ECLI:NL:RBZLY:2005:AT6377, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 24-05-2005, 255126 CV 04-5359
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2005-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kantonzaak; arbeidsrecht; werknemer handelt in strijd met gedragsregels; vraag of werkgeefster de disciplinaire maatregelen mocht treffen die zij getroffen heeft.

R E C H T B A N K   Z W O L L E – L E L Y S T A D
      sector kanton – locatie Zwolle
    
    
    
      Zaaknr.: 255126 CV 04-5359
      datum :	  24 mei 2005
    
     
    
    Vonnis in de zaak van: 
     
    
       [EISERES],
      wonende te [woonplaats],
      eisende partij, verder te noemen: “[eiseres]”,
      gemachtigde mr. O.C.A. Millaard, advocaat te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
      statutair gevestigd te Amsterdam en mede kantoorhoudende te Zwolle,
      gedaagde partij, verder te noemen: “de bank”,
      gemachtigde mw. mr. A.H. van Empel, werkzaam bij de bank,
      rolgemachtigde Hanze Gerechtsdeurwaarders te Zwolle.
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
      -	de dagvaarding d.d. 27 oktober 2004,
      - de conclusie van antwoord van de bank, 
      - de conclusie van repliek van [eiseres] en
      - de conclusie van dupliek van de bank.
    
    
    Het geschil
    
    
      De vordering van [eiseres] strekt ertoe dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bank zal veroordelen tot:
      I. ongedaanmaking van de eenzijdige salarisverlaging per 1 januari 2004;
      II. betaling van een ingehouden bedrag van € 123,33 bruto per maand;
      III. betaling van het achterstallige salaris van 1 januari 2004 tot de dag van betaling te vermeerderen met 50% verhoging en wettelijke rente;
      IV. ongedaanmaking van de berisping en correctie in de beoordeling over het jaar 2003;
      met veroordeling van de bank in de kosten van de procedure.
    
    
    Daartegen heeft de bank verweer gevoerd met conclusie dat de vordering zal worden afgewezen onder veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure.
    
    De vaststaande feiten
    
    
      Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
      a. [eiseres], geboren op [datum], is per [datum] bij de bank in dienst getreden en tewerkgesteld op de afdeling “Customer Contract Centre” (CCC) te Zwolle, in het bijzonder op de verzekeringslijn van dat “Call Center”. De benaming van [eiseres]’ functie van “Adviseur Verzekeringen” is later gewijzigd in “(front office) agent”. Op de arbeidsovereenkomst is de bedrijfs-CAO van de bank toepasselijk.
    
    
    b. Begin 2003 is door de bank voor de medewerkers van de verzekeringslijn, en zo ook voor [eiseres], een “flexibel bonussysteem” ingevoerd, welk systeem inhield dat ieder kwartaal in het kader van een “Persoonlijk Prestatie Plan” onder meer bekeken werd wat de medewerker aan offertes had uitgebracht.
    
    c. In september 2003 is door de bank het functioneren van [eiseres] als “zeer goed” beoordeeld, als gevolg waarvan aan [eiseres] met ingang van 1 januari 2004 een extra periodiek is toegekend, zodat haar salaris per die datum is verhoogd van € 1.904,50 bruto per maand naar € 2.027,83 bruto per maand.
    
    d. In punt 3 van het opgemaakte beoordelingsformulier is onder “Opmerkingen medewerker” weergegeven: “(..) [[eiseres]] geeft aan dat zij de coaching in ons team en op de afdeling goed vind lopen. Ook het sturen d.m.v. Performance Management ervaart zij als prettig. Aantekening hierbij is wel dat PM tot de nodige neveneffekten leidt die minder goed zijn zoals offerteratio halen en het “leuren met verzekeringen” wanneer iemand zijn deeltarget nog niet behaald heeft. Over het algemeen is PM echter erg positief volgens [[eiseres]]. Het inzichtelijk hebben van je prestatie op cijfergebied is prima.”
    
    e. In november 2003 heeft de afdeling Veiligheidszaken van de bank onderzoek gedaan naar een vermoeden dat een aantal medewerkers van de verzekeringslijn een onjuist gebruik maakte van het uitbrengen van offertes. 
    
    f. In dat onderzoek is op 27 november 2003 ook [eiseres] gehoord, en wel over het uitbrengen van negen offertes aan familieleden en collega’s en aldus het mogelijk misbruik van het aanmaken van offertes. In dat verhoor heeft [eiseres] onder meer verklaard dat zij vier offertes naar een collega heeft gezonden om te onderzoeken of dat aanmaken invloed zou hebben op haar target, doch dit niet te hebben gedaan uit geldelijk gewin of om de bonus te verhogen omdat zij nog nimmer de target voor offertes heeft gehaald. [eiseres] is na dat verhoor op non-actief gesteld.
    
    g. Naast [eiseres] zijn vervolgens nog zeven andere medewerkers van de verzekeringslijn door de bank op non-actief gesteld wegens misbruik van het offertesysteem. Aan zevenendertig andere werknemers van de verzekeringslijn is een schriftelijke waarschuwing gegeven.
    
    h. De bank is vervolgens vanwege de aantallen onterecht aangemaakte offertes naar beëindiging gaan streven van de arbeidsovereenkomsten met de op-non-actiefgestelde werknemers, [eiseres] daaronder begrepen. Nadat het ontbindingsverzoek tegen de eerste werknemer bij beschikking van de kantonrechter d.d. 4 mei 2004 is afgewezen, is de bank van dat voornemen teruggekomen.
    
    
      i. De bank heeft [eiseres] met ingang van 1 juni 2004 weer tot haar werkzaamheden toegelaten. In een gesprek op 1 juni 2004 is [eiseres] door de bank meegedeeld dat haar wegens het door haar in strijd handelen met het doel van het offreren de maatregel wordt opgelegd van berisping en dat haar beoordeling van september 2003 wordt gecorrigeerd in “onvoldoende”.
      j. In verband met de onvoldoende beoordeling over 2003 is het salaris van [eiseres] per 1 juni 2004 met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2004 teruggebracht van € 2.027,83 bruto per maand naar € 1.904,50 bruto per maand.
    
    
    k. [eiseres] heeft zich op 20 december 2004 arbeidsongeschikt gemeld en is sindsdien onveranderd arbeidsongeschikt.
    
    De standpunten van partijen
    
    [eiseres] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de bank niet heeft gehandeld zoals een goed werkgever betaamt door haar eerst voor een periode van ruim zes maanden op non-actief te stellen, haar een beëindiging van de arbeidsrelatie voor te spiegelen en uiteindelijk achteraf haar te berispen, de beoordeling van 2003 terug te draaien en daardoor een functiejaar af te nemen en het salaris met terugwerkende kracht te verlagen. Het verwijt dat de bank maakt, te weten dat [eiseres] op oneigenlijke wijze offertes heeft uitgebracht is onjuist, zeker nu tijdens een cursus is gezegd dat zij maar eens met het offertesysteem moesten oefenen. De bank heeft overigens [eiseres] en ook andere medewerkers onder zware druk gezet en ten onrechte het beeld gewekt dat er iets zeer ernstigs aan de hand zou zijn. Er is dan ook geen reden voor de door de bank genomen maatregelen. Die zijn ook niet gebaseerd op de arbeidsovereenkomst van partijen of op de CAO zodat die ook op die grond niet zijn toegestaan. Het is ook niet toegestaan om een eenmaal opgemaakte beoordeling alsnog achteraf eenzijdig te wijzigen. De bank heeft voorts ten onrechte onderscheid gemaakt tussen de verschillende medewerkers aangezien de meeste werknemers aan wie hetzelfde werd verweten slechts een schriftelijke waarschuwing hebben gekregen, die overigens alweer uit hun personeelsdossier is verwijderd.
    
    De bank heeft ten verwere aangevoerd dat [eiseres] in totaal negen offertes heeft opgemaakt op naam van familieleden of collega’s welke offertes meetelden voor de beoordeling in het kader van het “flexibel bonussysteem” zodat deze offertes ten doel hebben gehad om de scores/ prestaties te verbeteren in plaats van het verkopen van verzekeringen, hetgeen [eiseres] ook heeft toegegeven in haar verhoor. Zelfs indien tijdens een cursus is gezegd “breng, om beter inzicht te krijgen op het product maar eens een offerte aan jezelf of aan collega’s uit”, hetgeen zij bestrijdt, rechtvaardigt dat niet het aanmaken van oneigenlijke offertes, te minder [eiseres] tevens heeft verklaard dat te hebben gedaan om te zien of dat invloed zou hebben op haar target. Gelet op de omvang van het misbruik van het offertemiddel, het oogmerk waarmee dat misbruik plaatsvond en de misleiding van de leidinggevenden dient dat niet “beloond” te worden met een positieve beoordeling en een daaraan verbonden salarisverhoging. De beoordeling van 2003 is dan ook terecht bijgesteld. Tegen die bijstelling had [eiseres] de interne klachtenprocedure kunnen doorlopen, hetgeen zij niet heeft gedaan. De salarisconsequenties van de onvoldoende beoordeling zijn overigens beperkt aangezien [eiseres], gelet op haar goede beoordeling over 2004, per 1 april 2007 weer op salarisniveau zal verdienen. Anders dan [eiseres] stelt, is zij niet onder druk gezet of bedreigd om de verklaring af te leggen zoals zij die op 27 november 2003 heeft afgelegd. Het feit dat in geval van een collega het ontbindingsverzoek van de bank is afgewezen, betekent niet dat het niet is toegestaan om andere maatregelen te nemen. 
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Kern van het geschil tussen partijen is het antwoord op de vraag of het de bank toegestaan is om jegens [eiseres] disciplinaire maatregelen te nemen.
      2.
      Voor zover de bank betoogt dat [eiseres], wat betreft haar klacht omtrent het bijstellen van de beoordeling van september 2003, gebruik had moeten maken van de interne klachtenregeling, zoals neergelegd in het “Reglement Algemene Regeling Individuele Klachten”, is dat zonder succes nu uit dat overgelegde reglement blijkt dat andere mogelijkheden om op te komen tegen een beslissing van de bank niet door dat reglement worden uitgesloten. Er is dan ook geen grond aan te wijzen die [eiseres] verplicht om haar bezwaar ter zake, alvorens zich tot de burgerlijke rechter te wenden, eerst aan de interne beroepsinstantie voor te leggen.
    
    
    
      3.
      Of het de bank is toegestaan om jegens [eiseres] disciplinaire maatregelen te nemen, dient in de eerste plaats beoordeeld te worden aan de hand van hetgeen partijen contractueel hebben geregeld, hetzij direct in de arbeidsovereenkomst dan wel indirect in de toepasselijk verklaarde CAO van de bank. 
    
    
    
      3.1
      Onomstreden is dat artikel 12 van de CAO bepaalt dat de werknemer zich dient te houden aan gedragsregels (lid 1), dat de bank bij verdenking van “ongewenst gedrag, onregelmatigheden of overtreding van gedragsregels, procedures of instructies” die een ontslag op staande voet zouden kunnen rechtvaardigen de werknemer gedurende het onderzoek kan schorsen (lid 3) en dat bij “ongewenst gedrag, onregelmatigheden of overtreding van gedragsregels, procedures of instructies” de sancties, al dan niet gecombineerd, van berisping, overplaatsing, schorsing en ontslag (zonodig op staande voet) mogelijk zijn. 
    
    
    
      3.2
      Anders dan de bank veronderstelt, is de gegrondheid van een sanctieoplegging in volle omvang aan de toetsing door de kantonrechter onderworpen. In het bijzonder wordt er daarbij acht op geslagen of de besluitvorming ter zake voldoende zorgvuldig is geweest en of de opgelegde maatregel(en), gelet op de omstandigheden, in een evenredige verhouding staat (staan) tot de overtreding.
    
    
    
      4.
      Wat betreft de vraag of [eiseres] zich heeft bezondigd aan gedrag dat moet worden aangemerkt als “ongewenst gedrag, onregelmatigheden of overtreding van gedragsregels, procedures of instructies”, zoals de bank stelt en [eiseres] bestrijdt, geldt het volgende.
    
    
    
      4.1
      [eiseres] heeft niet weersproken dat het opmaken en versturen van offertes op naam van haar familieleden in strijd komt met de gedragsregels van de bank inhoudende dat de medewerker geen (verzekerings)zaken voor zichzelf, familieleden of vrienden mag regelen. [eiseres] heeft evenmin weersproken dat de vijf aan collega’s gezonden facturen geen werkelijke offertes zijn geweest. Zij heeft evenmin bestreden dat vanaf begin 2003 het aantal uitgebrachte offertes via een bepaalde ratio meetelt voor de beoordeling van het functioneren, waarvan zij, blijkens hierboven in sub d. weergegeven, ook op de hoogte was.
    
    
    
      4.2
      Anders dan [eiseres] aanvoert, vormt - indien juist - de suggestie of aansporing tijdens een interne cursus “breng, om beter inzicht te krijgen op het product maar eens een offerte aan jezelf of aan collega’s uit” geen rechtvaardiging voor het uitbrengen van oneigenlijke offertes, laat staan het gebleken aantal daarvan. Niet alleen valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat die suggestie of aansporing redelijkerwijs zou kunnen en mogen uitstijgen boven het verband van die interne cursus, doch ook dat voor dat inzicht vele tientallen offertes noodzakelijk zijn, te minder nu [eiseres] stelt dat op haar afdeling in openheid werd gesproken wie elkaar welke offertes toezond. 
    
    
    
      4.3
      Daarbij komt dat [eiseres] tijdens haar verhoor d.d. 27 november 2003 door de werknemers van de afdeling Veiligheidszaken van de bank heeft verklaard dat zij “ergens in de zomervakantieperiode van dit jaar”, aldus medio 2003, met het opmaken en versturen van de offertes op naam van familieleden en collega’s is begonnen. Dat er daarbij een verband kan worden aangenomen met de door [eiseres] genoemde interne cursus en de door haar aangehaalde suggestie is onbelicht gebleven en blijkt in ieder geval niet uit die toen door haar afgelegde verklaring. 
    
    
    
      4.4
      Voorts geldt dat [eiseres] - en niet alleen zij doch meerdere collega’s - tijdens bedoeld verhoor hebben verklaard dat die als oneigenlijk te benoemen offertes voortkwamen uit de wens om te bezien in hoeverre deze offertes “de offerteratio” zouden beïnvloeden, welke ratio - zo is niet in geschil - van belang was voor de beoordeling van het functioneren van de betreffende medewerkers. Juist omdat die beïnvloeding niet anders dan positief had kunnen zijn voor een score had [eiseres] daarmee dan ook uiterst terughoudend dienen te zijn en zulks alleen dienen te doen met medeweten en instemming van haar leidinggevende. Een onduidelijkheid over de werking van de offerteratio vormt aldus geenszins een rechtvaardiging voor [eiseres]’ handelen.
    
    
    
      4.5
      Dat [eiseres] tijdens dat verhoor door de medewerkers van de afdeling Veiligheidszaken van de bank onder ongeoorloofde druk is gezet en dat zij haar tijdens dat verhoor opgenomen verklaring niet in vrijheid heeft afgelegd en ondertekend, zoals zij betoogt, is gemotiveerd door de bank weersproken. Dienaangaande geldt dat [eiseres] er niet concreet over is hoe zij dan onder ongeoorloofde druk is gezet, waarbij zij evenmin aangeeft op welke onderdelen haar verklaring niet volledig of niet juist is. Dit is niet zonder belang aangezien vaststaat dat [eiseres], zoals overwogen, negen oneigenlijke offertes heeft opgemaakt en verzonden, hetgeen ook de kern van haar verklaring is. Voorts geldt dat die medewerkers in de verklaring tevens de door [eiseres] genoemde onduidelijkheid over de werking van het targetsysteem voor de offertes hebben opgenomen. Gelet op het een en ander volgt uit de schoorvoetende erkenning van de bank dat het gesprek met [eiseres] “wat stevig” is geweest, nog niet dat met die door [eiseres] afgelegde en zonder enig voorbehoud ondertekende verklaring geen rekening kan worden gehouden.  
    
    
    
      4.6
      Overigens geldt dat, zelfs indien de in r.o. 4.4 bedoelde verklaring ter zijde moet worden gelaten, zoals [eiseres] bepleit, zij ten onrechte onverklaard laat waarom zij niet al tijdens dat verhoor aan de medewerkers van de afdeling Veiligheidszaken heeft meegedeeld dat die negen offertes moesten worden aangemerkt als “oefenoffertes” en dat die offertes een uitvloeisel waren van de tijdens een interne cursus gegeven suggestie. [eiseres] heeft evenmin verklaard waarom zij het opmaken van die “oefenoffertes” niet met haar supervisor / leidinggevende heeft overlegd, te meer zij, blijkens zowel haar beoordelingsformulier als haar verklaring, wist van het op enigerlei wijze doorwerken van het percentage offertes “per call”.
    
    
    
      4.7
      Al met al moet tot de conclusie worden gekomen dat het gedrag van [eiseres] moet worden aange-
      merkt als dat bedoeld in r.o. 4, waarbij de kantonrechter niet onvermeld wil laten dat het te denken geeft dat [eiseres] nog steeds het laakbare van haar handelen niet inziet. 
    
    
    
      5.
      Uit het voorgaande volgt dat de bank voldoende grond had om jegens [eiseres] disciplinaire of, zoals in de CAO genaamd, sanctiemaatregelen te treffen. 
    
    
    
      5.1
      Anders dan de bank veronderstelt, komt haar geen vrijheid toe om meer of andere sancties op te leggen dan die de CAO in artikel 12 mogelijk maakt. Dat artikel maakt immers expliciet gewag van vier maatregelen, zonder dat daarbij (duidelijk) een voorbehoud is gemaakt of een bevoegdheid is gecreëerd voor het nemen van een andere dan de genoemde maatregelen. Bij gebreke van een nadere regeling is het de bank dan ook niet toegestaan om, voor zover het [eiseres]’ arbeidsvoorwaarden betreft, eenzijdig ten ongunste van [eiseres] van die CAO-regeling af te wijken.
    
    
    
      5.2
      Het vorenstaande brengt mee dat met ontbreken van een grondslag daarvoor de door de bank genomen maatregel van het alsnog achteraf bijstellen van de door haar in september 2003 gegeven beoordeling de toets der kritiek niet kan doorstaan. Dit geldt te meer nu daarvan het gevolg is dat het salaris van [eiseres] door de bank met terugwerkende kracht is verlaagd. Indien de bank het door haar gelaakte gedrag van [eiseres] in een beoordeling tot uiting had willen laten komen, dan had zij daarvoor de lopende periode moeten benutten. Dat in dat geval een op te maken beoordeling salarisconsequenties heeft in die zin dat [eiseres] vanwege die beoordeling niet of in mindere mate dan in het normale geval voor een salarisverhoging in aanmerking wordt gebracht, is dan ter vrijheid van de bank, welke vrijheid overigens wel wordt begrensd door de op de bank rustende verplichtingen uit goed werkgeverschap.
    
    
    
      5.3
      Overigens geldt dat, zelfs indien voor de maatregel van het bijstellen van de al opgemaakte beoordeling en de daaruit voortvloeiende salarisverlaging een grondslag zou bestaan, die maatregel en dat gevolg naast de tevens opgelegde berisping en de periode van op-non-actiefstelling als een onevenredig zware sanctie evenmin gebillijkt kunnen worden. 
    
    
    
      Gelet op de duur van ruim zes maanden van de op-non-actiefstelling en het diffamerende karakter daarvan kan dat middel bezwaarlijk anders worden gezien als een disciplinaire maatregel. Gesteld noch gebleken is immers dat [eiseres]’ non-activiteit geboden zou zijn uit hoofde van een onderzoek dan wel uit hoofde van klemmende bedrijfsomstandigheden/
      -belangen. Het feit dat de bank gedurende [eiseres]’ non-activiteit aan haar het salaris heeft doorbetaald, maakt een en ander niet anders. 
    
    
    
      5.4
      Afgezet tegen de aard en de ernst van de overtreding van [eiseres] en het gegeven dat gesteld noch gebleken is dat de bank feitelijk is benadeeld, had de bank dan ook moeten volstaan met een op-non-actiefstelling en een berisping. Anders dan [eiseres] betoogt, rechtvaardigt haar incorrecte gedrag een berisping, welke maatregel - ook blijkens artikel 12 CAO - de lichtst mogelijke sanctie is. Het gegeven dat de bank de aan haar zevenendertig collega’s gegeven schriftelijke waarschuwing na een jaar uit hun personeelsdossier heeft verwijderd, maakt dat niet anders en levert geenszins een ongeoorloofd onderscheid tussen de werknemers op, zoals [eiseres] betoogt.
    
    
    
      6.
      Per saldo is aldus [eiseres]’ vordering tot ongedaanmaking van de gegeven berisping niet toewijsbaar. Wel toewijsbaar zijn haar vorderingen tot ongedaanmaking van de correctie in de beoordeling van september 2003 en van de eenzijdige salarisverlaging per 1 januari 2004. Dat laatste leidt ertoe dat de bank gehouden is om vanaf 1 januari 2004 een salaris te betalen van 
      € 2.027,83 bruto per maand na te betalen. Nu vaststaat dat de bank per 1 juni 2004 haar salaris met terugwerkende kracht heeft verlaagd tot € 1.904,50 bruto, dient de bank aldus per maand een bedrag van € 123,33 bruto na te betalen.
    
    
    
      7.
      De door [eiseres] gevorderde wettelijke rente is als niet afzonderlijk door de bank weersproken eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat uit de stukken blijkt dat de bank met de salarisbetaling van juni 2004 een bedrag van € 616,65 (ofwel 5 x € 123,33) op het salaris over juni 2004 in mindering heeft gebracht, zodat de wettelijke rente over dat bedrag toewijsbaar is vanaf 1 juli 2004 en vervolgens over ieder te weinig betaald bedrag ad € 123,33 bruto vanaf de eerste dag van de maand volgend op die waarop het te weinig betaalde betrekking heeft.
    
    
    
      8.
      Gelet op de omstandigheden van het geval ziet de kantonrechter geen aanleiding om, zoals door [eiseres] gevorderd, een wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW toe te wijzen, zodat dit deel van de vordering eveneens zal worden afgewezen.
    
    
    
      9.
      De bank zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    - gelast de bank ongedaan te maken de correctie in juni 2004 van de in september 2003 over [eiseres]’ functioneren opgemaakte beoordeling;
    
    - gelast de bank de eenzijdige salarisverlaging in juni 2004 met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2004 ongedaan te maken;
    
    
      - veroordeelt de bank tegen bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen:
      a. een bedrag van € 739,98 bruto aan resterend salaris over de periode van januari 2004 tot en met juni 2004, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 2004 tot de dag van algehele voldoening;
      b. een bedrag van € 123,33 bruto aan resterend salaris over iedere maand vanaf 1 juli 2004, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de eerste dag van de maand volgend op de maand waarop dat resterende salaris betrekking heeft tot de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      -	veroordeelt de bank in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op:
      € 270,00 voor salaris gemachtigde
      €   83,78 voor explootkosten
      € 190,00 voor vastrecht;
      -	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    -	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 24 mei 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.