ECLI:NL:RBARN:2012:BX9293, Rechtbank Arnhem, 26-09-2012, 216326
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zorgplicht bank.
        Gemeente Winterswijk vordert o.a. verklaring voor recht dat Rabobank onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door (kort gezetd) de frauduleuze betalingen door een gemeenteambtenaar van de bankrekening van de gemeente naar zijn eigen bankrekeningen bij Rabobank niet op te merken. Gemeente is geen derde met wier belangen o.g.v. de omstandigheden van het geval rekening moet worden gehouden. Op Rabobank rust niet een zo vergaande zorgplicht jegens gemeente als gemeente betoogt.
        Vorderingen afgewezen.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 216326 / HA ZA 11-833
    
    Vonnis van 26 september 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE WINTERSWIJK,
      zetelend te Winterswijk,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. H.J. Sachse te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de coöperatie
      COÖPERATIEVE RABOBANK DE LIEMERS U.A.,
      gevestigd te Zevenaar,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
    
    
    Partijen zullen hierna de gemeente en Rabobank worden genoemd.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 28 december 2012
      -	het proces-verbaal van comparitie van 17 april 2012
      -	de “conclusie van repliek in reconventie” van de gemeente
      -	de brief van mr. Sachse van 3 augustus 2012, waarin hij schrijft dat het voorblad van de voornoemde conclusie van de gemeente een kennelijke verschrijving bevat en dat het moet zijn “conclusie van repliek in conventie”
      -	de conclusie van dupliek in conventie van Rabobank.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De gemeente heeft een bankrekening bij de Bank der Nederlandsche Gemeenten (hierna: BNG).
    
    
    2.2.	Van augustus 2003 tot september 2008 was bij de gemeente de heer J[ ]. [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) werkzaam, aanvankelijk als financieel beleidsmedewerker en daarna als afdelingscontroller. 
    
    2.3.	Naast zijn dienstverband bij de gemeente was [betrokkene] zelfstandig ondernemer. Ten behoeve van zijn bedrijfsactiviteiten hield hij een aantal bankrekeningen aan bij Rabobank en ook bij andere banken. 
    
    2.4.	In 2008 heeft KPMG Advisory N.V. namens de gemeente onderzoek gedaan naar vermeende onregelmatigheden. Uit het onderzoek bleek dat de gemeente door toedoen van [betrokkene] in de periode van 16 februari 2004 tot en met 30 juni 2008 aan de BNG opdracht had gegeven tot het overschrijven van gelden van de bankrekening van de gemeente naar diverse, onder andere bij Rabobank, aangehouden bankrekeningen van ondernemingen waarbij [betrokkene] en/of zijn bloed- of aanverwanten nauw waren betrokken als bestuurder of aandeelhouder. In totaal gaat het om een bedrag van ongeveer € 2.700.00,00. 
    
    2.5.	[betrokkene] is daarbij als volgt te werk gegaan. In de crediteurenadministratie van de gemeente heeft [betrokkene] de rekeningnummers van bestaande crediteuren van de gemeente vervangen door rekeningnummers van zijn eigen ondernemingen. Daarnaast heeft [betrokkene] in de crediteurenadministratie van de gemeente een fictieve crediteur aangemaakt en daaraan een rekeningnummer van één van zijn eigen ondernemingen gekoppeld. Vervolgens heeft [betrokkene] interne betalingsinstructies opgesteld die strekten tot betaling van de crediteuren. Op deze wijze hebben onder andere 24 girale betalingen plaatsgevonden op bankrekeningen bij Rabobank, als gevolg waarvan de bankrekening van de gemeente voor in totaal € 1.756.428,54 is gedebiteerd en de door [betrokkene] en/of zijn bloed- of aanverwanten bij Rabobank aangehouden bankrekeningen zijn gecrediteerd voor hetzelfde bedrag. Het betreft bankrekeningen op naam van [betrokkene] Beheer B.V., [betrokkene] Vastgoed B.V. i.o. en [naam bedrijf] B.V. 
    
    2.6.	Op 2 september 2008 heeft de gemeente [betrokkene] op staande voet ontslagen. [betrokkene] is voor zijn handelen strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld. 
    
    2.7.	Bij brief van 20 januari 2009 heeft de gemeente Rabobank een aantal vragen gesteld om verdere duidelijkheid te verkrijgen over de rol van Rabobank in deze kwestie. 
    
    2.8.	Bij vonnis van 11 februari 2009 van deze rechtbank zijn [betrokkene] en één van zijn ondernemingen bij verstek hoofdelijk veroordeeld tot – onder meer – betaling aan de gemeente van € 3.024.079,50 wegens schadevergoeding, vermeerderd met rente. Tot op het moment van dagvaarden in de onderhavige procedure heeft [betrokkene] een bedrag van € 26.903,80 aan de gemeente betaald. 
    
    2.9.	Op verzoek van de gemeente heeft voor deze rechtbank een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. In het kader daarvan zijn diverse getuigen verhoord, waaronder [betrokkene] en een aantal bestuurders/leidinggevenden van Rabobank. De enquête is gesloten op 13 september 2010. 
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	De gemeente vordert, samengevat: 
      1)	een verklaring voor recht dat Rabobank toerekenbaar onrechtmatig jegens de gemeente heeft gehandeld wegens schending van de op haar rustende bijzondere zorgplicht;
      2)	veroordeling van Rabobank tot betaling van de door de gemeente als gevolg van het handelen van Rabobank geleden schade van € 1.695.832,51 minus de eventueel door de gemeente vanaf de dag van dagvaarding ontvangen bedragen als gevolg van de veroordeling van [betrokkene] c.s., althans een door de rechtbank in goede justitie nader te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      3)	veroordeling van Rabobank tot betaling aan de gemeente van een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 6.422,00, althans een door de rechtbank in goede justitie nader te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      4)	veroordeling van Rabobank in de proceskosten. 
    
    
    3.2.	Tegen de achtergrond van de onder 2 vermelde feiten legt de gemeente aan haar vordering ten grondslag dat Rabobank in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende bijzondere zorgplicht die zij als bank in acht moet nemen jegens derden zoals de gemeente, en dat Rabobank hiermee onrechtmatig jegens de gemeente heeft gehandeld. De schending van de zorgplicht door Rabobank is volgens de gemeente daarin gelegen i) dat Rabobank in de gegeven omstandigheden heeft nagelaten een adequate naam-/nummercontrole te verrichten, ii) dat Rabobank had moeten opmerken dat sprake was van een patroon van afwijkende en ongebruikelijke betalingen en doorsluizingen, iii) dat Rabobank daarin aanleiding had moeten zien die betalingen zelfstandig te onderzoeken, en iv) dat Rabobank niet beschikte over adequate organisatorische en administratieve procedures voor de analyse van gegevens van haar cliënten en de detectie van afwijkende transactiepatronen. De gevorderde hoofdsom ziet op de betalingen aan [betrokkene] Beheer B.V. en [betrokkene] Vastgoed B.V. i.o. minus het door [betrokkene] terugbetaalde bedrag. 
    
    3.3.	Rabobank voert verweer. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in voorwaardelijke reconventie
      3.5.	Voor het geval de vordering van de gemeente in conventie wordt toegewezen vordert Rabobank, samengevat:
      1)	een verklaring voor recht dat de gemeente op grond van haar risicoaansprakelijkheid als werkgever aansprakelijk is voor de schade die Rabobank lijdt en gehouden is die schade te voldoen, voor zover nodig nader op te maken bij staat;
      2)	veroordeling van de gemeente tot betaling van al hetgeen waartoe Rabobank in conventie zal worden veroordeeld, zulks op grond van de op de gemeente rustende aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:170 Burgerlijk Wetboek (BW);
      3)	veroordeling van de gemeente in de proceskosten;
      4)	voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis. 
      3.6.	De gemeente voert verweer. 
    
    
    3.7.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie
      4.1.	Het standpunt van Rabobank in de conclusie van dupliek in conventie, dat de gemeente niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar conclusie althans dat de verweren van de gemeente moeten worden gepasseerd omdat de gemeente heeft geconcludeerd voor repliek in reconventie in plaats van voor repliek in conventie, wordt verworpen. Het opschrift “conclusie van repliek in reconventie” betrof immers een kennelijke verschrijving, die de gemeente bij brief van mr. Sachse van 3 augustus 2012 (zie onder 1.1) heeft rechtgezet. De rechtbank gaat nu dan ook over tot de inhoudelijke beoordeling van het geschil. 
    
    
    4.2.	Daarbij stelt de rechtbank voorop dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens de cliënten van de bank uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding als ten opzichte van derden met wier belangen de bank rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285). 
    
    4.3.	De gemeente is – in ieder geval in deze kwestie – geen cliënt van Rabobank; Rabobank is de bank van [betrokkene]. Op Rabobank rust dus niet op grond van een contractuele verhouding een bijzondere zorgplicht jegens de gemeente. Voor het antwoord op de vraag of op Rabobank jegens de gemeente niettemin een bijzondere zorgplicht rust, moet dan ook eerst de vraag worden beantwoord of de gemeente als derde is aan te merken met wier belangen de bank rekening behoort te houden. De door de Hoge Raad aanvaarde bijzondere zorgplicht van banken uit hoofde van hun maatschappelijke functie gaat naar het oordeel van de rechtbank niet zo ver dat banken die zorgplicht jegens iedere willekeurige derde in acht moeten nemen. Die zorgplicht is begrensd en geldt alleen jegens die derden, met wier belangen op grond van de omstandigheden van het geval rekening moet worden gehouden. 
    
    4.4.	Naar het oordeel van de rechtbank is de gemeente in het onderhavige geval niet als een dergelijke derde aan te merken. De gemeente is immers – zij het door toedoen van haar toenmalige werknemer [betrokkene] – opdrachtgever van de betalingen waar het in deze zaak om gaat. De betalingen zijn uitgevoerd ten laste van de bankrekening van de gemeente bij de BNG. Als rekeninghouder en opdrachtgever is de gemeente zelf verantwoordelijk voor de door haar gegeven betalingsopdrachten. Het had dan ook op de weg van de gemeente gelegen om haar uitgavenpatroon en haar rekeningafschriften te controleren en in geval van een onjuistheid daarover contact op te nemen met haar bank, BNG. Dat de gemeente dit niet, althans niet terstond, heeft gedaan, moet in de verhouding tot Rabobank voor risico van de gemeente blijven. Rabobank is in dit geval immers ‘slechts’ de bank van de begunstigde, te weten [betrokkene]. Daarbij heeft te gelden dat gesteld noch gebleken is dat Rabobank wist of aanstonds had moeten zien dat onregelmatige overboekingen naar bij haar aangehouden bankrekeningen werden uitgevoerd en dat de door de gemeente c.q. [betrokkene] bij de betalingsopdrachten opgegeven namen van de begunstigden niet (in alle gevallen) overeenstemden met de namen van haar rekeninghouders. Dat dit het geval was, had Rabobank pas achteraf, na de uitvoering en afwikkeling van de betalingen, kunnen ontdekken door op regelniveau, post voor post, het voor haar toegankelijke systeem van Equens S.E., waarin het Nederlandse betalingsverkeer tussen Nederlandse banken wordt verwerkt, te raadplegen. De gemeente verlangt kennelijk van Rabobank dat zij zelfstandig, achteraf en uit eigen beweging onderzoek doet naar de rechtmatigheid van ogenschijnlijk reguliere geautomatiseerde girale bijboekingen op de rekeningen van haar cliënten. De omstandigheden van het geval rechtvaardigen niet dat aan de zijde van Rabobank een zo vergaande zorgplicht jegens de gemeente wordt aangenomen. Dit vindt geen steun in de desbetreffende regelgeving en rechtspraak. Al met al dicht de gemeente Rabobank ten onrechte verantwoordelijkheden toe die niet bij Rabobank, maar bij de gemeente zelf liggen en die zij ook niet op Rabobank kan afwentelen. 
    
    4.5.	Het voorgaande leidt al tot afwijzing van de vorderingen van de gemeente. Hetgeen partijen meer of anders hebben aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel en blijft daarom  buiten bespreking. 
    
    
      4.6.	De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:
      - griffierecht	€	3.537,00
      - getuigenkosten		75,00 (taxe voorlopig getuigenverhoor)
      - salaris advocaat		8.027,50 (2,5 punten × tarief € 3.211,00)
      Totaal	€ 	11.639,50
    
      
    
      in voorwaardelijke reconventie
      4.7.	Gelet op de beoordeling in conventie is de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld niet vervuld, zodat op deze vordering niet hoeft te worden beslist. 
    
    
    4.8.	Rabobank zal in de proceskosten van de voorwaardelijke reconventie worden veroordeeld, nu de grondslag van de eis in reconventie ondeugdelijk is (vgl. HR 11 februari 2011, NJ 2012, 73). Artikel 6:170 lid 1 BW, welke bepaling aan de vordering in reconventie ten grondslag is gelegd, stelt immers de werkgever risicoaansprakelijk voor schade die een ondergeschikte door een fout aan een derde heeft toegebracht. In dit geval is geen sprake van schade toegebracht aan een derde, aangezien de gemeente zélf schade heeft geleden door de handelwijze van haar werknemer [betrokkene]. Nog afgezien van het voorgaande zou toewijzing van de vordering in conventie – de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld – nooit kunnen leiden tot toewijzing van de vordering in reconventie. Indien in conventie voor recht zou zijn verklaard dat Rabobank onrechtmatig jegens de gemeente heeft gehandeld en Rabobank zou zijn veroordeeld tot schadevergoeding aan de gemeente, zou dat immers voor Rabobank geen schade opleveren die voor vergoeding door diezelfde gemeente in aanmerking komt. 
    
    4.9.	De proceskosten worden aan de zijde van de gemeente begroot op € 3.211,00 wegens salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.211,00). De rechtbank hanteert bij de berekening van het salaris een factor 0,5 omdat de voorwaardelijke vordering in reconventie voortvloeit uit het verweer in conventie. 
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.2.	veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 11.639,50,
    
    
      in reconventie
      5.3.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.4.	veroordeelt Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 3.211,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    in conventie en in reconventie
    
    5.5.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2012.
    
    
    
    
    
    Coll.: JC