ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ4337, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-07-2009, HV 200.027.784
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ontheffing gezag over inmiddels naar Georgië vertrokken minderjarige. Bevoegdheid?

MS
      9 juli 2009
      Sector civiel recht
      Zaaknummer: HV 200.027.784/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 172629/FA RK 08-1393
    
    
     
    GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    					
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    [X.],
    
    wonende te [wooonplaats],
    
    appellante,
    
    hierna te noemen: de moeder,
    
    advocaat: mr. T. Peters,
    
    t e g e n
    
    
    
      Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord en Zuidoost-Brabant, 
      locatie Eindhoven,
    
    
    gevestigd en kantoorhoudende te Eindhoven,
    
    geïntimeerde,
    
    hierna te noemen: de raad.
     
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 12 december 2008.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 12 maart 2009, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en aldus opnieuw rechtdoende, bij beschikking de verzoeken van de raad af te wijzen.
    
    2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 6 april 2009, heeft de stichting verzocht het verzoek van de moeder in hoger beroep af te wijzen en - naar het hof begrijpt - de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 mei 2009. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de moeder, bijgestaan door mr. T. Peters;
      - de heer [Y.] (hierna te noemen: de vader);
      - de heer [A.] en mevrouw [B.] (hierna te noemen: de pleegouders);
      - de raad, vertegenwoordigd door mr. W. Bekker;
      - Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant (hierna te noemen: de stichting), vertegenwoordigd door de heer S.M.C.P. Meessen en mevrouw L. Snijders.
    
    
    2.3.1. Het hof heeft de minderjarige [Z.] (zie hierna onder 3.1.) in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. Hij heeft hiervan geen gebruik gemaakt.
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het procesdossier in eerste aanleg;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 29 oktober 2008;
      - de brief van de raad d.d. 20 maart 2009;
      - de brief met bijlagen d.d. 19 mei 2009 van de stichting.
      Hoewel laatstgenoemde brief met bijlagen van de stichting is ingekomen buiten de in het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven gestelde termijn, heeft het hof hiervan kennis genomen nu deze stukken zijn toegezonden op verzoek van het hof.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. De moeder en de vader hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
      Uit de relatie van de moeder en de vader is geboren:
      [Z.] (hierna: [Z.]), op [geboortejaar] 1994 te [geboorteplaats].
      De moeder oefent van rechtswege het gezag over [Z.] uit.
    
    
    3.2. [Z.] is op 29 september 2004 op initiatief van de moeder op vrijwillige basis uit huis geplaatst in het pleeggezin van de familie [A.]. [Z.] staat sinds 18 mei 2006 onder toezicht van de stichting. Het verblijf van [Z.] in het pleeggezin is sinds die datum gebaseerd op een daartoe strekkende machtiging tot uithuisplaatsing. Deze maatregelen zijn steeds weer verlengd. [Z.] verblijft sinds 3 augustus 2008 in Georgië. Op verzoek van de stichting heeft de Centrale Autoriteit van Nederland in Georgië een verzoek tot teruggeleiding van [Z.] naar Nederland aanhangig gemaakt. Daarop is nog niet beslist.
    
    3.3. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de moeder ontheven van het ouderlijk gezag over [Z.], de stichting benoemd tot voogdes over [Z.] en de moeder veroordeeld tot het doen van rekening en verantwoording van het gevoerde bewind aan de benoemde voogdes. 
    
    3.4. De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      3.5. De moeder voert – kort samengevat – aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de moeder heeft gehandeld in strijd met de belangen van [Z.] en dat er gronden aanwezig zijn om haar te ontheffen van het ouderlijk gezag. De moeder stelt geen rol te hebben gespeeld bij het vertrek van [Z.] naar Georgië. Ook zou zij zeer wel in staat zijn om [Z.]s opvoeding zodanig vorm te geven dat hij zich goed verder kan ontwikkelen.
      Verder voert de moeder aan dat de rechtbank ten onrechte van oordeel is dat als gevolg van het feit dat de moeder aanvankelijk heeft geweigerd haar toestemming te verlenen voor het onderzoek bij het Ambulatorium, dit onderzoek niet meer mogelijk bleek door het vertrek van [Z.] naar Georgië. De moeder heeft de vereiste toestemming hiervoor immers per brief d.d. 17 juli 2008 verleend. Nu [Z.] op 3 augustus 2008 naar Georgië is vertrokken, bestond ruimschoots de tijd voor dit onderzoek.
    
    
    3.6. De vader heeft ter zitting - kort samengevat - aangevoerd dat hij vermoedt dat de moeder betrokken is geweest bij het vertrek van [Z.] naar Georgië. De vader is van mening dat het thans het beste is voor [Z.] indien hij in Georgië kan blijven, mits er door een autoriteit aldaar toezicht wordt gehouden op [Z.].
    
    3.7. De pleegouders hebben ter zitting onder meer verklaard dat het een schok voor hen was toen [Z.] vertrokken bleek te zijn naar Georgië. Zij vermoeden dat de moeder de hand heeft gehad in zijn vertrek. De pleegouders zijn van mening dat het thans wellicht het beste voor [Z.] is indien hij in Georgië blijft. 
    
    
      3.8. De raad heeft ter zitting onder meer verwoord dat normaliter een tijdsbestek van twee en een halve week onvoldoende is voor een door het Ambulatorium te verrichten onderzoek, zeker in de vakantieperiode.
      De raad acht het opvallend dat na aankomst van [Z.] in Georgië [Z.] direct allerhande behandelingen en onderzoeken heeft ondergaan conform de wens van de moeder. De moeder neemt - mede hierdoor - niet de schijn weg dat zij betrokken is geweest bij het vertrek van [Z.] naar Georgië. De raad voert aan dat nu [Z.] bijna 14 jaar in Nederland heeft gewoond, zijn vertrek naar Georgië een behoorlijke breuk in zijn leven zal hebben veroorzaakt. De raad is onverminderd van mening dat de moeder dient te worden ontheven van het gezag over [Z.] en dat de stichting dient te worden belast met de voogdij, waarna de stichting deze voogdij dient over te dragen aan een neutrale instantie in Georgië die toezicht houdt op [Z.] en contact legt én onderhoudt met de familieleden van [Z.] in Nederland. 
    
    
    
      3.9. De stichting voert – kort samengevat – aan dat zij de bestreden beschikking op de juiste gronden gegeven acht en dat zij de in het verzoekschrift van de raad aangevoerde gronden onderschrijft. De stichting is van mening dat de moeder niet in staat is de opvoeding en verzorging van [Z.] zodanig vorm te geven dat hij zich verder goed kan ontwikkelen. De stellingen van de moeder dat [Z.] geheel niet geïntegreerd was in het pleeggezin en dat zijn schoolprestaties achteruit gingen, zijn onjuist. [Z.] heeft bij de pleegouders altijd een prima verzorging genoten en hij heeft daar een goede ontwikkeling doorlopen. 
      De stichting kan zich niet aan het oordeel onttrekken dat de moeder betrokken is geweest bij het vertrek van [Z.] naar Georgië, nu gebleken is dat de moeder allerlei zaken voor [Z.] in Georgië geregeld had - zoals een school - vrijwel direct bij aankomst van [Z.] aldaar. 
      Ingeval in hoger beroep de beschikking van de rechtbank wordt bekrachtigd, overweegt de stichting de voogdij over te dragen aan de (desbetreffende) autoriteiten in Georgië.
    
    
    3.10. Het hof overweegt het volgende. 
    
    3.10.1. Het hof oordeelt dat nu [Z.] in Georgië verblijft allereerst de vraag dient te worden beantwoord of de Nederlandse rechter met betrekking tot het onderhavige geschil rechtsmacht toekomt. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
    
    3.10.2. In de onderhavige procedure is het inleidend verzoekschrift (met bijlagen) ingekomen ter griffie van de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 11 maart 2008. Op dat tijdstip had, gelet op met name de woonplaats van de procespartijen en overige belanghebbenden, de procedure in essentie een nationaal karakter. Blijkens de stukken, waaronder de door de moeder in hoger beroep bestreden beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 12 december 2008, is [Z.] op 3 augustus 2008 naar Georgië vertrokken. Daarmee rijst de door het hof ambtshalve te beantwoorden vraag of, als gevolg van [Z.]s vertrek, de onderhavige procedure zo al niet ten tijde van de beslissing van de rechtbank dan toch wel in het kader van het tegen de beslissing van de rechtbank ingestelde appel een internationaal karakter heeft gekregen. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend.
    
    3.10.3. Daargelaten dat, zoals hieronder nog zal blijken, het de vraag blijft of [Z.] wel vrijwillig naar Georgië is vertrokken, staat thans feitelijk vast dat [Z.] al geruime tijd in Georgië verblijft, gedurende welke periode de moeder geen – serieuze – poging heeft ondernomen om hem terug naar Nederland te halen. Sterker nog: de moeder blijkt zeggenschap over de verblijfplaats van [Z.] in Georgië te hebben c.q. daarmee actieve bemoeienis te hebben. [Z.], die thans bij een nichtje van de moeder zou verblijven, gaat in Georgië onder meer naar school. Hij zou de taal en cultuur van Georgië inmiddels begrijpen. Al met al heeft deze procedure hierdoor een internationaal karakter gekregen. Daarmee rijst, logischerwijs gesproken, de in elk geval ambtshalve te beantwoorden vraag, of de Nederlandse rechter – in dit geval het hof als appelinstantie – met betrekking tot de onderhavige zaak nog wel bevoegd is c.q. rechtsmacht toekomt. Daarbij merkt het hof op dat, ook in meer algemene zin, het zogenaamde perpetuatio fori-beginsel in zaken als de onderhavige niet                  – onverkort – geldt.
    
    3.10.4. In deze procedure gaat het om de ontheffing van de moeder van het ouderlijk gezag over [Z.]. Daarmee betreft het een kwestie inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid. In de verhouding tussen Nederland en Georgië geldt vooralsnog geen verdrag of andere rechtens relevante, de Nederlandse rechter bindende, regeling die – onder meer – voorziet in een bevoegdheidsregeling inzake kwesties van ouderlijke verantwoordelijkheid. Dit betekent dat, mede gelet op het bepaalde in artikel 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Nederlandse rechter op grond van – één van – de artikelen 2 tot en met 14 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal dienen te beoordelen of hem rechtsmacht in de onderhavige procedure toekomt. 
    
    3.10.5. Van belang is hier artikel 5 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze bepaling regelt uitputtend de commune rechtsmacht van de Nederlandse rechter in zelfstandige zaken met betrekking tot ouderlijke verantwoordelijkheid. Ingevolge artikel 5 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft de Nederlandse rechter in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid geen rechtsmacht indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, tenzij de rechter zich in een uitzonderlijk geval, wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen. Aldus schept deze bepaling in uitzonderlijke gevallen toch nog rechtsmacht, indien het belang van het kind        – in dit geval [Z.] – bij tussenkomst van de Nederlandse rechter is gediend, die, doordat het belang van het kind dan voldoende binding met de rechtssfeer van Nederland oplevert, zich als een forum conveniens bevoegd kan verklaren. Naar het oordeel van het hof is hier sprake van een dusdanig uitzonderlijk geval dat artikel 5 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in casu als grondslag voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter kan dienen.
    
    3.10.6. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is onder meer gebleken dat [Z.] tot 3 augustus 2008 altijd in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft gehad. Daarbij verbleef [Z.] sinds 18 mei 2006 in het kader van de maatregel van ondertoezichtstelling en machtiging uithuisplaatsing in een pleeggezin waar hij eerder al meer dan een jaar op vrijwillige basis had verbleven. Op 3 augustus 2008 is, zoals hierna ook nog zal blijken, [Z.] onder merkwaardige omstandigheden naar Georgië vertrokken, namelijk op een moment dat de moeder aan het joggen was, zonder het meenemen van een koffer met kleding en zonder afscheid van wie dan ook te nemen. Vervolgens heeft de moeder niet – meteen – alles in het werk gesteld om [Z.] terug te halen uit Georgië, terwijl het, mede als gevolg van zijn geestelijke gesteldheid (zo lijkt hij gemakkelijk beïnvloedbaar te zijn), de vraag blijft of [Z.] wel – vrijwillig – naar Georgië wilde. Bovendien verblijft de moeder nog steeds in Nederland.
    
    3.10.7. Onder dergelijke omstandigheden blijft, ook al bevindt [Z.]s gewone verblijfplaats zich – vooralsnog – in Georgië, het belang van [Z.] bij tussenkomst van de al vóór 3 augustus 2008 geadieerde Nederlandse rechter gediend. Dit betekent dat de Nederlandse rechter – nog steeds – bevoegd is om te oordelen over de kwestie met betrekking tot de ontheffing van de moeder van het ouderlijk gezag.
    
    
      3.10.8. Ingevolge artikel 1:266 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechtbank een ouder van het gezag over een of meer van zijn kinderen ontheffen, mits het belang van de kinderen zich daar niet tegen verzet, op grond dat hij ongeschikt of onmachtig is zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen.
      Ingevolge artikel 1:268 lid 2 aanhef en onder a BW kan, ondanks dat de ouder zich daartegen verzet, de ontheffing worden uitgesproken indien na een ondertoezichtstelling van ten minste zes maanden blijkt, of na een uithuisplaatsing krachtens het bepaalde in artikel 1:261 BW van meer dan een jaar en zes maanden, gegronde vrees bestaat dat deze maatregel – door de ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen – onvoldoende is om de dreiging als bedoeld in artikel 1:254 BW af te wenden.
    
    
    3.10.9. Het hof is, evenals de rechtbank en op dezelfde gronden die het hof overneemt en tot de zijne maakt, van oordeel dat de moeder dient te worden ontheven van het ouderlijk gezag over [Z.] en dat de stichting benoemd dient te worden tot voogdes over [Z.]. Hieraan voegt het hof nog het volgende toe.
    
    3.10.10. Het hof is van oordeel dat als gevolg van het feit dat de moeder aanvankelijk lange tijd heeft geweigerd haar toestemming te verlenen voor het onderzoek bij het Ambulatorium - betreffende de persoonlijkheid van [Z.] en de situatie waarin hij verkeert -, het gezien het korte tijdsbestek tussen de verleende toestemming en het vertrek van [Z.] naar Georgië realiter feitelijk niet meer mogelijk was dit onderzoek - adequaat - uit te voeren. Bovendien had de moeder aan haar toestemming allerlei voorwaarden verbonden. Hierdoor acht het hof het voorstelbaar dat het Ambulatorium zich niet bevoegd achtte voornoemd onderzoek te verrichten. 
    
    3.10.11. Het hof overweegt voorts dat hij zich op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting niet aan de indruk kan onttrekken dat de moeder de hand heeft gehad in c.q. een belangrijke rol heeft gespeeld bij het vertrek van [Z.] naar Georgië. Immers, allereerst acht het hof het verhaal van de moeder dat [Z.] door een neef werd meegenomen voor een vakantie in Georgië juist op het moment dat de moeder aan het joggen was, uiterst merkwaardig, te meer nu er geen koffer met kleding voor [Z.] naar Georgië bleek te zijn meegenomen. Opmerkelijk is bovendien dat de moeder uitgerekend tijdens het omgangscontact met [Z.] - dat maar een keer per twee weken plaatsvond - ging joggen. Het hof is daarnaast van oordeel dat het curieus is dat indien [Z.] enkel voor een vakantie werd meegenomen, hij niet in de gelegenheid is gesteld afscheid te nemen van - in ieder geval - de moeder. Het hof acht het niet geloofwaardig dat - zoals door de moeder ter zitting gesteld - in Georgië een zodanige andere mentaliteit heerst dat het daar niet vreemd wordt gevonden indien een kind plotseling uit zijn vertrouwde omgeving wordt weggehaald en wordt meegenomen naar een ander land. Daarnaast heeft de moeder in het verleden meerdere malen gedreigd met [Z.] naar Georgië te vertrekken. In haar e-mail d.d. 3 augustus 2007 - derhalve exact één jaar voor het vertrek van [Z.] naar Georgië - heeft zij onder meer geschreven: “don’t even try om mijn voogdij af te pakken anders ben ik tot alles in staat”. Daarnaast acht het hof het, evenals de raad, opmerkelijk dat, conform de wens van de moeder, [Z.] na zijn aankomst in Georgië vrijwel direct massages ter bevordering van zijn groei en een onderzoek naar zijn ogen heeft ondergaan. Tot slot wekt het bevreemding dat indien al vast zou komen te staan dat [Z.] tegen de uitdrukkelijke wil van de moeder is meegenomen en zij daaraan ook geen toestemming of medewerking heeft verleend, zij niet - meteen - alles in het werk heeft gesteld om [Z.] terug te halen naar Nederland. Immers, ter zitting is gebleken dat de enige actie die de moeder na het vertrek van [Z.] heeft ondernomen is dat zij, naar eigen zeggen, naar een nichtje in Duitsland is gereden om te zien of [Z.] daar verbleef. Daar heeft de moeder het vervolgens bij gelaten.
    
    3.10.12. Verder is het hof ter zitting gebleken dat de moeder zeggenschap heeft over de verblijfplaats van [Z.] in Georgië. De moeder heeft gesteld dat [Z.] in Georgië eerst bij een zieke zus van de moeder en vervolgens bij een vriendin van de moeder verbleef. Ten tijde van de zitting verbleef [Z.] sinds een maand bij een nichtje van de moeder in Georgië. Het hof neemt het de moeder kwalijk dat deze informatie pas ter zitting - nota bene pas nadat het hof aan haar had gevraagd wat de huidige verblijfplaats van [Z.] is - door haar is medegedeeld en zij van tevoren niemand van deze wijziging op de hoogte heeft gebracht. Het hof deelt de zorgen die de stichting heeft over het hechtingsproces van [Z.], nu [Z.] in een periode van driekwart jaar reeds drie keer van verblijfplaats is gewisseld. De stichting heeft aangevoerd dat zij het door haar in eerste instantie in appel ingenomen standpunt - inhoudende dat zij op basis van de informatie vanuit Georgië moet concluderen dat [Z.] zich daar goed lijkt te ontwikkelen en dat een gedwongen terugkeer naar Nederland niet in het belang van [Z.] is -, door voorgaande, ook voor haar niet eerder bekende gang van zaken uitdrukkelijk in heroverweging zal nemen, maar dat zij overigens op dit moment nog steeds meent dat het hof de bestreden beschikking dient te bekrachtigen. Indien het hof de bestreden beschikking bekrachtigt, zal de stichting in het geval zij besluit [Z.] in Georgië te laten de voogdij – al dan niet via de rechtbank in Tbilisi – overdragen aan de ter zake bevoegde Georgische autoriteiten. 
    
    
      3.10.13. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de moeder 
      ongeschikt en onmachtig is om de verzorging en opvoeding van [Z.] zodanig vorm te geven dat hij zich goed verder kan ontwikkelen. Het hof overweegt dat de moeder volstrekt tegen de belangen van [Z.] in heeft gehandeld door hem te laten weggeleiden dan wel dit weggeleiden te gedogen, zeker nu [Z.] door haar niet in de gelegenheid werd gesteld om afscheid te nemen van onder meer de pleegouders, de vader en andere familieleden en vrienden in Nederland, tot aan het moment van diens weggeleiding de vertrouwde omgeving van [Z.]. De vraag blijft of [Z.] wel - vrijwillig - naar Georgië wilde. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is in elk geval het beeld naar voren gekomen dat [Z.] besluiteloos, loyaal en makkelijk te beïnvloeden is, zodat het e-mailbericht van de advocaat van de stichting in Georgië d.d. 6 maart 2009 - waarin onder meer staat dat [Z.] in Georgië wil blijven, onder meer omdat hij daar een beter leven heeft dan in Nederland - met de nodige terughoudendheid moet worden gelezen.
    
    
    3.10.14. Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. Het hof ziet aanleiding om deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat de moeder - zoals ter zitting door de moeder ook is toegezegd - het telefoonnummer van het nichtje van de moeder bij wie [Z.] in Georgië verblijft en het Skype- en het e-mailadres van [Z.] via haar advocaat dient door te geven aan de stichting, de vader en de pleegouders, zodat zij in staat zijn contact met [Z.] te onderhouden. 
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 12 december 2008;
    
    verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank ’s-Hertogenbosch;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Pellis, Smeenk-van der Weijden en Everaars-Katerberg en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2009.