ECLI:NL:RBMAA:2012:BV7033, Rechtbank Maastricht, 27-02-2012, 167751/KG ZA 11-554
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2012-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese openbare aanbesteding, wijziging inschrijving, ongeldig, ongeldigverklaring, afwijzing vordering.

vonnis
      RECHTBANK MAASTRICHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 167751 / KG ZA 11-554
    
    Vonnis in kort geding van 27 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [EISER] RECYCLING B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      eiseres,
      advocaat mr. J.A.M. van Heijningen, te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE MAASTRICHT,
      zetelend te Maastricht,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.M. de Cock, te Tilburg,
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [TUSSENKOMENDE] B.V.,
      gevestigd te Dordrecht,
      tussenkomende partij,
      advocaat mr. S.C. Brackmann, te Rotterdam,
    
    
    Partijen zullen hierna: “[eiser]”, “de Gemeente” en “[tussenkomende]” genoemd worden.
    
    
      1.De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 30 december 2011 met producties;
      -de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst, subsidiair voeging van [tussenkomende];
      - de brief van de zijde van de Gemeente met producties;
      - de mondelinge behandeling op 13 februari 2012, waarbij de voorzieningenrechter, nadat [eiser] en de Gemeente ter zake waren gehoord, heeft besloten om de incidentele vordering tot tussenkomst van [tussenkomende] toe te wijzen;
      - de pleitnota van [eiser];
      - de pleitnota van de Gemeente;
      -de pleitnota van [tussenkomende].
    
    
    Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
    
    
      2.De feiten
      2.1.Een achttal Limburgse gemeenten heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure gevoerd voor de overeenkomst ‘inzameling en verwerking van oud papier en karton’, welke aanbesteding was verdeeld in drie percelen. Gunning zou plaatsvinden per perceel, aan de aanbieder met de laagste prijs. 
    
    
    2.2.[eiser] heeft, naast inschrijvingen op de percelen 1 en 3, een inschrijving gedaan met betrekking tot perceel 2.  Het onderhavige geschil betreft uitsluitend perceel 2, het deel van de aanbesteding dat betrekking heeft op de gemeente Maastricht (verder te noemen: ‘perceel 2’).
    
    2.3.In verband met dit perceel had [eiser] in het kader van haar inschrijving, zoals voorgeschreven, in bijlage 12 bij de inschrijving een originele en een alternatieve opslaglocatie (hierna: locaties a en b) opgegeven. Vervolgens heeft de Gemeente bij brief van 21 september 2011 aan [eiser] gevraagd om binnen vijf werkdagen (onder meer) de vergunningen over te leggen voor de locaties a en b. [eiser] heeft daarop binnen de gestelde termijn per e-mail aan de Gemeente (onder meer) toegezonden de milieuvergunning van een derde locatie (hierna: locatie c). In de e-mail van [eiser] staat vermeld:
    
    ‘Hier heeft een wijziging plaatsgevonden’.
    
    In de e-mail van [eiser] wordt verwezen naar een e-mail van een onderaannemer, waarin staat vermeld:
    
    ‘In de uitschrijving oud papier 8 limburgse gemeenten hebben wij aangegeven voor de overslag/bewerkingslocatie alternatieve losplaats in Maastricht dat dit [locatie b, aanpassing voorzieningenrechter] zou zijn, echter dit kan geen doorgang vinden, wij hebben u bijgaand de vergunning van [locatie c, aanpassing voorzieningenrechter] bijgevoegd om hier de alternatieve overslag te doen gezien deze locatie over alle vergunningen beschikt en beter bereikbaar is mocht er een calamiteit optreden op onze locatie.’          
    
    2.4.Op 12 oktober 2012 heeft [eiser] een brief van de Gemeente ontvangen waarin haar wordt medegedeeld dat de percelen 1 en 3 aan haar worden gegund en dat de gunning van perceel 2 vooralsnog zal worden aangehouden. Daarop heeft [eiser] bij de Gemeente navraag gedaan naar de reden voor de aanhouding van de gunning van perceel 2. Medegedeeld is, dat niet de juiste vergunning was ontvangen. [eiser] heeft vervolgens op 14 oktober 2011 alsnog de vergunning voor locatie b aan de Gemeente toegezonden. 
    
    
      2.5.Bij brief van 9 december 2011 heeft de Gemeente medegedeeld dat alle (vier) inschrijvingen op perceel 2 ongeldig zijn en dat zij daarom de aanbestedingsprocedure beëindigt en tot heraanbesteding over zal gaan. Tevens heeft de Gemeente medegedeeld dat de vervaldatum voor het uitbrengen van een kort geding dagvaarding wordt gesteld op 
      4 januari 2012.
    
    
    
    2.6.Als toelichting op de ongeldigverklaring van de inschrijving van [eiser] staat, voor zover van belang, in voornoemde brief vermeld:
    
    ‘Echter, u heeft daarnaast verzuimd van de opgegeven alternatieve locatie ([locatie b, aanpassing voorzieningenrechter] een vergunning te overleggen. In plaats daarvan heeft u een nieuwe alternatieve locatie aangedragen die wel voldoet (of zal kunnen voldoen) aan de gestelde eisen. Het wijzigen van een ingediende aanbieding is echter niet toegestaan. Op grond van artikel 2.1.5. staat de inschrijver ervoor in dat de opdracht zal worden uitgevoerd zoals aangegeven is in de aanbieding. Derhalve had u van de in uw aanbieding vermelde locaties de verzochte vergunningen en voorzieningen moeten overleggen. Nu u dit heeft nagelaten is uw inschrijving ongeldig en komt u, gelet op besteksbepaling 7.2.2, niet voor gunning in aanmerking.’
    		
    
      3.Het geschil
      3.1.[eiser] vordert - na wijziging van eis, samengevat - primair de Gemeente te gebieden om de opdracht aan haar te gunnen en aan geen ander. Subsidiair vordert [eiser] haar toe te laten tot de tweede beoordelingsronde, haar offerte te beoordelen op basis van de gunningscriteria, en zo nodig aan [eiser] te gunnen. Meer subsidiair vordert [eiser] de veroordeling van de Gemeente om met [eiser], en eventuele andere inschrijvers die daarvoor in aanmerking komen, in onderhandeling te treden. Nog meer subsidiair vordert [eiser] dat een zodanige voorziening wordt getroffen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure vermeerderd met wettelijke rente en veroordeling in de nakosten.
    
    
    
      3.2.[eiser] grondt haar vorderingen - kort gezegd - op de volgende stellingen.
      1.Uit de eerste Nota van Inlichtingen blijkt dat de termijn voor indiening van bewijsstukken 14 dagen is, en dat deze termijn mag worden overschreden. Een kortere termijn voor het indienen van bewijsstukken, te weten vijf werkdagen, zoals de Gemeente in haar brief van 21 september 2011 heeft gesteld, is dus niet in overeenstemming met de aanbestedingsdocumenten en om die reden onterecht gesteld. 
      2.Daarnaast blijkt uit het antwoord op vraag 51 in de eerste Nota van Inlichtingen dat de beide locaties dienden te voldoen aan de geldende wet- en regelgeving en dat daarmee kon worden volstaan. Toezending van vergunningen was dus niet voorgeschreven, nu de overslag- en/of verwerkingslocatie aan de wettelijke vereisten diende te voldoen. Deze regels kunnen uiteindelijk door de Gemeente worden gehandhaafd nadat gunning heeft plaatsgevonden. De brief van 21 september 2011, waarin de gemeente om toezending van de betreffende vergunningen vraagt, is daarmee niet in overeenstemming.
      3.[eiser] heeft, in verband met de toezending van de vergunning van locatie c   weliswaar een evidente misslag gemaakt, maar die misslag was zonder meer voor herstel vatbaar, zodat [eiser], zeker nu het bestek geen consequenties toekent aan het overschrijden van een termijn, door op 14 oktober 2011 alsnog door een daartoe bevoegde persoon de vergunning van locatie b over te leggen, heeft voldaan aan het verzoek van de Gemeente tot overlegging van de relevante vergunningen. Daardoor beschikte de Gemeente bij de uiteindelijke beoordeling van de inschrijvingen - deze was immers aangehouden - over de vergunning van de oorspronkelijk door [eiser] opgegeven alternatieve opslag- en/of verwerkingslocatie b. 
      Er was geen sprake van een inhoudelijke wijziging die de mededinging beïnvloedt, maar van het herstel van een fout. [eiser]s inschrijving is dus
    
    
    ten onrechte ongeldig verklaard. 
    
    3.3.De Gemeente voert gemotiveerd verweer.
    
    3.4.[tussenkomende] vordert - samengevat -  [eiser] niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen en haar te veroordelen in de proceskosten. [tussenkomende] vordert ten aanzien van de Gemeente om haar te gebieden de ongeldigverklaring van de inschrijving van [eiser] te handhaven, de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan [eiser] en de Gemeente te veroordelen de opdracht op basis van de door [tussenkomende] ingediende offerte alsnog te gunnen aan [tussenkomende] indien (i) de inschrijving van [tussenkomende] in de hoofdzaak [tussenkomende]-Maastricht (bekend onder nummer 167889 / KG ZA 12-3) alsnog geldig wordt verklaard en (ii) de Gemeente in de hoofdzaak [tussenkomende]-Maastricht wordt veroordeeld de opdracht alsnog aan [tussenkomende] te gunnen, alsmede veroordeling van de Gemeente in de proceskosten van de interventie.
    
    3.5.[tussenkomende] grondt haar vordering op de omstandigheid dat [eiser] haar inschrijving wel  heeft gewijzigd, omdat [eiser] is voorbijgegaan aan haar uit het bestek voortvloeiende verplichting tot het overleggen van de vergunning die behoort bij de in bijlage 12 bij de inschrijving ingediende alternatieve locatie b, hetgeen in strijd geacht moet worden met het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel. De stelling van [eiser] dat deze verplichting in het bestek zou zijn geschrapt, ondervindt geen steun in de aanbestedingsdocumentatie. Voorts stelt [tussenkomende] dat de termijn waarbinnen de Gemeente de vergunning verwachtte ondubbelzinning met [eiser] is gecommuniceerd, waarna [eiser] middels overlegging van - weliswaar de verkeerde - vergunning tijdig heeft gereageerd, zonder op dat moment ten aanzien van de termijn of het vereiste tot indiening van de vergunning enig bezwaar te maken. Volgens [tussenkomende] leiden de wijziging van de inschrijving en het verzuim om tijdig de juiste vergunning in te dienen afzonderlijk en tezamen tot de conclusie dat de inschrijving van [eiser] terecht ongeldig is verklaard. 
    
    3.6.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.De beoordeling
      4.1.De voorzieningenrechter constateert - onder verwijzing naar de citaten zoals weergegeven in r.o. 2.3 en met de Gemeente - dat [eiser] op het verzoek van de Gemeente in de brief van 21 september 2011 heeft gereageerd op een wijze die niet anders kan worden opgevat dan als een wijziging van haar inschrijving. Immers: met zoveel woorden wordt een nieuwe locatie c genoemd, in plaats van de eerder opgegeven locatie b, als de volgens het bestek vereiste alternatieve locatie. Alleen van locatie c, en niet van locatie b, is de relevante vergunning overgelegd. Dat van een wijziging sprake is, blijkt ook uit de meegezonden e-mail van de desbetreffende onderaannemer, waarin locatie c wordt voorgesteld als een duidelijke verbetering ten opzichte van locatie b.
    
    
    4.2.De reactie zijdens [eiser] was afkomstig van de he[[XX]] (hierna: ‘[[XX]]’). [eiser] heeft aangevoerd dat [[XX]] in het geheel niet bevoegd was om namens [eiser] te reageren op de brief van de Gemeente van 21 september 2011. (Ook) daarom zouden aan die reactie geen gevolgen mogen worden verbonden. De voorzieningenrechter passeert dit verweer. [[XX]] is - kennelijk - door [eiser] voor wat betreft de percelen 1 en 3 wel vertegenwoordigingsbevoegd geacht; over zijn optreden ter zake (dat heeft geleid tot gunning aan [eiser]) zijn de voorzieningenrechter althans geen klachten ter ore gekomen. Niet toegelicht is waarom [[XX]] dan - kennelijk bij uitzondering - niet bevoegd zou zijn ten aanzien van perceel 2; evenmin is toegelicht waarom deze onbevoegdheid (zo zij bestond) de Gemeente duidelijk is geweest, althans had moeten zijn.
    
    4.3.Het op de onderhavige aanbestedingsprocedure toepasselijke recht staat een wijziging van de inschrijving zoals in r.o. 4.1 geconstateerd niet toe. Dat betekent dat, om deze reden, de Gemeente op goede gronden de inschrijving van [eiser] ter zijde heeft gelegd. Al hetgeen partijen verder hebben aangevoerd in verband met (de ongeldigverklaring van) de inschrijving door [eiser] kan verder onbesproken blijven.
    
    4.4.Voor toewijzing van het door [eiser] primair en subsidiair gevorderde bestaat, gelet op het voorgaande, geen grond. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter stond het de Gemeente, gelet op de omstandigheden van het geval, vrij om met betrekking tot perceel 2 te besluiten tot een heraanbesteding. Doorslaggevende reden om daarvan af te zien heeft [eiser] niet aangevoerd, zodat ook het door [eiser] meer subsidiair en het nog meer subsidiair gevorderde zal worden afgewezen.
    
    4.5.[tussenkomende] vordert, voor zover van belang, dat de voorzieningenrechter de Gemeente gebiedt om de ongeldigverklaring van de inschrijving van [eiser] te handhaven en de Gemeente verbiedt om de opdracht te gunnen aan [eiser]. Gelet op hetgeen de voorzieningenrechter heeft geoordeeld in r.o. 4.4 heeft [tussenkomende] bij toewijzing van deze vordering geen belang, zodat de voorzieningenrechter er niet verder op zal beslissen. Onder verwijzing naar de procedure met nummer 167889 / KG ZA 12-3 vordert [tussenkomende] verder dat haar inschrijving alsnog geldig zal worden verklaard en dat de Gemeente wordt veroordeeld om de opdracht alsnog aan [tussenkomende] te gunnen. Deze vordering is een duplicaat van [tussenkomende]s vordering als eiseres in de genoemde zaak met nummer 167889 / KG ZA 12-3. Bij de herhaling van de vordering als tussenkomende partij in de onderhavige procedure heeft [tussenkomende] onvoldoende belang, zodat de voorzieningenrechter er niet verder op zal beslissen.
    
    
      4.6.[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente. Over de nakosten, waarop de Gemeente aanspraak maakt, zal bij dit vonnis niet worden beslist, gelet op het bepaalde in artikel 273 lid 3 en 4 Rv en in overeenstemming met het beleid van deze rechtbank. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden tot op heden begroot op:
      - vast recht		€   560,--
      - salaris advocaat	€   816,--
      totaal		€ 1.376,--
    
    
    4.7.Gelet op hetgeen is geoordeeld in r.o. 4.5 zal de voorzieningenrechter [tussenkomende] veroordelen in de kosten van het incident tot tussenkomst en als gevolg van de tussenkomst aan de zijde van [eiser] en de Gemeente, deze kosten tot op heden begroot op nihil.
    
    5.De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    in het incident
    
    5.1.veroordeelt [tussenkomende] in de kosten van het incident tot tussenkomst aan de zijde van [eiser] en de Gemeente, deze tot op heden begroot op nihil;
    
    in de hoofdzaak
    
    5.2.wijst de vorderingen van [eiser] jegens de Gemeente af;
    
    5.3.verstaat dat niet behoeft te worden beslist op de vorderingen van [tussenkomende] jegens de Gemeente; 
    
    5.4.veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente, deze tot op heden begroot op € 1.376,--;
    
    5.5.veroordeelt [tussenkomende] in de kosten als gevolg van de tussenkomst aan de zijde van [eiser] en de Gemeente, deze tot op heden begroot op nihil.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Beurskens, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
      EvdP?