ECLI:NL:RBALK:2006:AV1907, Rechtbank Alkmaar, 16-02-2006, 06-32
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2006-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsprocedure van gemeente onvoldoende zorgvuldig geoordeeld.

RECHTBANK TE ALKMAAR
    
    Sector civiel recht
    
    
      KG nummer: 06-32
      datum:  16 februari 2006
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      EBBEN BOOMKWEKERIJ B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Cuijk,
      EISERES IN KORT GEDING,
      procureur mr. R.J. van Velzen,
      advocaat  mr. G.E. Hattink,
    
    
    tegen:
    
    
      het openbaar lichaam DE GEMEENTE HEERHUGOWAARD,
      gevestigd te Heerhugowaard,
      GEDAAGDE IN KORT GEDING,
      procureur mr. H.R.M. Jenné,
      advocaat  mr. J.M. Hoek.
    
    
    
    Partijen zullen verder worden ook genoemd "Ebben" respectievelijk "de gemeente".
    
    
    1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
    
    Ter terechtzitting van 6 februari 2006 heeft Ebben gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Vervolgens heeft Ebben haar eis nader geformuleerd.
    
    De gemeente heeft de vordering bestreden.
    
    Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van Ebben de originele dagvaarding en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
    
    De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
    
    
    2. DE UITGANGSPUNTEN
    
    
      2.1 De gemeente heeft op 31 augustus 2005 een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de leverantie van ongeveer 2600 bomen. De aanbesteding heeft plaatsgevonden overeenkomstig de Europese Richtlijn Levering (93/36/EEG). Het Aanbestedingsreglement Werken 2004 (ARW 2004) is van toepassing. Er zijn selectie- en gunningcriteria van toepassing, aan welke voorwaarden gegadigden moeten voldoen om in aanmerking te komen voor inschrijving op het bestek "Directieleverantie bomen 2005-2009". De auteur van dit bestek is Grontmij Nederland B.V., met name [naam] van deze organisatie.
      2.2 Buiten een aantal uitsluitingscriteria en financieel-economische voorwaarden zoals genoemd in de artikelen 1.4.1. en 1.4.2. van het bestek zijn in artikel 1.4.3. de volgende geschiktheideisen gemeld: 
      - De te leveren bomen dienen te worden gekweekt in een klimaat met voor de gemiddelde temperatuur, gemiddelde neerslaghoeveelheid en een gemiddelde relatieve luchtvochtigheid een referentie waarde zoals omschreven in onderstaande tabel. De waarde voor het klimaat mogen niet meer dan 15% afwijken van de referentiewaarden.(waarna een cijferoverzicht volgt).                                                           
      - De te leveren bomen dienen te worden gekweekt in een grondslag van humusrijk zand of kleiig zand.                                          - De gegadigde dient in de periode van 3 jaar, voorafgaand aan de uiterlijke datum voor aanmelding als gegadigde, op vakkundige en regelmatige wijze verricht te hebben, ten minste één (1) leverantie van soortgelijk plantmateriaal, met een gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan Euro 50.000,-. 
      Bewijzen.
      De genoemde eisen middels schriftelijke bewijsstukken of verklaringen aantonen.            
      2.3 In artikel 1.4.6. van het bestek is onder de noemer "Selectiecriteria" het volgende bepaald:                                                          In geval van een combinatie dienen, tevens de gevraagde gegevens van de combinatie te worden overlegd. De genoemde gegevens, bij de aanmelding als gegadigde, middels schriftelijke bewijsstukken of verklaringen aantonen. Bij aanmelding te overleggen aanvullende gegevens:
      - de gegadigde bestaat uit één kweker, een combinatie van kwekers, of een combinatie van kweker(s)/handelaar/handelaren.                                                                                             
      - de omvang van de kwekerij.
      - ziekte- en plaagbestrijding op de kwekerij vindt plaats op mulieuvriendelijke/biologische wijze.                                                       - de gegadigde levert volgens de kwaliteitsnormen boomkwekerijproducten in Nederland, uitgave 2004 van de Raad voor de Boomkwekerij, en de Handelsvoorwaarden voor de Boomkwekerij in Nederland (HBN), uitgave 1994.                                            - de gegadigde levert A-selectie plantenmateriaal onder NAK tuinbouw certificaat. 
      - de gegadigde beschikt over een ISO 14001 en 9001 (of 9002) certificaat en VCA certificaat.                                                             - na afroep kunnen de bomen binnen 10 werkdagen geleverd worden.
      - Het sortiment op eigen kwekerij.  
      - Mogelijkheid tot merken op eigen kwekerij.
      Beoordeling van deze gegevens vindt plaats zoals omschreven in hoofdstuk 3 van dit document.  
      2.4 In hoofdstuk 3 van het bestek is het volgende bepaald:
       "3.1. Algemeen. Gegadigden die hebben voldaan aan hetgeen in paragraaf 1.4.1. t/m 1.4.3. is geëist worden vervolgens beoordeeld op hetgeen gevraagd is in paragraaf 1.4.6.. De waardering geschiedt volgens de beoordelingsmethodiek van paragraaf 3.2. De maximaal vijf (5) gegadigden met de hoogste totaalscores zullen worden uitgenodigd voor inschrijving. Bij ex aequo zal de 5e gegadigde middels loting worden bepaald. Over de uitslag kan niet worden gecorrespondeerd. 3.2. Beoordelingsmethodiek. In de beoordeling op de volgende pagina is, per onderdeel, aangegeven welke waarde wordt toegekend aan de aanvullend gevraagde gegevens. (waarna een beoordelingslijst met puntensysteem volgt)."
      2.5 Aanmeldingen dienden uiterlijk op 7 oktober 2005 in het bezit te zijn van de gemeente. Artikel 6.1. van de criteria uit  het bestek bepaalt dat de aanmeldingen worden getoetst op volledigheid en dat onvolledigheid in beginsel leidt tot terzijdelegging van de inschrijving. Op 29 november 2005 heeft de aanbesteding van het werk plaatsgevonden. Uit de vijf gegadigden, waaronder Ebben, die volgens de gemeente alle de hoogste waarde van 28 punten hadden ingevolge de beoordelingsmethodiek van hoofdstuk 3 van het bestek, is vervolgens Bomencentrum Nederland B.V. te Baarn, hierna te noemen Bomencentrum Nederland, volgens het gunningcriterium van de laagste prijs door de gemeente aangewezen als degene aan wie het werk werd gegund.  Ebben kwam, als de op een na laagste inschrijver, op de tweede plaats.
      2.6 Ebben heeft vervolgens bezwaar gemaakt tegen de uitslag van de gunning, hetgeen voor de gemeente niet redengevend was de aanbesteding aan te passen.
    
    
    
    3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
    
    
      3.1 Ebben vordert, samengevat primair, (1) verbod om het werk uit het desbetreffende bestek te gunnen aan Bomencentrum Nederland, of aan een ander dan Ebben. (2) gebod om het werk te gunnen aan Ebben en subsidiair verbod het werk te gunnen op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure en gebod het werk her aan te besteden, alles op straffe van dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.
      3.2 Volgens Ebben heeft de gemeente niet de juiste procedure gevolgd door Bomencentrum Nederland nog ver na de datum van inschrijving en zelfs na de datum van aanbesteding in de gelegenheid te stellen nadere stukken over te leggen, waardoor Bomencentrum Nederland is bevoordeeld en waardoor de gemeente jegens Ebben onrechtmatig handelt en waardoor in strijd is gehandeld met het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van transparantie. Volgens Ebben voldeed Bomencentrum  Nederland niet aan de vereisten voor inschrijving zoals in het bestek gemeld en heeft zij zelfs tot op heden geen ISO-certificaat en VCA-certificaat, waardoor zij nimmer 28 punten heeft kunnen halen volgens de beoordelingsmethodiek van hoofdstuk 3 van het bestek. 
      3.3 De gemeente heeft de vorderingen bestreden. Volgens haar zijn de beweringen van Ebben uit de lucht gegrepen. De gemeente stelt dat Bomencentrum Nederland op basis van overgelegde stukken en eigen verklaring aan alle vereisten voldeed.
      3.4 Partijen hebben hun standpunten nader uiteengezet, onder meer aan de hand van de overgelegde pleitnotities. Voorzover nodig voor de beslissing wordt daarop hierna uitdrukkelijk ingegaan.
    
    
    
    4.	DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    
      4.1 Naar aanleiding van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit hetgeen uit de stukken kan worden opgemaakt, moet er van worden uitgegaan dat de geschiktheidcriteria zoals die in artikel 1.4.3. van het desbetreffende bestek zijn verwoord absolute vereisten betreffen en dat  de selectiecriteria zoals verwoord in artikel 1.4.6. gegevens betreffen op grond waarvan door middel van het puntensysteem zoals gevoegd in hoofdstuk 3 van het bestek de selectie heeft plaatsgevonden van de vijf kandidaten, waaruit vervolgens op grond van het gunningsvereiste van de laagste prijs de definitieve keuze terzake de aanbesteding is gemaakt.
      4.2 Volgens Ebben voldeed Bomencentrum Nederland op het moment van inschrijving niet aan alle (selectie)criteria op grond waarvan zij van deelneming zou moeten zijn uitgesloten. De gemeente heeft gesteld dat bij de inschrijving van Bomencentrum Nederland een eigen verklaring is gevoegd waaruit zij, de gemeente, genoegzaam heeft kunnen afleiden dat Bomencentrum Nederland aan de vereisten zoals in het bestek genoemd voldeed en dat zij terzake op reguliere wijze 28 punten heeft verworven. Volgens de gemeente is het standpunt van Ebben ongefundeerd, respectievelijk ontberen haar stellingen redengevende feiten en/of omstandigheden. Die stellingen van de gemeente worden verworpen en aan dat oordeel ligt het volgende ten grondslag. Ebben heeft op 5 september 2005, dus nog ver voordat zij haar inschrijving indiende en een geschil omtrent de aanbesteding nog helemaal niet aan de orde was, per E-mail informatie omtrent over te leggen stukken bij de samensteller van het bestek, [naam] van Grontmij, opgevraagd. Uit diens antwoord van dezelfde dag (productie 10 aan de zijde van Ebben) kon Ebben opmaken dat het de verplichting was bewijsstukken in te brengen omtrent de diverse criteria terzake de inschrijving zoals genoemd in artikel 1.4.6 van het bestek. Volgens de gemeente staat het bestek het afleggen van een eigen verklaring ten aanzien van de selectiecriteria toe en heeft Bomencentrum Nederland dat ook gedaan. Verder stelt zij dat Ebben geen rechten kan ontlenen aan de individuele mededeling van Grontmij zoals gedaan in het E-mailbericht van 5 september 2005. Met de eerste stelling gaat de gemeente eraan voorbij dat volgens het van toepassing zijnde ARW 2004 (artikel 3.14) het afleggen van een eigen verklaring, in plaats van bewijsstukken, slechts op onderdelen kan worden toegestaan waarbij de aanbesteder vooraf aangeeft op welke onderdelen vooralsnog kan worden volstaan met een dergelijke verklaring. Blijkens het betoog van de gemeente heeft zij wat betreft Bomencentrum Nederland niet op enkele onderdelen maar op alle criteria het opgeven van een eigen verklaring toegestaan en het vooraf aangeven van onderdelen is klaarblijkelijk achterwege gebleven, hetgeen in strijd is met voornoemde bepalingen uit het ARW 2004. Overigens is onduidelijk gebleven of en zo ja welke stukken Bomencentrum Nederland ten tijde van de inschrijving heeft overgelegd, want enerzijds stelt de gemeente in haar betoog ter zitting dat vorengenoemde eigen verklaring is overgelegd, maar anderzijds stelt zij in hetzelfde betoog dat op 26 september 2006, de dag van de inschrijving, Bomencentrum Nederland stukken heeft overgelegd.  Verder is de mededeling van [naam] niet zomaar een opvatting van een derde, maar van de opsteller van het bestek aan wiens visie op die grond wat betreft de uitleg van de diverse bepalingen uit het bestek toch op zijn minst meer waarde moet worden toegekend dat de mening van een willekeurige derde.
      4.3 Gelet op die gang van zaken en anderzijds door de omstandigheid dat een medewerker van de gemeente jegens een medewerker van Ebben volgens laatstgenoemde mededelingen zou hebben gedaan die voor Ebben erop zouden kunnen wijzen dat Bomencentrum Nederland zelfs begin januari 2006 (nog) niet alle noodzakelijke bewijsstukken had aangeleverd, komt het niet opmerkelijk of ongewoon voor dat Ebben om opheldering heeft verzocht. Die opheldering bleef echter uit. De gemeente heeft aan Ebben slechts een overzicht gestuurd van het volgens haar door de diverse inschrijvers behaalde aantal punten. Op valt dat dit overzicht is gedateerd 25 januari 2006, terwijl het toch meer dan voor de hand zou liggen dat een dergelijk overzicht reeds voorhanden moest zijn ten tijde van de aanbesteding op 29 november 2005 en als een dergelijk ouder overzicht wel bestaat is het de vraag waarom de gemeente zelfs ter zitting heeft nagelaten dat stuk over te leggen. Dat laatste is ook het geval ten aanzien van andere stukken, zoals de door de gemeente bedoelde eigen verklaring en andere door Bomencentrum Nederland ten behoeve van de inschrijving aan de gemeente overgelegde bescheiden.
      4.4 Vastgesteld moet worden dat iedere transparantie terzake die inschrijving ontbreekt en dat geldt zowel ten aanzien van de inschrijvingsprocedure zelf als de wijze waarop is omgegaan met de puntentelling, het doorslaggevende element voor de selectie. Gelet op de volhardende stelling van Ebben inhoudende dat haar gebleken was dat Bomencentrum Nederland niet is het bezit is van een VCA-certificaat alsmede een ISO-certificaat en dat zij zodoende nimmer 28 punten zou kunnen behalen ten aanzien van de selectiecriteria heeft de gemeente ter zitting, na herhaald gestelde vragen, verklaard dat Bomencentrum Nederland niet in het bezit is van een dergelijke documenten maar dat haar onderaannemer wel in het bezit is van een VCA-certificaat. Onduidelijk is daarbij gebleven de identiteit en/of hoedanigheid van die onderaannemer. Bovendien is de vraag gerechtvaardigd of Bomencentrum Nederland, geconfronteerd met de vraag of zij beschikt over een veiligheidsbescheid als het VCA-certificaat, mocht antwoorden dat zij over een dergelijk certificaat beschikt, terwijl dat feitelijk niet het geval is. Zoals hiervoor overwogen is dit gegeven  pas na herhaaldelijk vragen ter zitting gebleken, terwijl in de pleitnotities van de advocaat van de gemeente nog wordt betoogd dat zij, Bomencentrum Nederland, op grond van eigen verklaring over een VCA-certificaat beschikt.
      4.5 Omdat meergenoemd certificaat bij de puntentelling wordt gewaardeerd op een (1) punt en nu dat bescheid ten aanzien van Bomencentrum Nederland ontbreekt moet worden vastgesteld dat Bomencentrum niet 28 maar 27 punten heeft behaald, terwijl het bovendien gelet op de gang van zaken als hiervoor geschetst nog maar de vraag is of aan alle andere criteria waarop positief is geantwoord, feitelijk wel is voldaan. Of Bomencentrum Nederland in dat geval had mogen worden uitgenodigd voor de inschrijving is daarom eveneens nog maar de vraag. De onderhavige aanbestedingsprocedure moet dan ook zodanig ondoorzichtig  worden aangemerkt dat terzake gehandeld is in strijd met de Europese richtlijn en het toepasselijke aanbestedingsreglement, welke voorschriften juist in het leven zijn geroepen om voldoende transparantie te waarborgen.
      4.6 Het onder 1 primair gevorderde zal dan ook worden toegewezen echter op na te melden wijze en zonder dwangsom omdat ervan wordt uitgegaan dat de gemeente, als overheidsinstelling, een rechterlijke uitspraak als de onderhavige onverwijld zal opvolgen, hetgeen zij overigens ook ter zitting in subsidiaire zin heeft verklaard.
      4.7 Het onder 2 gevorderde heeft een declaratoir karakter en deze vordering komt daarom niet voor toewijzing bij wijze van voorziening in aanmerking.
      4.8 De gemeente zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    
    
    5. DE BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter: 
    
    - verbiedt gedaagde gevolg te geven aan de voorgenomen gunningbeslissing van 16 januari 2006;
    
    - veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van eiseres begroot op Euro 328,87 aan verschotten en op Euro 816,- aan salaris procureur;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - weigert de meer of anders gevorderde voorziening.
    
    
    Gewezen door mr. J.M. Vrakking, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2006 in tegenwoordigheid van J.J.M. Jeurissen, griffier.