ECLI:NL:GHARL:2014:8071, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-10-2014, 200.124.019-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissement na echtscheiding en afwikkeling huwelijkse voorwaarden.
        De voor het faillissement reeds bestaande vordering tot uitvoering van het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen periodiek verrekenbeding moet ingevolge artikel 26 Faillissementswet ter verificatie worden ingediend.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.124.019/01
      (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 195743/ HZ ZA 12-71)
    
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 21 oktober 2014 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. K.M.C. Jansen, kantoorhoudend te Heerlen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [de curator]
        , in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van 
      
        
          [A]
        ,
      kantoorhoudende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. [de curator], kantoorhoudend te Hardenberg.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 14 november 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 31 januari 2013,
      - de memorie van grieven tevens houdende eiswijziging, met producties,
      - de memorie van antwoord, met productie,
      - een akte van [appellante] van 28 januari 2014,
      - een antwoordakte van de curator van 25 februari 2014.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellante] luidt:
         "om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het tussen partijen onder rolnummer 195743 / HZ ZA 12-71, gewezen vonnis d.d. 14 november 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad te vernietigen, zulks voor zover een deel van de vorderingen van geïntimeerde zijn toegewezen, en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat, te veroordelen tot toewijzing van de vorderingen van appellante als eiseres in eerste aanleg zulks met inachtneming van de eiswijziging, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties inclusief (na)salaris advocaat".
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
    
    
      3.1
      Partijen zijn op [in] 1999 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. 
      
    
    
      3.2
      Bij beschikking van de rechtbank Assen [in] 2009 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is partijen gelast de tussen hen bestaande huwelijksgemeenschap voor zover die tussen partijen bestaat, te verdelen. Deze beschikking is op [in] 2009 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. 
      
    
    
      3.3
      
        In de akte van huwelijksvoorwaarden is onder meer bepaald:
        
          "
          VERGOEDING.
        
        
          Artikel 3.
        
        
          De echtgenoten zijn, voorzover niet anders bepaald, verplicht aan elkaar te vergoeden hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot, en wel voor het bedrag of de waarde naar het moment van de onttrekking. Deze vergoedingen zijn terstond opeisbaar. Zij dragen de wettelijke rente nadat de echtgenoot die tot vergoeding verplicht is, volgens de wet in gebreke is gesteld.
        
        (…)
        
          VERREKENING INKOMEN.
        
        
          Artikel 8.
        
      
      
        1.	De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hun hierna te omschrijven inkomen, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding samen te voegen ter verdeling bij helfte.
      
      
        2.	Onder inkomen wordt in deze akte verstaan het netto inkomen, verminderd met de daarover verschuldigde inkomstenbelasting en premieheffing voor zover deze niet reeds op het netto inkomen in mindering zijn gebracht, met dien verstande, dat inkomsten belast naar een evenredig inkomstenbelastingtarief, met uitzondering van dividend, (het zogenaamde proportionele tarief) en die inkomstenbelasting zelf niet in aanmerking worden genomen. Ook valt het inkomen uit vermogen onder het te verrekenen inkomen, tenzij bij de verkrijging van vermogen is bepaald, dat de revenuen niet verrekend worden.
      
      
        3.	Van het inkomensbegrip kan worden afgeweken indien er sprake is van bijzondere omstandigheden. Bijzondere omstandigheden kunnen bijvoorbeeld zijn:
      
      
        
          -	dat het inkomensbegrip beïnvloed wordt door versnelde of buitengewone afschrijvingen;
        
        
          -	dat meer in het algemeen één van partijen in overwegende mate bij machte is de omvang van zijn inkomen te bepalen.
        
      
      
        4. 	De verrekening houdt in, dat het inkomen van partijen na aftrek van de kosten van de huishouding, gelijk tussen hen wordt verdeeld.
      
      
        5.	De verrekening van het inkomen moet gedaan worden in geld en wel binnen vijftien maanden na afloop van het desbetreffende kalenderjaar.
      
      
        6.	Ter uitvoering van de in het vierde lid genoemde verdeling erkent de ene echtgenoot aan de andere een bedrag schuldig, zo, dat ieder van hen de helft geniet van het samengevoegde inkomen. 
      
      
        
          De echtgenoot op wie ten gevolge van de verrekening een vordering ontstaat kan verlangen, dat deze vordering tijdens het huwelijk of tot de scheiding van tafel en bed niet opeisbaar is.
        
        
          De vordering draagt, tenzij partijen anders overeenkomen, de wettelijke rente vanaf het moment, dat de vordering is vastgesteld. Zij moet duidelijk blijken uit de administratie van de echtgenoten.
        
        
          Wanneer de omstandigheden daartoe aanleiding geven kan de echtgenoot die de vordering heeft, verlangen dat er voldoende zekerheid wordt gesteld.
        
        
          Wanneer niet aan de hiervoor genoemde voorwaarden is voldaan of wanneer de echtgenoot die moet betalen failleert of in surséance van betaling verkeert, is de vordering direkt opeisbaar.
        
        
          Na ontbinding van het huwelijk of na scheiding van tafel en bed is de vordering na een maand nadat de hoogte daarvan is vastgesteld, opeisbaar tenzij bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten.
        
      
      
        7.	Indien een op grond van het vorenstaande verplichte verrekening over twee of meer kalenderjaren achterwege is gebleven zonder dat de echtgenoten dit uitdrukkelijk schriftelijk zijn overeengekomen, zal op eerste vordering van de echtgenoot die verrekening wenst, alsnog over die kalenderjaren verrekening van inkomen plaats
      
      
        
          vinden op de volgende wijze:
        
        
          De echtgenoot die tijdens de desbetreffende kalenderjaren het hoogste inkomen heeft genoten, zal aan de andere echtgenoot uitkeren een bedrag gelijk aan één/zesde deel van het totaal van de voor die jaren geldende bruto uitkeringen ingevolge de
        
        
          Algemene Ouderdoms Wet (inclusief vakantietoeslag) voor een niet samenwonende ongehuwde.
        
        
          Indien een echtgenoot door middel van schriftelijke stukken kan aantonen dat de ingevolge de vorige volzin te bepalen uitkering hoger is dan hetgeen op grond van het in dit artikel bepaalde had moeten worden uitgekeerd, zal de hogere uitkering in de plaats komen van de in de vorige volzin bedoelde uitkering.
        
        
          Over die uitkering is een rente, zoals bedoeld in lid 6, verschuldigd.
        
        
          Indien onduidelijkheid mocht bestaan over de vraag wie van de echtgenoten gedurende de desbetreffende kalenderjaren het hoogste inkomen heeft genoten, zal diegene van de echtgenoten wiens vermogen vanaf de datum van het huwelijk tot de datum van echtscheiding/ scheiding van tafel en bed, anders dan door verkrijgingen op grond van schenking(en) en/of erfrecht, het meest is toegenomen, geacht worden het hoogste inkomen te hebben genoten.
        
      
      
        8.	Partijen sluiten iedere andere verrekening op grond van het Wettelijk deelgenootschap of op welke andere grond ook, uitdrukkelijk uit.
      
      
        9.	Indien partijen het niet eens zijn over de vraag of er sprake is van een bijzondere omstandigheid zoals bedoeld in lid 3 van dit artikel, kunnen partijen in onderling overleg een deskundige aanwijzen die bij wijze van bindend advies de wijze van verrekening vast zal stellen. Bij gebreke van overeenstemming over de aanwijzing van deze deskundige, zal deze worden benoemd door de Kantonrechter te Zwolle.
      
      
        
          Artikel 9.
        
        
          Het recht tot het vorderen van de verrekening vervalt indien deze niet heeft plaats gehad of schriftelijk gevorderd is binnen vijftien maanden na ontbinding van het huwelijk of na de scheiding van tafel en bed.
        
        
          Artikel 10.
        
        
          Geen verrekening heeft plaats:
        
      
      
        a.	over de tijd, dat de echtgenoten anders dan in onderling overleg niet samenwonen of dat tussen hen scheiding van tafel en bed bestaat;
      
      
        b.	over het kalenderjaar dat het inkomen van een echtgenoot tengevolge van verlies in een zelfstandig uitgeoefend beroep of bedrijf van die echtgenoot, negatief is en over volgende kalenderjaren indien en voorzover het voor verrekening vatbare inkomen van de betreffende echtgenoot niet het bedrag van het verlies heeft bereikt;
      
      
        c.	indien een echtgenoot surséance van betaling heeft aangevraagd, in staat van faillissement verkeert of wel verkeerd heeft.
      
      
        Verrekening zal na einde van het faillissement (wederom) wel plaatshebben indien en zodra het vermogen van deze echtgenoot positief is."
      
      
    
    
      3.4
      
        [A] is sinds [1995] eigenaar van het woonhuis met verdere opstallen aan [adres](hierna: de woning). De moeder van [A], [de moeder], heeft hiervan het recht van gebruik en bewoning. 
      
    
    
      3.5
      Partijen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de hypotheekschuld aan (voorheen) Direktbank N.V. met een (oorspronkelijke) hoofdsom van € 235.000,-. Bij hypotheekakte van 2 oktober 2003 is een recht van hypotheek gevestigd op de woning. 
      
    
    
      3.6
       Bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, van 11 juli 2011 is [A], handelend onder de naam [bedrijf X], in staat van faillissement verklaard en is de curator benoemd.
      
    
    
      3.7
      De curator heeft bij brief van 6 september 2011 aan mr. Y. Kunze, de toenmalige advocate van [appellante], bericht dat [appellante] wordt verzocht om haar vorderingen op [A] gemotiveerd en met stukken onderbouwd bij haar in te dienen. 
      
    
    
      3.8
      
        Mr. Y. Kunze heeft bij brief van 16 september 2011 een vordering op [A] ad € 28.679,33 (tot en met 31 maart 2011) ten titel van kinderalimentatie bij de curator ingediend en de curator (onder meer) bericht:
        "Daarnaast dient verder de boedelprocedure nog gerealiseerd te worden. Ik zal in dat kader op korte termijn een procedure opstarten."
      
      
    
  
  
    
      4De vordering en de beslissing in eerste aanleg
    
      4.1
      
        [appellante] heeft de curator op 15 februari 2012 gedagvaard voor de rechtbank en met inachtneming van haar eiswijziging - samengevat weergegeven - gevorderd gedaagde te veroordelen:
      a.	om inzage te geven in zijn boekhouding over het jaar 2009, 
      b.	over te gaan tot verrekening van de tijdens de duur van hun huwelijk onverteerd gebleven inkomsten, zoals bedoeld in artikel 9 van de huwelijkse voorwaarden, 
      c.	medewerking te verlenen aan onderhandse verkoop van de woning,
      d.	de nodige gegevens te verstrekken aan de hypotheekhouder, opdat [appellante] zal worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypothecaire geldlening, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
      e.	alle schade die [appellante] lijdt of heeft geleden te vergoeden uit hoofde van onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat,
      alsmede in de proceskosten, inclusief het (na)salaris en de verschotten van de advocaat van [appellante], althans in goede justitie een beslissing te nemen.
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      5De grieven
    
      [appellante] heeft vijf grieven opgeworpen.
    
  
  
    
      6De gewijzigde vordering van [appellante] in hoger beroep
    
      6.1
      
        
          [appellante] heeft in haar memorie van grieven haar vorderingen vermeerderd in die zin dat zij thans tevens vordert om:
        f.	gedaagde te veroordelen over te gaan tot verdeling c.q. vergoeding van de gemeenschappelijke vermogensbestanddelen. 
      
      
    
    
      6.2
      De curator heeft geen bezwaar gemaakt tegen de nieuwe vordering van [appellante]. Nu ambtshalve evenmin van bezwaren is gebleken, zal hof recht doen op de aldus gewijzigde eis. 
      
    
  
  
    
      7De beoordeling 
    
      7.1
      
        Het hof overweegt dat [appellante] de onderhavige procedure na het faillissement van [A] aanhangig heeft gemaakt jegens de curator. Op deze procedure zijn de artikelen 
        25 en 26 Faillissementswet van toepassing. 
      
      
    
    
      7.2
      Op grond van artikel 25 lid 1 Faillisementswet (Fw) worden rechtsvorderingen, welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende als onderwerp hebben, zowel tegen als door de curator ingesteld. 
      
    
    
      7.3
      Rechtsvorderingen, die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben kunnen gedurende het faillissement ook tegen de gefailleerde op geen andere wijze ingesteld worden, dan door aanmelding ter verificatie (artikel 26 Fw). Een tegen de curator ingestelde rechtsvordering als bedoeld in artikel 26 Fw is derhalve niet-ontvankelijk.
      
    
    
      7.4
      Het hof overweegt dat de hiervoor in rechtsoverweging 4.1 in samenhang met rechtsoverweging 6.1 onder a, c, d en f omschreven vorderingen van [appellante] niet verifieerbare rechtsvorderingen zijn, die op grond van artikel 25 Fw tegen de curator kunnen worden ingesteld. 
      
    
    
      7.5
      De hiervoor omschreven vorderingen van [appellante] onder b (ter zake de uitvoering van het periodiek verrekenbeding) en e (tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad) hebben de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel, en dienen ter verificatie te worden aangemeld. [appellante] behoort in deze vorderingen niet-ontvankelijk te worden verklaard. In zoverre zal het bestreden vonnis dienen te worden vernietigd en opnieuw recht doende [appellante] niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. 
      
    
    
      7.6
      
        Het hof komt daarmee niet toe aan de bespreking van de grieven I, II en III, die zich alle richten tegen de beslissing van de rechtbank dat het faillissement van [A] in de weg staat aan de vordering van [appellante] tot uitvoering van het periodiek verrekenbeding. Overigens komt het het hof niet juist voor dat de uitleg van de artikelen 8 en 10 van de huwelijkse voorwaarden moet zijn dat [appellante] in dit geval geen aanspraak kan maken op verrekening. 
        In artikel 10 sub c van de huwelijkse voorwaarden is immers bepaald dat geen verrekening plaatsvindt indien een echtgenoot in staat van faillissement verkeert. Het gaat hier om een voor het faillissement reeds bestaande vordering tot verrekening na echtscheiding op grond van artikel 1:141 BW. Dat laat onverlet dat die vordering ter verificatie moet worden ingediend.
      
      
    
    
      7.7
      Hetgeen is overwogen met betrekking tot de grieven I, II en III geldt ook voor grief V die klaagt over de beslissing van de rechtbank dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen jegens [appellante] ter zake de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening. 
      
    
    
      7.8
      
        Grief IV klaagt over het oordeel van de rechtbank dat [appellante] geen verkoop alsmede verrekening kan vorderen van de woning. Volgens [appellante] doet aan haar belang bij verkoop van de woning niet af dat zij geen mede-eigenaar is. Zij heeft aangevoerd dat zij op grond van de artikelen 6:16 BW, artikel 3:166 BW en artikel 3:179 BW recht heeft om verrekening c.q. verdeling te vorderen teneinde uit de thans bestaande onverdeeldheid ten aanzien van de hypotheekschuld te geraken. [appellante] beroept zich bovendien op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid nu zij meent dat voor haar een onaanvaardbare situatie is ontstaan.
      
    
    
      7.9
      Het hof overweegt dat [A] (alleen) eigenaar is van de woning die op grond van artikel 20 Fw in het faillissement is gevallen. [A] en [appellante] zijn ieder hoofdelijk aansprakelijk voor de hypotheekschuld. 
      
    
    
      7.10
      Het is aan de curator, die op grond van artikel 68 Fw is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel, waartoe de woning behoort, om de woning al dan niet onderhands te doen verkopen. Daarbij hoort de curator rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van derden (vergelijk Hoge Raad 24 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1643). 
      
    
    
      7.11
      Het hof overweegt dat het gerechtvaardigde belang van [appellante] bij het behalen van een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst van de woning parallel loopt aan het belang van de curator om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers een opbrengst te realiseren die de hypotheekschuld te boven gaat. 
      
    
    
      7.12
      De grief faalt. 
      
    
    
      7.13
      Wat betreft de in hoger beroep ingestelde vordering tot verdeling van de gemeenschappelijke vermogensbestanddelen, deze vordering acht het hof onvoldoende onderbouwd. [appellante] heeft niet voldoende gesteld welke goederen gezamenlijk zijn en nog moeten worden verdeeld. 
      
    
    
      7.14
      Het hof wijst deze vordering daarom af.
      
    
    
      7.15
      Voor zover [appellante] een vergoeding heeft gevorderd op de voet van artikel 3 van de huwelijksvoorwaarden (3.19 van de memorie van grieven) heeft dit de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel en zal [appellante] in die vordering niet-ontvankelijk worden verklaard.  
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      7.16
      Gezien het vorenstaande zal het bestreden vonnis, voor zover daarin de vorderingen van [appellante] tot nakoming van het periodiek verrekenbeding en tot schadevergoeding wegens een onrechtmatige daad worden afgewezen, moeten worden vernietigd. Opnieuw recht doende zal het hof [appellante] in die vorderingen niet-ontvankelijk verklaren. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Daarnaast zal het hof de voor het eerst in hoger beroep ingestelde vordering tot verdeling afwijzen en [appellante] niet-ontvankelijk verklaren in haar vordering tot vergoeding van de gemeenschappelijke vermogensbestanddelen. 
      
    
    
      7.17
      Nu [appellante] en [A] gewezen echtelieden zijn en het geschil hieruit voortvloeit, zal het hof de proceskosten in hoger beroep in die zin compenseren dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, van 14 november 2012 voor zover daarin de vorderingen van [appellante] tot nakoming van het periodiek verrekenbeding en tot schadevergoeding op grond van een onrechtmatige daad zijn afgewezen, en doet opnieuw recht:
    
    
    
      verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar vorderingen tot nakoming van het periodiek verrekenbeding en tot schadevergoeding op grond van een onrechtmatige daad;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, van 14 november 2012 voor het overige;
    
    
    
      wijst de vordering tot verdeling van de gemeenschappelijke vermogensbestanddelen af; 
    
    
    
      verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar vordering tot vergoeding op grond van artikel 3 van de huwelijkse voorwaarden; 
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten in hoger beroep draagt.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.D.S.L. Bosch, mr. B.J.H. Hofstee en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 oktober 2014.