ECLI:NL:RBDHA:2013:12345, Rechtbank Den Haag, 18-09-2013, C-09-446639
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Uitleg beschrijvend document. Verschrijving in de referentie-eis kan duidelijk uit de context worden afgeleid. Alle ingebrachte referenties dienen dan ook qua aard vergelijkbaar te zijn met de onderhavige opdracht. De referentie van eiseres heeft enkel betrekking op een van de productgroepen zoals opgesomd in het beschrijvend document. Dat is niet voldoende, zo blijkt eenduidig uit de Nota van Inlichtingen. Acceptatie van de referentie van eiseres zou gelet hierop in strijd zijn met de aanbestedingsstukken. De inschrijving van eiseres is dan ook terecht terzijde gelegd.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/446639 / KG ZA 13-821 
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 18 september 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        A & P B.V.,
      
      gevestigd te Zwijndrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. A.J. van de Watering te Dordrecht,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van Veiligheid en Justitie),
      zetelend te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        KING NEDERLAND B.V.,
      
      gevestigd te Tiel,
      advocaat mr. J.H.J. Bax te Nijmegen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna worden aangeduid als ‘A&P’, ‘de Staat’ en ‘King’.
    
    
    
  
  
    
      1Het incident tot tussenkomst c.q. voeging
    
    
      King heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen A&P en de Staat en subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 4 september 2013 hebben A&P en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. King is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 4 september 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
       	De Dienst Justitiële Inrichtingen te Den Haag (hierna: de DJI) is een agentschap van het ministerie van Veiligheid en Justitie en zorgt uit dien hoofde voor de uitvoering van door de rechter opgelegde straffen en vrijheidsbenemende maatregelen.
      
    
    
      2.2.
       	Op 19 maart 2013 heeft de DJI een openbare aanbesteding aangekondigd betreffende de levering van hygiënische artikelen ten behoeve van gedetineerden, waarbij als gunningscriterium zal worden gehanteerd de laagste prijs. Op de aanbesteding zijn het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) van toepassing.
      
    
    
      2.3.
        	Voor zover hier van belang vermeldt het Beschrijvend Document van 19 maart 2013:
      
      
        
          “
          2.3	Omschrijving Overeenkomst
        
        
          Het onderwerp van de aanbesteding betreft de levering van Hygiënische artikelen ten behoeve van verstrekkingen aan ingeslotenen. Hieronder worden de volgende productcategorieën verstaan:
        
      
      
      
        
          	•	Persoonlijke Hygiëne
        
        
          	•	Papierwaren
        
        
          	•	Verbandmiddelen
        
        
          	•	Persoonlijke verzorging
        
        
          	•	Handschoenen
        
        
          	•	Inkomstenpakketten
        
        
          	•	Hardware
        
      
      
      
        
          In bijlage M is de totale opsomming van de aan te besteden artikelen te vinden.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      5.5
      
        
          Technische bekwaamheid
        
        
          De technische bekwaamheid van Inschrijvers kan worden aangetoond aan de hand van: referenties, kwaliteitszorg- en borging en milieubeheer.
        
      
      
      
        5.5.1
        
          
            Referenties
          
          
            Het is van belang dat inschrijver door middel van referenties aantoont over voldoende deskundigheid en ervaring te beschikken met betrekking tot de levering van de gevraagde producten. Inschrijvers dienen een tweetal referenties op te geven die gedurende de afgelopen drie jaren zijn/werden verricht (terug te rekenen vanaf sluitingsdatum van inschrijving), die ieder op zichzelf staand qua aard, (financiële) omvang of complexiteit vergelijkbaar zijn met deze aanbesteding. Inschrijver dient de verklaring, zoals opgenomen in bijlage J, in objectieve bewoordingen in te vullen. De verklaring dient zowel door inschrijver als de referenten te worden ondertekend.
          
        
        
        
          
            Voorwaarden referenties:
          
        
        
        
          
            •	Het bedrag per referentie, bestaande uit het totaal van de geleverde producten, dient gemiddeld minimaal € 650.000,- per referentieproject te zijn.
          
          
            •	Minimaal één referentie dient > 50 afleveradressen te hebben verspreid over minimaal 10 provincies van Nederland.
          
          
            •	Minimaal één referentie toont aan dat de bestellingen binnen de afgesproken levertijd (maximaal 5 werkdagen) en in goede orde, gedurende de gehele contractperiode, zijn uitgeleverd.
          
        
        
        
          
            Onwaarheden, onjuistheden of onvolledigheden ten aanzien van de opgegeven referenties kunnen leiden tot uitsluiting van de Aanbestedingsprocedure. DJI behoudt zich het recht voor zo nodig de authenticiteit van de referenties te controleren.
          
        
        
        
          
            Het onjuistelijk beroepen op een referentie dan wel niet volledig ondertekend indienen van de verklaring (bijlage J) leidt tot ongeldigheid van de Inschrijving.
          
          
            (...)
          
        
        
      
    
    
      7.4.
      
        
          Beoordelen geschiktheid Inschrijvers
        
        
          Indien er geen uitsluitingsgronden aanwezig zijn, wordt beoordeeld of Inschrijvers voldoen aan de bevoegdheid uitvoeren beroepsactiviteit en de financiële, economische en technische minimum geschiktheidseisen, zoals opgenomen in § 5.3 t/m 5.9.
        
        
          Inschrijvingen die niet voldoen aan de bevoegdheid uitvoeren beroepsactiviteit en/of financiële, economische en/of technische minimum geschikheidseisen worden terzijde gelegd.”
        
      
      
    
    
      2.4.
       	In de (tweede) Nota van Inlichtingen van 18 april 2013 (hierna: de NvI) staat onder vraag en antwoord 15 vermeld:
      
      
        
          “U stelt dat een referentie vergelijkbaar moet zijn qua aard, omvang of complexiteit. Wij beschikken over een referentie dat een schoonmaak bedrijf is met schoonmaak activiteiten in heel Nederland. Qua aard en complexiteit en omvang voldoet deze referentie volledig aan uw onderhavige opdracht en eisen met betrekking tot de referentie (meer dan 10 provincies, financiele omvang en logistieke complexiteit). We leveren hier alleen geen tandenborstels en kammetjes maar schoonmaakmiddelen, papier producten, schoonmaakhulpmaterialen en andere disposable verbruiksartikelen. Ons inziens is dat vergelijkbaar qua aard zoals u omschrijft in uw aanbesteding. Is dat correct en mogen wij deze referentie inbrengen en ziet u dit als qua aard vergelijkbaar? Indien u dit niet accepteert kunt u zich dan verduidelijken?
        
        
          (...)
        
        
          Antwoord: DJI verlangt dat u, door middel van referenties aantoont over voldoende deskundigheid en ervaring te beschikken met betrekking tot de te leveren producten. In de omschrijving van de Overeenkomst (par. 2.3 van het Beschrijvend document) wordt opgemerkt dat het onderwerp van deze aanbesteding de levering van Hygiënische artikelen ten behoeve van verstrekkingen aan ingeslotenen betreft. Hieronder worden de volgende productgroepen verstaan:
        
      
      
         Persoonlijke Hygiëne
         Papierwaren
         Verbandmiddelen
         Persoonlijke verzorging
         Handschoenen
         Inkomstenpakketten
         Hardware.
      
      
        
          De artikelen die onder deze productgroepen vallen zijn opgesomd in bijlage M van het beschrijvend document.
        
        
          Uit uw omschrijving van de betreffende referentie maakt DJI op dat deze niet ziet op de levering van de bedoelde productgroepen en de in het kader van deze aanbesteding van belang zijnde producten. DJI zal uw referentie, zoals u deze heeft omschreven, dan ook niet accepteren.
          ”
        
      
      
    
    
      2.5.
       	Drie partijen hebben ingeschreven op de aanbesteding, waaronder A&P en King. A&P heeft twee referenties bij haar inschrijving overgelegd.
      
    
    
      2.6.
       	Bij brief van 28 mei 2013 heeft de DJI aan A&P bericht:
      
      
        
          “De beoordeling heeft plaatsgevonden op basis van de door u bij deze gelegenheid ingediende documenten. Uitkomst van de beoordeling is dat op grond van de vastgestelde criteria (hoofdstuk 7 van het Beschrijvend document en de Nota’s van Inlichtingen) uw Inschrijving als de “laagste prijs Inschrijving is beoordeleld.
        
      
      
      
        
          DJI heeft daarom het voornemen de opdracht aan uw organisatie, A&P B.V., te gunnen.
        
      
      
      
        
          A&P B.V. is als 1ste geëindigd bij de beoordeling van de laagste prijs. Zie onderstaande tabel.
        
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  A&P B.V.
                
              
              
                
                  € 785.906,32
                
              
            
            
              
                
                  King Nederland B.V.
                
              
              
                
                  € 795.869,81
                
              
            
            
              
                
                  Dirksen Schoonmaakartikelen B.V.
                
              
              
                
                  € 898.002,68
                
              
            
          
        
      
      
        “
      
      
    
    
      2.7.
       	Op 11 juni 2013 heeft de DJI schriftelijk aan A&P bericht:
      
      
        
          “Op 16 mei 2013 heeft u de gunningbeslissing inzake de Europese aanbesteding Hygiënische Artikelen ontvangen. Helaas hebben wij moeten constateren dat er een omissie zit in de beoordeling van de inschrijvingen, waardoor wij genoodzaakt zijn om de gunningbeslissing in te trekken.
        
      
      
      
        
          Bij een herbeoordeling van de referenties hebben wij moeten constateren dat één van de referenties van A&P niet door de selectiecriteria had mogen komen. Het betreft de referentie van VDAB, welke ziet op de levering van papieren producten. In de Nota van Inlichtingen 2 (vraag 15) is destijds gevraagd of een referentie waarbij schoonmaakmiddelen, 
          papieren producten
          , schoonmaakhulpmaterialen en andere disposable verbruiksartikelen door ons werd gezien als “qua aard vergelijkbaar”. Ons antwoord daarop was dat dit niet het geval is, omdat deze referentie niet ziet op de levering van de bedoelde productgroepen. Gelet op deze in de Nota van Inlichtingen gestelde vraag en het door ons gegeven antwoord, kunnen wij niet anders dan besluiten dat het niet juist is om een referentie die enkel ziet op papieren producten wél te accepteren, terwijl wij reeds hebben aangegeven dat een referentie die ziet op een combinatie van productgroepen, waaronder papieren producten, niet geaccepteerd zal worden.
        
      
      
      
        
          Het spijt ons u mede te moeten delen dat het bovenstaande met zich brengt dat wij genoodzaakt zijn de betreffende referentie terzijde te leggen. Dit brengt met zich dat uw inschrijving, gelet op het bepaalde in paragraaf 7.1 van het Beschrijvend document, terzijde moet worden gelegd nu uw inschrijving niet voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen. Derhalve kunnen wij niet overgegaan tot verdere beoordeling van uw inschrijving.
        
      
      
      
        
          Uitkomst van de beoordeling is dat op grond van de vooraf vastgestelde criteria (paragraaf 7.1 van beschrijvend document) de inschrijving van King Nederland B.V. als de inschrijving met de laagste prijs is beoordeeld.
        
      
      
      
        
          DJI heeft daarom het voornemen de opdracht aan hen te gunnen.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
         	A&P vordert, zakelijk weergegeven:
        
          primair: de Staat te gebieden de inschrijving van A&P geldig te verklaren en de opdracht aan A&P te gunnen, indien en voor zover de DJI de opdracht nog altijd wenst te verstrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        
          subsidiair: (de voorzieningenrechter leest:) de Staat te verbieden de opdracht te gunnen op basis van de gevolgde aanbestedingsprocedure en, voor het geval de DJI de opdracht alsnog wenst te gunnen, de Staat te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      
      
    
    
      3.2.
      
         	Daartoe stelt A&P het volgende. De inschrijving van A&P is geldig. Een van de twee referenties van A&P is afgewezen, louter omdat deze naar de beleving van de DJI qua aard niet vergelijkbaar is met de opdracht. De tekst van het beschrijvend document is echter ten aanzien van de aan te tonen ervaring en deskundigheid alternatief geformuleerd. Door het gebruik van het woord “of” bij onderdeel 5.5.1 is kenbaar gemaakt dat een referentie die aan één van de drie voorwaarden beantwoordt, voldoende is. Voorts blijkt uit de aanbestedingsstukken niet dat alle productgroepen moeten zijn vertegenwoordigd in de referentie, noch dat een referentie die enkel ziet op papieren producten onvoldoende is.
        De referentie van A&P voldoet qua financiële omvang en hoeft dus niet meer qua aard te voldoen. Bovendien voldoet de referentie ook qua aard, omdat niet alle producten hoeven te zijn geleverd. Een dergelijke eis vloeit immers niet voort uit de aanbestedingsstukken en zou ook in strijd zijn met het proportionaliteitsbeginsel. Slechts een of twee partijen in de markt zouden dan immers in staat zijn twee referenties over te leggen die aan alle elementen uit de referentie-eis voldoen. Indien de referentie-eis voor tweeërlei uitleg vatbaar is, is het transparantiebeginsel geschonden en dient heraanbesteding te volgen.
      
      
    
    
      3.3.
       	De Staat en King voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      3.4.
      King vordert voorwaardelijk – indien dat door de voorzieningenrechter noodzakelijk wordt geacht voor toelating van King als tussenkomende partij – de Staat te gebieden om, zo lang hij de opdracht wenst te gunnen, de opdracht aan geen ander te gunnen dan aan King.
      
    
    
      3.5.
      Verkort weergegeven stelt King daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van A&P, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
      
    
    
      3.6.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van A&P en de Staat met betrekking tot de vorderingen van King hierna worden besproken.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
       	De voorwaardelijke vordering van King zal buiten beschouwing worden gelaten. Voor toewijzing van een verzoek tot tussenkomst geldt immers niet de eis dat de verzoeker een zelfstandige vordering indient, maar (enkel) de maatstaf dat van een belang van de verzoeker moet blijken om benadeling of verlies van een hem toekomend recht te voorkomen (Gerechtshof ’s-Gravenhage, 5 juni 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BD8990). King is op grond van dat gebleken belang toegelaten als tussenkomende partij.
      
    
    
      4.2.
       	Partijen twisten allereerst over de uitleg van de referentie-eis en de daaronder vallende sub-eisen, zoals vermeld onder punt 5.5.1. van het beschrijvend document. Aangezien aanbestedingsstukken naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van de stukken, ligt bij de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen van die stukken toepassing van de zogenoemde CAO-norm in de rede. Die norm houdt in dat de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. 
      
    
    
      4.3.
       	De inschrijving van A&P is terzijde gelegd omdat een van de door A&P ingebrachte referenties volgens de Staat qua aard niet vergelijkbaar is met de opdracht. In de visie van A&P behoeft niet elke referentie te voldoen aan de eis dat die qua aard vergelijkbaar moet zijn met de opdracht. A&P stelt daartoe op zichzelf terecht dat de drie vereisten onder 5.5.1 van het beschrijvend document door middel van het gebruik van het woord “of” alternatief zijn geformuleerd. De voorzieningenrechter is echter met de Staat van oordeel dat dit een verschrijving betreft en dat dit, hoewel bepaald onzorgvuldig, duidelijk uit de context kan worden afgeleid. In de eerste zin van 5.5.1 staat immers vermeld dat de inschrijver door middel van referenties moet aantonen over voldoende deskundigheid en ervaring te beschikken met betrekking tot de levering van de gevraagde producten. Eenzelfde bepaling staat expliciet in antwoord 15 in de NvI vermeld. Een uitleg waarbij referenties geen betrekking hoeven te hebben op de te leveren producten zou ook niet te rijmen zijn met de aard van een referentie-eis, die immers juist tot doel heeft te toetsen of een inschrijver voldoende ervaring met en deskundigheid met betrekking tot de levering van de gevraagde producten heeft. A&P heeft daarnaast niet betwist dat ook uit de nadere voorwaarden waaraan de referenties dienden te voldoen – zoals opgesomd achter de bullets onder 5.5.1 – voortvloeit dat de eisen niet alternatief maar cumulatief zijn. Bovendien heeft A&P ter zitting desgevraagd erkend dat in de aanbestedingsstukken voor wat betreft de referentie-eis wel degelijk een koppeling wordt gemaakt met de aard van de aanbesteding en dat een referentie die betrekking heeft op volstrekt andere producten logischerwijs niet volstaat. Ook A&P is daar kennelijk bij haar inschrijving van uitgegaan. 
      
    
    
      4.4.
       	Gelet op het voorgaande dienen op grond van de aanbestedingsstukken alle ingebrachte referenties qua aard vergelijkbaar te zijn met de onderhavige opdracht. Het geschil van partijen spitst zich vervolgens toe op de vraag of de referentie van A&P aan dat vereiste voldoet. Vaststaat dat de referentie van A&P enkel betrekking heeft op de productgroep “Papierwaren” en niet op de overige productgroepen zoals opgesomd onder 2.3 van het beschrijvend document. De vraag of alle productgroepen in een referentie vertegenwoordigd moeten zijn, is in het kader van de beoordeling van onderhavig geschil dan ook niet relevant. Beoordeeld dient te worden of een referentie die enkel betrekking heeft op de productgroep papierwaren voldoende is. Dat is niet het geval. Uit vraag en antwoord 15 van de NvI volgt immers eenduidig dat een referentie die, voor zover relevant, uitsluitend de levering van papierwaren behelst niet zal worden geaccepteerd. Acceptatie van de referentie van A&P zou gelet hierop in strijd zijn met de aanbestedingsstukken. Dat een referentie die slechts betrekking heeft op één van de zeven genoemde productgroepen niet als “qua aard vergelijkbaar” dient te worden beschouwd, is ook niet onbegrijpelijk.
      
    
    
      4.5.
       	Een en ander leidt tot de conclusie dat de inschrijving van A&P terecht terzijde is gelegd. De primaire vordering van A&P zal dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      4.6.
       	 Voor zover A&P betoogt dat de referentie-eisen met de hiervoor gehanteerde uitleg niet proportioneel zijn, geldt het volgende. A&P heeft niet betwist dat zij zich bij haar stelling dat slechts een of twee partijen in de markt in staat zouden zijn aan alle elementen uit de referentie-eis te voldoen, heeft beperkt tot de Nederlandse markt. Onderhavige aanbesteding betreft evenwel een Europese aanbesteding. King heeft onweersproken aangevoerd dat op de gehele Europese markt meerdere ondernemingen kunnen voldoen aan de referentie-eis. In deze procedure kan dan ook niet worden geconcludeerd dat de referentie-eis disproportioneel is.
      
    
    
      4.7.
       	Van een vereiste dat voor tweeërlei uitleg vatbaar is in het licht van het voorgaande ook geen sprake. De voorzieningenrechter is van oordeel dat alle voorwaarden van de gunningsprocedure op een dusdanige wijze zijn geformuleerd dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte daarvan konden begrijpen en zij deze op dezelfde manier konden interpreteren. A&P heeft erkend dat ook zij de referentie-eis zo heeft geïnterpreteerd dat de referentie-opdracht qua aard vergelijkbaar diende te zijn met de aan te besteden opdracht. Evenmin kan worden geconcludeerd dat de eisen van de aanbestedingsprocedure gedurende de procedure zijn gewijzigd. Vraag en antwoord 15 vormen immers geen inhoudelijke wijziging ten opzichte van het beschrijvend document, maar slechts een verduidelijking daarop. De subsidiaire vordering van A&P strekkende tot heraanbesteding zal dan ook eveneens worden afgewezen.
      
    
    
      4.8.
       	A&P zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst het gevorderde af;
    
    - veroordeelt A&P in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat en van King telkens begroot op € 1.405,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 589,-- aan griffierecht;
    
    - bepaalt dat, indien A&P niet binnen veertien dagen na heden aan voormelde proceskostenveroordelingen heeft voldaan, zij daarover wettelijke rente verschuldigd is;
    
    - veroordeelt A&P tevens in de nakosten, forfaitair begroot op (telkens) € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
    
    - verklaart de kostenveroordelingen jegens King uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2013. 
    
    
    
      
        hvd