ECLI:NL:RVS:2013:177, Raad van State, 28-06-2013, 201302364/1/V3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2013-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Bij besluit van 31 januari 2013 is de vreemdeling in vreemdelingenbewaring gesteld. Dit besluit is aangehecht.

201302364/1/V3.
    Datum uitspraak: 28 juni 2013
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,
    appellant,
    
    tegen de mondelinge uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, van 28 februari 2013 in zaak nr. 13/4624 in het geding tussen:
    
    [de vreemdeling]
    
    en
    
    de staatssecretaris.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 31 januari 2013 is de vreemdeling in vreemdelingenbewaring gesteld. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij mondelinge uitspraak van 28 februari 2013 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van die dag bevolen en het verzoek om schadevergoeding afgewezen. Het proces-verbaal van deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht.
    
    De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 mei 2013, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. W. Fairweather, werkzaam bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie en de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. F.P. van Straelen, advocaat te Alkmaar, zijn verschenen.
    
     Overwegingen
    
    1. Bij besluit van 17 juni 2012 is de vreemdeling in vreemdelingenbewaring gesteld. Bij besluit van 11 december 2012 is de termijn van deze maatregel verlengd met ten hoogste twaalf maanden (hierna: het verlengingsbesluit). Bij mondelinge uitspraak van 23 januari 2013 in zaak nr. 13/566 heeft de rechtbank het met een kennisgeving vanwege de staatssecretaris daartegen aanhangig gemaakte beroep ongegrond verklaard. Op 25 januari 2013 is de maatregel van bewaring opgeheven en is de vreemdeling aansluitend strafrechtelijk gedetineerd in verband met de tenuitvoerlegging van een hem opgelegde gevangenisstraf voor de duur van zes dagen. Na afloop van deze detentie is de vreemdeling aansluitend bij besluit van 31 januari 2013 opnieuw in vreemdelingenbewaring gesteld.
    
    1.1. Aan de maatregel van bewaring is ten grondslag gelegd dat de vreemdeling:
    
    (a) Nederland niet op de voorgeschreven wijze is binnengekomen en zich in strijd met de vreemdelingenwetgeving gedurende enige tijd aan het toezicht op vreemdelingen heeft onttrokken;
    
    (b) niet dan wel onvoldoende meewerkt aan het vaststellen van zijn identiteit en nationaliteit;
    
    (c) geen vaste woon- of verblijfplaats heeft;
    
    (d) niet beschikt over voldoende middelen van bestaan;
    
    (e) verdachte is van enig misdrijf dan wel daarvoor is veroordeeld
    
    De staatssecretaris heeft ter zitting bij de rechtbank te kennen gegeven dat grond (e) niet langer wordt gehandhaafd.
    
    2. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat, gelet op de duur van de detentie en de medische en psychische klachten van de vreemdeling, de belangenafweging thans in redelijkheid in zijn voordeel dient uit te vallen en dat de door de staatssecretaris aangevoerde strafrechtelijke antecedenten niet kunnen worden meegewogen, omdat volgens het arrest van het Hof van Justitie van 30 november 2009, C-357/09, Kadzoev (hierna: het arrest Kadzoev; www.curia.europa.eu) deze antecedenten geen grond kunnen vormen voor het opleggen of verlengen van de maatregel van bewaring.
    
    2.1. In de enige grief klaagt de staatssecretaris dat de rechtbank, door aldus te overwegen, heeft miskend dat uit het arrest Kadzoev niet kan worden afgeleid dat strafrechtelijke antecedenten niet bij een belangenafweging kunnen worden betrokken zolang een grondslag voor de inbewaringstelling aanwezig is. Voorts klaagt de staatssecretaris dat de rechtbank, door aldus te overwegen, ook overigens heeft miskend dat de vreemdeling niet meewerkt aan het vaststellen van zijn identiteit en nationaliteit, hetgeen zij ook heeft vastgesteld, dat bij besluit van 1 februari 2013 de aanvraag van de vreemdeling om krachtens artikel 64 van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) te bepalen dat zijn uitzetting achterwege blijft is afgewezen en dat is vastgesteld dat de vreemdeling niet detentieongeschikt is. Bovendien heeft de rechtbank bij mondelinge uitspraak van 23 januari 2013 de belangenafweging in het nadeel van de vreemdeling laten uitvallen, zodat niet valt in te zien waarom deze afweging thans, bij nagenoeg gelijkblijvende omstandigheden, in het voordeel van de vreemdeling is uitgevallen, aldus de staatssecretaris.
    
    2.1.1. De staatssecretaris heeft ter zitting bij de Afdeling aangevoerd dat Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PB 2008 L 348; hierna: de Terugkeerrichtlijn) geen bepaling bevat waaruit kan worden afgeleid dat strafrechtelijke antecedenten niet bij de belangenafweging kunnen worden meegewogen. Uit deze richtlijn kan eerder het tegendeel worden afgeleid, aldus de staatssecretaris, aangezien volgens artikel 2, tweede lid, aanhef en onder b, van de Terugkeerrichtlijn kan worden besloten deze richtlijn niet toe te passen op vreemdelingen met strafrechtelijke antecedenten. Voorts kunnen strafrechtelijke antecedenten volgens artikel 7, vierde lid, leiden tot het verkorten van de vertrektermijn en volgens artikel 11, tweede lid, tot het opleggen van een inreisverbod met een duur van meer dan vijf jaar, aldus de staatssecretaris.
    
    2.2. De staatssecretaris kan de hem krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000, gelezen in samenhang met artikel 5.1a, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) toegekende bevoegdheid om een vreemdeling in bewaring te stellen louter aanwenden indien een risico bestaat dat hij zich aan het toezicht zal onttrekken of de voorbereiding van het vertrek of de uitzettingsprocedure ontwijkt of belemmert.
    
     Naar volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 6 februari 2013 in zaak nr. 201212023/1/V3) dient bij een inbewaringstelling waaraan voorafgaand een lange, aaneengesloten periode van vreemdelingenbewaring en strafrechtelijke detentie heeft plaatsgevonden, een verzwaarde belangenafweging plaats te vinden.
    
     De door de staatssecretaris bij deze afweging te betrekken met de bewaring te dienen belangen dienen verband te houden met de voor de aanwending van deze bevoegdheid gestelde vereisten.
    
    2.3. In overweging 2.4.2. van de uitspraak van 21 maart 2011 in zaak nr. 201100555/1/V3 heeft de Afdeling, voor zover thans van belang, als volgt overwogen:
    
     "De Afdeling ziet, anders dan de minister, onvoldoende grond om punt 70 van het arrest-Kadzoev zo te lezen, dat deze overweging slechts ziet op de vraag of een vreemdeling na het verstrijken van de maximumtermijn onder bepaalde omstandigheden in bewaring kan worden gehouden. De bewoordingen van deze overweging gaan heel algemeen over de mogelijkheid om een vreemdeling 'in bewaring te stellen'. Dit betekent dat artikel 15, eerste lid, van de richtlijn - en mitsdien ook artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 - in die gevallen waarin een vreemdeling binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt aldus moet worden uitgelegd, dat aspecten van openbare orde niet aan een maatregel van bewaring ten grondslag mogen worden gelegd ter bescherming van de openbare orde dan wel de openbare veiligheid als zodanig. Deze conclusie vindt steun in de totstandkomingsgeschiedenis van de richtlijn, waaruit valt af te leiden - zie onder meer amendement 55 in de ontwerp- wetgevingsresolutie van het Europees Parlement van 20 september 2007, A6-0339/2007 - dat wel is gedacht over het mogelijk maken van vreemdelingenbewaring in gevallen waarin een vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of veiligheid, maar dat deze mogelijkheid uiteindelijk niet in de richtlijn is opgenomen. De advocaat-generaal merkt in dit verband onder punt 101 van diens conclusie in de zaak-Kadzoev op, dat de maatregel van bewaring is onderworpen aan een strenge rechtvaardiging en alleen mag worden toegepast met het oog op en in verband met de procedure tot verwijdering. De minister kan evenwel worden gevolgd in zijn betoog dat aspecten van openbare orde niettemin aan een maatregel van bewaring ten grondslag mogen worden gelegd, indien hieruit kan worden afgeleid dat risico op onderduiken bestaat of dat de vreemdeling de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert."
    
    2.4. Gelet op hetgeen onder 2.2. is overwogen, is hetgeen in deze uitspraak is overwogen ook van toepassing bij de door de staatssecretaris in dit geval te verrichten verzwaarde belangenafweging. Dat betekent dat criminele antecedenten niet bij de voor het opleggen van de maatregel van bewaring vereiste verzwaarde belangenafweging kunnen worden meegewogen, tenzij uit deze antecedenten kan worden afgeleid dat een risico bestaat dat een vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken of de voorbereiding van het vertrek of de uitzettingsprocedure ontwijkt of belemmert.
    
    2.5. Hetgeen de staatssecretaris ter zitting bij de Afdeling heeft aangevoerd, waaruit kan worden afgeleid dat de Terugkeerrichtlijn lidstaten de ruimte biedt om criminele antecedenten een rol te laten spelen bij de uitzetting en het ontzeggen van toegang en verblijf in een lidstaat van vreemdelingen, leidt niet tot een ander oordeel. Het bepaalde in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder b, van de Terugkeerrichtlijn laat hetgeen de Afdeling in voormelde uitspraak van 21 maart 2011 heeft overwogen onverlet.
    
     Artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn is omgezet in artikel 62, tweede lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000. Uit deze bepaling volgt dat strafrechtelijke antecedenten een grond kunnen vormen om de vertrektermijn te verkorten. Omdat door het verkorten van de vertrektermijn, indien is bepaald dat een vreemdeling Nederland onmiddellijk moet verlaten, de staatssecretaris bevoegd is een vreemdeling uit te zetten en de bevoegdheid van de staatssecretaris een vreemdeling in bewaring te stellen afhankelijk is van diens bevoegdheid tot uitzetting (zie onder meer de uitspraak van 15 oktober 2009 in zaak nr. 200907306/1/V3), kunnen de strafrechtelijke antecedenten van een vreemdeling er toe leiden dat hij eerder in bewaring wordt gesteld dan een vreemdeling zonder zodanige antecedenten. Deze samenhang tussen bedoelde bevoegdheden laat niettemin onverlet dat artikel 62, tweede lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 betrekking heeft op een andere bevoegdheid dan de bevoegdheid om een vreemdeling in bewaring te stellen.
    
     Ook artikel 66a van de Vw 2000, gelezen in samenhang met artikel 6.5a, vijfde lid, van het Vb 2000, als omzetting van artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn, heeft betrekking op een andere bevoegdheid dan de bevoegdheid om een vreemdeling in bewaring te stellen.
    
    2.6. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat de strafrechtelijke antecedenten niet bij de voor de voortduring van de maatregel van bewaring vereiste belangenafweging kunnen meewegen. De grief faalt in zoverre.
    
    3. Hetgeen de staatssecretaris overigens heeft aangevoerd leidt evenmin tot het oordeel dat de rechtbank niet tot de bestreden overweging heeft kunnen komen, ook al heeft zij overwogen dat de vreemdeling niet meewerkt aan het vaststellen van zijn identiteit en nationaliteit.
    
     Dat de medische klachten van de vreemdeling geen aanleiding hebben gevormd om krachtens artikel 64 van de Vw 2000 van uitzetting af te zien en vast te stellen dat de vreemdeling detentieongeschikt is, betekent niet dat deze medische klachten niet in de verzwaarde belangenafweging dienen te worden meegewogen. Bij een verzwaarde belangenafweging is immers niet de vraag of er beletselen bestaan tegen uitzetting en of de vreemdeling detentiegeschikt is, maar of het met de maatregel van bewaring te dienen belang met gebruikmaking van een minder belastende maatregel kan worden gewaarborgd dan wel of de maatregel om andere redenen onevenredig is.
    
     Dat de rechtbank eerder, bij mondelinge uitspraak van 23 januari 2013, de door de staatssecretaris gemaakte - en in het nadeel van de vreemdeling uitgevallen - verzwaarde belangenafweging niet onjuist heeft bevonden laat onverlet dat een toetsing van een daaropvolgende verzwaarde belangenafweging, ook bij nagenoeg ongewijzigde belangen, anders kan uitvallen. De grief faalt ook in zoverre.
    
    4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    5. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
    
    II. veroordeelt de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 944,00 (zegge: negenhonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. van de Kolk, ambtenaar van staat.
    
    De voorzitter w.g. Van de Kolk
    is verhinderd de uitspraak ambtenaar van staat
    te ondertekenen.
    
    Uitgesproken in het openbaar op 28 juni 2013
    
    347-750.