ECLI:NL:RBBRE:2010:BO0109, Rechtbank Breda, 06-10-2010, 223039 KG ZA 10-466
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2010-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht.Manipulatieve inschrijving.

vonnis
      RECHTBANK BREDA
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 223039 / KG ZA 10-466
    
    Vonnis in kort geding van 6 oktober 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DVL MILIEUSERVICE BV,
      gevestigd te Joure,
      eiseres,
      advocaat mr. J.R. Beversluis te Deventer,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE GEERTRUIDENBERG,
      zetelend te Raamsdonksveer,
      gedaagde,
      advocaat mr. N. van Nuland te Brussel.
    
    
    
    Partijen zullen hierna DVL en Gemeente genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 10 augustus 2010,
      - de brief van 14 september 2010 van DVL met producties 1 tot en met 5,
      - de akte houdende wijziging van eis,
      - de brief van 15 september 2010 van de Gemeente met producties 1 tot en met 10,
      - de brief van 17 september 2010 met producties 11 tot en met 14,
      - de brief van 17 september 2010 van DVL met producties 6 en 7,
      - de brief van 20 september 2010 van DVL met productie 8,
      - de mondelinge behandeling,
      - de pleitnota van DVL,
      - de pleitnota van de Gemeente.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2. Het geschil
    
    
      2.1. DVL vordert   samengevat – na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      - primair de Gemeente te gebieden de ongeldigverklaring van de inschrijving van DVL in te trekken dan wel anderszins ongedaan te maken, binnen twee werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis en de aanbestedingsprocedure ‘levering minicontainers door de Gemeente Geertruidenberg 2010’ kenmerk SIW/GB/AM/LVO/2010/MIL02/10126-1, voort te zetten aldus dat DVL daarin wordt meegenomen als een inschrijver die geldig heeft ingeschreven een en ander onder verbeurte van een dwangsom;
      - subsidiair de Gemeente te gebieden om de aanbestedingsprocedure ‘levering minicontainers door de Gemeente Geertruidenberg 2010’ kenmerk SIW/GB/AM/LVO/2010/MIL02/10126-1, te beëindigen en om over te gaan tot heraanbesteding indien de Gemeente de betreffende opdracht alsnog wil plaatsen onder verbeurte van een dwangsom
      - met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding waaronder de nakosten van EUR 131,00 zonder betekening en EUR 199,00 na betekening.
    
    
    2.2. De Gemeente voert verweer. 
    
    2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de produkties wordt in dit kort geding uitgegaan van de navolgende feiten: 
      - De Gemeente heeft op 2 juni 2010 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd met betrekking tot het leveren en uitzetten van minicontainers ten behoeve van het inzamelen van oud papier met als onderwerp ‘Levering minicontainers Gemeente Geertruidenberg 2010” en als kenmerk “SIW/GB/AM/LVO/2010/MIL02/10126-1” (hierna te noemen: de opdracht). Op deze aanbestedingsprocedure is van toepassing de Richtlijn 2004/18/EG, de artikelen 2 en 3 Raamwet EG-voorschriften aanbestedingen en het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (hierna te noemen: Bao)
      - Gunningscriterium is de laagste prijs.
      - De datum van inschrijving is uiterlijk 20 juli 2010.
      - Tot de aanbestedingsstukken behoren een Programma van Eisen met bijlagen (hierna: PvE), een eerste Nota van Inlichtingen en een tweede Nota van Inlichtingen. 
        In het PvE is onder andere vermeld dat:
    
    
    
      ‘2.2. Eisen aan de containers
      1. 240 liter minicontainers voor papier die voldoen aan de norm NEN-EN-840 deel 1, 5 en 6 en RAL-GZ-951/1, kleur blauw (kleurcode 5010) voor de romp en voor het deksel. De minicontainers bestaan uit een romp gespoten uit één stuk met naadloze binnenwand (240 liter minimaal 4 mm), een scharnierend deksel (minimaal 270 graden) uitgevoerd met doorlopende handgreep en een lekrand aan de binnenzijde en twee massieve rubber wielen geplaatst buiten de romp en een elektrolytisch verzinkte metalen as. (…)
    
    
    
      4.1.6 Varianten
      Het is niet toegestaan om varianten in de inschrijving op te nemen. Aangeboden varianten worden door de aanbestedende dienst uitgesloten uit de aanbestedingsprocedure. Een inschrijving moet volledig voldoen aan de in dit programma van eisen opgenomen functionele en technische uitgangspunten en eisen. (…)
    
    
    
      4.1.10  Mogelijke onduidelijkheden en tegenstrijdigheden in de aanbestedingsstukken
      De aanbestedende dienst heeft de aanbestedingsdocumenten met de grootst mogelijke zorgvuldigheid opgesteld. De inschrijver is verplicht aan de opdrachtgever voorafgaand aan de aanbesteding ter zake te waarschuwen dan wel om opheldering te vragen in geval van kennelijke fouten of omissies in de aanbestedingsstukken, tegenstrijdigheden daaronder begrepen. Indien inschrijver verzuimt opdrachtgever voorafgaand aan de aanbesteding te waarschuwen voor kennelijke fouten of omissies in de aanbestedingstukken dan wel om opheldering te vragen, herbergt dit een risico om achteraf (door de rechter) te worden verweten niet tijdig en adequaat te hebben gehandeld. Het bepaalde in deze alinea prevaleert boven de vervaltermijn van 15 kalenderdagen na bekendmaking van het gunningvoornemen. 
      (…)
    
    
    
      4.5.1.   Gunningscriterium
      De beoordeling van de inschrijvingen geschiedt op basis van de laagste totaalprijs van de aangeboden tarieven waarbij de volgende wegingsfactoren gelden:
      							Wegingsfactor
      a) Prijs per container 				45%
      b) Uitzetkosten per container				40 %
      c) kosten leveren en aanbrengen sticker per container		  5 %
      d) kosten leveren en aanbrengen chip per nieuwe container	  	  5%
      e) kosten leveren en aanbrengen chip per bestaande container 	  	  5%                   ’.
      - In de eerste Nota van Inlichtingen staat onder meer:
      ‘Vraag 15:
      (…)
      Het doorlopende handgreep op de minicontainer is geschreven op een bepaalde leverancier en wordt niet als norm gezien, zij verzoeken u deze eis te laten vervallen of in ieder geval alternatieve aan de te mogen bieden.
      Het aangeven van een wanddikte van 4.0 mm voor een 240 ltr. is een eis welke buiten de internationale norm RAL-GZ-951/1 valt en is mogelijkerwijs op één bepaalde leverancier geschreven en derhalve discriminatoir. U dient zich uitsluitend aan de internationale normen te confirmeren en U mag geen extra additionele zaken, buiten de internationale normen om, toevoegen.
      Ons verzoek is derhalve deze aanvullende eis te laten vervallen.
    
    
    
      Antwoord 15:
      Met betrekking tot de wanddikte van de container van 240 liter en de doorlopende handgreep wordt hieraan toegevoegd: voor zover niet in strijd met voormelde normen. Wat betreft de RAL norering wordt toegevoegd: of een gelijkwaardige normering. Voor de acceptatie van een aan RAL gelijkwaardige norm is met name de testwijze van het product van belang. De testwijze van een gelijkwaardige norm dient dan ook gelijkwaardig te zijn aan de testwijze van de RAL-norm.’
      - DVL heeft op 19 juli 2010 ingeschreven voor de opdracht.
      - Bij brief van 27 juli 2010 heeft de Gemeente DVL op de hoogte gesteld van het voornemen van de Gemeente om DVL uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure en haar inschrijving ongeldig te verklaren.
      - Op 4 augustus 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen DVL en de Gemeente.
      - Bij brief van 5 augustus 2010 heeft DVL bezwaar gemaakt tegen het voornemen van de Gemeente om DVL uit te sluiten.
      - Bij brief van 10 augustus 2010 heeft de Gemeente DVL meegedeeld dat de inschrijving van DVL is uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.
      - De Gemeente heeft nog geen gunningsvoornemen uitgesproken.
    
    
    3.2. DVL legt aan haar vordering ten grondslag dat zij rechtsgeldig heeft ingeschreven en dat de gemeente onrechtmatig jegens haar handelt door haar inschrijving uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure. DVL stelt dat haar mini-containers aan de daaraan door de Gemeente gestelde eisen voldoen, daarbij gaat het met name om de eis van de doorlopende handgreep en de eis van een elektrolytisch verzinkte as. Tevens stelt DVL dat zij weliswaar stategisch heeft ingeschreven maar dat dit geoorloofd is aangezien tarieven zijn opgevoerd, die nooit lager zijn dan de kostprijs. Volgens DVL maakt haar inschrijving een vergelijking met andere inschrijvingen zeker mogelijk. 
    
    3.3. De Gemeente betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens DVL door haar inschrijving uit te sluiten. De Gemeente stelt ten eerste dat de door DVL aangeboden containers niet voldoen aan de door haar gestelde eisen, die volgens de Gemeente duidelijk zijn omschreven in het PvE en de Eerste Nota van Inlichtingen. De door DVL aangeboden containers beschikken niet over een doorlopende handgreep en een elektrolytisch verzinkte as, aldus de Gemeente. Ten tweede stelt de Gemeente dat DVL manipulatief heeft ingeschreven door op sommige onderdelen extreem hoge tarieven en op andere onderdelen extreem lage tarieven te offreren. Dit heeft volgens de Gemeente tot gevolg dat DVL weliswaar de laagste eindscore van alle inschrijvers heeft behaald maar dat de totale prijs die de Gemeente voor de opdracht kwijt zou zijn, niet de laagste maar juist de hoogste is van alle inschrijvers. Volgens de Gemeente betekent elke afwijzingsgrond op zich dat de inschrijving als ongeldig moet worden aangemerkt.
    
    3.4. Vooropgesteld wordt dat het inschrijvers is toegestaan een strategische inschrijving te doen. Inschrijvers mogen hun biedingen zo invullen dat daardoor een maximaal of minimaal (afhankelijk van de systematiek) aantal punten wordt gescoord. De bedoeling van gunningscriteria is immers om aan te geven op welke wijze de aanbestedingsprocedure kan worden gewonnen. Een strategische inschrijving moet echter worden onderscheiden van een manipulatieve inschrijving. Daarvan kan sprake zijn wanneer, als gevolg van miskenning door de inschrijver van bepaalde aannames van de aanbestedende dienst, de beoordelingssystematiek zo wordt gemanipuleerd dat het daarmee beoogde doel wordt verstoord, zoals bijvoorbeeld het aanbieden van realistische prijzen. 
    
    
      3.5. DVL heeft met haar inschrijving de grenzen van een geoorloofde strategische inschrijving overschreden. In het bestek is duidelijk beschreven dat de beoordeling van de inschrijvingen geschiedt op basis van de laagste totaalprijs van de aangeboden tarieven waarbij de wegingsfactoren ‘Prijs per container’ (45%) en ‘Uitzetkosten per container’ 
      (40 %) verreweg het zwaarst wegen en ‘kosten leveren en aanbrengen sticker per container’, ‘kosten leveren en aanbrengen chip per nieuwe container’ en ‘kosten leveren en aanbrengen chip per bestaande container’ ieder voor 5% meewegen. Het moet voor iedere normaal oplettende inschrijver duidelijk geweest zijn dat deze systematiek van aanbesteding meebrengt dat het beoogde doel van de aanbestedingsprocedure selectie van de laagste prijs is en dat per onderdeel een realistisch tarief moet worden geboden.  
      DVL heeft ingeschreven met een prijs voor ‘Uitzetkosten per container’ (weegt voor 40% mee) van € 0,10. De andere inschrijvers hebben hierop ingeschreven met prijzen varierend tussen de EUR 2,75 en EUR 3,85. Het tarief van DVL is daarmee 27 keer lager dan het laagste tarief van de overige vier inschrijvers. DVL heeft ingeschreven met een prijs van EUR 19,00 voor ‘kosten leveren en aanbrengen sticker per container’ (weegt voor 5% mee). De andere inschrijvers hebben op dit onderdeel ingeschreven met prijzen varierend tussen de EUR 0,30 en EUR 0,65. In dit geval is de prijs die door DVL is geboden ruim 28 keer hoger dan het hoogste tarief van de overige vier inschrijvers. Het gevolg van deze wijze van inschrijven door DVL is dat DVL weliswaar de laagste eindscore heeft behaald – hetgeen zou betekenen dat de Gemeente de opdracht moet gunnen aan DVL – maar dat DVL de hoogste prijs heeft geboden van alle inschrijvers, namelijk EUR 193.377,75. Het verschil met de werkelijk laagste prijs is ruim EUR 37.000,--. Deze wijze van inschrijven door DVL - het hanteren van dergelijke zeer lage tarieven (bij een hoge wegingsfactor) en zeer hoge tarieven (bij een lage wegingsfactor) – overschrijdt de grenzen van een geoorloofde strategische inschrijving en is manipulatief. Dit betekent dat de Gemeente terecht de inschrijving van DVL als ongeldig heeft aangemerkt.
    
    
    
      3.6. De minicontainers waarmee DVL heeft ingeschreven, voldoen niet aan de eisen die de Gemeente heeft gesteld zodat de Gemeente ook op deze grond de inschrijving als ongeldig mocht aanmerken en daarmee niet onrechtmatig jegens DVL heeft gehandeld. 
      Uit het bestek volgt dat de minicontainer moet zijn voorzien van een ‘scharnierend deksel (minimaal 279 graden) uitgevoerd met een doorlopende handgreep’. Van een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver mag worden verwacht dat hieronder wordt verstaan een doorlopende handgreep op het scharnierpunt van romp en deksel aangezien met die handgreep de minicontainer gekanteld, geduwd en bestuurd wordt. De door DVL aangeboden minicontainer voldoet niet aan deze eis. 
      Uit het bestek volgt tevens dat geëist is een ‘elektrolytisch verzinkte as’. In de inschrijvingsdocumenten van DVL staat: ‘de assen zijn van hoogwaardig, thermisch verzinkt, staal gemaakt.’. Door DVL is betoogd dat sprake is van een vergissing en volgens  DVL had de Gemeente hierover een vraag kunnen stellen en dan was een en ander rechtgezet. Feit is dat een inschrijver zorg dient te dragen voor een correcte inschrijving. Deze fout in de inschrijving komt voor rekening van DVL. Een fout als deze kan DVL de Gemeente niet tegenwerpen en zij kan tevens niet eisen dat de Gemeente DVL na aanbesteding in de gelegenheid stelt haar inschrijving te herstellen. 
    
    
    3.7. Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt tot de conclusie dat de vorderingen van DVL worden afgewezen.                      
    
    
      3.8. DVL zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	263,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris advocaat	816,00
      Totaal	EUR 	1.079,00
    
      
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    4.1. wijst de vorderingen af,
    
    4.2. veroordeelt DVL in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente tot op heden begroot op EUR 1.079,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    4.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2010.?