ECLI:NL:RBGRO:2012:BY2168, Rechtbank Groningen, 02-11-2012, 136487/KG ZA 12-297
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2012-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht, waarbij het in de procedure opgenomen contactverbod overtreden zou zijn.Hanteren abnormaal lage prijs en handelen in strijd met het transparantiebeginsel.

vonnis
      RECHTBANK GRONINGEN
    
    
    Sector civielrecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 136487 / KG ZA 12-291
    
    Vonnis in kort geding van 2 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ISS SECURITY SERVICES B.V.,
      gevestigd te Stadskanaal,
      eiseres,
      advocaat mr. J.W.D. Keus te De Meern,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      RIJKSUNIVERSITEIT GRONINGEN,
      zetelend te Groningen,
      2.	de stichting
      STICHTING HANZEHOGESCHOOL GRONINGEN,
      zetelend te Groningen,
      gedaagden,
      advocaat mr. A.J. van Heeswijck te Groningen
    
    
    en 
    
    
      de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 
      TRIGION BEVEILIGING B.V.,
      als tussenkomende partij,
      gevestigd te Schiedam.
    
    
    Eiser zal hierna worden aangeduid als ISS, gedaagden tezamen als RUG (in enkelvoud) en de interveniërende partij als Trigion.
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding,
      -	de akte waarbij de eis is gewijzigd,
      -	de mondelinge behandeling d.d. 23 oktober 2012; aldaar zijn verschenen:
      voor ISS: [A] (commercieel directeur) en [B] (directeur) met 
      mr. J.W.D. Keus voornoemd,
      voor de RUG: [C] (werkzaam bij de afdeling inkoop van de Rijksuniversiteit Groningen) met mr. A. J. van Heeswijck voornoemd,
      voor Trigion: [D] (salesmanager) met mr. A.C.M. Fischer-Braams voornoemd,
      -	de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair tot voeging van Trigion; ISS en RUG hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen het verzoek tot tussenkomst; de voorzieningenrechter heeft vervolgens bepaald dat Trigon als tussenkomende partij wordt toegelaten,
      -	de pleitnota van ISS,
      -	de pleitnota van Trigion,
      -	de pleitnota van RUG.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	RUG heeft een Europese aanbesteding gehouden ten behoeve van beveiligingsdienstverlening. RUG heeft in dat kader het aanbestedingsdocument voor de Europese aanbesteding, publicatienummer 0000 221070, hierna “het Aanbestedingsdocument”, ter beschikking gesteld. 
    
    
    2.2.	Het Aanbestedingsdocument bevat, voor zover hier relevant, de volgende bepalingen:
    
    4.3 Contactpersoon voor de aanbesteding
    
    
      Naam: Dhr. [C] van de Rijksuniversiteit Groningen
      Communicatie verloopt uitsluitend via de aanbestedingswebsite. Het is tijdens de aanbestedingsprocedure, op straffe van uitsluiting, niet toegestaan andere functionarissen van de opdrachtgever rechtstreeks te benaderen over deze aanbesteding.
    
    
    
      7. Programma van Eisen
      (…)
      7.1.4 Inschrijver verklaart zich te houden aan de cao Particuliere Beveiliging
      (…)
      7.2.1 Inschrijver is eventueel bereid om het huidige beveiligingspersoneel van opdrachtgever dat in dienst is bij de huidige opdrachtnemer over te nemen.
    
    
    
      7.3. Prijs
      (…)
      7.3.3 Inschrijver dient reëel en transparant in te schrijven. Een prijs van nul euro en negatieve prijzen worden niet geacht reëel en transparant te zijn. Verder dient rekening te worden gehouden met de volgende zaken:
      - Er mag niet met symbolische prijzen voor de diverse onderdelen worden ingeschreven;
      - Inschrijver mag geen gebruik maken van “price dumping”(abnormaal lage prijsaanbieding) en “predatory pricing”(misbruik maken van een economische machtspositie in de zin van artikel 82 EG-Verdrag);
      - Inschrijver mag geen misbruik maken van de gunningsystematiek.
      (…)”
    
    
    
      2.3.	Als gunningscriterium heeft RUG de economisch meest voordelige inschrijving (emvi) gehanteerd. De subgunningscriteria bestonden uit prijs (100 punten) en kwaliteit (50 punten).
      2.4.	ISS heeft, net als Trigion, op de aanbesteding van RUG ingeschreven. 
      Bij brief van 14 september 2012 heeft RUG aan ISS kenbaar gemaakt dat Trigion de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en dat ISS als tweede is geëindigd.
      De prijs waarop Trigion heeft ingeschreven ligt 10,48% onder de prijs waarop ISS heeft ingeschreven.
    
    
    2.5.	Bij e-mail van 20 september 2012 heeft ISS bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen gunningsbeslissing van RUG; volgens haar zou de prijsaanbieding van Trigion abnormaal laag zijn. 
    
    
      2.6.	Bij e-mail van 25 september 2012 heeft RUG ISS het volgende laten weten: 
      “De door Trigion ingediende inschrijving is naar mening van de RUG niet een abnormaal lage inschrijving. Trigion heeft voldoende argumenten gegeven op grond waarvan zij de opdracht zoals deze staat omschreven in het aanbestedingsdocument kunnen uitvoeren.” 
    
    
    2.7.	Op 27 september 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen ISS en RUG. Tijdens de bespreking was voor RUG onder andere de heer [E] aanwezig. De heer [E] heeft bij de bespreking zijn businesskaartje met contactgegevens aan ISS overhandigd.
    
    
      2.8.	Bij brief van 4 oktober heeft RUG ISS gemeld dat zij, na onderzoek naar de aanbiedingsprijs van Trigion, van mening is dat Trigion voldoet aan alle gestelde eisen. Na ontvangst van deze brief heeft ISS telefonisch contact opgenomen met de heer [E] en verzocht om een nadere onderbouwing van het standpunt van RUG. In een e-mail van 
      8 oktober 2012 aan RUG heeft ISS aan dit telefoongesprek gerefereerd en verzocht om een nadere motivering van de gunningsbeslissing.
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	De vordering van ISS strekt er- na de wijziging van eis- toe:
    
    
      Primair
      i)	RUG bij vonnis te bevelen de inschrijving van Trigion ongeldig te verklaren en de gunningsbeslissing van 14 september 2012 in te trekken;
      ii)	RUG bij vonnis te bevelen om, voor zover zij nog tot gunning wenst over te gaan, de opdracht aan ISS te gunnen;
    
    
    
      Subisiair
      i)	RUG bij vonnis te bevelen de gunningsbeslissing nader te motiveren, zodat inzichtelijk wordt gemaakt op grond waarvan RUG van oordeel is dat Trigion geen abnormaal lage prijs zou hebben ingediend;
      ii)	RUG bij vonnis te bevelen om aan de nadere motivering een nieuwe Alcatel-termijn van vijftien kalenderdagen te verbinden;
    
    
    
      Meer subsidiair
           RUG te verbieden onderhavige opdracht te gunnen anders dan na heraanbesteding,   
           welke heraanbesteding alsdan plaatsvindt overeenkomstig de inhoud van het in deze  
           te wijzen vonnis;
    
    
    
      Primair en (meer) subsidiair
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom ten laste van RUG en ten gunste van ISS van EUR 10.000,- per dag, met een maximum van EUR 200.000,- voor elke dag(deel) dat RUG niet voldoet aan het gevorderde;
    
    
    	RUG te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met rente;
    
    	RUG te veroordelen tot betaling van de nakosten.
    
    3.2.	RUG voert verweer. 
    
    3.3.	De vorderingen van Trigion komen deels overeen met het standpunt van RUG en zijn deels op zichzelf staande vorderingen jegens RUG; deze laatstbedoelde vorderingen strekken ertoe:
    
    
      Primair
      RUG te gebieden om binnen 48 uur na datum van het in deze te wijzen vonnis de opdracht op basis van de aanbestedingsprocedure Beveiligingsdienstverlening te gunnen aan Trigion;
    
    
    
      Subsidiair
      Elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en recht doet aan de belangen van Trigion;
    
    
    
      Primair en subsidiair
      ISS dan wel RUG te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten aan de zijde van Trigion in het incident en in de hoofdzaak, daaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand van Trigion en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      De vorderingen van ISS
    
    
    
      Belang bij de vordering
      4.1.	RUG stelt voorop dat ISS geen belang heeft bij haar vordering, omdat zij het contactverbod heeft overtreden. ISS heeft immers – in strijd met het contactverbod van artikel 4.3 van het Aanbestedingsdocument – zonder toestemming van RUG contact opgenomen met [E]. Nu ISS het contactverbod heeft overtreden, dient zij van deelname aan de aanbesteding te worden uitgesloten. 
    
    
    
      4.2.	De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van dit –meest verstrekkende – verweer van RUG het volgende. Bij brief van 14 september 2012 heeft RUG de beslissing aan ISS kenbaar gemaakt dat Trigion de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Na het bezwaar van ISS en de bespreking van dat bezwaar heeft een medewerker van ISS inderdaad contact opgenomen met [E]. Dit was weliswaar in strijd met het Aanbestedingsdocument, maar het contact was van ná het voornemen om de opdracht aan Trigion te gunnen, en naar aanleiding van het door [E] afgegeven visitekaartje. De voorzieningenrechter is, gelet op het tijdstip van het leggen van contact  en het zelf verstrekken van contactgegevens door de betreffende medewerker van de RUG, van oordeel dat de overtreding van het contactverbod niet dermate ernstig is, dat dit moet leiden tot uitsluiting van ISS van de aanbestedings¬procedure. 
      De stelling van RUG dat ISS een poging heeft ondernomen om informatie los te krijgen bij medewerkers van RUG is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende concreet om op grond hiervan ISS uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure. 
      Op grond van het bovenstaande heeft ISS dan ook een belang bij haar vordering. 
    
    
    
      De aanbestedingsprocedure
      4.3.	De voorzieningenrechter gaat bij de beoordeling uit van de ratio van elke aanbestedingsprocedure. Die ratio is dat ondernemers met gelijke kansen in kunnen schrijven op overheidsopdrachten, opdat in vrije concurrentie een optimale prijs-kwaliteitverhouding voor de overheid tot stand komt. Alle vragen die rijzen dienen in het licht van deze ratio te worden beantwoord.
    
    
    4.3.1.	Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de procedure deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun voorstel en de beoordeling door de aanbestedende dienst dezelfde kansen krijgen. Het hiermee samenhangende transparantiebeginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbesteder wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten voor de inschrijvers op ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft.
    
    4.4.	Een ander uitgangspunt is dat aanbesteders bij hantering van het gunningscriterium de economisch meest gunstige aanbieding een ruime beoordelingsmarge hebben bij de vergelijking van ingediende offertes, mits deze beoordeling is gebaseerd op objectieve en transparante criteria, die expliciet en uitputtend in de aankondiging of het bestek dienen te worden vermeld. 
    
    
      Abnormaal lage prijs
      4.5.	ISS heeft zich op het standpunt gesteld dat Trigion een abnormaal lage prijs¬aanbieding heeft gedaan. Immers, ISS heeft zelf een zeer scherpe prijsaanbieding gedaan, terwijl de door Trigion geboden prijs daar bijna 11 procent onder ligt. Dat is voor de beveiligingsbranche een enorm prijsverschil. De prijsaanbieding van Trigion is dan ook niet reëel te noemen. 
    
    
    4.6.	RUG heeft betwist dat Trigion een abnormaal lage inschrijving zou hebben gedaan en stelt dat ISS nog geen begin van bewijs voor haar stellingen heeft geleverd. 
    
    4.7.	Trigion heeft eveneens betwist dat haar prijsaanbieding abnormaal laag is. Volgens haar is de geboden prijs, gelet op de betrokken markt, reëel. Trigion heeft uitdrukkelijk kostendekkend ingeschreven en zelfs met een winstmarge.
    
    
      4.8.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat ISS niet aannemelijk heeft gemaakt dat Trigion een abnormaal lage prijsaanbieding heeft gedaan. 
      Hierbij is van belang dat niet de inschrijvingssom van ISS de maatstaf is om te concluderen dat sprake is van een ‘abnormaal lage prijs’, zoals ISS heeft doen voorkomen. RUG heeft in dit verband terecht naar voren gebracht dat de organisaties van Trigion en ISS onderling verschillen en daarom andere organisatiekosten (overhead) zullen berekenen. 
      Ook geldt dat ISS niet heeft aangetoond dat zij ‘uiterst scherpe tarieven’ heeft gehanteerd bij de inschrijving; zij hanteert zelf immers ook een winstmarge. Dat is op zich zelf niet bevreemdend, maar andere organisaties kunnen ervoor kiezen om een lagere winstmarge te hanteren zonder dat die lagere winstmarge slechts symbolisch zou zijn. 
      Wat betreft het prijsverschil van circa 11% concludeert de voorzieningenrechter dat dit geen extreem groot verschil is, waardoor sprake zou zijn van ‘dumping’. RUG heeft ter zitting een voorbeeld gegeven van de Universiteit Utrecht, waarbij de aanbesteding is gegund aan ISS en het prijsverschil met Trigion 8% bedroeg, hetgeen ISS niet heeft weesproken.  
    
    
    
      Transparantie
      4.9.	ISS heeft uit de e-mail van 25 september 2012 van RUG afgeleid dat RUG het kennelijk nodig heeft geacht om onderzoek in te stellen naar de prijs van Trigion. ISS heeft meermaals verzocht om een nadere onderbouwing van de (voorgenomen) beslissing van RUG, maar heeft deze niet ontvangen. Tijdens het telefoongesprek na de brief van 4 oktober 2012 heeft RUG te kennen gegeven dat zij zich niet gehouden acht om een nadere onderbouwing te geven, maar heeft wel gemeld dat ‘Trigion “creatief” zou hebben ingeschreven. Dit “creatief” inschrijven zou volgens ISS zo maar in strijd kunnen zijn met de eis dat inschrijvers geen misbruik mogen maken van de gunningssystematiek. 
    
    
    4.10.	Volgens RUG geeft ISS een onjuiste voorstelling van zaken en trekt ISS onjuiste conclusies uit de brieven, e-mails en telefoongesprekken. 
    
    4.11.	Trigion heeft naar voren heeft gebracht dat het niet nodig is dat ISS op de hoogte is van alle bijzonderheden van de inschrijving van Trigion. Vanuit concurrentie overwegingen is dit ook niet wenselijk.
    
    
      4.12.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat RUG niet gehouden is een nog verdergaande motivering te geven dan zij al heeft gedaan. In de brief van 14 september 2012 heeft RUG uiteen gezet dat Trigion op het onderdeel ‘prijs’ (G1) als eerste is geëindigd en ISS als tweede. Op de diverse onderdelen bij ‘kwaliteit’(G2) heeft RUG aangegeven op de hoeveelste plaats zowel ISS als Trigion zijn geëindigd en hoeveel punten zij hebben behaald. Op het onderdeel G2 heeft ISS beter of even goed gescoord als Trigion. Per onderdeel heeft RUG nog een nadere motivering gegeven. 
      Na het voornemen is inschrijvers de mogelijkheid geboden van een evaluatie, waarvan ISS gebruik heeft gemaakt. Om daarna nog bestaande twijfels weg te nemen heeft RUG Trigion uitgenodigd voor een ‘verificatiegesprek’. Trigion heeft daarna bij brief van 2 oktober 2012 opnieuw verklaard dat zij voldeed aan het ‘programma van eisen’, hetgeen bij brief van 4 oktober 2012 aan ISS is bevestigd. Door de mogelijkheid van een evaluatie en de brief van 4 oktober 2012 heeft RUG voldoende inzicht gegeven in haar beweegredenen. 
    
     
    
      4.13.	De voorzieningenrechter overweegt voorts dat uit de e-mail van 25 september 2012 niet kan worden afgeleid dat RUG nader onderzoek heeft ingesteld in de betekenis die ISS daaraan lijkt te geven. Immers, in de e-mail wordt gemeld dat ‘Trigion voldoende argumenten heeft gegeven op grond waarvan zij de opdracht zoals deze staat omschreven in het aanbestedingsdocument kunnen uitvoeren.” Ter zitting heeft RUG verklaard dat zij weliswaar navraag heeft gedaan bij Trigion, maar dat de reden hiervan was om bevestiging te krijgen of de informatie van Trigion correct was. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan die uitleg te twijfelen, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de ‘abnormaal lage prijs’. 
      De voorzieningenrechter volgt ISS evenmin in haar relaas over het telefoongesprek na 
      4 oktober 2012. De ‘conclusie’ die ISS uit dit gesprek trekt is niet meer dan dat creatief inschrijven ‘in strijd zou kunnen zijn met de gunningssystematiek’. Concrete feiten dat sprake is van strijd met de gunningssystematief heeft ISS niet aangevoerd. Overigens kunnen de exacte bewoordingen tijdens het gesprek in deze kort geding procedure niet worden vastgesteld, maar RUG heeft hiermee, zo heeft zij ter zitting verklaard, niet meer mee bedoeld dan te zeggen dat Trigion ‘beter’ heeft ingeschreven. 
    
    
    
      Programma van eisen
      4.14.	ISS heeft zich op het standpunt gesteld dat het verschil in prijs slechts kan worden verklaard doordat Trigion minimale cao uurlonen heeft gehanteerd. Dit betekent dat zij per definitie nooit de intentie tot overname heeft gehad, aangezien het zittende personeel gemiddeld meer dan één jaar ervaring heeft en daarmee uitgegaan moet worden van een hoger cao-uurloon. Trigion is dus ten onrechte aan de eis van artikel 7.2.1 van het Aanbestedingsdocument voorbijgegaan. Met het niet naleven van deze eis heeft Trigion de gunningssystematiek misbruikt. 
    
    
    4.15.	RUG heeft zich op het standpunt gesteld dat Trigion voldoet aan het ‘programma van eisen’ en derhalve niet voorbij is gegaan aan de eis van 7.2.1 van het Aanbestedings¬document.
    
    4.16.	Trigion betwist dat zij als inschrijver op grond van de betreffende cao of op grond van het Aanbestedingsdocument verplicht was om het zittende personeel over te nemen. Het aanbestedingsdocument bevat ter zake geen harde eis.
    
    4.17.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat, gelet op de formulering in het Programma van Eisen onder 7.2.1, er geen sprake is van een verplichting tot het overnemen van zittend personeel. De door ISS aan deze formulering gegeven interpretatie en de daaraan door ISS verbonden gevolgen inzake de personeelskosten zijn geheel voor haar risico. De voorzieningenrechter volgt ISS dan ook niet in de redenering dat Trigion de gunningssystematiek heeft misbruikt. 
    
    4.18.	Dit alles leidt tot de conclusie dat de vorderingen van ISS zullen worden afgewezen. 
    
    
     
    
      4.19.	ISS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van RUG worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	575,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.391,00
    
    
    4.20.	De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
    
    De vorderingen van Trigion
    
    4.21.	Uit het bovenoverwogene volgt dat de vordering van Trigion jegens ISS kan worden toegewezen.
    
    4.22.	Tegen de vordering jegens RUG is geen verweer gevoerd. Derhalve ligt deze vordering voor toewijzing gereed, met dien verstande dat de termijn van de gunning, voor zover RUG daartoe nog wil overgaan, zal worden bepaald op twee werkdagen na dagtekening van dit vonnis.
    
    
      4.23.	RUG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Trigion worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	575,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.391,00
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    in de hoofdzaak 
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt ISS in de proceskosten, aan de zijde van RUG tot op heden begroot op € 1.391,00,
    
    5.3.	veroordeelt ISS in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ISS niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
    
    in het incident
    
    5.4.	gebiedt RUG binnen twee werkdagen na dagtekening van dit vonnis de opdracht op basis van de aanbestedingsprocedure Beveiligingsdienstverlening, kenmerk RUG 0000 221 211076, te gunnen aan Trigion, voor zover RUG en HG de opdracht nog wensen te gunnen,
    
    5.5.	veroordeelt RUG in de proceskosten, aan de zijde van Trigion tot op heden begroot op € 1.391,00,
    
    5.6.	veroordeelt RUG in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat RUG niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
    
    5.7.	verklaart dit vonnis in de hoofdzaak en in het incident wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.B.M. Keurentjes en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2012.?