ECLI:NL:RBSGR:2006:BA4384, Rechtbank 's-Gravenhage, 07-08-2006, KG 06/869
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-08-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Van Vliet Sloopwerken B.V. tegen Stichting Hoger Beroepsonderwijs Haaglanden en Rijnstreek. Onderhandse aanbesteding door gedaagde voor de sloop en asbestsanering van faculteit materiaalwetenschappen. ARW 2005 van toepassing verklaard. In de uitnodigingsbrieven aan de oorspronkelijke zes gegadigden is niets vermeld over de model K verklaring. In de uitnodigingsbrieven aan twee gegadigden die aanvankelijk niet waren uitgenodigd, maar nadat zij hiertegen bezwaar hadden gemaakt, met instemming van de overige gegadigden alsnog zijn uitgenodigd, heeft gedaagde per abuis, in afwijking van het ARW, vermeld dat de model K verklaring pas bij de opdrachtverstrekking dient te worden overgelegd. Onbedoeld zijn twee verschillende regimes van eisen gecreëerd. Dit is reeds in strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Een van de uitgangspunten van het aanbestedingsrecht is dat aan alle inschrijvers dezelfde eisen worden gesteld. Bovendien heeft de fout van de Stichting een complexe situatie tot gevolg gehad die niet voor eenvoudig herstel vatbaar is. Het besluit van gedaagde om tot heraanbesteding over te gaan is naar voorlopig oordeel gerechtvaardigd. Omtrent de door van Vliet gevorderde schadevergoeding wordt, naast het feit dat bij geldvorderingen in kort geding terughoudendheid is geboden, overwogen dat het er vooralsnog op lijkt Van Vliet geen geldige inschrijving heeft ingediend. Een heraanbesteding zou daarom voor Van Vliet in feite niet meer zijn dan een onbedoelde tweede kans. Het is derhalve twijfelachtig of Van Vliet door de fout van de Stichting schade heeft geleden.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 7 augustus 2006,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/869 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap 
      Van Vliet Sloopwerken B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      procureur mr. J.J. Turenhout,
      advocaat mr. L. Mundt te Utrecht,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting
      Stichting Hoger Beroepsonderwijs Haaglanden en Rijnstreek,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. H.J.A. Knijff,
      advocaat mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen worden hierna genoemd 'Van Vliet' en 'de Stichting'.
    
    
    1. De procedure
    
    De Stichting is gedagvaard bij exploot van 14 juli 2006 tegen de zitting van 31 juli 2006. Deze zaak is tegelijkertijd behandeld met twee andere kortgedingprocedures waarin de Stichting de gedaagde partij is. Deze zaken betreffen alledrie dezelfde aanbestedingsprocedure. Eiseressen in de andere twee zaken zijn Asbest & Combi Services B.V. (hierna: ACS; zaak met rolnummer 06-872) en Vlasman  Betonbewerkings- en slooptechnieken B.V. (hierna: Vlasman; zaak met rolnummer 06-853). 
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 31 juli 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. De Stichting heeft een onderhandse aanbestedingsprocedure uitgeschreven met betrekking tot de sloop en asbestsanering van de faculteit materiaalwetenschappen aan de Rotterdamseweg 137 te Delft (hierna: het werk). Op deze aanbestedingsprocedure is het ARW 2005 (hierna: het ARW) van toepassing verklaard. Als gunningscriterium gold de laagste prijs. De leiding van de aanbestedingsprocedure is door de Stichting uitbesteed aan ingenieursbureau Oesterbaai (hierna: Oesterbaai), welk bureau ook de correspondentie heeft gevoerd met de inschrijvers.
    
    2.2. Volgens artikel 7.17.3 van het ARW dient bij de inschrijving een zogenaamde verklaring ingericht volgens het in deel II opgenomen model K van het ARW (hierna: de model K verklaring) overgelegd te worden, waarmee de inschrijver verklaart dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Deze verklaring dient ondertekend te zijn door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. De inschrijving is onder meer ongeldig indien deze verklaring ontbreekt. Volgens de toelichting op het ARW strekt artikel 7.17.3 er onder meer toe dat de betreffende bestuurder zich uitdrukkelijk op de hoogte stelt omtrent het proces van de aanbesteding. 
    
    2.3. Artikel 7.17.1 van het ARW 2005 luidt: "Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen, gesteld in dit reglement, de uitnodiging tot inschrijving, het bestek of de nota van inlichtingen, is ongeldig."
    
    2.4. Bepaling 00.04.01 van het bestek luidt als volgt: "Om in aanmerking te kunnen komen voor de opdracht van het werk moet de inschrijver voldoen aan de eisen, zoals gesteld in de uitnodigingsbrief."
    
    2.5. Na voorselectie zijn bij brieven van 16 mei 2006 zes partijen uitgenodigd om in te schrijven. Naast Vlasman en Van Vliet behoorden hiertoe Transverko Rijswijk (hierna: Transverko), Kruk, C.A. de Groot en Koole. ACS en Oranje Demontage (hierna: Oranje) waren aanvankelijk niet uitgenodigd. Nadat zij hiertegen bezwaar hadden gemaakt zijn zij, met instemming van de overige gegadigden, bij brieven van 29 mei 2006 alsnog uitgenodigd. 
    
    2.6. In de uitnodigingsbrieven aan de oorspronkelijke zes gegadigden is niets vermeld over de model K verklaring. In de aan ACS en Oranje verstuurde uitnodigingsbrieven staat het volgende vermeld: "4. De inschrijver welke voor opdracht van het werk in aanmerking komt, dient voor de opdrachtverstrekking de volgende stukken te overleggen: (...) -Model K verklaring volgens het ARW 2005". 
    
    2.7. Op 23 juni 2006 is de aanbesteding gehouden. Volgens het proces-verbaal van aanbesteding is Transverko als laagste inschrijver geëindigd. Hierna volgden achtereenvolgens onder meer Oranje, Koole, ACS, Vlasman en Van Vliet. In het proces-verbaal is bij Transverko, Koole, ACS en Oranje vermeld dat een Model K verklaring ontbreekt. Bij Vlasman en Oranje is vermeld dat een staat van verrekenprijzen ontbreekt. 
    
    2.8. Bij brief van 27 juni 2006 aan Oesterbaai heeft Van Vliet aanspraak gemaakt op gunning van het werk. 
    
    
      2.9. Bij brief van 28 juni 2006 heeft Oesterbaai aan Van Vliet onder meer het volgende meegedeeld: 
      "De aanbestedende dienst kan het werk op basis van bovengenoemde aanbesteding niet aan u gunnen. (...)
      In de uitnodigingsbrief aan twee van de Inschrijvers (...) is per abuis (...) opgenomen dat het zogenaamde 'K-formulier' eerst bij opdrachtverlening dient te worden overgelegd. Deze beide Inschrijvers hebben beide een inschrijving gedaan die lager is dan de Inschrijving van Van Vliet.
      De aanbestedende dienst is van mening dat de overige Inschrijvers terecht bezwaar zouden kunnen maken indien zij het werk onder deze omstandigheden gunt aan Oranje Demontage en vice versa. Gezien het beginsel van gelijke behandeling kan de aanbestedende dienst het werk aldus niet opdragen op basis van deze aanbesteding. De aanbestedende dienst is derhalve genoodzaakt over te gaan tot heraanbesteding van bovengenoemd werk. 
      De aanbestedende dienst heeft het voornemen ook u uit te nodigen voor deze heraanbesteding. Daarnaast zullen ook de overige eerder voor dit werk geselecteerde aannemers uitgenodigd worden."
    
    
    2.10. Bij brief van 30 juni 2006 heeft Van Vliet aan Oesterbaai gemeld niet akkoord te gaan met heraanbesteding. 
    
    2.11. Bij brief van 7 juli 2006 heeft Oesterbaai aan Van Vliet meegedeeld dat bij een nadere bestudering van de inschrijving van Van Vliet is gebleken dat Van Vliet geen geldige model K verklaring heeft overgelegd, omdat de ondertekenaar Van Vliet niet rechtsgeldig vertegenwoordigt en daarnaast omdat de ingediende verklaring niet is afgelegd door Van Vliet (de verklaring is afgelegd door 'Van Vliet Sloopwerken' in plaats van 'Van Vliet Sloopwerken B.V.'). 
    
    2.12. Ter zitting heeft de Stichting de onder 2.7 genoemde bezwaren jegens Vlasman en Oranje inzake het ontbreken van een staat van verrekenprijzen ingetrokken. 
    
    
    3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      Van Vliet vordert - zakelijk weergegeven - het volgende:
      primair de Stichting, op straffe van een dwangsom, te verbieden het werk opnieuw aan te besteden, althans te verbieden dat het werk wordt gegund aan een andere partij dan aan Van Vliet;
      subsidiair de Stichting te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 149.777,-- als voorschot op vergoeding van de door Van Vliet te lijden schade;
      meer subsidiair de Stichting te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 10.000,-- als voorschot op de door Van Vliet geleden schade ter zake van de kosten van de inschrijving.
    
    
    
      Daartoe voert Van Vliet - zakelijk weergegeven - het volgende aan. 
      Wegens het ontbreken van de model K verklaringen zijn de laagste vier inschrijvingen ongeldig. De inschrijving van Vlasman is ongeldig wegens het ontbreken van de staat van verrekenprijzen en gespecificeerde offertes van onderaannemers. De inschrijving van Van Vliet is wel geldig. Dat de model K verklaring niet is ondertekend door de statutaire bestuurder doet daaraan niet af. Verder is het ontbreken van 'B.V.' een kennelijke omissie. Er is geen aanleiding om tot heraanbesteding over te gaan. Slechts de Stichting zelf zou daarvan profiteren. 
    
    
    De Stichting voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
     4.1. De tijdens de zitting behandelde geschillen zijn ontstaan doordat de Stichting in de uitnodigingsbrieven aan ACS en Oranje per abuis, in afwijking van het ARW, heeft vermeld dat de model K verklaring pas bij de opdrachtverstrekking dient te worden overgelegd. De Stichting heeft zodoende onbedoeld twee verschillende regimes van eisen gecreëerd. Dit op zichzelf is reeds in strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Een van de uitgangspunten van het aanbestedingsrecht is immers dat aan alle inschrijvers dezelfde eisen worden gesteld. Bovendien heeft de fout van de Stichting een complexe situatie tot gevolg gehad die niet voor eenvoudig herstel vatbaar is.
    
    
      4.2. Immers, door aan ACS en Oranje aan te geven dat de model K verklaring eerst bij de opdrachtverstrekking was vereist, was het voor de Stichting onmogelijk om de inschrijvingen van ACS en Oranje wegens het ontbreken van deze verklaring als ongeldig terzijde te leggen, zoals volgens het ARW het lot van ongeldige inschrijvingen dient te zijn. Daarbij is van belang dat niet zonder meer kan worden gezegd dat ACS en Oranje niet op de uitnodigingsbrief hadden mogen afgaan. De Stichting heeft het ARW immers vrijwillig van toepassing verklaard en derhalve was zij op zichzelf gerechtigd - mits ten opzichte van alle inschrijvers op gelijke wijze - om hiervan op onderdelen af te wijken.
      Voorts was het voor de Stichting niet mogelijk om de inschrijvers die nog geen model K verklaring hadden overgelegd alsnog in de gelegenheid te stellen dit te doen. In dit geval zou immers het beginsel van gelijke behandeling geschonden worden jegens de inschrijvers die deze verklaring wél hadden overgelegd. Daar komt in het scenario dat alleen ACS en Oranje deze herstelmogelijkheid zou worden geboden nog bij dat de inschrijvingen van Transverko en Koole, waarbij eveneens de model K verklaring ontbrak, ongeldig zouden zijn wegens het niet voldoen aan een eis die voor ACS en Oranje niet gold.  
      Tot slot had de Stichting niet de mogelijkheid om de eis inzake de model K verklaring voor alle inschrijvers dan wel alleen voor ACS en Oranje te laten vallen. Het na de aanbesteding laten vallen van een eis is immers in het aanbestedingsrecht niet toegestaan. 
    
    
    
      4.3. Gezien de hierboven beschreven situatie is het besluit van de Stichting om tot heraanbesteding over te gaan naar voorlopig oordeel gerechtvaardigd. De fout van de Stichting heeft een schending van het gelijkheidsbeginsel veroorzaakt en daarmee een ernstige onregelmatigheid in de aanbestedingsprocedure. Nu deze onregelmatigheid, zoals hiervoor is overwogen, binnen de huidige aanbesteding niet opgelost kon worden zonder verder schending van het beginsel van gelijke behandeling jegens één of meerdere partijen, heeft de Stichting - naar voorlopig oordeel - de gerechtvaardigde belangen van de inschrijvers niet uit het oog verloren door tot heraanbesteding te besluiten. Weliswaar zijn ook aan heraanbesteding nadelen verbonden - de prijzen waarop is ingeschreven zijn nu immers bekend - en is de ontstane situatie te wijten aan de Stichting zelf, maar die omstandigheden doen aan het voorgaande niet af. 
      De primaire vordering komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking. 
    
    
    4.4. Omtrent de gevorderde schadevergoeding wordt, naast het feit dat bij geldvorderingen in kort geding terughoudendheid is geboden, het volgende overwogen. Afgezien van hetgeen  hiervoor is overwogen over de heraanbesteding, lijkt het er vooralsnog op dat Van Vliet geen geldige inschrijving heeft ingediend. De door haar overgelegde model K verklaring is immers niet ondertekend door een bestuurder die haar rechtsgeldig vertegenwoordigt. Gelet hierop zou een heraanbesteding voor Van Vliet in feite niet meer zijn dan een onbedoelde tweede kans. Het is derhalve twijfelachtig of Van Vliet door de fout van de Stichting schade heeft geleden. Hoe dan ook, indien Van Vliet aan de heraanbesteding zal deelnemen, zoals in de rede ligt, zal dat de omvang van de extra gemaakte kosten (immers door de tweede inschrijving op hetzelfde werk worden kosten bespaard) logischerwijs beïnvloeden. Er is derhalve in dit stadium te weinig houvast om de omvang van een (voorschot op een) mogelijke schadevergoeding te bepalen. Ook deze vorderingen zullen daarom worden afgewezen. 
    
    4.5. Van Vliet zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt Van Vliet in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Stichting begroot op € 1.064,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht;
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 7 augustus 2006 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    SV