ECLI:NL:RBMNE:2013:CA0341, Rechtbank Midden-Nederland, 15-05-2013, C-16-320827 - HA ZA 12-398
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Belang. Mededinging. Staatssteun. Causaal verband.

vonnis
      RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
    
      Afdeling Civiel recht
      handelskamer
    
    
    locatie Utrecht
    
    zaaknummer / rolnummer: C/16/320827 / HA ZA 12-398
    
    Vonnis van 15 mei 2013
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de commanditaire vennootschap DOF DEVELOPMENT FUND CV, 
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DOF BEWAAR MAATSCHAPPIJ B.V., 
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      3.	de commanditaire vennootschap DOF MASTER FUND CV, 
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CBRE DUTCH OFFICE FUND MANAGEMENT B.V., 
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      eiseressen,
      advocaat mr. F.H.A.M. Thunnissen te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE UTRECHT,
      zetelend te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AM B.V.,
      gevestigd te Nieuwegein,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.J. van der Gouw te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna worden genoemd:
      ?	DOF Development Fund (eiseres sub 1),
      ?	DOF Bewaar Maatschappij (eiseres sub 2),
      ?	DOF Master Fund (eiseres sub 3),
      ?	DOF Management (eiseres sub 4),
      ?	DOF c.s. (alle eiseressen gezamenlijk), 
      ?	Gemeente Utrecht (gedaagde sub 1),
      ?	AM (gedaagde sub 2) en
      ?	Gemeente Utrecht c.s. (gedaagden gezamenlijk).
    
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de conclusie van antwoord zijdens Gemeente Utrecht
      -	de conclusie van antwoord zijdens AM
      -	de conclusie van repliek
      -	de conclusie van dupliek zijdens Gemeente Utrecht
      -	de conclusie van dupliek zijdens AM
      -	de akte uitlating producties zijdens DOF c.s.
      -	de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	DOF Bewaar Maatschappij is de juridische eigenaar van de kantoorruimte gelegen aan de Papendorpseweg 100 te Utrecht. De kantoorruimte heeft een grootte van circa 50.000 m² bruto vloeroppervlakte (bvo). DOF Master Fund is de economische eigenaar van de kantoorruimte en heeft de kantoorruimte in 2003 voor tien jaar verhuurd aan Capgemini Nederland B.V. (hierna: Capgemini). DOF Management is de beherend vennoot van DOF Development Fund en DOF Master Fund.
    
    
    2.2.	Capgemini en DOF c.s. hebben in 2010 overleg gevoerd over de voorwaarden van een nieuwe huurovereenkomst na het eindigen van de nog lopende huurovereenkomst. Dat overleg heeft niet tot een nieuwe huurovereenkomst geleid. Capgemini heeft daarna in november 2010 een zogenoemde uitvraag gedaan voor de huur van nieuwe huisvesting. Ongeveer 40 ondernemingen, waaronder DOF c.s. en AM, hebben aan Capgemini biedingen gedaan. Capgemini heeft in januari 2011 voor de bieding van AM gekozen. 
    
    2.3.	AM is vervolgens in overleg getreden met Gemeente Utrecht over de uitgifte in erfpacht van twee percelen grond in het (toen nog) onbebouwde gebied Leidsche Rijn Centrum Noord voor de bouw van een aan Capgemini te verhuren kantoorgebouw van circa 22.500 m² bvo op het ene perceel en van een parkeergarage op het andere perceel. AM heeft in dat verband opdracht gegeven aan [Naam] Rentmeesters & Adviseurs B.V. te Veenendaal (hierna: [Naam]) om de grondprijzen te waarderen. [Naam] heeft in juli 2011 de grondprijs van het kantoorgebouw gewaardeerd op € 540,00 per m² bvo en de grondprijs van de parkeergarage op € 200,00 m² bvo. 
    
    2.4.	Gemeente Utrecht en AM hebben in oktober 2011 een intentieovereenkomst gesloten die ziet op de uitgifte in erfpacht van de twee percelen grond, waarbij zij voor het kantoorgebouw een grondprijs van € 570,00 per m² bvo zijn overeengekomen en voor de parkeergarage een grondprijs van € 218,00 per m² bvo. Bij de bepaling van de door AM te betalen grondprijs voor het kantoorgebouw is Gemeente Utrecht uitgegaan van een waarde van € 670,00 per m² bvo en heeft zij op die waarde een zogenoemde pionierskorting van € 100,00 per m² bvo in mindering gebracht.
    
    2.5.	De uitgifteovereenkomst is op 27 januari 2012 gesloten. De bouw is toen gestart. Gemeente Utrecht en AM hebben op 1 maart 2012 de uitgifteovereenkomst aangepast. De notariële akte tot uitgifte in erfpacht is op 2 maart 2012 verleden. Op of omstreeks 1 mei 2013 zullen het kantoorgebouw en de parkeergarage worden opgeleverd en door huurder Capgemini, die zowel het kantoorgebouw als de parkeergarage van AM heeft gehuurd, in gebruik worden genomen.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	DOF c.s. vordert, na wijziging, vermeerdering en vermindering van eis, samengevat, naar de rechtbank begrijpt:
      1.	primair de intentieovereenkomst, de uitgifteovereenkomst en de notariële akte tot uitgifte in erfpacht te vernietigen, subsidiair nietig te verklaren en meer subsidiair voor recht te verklaren dat deze ongeldig zijn,
      2.	voor recht te verklaren dat Gemeente Utrecht c.s. onrechtmatig jegens DOF c.s., althans een deel van DOF c.s., heeft gehandeld door de intentieovereenkomst en de uitgifteovereenkomst te sluiten en het recht van erfpacht te vestigen,
      3.	Gemeente Utrecht en AM te veroordelen door DOF c.s., althans een deel van DOF c.s., geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat,
      4.	AM te bevelen binnen vier weken na dit vonnis aan Gemeente Utrecht te betalen een bedrag van € 2.600.000,00 en een bedrag van € 3.188.000,00, met rente, althans Gemeente Utrecht te bevelen deze bedragen inclusief de verschenen rente binnen twee weken na dit vonnis van AM te vorderen en, in het geval niet binnen 20 dagen aan die vordering is voldaan, voortvarend incassomaatregelen te nemen ter incasso van deze bedragen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom,
      5.	Gemeente Utrecht c.s. te veroordelen tot betaling van de proceskosten.
    
    
    3.2.	DOF c.s. stelt ter ondersteuning van haar vorderingen het volgende. De tussen Gemeente Utrecht en AM overeengekomen grondprijzen zijn niet marktconform. De taxatie van [Naam] bevat onjuiste uitgangspunten en voldoet niet aan alle daaraan te stellen eisen, waardoor de grondprijzen te laag zijn getaxeerd. Uit een in opdracht van DOF c.s. verrichte taxatie van Jones Lang LaSalle te Amsterdam, een taxatie die wel de juiste uitgangspunten hanteert en voldoet aan alle daaraan te stellen eisen, blijkt dat de waarde van de grond van het kantoorgebouw € 680,00 per m² bvo bedraagt en de waarde van de grond van de parkeergarage € 575,00 per m² bvo. Hieruit volgt dat AM, met inbegrip van de pionierskorting van € 100,00 per m² bvo, € 2.600.000,00 te weinig heeft betaald voor de grond van het kantoorgebouw en € 3.188.000,00 te weinig voor de grond van de parkeergarage. Gemeente Utrecht heeft AM dus een groot financieel voordeel gegeven. 
    
    3.3.	Gemeente Utrecht heeft AM verder een groot economisch voordeel gegeven door onevenredig veel parkeerfaciliteiten aan AM toe te kennen. Bij het kantoorgebouw heeft Gemeente Utrecht 1,5 parkeerplaatsen per 100 m² bvo aan AM toegekend, het maximum volgens de gemeentelijke parkeernorm, terwijl AM daarnaast ook nog eens de beschikking heeft gekregen over 750 parkeerplaatsen in de parkeergarage. De waarde van het kantoorgebouw is daardoor veel groter geworden. 
    
    3.4.	Uit de voordelen blijkt dat Gemeente Utrecht een rechtstreeks economisch belang heeft bij dit project. Omdat Gemeente Utrecht in de intentieovereenkomst ook een bouwplicht aan AM heeft opgelegd en allerlei eisen aan AM heeft gesteld die buiten het publiekrechtelijke kader gaan, is voldaan aan alle (afgeleide) criteria uit het zogenoemde Müllerarrest (Hof van Justitie van de EU, 25 oktober 2010, LJN: BM0745, Müller/Bundesanstalt für Immobilienaufgaben) en bijgevolg sprake van een overheidsopdracht voor werken in de zin van artikel 1 onder h van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO). Gemeente Utrecht had de uitgifte van de grond daarom moeten aanbesteden en (voorafgaand) moeten bekendmaken in het Publicatieblad van de Europese Unie. Gemeente Utrecht heeft dit echter niet gedaan, zodat de intentieovereenkomst, de uitgifteovereenkomst en de notariële akte tot uitgifte in erfpacht vernietigbaar zijn op grond van artikel 8 lid 1 onder a van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbestedingen (WIRA).
    
    3.5.	DOF Development Fund heeft schade geleden doordat haar de kans op gunning is ontnomen van hetgeen Gemeente Utrecht aan AM heeft gegund.
    
    3.6.	Uit het voorgaande volgt ook dat sprake is van verboden staatssteun in de zin van artikel 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Met overheidsmiddelen zijn voordelen aan AM verschaft die AM niet langs de normale commerciële weg zou hebben verkregen met als gevolg dat de mededing is of dreigt te worden vervalst. Verder is sprake van een interstatelijk effect omdat de vastgoedmarkt een internationale markt is. Omdat staatssteun is verleend, zijn de intentieovereenkomst, de uitgifteovereenkomst en de notariële akte tot uitgifte in erfpacht op grond van artikel 3:40 BW nietig. 
    
    3.7.	DOF c.s. heeft schade geleden doordat AM ten gevolge van de staatssteun een zodanig gunstig aanbod aan Capgemini heeft kunnen doen (en heeft gedaan) dat Capgemini de huurovereenkomst met DOF Master Fund heeft beëindigd. 
    
    3.8.	Gemeente Utrecht c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De rechtbank volgt het betoog van Gemeente Utrecht c.s. dat DOF Management geen belang heeft bij de vorderingen. Het enkele feit dat DOF Management manager is van de portefeuille van DOF Bewaar Maatschappij en van DOF Master Fund, zoals DOF c.s. in dit kader stelt, brengt nog niet mee dat DOF Management een (zelfstandig) belang heeft bij vorderingen van DOF Bewaar Maatschappij en DOF Master Fund. De vorderingen voor zover ingesteld door DOF Management moeten dan ook worden afgewezen.  
    
    
    4.2.	Gemeente Utrecht c.s. betoogt dat DOF c.s. geen belang heeft bij vernietiging op grond van de aanbestedingsregels van de intentieovereenkomst, de uitgifteovereenkomst en de notariële akte tot uitgifte in erfpachtvernietiging. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. DOF c.s. heeft de stelling van Gemeente Utrecht c.s. dat zij nimmer aan een aanbestedingsprocedure als deze heeft deelgenomen en zal deelnemen, niet gemotiveerd weersproken. De rechtbank gaat daarom uit van de juistheid van die stelling. Dit betekent dat DOF c.s. geen belang heeft bij de sub 1 primair gevorderde vernietiging op grond van de aanbestedingsregels; immers, in het geval Gemeente Utrecht na vernietiging de uitgifte van de grond alsnog zou aanbesteden, dan zou DOF c.s. geen bieding (kunnen) doen. Hieruit volgt evenzeer dat de stelling van DOF Development Fund dat zij schade heeft geleden doordat haar de kans op gunning is ontnomen van hetgeen aan AM is gegund, moet worden verworpen.  
    
    4.3.	Gemeente Utrecht c.s. betwist verder dat er een causaal verband bestaat tussen de door DOF c.s. gestelde staatssteun enerzijds en de schade die DOF c.s. heeft geleden doordat Capgemini de huurovereenkomst heeft beëindigd anderzijds. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. Ook al zou Gemeente Utrecht verboden staatssteun aan AM hebben verleend (Gemeente Utrecht c.s. betwist dit gemotiveerd), dan volgt daaruit nog niet zonder meer dat AM bij het sluiten van de huurovereenkomst(en) gunstigere voorwaarden dan gebruikelijk in de markt aan Capgemini heeft aangeboden. DOF c.s. heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit dit causale verband kan worden afgeleid. Verder geldt dat ook al zou AM door verboden staatssteun gunstigere voorwaarden dan gebruikelijk in de markt aan Capgemini hebben aangeboden, dit nog niet zonder meer meebrengt dat Capgemini om die reden de huurovereenkomst met DOF Master Fund heeft beëindigd. Ook met betrekking tot dit causale verband heeft DOF c.s. niet voldaan aan haar stelplicht. De stelling van DOF c.s. dat zij schade heeft geleden doordat AM ten gevolge van de staatssteun een zodanig gunstig aanbod aan Capgemini heeft kunnen doen (en heeft gedaan) dat Capgemini de huurovereenkomst met DOF Master Fund heeft beëindigd, moet al hierom worden verworpen. 
    
    4.4.	De vordering tot vergoeding van schade, de vordering sub 3, moet dan ook worden afgewezen. Dit brengt mee dat de rechtbank niet toekomt aan inhoudelijke beoordeling van de sub 1 subsidiair gevorderde nietigverklaring, de sub 1 meer subsidiair gevorderde verklaring van recht en de sub 2 gevorderde verklaring van recht. Niet is gebleken dat DOF c.s. een ander - rechtens te respecteren - belang heeft bij toewijzing van deze vorderingen dan in het kader van de vaststelling of Gemeente Utrecht c.s. aansprakelijk is voor vergoeding van door DOF c.s. geleden schade. DOF c.s. heeft weliswaar nog gesteld dat DOF Development Fund er ook belang bij heeft dat AM bij de ontwikkeling van een vastgoedproject geen staatssteun ontvangt (en dus uit dien hoofde belang heeft bij toewijzing van het sub 1 subsidiair gevorderde), maar DOF c.s. heeft deze stelling onvoldoende onderbouwd. Niet is gebleken dat DOF Development Fund wat betreft de ontwikkeling van een vastgoedproject als het onderhavige een concurrent van AM is. 
    
    4.5.	Ook de stelling van DOF c.s. dat DOF Bewaar Maatschappij als juridisch eigenaar en DOF Master Fund als economisch eigenaar (en exploitant) van kantoorruimte in Utrecht er belang bij hebben dat AM bij de ontwikkeling van een vastgoedproject in Utrecht geen staatssteun ontvangt omdat daardoor de concurrentie op de markt van verhuur / exploitatie van kantoorruimte mogelijk wordt vervalst (en dus uit dien hoofde belang hebben bij toewijzing van het sub 1 subsidiair gevorderde), heeft DOF c.s. onvoldoende onderbouwd. Anders dan DOF c.s. meent, betekent het enkele feit dat bij bouw van onroerende zaken economische voordelen worden gegeven nog niet zonder meer dat de concurrentie op de markt van verhuur / exploitatie van kantoorruimte mogelijk wordt vervalst. 
    
    4.6.	Omdat de vordering sub 1 en de vordering sub 2 worden afgewezen moet al daarom de vordering sub 4, die naar de rechtbank begrijpt met de vordering sub 1 en/of de vordering sub 2 verband houdt, ook worden afgewezen. 
     
    
      4.7.	DOF c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan zowel de zijde van Gemeente Utrecht als aan de zijde van AM worden begroot op:
      - griffierecht		€	575,00
      - salaris advocaat		1.808,00 (4,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal		€ 	2.383,00
    
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt DOF c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Utrecht tot op heden begroot op € 2.383,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	veroordeelt DOF c.s. in de proceskosten, aan de zijde van AM tot op heden begroot op € 2.383,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, mr. H.A.M. Pinckaers en mr. G.V.M. Veldhoen, bijgestaan door mr. H.G. van Soolingen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2013.?