ECLI:NL:GHSGR:2006:AV1600, Gerechtshof 's-Gravenhage, 09-02-2006, 05/875
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executie van dwangsomveroordelingen opgelegd door voorzieningenrechter en hof in appel.  Vraag of de voorzieningenrechter of het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft te gelden als "de rechter die de dwangsom heeft opgelegd".  Oordeel hof Den Haag als executierechter dat sprake is van een nieuwe dwangsomveroordeling in appel brengt mee, dat de (primair) gevorderde veroordeling tot teruggave van het reeds ingevolge het vonnis aan de deurwaarder betaalde bedrag van € 1.000.000,- terzake van verbeurde dwangsommen toewijsbaar is, evenals de niet weersproken wettelijke rente over dat bedrag.

Uitspraak: 9 februari 2006
      Rolnr. 05/875
      Rolnr.rb. 05/360
    
    
    
    
    Het Gerechtshof te 's-Gravenhage, kamer MC-5, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
    
    
    
    
      Novartis Pharma B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      appellante,
      hierna ook te noemen: Novartis,
      procureur:  mr H.J.A. Knijff,
      advocaten: mr J.F. Rense en mr A.W.G. Artz (Rotterdam),
    
    
    
    
    t e g e n:
    
    
    
    
      1. de vennootschap onder firma SANOFI WINTHROP BRISTOL- MYERS SQUIBB V.O.F.,
            gevestigd te Gouda,
      1. SANOFI-SYNTHELABO  B.V.,
      gevestigd te Maassluis, 
      2. BRISTOL- MYERS SQUIBB B.V.,
           gevestigd te Woerden,
      geïntimeerden,
      hierna ook te noemen: Sanofi-BMS V.O.F., Sanofi-Synthelabo, BMS 
      en tezamen: Sanofi-BMS c.s.,
      procureur: mr P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
      advocaat: mr L. Oosting (Amsterdam). 
    
    
    
    
    Het geding 
    
    
      Novartis is bij exploit van 15 juni 2005 in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam tussen haar als eiseres en Sanofi-BMS c.s. als gedaagden in kort geding gewezen vonnis van 9 juni 2005. 
      Novartis heeft drie grieven tegen het vonnis aangevoerd en een productie genummerd N22 in het geding gebracht. Sanofi-BMS c.s. heeft de grieven bestreden. 
      Partijen hebben vervolgens hun standpunten doen bepleiten aan de hand van pleitnotities, Novartis door mr J.F. Rense en Sanofi-BMS door mr L. Oosting. Daarbij zijn door Novartis de producties genummerd N23, N24 en N25 in het geding gebracht en door Sanofi-BMS c.s. een productie genummerd 33. 
      Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd, Novartis onder overlegging van de processtukken.  
    
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep 
    
    1. De door de voorzieningenrechter van voormelde rechtbank als voorshands vaststaand aangemerkte feiten, weergegeven in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 zijn niet weersproken, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. 
    
    
      2. In dit geding heeft Novartis (in conventie) gevorderd Sanofi-BMS c.s. te verbieden op verbeurte van dwangsommen: 
      primair: de executie van dwangsommen genoemd in het betekeningsexploit van 22 april 2005 en/of vanwege de in de dagvaarding onder 8 genoemde uitingen alsmede uitingen uit productie S-B29-30 voort te zetten, 
      subsidiair: de executie op te schorten totdat de Codecommissie van de Stichting CGR een uitspraak heeft gedaan over de vermeend verbeurde dwangsommen, 
      meer subsidiair de executie van meer dan een in goede justitie te bepalen bedrag aan dwangsommen (dat lager is dan € 1.000.000) voort te zetten, en 
      Sanofi-BMS c.s. - hoofdelijk - te veroordelen het reeds betaalde bedrag van € 1.000.000,- (althans het door de voorzieningenrechter in goede justitie bepaalde gedeelte daarvan) te (doen) betalen aan haar (Novartis), vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
      Sanofi-BMS c.s. hebben (in reconventie) gevorderd Novartis te verbieden reclame-mededelingen te doen die haar in de uitspraak van de CGR van 26 februari 2002 waren verboden. 
    
    
    De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep in conventie Sanofi-BMS c.s. verboden de executie van de dwangsommen voort te zetten zolang de Codecommissie CGR geen uitspraak heeft gedaan over de door Sanofi-BMS c.s. gestelde overtredingen van Novartis, het overigens in conventie gevorderde afgewezen, evenals het in reconventie gevorderde. 
    
    3. Grief 1 strekt ten betoge dat de voorzieningenrechter ten onrechte het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 17 december 2002 heeft aangemerkt als "de uitspraak waarbij de dwangsom is vastgesteld" in de zin van artikel 611a lid 3 Rv., en ten onrechte heeft geoordeeld dat ingevolge de betekening van dat vonnis op 17 december 2002 (dus niet door betekening op 22 april 2005 van het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 september 2003) dwangsommen zijn verbeurd. 
    
    
      4. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
      Het Benelux-Gerechtshof heeft in zijn arrest van 15 april 1992, NJ 1992, 648 beslist:
      "Indien de rechter in eerste aanleg aan een of meer door hem uitgesproken
       hoofdveroordelingen een veroordeling tot betaling van een dwangsom heeft
       verbonden en vervolgens de rechter in hoger beroep in enigerlei vorm eveneens tot 
       een of meer hoofdveroordelingen en een daaraan verbonden veroordeling tot
       betaling van een dwangsom komt, heeft als regel de rechter in eerste aanleg te
       gelden als de "rechter die de dwangsom heeft opgelegd" in de zin van de artikelen 4
       en 6 van de Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom; dit wordt alleen
       anders wanneer in het dictum van de beslissing in hoger beroep:
       a. uitdrukkelijk is uitgesproken dan wel uit het dictum onmiskenbaar duidelijk blijkt dat  de appelrechter de uitspraak van de rechter in eerste aanleg op het stuk van de hoofdveroordeling waaraan de veroordeling tot betaling van de dwangsom was
      verbonden, dan wel op het stuk van laatstbedoelde veroordeling geheel of ten dele heeft vernietigd en op een van deze punten een van de uitspraak in eerste aanleg afwijkende beslissing heeft gegeven, in welk geval de rechter in hoger beroep heeft te gelden als de "rechter die de dwangsom heeft opgelegd"; of
      b. de appelrechter met instandhouding van de door de rechter in eerste aanleg uitgesproken hoofdveroordeling en de daaraan verbonden dwangsom een nieuwe hoofdveroordeling heeft uitgesproken en daaraan hetzij een nieuwe dwangsom hetzij de reeds door de rechter in eerste aanleg opgelegde dwangsom heeft verbonden, in welk geval de appelrechter ook ten aanzien van de door hem instandgehouden hoofdveroordeling van de eerste rechter met de daaraan verbonden dwangsom heeft te gelden als  "de rechter die de dwangsom heeft opgelegd". 
    
    
    
      5. In dit geval luidt het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 17 december 2002, voor zover thans van belang:
      "I  Verbiedt Novartis met onmiddellijke ingang, na betekening van dit vonnis reclame-mededelingen te doen die haar reeds in de uitspraak van de Codecommissie van de Stichting Code Geneesmiddelen Reclame van 26 februari 2002 waren verboden, meer in het bijzonder daaronder begrepen:
      a. mededelingen, op welke wijze en in welke vorm dan ook, waarin een specifieke werking van het middel Diovan wordt geclaimd die niet in de 1B-tekst is vermeld, waaronder in ieder geval te verstaan: mededelingen met de strekking dat Diovan microalbuminurie reduceert en/of Diovan linkerventrikel hypertrofie reduceert en/of Diovan het risico van mortaliteit en morbiditeit reduceert bij patiënten met hartfalen; 
      b. niet op waarheid berustende mededelingen omtrent voorkeuren van in FTO's verenigde artsen;
      c. mededelingen omtrent de werking van Diovan waarbij wordt verwezen naar nog niet gepubliceerde studies of naar studies die betrekking hebben op nog niet geregistreerde indicaties van Diovan, zoals de Viberti-, Maggioni-, Muirhead- en Thürmann-studies"; 
                  (…)
      IV. veroordeelt Novartis tot betaling aan Sanofi-BMS van:
      a. een dwangsom ten bedrage van € 50.000,- voor elke dag en iedere keer, dat
            Novartis in strijd zal handelen met het onder I. bedoelde verbod of in gebreke blijft   
            aan de onder II. bedoelde veroordeling te voldoen;
      b. ten bedrage van € 1.000,- voor iedere geadresseerde en voor iedere week of gedeelte van een week dat zij in gebreke blijft om aan de onder III bedoelde veroordeling te voldoen; en bepaalt dat deze dwangsomsancties vatbaar zullen zijn voor matiging door de rechter voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding".  
    
    
    
      Nadat Novartis van het vonnis van 17 december 2002 in hoger beroep was gekomen, heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch arrest (gedateerd 9 september 2003) gewezen. Het cassatieberoep daartegen is verworpen bij arrest van de Hoge Raad van 1 april 2005.  
      Het dictum van het arrest van het genoemde gerechtshof, waarbij het door Sanofi-BMS c.s. onder II en III gevorderde werd afgewezen, luidt voor zover van belang:
    
     	
    "Het hof, rechtdoende,
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 
      's-Hertogenbosch van 17 december 2002 (…)  tussen partijen gewezen, voor zover betreft de punten I, V, VI, VII, VIII en IX;
    
    
    veroordeelt Novartis tot betaling aan Sanofi van een dwangsom van € 50.000,- voor elke dag en iedere keer dat zij in strijd zal handelen met het onder I bedoelde verbod, zulks tot een maximum van € 1.000.000,- ;
    
    wijst af hetgeen anders of meer is gevorderd in het principaal appel, alsmede hetgeen in het incidenteel appel is gevorderd".
    
    
      6. Partijen zijn verdeeld omtrent de vraag wie moet worden aangemerkt als "de rechter die de dwangsom heeft opgelegd". 
      Novartis huldigt het standpunt dat er sprake is van vernietiging van de hoofdveroordeling en van de dwangsomveroordeling, zodat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft te gelden als "de rechter die de dwangsom heeft opgelegd". 
      Sanofi betoogt dat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in het arrest de hoofdveroordeling onder I, waaraan de dwangsom was verbonden, heeft bekrachtigd, en slechts een maximering van de dwangsommen heeft toegevoegd, hetgeen een verbetering van het vonnis is en geen vernietiging, zodat de voorzieningenrechter van de rechtbank te 
      ’s-Hertogenbosch de rechter is "die de dwangsommen heeft opgelegd”. 
    
    
    
      7. Naar het oordeel van het hof blijkt uit het dictum van het arrest dat het gerechtshof te 
      's-Hertogenbosch onmiskenbaar het vonnis slechts gedeeltelijk heeft bekrachtigd, de hoofdveroordeling onder I in stand heeft gehouden, de hoofdvorderingen onder II en III heeft afgewezen en dat het een nieuwe dwangsomveroordeling heeft geformuleerd, welke dwangsom eveneens € 50.000,- bedraagt doch waaraan een maximum van 
      € 1.000.000,- is verbonden. 
    
    
    
      Het arrest betreft naar het oordeel van het hof inhoudelijk een gedeeltelijke vernietiging op het stuk van de hoofdveroordelingen en een vernietiging op het stuk van de dwangsomveroordeling, al is dit laatste niet met zoveel woorden in het dictum vermeld (vgl. HR 31-5-2002, NJ 2003, 343). 
      De vraag rijst of hier sprake is van een ten opzichte van het vonnis afwijkende/nieuwe beslissing van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch op het stuk van de hoofdveroordeling en/of de dwangsomveroordeling. Naar het oordeel van het hof is dit het geval. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft immers in zijn arrest de hoofdvorderingen onder II en III, welke door de voorzieningenrechter waren toegewezen, afgewezen en een nieuwe en gewijzigde  dwangsomveroordeling uitgesproken. Maar ook indien ervan wordt uitgegaan dat slechts de in casu aan de orde zijnde hoofdveroordeling onder I van belang is - welke in het arrest in stand is gebleven – is in het arrest sprake van een nieuwe en gewijzigde dwangsomveroordeling. Het hof heeft daarbij in het bijzonder in aanmerking genomen dat de dwangsom in het arrest slechts betrekking heeft op de hoofdveroordeling onder I en voorts dat een maximering van dwangsommen van grote betekenis is voor het effect van dwangsommen als prikkel tot nakoming van de hoofdveroordeling. Immers, zodra het gemaximeerde bedrag aan dwangsommen zal zijn bereikt, zal een dwangsomveroordeling geen effect meer zal sorteren. Aan het oordeel van het hof doet gelet op het voorgaande  niet af dat het bedrag van de dwangsom in het arrest hetzelfde als in het vonnis. Uit het arrest blijkt overigens onvoldoende dat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch de veroordeling van het vonnis in kort geding van 17 december 2002 tot betaling van dwangsommen voor het verleden in stand heeft willen houden. 
    
    
    Gelet hierop en mede gezien het grote belang van de rechtszekerheid beantwoordt het hof voormelde vraag mitsdien bevestigend. 
    
    
      8. Het vorenstaande brengt mee dat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch moet worden beschouwd als “de rechter die de dwangsom heeft opgelegd”. Dit betekent dat  dwangsommen eerst zijn verbeurd nadat dat arrest is betekend, hetgeen is geschied op 22 april 2005.
      Daaruit volgt dat, nu gesteld noch aannemelijk is geworden dat Novartis vanaf 22 april 2005 het verbod onder I heeft overtreden, zij geen (nieuwe) dwangsom is verschuldigd. Zoals hierboven reeds is overwogen, is de dwangsomveroordeling in eerste aanleg voor het verleden niet in stand gebleven. Dit brengt mee dat de (primair) gevorderde veroordeling tot teruggave van het reeds ingevolge het vonnis aan de deurwaarder betaalde bedrag van 
      € 1.000.000,- terzake van verbeurde dwangsommen toewijsbaar is, evenals de niet weersproken wettelijke rente over dat bedrag. Het (primair) gevorderde verbod om de executie van de in eerste aanleg (vermeend) verbeurde dwangsommen voort te zetten is eveneens toewijsbaar.
      Uit het bovenstaande vloeit voort dat grief 1 slaagt. 
    
    
    9. Grief 3 strekt ten betoge dat aan het door Novartis primair (en subsidiair) gevorderde een dwangsom dient te worden verbonden en dat de voorzieningenrechter zulks ten onrechte heeft nagelaten. 
    
    
      10. Sanofi-BMS c.s. voeren aan dat er geen enkele aanleiding is te vrezen dat zij zich niet aan een executieverbod zullen houden.
      Novartis betoogt dat zij de hier aan de orde zijnde reclame-uitingen voor Diovan en Co-Diovan aan de Codecommissie CGR heeft voorgelegd en dat die commissie, die op 13 januari 2006 uitspraak heeft gedaan, van oordeel is dat de desbetreffende uitingen  (hof: behoudens het persbericht van 14 juni 2004 en de uiting "Diovan" en "Co-Diovan", "Leerboek hartfalen/ Zorg rond hartfalen: briljant een-tweetje") niet in strijd zijn met de Gedragscode of de Code voor de Publieksreclame. 
    
    
    11. Uit een aan Novartis gerichte brief van Sanofi-Synthelabo en BMS van 19 januari 2006 (productie 33) blijkt dat zij menen dat de genoemde uitspraak van de Codecommissie CGR, waartegen hoger beroep open staat, niet meebrengt dat het bedrag van € 1.000.000,- moet worden teruggestort. Gezien de voortdurende, hevige concurrentiestrijd tussen partijen acht het hof het gewenst aan het toegewezen verbod een dwangsom te verbinden als hierna zal worden vermeld. Derhalve is grief 3 gegrond.   
    
    12. Aan het bewijsaanbod van Sanofi-BMS c.s. gaat het hof voorbij nu daarvoor in dit kort geding geen plaats is. 
    
    13. Uit het vorenstaande vloeit voort dat het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen niet in stand kan blijven en dat Sanofi-BMS c.s. als de in het ongelijk gestelde partij  in de proceskosten zullen worden verwezen als na te melden.
    
    
    Beslissing 
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -     verbiedt Sanofi-BMS c.s. de executie van dwangsommen genoemd in het exploit van 22 april 2005 en vanwege de onder 2.2.8 van de appèldagvaarding genoemde uitingen voort te zetten;
    
    -     veroordeelt Sanofi-BMS c.s. tot betaling van een dwangsom van € 50.000,- voor elke dag en iedere keer dat zij, althans een van hen, handelen/handelt in strijd met dit  verbod; 
    
    
      -  veroordeelt Sanofi-BMS c.s. - hoofdelijk - het reeds betaalde bedrag van 
      € 1.000.000,-  (zegge: één miljoen euro) tegen behoorlijk bewijs van kwijting te (doen) betalen aan haar, Novartis, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 april 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen (met inbegrip van de compensatie van proceskosten);
    
    - veroordeelt Sanofi-BMS c.s. - hoofdelijk - in de kosten van het geding in eerste instantie in conventie en in hoger beroep en begroot deze op respectievelijk € 1.672,- en  €  3.045,- ;              
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van het verbod en de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.  
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs J.C. Fasseur-van Santen, C.J. Verduyn en S.U. Ottevangers, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 februari 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.