarom alleen al dat bedrag bij Rijkswaterstaat tot verbazing en het vragen van een verduidelijking had moeten leiden. Van Rijkswaterstaat kan onder deze omstandigheden niet gevergd worden dat hij had moeten proberen om te analyseren hoe MVO tot haar prijs was gekomen en aldus zelf had kunnen vaststellen dat MVO in bijlage D de eindbedragen van de bijlagen H en I had opgeteld. Van een kennelijke, eenvoudig te herstellen fout was dus geen sprake.  Er was dan ook voor Rijkswaterstaat geen grond om MVO in de gelegenheid te stellen haar inschrijving te wijzigen.
    
    
      4.2
      Het hof komt derhalve, anders dan de voorzieningenrechter, tot de conclusie dat er geen reden is om Rijkswaterstaat te veroordelen tot aanpassing van de inschrijving van MVO en tot herbeoordeling van de inschrijvingen over te gaan.
      5. Uit het voorgaande vloeit voort dat ook grief 6 slaagt en dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Het hof zal het vonnis vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van MVO alsnog afwijzen.
      6. De Combinatie heeft in hoger beroep nog gevorderd dat het hof Rijkswaterstaat zal verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan de Combinatie. Deze vordering was door haar in eerste aanleg 'subsidiair' ingesteld, welke term door het hof als een kennelijke verschrijving wordt beschouwd. Uit het voorgaande volgt dat het hof termen aanwezig acht om deze vordering thans toe te wijzen. Immers, als gevolg van de vernietiging van het bestreden vonnis komt de grondslag te ontvallen aan de tweede gunningsbeslissing, zodat deze door Rijkswaterstaat behoort te worden ingetrokken, waarna alsnog (indien Rijkswaterstaat nog altijd de opdracht wil gunnen) uitvoering behoort te worden gegeven aan de eerste gunningsbeslissing.
      7. Bij deze uitkomst van het hoger beroep is het passend dat MVO wordt veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
      
        
          Beslissing
          
          
        
        Het hof:
      
      
        
          vernietigt het vonnis waarvan beroep,en opnieuw recht doende:
        
        
          wijst de vorderingen van MVO af;
        
        
          verbiedt Rijkswaterstaat om de opdracht aan een ander dan de Combinatie te gunnen;
        
        
          veroordeelt MVO in de proceskosten in beide instanties, aan de zijde van de Combinatie tot deze uitspraak begroot op:- in eerste aanleg € 589,- voor verschotten en € 816,- voor salaris advocaat,- in hoger beroep € 852,53 voor verschotten en € 2.682,- voor salaris advocaat,en aan de zijde van Rijkswaterstaat tot deze uitspraak begroot op:- in eerste aanleg € 589,- voor verschotten en € 816,- voor salaris advocaat,- in hoger beroep € 683,- voor verschotten en € 2.682,- voor salaris advocaat;
        
        
          veroordeelt MVO om voormelde bedragen binnen veertien dagen na deze uitspraak te betalen en bij gebreke daarvan over deze bedragen de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW te voldoen vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van betaling;
        
        
          verklaart dit arrest tot hier uitvoerbaar bij voorraad;
        
        
          wijst af het meer of anders gevorderde. 
        
      
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J.C.N.B. Kaal en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 februari 2014 in aanwezigheid van de griffier.