ECLI:NL:RBSGR:2008:BC3144, Rechtbank 's-Gravenhage, 21-01-2008, KG 07/1407
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Bekendmakingseisen. B-Dienst. Belang. Herbeoordeling. Motivering. Bij B-dienst gelden de bekendmakingsvoorschriften van het BAO niet. Dit volgt uit arrest van het Hof van Justitie van de EG inzake An Post (arrest van 13 november 2007, RvdW 2008, 43). Daarom geen bekendmakingsvoorschriften geschonden. Vordering tot staking aanbestedingsprocedure afgewezen omdat, gelet op herbeoordeling door aanbestedende dienst, aannemelijk is dat, ook als met de terecht aangevoerde bezwaren rekening gehouden zou worden, eiseres niet als eerste zou eindigen. Aanbestedende dienst heeft voldoende inzicht geboden in de wijze waarop de beoordeling tot stand is gekomen. Geen nadere motivering vereist.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 21 januari 2008,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/1407 van:
    
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Compass Group Nederland B.V., m.h.o.d.n. Eurest Bedrijfscatering,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      procureur mr. E.D. Drok,
      advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit),
      zetelende te ’s-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. N.A. Goldberg.
    
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als Compass en LNV.
    
    
    1. De procedure
    
    Op 9 januari 2008 heeft de mondelinge behandeling van dit kort geding plaatsgevonden. Ter zitting heeft LNV erkend dat het de inschrijving van Compass op het subsubgunningscriterium ‘CAO overname’ onjuist heeft beoordeeld. De voorzieningenrechter heeft LNV vervolgens tot uiterlijk 11 januari 2008 de gelegenheid gegeven een aangepaste beoordeling in het geding te brengen. LNV heeft dit tijdig gedaan. 
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. LNV heeft een openbare aanbesteding gehouden voor de opdracht ‘Restauratieve voorzieningen’ (hierna: de opdracht). Op 5 oktober 2007 heeft LNV deze aanbesteding aangekondigd op haar eigen website. Drie partijen, waaronder Compass en Albron, hebben zich ingeschreven.
    
    2.2. Het gaat bij de opdracht om een dienst als bedoeld in bijlage 2B van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). 
    
    2.3. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding. Er zijn vijf subgunningscriteria: ‘beleid duurzame en biologische catering’ (wegingsfactor 30%), ‘financieel’ (wegingsfactor 40%), ‘de operationele dienstverlening’ (wegingsfactor 10%), ‘cases’ (wegingsfactor 5%) en ‘personele inzet’ (wegingsfactor 15%). De waardering van de verschillende subgunningscriteria vindt volgens het bestek plaats door toekenning van een 10 een 5 of een 0, welk cijfer door vermenigvuldiging met de genoemde wegingsfactoren tot een aantal punten leidt. De subgunningscriteria zijn alle verdeeld in subsubgunningscriteria. De wegingsfactoren van de subsubgunningscriteria zijn niet vooraf bekendgemaakt. 
    
    
      2.4. Paragraaf 6.2.1 van het bestek luidt, voor zover relevant, als volgt:
      “(…) Assortimentseis: 100% duurzame producten per 1 januari 2010, waaronder minimaal 75% biologische producten, berekent op inkoopniveau in euro’s.
      Dit is een harde eis waarop de inschrijver na afloop van het contract afgerekend wordt. Gelet op de, op het moment van aanbesteding, heersende aanbodskrapte binnen het biologisch assortiment wordt de inschrijver gevraagd een stappenplan in te dienen waaruit blijkt op welke wijze tot de doelstelling gekomen wordt van 100% duurzame producten, met minimaal 75% biologische producten, op 31-12-2009. (…)”
    
    
    
      2.5. Paragraaf 6.3.3 van het bestek luidt, voor zover relevant, als volgt:
      “(…) Het geoffreerde alternatief wordt op eenduidige wijze beoordeeld als de oorspronkelijke uitvraag in dit bestek. Indien de inschrijvingen voor het alternatief een dusdanig significant (kosten)voordeel met zich meebrengen, zal aanbestedende dienst overgaan tot de keuze voor het alternatief.”
    
    
    
      2.6. Tot de aanbestedingsdocumenten behoort het verslag van een schouw, gehouden op 19 oktober 2007. In dit verslag is onder meer het volgende vermeld:
      “(…) De beleidseisen 100% duurzame en 75% biologische catering beslaat het volledige cateringassortiment en alle aanverwante dienstverlening. (…)
      Onder regionale producten of leveranciers verstaat LNV partijen, buiten de grote bekende toeleveranciers om, die uit de regio (Zuid-Holland en omliggende provincies) producten leveren. (…)”
    
    
    2.7. Bij brief van 6 november 2007 heeft LNV Compass bericht dat het voornemens is de opdracht te gunnen aan Albron. In deze brief is de door Compass behaalde score per subgunningscriterium vermeld. De totaalscore van Compass was 675 van de 1000 punten en van Albron 780 van de 1000 punten.
    
    2.8. LNV heeft op 15 november 2007 de uitslag mondeling aan Compass toegelicht. LNV heeft hierbij onder meer aangegeven wat de wegingsfactoren waren van de verschillende subsubgunningscriteria. Onder meer is hierbij gebleken dat aan de negen subsubgunningscriteria onder ‘financieel’ in totaal 400 punten konden worden toegekend en aan de bijbehorende subsubgunningscriteria ‘prijs vaste aanneemsom bedrijfsrestaurant’ en ‘prijs uurtarief personeel’ respectievelijk 150 en 10 punten. Verder is hierbij gebleken dat aan de drie subsubgunningscriteria onder ‘de operationele dienstverlening’ in totaal 100 punten konden worden toegekend en aan de bijbehorende subsubgunningscriteria ‘front cooking’, ‘schoonmaakwerkzaamheden’ en ‘assortimentvoorstel versnaperingsautomaat’ respectievelijk 25, 25 en 50 punten. 
    
    2.9. Voor de beoordeling van het subsubgunningscriterium ‘prijs assortimentlijst inkoop op productniveau’ (hierna: ‘assortimentslijst’) dienden de inschrijvers een tabel met productprijzen in te vullen. Boven deze tabel was vermeld: “U dient alle producten biologische aan te bieden. Indien u het product niet biologisch verkrijgbaar is dient u de prijskolom leeg te laten”. Bij de beoordeling van dit subsubgunningscriterium heeft LNV alleen die producten betrokken die door alle inschrijvers biologisch konden worden aangeboden. Compass heeft van de inschrijvers de meeste producten biologisch aangeboden.
    
    2.10. In de op 21 november 2007 betekende dagvaarding in deze zaak heeft Compass een aantal bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure geformuleerd. Bij brief van 24 december 2007 heeft LNV aan Compass de resultaten van een herbeoordeling doen toekomen. In deze brief is onder meer vermeld dat LNV – ‘geheel sanspréjudice’ – alle offertes opnieuw heeft beoordeeld, waarbij het rekening heeft gehouden met de hiervoor genoemde bezwaren. Zo zijn de hierboven genoemde wegingsfactoren van de subsubgunningscriteria losgelaten en is in plaats daarvan aan alle subsubgunningscriteria binnen de verschillende subgunningscriteria gelijk gewicht toegekend, zijn de tweede casus en het alternatief alsnog beoordeeld en is bij het subsubgunningscriterium ‘aantal producten bij regionale leveranciers’ met betrekking tot de afstand van de leveranciers tot Den Haag slechts nog van belang of deze in Zuid-Holland en omliggende provincies zijn gevestigd. Ook heeft LNV een nadere toelichting gegeven op de punten waarop Compass niet maximaal had gescoord. Deze herbeoordeling heeft niet tot een andere rangorde van de inschrijvers geleid. 
    
    2.11. Na de zitting heeft LNV ten aanzien van het subsubgunningscriterium ‘CAO overname’ de herbeoordeling nog aangepast, in die zin dat Compass voor dit onderdeel 22,22 punten in plaats van 0 punten heeft behaald (zie hiervoor onder 1). Volgens LNV leidt dit tot een totaalscore van Compass van 698 punten, 85 punten minder dan Albron. 
    
    
    3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      3.1. Compass vordert – zakelijk weergegeven en na vermeerdering van eis – het volgende:
      LNV te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden
      totdat bij wijze van voorlopige voorziening uitspraak is gedaan, en verder
      primair LNV te veroordelen om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en om geen uitvoering te geven aan overeenkomsten die in dit kader inmiddels eventueel zijn gesloten en om de opdracht, indien LNV deze nog altijd wenst te verstrekken, opnieuw aan te besteden;
      subsidiair LNV te veroordelen om de offertes te beoordelen in overeenstemming met het aanbestedingsdocument en derhalve (1) te beoordelen zonder wegingsfactoren voor de subsubgunningscriteria, (2) de assortimentslijst van biologische producten in de beoordeling te betrekken en (3) met beoordeling van beide casus inzake banquetingactiviteiten, een en ander indien deze aspecten niet zouden leiden tot toewijzing van de primaire vordering;
      meer subsidiair LNV te bevelen om de afwijzing van de offerte van Compass nader te motiveren op een wijze die voldoet aan de hieraan gestelde eisen en deze motivering te onderbouwen met behulp van een onafhankelijke derde, alsmede LNV te veroordelen om de definitieve gunning op te schorten totdat in een eventueel op basis van de verstrekte gegevens aangespannen kort geding vonnis zal zijn gewezen.
    
    
    
      3.2. Hiertoe voert Compass – zakelijk en verkort weergegeven – het volgende aan. De aanbestedingsprocedure vertoont de volgende gebreken:
      -   LNV heeft de opdracht niet op passende wijze bekendgemaakt.
      -   LNV had de wegingsfactoren van de subsubgunningscriteria van tevoren bekend moeten maken. Als dat wel was gebeurd had Compass een andere offerte ingediend. 
      -   LNV heeft naar aanleiding van de ingediende offertes subsubgunningscriteria geschrapt of gewijzigd. Ten aanzien van de ‘assortimentslijst’ heeft LNV ten onrechte alleen de producten die door alle inschrijvers biologisch konden worden geleverd beoordeeld. Daarnaast is LNV bij de beoordeling van het alternatief ten onrechte uitgegaan van de vaste aanneemsom. Verder heeft LNV een subsubgunningscriterium toegevoegd, namelijk ‘directeurenservice’.
      -   LNV heeft voor wat betreft het subgunningscriterium ‘financieel’ een onjuiste beoordelingssystematiek gehanteerd, namelijk een systematiek waarbij aan de laagste prijs 10 punten, aan de prijs hierboven 5 punten en aan de hoogste prijs 0 punten zijn toegekend. Een zeer gering verschil in prijs kan op deze wijze leiden tot een groot verschil in punten.  
      -   De eisen met betrekking tot de tweede casus zijn voor tweeërlei uitleg vatbaar. In strijd met de aanbestedingsdocumenten heeft LNV bij de beoordeling van deze casus niet de eis van 100% duurzaam en 75% biologisch laten gelden.
      -   De beoordeling is gebrekkig gemotiveerd. 
    
    
    3.3. LNV voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    De bekendmaking
    
    4.1. Het eerste bezwaar dat Compass tegen de aanbestedingsprocedure heeft aangevoerd is dat LNV de opdracht niet op passende wijze heeft bekendgemaakt. Dit is het meest verstrekkende bezwaar, omdat hierbij niet slechts de belangen van de drie partijen die zich hebben ingeschreven in het geding zijn, maar juist ook van eventuele potentiële inschrijvers die zich hadden willen inschrijven indien de opdracht op juiste wijze aangekondigd zou zijn. 
    
    4.2. Naar voorlopig oordeel heeft LNV echter geen bekendmakingseisen geschonden. Hierbij is van belang dat het onderwerp van de aanbesteding een  zogenaamde B-dienst is. Volgens artikel 21 Bao gelden voor deze diensten slechts de artikelen 23 en 35 lid 12 tot en met 16. Deze artikelen betreffen geen procedureregels over de verplichting van voorafgaande bekendmaking. Dit volgt ook uit het recente arrest van het Hof van Justitie van de EG inzake An Post (arrest van 13 november 2007, RvdW 2008, 43). Volgens dit arrest kunnen, in afwijking van deze hoofdregel, wel nadere eisen gelden indien opdrachten een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen. Dat hiervan sprake zou zijn heeft Compass echter niet (voldoende) aannemelijk gemaakt. 
    
    De beoordeling
    
    4.3. De overige bezwaren van Compass gaan alle over de wijze waarop LNV de offertes heeft beoordeeld dan wel deze beoordeling heeft gemotiveerd; niet gesteld is dat het bestek op zichzelf onjuist zou zijn (uitgezonderd het bezwaar tegen de beoordelingssystematiek van het subgunningscriterium ‘financieel’, zie 4.6). Het gaat hierbij dus, anders dan bij de bekendmakingseisen, om bezwaren die in beginsel alleen de drie inschrijvers betreffen. LNV heeft als verweer gevoerd dat Compass bij haar vorderingen geen belang heeft nu zij ook bij de herbeoordeling, waarbij LNV aan de (meeste) bezwaren van Compass tegemoet is gekomen, nog niet als eerste zou eindigen. De voorzieningenrechter overweegt het volgende. 
    
    
      4.4. De voorzieningenrechter is het met Compass eens dat het transparantiebeginsel meebrengt dat de aanvankelijk toegepaste wegingsfactoren betreffende de subsubgunningscriteria vooraf bekend hadden moeten worden gemaakt. Hierbij is van belang dat de punten die met de verschillende subsubgunningscriteria behaald konden worden onderling in hoge mate verschilden (zie onder 2.8). Gelet hierop is het aannemelijk dat Compass anders had ingeschreven indien de wegingsfactoren vooraf wel bekend waren geweest. Overigens is niet gebleken dat LNV er enig belang bij had om deze wegingsfactoren niet vooraf te publiceren. 
      Hieraan komt echter geen betekenis meer toe: LNV heeft deze ‘onjuiste’ wegingsfactoren in de herbeoordeling laten vallen en alle subsubgunningscriteria een gelijke waarde toegekend, maar Compass is ook in deze beoordeling niet als eerste geëindigd. Het betoog van Compass dat de herbeoordeling er niet aan afdoet dat zij op basis van de oorspronkelijke wegingsfactoren anders zou hebben ingeschreven, gaat niet op. LNV heeft immers (alsnog) wegingsfactoren toegepast die door de inschrijvers op grond van de gepubliceerde aanbestedingsdocumenten verwacht hadden kunnen worden. 
    
    
    
      4.5. Het is zeer de vraag of de beoordelingssystematiek van het subsubgunningscriterium ‘assortimentslijst’ door de beugel kan. Deze systematiek houdt immers in dat alleen de producten die door alle inschrijvers biologisch kunnen worden geleverd bij de beoordeling worden betrokken. Aldus zou het mogelijk zijn dat een inschrijver die veel producten biologisch kan leveren geen enkel voordeel geniet ten opzichte van een inschrijver die weinig producten biologisch kan leveren. Dit is te meer van belang omdat er in de onderhavige aanbesteding nadruk ligt op ecologisch verantwoorde leverantie. 
      Ook op dit punt ontbreekt het Compass echter aan belang: zelfs indien de (meest recente) herbeoordeling – de herbeoordelingen bevatten op dit punt geen wijziging ten opzichte van de eerste beoordeling – alsnog gecorrigeerd zou worden, in die zin dat Albron 44,44 punten minder en Compass 22,22 meer zou krijgen, geldt dat Compass niet als eerste zou zijn geëindigd. Er zou nog steeds een verschil zijn van 18,34 punten. 
      Gelet hierop doet ook het door Compass ter zitting nog aangevoerde bezwaar dat LNV ten onrechte geen rekening heeft gehouden met omzetvolumes – wat hier ook van zij – niet ter zake. 
    
    
    4.6. Compass wordt niet gevolgd in haar bezwaar tegen de beoordelingssystematiek van het subgunningscriterium ‘financieel’. LNV was naar voorlopig oordeel niet gehouden de prijsverschillen evenredig in de puntenaantallen te laten terugkomen en/of de offertes los van elkaar te beoordelen. Hierbij is van belang dat deze systematiek tevoren kenbaar is gemaakt en voorts dat het subcriterium ‘financieel’ is opgedeeld in negen subsubgunningscriteria. Dat maakt dat de kans dat daadwerkelijk een klein verschil in prijs tot grote verschillen in punten leidt niet groot is.
    
    4.7. Ook het bezwaar ten aanzien van de tweede casus, die in de herbeoordeling wel is beoordeeld, wordt verworpen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft LNV voldoende aannemelijk gemaakt dat de eis ‘100% duurzaam en 75% biologisch’ een beleidsdoelstelling is die pas in 2010 volledig dient te zijn gerealiseerd en dat deze eis, nu het ogenblik van het leveren van de dienst in het midden gelaten werd, dus niet voor de tweede casus gold. 
    
    4.8. In de herbeoordeling heeft LNV (inmiddels) ook rekening gehouden met de bezwaren van Compass over de producten van regionale leveranciers alsmede CAO-overnamekosten. Ook op deze punten heeft de herbeoordeling niet tot een andere uitslag geleid. Dat geldt ook voor het bezwaar over het alternatief. Bij dit laatste wordt opgemerkt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat LNV in strijd met de instructies in paragraaf 6.3.3 van het bestek (zie hiervoor 2.5) heeft gehandeld door bij de vraag of het alternatief een significant (kosten)voordeel meebrengt uit te gaan van de ‘vaste aanneemsom’. 
    
    4.9. Niet aannemelijk is geworden dat LNV bij de herbeoordeling een subsubgunningscriterium heeft toegevoegd. LNV heeft genoegzaam duidelijk gemaakt dat het bij de herbeoordeling per abuis ‘directeurenservice’ apart heeft vermeld en dat deze service onder ‘prijs vergaderservice’ valt.  
    
    4.10. De conclusie van dit onderdeel is dat, ook indien rekening gehouden zou worden met de door Compass terecht aangevoerde bezwaren, zij niet als eerste zou eindigen. Daarom heeft zij bij haar primaire noch bij haar subsidiaire vordering belang.  
    
    De motivering
    
    4.11. Het laatste bezwaar van Compass betreft de in haar ogen gebrekkige motivering van de beoordeling door LNV. De voorzieningenrechter merkt in het algemeen op dat – ook in geval van B-diensten – het transparantiebeginsel meebrengt dat een aanbestedende dienst zijn beoordeling deugdelijk motiveert. Inschrijvers moet achteraf inzicht worden geboden in de wijze waarop de beoordeling tot stand is gekomen. Hierbij hoort dat inzichtelijk wordt gemaakt waarom een inschrijver – per (sub)(sub)gunningscriterium – niet de maximale score heeft gekregen. 
    
    4.12. De voorzieningenrechter is van oordeel dat LNV hieraan in voldoende mate heeft voldaan. Aan Compass is een overzicht verstrekt van de scores van de drie inschrijvers op de diverse onderdelen. Bij de subsubgunningscriteria onder ‘financieel’ blijkt uit de beoordeling welk aantal punten en welke rangorde de geoffreerde prijzen hebben opgeleverd. Met betrekking tot de overige subgunningscriteria heeft LNV voldoende toegelicht waarom Compass bij de betreffende criteria niet de maximale score heeft behaald. In zijn brief van 24 december 2007 heeft LNV bijvoorbeeld aangegeven dat de offertes van de beide andere inschrijvers voorzagen in uitgebreidere mogelijkheden voor ‘front cooking’ en ten aanzien van het subsubgunningscriterium ‘aantal producten van regionale leveranciers’ heeft LNV ter zitting verklaard dat Compass niet de maximale score heeft gekregen omdat zij minder dan de nummer één gebruik maakt van leveranciers buiten de grote en bekende toeleveranciers om (zie onder 2.6). Naar voorlopig oordeel heeft LNV aldus voldoende inzicht geboden in de wijze waarop de beoordeling tot stand is gekomen, zodat het tot het geven van een nadere motivering niet verplicht is.
    
    Slotsom
    
    4.13. Gelet op het voorgaande komt geen van de vorderingen voor toewijzing in aanmerking. Bij de vordering die ziet op een voorlopige maatregel gedurende de loop van dit geding, heeft Compass thans geen belang meer. 
    
    4.14. Niettemin zal, gelet op het feit dat partijen inhoudelijk over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld en LNV (kennelijk) pas onder druk van dit kort geding tot een herbeoordeling is overgegaan, worden bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    weigert de gevraagde voorziening;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 21 januari 2008 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    SV