ECLI:NL:GHARL:2016:3587, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-05-2016, 200.125.044
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Produktenaansprakelijkheid. Schadevordering wegens gestelde bijwerking medicijn Parkinson, t.w. gokverslaving. Causaal verband niet aangenomen wegens ontbreken feitelijke grondslag

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.125.044
      (zaaknummer rechtbank Utrecht/ Midden-Nederland 315526/ HA ZA 11-481)
    
    
    
      
        arrest van 3 mei 2016 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      [appellante 1],
    
    2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      [appellante 2] 
    
    
      beiden gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      advocaat: mr. A.Ch.H. Franken
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] 
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      advocaat: mr. P.E. Schuchmann-Mooijman,
    
    
    
      Appellante sub 1 zal hierna [appellante 1] worden genoemd, appellante sub 2 zal hierna [appellante 2] worden genoemd en appellanten gezamenlijk zullen [appellanten] worden genoemd. Geïntimeerde zal hierna worden aangeduid als [geïntimeerde].
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 december 2015 (hierna: het tussenarrest) hier over. In dat tussenarrest is [geïntimeerde] toegelaten bewijs te leveren. 
      
    
    
      1.2
      Ter voldoening aan die bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] een akte 	houdende overlegging producties genomen, met aan die akte gehecht de producties U tot en met Z en AA tot en met FF [appellanten] heeft daarop een antwoordakte genomen en heeft daarbij twee producties overgelegd.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De beoordeling 
    
    
      2.1
      
        In het tussenarrest heeft het hof 	(in r.o. 5.6) overwogen dat wil het niet (tijdig) verstrekken van informatie over gokverslaving als mogelijke bijwerking van Permax als onrechtmatig handelen aan [appellanten] kunnen worden verweten, het in elk geval noodzakelijk is dat komt vast te staan dat het herhaald problematisch gokgedrag van [geïntimeerde] is ontstaan na het begin van het gebruik van Permax. Ook is relevant of en wanneer het herhaaldelijk problematisch gokgedrag is geëindigd en welke maatregelen genomen zijn om dit te bewerkstelligen.
        Het hof heeft geconstateerd dat over de relevante feiten geen duidelijkheid bestaat en heeft [geïntimeerde] (op wie op grond van artikel 6:188 BW de bewijslast rust van schade, gebrek en het oorzakelijk verband tussen gebrek en schade) een tweeledige bewijsopdracht gegeven, te weten:
      
      
        
          dat zijn herhaald problematisch gokgedrag is ontstaan na het begin van zijn gebruik van Permax in maart 1997;
        
        
          dat hij niet eerder dan nadat hij had vernomen dat Permax in verband werd gebracht met gokverslaving zijn gokgedrag heeft kunnen beheersen.
        
      
      
    
    
      2.2
      
        
          [geïntimeerde] heeft geen getuigen voorgebracht, maar heeft schriftelijk bewijs geleverd door het overleggen van producties (aangeduid als U tot en met Z en AA tot en met FF). In zijn akte stelt [geïntimeerde] dat er al vanaf het begin verwarring is geweest over de jaartallen waarin de in deze zaak relevante gebeurtenissen zich hebben voorgedaan. [geïntimeerde] ging er steeds vanuit (achteraf redenerend) dat bij hem in 1992 of 1993 Parkinson werd geconstateerd en dat hij vanaf 1995 Permax voorgeschreven kreeg. Dat is ook de reden dat die jaartallen zijn vermeld in zijn brief aan [appellanten] van 26 januari 2006 (productie CC en in de eerste aansprakelijkstelling (van 25 april 2007 van de advocaat van [geïntimeerde] aan [appellanten]; productie DD). Uit de medische gegevens (die zijn overgelegd als bijlage U tot en met Z en AA en BB) blijkt volgens [geïntimeerde] duidelijk dat pas in 1996 Parkinson werd geconstateerd en dat [geïntimeerde] vanaf 1997 Permax slikte. 
        Dat de gokproblemen zijn begonnen nadat [geïntimeerde] Permax voorgeschreven kreeg en gebruikte blijkt volgens [geïntimeerde] uit de als productie EE overgelegde stukken, te weten (mail)berichten van hemzelf aan zijn advocaat, concept-brieven aan de advocaat van [appellanten] en aan het Nederlands Bijwerkingen Centrum Lareb en een verklaring van [geïntimeerde] afgelegd in een uitzending van EenVandaag van 25 februari 2008. 
        Tenslotte heeft [geïntimeerde] nog een mailbericht van 14 januari 2016 van zijn zoon [naam zoon] aan de advocaat van [geïntimeerde] overgelegd als productie FF. Dit bericht luidt als volgt:
        
          “(…) Naar ik begrijp is tijdens de procedure bij het Hof onduidelijkheid ontstaan over het begin van de dwangmatige gokverslaving van mijn vader, [geïntimeerde].
        
        
          In mijn eerdere verklaring van 9 maart 2015 heb ik het jaar 1995 genoemd. Echter ik kan eigenlijk hierover niets met zekerheid zeggen. Ik ben geboren in 1965 en ik ben in 1986 voor studie naar Utrecht verhuisd. Ik was dus in de jaren 1995 tot 1999 reeds lang het huis uit.
        
        
          Ik heb door eigen ervaring geen enkele exacte wetenschap van het moment waarop mijn vader op abnormale wijze is begonnen te gokken.
        
        
          Ik trek daarom mijn eerdere verklaring, betreffende de datum waarop die gokverslaving zou zijn ontstaan, bij deze in (…)”.
        
      
      
    
    
      2.3
      
        [appellanten] heeft in haar akte betwist dat [geïntimeerde] met het (opnieuw) overleggen van medische gegevens heeft voldaan aan bewijsopdracht A. Uit de medische stukken blijkt slechts dat op 8 september 1999 voor het eerst melding wordt gemaakt van een mogelijk gok- en alcoholprobleem. Deze vermelding geeft geen uitsluitsel over de datum dat het gokgedrag daadwerkelijk is begonnen en dient beoordeeld te worden in samenhang met de verklaring van [naam zoon] en de eerste aansprakelijkstelling van de advocaat van [geïntimeerde], waarin vermeld staat dat [geïntimeerde] in 1995 begon met gokken (dus voordat hij begon met het gebruik van Permax). [appellanten] constateert voorts dat de door [geïntimeerde] overgelegde producties in het geheel geen bewijs leveren betreffende bewijsopdracht B.
      
    
    
      2.4
      
        Het hof oordeelt als volgt.
        
          [geïntimeerde] heeft met name medische stukken overgelegd, daterend vanaf november 1996, waarvan in elk geval de producties aangeduid als U tot en met Z al eerder (als productie 1 bij inleidende dagvaarding) zijn overgelegd evenals de als CC en DD aangeduide stukken (als productie 33 bij inleidende dagvaarding). Medische gegevens van vóór november 1996 zijn niet overgelegd. 
        De overgelegde gegevens bevatten tegenstrijdige vermeldingen over de vragen: 
      
      a. wanneer de klachten van [geïntimeerde] begonnen zijn;
      b. wanneer de diagnose Parkinson is gesteld;
      c. wanneer [geïntimeerde] is begonnen met het gebruik van Permax;
      d. wanneer het herhaald problematisch gokgedrag is begonnen.
      
        De medische gegevens bevatten de volgende vermeldingen.
        In de producties U, V en X wordt melding gemaakt van klachten sinds medio 1994 (een tremor tijdens Fevarin-gebruik in verband met depressiviteit) en een diagnose van Parkinson in november 1996/maart 1997. In productie Y staat vermeld dat [geïntimeerde] van 1997 tot mei 2000 heeft deelgenomen aan een onderzoek in het VUMC 
        (de Permax/Sinemet-studie) waarin hij gerandomiseerd was voor Permax. In productie Z wordt gesproken over een diagnose van Parkinson in 1993, een start met Pergolide (de werkzame stof van Permax) in 1995, en een begin met gokken bij een dosering van 4 dd 0,25 mg Pergolide. In productie BB wordt gesproken over klachten vanaf zomer 1995, een diagnose van Parkinson in 1996, een start met de Permax/Sinemet-studie in 1997 en een vermelding door [geïntimeerde] zelf van gokgedrag in september 1999. 
        De overige overgelegde niet-medische gegevens bevatten de volgende vermeldingen.
        In productie CC (een verklaring van [geïntimeerde] zelf) spreekt hij over een diagnose van Parkinson in 1992 en gebruik van Permax vanaf dat moment. Productie DD (de aansprakelijkstelling van [appellanten] door de advocaat van [geïntimeerde]) vermeldt een diagnose in 1992, start met Permax in 1995 en al snel daarna (in 1995) ernstig en pathologisch gokgedrag. Productie EE betreft een zevental verklaringen van [geïntimeerde] zelf, kennelijk geschreven in de loop van de voorbereiding van de procedure, waarin zowel gesproken wordt over een begin van het gebruik van Permax in 1995, met als gevolg vreemd gedrag en gokken, als wel over gebruik van Permax vanaf 1997 en gedragsveranderingen in de loop van 1998.
      
      
    
    
      2.5
      
        Ook als er ondanks deze tegenstrijdige vermeldingen vanuit gegaan wordt (zoals ook in het bestreden vonnis is gedaan) dat de diagnose Parkinson in november 1996 voor het eerst gesteld is door de neuroloog Speelman en [geïntimeerde] vanaf maart 1997 heeft deelgenomen aan de Permax/Sinemet-studie (in het kader waarvan hij Permax kreeg voorgeschreven) dan nog heeft [geïntimeerde] niet kunnen aantonen dat zijn herhaald problematisch gokgedrag is ontstaan na het begin van zijn gebruik van Permax in maart 1997. De stukken die daarover nu zijn overgelegd zijn overzichten en mailberichten die [geïntimeerde] zelf heeft opgesteld en deels aan zijn advocaat heeft gestuurd, kennelijk ter voorbereiding van deze rechtszaak. Die stukken vermelden voor het begin van het gokgedrag verschillende tijdstippen, variërend van 1995 tot 1998. In de verklaringen van [geïntimeerde] die genoemd worden in r.o. 5.8 van het tussenarrest wordt ook 1995 als start van het problematische gokgedrag genoemd. In de eerdere schriftelijke verklaring van [naam zoon] wordt eveneens 1995 als begin genoemd van een periode van gokken. In de verklaring van [naam zoon] van 14 januari 2016 die nu als productie FF is overgelegd wordt die eerdere schriftelijke verklaring weliswaar ingetrokken, maar wordt geen ander tijdstip voor het begin van het gokgedrag van [geïntimeerde] genoemd. [naam zoon] verklaart geen enkele exacte wetenschap te hebben van het moment dat zijn vader op abnormale wijze is begonnen te gokken. Dat het vermelden van 1995 als begin van het problematisch gokgedrag louter op een vergissing van [geïntimeerde] berust, waarbij hij (achteraf redenerend) er in sommige verklaringen abusievelijk van uit is gegaan dat bij hem in 1992 of 1993 Parkinson werd geconstateerd en dat hij vanaf 1995 Permax voorgeschreven kreeg, zodat hij het begin van het gokken ook in 1995 dateerde, kan niet zonder meer worden aangenomen. Steunbewijs uit een andere bron voor de stelling van [geïntimeerde] dat het herhaaldelijk problematisch gokgedrag is begonnen na het begin van het gebruik van Permax in maart 1997, ontbreekt namelijk. Ook al wordt de moeilijke bewijspositie van [geïntimeerde] in aanmerking genomen (de bewijslevering vergt observatie en analyse achteraf van wellicht geleidelijk veranderend gedrag over een periode die inmiddels 20 jaar terug ligt, terwijl [geïntimeerde] zelf thans geen getuigenverklaring meer kan afleggen) dan nog dient geconstateerd worden dat het thans aangedragen bewijs onvoldoende is om te voldoen aan bewijsopdracht A. Daarbij speelt ook een rol dat [geïntimeerde] bewijsmiddelen ten dienste stonden die hij niet heeft benut; dat valt tenminste aan te nemen nu een verklaring ontbreekt waarom er vanaf is gezien getuigen te horen uit de toenmalige sociale omgeving van [geïntimeerde], die eventueel over gedragsveranderingen hadden kunnen verklaren. Ook zijn geen financiële gegevens overgelegd, die een niet anderszins verklaarbare toename van uitgaven en daarmee de gestelde datum van de aanvang van de gokverslaving wellicht hadden kunnen staven. Bij inleidende dagvaarding is (als productie 31) een schuldenoverzicht overgelegd, maar uit de daarbij gevoegde stukken valt niet op te maken wanneer deze schulden zijn ontstaan, terwijl in de dagvaarding als periode waarin de schulden zijn opgebouwd het ruime tijdvak 1995 tot en met 2005 is genoemd zonder nadere specificatie.
        Ter zake bewijsopdracht B tenslotte heeft [geïntimeerde] in het geheel geen bewijs bijgebracht. 
        De conclusie luidt dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs. Daarmee slaagt grief 3, waarmee opgekomen wordt tegen het door de rechtbank aangenomen causaal verband tussen het gebruik van Permax en de gokverslaving. Dat causaal verband kan dus niet aangenomen worden, waarmee de grond aan de vorderingen komt te ontvallen.
      
      
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      
        [appellanten] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 5 december 2012 en 27 februari 2013 (waarin herstel of aanvulling van het vonnis van 5 december 2012 is geweigerd). Zoals in r.o. 5.1 van het tussenarrest reeds overwogen staat echter van dat laatste vonnis geen hogere voorziening open. Het hoger beroep zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard voor zover het gericht is tegen dit vonnis. 
      
    
    
      3.2
      Uit het voorgaande volgt dat de tegen het vonnis van 5 december 2012 gerichte grief 3 slaagt. De overige grieven behoeven daarmee geen verdere behandeling en het (tussen)vonnis van 5 december 2012 zal worden vernietigd. Nu hiermee de grond komt te ontvallen aan de vorderingen (in de hoofdzaak) zal het hof de zaak zelf afdoen en die vorderingen afwijzen.
      
    
    
      3.3
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten                           €        90,81
      - griffierecht		€   3.529,- 
      subtotaal verschotten                  €   3.619,81
      - salaris advocaat		€   5.160,-(2 punten x tarief VII ad € 2.580,- per punt)
      Totaal		€   8.779,81
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€        76,71   
      - griffierecht		€   4.961,-
      subtotaal verschotten		€   5.037,71
      - salaris advocaat		€ 13.632,50 (3,5 punt x appeltarief  VII ad € 3.895,- per punt)
      Totaal		€ 18.670,21.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 27 februari 2013;
    
    
    
      vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 5 december 2012 en doet opnieuw recht:
      wijst de vorderingen in de hoofdzaak af; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.619,81 voor verschotten en op € 5.160,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.037,71 voor verschotten en op € 13.632,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, H.C. Frankena en E.W.M. Meulemans en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2016.