ECLI:NL:GHAMS:2009:BK8538, Gerechtshof Amsterdam, 04-08-2009, 200.026.280
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding; eisen/wensen bij inschrijving; inschrijving ongeldig?; beoordeling door jury transparant?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Sector civiel recht
    
    
    Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.026.280
      (zaaknummer / rolnummer rechtbank: 258737 / KG ZA 08-1190)
    
    
    arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 4 augustus 2009
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RAPP + RAPP B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr R.A. Wuijster,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      gemeente Utrecht,
      zetelend te Utrecht,
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr S.C. Brackmann,
    
    
    en
    
    
      1. de maatschap van besloten vennootschappen
      VMX Architects,
      zaakdoende te Amsterdam.
      en haar maten:
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [geïntimeerde sub 2],
      gevestigd te Amsterdam,
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [geïntimeerde sub 3],
      gevestigd te Amsterdam,
      tussenkomende partijen,
      advocaat: mr F.G. Horsting. 
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 12 mei 2009. Ingevolge dat tussenarrest werd de tussenkomende partijen (hierna in enkelvoud te noemen:VMX) toegestaan als partij tussen te komen in het door Rapp+Rapp B.V (hierna te noemen: Rapp+Rapp) ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter te Utrecht van 9 januari 2009 gewezen tussen Rapp+Rapp en de gemeente Utrecht (hierna te noemen: de Gemeente). Een afschrift van het bestreden vonnis is aan dit arrest gehecht. 
    
    1.2	In de hoofdzaak heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een memorie na tussenkomst aan de zijde van VMX, alsmede voor beraad alle partijen.
    
    
      1.3	Bij memorie van antwoord heeft VMX de grieven bestreden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1. het hoger beroep van Rapp+Rapp ongegrond zal verklaren;
      2. primair: het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover het betreft het gebod om de ingediende visies te laten herbeoordelen;
      subsidiair: het bestreden vonnis zal bekrachtigen;
      3. de Gemeente zal verbieden de opdracht voor architectuurdiensten ten behoeve van de bibliotheek aan een ander dan aan VMX te gunnen;
      4. de Gemeente en/of Rapp+Rapp zal veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de kosten van het incident.
    
    
    1.4	Ter zitting van 6 juli 2009  hebben partijen de zaak doen bepleiten, Rapp+Rapp door mr R.A. Wuijster, advocaat te Amsterdam, de Gemeente door mr S.C. Brackmann, advocaat te Rotterdam en VMX  door mr F.G. Horsting, advocaat te Amsterdam; allen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
    
    1.5	Vervolgens hebben Rapp+Rapp en de Gemeente een kopie van hun procesdossier voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof - met instemming van VMX -arrest op deze procesdossiers bepaald.
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    De voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht heeft in zijn vonnis van 9 januari 2009 onder 2.1 tot met 2.8 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen - met uitzondering van de in het kader van grief 3 geformuleerde aanmerking op rechtsoverweging 2.7 - geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Aan deze feiten kan als niet door Rapp+Rapp en VMX weersproken worden toegevoegd dat de Gemeente inmiddels uitvoering aan het bestreden vonnis heeft gegeven. Zij heeft een nieuwe jury samengesteld die de visies van de inschrijvers opnieuw heeft beoordeeld. Ook de beoordeling van de inschrijvingen met betrekking tot de overige wensen (de commerciële en de juridische) heeft inmiddels plaatsgevonden. Op basis van beide beoordelingsresultaten is de Gemeente voornemens een nieuw voornemen tot gunning te maken (de voorlopige gunning aan VMX is ingetrokken) nadat dit arrest is gewezen. 
    
    3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    3.1	Met de grieven 1 en 2 verwijt Rapp+Rapp de voorzieningenrechter dat hij de inschrijving van VMX niet als ongeldig heeft aangemerkt. Volgens haar had dit op basis van het aanbestedingsbestek respectievelijk op grond van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie wel behoren te gebeuren. Met grief 3 klaagt Rapp+Rapp erover dat de voorzieningenrechter buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door de Gemeente te gebieden een nieuwe jury te benoemen die de visies opnieuw moet beoordelen. Rapp+Rapp stelt zich op het standpunt dat niet een nieuwe jury de visies opnieuw zou moeten beoordelen, maar dat de oorspronkelijke jury haar beoordeling op een transparante en motiveerbare wijze in cijfers dient uit te drukken.
    
    3.2	Ten aanzien van de grieven 1 en 2 oordeelt het hof als volgt. De Gemeente heeft in de aanbestedingsstukken een expliciet onderscheid gemaakt tussen enerzijds eisen (fase 1) en anderzijds wensen (fase 2). Zo is in de paragrafen 4.1 tot met 4.5 (de pagina’s 13 tot en met 15) van de offerteaanvraag (productie 3 inleidende dagvaarding) een lijst opgenomen van eisen waaraan de inschrijvingen moeten voldoen. Het gaat daarbij om algemene, juridische en commerciële eisen, alsmede om eisen ten aanzien van dienstverlening, rapportage en communicatie. In deze fase wordt aan de hand van de door de aanbieders ingevulde conformiteitenlijsten beoordeeld of zij onvoorwaardelijk aan alle eisen voldoen. Aanbieders die hier niet aan voldoen, vallen af (zie offerteaanvraag pagina 7). Alle ten deze van belang zijnde inschrijvingen zijn door de Gemeente aan de hand van deze lijst met eisen op geldigheid getoetst en akkoord bevonden. Op pagina 16 van de offerteaanvraag staat vervolgens de lijst van wensen van de Gemeente (fase 2). Door middel van deze lijst geeft de Gemeente inzicht in de wijze waarop zij de economisch meest voordelige inschrijving (het gunningscriterium in dit geval) bepaalt. De subcriteria van dit gunningcriterium zijn (i) de visie (“de visiewens”), (ii) het honorarium van de architect (“de commerciële wens”) en (iii) de mate van instemming met de overeenkomst (“de juridische wens”). Ten aanzien van deze criteria geldt dat de inschrijvers moeten aangeven in welke mate en op welke wijze zij daaraan voldoen. De visiewens wordt door een deskundigenjury beoordeeld, de overige wensen door een projectteam van de Gemeente zelf. Bijlage 4 van de offerteaanvraag bevat nadere informatie aan de inschrijvers met betrekking tot de visiewens. In de visieopgave staan negen punten opgesomd die in de visie kunnen worden verwerkt. Tevens staat hierin aangegeven dat de jury de visies op basis van elf - aldaar vermelde - aspecten beoordeelt. Partijen twisten in deze procedure over de uitleg van de visiewens.
    
    3.3	Anders dan Rap+Rap naar voren brengt, is het hof van oordeel dat de in het kader van fase 2 genoemde aanbestedingsstukken, noch het globale programma van eisen inzake de bibliotheek, het werkboek randvoorwaarden, het beschikbare bouwbudget en het programma van eisen inzake de omliggende ruimte van de bibliotheek, minimumeisen bevatten, in die zin dat als een visie daaraan niet voldoet (zoals dat volgens Rapp+Rapp het geval is bij VMX), uitsluiting van de procedure volgt. In de stukken zelf is dit niet te lezen. Integendeel, er staat juist te lezen dat de visie wordt beoordeeld:
    
    “op de mate waarin c.q. de wijze waarop zij ten opzichte van elkaar aan de wens met betrekking tot de visie voldoen. De mate waarin een aanbieder in vergelijking met andere aanbieders aan een wens voldoet, wordt uitgedrukt in een cijfer variërend van 1 tot en met 10” ( fase 2b offerteaanvraag, pagina 8).
    
    
      Dit duidt niet op een systeem waarbij - op straffe van uitsluiting -  door de inschrijvers aan de lijst van wensen moet worden voldaan. Veeleer volgt uit dit systeem dat een inschrijver die niet aan een of meer aspecten voldoet, het risico op een minder goede beoordeling neemt en wellicht de opdracht niet zal verwerven. Van een uitsluiting is echter geen sprake. De antwoorden van de Gemeente in het kader van de inlichtingenronde (Nota van inlichtingen bij de offerteaanvraag, productie 4 inleidende dagvaarding) met betrekking tot de situering van de parkeergarage en het beschikbare bouwbudget, maken dit niet anders. De antwoorden op bijvoorbeeld de vragen hoe diep eventuele ondergrondse functies kunnen worden aangelegd en wat het vloerpeil van de parkeerkelder is (de vragen 20 en 21) maken de wensen niet ineens tot - zoals Rapp+Rapp betogen - eisen, waardoor VMX uit de boot zou vallen nu zij in haar visie van een ondergrondse parkeergarage is uitgegaan. Evenmin kan uit de aanbestedingsstukken worden afgeleid dat de Gemeente als eis heeft gesteld dat de visie binnen het bouwbudget moet passen. In bijlage 3 van de offerteaanvraag is het bouwkostenbudget voor onder meer de bibliotheek opgenomen. Niet is echter gebleken dat de inschrijvers zich in hun visie aan dit budget moesten houden.
      De stelling van Rapp+Rapp dat de inschrijving van VMX in verband met aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie ongeldig had moeten worden verklaard, wordt hiermee tevens verworpen, nu het voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk had moeten zijn dat de situering van de parkeergarage en het bouwbudget geen dwingende eisen waren, waaraan op straffe van uitsluiting moest worden voldaan, maar slechts meer of minder dringende verlangens en dat het voldoen aan die verlangens tot een hogere waardering voor de inschrijving zou leiden. 
      Ten slotte kan naar het oordeel van het hof een visie niet met een ontwerp gelijkgesteld worden. Dit blijkt onder meer hieruit dat de Gemeente van een aantal architecten wilde weten welke visie zij hadden op de inrichting en bebouwing van het Smakkelaarsveld, welke visie zij vervolgens (met visuele beelden) aan de jury moesten presenteren. Niet is gebleken dat de inschrijvers bij de uitwerking van de visiewens gehouden waren een concreet ontwerp voor het Smakkelaarsveld te realiseren. Veeleer is aannemelijk geworden dat de Gemeente de inschrijvers een grote mate van vrijheid bij het maken van hun visie heeft gegund, omdat zij juist wilde profiteren van hun creatieve ideeën. 
    
    
    3.4	Ter onderbouwing van haar stelling dat de inschrijving van VMX ongeldig had moeten worden verklaard heeft Rapp+Rapp nog naar voren gebracht dat de verificatieprocedure (die de Gemeente met VMX was gestart nadat zij als “winnaar” uit de bus was gekomen) tot een wezenlijke wijziging van de opdracht heeft geleid doordat de Gemeente en VMX over de visie hebben onderhandeld, hetgeen in strijd is met de beginselen van het aanbestedingsrecht. De Gemeente en VMX hebben echter gemotiveerd betwist dat een dergelijke verificatie gelijk staat aan onderhandelen. In de offerteaanvraag (hoofdstuk 2, fase 5, pagina 9-10) wordt beschreven hoe een verificatietraject met de beoogde architect verloopt. Tijdens dit traject komt onder meer naar voren welke informatie van de architect nog geverifieerd moet worden, welke documenten er nog moeten komen en welke vragen nog opheldering behoeven. Leidt deze verificatie niet tot een bevredigend resultaat, dan valt de beoogde opdrachtnemer alsnog af en gaat de Gemeente eventueel met de tweede gegadigde door. Naar het oordeel van het hof kan hieruit niet worden afgeleid dat in deze verificatieprocedure wordt onderhandeld, terwijl Rapp+Rapp ook anderszins niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Gemeente en VMX daadwerkelijk hebben onderhandeld, waarbij de visie van VMX wezenlijk zou zijn gewijzigd.
    
    3.5	Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven 1 en 2 falen.
    
    3.6	Ten aanzien van grief 3 oordeelt het hof als volgt. Uit de processtukken en uit hetgeen ter zitting naar voren is gekomen kan met betrekking tot de waardering van de visies door de jury van de volgende gang van zaken worden uitgegaan. De jury heeft de inschrijvingen op basis van voornoemde elf beoordelingsaspecten gewaardeerd. Per beoordelingsaspect heeft de jury het predicaat “positief“ of “negatief” aan iedere inschrijver gegeven en daarbij omschreven wat men positief of negatief aan de desbetreffende inschrijving vond (productie 1 memorie van grieven). Aan de hand van dit juryrapport heeft een medewerker van de Gemeente - die ter zitting heeft verklaard bij dit juryberaad aanwezig te zijn geweest - deze positieve en negatieve waarderingen vervolgens in cijfers vertaald. Het was de bedoeling dat de jury in het daaropvolgende tweede juryberaad - waarbij genoemde medewerker ook  aanwezig was - zou controleren of de door deze medewerker toegekende puntenscores correspondeerden met de bevindingen uit hun rapport. Gebleken is dat deze controle tijdens het tweede juryberaad achterwege is gebleven. De jury heeft de lijst met cijfermatige scores ook niet ondertekend. Een en ander blijkt ook uit het verslag van 18 september 2008 (productie 20 inleidende dagvaarding) naar aanleiding van het onderzoek dat door de Interne auditafdeling van de Gemeente is uitgevoerd. Daarin wordt onder meer vermeld:
    
    “Voor de transparantie is het wenselijk dat substantiële verschillen tussen de strekking van het juryverslag en de waardering (score per aspect) onderbouwd en gedocumenteerd zijn. Door het ontbreken van een door de jury getekend document over de waarderingen is niet vast te stellen, dat de opgenomen waarderingen van de gebruikte spreadsheet voor de gunning overeenstemt met de vastgestelde waarderingen door de jury, respectievelijk intern zijn gecontroleerd”. 
    
    Uit het voorgaande blijkt dat de vertaling van de beoordelingen van de jury naar de uiteindelijke cijfermatige waarderingen, die voor het onderdeel “visiewens” grondslag vormde voor de voorlopige gunning, niet op een transparante en deugdelijk gemotiveerde wijze tot stand is gekomen. Dit betekent dat deze vertaling opnieuw dient te geschieden. Anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, behoeven de visies van alle inschrijvers dus niet opnieuw (en wel door een nieuwe jury) beoordeeld te worden. Genoemde vertaling dient door de oorspronkelijke jury uitgevoerd te worden, onverminderd de bevoegdheid van de Gemeente om andere leden in de jury aan te wijzen indien één of meer juryleden niet meer beschikbaar zijn. Het argument van de Gemeente en van VMX dat de oorspronkelijke jury niet meer onpartijdig en onbevooroordeeld zou zijn, wordt door het hof terzijde gesteld. Het gaat er immers niet meer om dat de jury de visies opnieuw zou moeten beoordelen. Dat heeft zij immers al gedaan en er is geen reden om te betwijfelen dat zij dat gedaan heeft met de onpartijdigheid die van haar verlangd mocht worden, maar die vervolgens, nadat zij haar oordeel gevormd en gegeven heeft, niet meer kan worden verlangd. Het enige wat zij thans nog dient te doen is de door haar gegeven beoordelingen uit te drukken in cijfermatige waarderingen en haar bevindingen op transparante wijze tot uitdrukking te brengen.
    
    3.7	Het voorgaande betekent dat grief 3 slaagt en dat de gewijzigde subsidiaire vordering van Rapp+Rapp wordt toegewezen.
    
     
    4.	Slotsom
    
    De slotsom luidt dat de grieven 1 en 2 falen, maar dat grief 3 slaagt. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Nu elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten ook in hoger beroep tussen hen worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
    
    5. 	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 9 januari 2009 en doet opnieuw recht;
    
    gebiedt de Gemeente om de oorspronkelijke jury de door haar reeds gegeven beoordelingen van de visies op een wijze zoals in rechtsoverweging 3.6 is overwogen tot uitdrukking te laten brengen;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt. 
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs A.A. van Rossum, G. Mannoury en S.B. Boorsma, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 augustus 2009.
      .