ECLI:NL:GHSHE:2009:BI5314, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-05-2009, HV 200.024.712
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: In akte van erkenning opgenomen bepaling waarbij de vader afstand doet van zijn recht wijziging te vragen van de gezagsvoorziening is nietig.
        Artikelen 8 EVRM en 3 IVKR.

ER
      14 mei 2009
      Sector civiel recht
      Zaaknummer: HV 200.024.712/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 131676 FA RK 08-1172
    
    
    
      GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      Beschikking
    
    		
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [A.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. R.P.F. Rober,
    
    
    t e g e n
    
    
      [B.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. J.J.H.S Thomassen.
    
     
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Maastricht van 12 december 2008.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 9 februari 2009, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft de wijziging van de gezagsvoorziening in die zin dat partijen voortaan gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de vader in zijn zelfstandig verzoek (het hof begrijpt: zijn dit geding inleidend verzoek tot wijziging van het eenhoofdig gezag in gezamenlijk gezag) niet-ontvankelijk wordt verklaard, dan wel dit verzoek af te wijzen als ongegrond en/of onbewezen.
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 3 maart 2009, heeft de vader verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling of wijziging van gronden.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 maart 2009. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de moeder, bijgestaan door mr. R.P.F. Rober;
      - de vader, bijgestaan door mr. J.J.H.S. Thomassen;
      - de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw K. Nabibaks.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 26 november 2008.
    
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit de relatie van partijen is op [geboortejaar] te [geboorteplaats] [C.], hierna te noemen: [C.], geboren. De vader heeft [C.] erkend. [C.] heeft zijn hoofdverblijf bij de moeder, die van rechtswege het ouderlijk gezag over [C.] uitoefent.
    
    3.2. Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft, voor zover hier van belang, de rechtbank op verzoek van de vader de gezagsvoorziening gewijzigd in die zin dat partijen voortaan gezamenlijk het ouderlijk gezag over [C.] uitoefenen. 
    
    3.3. De moeder kan zich met de bestreden beschikking voor wat betreft het gezamenlijk ouderlijk gezag niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      3.4. De moeder voert - kort samengevat - aan dat de rechtbank de vader in zijn verzoek tot wijziging van de gezagsvoorziening niet-ontvankelijk had moeten verklaren, omdat de vader bij notariële akte van erkenning d.d. 26 mei 1999 afstand heeft gedaan van zijn recht tot het doen van een verzoek aan de bevoegde rechter tot wijziging van het ouderlijk gezag over [C.].
      Voor zover het hof de vader ontvankelijk zou verklaren in zijn verzoek, voert de moeder (subsidiair) aan dat, gelet op de onmogelijkheid van communicatie tussen de ouders, bij toekenning van gezamenlijk gezag het risico ontstaat dat [C.] klem en verloren zal raken tussen de ouders, welk risico vermeden dient te worden, zodat het inleidende verzoek van de vader dient te worden afgewezen.
    
    
    
      3.5. De vader voert - kort samengevat – primair aan dat hij van het (destijds nog niet bestaande) recht tot het doen van een verzoek tot wijziging van het eenhoofdig ouderlijk gezag in gezamenlijk gezag, geen afstand kon (en kan) doen.
      Subsidiair is de vader van mening dat het ouderlijk gezag een kwestie van openbare orde is, en dat derhalve de wet prevaleert boven partijafspraken, waardoor zijn recht om wijziging van het ouderlijk gezag te vragen is blijven bestaan.
      Meer subsidiair beroept de vader zich, kort gezegd, op misbruik van omstandigheden c.q. gewijzigde omstandigheden, zodat hij ook op deze gronden  kon en kan worden ontvangen in zijn verzoek tot wijziging van het ouderlijk gezag met betrekking tot [C.].
    
    
    
      3.6. Het hof is van oordeel dat de in de akte van erkenning opgenomen bepaling, waarbij de vader afstand doet van zijn recht wijziging te vragen van de gezagsvoorziening, gelet op het bepaalde in artikel 8 EVRM, alsmede gelet op de naar aanleiding van dit artikel ontwikkelde jurisprudentie, een nietige bepaling is. Het hof overweegt voorts dat de bepalingen in boek 1 van het Burgerlijk Wetboek overwegend van dwingendrechtelijke aard zijn en dat partijen daarvan in beginsel niet kunnen afwijken, tenzij de wetgever die mogelijkheid uitdrukkelijk heeft geboden, hetgeen in casu niet het geval is.
      Mede in dit verband wijst het hof erop dat ook bij verzoeken als thans aan de orde het belang van het kind de belangrijkste overweging vormt, welk belang niet ter  vrije beschikking van partijen staat. Getuige bijvoorbeeld ook het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind van 20 november 1989 (Trb. 1990, nr. 170) behoeft het kind bescherming en bijzondere zorg, ter uitvoering waarvan artikel 3 lid 1 van dit verdrag als algemene richtlijn aangeeft dat bij alle maatregelen met betrekking tot kinderen de belangen van het kind de eerste overweging vormen. 
      Ingevolge het met ingang van 28 februari 2009 gewijzigde artikel 1:253c van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de vader ontvankelijk is in zijn verzoek tot wijziging van het eenhoofdig gezag in gezamenlijk gezag.
    
    
    
      3.7. In voornoemd artikel is voorts bepaald dat, indien de moeder niet met het verzoek instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
      b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
      Het hof acht zich op dit moment onvoldoende geïnformeerd om te kunnen beoordelen of een van voornoemde weigeringsgronden aan de orde is. Teneinde hieromtrent meer duidelijkheid te verkrijgen zal het hof de raad verzoeken een onderzoek in te stellen ter beantwoording van de vraag, welke gezagsvoorziening het meest in het belang van [C.] is. De behandeling van de zaak zal worden aangehouden in afwachting van de rapportage van de raad.
    
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming te Maastricht een onderzoek in te stellen ter beantwoording van de hiervoor onder 3.7. vermelde vraag en de resultaten van dit onderzoek neer te leggen in een aan het hof uit te brengen rapportage en advies, een en ander onder gelijktijdige verstrekking van een afschrift daarvan aan (de advocaten van) partijen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan tot donderdag 17 september PRO FORMA in afwachting van voornoemde rapportage van de Raad voor de Kinderbescherming;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Pellis, Smeenk-van der Weijden en Van der Velden, en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2009.