ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ6147, Rechtbank 's-Gravenhage, 30-07-2009, 339199 - KG ZA 09-715
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Onrechtmatig handelen gemeente. Gemeente heeft in strijd met transparantiebeginsel gehandeld, door ander beoordelingskader toe te passen dan vooraf aangekondigd. Heraanbesteding. Beroep op Grossmann-verweer wordt afgewezen.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 30 juli 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 339199 / KG ZA 09-715 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Welzorg Revalidatie Techniek B.V.,
      statutair gevestigd te Amsterdam,
      kantoorhoudende te Almere,
      eiseres,
      advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
      gemeente Pijnacker-Nootdorp,
      zetelende te Pijnacker,
      2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
      gemeente Lansingerland,
      zetelende te Berkel en Rodenrijs,
      gedaagden,
      advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk,
    
    
    en tegen:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Beenhakker Rotterdam B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      J. Doove B.V.,
      gevestigd te Zevenhuizen,
      gevoegde partijen,
      advocaat mr J.C. Bijlsma te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Welzorg', 'de gemeente Pijnacker-Nootdorp', 'de gemeente Lansingerland', 'Beenhakker' en 'Doove'. De gemeente Pijnacker-Nootdorp en de gemeente Lansingerland worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als 'de gemeenten'. Beenhakker en Doove worden hierna ook gezamenlijk aangeduid als 'Beenhakker c.s.' (enkelvoud).
    
    
    1.  Het incident tot tussenkomst/voeging
    
    Beenhakker c.s. heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting van 22 juli 2009 is gebleken dat Beenhakker c.s. geen zelfstandige vordering heeft ingesteld, maar enkel heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Welzorg. De voorzieningenrechter heeft daarom het verzoek van Beenhakker c.s. als een verzoek tot voeging aan de zijde van de gemeenten opgevat. Ter zitting hebben de gemeenten en Welzorg verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. Beenhakker c.s. is vervolgens toegelaten tot voeging aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot voeging aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat.
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 juli 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. De gemeenten hebben gezamenlijk een Europese openbare aanbestedingsprocedure gehouden inzake een contract voor de levering van zogeheten WMO hulpmiddelen en de daarmee samenhangende diensten (hierna ook 'de opdracht'). Tot WMO hulpmiddelen behoren onder meer scootmobielen en rolstoelen. Deze hulpmiddelen worden door de gemeenten gehuurd en vervolgens aan cliënten ter beschikking worden gesteld. Welzorg is samen met een ander de huidige aanbieder van WMO hulpmiddelen voor de gemeente Pijnacker-Nootdorp en Beenhakker is eveneens samen met een ander de huidige aanbieder voor de gemeente Lansingerland.
    
    2.2. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. 
    
    
      2.3. De aanbestedingsprocedure is uitgewerkt in het 'BESCHRIJVEND DOCUMENT Europese aanbesteding LEVERING & DIENSTEN WMO HULPMIDDELEN' (hierna 'het beschrijvend document'). In het beschrijvend document is met betrekking tot de gunningscriteria onder meer opgenomen: 
      "GUNNING
      (..)
      Er zijn 4 criteria benoemd, ieder met een eigen wegingsfactor, om tot de economisch meest voordelige inschrijving te komen. 
    
    
    
      1. Omschrijving uitvoering dienst Voorzorg
      2. Omschrijving uitvoering dienst Nazorg
      3. Een fictieve voorbeeldfactuur plus Bijlage
      4. All in prijs (levering + dienst voorzorg + dienst nazorg). (..)"
    
    
    2.4. De gemeenten hebben aan elk van de criteria een wegingsfactor toegekend: 15% voor de dienst Voorzorg, 30% voor de dienst Nazorg, 15% voor de fictieve factuur en 40% voor de all-in prijs. De eerste drie criteria worden door een aanbestedingsteam beoordeeld. 
    
    
      2.5. In het beschrijvend document staat vermeld dat voor zowel de dienst Voorzorg als de dienst Nazorg een Plan van Aanpak moet worden opgesteld, waarin wordt beschreven op welke wijze de inschrijver deze dienst zal inrichten. Op pagina 13 van het beschrijvend document staat dat de waardering van de dienst Voorzorg als volgt plaatsvindt:
      "Waardering:
      In het aanbestedingsteam hebben de twee deelnemende gemeenten zitting. Iedere gemeente heeft een gelijke stem. Iedere gemeente zal onafhankelijk van de andere gemeenten een beoordeling geven van het Plan van Aanpak, met een cijfer oplopend van 1 tot 100 (geen cijfers achter de komma).
      Het gemiddelde van de gegeven 2 cijfers is de score die een inschrijving met deze vraag behaalt.(..)
    
    
    
      Voorbeeld: 
      De 2 scores zijn respectievelijk: 65+40 = gemiddeld 52,5.
      Met een wegingsfactor van 15% is de behaalde score voor deze vraag: 52,5* 0,15 = 7,88 punten." 
    
    
    2.6. De waardering van de dienst Nazorg vindt op dezelfde wijze plaats als omschreven bij de dienst Voorzorg. 
    
    
      2.7. Op pagina 15 van het beschrijvend document staat met betrekking tot de waardering van de fictieve factuur onder meer vermeld: 
      "De waardering vindt plaats als volgt plaats:
    
    
    
      De factuur en bijlage wordt door iedere gemeente (onafhankelijk van elkaar) beoordeeld en de bijlage digitaal getest. 
      Door ieder gemeente wordt een cijfer toegekend aan de factuur van 1 (minimum) tot 100 (maximum). De som van de waardering van beide facturen gedeeld door 2 is de toekenning van het aantal punten aan deze vraag.
      (..)
      Voorbeeld: 
      De fictieve factuur wordt door Lansingerland beoordeeld met 80 punten.
      De fictieve factuur wordt door Pijnacker-Nootdorp beoordeeld met 40 punten.
    
    
    
      Gemiddeld dus een score van 60 punten.
      Met een wegingsfactor van 15 procent is de behaalde score op deze vraag 9 punten."
    
    
    
      2.8. In de Nota van Inlichtingen behorende bij de aanbesteding staat bij vraag 76 het volgende vermeld:
      "V76
      (..)
      Indien inschrijver meer aanbiedt dan in de gunningcriteria wordt gevraagd, kent u dan ook meer punten toe? 
      Zo ja, hoe worden deze punten verkregen en gewogen?
    
    
    
      A76
      Nee, geen extra punten als meer aangeboden dan gevraagd wordt."
    
    
    2.9. Onder meer Welzorg en Beenhakker c.s. hebben op de opdracht ingeschreven. Beenhakker c.s. heeft als combinatie ingeschreven. 
    
    
      2.10. Bij brief gedateerd op 23 april 2009 hebben de gemeenten Welzorg bericht dat de opdracht voorlopig is gegund aan de combinatie Beenhakker c.s. In deze brief staat vermeld dat Welzorg ten opzichte van Beenhakker c.s. als volgt op de vier gunningscriteria heeft gescoord:
      "Ten aanzien van de waardering van de uitvoering van de dienst Voorzorg scoorde Welzorg	103,1%
      Ten aanzien van de waardering van de uitvoering van de dienst Nazorg scoorde Welzorg		102,3%
      Ten aanzien van de waardering van de opbouw van de fictieve factuur scoorde Welzorg		84,2%
      Ten aanzien van de waardering van de all-in huurprijs scoorde Welzorg 			95,5%"
    
     
    2.11. Op 20 mei 2009 heeft een toelichtend gesprek tussen Welzorg en de gemeenten plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek is gebleken dat de door Welzorg behaalde score op de fictieve factuur in voormelde brief van 23 april 2009 onjuist is weergegeven.
     
    
      2.12. In een e-mail van 28 mei 2009 heeft H. Zwennes van de gemeente Pijnacker-Nootdorp (hierna 'Zwennes') in reactie op vragen van Welzorg onder meer bericht:
      "(..) 
      er zijn onderdelen in het beschrijvend document beschreven die per gemeente anders ingevuld worden, zelfs in de meest optimale situatie. 
      een meest optimale inschrijver zou volledig het beeld van beide gemeenten beschrijven en daarmee ook de maximale score kunnen behalen.
      De maximaal te behalen absolute score voor deze aanbesteding is dan dus 100 procent. 
      (..)"
    
     
    2.13. Bij brief van 9 juli 2009 heeft de advocaat van de gemeenten de advocaat van Welzorg een nadere toelichting verstrekt ten aanzien van de behaalde scores. In deze brief staat vermeld dat één van de twee beoordelaars met betrekking tot de beoordeling van de gunningscriteria de dienst Voorzorg en de dienst Nazorg abusievelijk niet de in het beschrijvend document vermelde schaal van (maximaal) honderd heeft toegepast, maar dat herberekening van de scores niet tot een andere uitslag heeft geleid. Bij deze brief zijn twee overzichten van de beoordeling vóór en na herberekening gevoegd. In deze overzichten staat voor zover thans van belang, onder meer vermeld:
    
    
      
        BEOORDELING INSCHRIJVINGEN WMO HULPMIDDELEN (origineel)
        
          
        
      
    
    
    
      
        BEOORDELING INSCHRIJVINGEN WMO HULPMIDDELEN (na correctie)
        
          
        
      
    
    
    3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      3.1. Welzorg vordert - zakelijk weergegeven - primair de gemeenten te gebieden om de lopende aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover de gemeenten tot gunning wensen over te gaan, een heraanbesteding te organiseren. 
      Subsidiair vordert Welzorg om een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen die recht doet aan haar belangen. Welzorg wenst aan al haar vorderingen een dwangsom verbonden te zien. 
    
    
    
      3.2. Daartoe voert Welzorg - samengevat - het volgende aan. 
      De gemeenten dienen tot heraanbesteding over te gaan omdat zij het transparantiebeginsel hebben geschonden door ieder een eigen beoordelingskader te hanteren bij de beoordeling van de inschrijvingen. Dit wordt bevestigd door de e-mail van Zwennes van 28 mei 2009. De door de gemeenten gehanteerde werkwijze vindt geen grondslag in de aanbestedingsstukken. Sterker nog, uit het antwoord op vraag 76 in de Nota van Inlichtingen blijkt dat het de uitdrukkelijke bedoeling is van de gemeenten dat inschrijvers zo dicht mogelijk bij de tekst van het beschrijvend document blijven. Hoewel uit het beschrijvend document volgt dat beide gemeenten onafhankelijk van elkaar zouden beoordelen viel hieruit niet af te leiden dat zij ieder een eigen beoordelingskader zouden hanteren. 
      Op diverse andere punten hebben de gemeenten eveneens onzorgvuldig gehandeld. Zo bevatten de oude versies van de scoreoverzichten onjuistheden. Ook de laatste versie, zoals gevoegd bij voormelde brief van 9 juli 2009, is onjuist aangezien de gemeente Lansingerland ten onrechte cijfers achter de komma heeft gegeven. Voorts heeft de toegepaste schaalverrekening, waarbij bovendien verschillende verrekenfactoren zijn gebruikt, geen grondslag in het beschrijvend document. Een dergelijke verrekening kan bovendien tot andere scores leiden, omdat geen rekening wordt gehouden met de fijngevoeligheid van een grotere schaal. De gemeenten hebben bovendien de aanbestedingsstukken niet nageleefd doordat de fictieve factuur slechts door één beoordelaar van één gemeente is beoordeeld. Daarnaast hebben de gemeenten de inschrijvingen per gemeente door slechts één persoon laten beoordelen, hetgeen ontoelaatbaar is. 
      Het voorgaande klemt temeer, nu de eindscores van Beenhakker c.s. en Welzorg uiterst dicht bij elkaar liggen. Dit maakt een zorgvuldige werkwijze en deugdelijke motivering cruciaal. Deze onregelmatigheden raken het transparantiebeginsel en het verbod op willekeur. Dit is uitsluitend te corrigeren door de opdracht opnieuw aan te besteden. 
    
    
    3.3. De gemeenten en Beenhakker c.s. voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. De gemeenten hebben allereerst aangevoerd dat Welzorg in strijd heeft gehandeld met de goede procesorde doordat zij pas bij de mondelinge behandeling van 22 juli 2009 heeft betoogd dat er sprake is van een gebrekkige motivering van de beoordeling. Gezien het belang van concentratie van het debat had volgens de gemeenten van Welzorg mogen worden verwacht dat zij nieuwe stellingen zo spoedig mogelijk, vóór de mondelinge behandeling, naar voren zou brengen. De gemeenten hebben betoogd dat Welzorg bovendien, door niet na de mondelinge toelichting op 20 mei 2009 en de brief van 9 juli 2009 om meer informatie te vragen, haar rechten heeft verwerkt om hierover alsnog te klagen.
    
    4.2. Dit verweer wordt verworpen, aangezien tijdens de behandeling van het onderhavige kort geding niet is gebleken dat de gemeenten door de handelwijze van Welzorg in hun procesbelangen zijn geschaad. De gemeenten hebben zich immers, gelet op het door hen ter zitting gevoerde pleidooi, op de (motiverings)bezwaren van Welzorg kunnen voorbereiden en hiertegen verweer gevoerd. 
    
    4.3.  Vervolgens komt aan de orde de vraag of de gemeenten bij de beoordeling van de inschrijvingen in strijd hebben gehandeld met algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Vooropgesteld wordt dat een aanbestedende dienst in dit geval, waarin de inschrijvingen worden getoetst aan het criterium 'de economisch meest voordelige inschrijving' en het door inschrijvers op te stellen plan van aanpak voor de dienst Voorzorg en de dienst Nazorg ruimte biedt voor verschil in interpretatie, een bepaalde mate van beoordelingsvrijheid toekomt. Ter beoordeling is dan ook of de gemeenten in redelijkheid tot hun beslissing hebben kunnen komen.
    
    4.4. De gemeenten en Beenhakker c.s. hebben zich samengevat op het standpunt gesteld dat er een rechtmatig gunningsbesluit is genomen, omdat er een gelijk beoordelingskader is toegepast dat begrensd wordt door de vier gunningscriteria en de in het kader daarvan gestelde eisen. Daarbij is volgens hen van belang dat in het beschrijvend document staat vermeld dat de gemeenten onafhankelijk van elkaar zouden beoordelen en dat de in het beschrijvend document opgenomen rekenvoorbeelden de mogelijkheid van (aanzienlijke) verschillen in beoordeling vermelden. De gemeenten en Beenhakker c.s. hebben voorts betoogd dat er een ruime beoordelingsmarge bestaat, mede door de grote eigen inbreng van inschrijvers. 
    
    
      4.5. Ter zitting is gebleken dat de gemeenten bij de beoordeling van de eerste twee gunningscriteria verschillende methoden hebben toegepast. Zwennes heeft 
      - zakelijk weergegeven - verklaard dat de gemeenten elk momenteel een eigen werkwijze hebben en dat, gelet op ieders voorkeur voor de eigen werkwijze, ervoor is gekozen om afzonderlijk te beoordelen en vervolgens te middelen. De gemeente Pijnacker-Nootdorp heeft iedere inschrijver per gunningscriterium een score toegekend op een schaal van één tot honderd. De gemeente Lansingerland heeft daarentegen eerst elementen benoemd die zij bij de beoordeling van belang achtte, vervolgens de inschrijvers scores toegekend van één tot vijf hele punten per element en ten slotte deze scores opgeteld tot maximaal zeventig of vijfenzeventig punten. Deze door de gemeente Lansingerland benoemde elementen zijn niet vooraf kenbaar gemaakt of met de gemeente Pijnacker-Nootdorp besproken. In het gecorrigeerde overzicht behorend bij voormelde brief van 9 juli 2009 zijn deze scores omgerekend naar een schaal van honderd, waardoor cijfers achter de komma zijn ontstaan.
    
    
    4.6.  Het transparantiebeginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Dit impliceert dat alle voorwaarden van de gunningsprocedure in de aanbestedingsdocumenten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, zodat de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de juiste draagwijdte kan begrijpen en de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de inschrijvingen beantwoorden aan de gestelde criteria. Dat brengt niet alleen mee dat alle inschrijvers op gelijke wijze worden behandeld, maar ook dat zij, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt. Hieruit vloeit voort dat deelnemers aan een aanbesteding vooraf moeten weten op welke wijze en op grond van welke criteria zij beoordeeld worden. Hoewel het onder voorwaarden toelaatbaar is om relatief gewicht aan te brengen aan subelementen van vooraf vastgestelde (sub)gunningscriteria, mag een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver ervan uitgaan dat één aanbestedingsteam, waarin beide gemeenten zitting hebben, ook al komt elke gemeente tot een afzonderlijk oordeel, wel dezelfde elementen belangrijk acht. Het beschrijvend document gaat immers uit van één toetsingskader. De beoordeling van gestelde eisen en wensen dient op een objectieve en uniforme wijze plaats te vinden. Uit de scoreoverzichten blijkt dat elke gemeente - via een ander beoordelingskader - tot geheel andere beoordelingen is gekomen en voorts dat elke gemeente haar huidige aanbieder als beste heeft beoordeeld. Deze handelwijze van de gemeenten levert een ontoelaatbare inbreuk op het transparantiebeginsel en het beginsel van objectiviteit op. 
    
    4.7. Daarbij komt nog dat de toepassing van de onjuiste schaal door de gemeente Lansingerland niet kan worden gerepareerd door deze score om te rekenen. Met Welzorg is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door de gemeente Lansingerland gebruikte methode minder precies is, omdat een lagere schaal nu eenmaal minder fijngevoelig is dan een hogere schaal. Dit leidt ertoe dat er niet van uit mag worden gegaan dat omrekening tot dezelfde score zal leiden als in de situatie dat er direct de juiste schaal zou zijn toegepast. 
    
    4.8.  De gemeenten en Beenhakker c.s. hebben, onder verwijzing naar het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, C-230/02), betoogd dat Welzorg haar recht heeft verwerkt om nog te klagen over de door de gemeenten gehanteerde beoordelingssystematiek, omdat Welzorg op grond van de inhoud van het beschrijvend document wist, althans behoorde te weten op welke wijze de gemeenten de inschrijvingen zouden beoordelen en zij verzuimd heeft hierover vóór inschrijving bezwaar te maken. Met de gemeenten en Beenhakker is de voorzieningenrechter van oordeel dat van een adequaat handelende inschrijver verwacht mag worden dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren. Het beroep op rechtsverwerking - waarvoor enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende is maar de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden is vereist - gaat in dit geval echter niet op. Van een inschrijver had immers niet verwacht hoeven worden dat hij zich vóór inschrijving bewust diende te zijn dat de gemeenten onderling een ander toetsingskader zouden hanteren bij de beoordeling. 
    
    4.9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat aan de gevoerde aanbestedingsprocedure gebreken kleven. Deze gebreken zijn dusdanig dat een heraanbesteding gerechtvaardigd is. De vorderingen van Welzorg zullen daarom worden toegewezen, op de wijze als hierna vermeld. Hetgeen overigens nog is aangevoerd behoeft daarmee geen verdere bespreking meer. 
    
    4.10. Voor een dwangsom ten laste van de gemeenten bestaat voorshands geen aanleiding, nu de gemeenten rechterlijke uitspraken plegen na te leven en Welzorg niet aannemelijk heeft gemaakt dat de gemeenten in dit geval een andere houding zullen innemen. 
    
    4.11. De gemeenten en Beenhakker c.s. zullen, als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - gebiedt de gemeenten om de lopende aanbestedingprocedure voor de opdracht te staken en de opdracht, indien en voor zover zij tot gunning wensen over te gaan, opnieuw aan te besteden;
    
    - veroordeelt de gemeenten en Beenhakker c.s. hoofdelijk om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de kosten van dit geding aan Welzorg te betalen, tot dusverre aan de zijde van Welzorg begroot op € 1.150,25, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 262,-- aan griffierecht en € 72,25 aan dagvaardingskosten;
    
    - bepaalt dat de gemeenten en Beenhakker c.s. bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over deze proceskosten verschuldigd zijn, berekend vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2009.