ECLI:NL:GHARN:2010:BM0044, Gerechtshof Arnhem, 06-04-2010, 107.001.752/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Toepassing van HvJEG 24 januari 2008, C 532/06 (Lianakis).

Arrest d.d. 6 april 2010
      Zaaknummer 107.001.752/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Gemeente [X],
      zetelende te [plaats],
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: de gemeente,
      advocaat: mr. M.J. Pesch, kantoorhoudende te Arnhem, 
      die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [T] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. R.G.T. Bleeker, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 31 januari 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 20 april 2007 is door de gemeente hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 31 januari 2007, hierna te noemen het beroepen vonnis, met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 8 mei 2007.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, waarbij tevens producties zijn overgelegd, luidt:
    
    "te vernietigen het vonnis dat door de rechtbank Zwolle-Lelystad op 31 januari 2007 is uitgesproken tussen appellante als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en geïntimeerde als eiseres in conventie/(lees: verweerster in, hof) reconventie en opnieuw rechtdoende, voorzover wettelijk toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      In conventie
      De vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen.
    
    
    
      In reconventie
      De vordering van de gemeente alsnog toe te wijzen.
    
    
    Met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties in conventie en in reconventie."
    
    Bij memorie van antwoord, waarbij tevens producties zijn overgelegd, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "In het principaal appèl:
    
    [geïntimeerde] concludeert tot bekrachtiging van het vonnis en tot afwijzing van het appèl, en tot veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instantien.
    
    In het voorwaardelijk incidenteel appèl:
    
    [geïntimeerde] concludeert primair tot bekrachtiging van het vonnis onder verbetering van gronden en subsidiair tot vernietiging en toewijzing door uw Hof, (opnieuw rechtdoende), van haar vorderingen; alles onder veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instantien."
    
    Door de gemeente is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "tot afwijzing en tot veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken gefourneerd en heeft het hof een dag bepaald overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      De gemeente heeft in het principaal appel achttien grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel één grief opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      In het principaal en in het voorwaardelijk incidenteel appel
      Met betrekking tot de vaststaande feiten en de grieven 1 (gedeeltelijk) en 2 in het principaal appel:
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in r.o. 2 (2.1 tot en met 2.11) van het beroepen vonnis is, behoudens ten aanzien van hetgeen waartegen grieven 1 en 2 zijn gericht, geen grief opgeworpen, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grieven 1 en 2 zal worden overwogen.
    
    
    
      2. De vaststaande feiten zijn de volgende:
      (I) De gemeente is bij openbare bekendmaking van 7 april 2004 een niet-openbare aanbestedingsprocedure gestart, welke aanbestedingsprocedure hierna zal worden aanduid als de procedure. De aanbestedingsopdracht betrof het ontwerpen, de uitvoering en - optioneel - het onderhoud van een (druk)riolering in het buitengebied van de gemeente.
      (II) De procedure bestond uit twee fasen. In de eerste fase heeft de gemeente zeven ondernemingen geselecteerd, welke vervolgens in de tweede fase de gelegenheid hebben gekregen een aanbieding te doen teneinde voor gunning van de opdracht in aanmerking te komen. De aanbiedingen konden tot uiterlijk 17 september 2004 worden ingediend.
      (III) In het aanbestedingsdocument (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) is omtrent de (criteria voor) gunning, voor zover hier relevant, het volgende opgenomen:
    
    
    "Er zal worden gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan, gelet op de hieronder opgenomen criteria:
    
    
      1. Prijs 65%
      2. Kwaliteit/Projectkwaliteitsplan 35%
    
    
    
      Evalutatieprocedure:
      […]
      Beoordeling inschrijving op gunningscriteria;
      - Het gunningscriterium Prijs zal worden ingevuld door beoordeling van de opgegeven prijzen (en onderbouwing daarvan door opgegeven eenheidsprijzen/tarieven in de projectstaat).
      De opgegeven prijzen/tarieven voor het project (ontwerp & aanleg) wegen voor 90% mee;
      De opgegeven prijzen/tarieven voor de optie tot meerjarig onderhoud wegen voor 10% mee.
      - Het gunningscriterium Kwaliteit zal worden ingevuld door beoordeling van het door inschrijver overlegd (lees: overgelegd, hof):
      a) Projectkwaliteitsplan (50%),
      b) Schetsontwerpen HN 1a en LU 79 (50%).
      De gemeente is voornemens de opdracht te gunnen aan de op (grond van  bovengenoemde gunningscriteria) economisch meest voordelige aanbieder. "
    
    	
    
      (IV) De gemeente heeft naast deze gunningcriteria het 'Beoordelingsprotocol Fase 2 (Inschrijvingsfase) inzake Aanleg Riolering Buitengebied' opgesteld. Dit stuk zal hierna worden aangeduid als het beoordelingsprotocol. Het beoordelingsprotocol is een uitwerking van de in het aanbestedingsdocument bekend gemaakte gunningcriteria en is tot stand gekomen na sluiting van de eerste fase doch vóór sluiting van de tweede fase. De gemeente heeft het beoordelingsprotocol bij een notaris gedeponeerd vóór sluiting van de tweede fase.
      (V) De geselecteerde ondernemingen waren wel op de hoogte van het bestaan van het beoordelingsprotocol, maar kregen vóór sluiting van de aanbiedingstermijn geen inzage in de inhoud van het protocol, ook niet na een verzoek daartoe. Eerst na sluiting van voornoemde termijn kregen de aanbieders de gelegenheid dat protocol in te zien bij de notaris. 
      (VI) De gemeente heeft de aanbiedingen aan de hand van het beoordelingsprotocol beoordeeld waarbij ten aanzien van het subcriterium 'prijzen/tarieven voor het project (ontwerp & aanleg)' de volgende onderscheiding is gemaakt:
      	-	algemene kosten 20%
      	-	eenheidsprijzen 10%
      	-	projectprijs/inschrijvingsbiljet 70%
      (VII)[geïntimeerde] en Koninklijke Wegenbouw Stevin B.V., hierna te noemen KWS, hebben beiden, als geselecteerde ondernemingen, een aanbieding gedaan. De gemeente heeft bepaald dat KWS de economisch meest voordelige aanbieding gedaan en heeft de opdracht gegund aan KWS. [geïntimeerde] is als derde geëindigd.	
      (VIII) Bij brief van 19 oktober 2004 (prod. 7 bij inleidende dagvaarding) heeft het adviesbureau ITS, dat in het kader van de aanbesteding door de gemeente is ingeschakeld, aan [geïntimeerde] medegedeeld dat [geïntimeerde] weliswaar de laagste prijs heeft geoffreerd, maar dat zij zeer laag heeft gescoord ten aanzien van de kwaliteit. In de brief is voorts een overzicht van de behaalde scores van zowel [geïntimeerde] als KWS gegeven:
    
    
    
                Score prijs Score kwaliteit Totaal score  Rangorde
               (max. 65)     (max. 35)            (max. 100)	
      KWS 47,58            23,83                   71,41             1
      [geïntimeerde] 55,23 11,13             66,36             3' 
    
    
    (IX) Na een verzoek daartoe van [geïntimeerde] heeft ITS bij brief van 26 oktober 2004 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) de door [geïntimeerde] behaalde scores op het gunningscriterium prijs als volgt nader onderbouwd:
    
    'Prijsonderdelen Weging Puntenscore
    	
    
      Algemene kosten 20%; max. 20 punten 14,63.
      Eenheidsprijzen 10%; max. 10 punten  9,78
      Inschrijvingsbiljet
      (Projectprijs) 70%; max. 70 punten 70
      Totale punten project 94,41
    
    	
    
      Score project 90% x totaal 94,41 84,97
      Score optie onderhoud 10%; max. 10 punten 0   
      Totale  punten prijs 84,97
      Score 
      gunningscriterium Prijs 65% x totaal 84,97 55,23'
    
     
    (X) De gemeenteraad heeft in een vergadering van 20 december 2004 een werkgroep ingesteld om het aanbestedingsproces en de integriteit van het offertetraject in de tweede fase te onderzoeken. Deze werkgroep heeft wegens de complexiteit en omvang van het onderzoek het ingenieursbedrijf Witteveen+Bos opdracht gegeven het onderzoek uit te voeren. Witteveen+Bos heeft daaraan voldaan en haar bevindingen neergelegd in een rapport van 14 april 2005. Het onderzoek van Witteveen+Bos ziet met name op de gang van zaken rond de aanbiedingen van KWS en [geïntimeerde].
    
    3. Het hof zal anders dan de rechtbank het 'subcriterium prijzen/tarieven voor het project (ontwerp & aanleg)' niet aanduiden als projectprijs. In zoverre mist de gemeente belang bij grief 1, die onder meer tegen het gebruik van deze aanduiding voor bedoeld criterium is gericht. Voor het overige zal de grief tegelijk met de grieven 8 tot en met 11 worden behandeld.
    
    4. Waar het om Witteveen+Bos en zijn onderzoek gaat, wordt de werkgroep die door de gemeenteraad is ingesteld en Witteveen+Bos met een onderzoek heeft belast als hiervoor vermeld, door de rechtbank enkele malen in het beroepen vonnis waaronder in r.o. 2.11 van het beroep vonnis, verkort aangeduid als 'de gemeente'. Anders dan de gemeente kennelijk met het opwerpen van grief 2 beoogt, kan deze grief, wat daarvan verder ook zij, naar het oordeel van het hof niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden. 
    
    
    
    
    
      Voorts in het principaal appel
      Met betrekking tot de grieven 3 tot en met 7 in het principaal appel:
      5. Deze grieven stellen aan de orde de vraag of het optionele gedeelte van de aanbieding van [geïntimeerde], dat betrekking heeft op het meerjarig onderhoud,  ongeldig is, alsmede de vraag of bijgevolg ook de gehele aanbieding van [geïntimeerde] ongeldig is. De grieven 3 tot met 7 in het principaal appel, die gericht zijn tegen de beslissing van de rechtbank, op dit punt, zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.
    
    
    6. Ter onderbouwing van haar standpunt dat het optionele gedeelte van de aanbieding van [geïntimeerde] ongeldig is, heeft de gemeente aangevoerd dat [geïntimeerde] ten onrechte een prijs exclusief  te vervangen onderdelen heeft opgegeven. [geïntimeerde], die heeft erkend dat zij voor het meerjarig onderhoud een prijs heeft opgegeven exclusief te vervangen onderdelen, heeft tot haar verweer aangevoerd dat zij ervan kon en mocht uitgaan dat de prijs voor het meerjarig onderhoud exclusief te vervangen onderdelen kon worden opgegeven.
    
    7. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de gemeente niet een beroep toekomt op ongeldigheid van het optionele gedeelte van de aanbieding van [geïntimeerde]. Voor dit oordeel kan steun worden gevonden in het rapport van Witteveen+Bos (prod. 21 bij conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie), waarvan [geïntimeerde] onbestreden heeft gesteld dat het om een vooraanstaand ingenieursbureau gaat. Witteveen+Bos stelt in haar rapport onder meer vast dat in de aanbestedingsstukken nergens expliciet het vervangen van onderdelen tijdens de meerjarige onderhoudsperiode wordt voorgeschreven. Uit hetgeen de gemeente heeft aangevoerd kan het hof niet afleiden dat die vaststelling niet juist zou zijn. De teneur van het rapport van Witteveen+Bos is dat [geïntimeerde], gelet op de omstandigheid dat de eisen voor het meerjarig onderhoud kwalitatief mager zijn omschreven, de aanbestedingstukken heeft kunnen opvatten, zoals zij dat heeft gedaan. Dat ook een andersluidende interpretatie van de aanbestedingstukken mogelijk is, zoals dat in de 'quick scan' van Prof. De Ridder (prod. 3 bij conclusie van repliek in conventie tevens van repliek in reconventie) het geval is, staat naar het oordeel van het hof hieraan niet in de weg. 
    
    8. Gelet op het hiervoor overwogene, komt het hof aan een verdere behandeling van de vraag of de gehele aanbieding van [geïntimeerde] ongeldig is, niet toe.
    
    9. De grieven falen derhalve.
    
    
      Met betrekking tot de grieven 1 (voor het overige) en 8 tot en met 11 in het principaal appel:
      10. Deze grieven stellen aan de orde vraag of de gemeente op ontoelaatbare wijze de wegingcoëfficiënten voor de subcriteria heeft vastgesteld. De grieven vallen de beslissing die de rechtbank omtrent deze vraag heeft gegeven aan en zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.  
    
    
    
      11. Voorop gesteld moet worden dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt, dat art. 30 lid 2 van de te dezen toepasselijke richtlijn 93/37/EEG zich niet tegen de door de gemeente gevolgde werkwijze verzet, indien drie zeer nauwkeurige voorwaarden zijn vervuld, te weten mits zij: 
      – geen wijziging brengt in de in het bestek of in de aankondiging van de aanbesteding vastgelegde criteria voor de gunning van de opdracht; 
      – geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes
      bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden; 
      – niet is gekozen met inaanmerkingneming van elementen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers 
      (zie HvJ EG 24 januari 2008, C 532/06 (Lianakis), r.o. 43 met betrekking tot de met art. 30 lid 2 van de richtlijn 93/37/EEG vergelijkbare bepaling van art. 36 lid 2 van richtlijn 92/50/EEG).
    
     
    12. Ook wanneer ervan zou worden uitgegaan dat [geïntimeerde] met de onderverdeling van het gunningcriterium prijs in het beoordelingsprotocol (zie r.o. 2 onder (ix)) op de hoogte was, dan was zij dit in ieder geval niet - naar onweersproken vaststaat - met de daarin weergegeven wegingcoëfficiënten. De bedoelde wegingcoëfficiënten moeten evenwel naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als elementen die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden, zodat - daargelaten of al dan niet aan de overige voorwaarden is voldaan - dit in ieder geval niet ten aanzien van de in r.o. 11 bij het tweede gedachtestreepje vermelde voorwaarde het geval is. Deze situatie strookt evenwel niet met de in art. 30 lid 2 van de richtlijn 93/37/EEG neergelegde verplichting tot bekendmaking, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers en van de transparantieverplichting.
    
    13. De grieven delen derhalve het lot van de voorgaande.
    
    
      Met betrekking tot de grieven 12 tot en 14 in het principaal appel:
      14. Met deze grieven komt de gemeente op tegen de berekening die de rechtbank in r.o. 4.20 van het beroepen vonnis heeft gevolgd, op grond waarvan laatstgenoemde de stelling van de gemeente dat [geïntimeerde] ook bij een maximale score op het onderdeel prijs niet de economisch voordeligste aanbieding zou hebben gedaan, heeft verworpen. Het hof is van oordeel dat de gemeente niet voldoende heeft onderbouwd dat zij heeft mogen rekenen, zoals zij heeft voldaan. 
    
    
    15. Deze grieven treffen derhalve evenmin doel.
    
    
      Met betrekking tot  grief 15 in het principaal appel:
      16. Aangezien grief 15 mede blijkens haar toelichting voortbouwt op de grieven 
      12 tot en met 14, moet zij het lot van die grieven delen
    
    
    
      Met betrekking tot  grief 16 in het principaal appel:
      17. Met deze grief komt de gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op een schadevergoeding ten belope van het positief contractsbelang. De gemeente bestrijdt deze beslissing van de rechtbank met het argument dat nu [geïntimeerde] niet op korte termijn na de gunning aan KWS een vordering in kort geding heeft ingesteld tot gunning aan haar, zij geen aanspraak kan maken op een schadevergoeding ten belope van het positief contractsbelang. Daarmee wordt evenwel miskend dat het oordeel van de voorzieningenrechter voorlopig is, zodat bedoeld argument voor het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] al dan niet aanspraak kan maken op een schadevergoeding ten belope van het positief contractsbelang, niet doorslaggevend kan zijn.
    
    
    18. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft de gemeente het hiervoor in r.o. 17  aangehaalde oordeel van de rechtbank bestreden met het argument, dat voor de schadeberekening zou moeten worden uitgegaan van een fictieve heraanbesteding, waardoor [geïntimeerde] enkel een kans zou hebben gehad op de opdracht. [geïntimeerde] zou daarom slechts recht hebben op schadevergoeding wegens een gemiste kans en niet op de gederfde winst. Deze stelling van de gemeente behelst naar het oordeel van het hof evenwel een nieuwe grief, waarop geen acht kan worden geslagen, nu [geïntimeerde] er niet ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat die grief in de rechtstrijd wordt betrokken.
    
    19. Uit het hiervoor overwogene volgt dat grief 16 in het principaal appel evenmin doel treft.
    
    
      Met betrekking tot grief 17 en 18  in het principaal appel:
      20. Gelet op het hiervoor overwogene, falen ook de grieven 17 en 18.
    
    
    
      Met betrekking het door de gemeente gedane bewijsaanbod:
      21. Reeds wegens de enkele omstandigheid dat het door het gemeente gedane bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd is, dient het hof daaraan voorbij te gaan.
    
     
    
      Voorts in het voorwaardelijk incidenteel appel
      22. Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, niet is vervuld, behoeft dit appel geen verdere behandeling.
    
    
    
      Voorts in het principaal en in het voorwaardelijk incidenteel appel:
      De slotsom
      23. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. De gemeente dient als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal appel te worden veroordeeld. De kosten van het geding in hoger beroep zullen worden berekend volgens het liquidatietarief voor de hoven (tarief II, 3 pt. à € 894,--).
    
    
    
      De beslissing
      In het principaal en in het voorwaardelijk incidenteel appel
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het beroepen vonnis;
    
    veroordeelt de gemeente  in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 300,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Verschuur, voorzitter, Breemhaar en Voorink, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 6 april 2010 in bijzijn van de griffier.