ECLI:NL:GHSHE:2012:BV6653, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-02-2012, HV 200.100.512-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Verzoek faillietverklaring.
        Rechtskracht.
        Misbruik van faillissementsrecht?
        Geen rechtens te respecteren belang?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: HV 200.100.512/01
      zaaknummer eerste aanleg: 239906/FT-RK 11.2016
      faillissementsnummer: 12/35 F
      arrest van de negende kamer van 21 februari 2012
    
    
    in de zaak van
    
    
      [X.], 
      thans zonder bekende woon-of verblijfplaats in Nederland, 
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. A.W. Dolphijn,
    
    
    tegen:
    
    
      Scheldepoort BVBA,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (België), 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Scheldepoort,
      advocaat: mr. M.J.J.F. van Raak.
    
    
    1. 	Het geding in eerste aanleg 
    
    Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 10 januari 2012, waarbij [appellant] in staat van faillissement is verklaard en mr. R. Arnoldus is aangesteld als curator. 
    
    2. 	Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 17 januari 2012, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis en daarmee het faillissement te vernietigen en – zo begrijpt het hof – het verzoek alsnog af te wijzen.
    
    2.2. Scheldepoort heeft een verweerschrift met producties ingediend, ingekomen ter griffie op 27 januari 2012.
    
    
      2.3. 	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 januari 2012. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      - [appellant];
      - mr. Dolphijn, advocaat van [appellant];
      - mr. Van Raak, advocaat van Scheldepoort;
      - mr. Arnoldus, curator.
    
    		
    
      2.4.	Het hof heeft voorts kennis genomen van: 	
      - het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 10 januari 2012;
      - de stukken uit de eerste aanleg;
      - de brief met bijlage (het bestreden vonnis) van mr. Dolphijn, ingekomen ter griffie 
        op 23 januari 2012;
      - de brief met bijlagen (waaronder het aanvangsverslag d.d. 25 januari 2012) van de   curator, ingekomen ter griffie op 27 januari 2012;
      - de brief met producties van mr. Dolphijn, ingekomen ter griffie op 27 januari 2012;
      - de brieven met producties van mr. Dolphijn, beide ingekomen ter griffie op 30 januari 2012;
      - de brief (met als bijlagen de lijsten van voorlopig erkende preferente en concurrente crediteuren) van de curator, ingekomen ter griffie op 10 februari 2012;
      - de tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde pleitnota van mr. Dolphijn;
      - de tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde pleitnota van mr. Van Raak.
    
    
    3. 	De beoordeling
    
    3.1.	Het faillissement van [appellant] is aangevraagd door Scheldepoort. Scheldepoort heeft uit hoofde van een (vaststellings-)overeenkomst een vordering van € 60.000,- op [appellant]. Deze overeenkomst is vastgelegd in een proces-verbaal van comparitie van partijen van de rechtbank ’s-Gravenhage. De vordering diende (aanvankelijk) te worden betaald in twaalf maandelijkse termijnen van € 5.000,- per maand. De eerste termijn diende uiterlijk 1 mei 2011 te zijn voldaan. De vordering is niet betaald.  
    
    
      3.2.	[appellant] erkent de vordering van Scheldepoort. In het beroepschrift en in de op de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft [appellant] de volgende verweren gevoerd:
      - de rechtbank ’s-Hertogenbosch was niet bevoegd de faillissementsaanvraag te behandelen (grief 1). Het centrum van de voornaamste belangen in de zin van artikel 3 IVO lag namelijk niet binnen de Gemeenschap. Het IVO was derhalve niet van toepassing. In artikel 2 Fw wordt bepaald dat de rechtbank van de woonplaats van de schuldenaar bevoegd is. [appellant] woont echter in [woonplaats A.] en zijn handelsonderneming ‘Dalmares Procurement’ is daar ook ingeschreven. Dit gegeven was Scheldepoort bekend of had Scheldepoort bekend kunnen zijn;
      - [appellant] verkeert niet in de toestand te hebben opgehouden te betalen (grief 2). Dit verweer is gesplitst in diverse subverweren. [appellant] stelt met een beroep op jurisprudentie dat hij met zijn schuldeisers een overeenkomst heeft gesloten en dat het faillissement slechts is aangevraagd om de kredietverzekeraar tegemoet te komen. Onder die omstandigheden moet het faillissementsverzoek niet worden toegewezen, aldus [appellant]. Daarnaast stelt [appellant] dat er geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers die aandringen op voldoening van hun schulden. Er zijn bovendien geen bijzondere schulden, behoudens die van Scheldepoort. Een aantal schuldeisers vordert thans geen terugbetaling. 
      Ook heeft [appellant] aangevoerd dat er sprake is van een positief saldo op zijn rekening, waarvan hij echter geen stukken kan overleggen;
      Daarnaast voert [appellant] aan dat hij thans bezig is inkomen te genereren. Hij haalt opdrachten binnen in de olieindustrie, onder meer voor het bedrijf Raven Swiss AG (hierna: Raven) door middel van ‘developing & managing sales of refined products from SRC in Iraq’, aldus Raven. Raven is bereid een bedrag van € 125.000,- over te maken aan een advocaat of notaris, teneinde het faillissement te vernietigen opdat [appellant] voor hen opdrachten kan blijven vervullen. [appellant] heeft een aantal stukken overgelegd waaruit de intentie van Raven kan blijken. 
      - door het aanvragen van het faillissement maakt Scheldepoort misbruik van het faillissementsrecht (grief 3). Scheldepoort heeft geen rechtens te respecteren belang bij een faillissement. De faillissementsaanvraag is ondeugdelijk onderbouwd. Een faillissement van [appellant] zal tot gevolg hebben dat verbintenissen en contracten die [appellant] heeft met derden niet in stand kunnen blijven en er veel meer partijen gedupeerd worden dan alleen Scheldepoort. Kennelijk wenst Scheldepoort het faillissement aan te vragen teneinde het dossier [appellant] te kunnen sluiten, hetgeen misbruik van de bevoegdheid een faillissement aan te vragen inhoudt.
    
    
    
      3.3.	Desgevraagd is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep van de zijde van [appellant] aangegeven dat het argument dat de vordering van Scheldepoort niet summierlijk is komen vast te staan (punt 23 beroepschrift) in algemene zin moet worden gelezen, te weten in het kader van het ontbreken van de toestand te hebben opgehouden te betalen. De vordering van Scheldepoort wordt niet betwist.          
      Door [appellant] wordt evenmin betwist dat Scheldepoort tamelijk meewerkend is geweest door [appellant] in de gelegenheid te stellen de vordering in porties van € 1.000,- te betalen in plaats van de oorspronkelijk overeengekomen porties van € 5.000,- per maand. 
    
    
    
      3.4.	Scheldepoort betwist de stellingen van [appellant]. Uitdrukkelijk stelt Scheldepoort geen kredietverzekering bij een verzekeraar te hebben. Er is dan ook geen sprake van de situatie dat het faillissement enkel is aangevraagd, omdat de kredietverzekeraar hierop aandringt, aldus Scheldepoort. 					Ten aanzien van de woonplaats en het centrum van de voornaamste belangen van [appellant], was Scheldepoort alleen het adres in [plaatsnaam B.] bekend. 
      Scheldepoort is bereid om [appellant] gedurende een beperkte tijd in de gelegenheid te stellen het door Raven te ontvangen bedrag van € 125.000,- op de derdenrekening van de curator te laten storten. 
    
    
    
      3.5.	De curator heeft in zijn verslag, ingekomen op 10 februari 2012, vermeld dat hem een bedrag van € 244.137,54 aan crediteuren bekend is. Vier crediteuren met vorderingen ten belope van € 127.360,- hebben aangegeven dat zij buiten faillissement hun vorderingen niet opeisen. Behoudens die vorderingen, is ingediend een bedrag van € 7.054,- aan preferente vorderingen en een bedrag van € 109.723,54 aan opgeëiste concurrente vorderingen. Daarnaast zijn er boedelcrediteuren, terwijl ook met het salaris van de curator dient te worden rekening gehouden. De curator geeft aan dat ten minste voor een bedrag van € 132.384,40 aanspraak op betaling wordt gemaakt.
      Op de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de curator desgevraagd aangegeven [appellant] in de gelegenheid te willen stellen te bewerkstelligen dat het door Raven beloofde bedrag van € 125.000,- ter beschikking van de schuldeisers komt, aangezien daarmee de hoofdmoot van de ingediende schulden zou kunnen worden voldaan. 
      De curator heeft voorts aangegeven dat hij op de hoogte raakte van een huurovereenkomst van een woning te [plaatsnaam B.] aan [huuradres] (hof: arrondissement ’s-Hertogenbosch), alwaar de partner en de vier kinderen van [appellant] woonachtig zijn. De partner verklaarde dat [appellant] meestal ‘thuis’ zou zijn en dat zijn spullen zich in [plaatsnaam B.] bevinden. Vervolgens heeft de bespreking met [appellant] ook plaatsgevonden in de woning te [plaatsnaam B.].  
    
    
    3.6. 	Het hof overweegt het volgende.
    
    3.6.1.	Bepalend voor de vraag naar de rechtsmacht is het moment waarop het verzoek tot faillietverklaring van de schuldenaar wordt ingediend. In het onderhavige geval is het verzoek ingediend op 25 november 2011. Op dat moment had [appellant] een huurovereenkomst ten aanzien van een woning in [plaatsnaam B.] in het arrondissement ’s-Hertogenbosch. Niet betwist is dat [appellant] daar regelmatig was of dat hij van daaruit handelde in verband met zijn internationale activiteiten. Dit adres was ook bekend bij Scheldepoort. In dit verband wijst het hof op de door het Hof van Justitie van de EU in het kader van de Insolventieverordening gevestigde jurisprudentie. Blijkens deze jurisprudentie moet de plaats waar de schuldenaar het beheer over zijn belangen voert ook als zodanig voor derden kenbaar zijn, opdat potentiële schuldeisers in staat zijn de juridische risico’s in geval van insolventie te berekenen. Het hof komt aldus tot de conclusie dat het centrum van de voornaamste belangen van [appellant] gelegen was in [plaatsnaam B.] (hetgeen tevens in de lijn ligt van de opmerking van de curator in het aanvangsverslag dat het bij het adres in Australië slechts om een postadres zou gaan). Dat [appellant] zich heeft laten uitschrijven uit de gemeentelijke basisadministratie doet daaraan niet af, nu dit, in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU, niet betekent dat daarmee ook het centrum van de voornaamste belangen van [appellant] zich niet langer op het grondgebied van een bij een bij de Insolventieverordening aangesloten lidstaat bevond: in artikel 3 lid 1 van de Insolventieverordening gaat het immers om een verordeningsautonoom begrip. Daarbij komt nog dat er geen bewijs van uitschrijving uit de gemeentelijke basisadministratie is overgelegd ten bewijze van de stelling dat [appellant] ten tijde van het inleidend rekest niet langer in een (bepaalde) Nederlandse gemeente stond ingeschreven en dat enkel een telefonische mededeling geen mededeling is op de wettelijk voorgeschreven wijze zoals bedoeld in artikel 11 lid 2 Boek 1 BW.  De omstandigheid dat het bedrijf van [appellant] ‘Dalmares Procurement’ gevestigd is in [vestigingsplaats A.], maakt dit niet anders. Immers is niet gesteld dat Scheldepoort zaken heeft gedaan met Dalmares Procurement. De rechtbank ’s-Hertogenbosch was aldus internationaal en relatief bevoegd het verzoekschrift in behandeling te nemen. Het hof verwerpt grief 1. 
    
    3.6.2.	Het hof wijst het beroep van [appellant] op de in het beroepschrift genoemde jurisprudentie af, nu deze zaken niet vergelijkbaar zijn met die in de aangehaalde jurisprudentie. Er is immers niet aannemelijk gemaakt dat het faillissement enkel is aangevraagd om de kredietverzekeraar tegemoet te komen. Het bestaan van een kredietverzekeraar is ook uitdrukkelijk door Scheldepoort betwist. Evenmin is sprake van een situatie waarin alle schuldeisers bereid zijn tot het treffen van een regeling met uitzondering van de aanvrager van het faillissement. Dat er geen sprake is van een pluraliteit van schuldeisers die op betaling aandringen, hetgeen overigens niet is vereist voor de aanname van die pluraliteit, is evenmin komen vast te staan. Uit het verslag van de curator blijkt integendeel van diverse schuldeisers en diverse (grote) ingediende schulden. De stelling van [appellant] dat alle schulden met uitzondering van die aan [appellant] ‘gewone’ schulden zijn, doet evenmin ter zake. 
    
    3.6.3.	[appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven dat hij een bedrag van € 125.000,- tegemoet kan zien uit hoofde van een opdracht voor Raven. Op uitdrukkelijk verzoek van [appellant] en met instemming van de curator en Scheldepoort heeft het hof [appellant] hierop in de gelegenheid gesteld dit bedrag op korte termijn op de derdenrekening van de curator te (doen) storten, teneinde zijn schulden te voldoen. De curator heeft het hof bij brief met verslag van 10 februari 2012 laten weten dat geen geld is ontvangen op de derdenrekening. In het beroepschrift heeft [appellant] nog aangevoerd dat hij beschikt over een positief banksaldo, hoewel hij niet in staat was hiervan een afschrift te overleggen. Noch uit enig stuk, noch uit het verslag van de curator blijkt dat [appellant] beschikt over (voldoende) vermogen om zijn schulden te voldoen. Het hof komt derhalve tot de conclusie dat [appellant] niet in staat is zijn schulden te betalen en derhalve verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Het hof verwerpt grief 2.
     
    
      3.6.4.	Het hof verwerpt het beroep van [appellant] op misbruik van het faillissementsrecht door Scheldepoort. Uit de door Scheldepoort overgelegde correspondentie blijkt van alle moeite die Scheldepoort heeft gedaan om het tussen partijen ter comparitie afgesproken geldbedrag te innen. Scheldepoort is zelfs akkoord gegaan met een lagere maandelijkse afbetaling dan oorspronkelijk was overeengekomen. Dat Scheldepoort de faillissementsprocedure gebruikt om het boek [appellant] te kunnen sluiten is niet aannemelijk geworden. 
      Het hof verwerpt ook de stelling dat Scheldepoort geen rechtens te respecteren belang heeft bij de aanvraag van het faillissement. Een faillissement dient immers om een curator in de gelegenheid te stellen zoveel mogelijk baten voor de boedel ten gelde te maken en te voorkomen dat schuldeisers verschillend worden behandeld. Dit is met name van belang, nu [appellant] zelf in het beroepschrift heeft aangegeven dat bij een faillissement van [appellant] veel meer partijen gedupeerd zullen worden dan alleen Scheldepoort (punt 27 beroepschrift). Voor zover [appellant] daarmee bedoelt aan te geven dat hij andere schuldeisers wel voldoet, zou dit een doorbreking van de paritas creditorum betekenen. Het hof verwerpt grief 3.
    
    
    3.6.5.	Het hof is van oordeel dat de vordering van de aanvrager van het faillissement summierlijk vaststaat, dat er sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat er sprake is van de toestand dat [appellant] is opgehouden te betalen. Het vonnis van de rechtbank zal derhalve worden bekrachtigd.
    
    4.	De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 10 januari 2012, waarvan beroep.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, E.K. Veldhuijzen van Zanten en A.J. Coster en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2012.