ECLI:NL:RBSGR:2010:BM0567, Rechtbank 's-Gravenhage, 19-03-2010, 358093 KG ZA 10-126
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding kantoorartikelen en supplies voor Politie Nl.
      
      Initieel openingbod op elektronische veiling hanteren als doorslaggevend criterium is (mits van te voren kenbaar voor inschrijvers) niet ten onrechte gebruikt als gunningscriterium.
      
      Gedaagde heeft daarnaast evenwel gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel. Eiseres heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat op het bij de veiling gebruikte pc-scherm door een kleurweergave niet zichtbaar was dat eiseres op een gedeelde 1e plaats stond. Daarmee is niet voldaan aan artikel 57 lid 14 Bao (de aanbestedende dienst deelt tijdens alle fases van de e-veiling onverwijld aan alle inschrijvers ten minste de informatie mee die de inschrijvers de mogelijkheid biedt op elk moment hun respectieve klassering te kennen).
      
      Gedaagde is verboden de opdracht aan Océ te gunnen.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 19 maart 2010,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 358093 / KG ZA 10-126 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Antalis B.V., krachtens een op 31 december 2009 verleden fusie-akte rechtsopvolgster onder algemene titel van Modo Van Gelder B.V.,
      statutair gevestigd te Maarssen, kantoorhoudende te Almere,
      eiseres,
      advocaat mr. J.H. Tuit te Almere, 
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon, als bedoeld in artikel 2.1 van de ministeriële regeling Voorziening tot samenwerking Politie Nederland: Politie Nederland,
      zetelend te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle.
    
    
    
    Hierna wordt zowel eiseres als haar rechtsvoorgangster Modo Van Gelder B.V. aangeduid als eiseres.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 10 maart 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Op 28 augustus 2009 heeft gedaagde in het kader van een Europese openbare aanbestedingsprocedure een aankondiging van een opdracht gepubliceerd voor levering van kantoorartikelen en computersupplies (perceel 1), printerpapier (perceel 2) en speciaal papier (perceel 3). Het gunningcriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Op deze procedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. 
    
    
      1.2. Artikel 57 van het Bao bevat regels voor het geval een aanbestedende dienst de gunning van de overheidsopdracht vooraf laat gaan door een elektronische veiling. In artikel 57 lid 11, 12 en 14 Bao is het volgende bepaald:
      11. Wanneer een aanbestedende dienst voor de gunning het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving hanteert, voegt hij bij de uitnodiging:
      a. het resultaat van de volledige beoordeling van de inschrijving van de betrokken inschrijver, en
      b. de wiskundige formule die tijdens de elektronische veiling de automatische herklasseringen naar gelang van de ingediende nieuwe prijzen of nieuwe waarden zal bepalen.
      12. In de formule, bedoeld in het elfde lid, onderdeel b, verwerkt de aanbestedende dienst het gewicht dat aan alle vastgestelde criteria wordt toegekend om de economisch meest voordelige inschrijving te bepalen. Eventuele marges worden daartoe door de aanbestedende dienst vooraf in een bepaalde waarde uitgedrukt. 
      "....".
      14. Tijdens alle fases van de elektronische veiling deelt de aanbestedende dienst onverwijld aan alle inschrijvers tenminste de informatie mee die de inschrijvers de mogelijkheid biedt op elk moment hun respectieve klassering te kennen. "....".
    
    
    1.3. Eiseres drijft een onderneming die onder meer kantoorpapier verhandelt. Zij heeft ingeschreven op de percelen 2 en 3.
    
    1.4. Paragraaf 3.4 van de offerteaanvraag in Hoofddocument 1 betreft de selectie- en gunningmethode voor de gehele opdracht. Daarin wordt het beoordelingskader in vier stappen beschreven. Stap 4 betreft de elektronische veiling waarvoor alle inschrijvers die de eerste drie stappen succesvol hebben doorlopen worden uitgenodigd.
    
    
      1.5. Paragraaf 3.6 van de offerteaanvraag in Hoofddocument 1 betreft de veilingconfiguratie. Daarin is onder meer het volgende bepaald.
      Tijdens de e-Veiling wordt de volgende feedback aan de Inschrijver getoond:
      - Beste van de klas (toont beste bieding per biedparameter);
      - Evengoed (toont of de beste bieding door meerdere inschrijvers wordt uitgebracht);
      - Uw totale kostenwaarde TK (= uw economische aanbieding); Dit is de optelling van de door u uitgebrachte bieding voor de prijs P plus daarbij opgeteld uw vaste waarde aan toegekende kwaliteitskosten K op basis van uw Offerte.
      - Beste totale kostenwaarde TK (= economisch meest voordelige aanbieding);
      - Rang (positie op dat moment).;
      "...."
      Indien per Perceel meer dan één inschrijver, bij beëindiging van de e-Veiling, de beste Totale Kostenwaarde heeft geboden, zal de gunning plaatsvinden aan de Inschrijver die via zijn Offerte initieel de laagste openingsbieding heeft uitgebracht.
      De Inschrijver met de laagste totale kostenwaarde wordt uitgenodigd voor een afrondend gesprek;
      "....". 
    
    
    1.6. Voor zowel perceel 2 als voor perceel 3 is in een document (hoofddocument 2), dat deel uitmaakt van de offerteaanvraag, een programma van eisen neergelegd. Naar aanleiding van de beantwoording van de vragen in dit document op de aspecten functionaliteit en kwaliteit (en de ter zake gestelde minimum eisen) wordt een puntenwaardering toegekend. Afhankelijk van deze punten wordt vervolgens een veilingopslag vastgesteld die wordt opgeteld bij de aanbieding tijdens de elektronische veiling. Het totale resultaat van beide (de zogenaamde totale kosten) bepaalt uiteindelijk welke aanbieder de meest economische aanbieding heeft gedaan.
    
    
      1.7.  Hoofdstuk 2 van hoofddocument 2 betreft gunningcriteria en eisen. Hierin is onder meer het volgende bepaald:
      Aan de Inschrijver die de beste Totale Kosten (TK) waarde voor het betreffende perceel heeft geboden bij de beëindiging van de elektronische veiling wordt de gunning van het betreffende perceel verstrekt.
    
    
    
      1.8. Hoofdstuk 3 van hoofddocument 2 bevat de standaard formulieren voor vragen en antwoorden betreffende verschillende criteria ten aanzien van functionaliteit, kwaliteit en commerciële condities van het te leveren product. Ten aanzien van het criterium logistiek in de categorie functionaliteit luiden de vragen 9 en 10 (voor zowel perceel 2 als voor perceel 3) als volgt:
      9. Het kan tot de mogelijkheden behoren dat sommige Afnemers een extra dienstverlening van u willen afnemen, bijvoorbeeld het voorraadbeheer 
      Kunt u deze dienstverlening aanbieden?
      10. Indien u op bovenstaande vraag "Ja" heeft geantwoord, onder welke voorwaarden biedt u de dienstverlening voorraadbeheer. Geef in ieder geval de verschillende mogelijkheden aan en welke randvoorwaarden u stelt aan de Afnemer en of hier per organisatieonderdeel variaties op mogelijk zijn. Tevens dient u aan te geven welke extra kosten hierbij komen. Formulering antwoord (maximaal 400 woorden):
    
    
    1.9. Eiseres heeft voormelde vraag 9 voor zowel perceel 2 als voor perceel 3 met ja beantwoord; haar antwoord op vraag 10 was eveneens voor beide percelen gelijkluidend. Bij perceel 2 (printerpapier) is het antwoord van eiseres gewaardeerd met een 9 (op een schaal van 10) en bij perceel 3 (speciaal papier) met een 5.
    
    
      1.10.  In de 2e Nota van Inlichtingen (NvI) van 30 september 2009 luidt vraag 34 als volgt:
      Indien per Perceel meer dan één inschrijver, bij beëindiging van de e-Veiling, de beste Totale Kostenwaarde heeft geboden, etcetc.
      Vraag: Kan aanbestedende dienst svp nader toelichten hoe er na de veiling sprake kan zijn van een 'gelijke score', inschrijver krijgt immers feedback met deze informatie?
      Het antwoord op deze vraag luidde aldus:
      Ja, een gelijke score zou kunnen voorkomen bij de start van de veiling waarbij twee inschrijvers een openingsbod hebben dat identiek is. Indien er geen nieuwe biedingen komen dan zou dit betekenen dat de inschrijvers een 'gelijke score' hebben en gelijk eindigen. 
    
    
    1.11. Op 9 december 2009 heeft eiseres haar inschrijving ingediend ten behoeve van de percelen 2 en 3. Na beoordeling van haar inschrijving is eiseres vervolgens toegelaten tot stap 4, de elektronische veiling. Deze heeft op 14 januari 2010 plaatsgevonden.
    
    1.12. Bij brieven van 15 januari 2010 heeft gedaagde eiseres bericht dat de opdracht voor de percelen 2 en 3 niet aan haar is gegund. Daarbij is meegedeeld dat de inschrijving van eiseres tijdens de veiling niet als economisch meest voordelige inschrijving naar voren is gekomen en dat gedaagde voornemens is om de opdracht aan Océ Nederland B.V. te gunnen.
    
    1.13. Bij e-mail van 27 januari 2010 heeft eiseres gedaagde om toezending gevraagd van alle antwoorden van inschrijvers met betrekking tot perceel 2 en 3, meer specifiek de onderwerpen functionaliteit en kwaliteit en de door gedaagde daaraan gegeven puntenwaardering.
    
    1.14. Bij e-mail van eveneens 27 januari 2010 heeft gedaagde geantwoord dat de antwoorden en puntenwaarderingen van andere inschrijvers niet worden verstrekt omdat dit commercieel vertrouwelijke informatie is. Daarbij heeft gedaagde in een bijgesloten bestand eiseres haar eigen scores toegezonden.
    
    1.15. Bij e-mail van 28 januari 2010 heeft gedaagde eiseres, op haar verzoek, de geanonimiseerde scores van alle inschrijvers doen toekomen, te weten de puntenwaardering op de onderdelen functionaliteit en kwaliteit voor de percelen 2 en 3.
    
    
    2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      2.1. Eiseres vordert  - zakelijk weergegeven - 
      primair: gedaagde te gelasten de waardering van vraag 10 zoals door eiseres aangegeven voor perceel 3, te herzien en daarmee de totaalscore voor de gunningcriteria functionaliteit en kwaliteit voor eiseres te herzien, zodat deze uitkomt op 18 punten waarmee een veilingopslag (kwaliteitswaarde) van € 20,-- moet worden aangehouden, onder gelijktijdige vaststelling dat de aanbieding van eiseres daarmee als meest economische aanbieding heeft te gelden en gedaagde te gelasten perceel 3 aan eiseres te gunnen onder gelijktijdige oplegging van een verbod aan gedaagde om de opdracht te gunnen aan Océ Nederland, althans gedaagde te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen om de opdracht inzake perceel 3 aan Océ Nederland te gunnen;
      subsidiair: gunning van de opdracht inzake perceel 3 aan Océ Nederland te verbieden, althans gedaagde te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning van perceel 3 aan Océ Nederland over te gaan, een en ander onder gelijktijdige gunning van de opdracht inzake perceel 3 aan eiseres;
      meer subsidiair: te bepalen dat eiseres en Océ Nederland een gelijkwaardige aanbieding hebben gedaan en gedaagde te gelasten perceel 3 opnieuw aan te besteden;
      uiterst subsidiair: gedaagde te verbieden de opdracht aan Océ Nederland te gunnen, althans te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen de opdracht inzake perceel 3 te gunnen aan Océ Nederland onder gelijktijdige bepaling dat gedaagde de opdracht opnieuw dient aan te besteden indien gedaagde alsnog de opdracht wenst te verstrekken;
      een en ander onder verbeurte van een dwangsom.
    
    
    
      2.2. Daartoe voert eiseres onder meer het volgende aan. 
      Gedaagde handelt in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, met name het transparantiebeginsel omdat het onbegrijpelijk is dat hetzelfde antwoord op een identieke vraag over voorraadbeheer (vraag 10 zoals hiervoor vermeld onder 1.8 en 1.9) verschillend wordt beoordeeld, zelfs dusdanig afwijkend dat dit leidt tot een andere totaalbeoordeling voor het aspect logistiek en daarom tot een hogere veilingopslag. Voorts kan gedaagde geen beroep doen op het bepaalde in Paragraaf 3.6 van hoofddocument 1 van de offerteaanvraag betreffende de bepaling dat, indien per perceel meer dan één inschrijver bij beëindiging van de elektronische veiling de beste totale kostenwaarde heeft geboden, de gunning zal plaatsvinden aan de inschrijver die via zijn offerte initieel de laagste openingsbieding heeft uitgebracht. Feitelijk wordt het initieel openingsbod daarmee een selectiecriterium, hetgeen niet past in de structuur van selectie- en gunningcriteria zoals in het bestek is verwoord. Het staat gedaagde niet vrij een selectiecriterium vervolgens als gunningcriterium te hanteren. Ten derde heeft eiseres erop mogen vertrouwen dat de rang die haar werd toegekend bij het sluiten van de veiling, rangnummer 1, ertoe zou leiden dat zij op dat moment de partij was met de meest economische aanbieding en dat aan haar de opdracht gegund zou worden. Eiseres had immers zowel de beste bieding als de beste totale kostenwaarde.
    
    
    2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Gedaagde heeft onder meer als volgt verweer gevoerd. Eiseres heeft haar recht verwerkt om te klagen over elementen in de procedure waarover zij eerder had kunnen klagen. Zo had zij eerder bezwaar kunnen maken tegen het hanteren van het initieel openingsbod als doorslaggevend criterium bij na de veiling gelijk geëindigde inschrijvers. Dat de toegekende scores voor vraag 10 bij de percelen 2 en 3 verschillen wordt veroorzaakt door de omstandigheid dat het om verschillende percelen gaat waarbij van belang is dat perceel 3 speciaal papier betreft waarvoor geldt dat niet kan worden volstaan met voorraadbeheer op één centrale plaats. Waartoe een gelijke score tijdens de veiling zou leiden was duidelijk; aanbieders zijn daarover meermalen geïnformeerd. In geval van een gelijke score krijgen inschrijvers een oranje achtergrond te zien, in geval van een inschrijver die de beste bieding heeft, was dat een groene achtergrond. Kennelijk heeft eiseres de handleiding niet goed gelezen. Van groot belang is namelijk de mogelijkheid van het verschijnen van verschillende kleuren op het scherm tijdens de elektronische veiling; geel voor een nieuwe bieding, groen voor de beste bieding en oranje voor gelijk eindigende biedingen. 
    
    3.2. Inzake het hanteren van het initieel openingsbod als doorslaggevend criterium bij het bepalen van de positie van op de veiling gelijk geëindigde inschrijvers geldt het volgende. Indien er sprake is van een situatie van twee gelijk geëindigde inschrijvers, dan dient een aanbestedende dienst een toetsingsinstrument te hanteren om tot een winnaar te komen. In voorkomende gevallen kan dat een loting zijn door een notaris. Niet valt in te zien dat het thans door gedaagde gekozen criterium van het initieel openingsbod, mits dit van te voren aan de inschrijvers bekend is gemaakt, op zichzelf genomen in strijd zou zijn met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Vaststaat dat dit criterium van te voren aan de inschrijvers bekend is gemaakt. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat gedaagde ten onrechte een selectiecriterium als gunningcriterium heeft gebruikt.
    
    3.3. Voorts is tussen partijen in geschil of eiseres had kunnen weten dat gelijkluidende beantwoording van vraag 10, die voor de percelen 2 en 3 identiek was, niet voor beide percelen tot dezelfde score zou leiden. Op dit punt heeft gedaagde ter zitting desgevraagd verklaard dat printerpapier doorgaans grote hoeveelheden betreft waarvoor één logistiek distributiecentrum voor de leveranties volstaat, maar dat dit anders is voor een goede dienstverlening met betrekking tot speciaal papier. Naar zeggen van gedaagde kan het daarbij gaan om spoedopdrachten die, gelet op de levertijden, vanuit één centraal punt niet efficiënt genoeg zouden verlopen. Gedaagde heeft in dit verband desgevraagd ter zitting verklaard dat de betreffende beoordelingscommissie op zorgvuldige wijze is samengesteld. Nu eiseres dat niet heeft betwist en deze commissie op basis van het hiervoor vermelde een verschillende puntenwaardering per perceel heeft toegekend, hetgeen de voorzieningenrechter niet onredelijk voorkomt, kan niet zonder meer worden geoordeeld dat het onderdeel voorraadbeheer onjuist is beoordeeld. De klacht van eiseres op dit punt dient dan ook te worden afgewezen.
    
    3.4. De vraag is vervolgens of eiseres tijdens en met name bij het einde van de veiling had kunnen weten dat zij op een gedeelde eerste plaats stond.  De stelling van eiseres dat gedaagde met zijn antwoord op vraag 34 (hiervoor vermeld onder 1.10) de verwachting heeft gewekt dat niet twee inschrijvers op dezelfde plaats kunnen eindigen, is niet geheel concludent.  Gedaagde heeft er in dit verband niet ten onrechte op gewezen dat vraag 34 ziet op een fictieve, vrijwel nooit voorkomende situatie waar eiseres niet zonder meer verwachtingen aan mag ontlenen. Dat het betreffende antwoord ook ruimte laat voor bijvoorbeeld een situatie waarbij er sprake is van aanbieders die niet een identiek openingsbod hebben maar die even voor sluiting van de veiling een gelijke positie hebben, had voor eiseres aanleiding kunnen zijn om op dit punt nadere vragen te stellen.
    
    3.5. Zowel de Europese Richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004, die van toepassing is op de onderhavige aanbestedingsprocedure, als het Bao bevatten bepalingen die een aanbestedende dienst op het punt van transparantie in acht moet nemen. Volgens gedaagde wist eiseres dat zij wat haar positie betreft op een gedeelde eerste plaats stond omdat dit stond vermeld tegen een oranje achtergrond. Eiseres heeft dit echter betwist en gesteld dat niet haar positie maar haar totale kostenwaarde stond vermeld tegen een oranje achtergrond. Ter illustratie heeft eiseres zich beroepen op een door haar gemaakte computerprint van de stand van zaken bij het einde van de veiling. Omdat zij niet beschikte over een kleurenprint heeft eiseres handmatig op de door haar ingediende productie op dit punt aangegeven dat haar beste bieding tegen een groene achtergrond was geplaatst en haar beste totale kostenwaarde tegen een oranje achtergrond. Zij heeft betwist dat de op het computerscherm aangegeven woorden "Uw positie: 1" eveneens tegen een oranje achtergrond geplaatst waren. Gedaagde heeft op dit punt geen computerprint overgelegd waarmee zijn standpunt bevestigd zou kunnen worden. Nu ook uit de door gedaagde zo belangrijk geachte 'guided tour' niet zonneklaar blijkt dat een gedeelde eerste positie bij het einde van de veiling in de oranje kleur werd aangeven, kan wat dit betreft niet geoordeeld worden dat voldoende transparantie is betracht. Daarbij is mede van belang dat uit de door gedaagde overgelegde voorbeelden van hetgeen een inschrijver ziet wanneer hij de beste bieding heeft, niet blijkt dat de weergegeven positie in een groene achtergrond is gevat. De kleurweergave op de computerschermen waardoor de inschrijvers op de hoogte zouden kunnen zijn van hun respectieve klassering, is daarom niet zonder meer eenduidig te noemen. Bovendien wist ook Océ Nederland, naar stelling van gedaagde, niet vóór sluiting van de veiling of zij als eerste geëindigd was. Dit laat ruimte voor de veronderstelling dat in deze zaak niet is voldaan aan artikel 57 lid 14 Bao ingevolge waarvan de aanbestedende dienst tijdens alle fases van de e-veiling onverwijld aan alle inschrijvers ten minste de informatie meedeelt die de inschrijvers de mogelijkheid biedt op elk moment hun respectieve klassering te kennen. Het kennen van een gedeelde positie valt hier moeilijk mee te rijmen. Een en ander leidt tot de conclusie dat er vooralsnog aanleiding is om gedaagde te verbieden de opdracht aan Océ Nederland te gunnen en te bepalen dat gedaagde stap 4 van de elektronische veiling opnieuw dient uit te voeren.
    
    3.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering op de wijze als hierna vermeld zal worden toegewezen. Gedaagde heeft onweersproken aangevoerd dat hij zich pleegt te houden aan rechterlijke uitspraken. Het opleggen van een dwangsom is in deze zaak daarom niet passend. Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    verbiedt gedaagde uitvoering te geven aan zijn huidig voornemen om de opdracht inzake perceel 3 aan Océ Nederland B.V. te gunnen;
    
    bepaalt dat, indien gedaagde alsnog de opdracht inzake perceel 3 wenst te verstrekken, zij eiseres en de andere daarvoor gekwalificeerde aanbieders uitnodigt voor een elektronische veiling;
    
    veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseres begroot op € 1.152,89, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 263,-- aan griffierecht en € 73,89 aan dagvaardingskosten;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2010. 
    
    AB