ECLI:NL:GHSHE:2008:BI0734, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-08-2008, HD 103.004.494
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geslaagd beroep op artikel 6 Mededingingswet.

typ. MT
      zaaknr. HD 103.004.494
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 26 augustus 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X.] INFRASTRUCTUUR BV,
      gevestigd te [naam vestiging], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 
      28 december 2006,
      procureur: eerst mr. J.E. Lenglet,
                          thans mr. J.E. Benner,
    
    
    
      tegen:
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y.] Betonbouw BV, 
          gevestigd te (vestiging), gemeente (gemeente),
    
    
    
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Z.] GROND- WEG- EN WATERBOUW BV,
          gevestigd te (vestiging), gemeente (gemeente),
          geïntimeerden bij gemeld exploot,	
          procureur: mr. C.M. van der Corput,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda in reconventie gewezen vonnissen van 16 februari 2005 en 11 oktober 2006 tussen appellante - [X.]- als verweerster en geïntimeerden – [Y.] Betonbouw en [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw - als eiseressen.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 136268/HA ZA 04-1427) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 13 oktober 2004.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 [X.] is van het tussenvonnis van 16 februari 2005 en het eindvonnis van 11 oktober 2006 tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van drie producties zes grieven aangevoerd en geconcludeerd, overeenkomstig het petitum van de appeldagvaarding, tot vernietiging van het vonnissen in reconventie waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [Y.] Betonbouw en [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw, met veroordeling van [Y.] Betonbouw en [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw in de kosten van beide instanties.
    
    2.2 Bij memorie van antwoord hebben [Y.] Betonbouw en [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep, met veroordeling van [X.] in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
     
    2.3 [X.] heeft nog een akte genomen en [Y.] Betonbouw en [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw een antwoordakte.
    
    2.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. Deze leggen het geschil in reconventie in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 16 februari 2005 onder 3.2 is niet bestreden, zodat het hof hiervan ook in hoger beroep uitgaat.
    
    
      4.2 Het gaat in deze zaak, voor zover in dit hoger beroep van belang, om het volgende.
      a) [X.] heeft als onderaannemer werkzaamheden uitgevoerd en in verband daarmee aan [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw twee facturen gezonden ten bedrage van in totaal     € 66.292,08. Hiervan is in totaal € 51.641,77 onbetaald gebleven.
      b) Bij brief van 12 juni 2003 heeft [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw bij [X.] twee bedragen in rekening gebracht, te weten een bedrag van € 45.378,02 en een bedrag van              € 26.188,56, in totaal € 71.566,58. Deze bedragen zijn onbetaald gebleven.
    
    
    4.3 In deze procedure heeft [X.] in conventie betaling gevorderd van het openstaande factuurbedrag van € 51.641,77 met rente en kosten. Deze vordering is ten opzichte van [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw toegewezen. Ten opzichte van [Y.] Betonbouw is [X.] niet-ontvankelijk verklaard. De vordering in conventie is in dit hoger beroep niet aan de orde.
    
    
      4.4 In reconventie hebben [Y.] Betonbouw en [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw betaling van het bedrag van € 71.566,58 met rente en kosten gevorderd. Zij hebben aan deze vordering ten grondslag gelegd dat in 2001 tussen [X.] en [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw twee afspraken zijn gemaakt. De ene afspraak hield in dat [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw niet zou inschrijven op de openbare aanbestedingen van de gemeente Utrecht en daarvoor € 26.188,56 zou ontvangen (1), de andere dat [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw niet zou inschrijven op de openbare aanbesteding en van het bestek Strijkse Kampen en daarvoor een bepaald percentage van de aanneemsom 
      (i.c. € 45.378,02) indien [O] Malden BV de opdracht kreeg toegewezen (2). [X.] heeft het bestaan van deze afspraken betwist. 
    
    
    
      4.5 In het tussenvonnis van 16 februari 2005 heeft de rechtbank overwogen dat de reconventionele vordering 
      bezien dient te worden als een vordering van [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw, zodat [Y.] Betonbouw niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. De rechtbank heeft verder partijen in de gelegenheid gesteld zich bij conclusie van repliek respectievelijk dupliek in reconventie nader uit te laten over de grondslag van de vordering. Zowel [Y.] Betonbouw en [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw als [X.] hebben dienovereenkomstig geconcludeerd. De rechtbank heeft evenwel de conclusie van [X.] over het hoofd gezien en het verweer van [X.] vanwege het veronderstelde ontbreken van die conclusie als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Ten aanzien van [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw is de reconventionele vordering toegewezen; [Y.] Betonbouw is niet-ontvankelijk verklaard. [X.] is in reconventie veroordeeld in de proceskosten van [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw, terwijl de kosten tussen [X.] en [Y.] Betonbouw zijn gecompenseerd.
    
    
    4.6 [X.] betwist dat de door [Y.] Betonbouw en [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw gestelde afspraken met haar zijn gemaakt. Met betrekking tot afspraak (2) heeft [X.] daarnaast naar voren gebracht dat deze volgens de stellingen van [Y.] Betonbouw en [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw is gemaakt met de directeur van [O.] Malden BV, die niet bevoegd was [X.] te vertegenwoordigen. Indien zou komen vast te staan dat de gestelde afspraken zijn gemaakt, zijn deze volgens [X.] op grond van artikel 6 Mededingingswet (Mw) van rechtswege nietig hetgeen meebrengt dat er geen nakoming van gevorderd kan worden. [Y.] Betonbouw en [Z.] Grond- Werk- en Waterbouw hebben de stellingen van [X.] weersproken. 
    
    4.7 Het beroep op artikel 6 Mw slaagt. Ingevolge lid 1 van deze bepaling zijn onder meer verboden overeenkomsten tus-sen ondernemingen die ertoe strekken of die ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Lid 2 bepaalt dat dergelijke overeenkomsten van rechtswege nietig zijn. In dit geval gaat het volgens de stellingen van [Y.] Betonbouw en [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw om afspraken met [X.] om zich te onthouden van inschrijving op openbare aanbestedingen, tegenover een daarvoor te betalen vergoeding. Dit betreft overeenkomsten tussen ondernemingen die er naar het oordeel van het hof evident toe strekken de mededinging te verstoren. Door immers op voorhand met een potentiële mede-inschrijver op de openbare aanbesteding af te spreken dat deze niet tot inschrijving zal overgaan, is het aantal inschrijvers beperkter dan dit zonder die afspraak geweest zou zijn. Met een onderneming die toch al niet in aanmerking zou (willen) komen om in te schrijven hoeft men immers zo’n afspraak niet te maken. Het doel van een dergelijke afspraak kan dus niet anders zijn dan het aantal inschrijvers te beperken, hetgeen uit de aard der zaak een verstoring van de mededinging inhoudt. Aangezien in dit geval de beide gestelde overeenkomsten een mededingingverstorende strekking hebben, behoeven de gevolgen daarvan niet te worden vastgesteld (HR 3 december 2004, NJ 2005, 118). 
    
    4.8 Op grond van deze overwegingen is in beginsel artikel 6 lid 1 Mw van toepassing, tenzij de overeenkomsten vallen onder de uitzondering van artikel 7 Mw. Deze bepaling bevat in lid 1 een bagatelregeling als uitwerking van het merkbaarheidsvereiste zoals dat in het Europese en Nederlandse mededingingsrecht is ontwikkeld. Deze regeling houdt in dat artikel 6 lid 1 Mw niet geldt als aan een tweetal cumulatieve voorwaarden is voldaan (betreffende het aantal betrokken ondernemingen en de omvang van de gezamenlijke omzet). Gesteld noch gebleken dat zich in dit geval de situatie voordoet dat aan deze beide voorwaarden is voldaan. Dit brengt mee dat zich geen uitzondering op de toepassing van artikel 6 lid 1 Mw voordoet. 
    
    4.9 Het vorenstaande brengt mee dat de gestelde overeenkomsten op grond van artikel 6 lid 2 Mw van rechtswege nietig zijn, zodat de vordering tot nakoming ervan door [X.] reeds om deze reden moet worden afgewezen. Enige andere grondslag voor de vordering dan hiervoor behandeld is door [Y.] Betonbouw en [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw niet gesteld. Het overige verweer van [X.] behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking. 
    
    4.10 De grieven behoeven verder geen afzonderlijke bespreking; zij slagen. Door [Y.] Betonbouw en [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw zijn verder geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden zodat voor bewijslevering als door hen aangeboden geen aanleiding is. 
    
    4.11 De slotsom is dat de vonnissen in reconventie waarvan beroep vernietigd dienen te worden en dat de vordering van [Y.] Betonbouw en [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw alsnog moet worden afgewezen met veroordeling van [Y.] Betonbouw en [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt de vonnissen waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering van [Y.] Betonbouw en [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw af;
    
    veroordeelt [Y.] Betonbouw en [Z.] Grond- Weg- en Waterbouw in de kosten van geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [X.] begroot op € 2.682,= aan salaris procureur in eerste aanleg en op € 2.216,32 aan verschotten en op € 2.446,50 aan salaris procureur;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Begheyn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 26 augustus 2008.