ECLI:NL:RBSHE:2007:BB2630, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 31-08-2007, 162144 - KG ZA 07-489
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aanbesteding wijziging geschiktheidseisen na publicatie aanbesteding.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 162144 / KG ZA 07-489
    
    Vonnis in kort geding van 31 augustus 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GEBROEDERS VOETS WEG- EN WATERBOUW B.V.,
      gevestigd te Rosmalen,
      eiseres,
      procureur mr. W.P. de Leeuw,
      advocaat mr. E.W.J. van Dijk te Tiel,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE GEMEENTE 'S-HERTOGENBOSCH,
      zetelend te 's-Hertogenbosch,
      gedaagde,
      procureur mr. Ph. C.M. van der Ven .
    
    
    en tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AANNEMINGSBEDRIJF T. VAN DE HATERD B.V.,
      gevestigd te Geffen,
      tussenkomende partij,
      procureur mr. J.E. Lenglet,
      advocaat mr. B. van der Zijpp.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Voets , de gemeente en Van de Haterd genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de bij brief d.d. 13 augustus 2007 door mr. J.E. Lenglet op voorhand toegezonden conclusie tot tussenkomst 
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van Voets
      - de pleitnota van de gemeente
      - de pleitnota van Van de Haterd
    
    
    1.2.	Ter zitting is de vordering van Van de Haterd tot tussenkomst mondeling toegestaan, nu hetgeen Van de Haterd daaraan ten grondslag heeft gelegd de toewijzing ervan kan dragen en Voets en de gemeente hebben aangegeven tegen tussenkomst geen verweer te voeren.
    
    1.3.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	De gemeente heeft op 24 mei 2007 op www.aanbestedingskalender een aankondiging geplaatst voor de aanbesteding van de opdracht voor de herinrichting van de in het centrum van ’s-Hertogenbosch gelegen markt. Als gunningscriterium geldt de laagste prijs.
    
    
      2.2.	De aankondiging van aanbesteding verlangt inzake “Economische en financiële draagkracht” onder III.2.2 onder meer:
      	“Een van een verklaring van een registeraccountant of een daaraan gelijk te stellen accountant voorziene opgave, waaruit blijkt dat de inschrijver in de laatste drie (3) boekjaren een gemiddelde omzet aan werken in de GWW-sector heeft bereikt gelijk aan of groter dan € 3.000.000,-- per jaar” 
    
    
    
      Inzake “Vakbekwaamheid” verlangt de aankondiging van aanbesteding onder III.2.3 onder meer:
      	“Een opgave waaruit blijkt dat de inschrijver in de vijf (5) jaar voorafgaande aan de 	aanbestedingsdatum naar behoren heeft uitgevoerd en tijdig heeft opgeleverd, uitstel daarbij inbegrepen, de volgende referentiewerken:
      	- Ten minste één (1) werk in de GWW-sector met een aanneemsom of gefactureerd bedrag exclusief B.T.W. gelijk aan of groter dan € 1.000.000,-- inclusief een schriftelijke verklaring van de opdrachtgever betreffende het werk”
    
    
    2.3.	Op 30 mei 2007 heeft de gemeente het bestek van 22 mei 2007 met betrekking tot de herinrichting van de markt naar belangstellenden, waaronder Voets en Van de Haterd, verzonden. In het bestek heeft de gemeente in onderdeel 3, punt c, en onderdeel 4, punt b, dezelfde geschiktheidseisen opgenomen als die welke in de aankondiging zijn vermeld.
    
    2.4.	 De gemeente heeft aan deze belangstellenden een eerste nota van inlichtingen van 18 juni 2007 (hierna: eerste nota) en een tweede nota inlichtingen van 22 juni 2007 verzonden.
    
    2.5.	In de eerste nota heeft de gemeente de hiervoor onder 2.2 aangehaalde geschiktheidseis met betrekking tot de gemiddelde jaaromzet verlaagd van € 3.000.000,- naar € 2.500.000,- en de waarde van het onder 4.b bedoelde referentiewerk teruggebracht van € 1.000.000,- naar  € 750.000,-.
    
    2.6.	Vijf bedrijven, waaronder Voets en Van de Haterd, hebben zich op 29 juni 2007 door het uitbrengen van een aanbieding voor de aanbesteding ingeschreven. Met een inschrijfsom van € 870.000,-- was Van de Haterd de laagste inschrijver, gevolgd door Voets met een inschrijfsom van € 1.049.400,--.
    
    2.7.	 Bij brief van 6 juli 2007 heeft de gemeente aan Voets bericht dat zij voornemens is om de opdracht te gunnen aan de Van de Haterd.
    
     
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Voets vordert   samengevat - de gemeente:
      1.      primair:
      te verbieden het onderhavige werk te gunnen aan een andere inschrijver dan Voets;
      2. subsidiair:
      te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden;
      al het vorenstaande op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    		
    
      3.2.	Voets legt hieraan het volgende ten grondslag.
      Doordat de gemeente na de aankondiging van de aanbesteding en verzending van het bestek bij de eerste nota de (in de aankondiging vermelde) geschiktheidseisen heeft gewijzigd voor wat betreft de onderdelen  ‘Financiële en economische draagkracht’ en ‘Technische bekwaamheid’, heeft zij niet een transparant beoordelingssysteem gehanteerd. Juist door deze - onrechtmatige - wijzigingen heeft Van den Haterd de gelegenheid gekregen om voor de opdracht in aanmerking te komen. Zonder deze wijzigingen zou Voets de opdracht gegund hebben gekregen.
    
    
    
      3.3.	De gemeente voert - kort en zakelijk weergegeven - het volgende verweer.
      Op grond van artikel 2.16.2 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) is het de gemeente toegestaan tijdens de aanbestedingsprocedure bij nota van inlichtingen wijzigingen in het bestek aan te brengen. De kaders van het waarborgen van transparantie en gelijkheid zijn in deze aanbestedingsprocedure volledig in acht genomen.
      Voorts heeft Voets haar recht verloren c.q. verwerkt om zich alsnog op vermeende onrechtmatigheden te beroepen, althans Voets moet geacht worden de gewijzigde geschiktheidseisen te hebben geaccepteerd. Voets had haar bezwaren tegen voormelde wijzigingen namelijk direct kenbaar moeten maken, toen zij bekend werd met de inhoud van de eerste nota.
      Daarnaast heeft Voets materieel gezien geen enkel belang bij heraanbesteding, aangezien heraanbesteding immers zal plaatsvinden conform de laatstbekende (gewijzigde) omzet- en ervaringseis. Bij de onderhavige aanbesteding is al gebleken dat Van de Haterd in staat is de gunstigste inschrijving neer te leggen.
      Evenmin heeft Voets belang bij het opleggen van een dwangsom om de gemeente tot nakoming van het in deze te wijzen vonnis te bewegen. Uit niets blijkt dat de gemeente niet aan een rechterlijke uitspraak zou willen voldoen.
    
    
    3.4.	Van de Haterd heeft bij incidentele conclusie tot tussenkomst geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van Voets en gevorderd dat het de gemeente zal worden verboden om het werk op te dragen aan een ander dan aan Van de Haterd.
    
    3.5.	 Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    In de hoofdzaak
    
    4.1.	Het meest verstrekkende verweer van de gemeente - daarin gesteund door Van de Haterd - is dat Voets haar recht heeft verloren c.q. verwerkt om zich alsnog op vermeende onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure te beroepen. Ter adstructie van hun stelling verwijzen de gemeente en Van de Haterd naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) van 12 februari 2004, Grossmann Air Service, zaak C-230/02. 
    
    4.2.	Dit verweer faalt. Anders dan in de zaak Grossmann,waarin een gegadigde niet had ingeschreven en pas na kennisneming van het gunningsvoornemen opkwam tegen de voorwaarden die aan zijn deelname aan de aanbestedingsprocedure in de weg hadden gestaan, heeft Voets wél deelgenomen aan de aanbesteding. Zij heeft deswege in beginsel het recht tegen de voorgenomen gunningsbeslissing bezwaren aan te tekenen, nu zij immers nadeel meent te zullen ondervinden van de voorgenomen gunning. 
    
    4.3.	Verder moet worden opgemerkt dat aan het Grossmann-arrest (r.o. 37 e.v.) de gedachte ten grondslag ligt het belang dat nodeloze vertraging in de aanbesteding en de in dat kader te voeren beroepsprocedures dient te worden voorkomen. In aanmerking nemende dat de gemeente de geschiktheidseisen heeft gewijzigd in de eerste nota van 18 juni 2007, de inschrijving heeft plaatsgevonden op 29 juni 2007 en het gunningsvoornemen bekend is gemaakt op 6 juli 2007 kan bezwaarlijk worden volgehouden dat Voets de voortgang van de aanbesteding op onaanvaardbare wijze heeft vertraagd door tegen het gunningsvoornemen te ageren en niet eerder, gelijk de gemeente en Van de Haterd hebben bepleit, tegen de eerste nota, waarbij de geschiktheidseisen werden gewijzigd.  
    
    
      4.4.	Daarbij moet verder nog worden opgemerkt dat de gemeente de wijziging van de geschiktheidseisen niet heeft gecommuniceerd op een wijze die, gelet op de aard en reikwijdte van de betreffende wijziging, van haar had mogen worden verwacht. Weliswaar mag op zichzelf van gegadigden worden gevergd dat zij adequaat reageren op besluiten van de aanbestedende dienst als gevolg waarvan zij nadeel dreigen te ondervinden, maar daar staat tegenover dat zij van de aanbestedende dienst mogen verlangen dat deze in dat verband relevante besluiten, zeker waar het betreft een wijziging van in de aankondiging opgenomen geschiktheidscriteria, op duidelijke, ondubbelzinnige en aanstonds kenbare wijze onder de aandacht brengt, temeer nu dit immers besluiten betreft daarop gegadigden, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, in beginsel niet bedacht hoeven te zijn. De wijze waarop de gemeente de wijziging van de geschiktheidseisen in de eerste nota heeft gecommuniceerd voldoet daar naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet aan:
      Ónderstaande bestekspostnrs zijn gewijzigd en in gewijzigde vorm in de bijlage weergegeven (…)’ (volgt opsomming van 118 bestekpostnummers) 
    
     
    4.5.	Centraal bij de verdere beoordeling staat de vraag of het de gemeente vrijstond om de in de aankondiging en het bestek van 22 mei 2007 opgenomen geschiktheidseisen bij de eerste nota te wijzigen. Deze vraag dient ontkennend te worden beantwoord. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    
      4.6.	De gemeente en Van de Haterd beroepen zich ter zake van de wijzigingen van de geschiktheidseisen op de eerste volzin van artikel 2.16.2 ARW, welke als volgt luidt:
      	“De aanbesteder maakt een nota op van de nadere inlichtingen die dienen tot 	verduidelijking, aanvulling of wijziging van het bestek en de aanvullende stukken”
    
    
    
      4.7.	Deze bepaling heeft geen betrekking op het wijzigen van de ingevolge artikel 2.3.4 ARW in een aankondiging vermelde geschikheidseisen. Met het bekend maken van de geschiktheidseisen wordt een eerste schifting aangebracht ten aanzien van de gegadigden voor het werk.  Gegadigden die niet aan de betreffende kwalificaties voldoen zien noodgedwongen af van deelname of kiezen ervoor een combinatie aan te gaan om alsnog te kwalificeren. Door een wijziging toe te staan in de gepubliceerde geschiktheidseisen wordt de binnen het aanbestedingsrecht geldende eis van transparantie geweld aangedaan aangezien als gevolg van een dergelijke niet openbaar bekend gemaakte wijziging van de geschiktheidseisen gegadigden, die op basis van de verlichte eisen wel zouden kwalificeren voor deelname, de kans is ontnomen om in te schrijven.  De omstandigheid dat de wijziging een verlichting en geen verzwaring van de geschiktheidseisen behelst komt in dit verband, anders dan de gemeente en Van de Haterd veronderstellen, geen bijzondere betekenis toe. Het toestaan van wijzigingen in de bij de aankondiging bekend gemaakte geschiktheidseisen bergt de mogelijkheid in zich van manipulatie. Illustratief daarvoor in de onderhavige zaak is het feit dat Van de Haterd als laagste inschrijver niet aan de in de aankondiging onder III.2.2 en III.2.3 opgenomen geschiktheidseisen voldeed, maar louter voor gunning van het werk in aanmerking kon komen doordat de gemeente, nadat haar van de concrete belangstelling voor het werk was gebleken, de geschiktheidseisen op de hiervoor onder 2.5. weergegeven wijze heeft verlicht. Naar vigerend aanbestedingsrecht voldoet een dergelijke handelwijze niet aan de daaraan te stellen eisen van objectiviteit, non-discriminatie en toetsbaarheid achteraf en wekt het licht de – bezwaarlijk weg te nemen - schijn dat bij de gemeente (mede) de bedoeling heeft voorgezeten een specifieke gegadigde voor het werk (Van de Haterd) te begunstigen boven andere gegadigden (zowel inschrijvers alsook gegadigden dien op grond van de oorspronkelijke geschiktheidseisen niet voor deelname kwalificeerden).  
      Deze handelwijze heeft voor Voets, die, naar onweersproken is gesteld, na Van de Haterd als laagste had ingeschreven en bovendien voldeed aan de oorspronkelijke geschiktheidscriteria, tot gevolg gehad dat zij niet voor gunning in aanmerking werd genomen.
    
    
    4.8.	Het beroep van de gemeente en Van de Haterd op het vonnis van de rechtbank Den Haag van 12 mei 2006 (rol nr. 06/394) faalt reeds om reden dat de rechtbank in die zaak  geen oordeel heeft gegeven over de toelaatbaarheid van een wijziging van een geschikheidseis, maar had te beslissen in een geschil omtrent de uitleg van een (gewijzigde) geschiktheidseis.
    
    
      4.9.	Nu er, gezien het vorenstaande, voorshands vanuit moet worden gegaan dat Voets als eerste voor gunning in aanmerking had dienen te komen, uitgaande van de oorspronkelijke geschiktheidseisen en de door de gemeente daarin aangebrachte wijzigingen ontoelaatbaar moeten worden geoordeeld, is het de gemeente niet toegestaan het werk onder besteknummer 59-2007 aan een ander dan aan Voets op te dragen. De gemeente blijft uiteraard bevoegd om af te zien van gunning op grond van het voorliggende bestek.
      Het door Voets primair gevorderde komt derhalve voor toewijzing in aanmerking, met dien verstande dat voorshands onvoldoende aanleiding bestaat aan de veroordeling een dwangsomsanctie te verbinden. In dit kader gaat de voorzieningenrechter er vanuit dat de gemeente, als publiek lichaam, vrijwillig aan dit vonnis zal voldoen. 
    
    
    4.10.	Het belang van Van de Haterd bij afwijzing van het primair gevorderde, gelegen in de omstandigheid dat haar ten gevolge van een toewijzing daarvan de mogelijkheid wordt ontnomen om alsnog aan de oorspronkelijke - zwaardere -  geschiktheidseisen te voldoen, is geen belang dat bescherming vindt onder de daartoe aangeroepen aanbestedingsrechtelijke normen, nu zij dit belang heeft verkregen als gevolg van schending van diezelfde aanbestedingsrechtelijke normen. Van de Haterd kon immers louter tengevolge van een ontoelaatbare wijziging van geschiktheidseisen voor gunning van het werk in aanmerking worden genomen. De omstandigheid dat zij heeft nagelaten tegen de oorspronkelijke geschiktheidseisen te ageren dan wel met een partner in combinatieverband in te schrijven teneinde wel aan deze eisen te kunnen voldoen, dient voor haar rekening en risico te blijven. Vast staat dat Van de Haterd gelegenheid heeft gehad zich - in combinatieverband – op basis van de oorspronkelijke geschiktheidseisen voor het werk in te schrijven, waarmee zij vanuit aanbestedingsrechtelijk oogpunt een faire kans heeft gehad om mee te dingen naar de te vergeven opdracht. 
    
    4.11.	Gelet op de toewijzing van het primair gevorderde, behoeft het ten aanzien van het subsidiair gevorderde gevoerde verweer geen bespreking meer.
    
    4.12.	De gemeente en Van de Haterd, welke zich als tussenkomende partij bij het verweer van de gemeente heeft aangesloten, zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    In de zaak van de tussenkomende partij
    
    4.13.	Voorop wordt gesteld dat het door Voets in de hoofdzaak ingenomen standpunt als verweer in de zaak van de tussenkomende partij wordt aangemerkt.
    
    4.14.	Gezien hetgeen hiervoor in de hoofdzaak is overwogen, welke overwegingen als hier herhaald en ingelast moeten worden beschouwd, dient het door Van de Haterd gevorderde te worden afgewezen. Uitgaande van de bekend gemaakte geschiktheidseisen kwalificeert Van de Haterd niet voor het werk waarvoor zij zich heeft ingeschreven en dient de gemeente haar inschrijving terzijde te leggen.
    
    4.15.	Nu in de zaak van de tussenkomende partij niet een wezenlijk ander debat is gevoerd dan in de hoofdzaak zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
      
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    in de hoofdzaak
    
    5.1.	verbiedt de Gemeente het werk onder opdrachtnummer 59-2007 te gunnen aan een andere inschrijver dan Voets,
    
    5.2.	veroordeelt de Gemeente en Van de Haterd in de proceskosten, aan de zijde van Voets tot op heden begroot op EUR 1.821,85, waarvan EUR 1.500,-- salaris procureur en EUR 321,85 verschotten,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    in de zaak van de tussenkomende partij
    
    5.5.	wijst de vordering af,
    
    5.6.	compenseert de kosten in deze zaak tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2007.