ECLI:NL:GHARN:2010:BN3764, Gerechtshof Arnhem, 12-08-2010, 200.071.198
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-08-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Stilzitten curator tijdens faillissementsgijzeling kan grond opleveren voor beëindiging gijzeling

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 200.071.198
      (zaaknummer rechtbank: F 414-09)
    
    
    beschikking van de eerste civiele kamer van 12 augustus 2010
    
    inzake
    
    
      [appe[appellant],
      zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,
      thans verblijvende in het Huis van Bewaring te Almelo,
      appellant,
      advocaat: mr. P-P.F. Tummers te Nijmegen.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    1.1	Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 16 september 2009 is appellant (hierna te noemen: [appellant]) in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. M.M. Verhoeven en tot curator aangesteld mr. F. Kolkman te Wierden.
    
    1.2	Bij beschikking van de rechtbank Almelo van 7 december 2009 is bevolen dat [appellant] op grond van artikel 87 van de Faillissementswet (Fw) in verzekerde bewaring zal worden gesteld in het Huis van Bewaring te Almelo of elders. Dit bevel is op 5 juli 2010 ten uitvoer gelegd.
    
    1.3	Bij beschikking van de rechtbank Almelo van 28 juli 2010 is de termijn gedurende welke het bevel tot inbewaringstelling van [appellant] van kracht is, met dertig dagen verlengd.
    
    1.4	Het hof verwijst naar laatstgenoemde beschikking, die in fotokopie aan dit arrest is gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij ter griffie van het hof op 29 juli 2010 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 28 juli 2010. Uit het beroepschrift leidt het hof af dat [appellant] het hof verzoekt deze beschikking te vernietigen.
    
    2.2	Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de bestreden beschikking, van de brief met bijlagen van 6 augustus 2010 van de advocaat van [appellant], alsmede van de brief met bijlagen van 6 augustus 2010 van de curator.
    
    2.3	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 augustus 2010, waarbij [appellant] is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn advocaat. Namens de curator is verschenen C. Gent.
    
    3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    3.1	De rechtbank heeft verlenging van de inbewaringstelling van [appellant] bevolen omdat de omstandigheden die hebben geleid tot de in verzekerde bewaring stelling van [appellant] nog onverminderd aanwezig zijn, in die zin dat [appellant] inmiddels weliswaar op vragen van de curator antwoord heeft gegeven, maar dat deze bepaald nog ten dele onjuist en onvolledig zijn. Ook dient de curator onder meer nog uit te zoeken in hoeverre de door [appellant] nader verstrekte informatie op eerder gegeven antwoorden juist is.
    
    3.2	[appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en betwist dat hij onjuiste en/of onvolledige en/of kennelijk leugenachtige verklaringen heeft afgelegd en dat hij niet voortvarend genoeg heeft meegewerkt. [appellant] stelt daartoe, kort gezegd, dat voor zover zijn antwoorden op de door de curator gestelde vragen, nieuwe vragen bij de curator hebben opgeroepen, de curator hem deze nieuwe vragen niet concreet heeft gesteld en dat, indien de curator hem deze concrete vragen zou hebben gesteld, hij deze naar beste weten zou hebben beantwoord. De heer [X] heeft op verzoek van [appellant] inmiddels een schriftelijke verklaring afgelegd over het om niet in gebruik geven van een Audi personenauto. Deze verklaring is volgens [appellant] per e-mail naar de curator gezonden. Nadere vragen over de verkoop van de inventaris van Telcom Teleservice B.V. te Nijmegen aan [Y], de ontvangst en besteding van de koopprijs van € 30.000,- en de rol van mevrouw [Z] bij dit alles, zijn tot op heden niet aan [appellant] gesteld. De door [X] toegezegde mogelijkheid voor [appellant] om een pand in Duitsland te gaan bewonen kon geen doorgang vinden omdat [X] weigerde de borgsom te voldoen. [appellant] heeft de curator echter zijn mobiele telefoonnummer en e-mailadres verstrekt zodat hij te allen tijde bereikbaar was voor de curator. Ter zitting heeft [appellant] subsidiair verzocht de in verzekerde bewaring stelling, indien het hof tot bekrachtiging van de bestreden beschikking mocht komen, per vroegst mogelijke datum te beëindigen. 
    
    3.3	Uit de stukken en het verhandelde ter zitting van het hof is het volgende gebleken. Nadat [appellant] op 5 juli 2010 in verzekerde bewaring was gesteld, heeft op 7 juli 2010 het eerste verhoor van [appellant] door de rechter-commissaris, in het bijzijn van de curator, plaatsgevonden. Naar aanleiding van dit verhoor heeft de curator op 9 juli 2010 aan [appellant] een vragenlijst doen toekomen. Op 20 juli 2010 heeft de curator de antwoorden van [appellant] retour ontvangen. Op 22 juli 2010 heeft de curator [appellant] in het Huis van Bewaring bezocht en deze antwoorden uitvoerig besproken. De curator heeft hiervan een uitvoerig verslag opgemaakt en dit op 23 juli 2010 aan [appellant] gezonden. De schriftelijke reactie van [appellant] hierop heeft de curator op 28 juli 2010 ontvangen. Op 26 juli 2010 heeft [Q], die aan [appellant] de kantoorruimte aan De Klef 26 te Ewijk heeft verhuurd, een verklaring afgelegd die tegenstrijdig is met de eerdere verklaringen van [appellant]. Een deel van deze verklaring is op de zitting van de rechtbank op 28 juli 2010 besproken, waarna de inbewaringstelling van [appellant] is verlengd met dertig dagen. 
    
    3.4	Het hof stelt voorop dat het, mede in verband met het bepaalde in artikel 5 EVRM, heeft te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken (nog steeds) gronden aanwezig zijn die de voortzetting van de inbewaringstelling, die is bedoeld als dwangmiddel tegen plichtsverzuim, waarbij het in dit geval gaat om de uit artikel 105 Fw voortvloeiende informatieplicht, rechtvaardigen. Het hof dient hierbij het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde - dat zwaarder weegt naarmate de vrijheidsberoving langer duurt - af te wegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen.
    
    3.5	In hoger beroep is gebleken dat de curator ter zitting van de rechtbank op 28 juli 2010, de antwoorden van [appellant] op zijn vragen op goede gronden te vaag, inconsistent, onvolledig en bovendien strijdig achtte met de verklaring van de getuige Coenders. Met name bleef het voor de curator onduidelijk hoe [appellant] over een dure personenauto van het merk Audi kon beschikken, hoe hij huurovereenkomsten kon afsluiten, wat er is gebeurd met (de verkoopopbrengst van) Telcom Teleservice B.V. en hoe [appellant] over voldoende middelen van bestaan kon beschikken. Het hof is derhalve van oordeel dat het belang van de curator bij het voortzetten van het dwangmiddel bewaring diende te prevaleren boven het belang van de gefailleerde bij zijn invrijheidstelling, zodat de bestreden beschikking in zoverre dient te worden bekrachtigd. 
    
    3.6	Het hof is echter tevens van oordeel dat de curator, nadat de rechtbank de in verzekerde bewaring stelling van [appellant] met dertig dagen had verlengd, onvoldoende voortvarend is geweest met het stellen van concrete nadere vragen. Immers niet is gebleken dat er nadien nog vragen aan [appellant] zijn voorgelegd, terwijl die er nog wel waren. In de enkele omstandigheid dat de curator de broer van [appellant] nog wilde horen, die thans in het buitenland verblijft, kan onvoldoende grond worden gevonden voor dit stilzitten. Aldus is [appellant] niet in staat gesteld om met een afdoende beantwoording van deze vragen een einde te maken aan zijn inbewaringstelling. Nu [appellant] te kennen heeft gegeven bereid te zijn om op alle door de curator te stellen concrete vragen naar beste weten antwoord te geven en uit de gegeven feiten en omstandigheden niet op voorhand valt af te leiden dat [appellant] zal tekortschieten in zijn informatieplicht, dient het recht op persoonlijke vrijheid van [appellant] thans te prevaleren boven het belang van de gezamenlijke schuldeisers. De inbewaringstelling dient dan ook met ingang van heden te worden beëindigd, zodat beslist zal worden als volgt.
     
    4.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Almelo van 28 juli 2010, behoudens voor zover daarin is bepaald dat de termijn gedurende welke het bevel tot inbewaringstelling van [appellant] van kracht is met dertig dagen wordt verlengd, vernietigt de beschikking met betrekking tot de termijn van verlenging en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    bepaalt dat de termijn gedurende welke het bevel tot inbewaringstelling van [appellant] van kracht is met ingang van heden eindigt. 
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Smeeïng-van Hees, M.A.M. Vaessen en S.B. Boorsma en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 augustus 2010.