ECLI:NL:RBOBR:2013:6514, Rechtbank Oost-Brabant, 18-11-2013, 268864 / KG ZA 13-669
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aanbesteding. Geen sprake van variant. Inschrijving niet ongeldig. Wel besteksconform en geen strijd met gelijkheidsbeginsel

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/268864 / KG ZA 13-669
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 18 november 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. J.A.J. Dappers te Oss,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE MAASDONK,
      zetelend te Geffen,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.J. Vis te Utrecht, 
    
    
    
      In welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen danwel zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagde: 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CT-PLUS B.V.,
      gevestigd te Waalre,
      voegende partij aan de zijde van gedaagde,
      advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres], de gemeente en CT- Plus genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          De dagvaarding van 3 oktober 2013 met 8 producties;
        
        
          De incidentele conclusie tot tussenkomst althans voeging d.d. 28 oktober 2013 van CT-Plus;
        
        
          De bij brief van 24 oktober 2013 namens [eiseres] ingezonden schetsen, die indien nodig zullen worden aangeduid als productie 9; 
        
        
          De bij brief van 29 oktober 2013 namens de gemeente ingezonden 3 producties;
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens heeft op 4 november 2013 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. 
      
    
    
      1.3.
      Partijen hebben zich uitgelaten over het incident. Met betrekking tot de voeging refereert [eiseres] zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De tussenkomst dient volgens [eiseres] te worden afgewezen. De gemeente refereert zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter. 
      
    
    
      1.4.
      
        De voorzieningenrechter heeft ter zitting op het incident beslist en CT-Plus toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente. Nu de gemeente CT-Plus heeft bericht dat zij voornemens is het werk aan CT-Plus op te dragen, heeft CT-Plus een voor de hand liggend belang bij afwijzing van de vordering van [eiseres] en is het doelmatig dat CT-Plus haar standpunt in deze procedure wil laten meewegen. 
        Namens CT-Plus zijn de vorderingen in de tussenkomst ter zitting ingetrokken nadat de gemeente ter zitting heeft bevestigd dat zij bij afwijzing van de vordering van [eiseres] in beginsel voornemens is de opdracht aan CT-Plus te gunnen. Op het verzoek tot tussenkomst hoeft daarom niet meer te worden beslist.
      
      
    
    
      1.5.
      De advocaten van partijen (namens CT-Plus was in plaats van mr. Dalmolen zijn kantoorgenoot mr. Onna ter zitting aanwezig) hebben vervolgens de standpunten van hun cliënten nader toegelicht. [eiseres] en de gemeente hebben dat mede aan de hand van pleitnotities gedaan. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 28 juni 2013 heeft de gemeente een meervoudige onderhandse aanbesteding  aangekondigd voor het verstrekken van een opdracht (contractnummer GM/CCT/13/10) tot reconstructie van de Brugstraat te Vinkel (verder: de opdracht). Opdrachtgever is Bureau Cultuur en Civiele Techniek van de afdeling Grondgebied van de gemeente en werd daarbij begeleid door Advies- en Ingenieursbureau Oranjewoud. 
      
    
    
      2.2.
      Op deze aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) van toepassing. 
      
    
    
      2.3.
      De overeenkomst (prod. 1 [eiseres]) die tot stand moet komen na gunning is de basisovereenkomst Reconstructie Brugstraat te Vinkel, (hierna: de overeenkomst). Op de overeenkomst zijn van toepassing de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde Contracten (UAV-GC 2005). 
      
    
    
      2.4.
      Als gunningscriterium gold de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), met als subgunningscriteria prijs (inschrijfsom) en kwaliteit (plan van aanpak). 
      
    
    
      2.5.
      
        [eiseres] en CT-Plus zijn 2 van de in totaal 3 uitgenodigde inschrijvers. 
      
    
    
      2.6.
      De bij de opdracht behorende aanbestedingsdocumenten (prod. 2 tot en met 6 [eiseres]) zijn: 
      
        
          Vraagspecificatie: Deel A Algemeen (hierna: Deel A);
        
        
          Vraagspecificatie Deel B Producteisen (hierna: Deel B);
        
        
          Vraagspecificatie Deel C Proceseisen (hierna: Deel C);
        
        
          Inschrijvingsleidraad (hierna: leidraad);
        
        
          Annexen met bijbehorende UAV-GC 2005).
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        In paragraaf 2.3. van Deel A is voor wat betreft de reconstructie het volgende – voorzover relevant -  opgenomen: 
        
          “De nieuwe Brugstraat dient ontworpen en aangelegd te worden volgens het concept “Duurzaam Veilig Verkeer”. (…). Met de reconstructie dient ook het watersysteem te worden aangepakt. Het openbaar gebied dient te worden afgekoppeld. De keuze en ontwerp voor de regenwatervoorziening (RWA-riool of infiltratiesysteem) ligt bij Opdrachtnemer. Ook is het aan Opdrachtnemer te bepalen welke werkzaamheden aan het gemengd stelsel uitgevoerd dienen te worden (levensduur gemengd stelsel dient 50 jaar te zijn)”. 
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        In FE-2.2.3. van Deel B staat het volgende vermeld: 
        
          “Het RWA riool dient regenwater van de verhardingen af te voeren of te infiltreren”. 
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        In paragraaf 4.4.2 van de inschrijvingsleidraad staat het volgende vermeld: 
        
          “het indienen van varianten van de inschrijvers is niet toegestaan”.
        
      
      
    
    
      2.10.
      De drie gegadigden hebben gelegenheid gehad tot het stellen van vragen met betrekking tot (inhoudelijke) aspecten rond de aanbestedingsprocedure. Hierop heeft de gemeente naar aanleiding van de vragen van gegadigden twee nota’s van inlichtingen uitgebracht op 25 juli 2013 en op 14 augustus 2013 (prod. 7 en 8 [eiseres]).
      
    
    
      2.11.
      
        In de Nota van Inlichtingen van 25 juli 2013 staat onder volgnummer 21, naar aanleiding van een vraag die betrekking heeft op Deel B, hoofdstuk 3 (productspecificatie-Eisen bij oplevering), blz. 14 (OE-2.2.3./OE-2.2.4.) het volgende: 
        
          Vraag :
        
        
          “Indien gekozen zal worden voor infiltratie, waarbij men gebruikt dient te maken van PVC zal die altijd  met doek zijn. Wanneer gekozen zal worden voor een poreuze buis zal die een betonbuis zijn. Welke opties zijn toelaatbaar voor de opdrachtgever? 
        
        
          Antwoord: 
          
          
          “Buizen omwikkeld door een doek is niet toegestaan.”
        
      
      
    
    
      2.12.
      
        In diezelfde Nota van Inlichtingen staat onder volgnummer 34, naar aanleiding van een vraag die betrekking heeft op Deel B, blz. 14 (FE-2.2.1. t/m 2.2.3.) het volgende: 
        
          Vraag: 
        
        
          “Gezien de aanwezige grondwaterstanden lijkt infiltreren van hemelwater in de bodem d.m.v. een infiltratieriool niet mogelijk. Mag er op een andere wijze hemelwater worden geïnfiltreerd?”
        
        
          Antwoord:
        
        
          “Ja, dat laten we graag aan het inzicht en vernuft van de inschrijvers over”.
        
      
      
    
    
      2.13.
      Het beoordelen van de inschrijvingen is geschied aan de hand van het beoordelingsprotocol d.d. 23 augustus 2013 (prod. 1 van de gemeente). 
      
    
    
      2.14.
      In hoofdstuk 2 (Aanbesteding) van dit protocol is uiteengezet hoe de binnengekomen aanbiedingen moet worden ontvangen en beoordeeld (zoals ook beschreven in de inschrijvingsleidraad). De “twee enveloppen methode” is gehanteerd: Envelop 1 (prijsaspecten; gesloten) met daarin het inschrijfbiljet en Envelop 2 (kwaliteitsaspecten) met daarin vier Plannen van Aanpak (drie geanonimiseerd, één niet). Envelop 1 wordt gesloten in bewaring genomen en Envelop 2 gaat de beoordelingsprocedure in.
      
    
    
      2.15.
      In hoofdstuk 3 van het protocol (Beoordelingsprocedure) staat beschreven hoe de beoordelingscommissie de geanonimiseerde plannen van aanpak inhoudelijk dienen te beoordelen en hoe de punten aan de hand van de gunningscriteria dienen te worden toegekend. 
      
    
    
      2.16.
      De inschrijving van inschrijver nummer 2 was volgens de beoordelingscommissie de beste aanbieding. Na openen van Envelop 1 bleek die van CT-Plus te zijn.  [eiseres] is als tweede geëindigd. CT-Plus was op zowel prijs als kwaliteit als beste uit de beoordeling gekomen. 
      
    
    
      2.17.
      Bij afzonderlijke brieven van 29 augustus 2013 heeft de gemeente aan [eiseres] en CT-Plus bericht dat zij het voornemen heeft om de opdracht aan CT-Plus te gunnen. 
      
    
    
      2.18.
      In de brief is tevens vermeld dat de andere inschrijvers omtrent dit voornemen de gelegenheid hebben om binnen 10 dagen na dagtekening na dit voornemen een kort geding aan te spannen bij de burgerlijke rechter. Ter zitting is namens de gemeente desgevraagd medegedeeld dat deze gunningstermijn is opgeschort. De gemeente wacht met het definitief gunnen nadat vonnis is gewezen in dit kort geding. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert  samengevat – 
        
          Primair:
        de gemeente te gebieden de inschrijving van CT-Plus ongeldig te verklaren en/althans de gemeente te verbieden de aanbestede opdracht voorlopig dan wel definitief te gunnen aan CT-Plus;
        
          Subsidiair: de gemeente te gebieden een eventueel voornemen tot gunning aan CT-Plus in te trekken en de gemeente te gebieden, indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, deze aan [eiseres] te gunnen, danwel haar in de gelegenheid te stellen een nadere offerte uit te brengen;
      
      
      
        
          Primair en subsidiair: dit alles op straffe van een dwangsom en de gemeente te veroordelen in de proceskosten.   
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt daaraan, zakelijk weergegeven, ten grondslag dat de inschrijving van CT-Plus ongeldig is omdat er sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel en omdat CT-Plus in haar aanbieding een oplossingsrichting heeft voorgesteld die buiten de randvoorwaarden van de vraagspecificatie valt, terwijl inschrijving met een variant niet is toegestaan (paragraaf 4.4.2 van de inschrijvingsleidraad). Daartoe heeft zij - in de kern -  het volgende aangevoerd.
      
      
        3.2.1.
        CT-Plus heeft een niet te tolereren voorsprong gehad. CT-Plus is een organisatie die al jaren voor de gemeente advieswerkzaamheden verricht op civieltechnisch gebied en toezicht houdt op de uitvoering van soortgelijke werken als het onderhavige. Zo heeft CT-Plus in 2012 van de gemeente de opdracht gekregen om voor haar de directievoering en toezicht uit te oefenen op de reconstructie van de Runrotstraat te Geffen, alsmede op de revitalisering van het bedrijventerrein “De Terp” te Nuland. [eiseres] vermoedt dat CT-Plus inzage en inzicht had in de aanbiedingen en onderliggende calculaties van [eiseres]. 
        
      
      
        3.2.2.
        
          Alhoewel op grond van 2.3. van Deel A gekozen mag worden voor een RWA-riool of infiltratiesysteem, dient de inschrijver zich wel te houden aan de producteisen van Deel B. Volgens [eiseres] heeft CT-Plus niet gekozen voor het aanbieden van een RWA-voorziening in de vorm van een (riool)buis, maar voor een variant, te weten een (ondergronds) infiltratiesysteem met lava, toegepast direct onder de rijbaan en zonder buis, althans dat vermoedt [eiseres]. Hiermee wijkt CT-Plus af van de voorschriften. 
          Ter zitting heeft [eiseres] ter verduidelijking van haar standpunt aangevoerd dat ongeacht voor welk systeem wordt gekozen er altijd met buizen gewerkt moet worden. In dit verband heeft [eiseres] verwezen naar paragraaf 4.2. (Objecten) van deel A, waar de objecten met betrekking tot de riolering (gemengd riool, RWA-voorziening en Kolk- en buisaansluiting) staan vermeld. Uit de producteisen van Deel B (OE-2.2.3., blad 14 van 17 (indien voor infiltratie gekozen wordt mogen er geen buizen toegepast worden met doek) blijkt volgens [eiseres] dat, ook bij infiltratie, van een buizensysteem sprake moet zijn, alleen dan niet met doek. 
        
        
      
    
    
      3.3.
      De gemeente en CT-Plus hebben afzonderlijk van elkaar gemotiveerd verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Van het spoedeisende belang van [eiseres] bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken.
      
    
    
      4.2.
      Kern van dit kort geding is de vraag of de gemeente bij het (voorlopig) gunnen van de opdracht aan CT-Plus de daarvoor geldende regels heeft nageleefd. [eiseres] heeft betoogd dat de inschrijving van CT-Plus ongeldig is wegens schending van het gelijkheidsbeginsel en de omstandigheid dat CT-Plus in strijd met de voorschriften voor wat betreft de regenwatervoorziening met een variant heeft ingeschreven. 
      
    
    
      4.3.
      
        De voorzieningenrechter ziet zich allereerst geplaatst voor de vraag of er sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. 
        Uitgangspunt in het aanbestedingsrecht (gelijkheidsbeginsel) is dat een objectieve vergelijking van de door de verschillende inschrijvers ingediende offertes gewaarborgd moet zijn. Hieruit vloeit voort dat elke aanbestedingsprocedure op zichzelf dient te worden bezien, hetgeen met zich brengt dat elke inschrijving wordt beoordeeld zonder daarbij eerdere ervaringen mee te wegen. 
      
      
    
    
      4.4.
      Anders dan [eiseres] stelt, leidt de enkele omstandigheid dat CT-Plus geen onbekende organisatie is van de gemeente en eerdere projecten voor de gemeente heeft begeleid, niet tot de conclusie dat daarmee het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Als reactie op de vermeende schending van het gelijkheidsbeginsel is door de gemeente en door CT-Plus onweersproken betoogd dat CT-Plus geen enkele bemoeienis heeft gehad met de onderhavige aanbesteding. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de wijze van beoordelen van het plan van aanpak niet is geschied conform de inschrijvingsleidraad en het beoordelingsprotocol zoals opgesteld door Advies- en Ingenieursbureau Oranjewoud, waarbij anonimiteit van de inschrijver voorop stond. De voorzieningenrechter betrekt hierbij dat [eiseres] desgevraagd ter zitting heeft aangegeven dat zij geen aanwijzing heeft dat CT-Plus of een van haar medewerkers op enigerlei wijze betrokken is geweest bij deze aanbestedingsprocedure. 
      
    
    
      4.5.
      Het vorenstaande betekent dat er geen grond is te oordelen dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden. 
      
    
    
      4.6.
      Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of de inschrijving van CT-Plus ongeldig is omdat zij (rand)voorwaarden heeft overtreden. 
      
    
    
      4.7.
      
        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarvan geen sprake en overweegt daartoe het volgende. 
        De gemeente heeft onweersproken gesteld dat in dit geval is aanbesteed door middel van een zogeheten design & construct-contract. Bij deze vorm van contracteren volgens de UAV-GC worden door de opdrachtgever niet alle eisen en werkzaamheden in detail beschreven maar wordt bewust ruimte gelaten aan de inschrijvers om tot op zekere hoogte eigen (ontwerp) keuzes te maken. Dit blijkt ook uit paragraaf 2.3. van Deel A waarin is beschreven dat de keuze en ontwerp voor de regenwatervoorziening (RWA-riool of infiltratiesysteem) bij de opdrachtnemer ligt. Hiermee kreeg de opdrachtnemer van de gemeente enige innovatieve ruimte om naar eigen inzicht te kiezen voor de beste regenwatervoorziening. 
      
      
    
    
      4.8.
      
        De gemeente heeft verder onweersproken gesteld dat zij tijdens de inlichtingenronde naar aanleiding van een vraag van [eiseres] deze ruimte voor de opdrachtnemer nog eens heeft bevestigd. Op deze vraag (volgnummer 34) heeft de gemeente immers geantwoord dat zij het infiltreren van het hemelwater graag aan het inzicht en vernuft van de inschrijver overliet. 
        Dat de opdrachtnemer voor wat betreft de regenwatervoorziening de ruimte wordt gelaten om te kiezen voor een riolering in de vorm van een buizenstelsel, infiltratiesysteem of een combinatie van systemen blijkt duidelijk uit FE-2.2.3. van Deel B (“Het RWA riool dient regenwater van de verhardingen af te voeren of te infiltreren”.) 
        De stelling van [eiseres] dat de inschrijving van CT-Plus niet besteksconform is, gaat om deze reden niet op.
      
      
    
    
      4.9.
      Met het beroep op de producteisen van Deel B, die specifiek gelden als voor een RWA-voorziening wordt gekozen, miskent [eiseres] dat deze voorschriften niet van toepassing zijn op andere (infiltratie)systemen die binnen de hiervoor bedoelde (innovatieve) ruimte voor de opdrachtnemer vallen. 
      
    
    
      4.10.
      De omstandigheid dat [eiseres] het winnende ontwerp voor de regenwatervoorziening van CT-Plus op meerdere technische vlakken discutabel vindt, maakt niet dat dit systeem daarom niet besteksconform is. Daarbij merkt de voorzieningenrechter nog op dat ter zitting is gebleken dat [eiseres] de inhoud van de inschrijving van CT-Plus niet kent en blijkbaar is uitgegaan van vermoedens en veronderstellingen, die volgens CT-Plus onjuist zijn. 
      
    
    
      4.11.
      De conclusie van het voorgaande is dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen.
      
    
    
      4.12.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	589,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.405,00
      
    
    
      4.13.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld aan de zijde van CT-Plus. Die kosten worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	589,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.405,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        In het incident:
      
    
    
    
      5.1.
      staat CT-Plus toe zich te voegen aan de zijde van de gemeente,
      
      
        
          In de hoofdzaak:
        
      
      
    
    
      5.2.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.405,00,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van CT-Plus tot op heden begroot op € 1.405,00,
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T. Zuidema en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2013.