ECLI:NL:GHARL:2013:CA2645, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-04-2013, 200.116.672
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg van CAO-bepaling op basis waarvan is afgeweken van het bepaalde in de artikelen 7:691 lid 1 BW en 7:668a BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
     
    locatie Arnhem
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.116.672
      (zaaknummer rechtbank Arnhem, locatie Nijmegen, 835838)
    
    
    arrest in kort geding van de derde kamer van 23 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap 
      ABN AMRO N.V.,
      statutair gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      hierna: ABN AMRO,
      procesadvocaat: mr. W.A.J. Hagen,
      advocaat: mr. M.J.M.T. Keulaerds,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [Woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde], 
      advocaat: mr. A.J. Hendriks.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 
      11 oktober 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem (sector kanton, locatie Nijmegen) tussen ABN AMRO als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres heeft gewezen. 
    
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	ABN AMRO heeft bij exploot van 7 november 2012 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	In genoemd exploot heeft ABN AMRO vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en twee nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    2.3	ABN AMRO heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.
    
    2.4	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, bewijs aangeboden en twee producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep – eventueel na verbetering – zal bekrachtigen, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van dit hoger beroep, waaronder begrepen het salaris van de advocaat van [geïntimeerde] en de nakosten, laatstgenoemde volgens het liquidatietarief zijnde een bedrag van € 131,- aan nasalaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,- in geval van betekening arrest. 
    
    
      2.5	Ter zitting van 1 maart 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, ABN AMRO door mr. M.J.M.T. Keulaerds, advocaat te ’s-Gravenhage, en [geïntimeerde] door mr. A.J. Hendriks, advocaat te Arnhem. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Mr. Keulaerds voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan mr. Hendriks voornoemd en aan het hof de productie 3 gezonden. Mr. Hendriks heeft desgevraagd verklaard dat hij deze productie heeft ontvangen en dat hij daarvan voldoende heeft kunnen kennisnemen. Het hof heeft daarop aan mr. Keulaerds akte verleend van het in het geding brengen van die productie.
    
    
    
      2.6	Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 bij het hof Arnhem aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof
      Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. 
    
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven onder het kopje “De feiten” van het bestreden vonnis.
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1		In deze zaak gaat het – kort weergegeven – om het volgende. [geïntimeerde] is in de periode van 12 november 2007 tot 9 augustus 2011 op basis van vier uitzendovereenkomsten via Randstad in de functie van callcentermedewerker/medewerker klantenservice bij
      ABN AMRO werkzaam geweest. Met ingang van 9 augustus 2011 is zij op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gedurende één jaar bij ABN AMRO in dienst getreden, in de functie van Adviseur II CCC, laatstelijk bij een werkweek van gemiddeld
      32 uur per week tegen een salaris van € 2.039,78 bruto per maand, exclusief overige emolumenten. In die arbeidsovereenkomst is bepaald dat de CAO ABN AMRO (hierna: de cao) op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Op 11 juni 2012 heeft ABN AMRO mondeling aan [geïntimeerde] meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. Bij brief van 17 juli 2012 heeft [geïntimeerde] bij ABN AMRO tegen die beslissing geprotesteerd. [geïntimeerde] heeft aanspraak gemaakt op een dienstverband voor onbepaalde tijd en zich beschikbaar gehouden na 8 augustus 2012 haar werkzaamheden voort te zetten. Bij brief van 6 augustus 2012 heeft ABN AMRO aan [geïntimeerde] laten weten dat zij haar standpunt, dat op 
      9 augustus 2011 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot stand is gekomen, handhaaft. 
      4.2		In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] – kort weergegeven – in kort geding gevorderd dat de voorzieningenrechter ABN AMRO zal veroordelen tot wedertewerkstelling van [geïntimeerde], zulks op straffe van een dwangsom, betaling van achterstallig salaris vanaf 9 augustus 2012, voldoening van het maandelijks loon, inclusief alle emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van de procedure. 
    
    
    4.3		Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter ABN AMRO veroordeeld om [geïntimeerde] binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis weer te werk te stellen in de functie die zij voor 9 augustus 2012 uitoefende, bepaald dat ABN AMRO een dwangsom verbeurt van € 500,- voor elke dag zij niet aan de veroordeling voldoet, ABN AMRO veroordeeld om aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting het achterstallige salaris vanaf 9 augustus 2012 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente, ABN AMRO veroordeeld om tot de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zou zijn geëindigd, op de daarvoor bestemde tijdstippen maandelijks het loon, vermeerderd met het maandelijkse benefit budget en alle emolumenten waarop zij recht heeft, te voldoen, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting, alsmede ABN AMRO veroordeeld in de kosten van de procedure, de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
    
    4.4		Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, LJN: AE3437). De vordering van [geïntimeerde] strekt tot doel haar in staat te stellen in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Het spoedeisend belang ligt daarin besloten. Voor toewijzing van de gevorderde voorzieningen zal moeten komen vast te staat dat, indien de zaak in een bodemprocedure aan de rechter zal worden voorgelegd, deze met een voldoende mate van zekerheid de vordering zal toewijzen. 
    
    4.5		ABN AMRO heeft vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof ziet aanleiding het geschil tussen partijen dat betrekking heeft op de vraag of de vordering van [geïntimeerde] op grond van het door partijen als cao-bepaling 2 aangeduide artikel kan worden toegewezen eerst te behandelen. In dit kader overweegt het hof het volgende. 
    
    
      4.6		Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] in de periode van 12 november 2007 tot 
      9 augustus 2012 op basis van vijf overeenkomsten bij ABN AMRO werkzaam is geweest, te weten op basis van:
      1. 	een uitzendovereenkomst tussen Randstand en [geïntimeerde] van 12 november 2007 tot 
       	11 februari 2008;
      2.	een uitzendovereenkomst tussen Randstand en [geïntimeerde] van 11 februari 2008 tot 
       	12 november 2008;
      3.	een uitzendovereenkomst tussen Randstand en [geïntimeerde] van 1 september 2008 tot 
       	31 augustus 2010 en 
      4.	een uitzendovereenkomst tussen Randstand en [geïntimeerde] van 1 september 2010 tot 
       	9 augustus 2011 en 
      5.	een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen ABN AMRO en [geïntimeerde] van 9 augustus 
       	2011 tot 9 augustus 2012.
    
    
    In artikel 7:668a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”) is bepaald dat de laatste arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd in een reeks van arbeidsovereenkomsten van meer dan 36 maanden, althans van meer dan drie overeenkomsten, die elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden opvolgen, geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat uitzendovereenkomsten, op grond van artikel 7:691 lid 1 BW in verbinding met artikel 7:668a lid 2 BW, na 26 weken schakels in die reeks kunnen vormen (kamerstukken I, vergaderjaar 1997-1998, 25 263, nr. 132b, p. 22). Tussen partijen is ook niet in geschil dat ABN AMRO op zichzelf opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW is. 
    
    
      4.7		In het onderhavige geval is echter op grond van artikel 7:691 lid 7 BW in verbinding met artikel 7:668a lid 5 BW bij collectieve arbeidsovereenkomst van het bepaalde in de artikelen 7:691 BW en 7:668a BW afgeweken. In de desbetreffende bepaling van de cao (hierna overeenkomstig de aanduiding van partijen: cao-bepaling 2) is bepaald:
      “(…) De duur van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is maximaal drie jaren. In afwijking van wettelijke bepalingen wordt bij het aangaan of verlengen van zo’n arbeidsovereenkomst geen rekening gehouden met alle uitzend- en detacheringsperiodes bij de Bank, die liggen in het halfjaar voorafgaand aan de eerste arbeidsovereenkomst. (…).” 
      [geïntimeerde] stelt dat cao-bepaling 2 ziet op (afgeronde) periodes die in het half jaar voorafgaand aan de eerste arbeidsovereenkomst tussen ABN AMRO en de werknemer vallen. ABN AMRO betwist dit. Zij stelt dat op grond van cao-bepaling 2 geen rekening wordt gehouden met alle uitzend- en detacheringsperiodes – dus ongeacht de duur ervan – die liggen in het halfjaar voorafgaand aan de eerste arbeidsovereenkomst met ABN AMRO. 
    
    
    4.8		Als uitgangspunt voor de uitleg van de bepalingen van een cao geldt dat in beginsel de bewoordingen van de cao en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van partijen bij de cao, voor zover deze niet uit de cao-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. 
    
    4.9		Naar het voorlopig oordeel van het hof duidt de in cao-bepaling 2 opgenomen zinsnede “die liggen in het halfjaar ” erop dat de bepaling overeenkomstig de stelling van [geïntimeerde] dient te worden uitgelegd. De zinsnede zou immers zinledig zijn, indien het, overeenkomstig de stelling van ABN AMRO, de bedoeling van de cao-partijen zou zijn geweest de voorafgaand aan een arbeidsovereenkomst gesloten uitzendovereenkomsten bij de toepassing van artikel 7:668a lid 1 BW buiten beschouwing te laten. Dat doel zou op een eenvoudigere en eenduidigere wijze zijn bereikt, wanneer de zinsnede in het geheel zou zijn weggelaten. ABN AMRO heeft dit ter zitting bij dit hof ook bevestigd. Zij heeft geen verklaring kunnen gegeven voor het feit dat de zinsnede desondanks in cao-bepaling 2 is opgenomen, anders dan dat de bepaling tot stand is gekomen in een onderhandelingsproces waarbij het geven en nemen was. Ook dit laatste wijst erop dat een uitleg waarin de uiteindelijk na onderhandelingen tot stand gekomen beperking “die liggen in het halfjaar” van de cao-bepaling 2 betekenis heeft, de voorkeur verdient boven een uitleg waarin dit niet het geval is. 
    
    4.10	De aannemelijkheid van de rechtsgevolgen, waartoe de van elkaar te onderscheiden tekstinterpretaties van partijen leiden, biedt naar het voorlopig oordeel van het hof evenmin steun voor de opvatting van ABN AMRO. 
    
    
      4.11	Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de Nederlandse wetgever met artikel 7:668a BW heeft voldaan aan hetgeen in richtlijn 1999/70/EG van de Raad van de Europese Unie van 
      28 juni 1999 (hierna: de richtlijn) is bepaald. Het doel van deze richtlijn is, voor zover hier van belang, een kader vast te stelling om misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. De richtlijn heeft weliswaar geen betrekking op uitzendovereenkomsten, maar dit staat er niet aan in de weg dat op nationaal niveau verdergaande maatregelen kunnen worden getroffen om het doel te bereiken. Van deze vrijheid heeft de Nederlandse wetgever op de hiervoor in rechtsoverweging 4.6 vermelde wijze gebruikt gemaakt door de uitzondering ter zake van uitzendovereenkomsten niet in de wet over te nemen. 
    
    
    4.12	De uitleg van [geïntimeerde] aan cao-bepaling 2 brengt mee dat in de keten van artikel 7:668a lid 1 BW geen rekening wordt gehouden met kortlopende uitzendovereenkomsten, op basis waarvan een werknemer in de 26 weken voorafgaand aan zijn arbeidsovereenkomst met ABN AMRO bij ABN AMRO werkzaamheden heeft verricht. De looptijd van uitzendover- eenkomsten van één jaar of meer, valt niet (volledig) binnen die 26 weken, zodat in de uitleg van [geïntimeerde] met die overeenkomsten in de keten van artikel 7:668a lid 1 BW wel rekening wordt gehouden. De uitleg van ABN AMRO leidt ertoe dat in de keten van artikel 7:668a lid 1 BW in het geheel geen rekening wordt gehouden met uitzendovereenkomsten op basis waarvan de werknemer in de 26 weken voorafgaand aan zijn arbeidsovereenkomst met ABN AMRO werkzaamheden heeft verricht. Het voorgaande is tussen partijen niet in geschil. 
    
    4.13	De door [geïntimeerde] bepleite uitleg, die anders dan ABN AMRO betoogt wel degelijk een afwijking van de wettelijke regeling van artikel 7:668a BW vormt, doet in mindere mate afbreuk aan (de strekking van) die regeling dan de door ABN AMRO voorgestane uitleg. Bij die laatste uitleg zet cao-bepaling 2 immers de met artikel 7:668a lid 1 BW beoogde bescherming geheel opzij voor werknemers die voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst op basis van uitzendovereenkomsten bij de werkgever werkzaam zijn geweest. Dit is dermate verstrekkend dat het hof het vooralsnog niet aannemelijk acht dat de cao-partijen dat met cao-bepaling 2 hebben beoogd. Bovendien leidt de uitleg van ABN AMRO ertoe dat een werknemer na afloop van zesenhalf jaar arbeid voor het eerst voor onbepaalde tijd bij ABN AMRO in dienst kan treden, hetgeen niet past bij het in de cao geformuleerde uitgangspunt dat arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de regel zijn, welk uitgangspunt ABN AMRO (in ieder geval) buiten de autorisatieperiode om hanteert. 
    
    4.14	Het voorgaande leidt het hof tot het voorlopig oordeel dat de vier uitzendovereen- komsten, op basis waarvan [geïntimeerde] vóór haar dienstbetrekking bij ABN AMRO werkzaam is geweest, ook ingevolge cao-bepaling 2 bij de toepassing van artikel 7:668a lid 1 BW in aanmerking moeten worden genomen en dat daardoor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen ABN AMRO en [geïntimeerde] tot stand is gekomen. Nu vooralsnog niet is gebleken dat die overeenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd, acht het hof met een voldoende mate van zekerheid waarschijnlijk dat de bodemrechter de vordering van [geïntimeerde] op grond van (de uitleg van) cao-bepaling 2 zal toewijzen. De overige grondslagen, die [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, behoeven met het oog daarop geen bespreking.
    
    5.	De slotsom
    
    5.1	Het bestreden vonnis moet met verbetering van gronden worden bekrachtigd. De grieven behoeven geen verdere bespreking. 
    
    5.2	Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof ABN AMRO in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
    
    
      5.3	De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 291,- voor griffierecht en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief 
      (3 punten x tarief II).
    
    
    5.4	Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem (burgerlijk recht, sector kanton, locatie Nijmegen) van 11 oktober 2012;
    
    veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 291,- voor griffierecht en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    veroordeelt ABN AMRO in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proces- en nakostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van der Poel, I.A. Katz-Soeterboek en B.J. Lenselink, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 april 2013.