ECLI:NL:RBSGR:2008:BD2737, Rechtbank 's-Gravenhage, 27-05-2008, 308863 / KG 08/459
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Inschrijver dient twee aanbiedingen in, één met een 'normale' prijs en één met een 'stuntprijs'. De inschrijver heeft ter zitting aangegeven dat de reden voor het indienen van twee aanbiedingen is gelegen in het verkrijgen van inzicht in haar maktpositie ten opzichte van haar concurrent, met name ten aanzien van de prijs. De voorzieningenrechter overweegt dat deze handelwijze niet goed valt te verenigen met enkele bepalingen in het bestek. Ook is het aanbestedingsrecht niet bedoeld om een inschrijver bedrijfsstrategisch inzicht te verschaffen. Een inschrijver behoort vooraf zijn marktpositie te taxeren en op basis van deze taxatie keuzen te maken voor het indienen van één enkele aanbieding waarvan hij verwacht dat deze de meeste kans van slagen heeft. Geoordeeld wordt dat beide inschrijvingen terecht buiten beschouwing zijn gelaten. De vordering wordt daarom in al haar onderdelen afgewezen.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 27 mei 2008,
      gewezen in de zaak met zaak- en rolnummer 308863 / KG 08/459 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap GlaxoSmithKline B.V.,
      gevestigd te Zeist,
      eiseres,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
      advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. E.J. Stalenberg te Rotterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Agentschap Nederlands Vaccin Instituut),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. L.Ph.J. baron van Utenhove,
      advocaten mr. O.L. Andriesse en mr. E.P. Kapper te Amsterdam,
    
    
    en tegen:
    
    
      de vennootschap naar vreemd recht Sanofi Pasteur MSD N.V.,
      gevestigd te Hoofddorp,
      gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
      procureur mr. E.J. Rietema.
    
    
    Partijen zullen achtereenvolgens worden aangeduid als 'GSK', 'de Staat' en 'Sanofi'.
    
    
    1. Het incident tot voeging
    
    Sanofi heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 16 mei 2008 hebben GSK en Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. Sanofi is vervolgens toegelaten tot voeging aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot voeging aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat.
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 16 mei 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Op 26 januari 2008 heeft het Nederlands Vaccin Instituut (onderdeel van de Staat, hierna: het NVI) in het Supplement bij het Europese Publicatieblad een Europese aanbesteding gepubliceerd voor de levering van vaccins (kenmerk 2008/S 18-022630). Op deze aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.
    
    2.2. De aanbesteding is verdeeld over twee percelen. Perceel 1 betreft de levering van vaccins voor Diphteria / acellulair Pertussis / Tetanus / Inactivated poliovirus (DaPT-IPV). Perceel 2 betreft de levering van vaccins voor Diphteria / acellulair Pertussis / Tetanus / Inactivated poliovirus / Haemophilus influenzae type B (DaPT-IPV + Hib).
    
    2.3. Het gunningcriterium is dat van de economisch meest voordelige inschrijving. Dit criterium is in de 'Invitation to Tender' (hierna: ITT) uitgewerkt in subgunningcriteria ten aanzien van (1) de technische specificaties, (2) de leveringsvoorwaarden, (3) de prijs en (4) de mate van instemming met het contract.
    
    2.4. Onderdeel 3.3 van de ITT luidt als volgt:
    
    "Tenders of suppliers which have legal bonds between themselves, like alliances, associations, affiliations, will be rejected. Tenders of suppliers other then vaccine manufactures will not be accepted."
    
    2.5. Onderdeel 3.5 van de ITT luidt als volgt:
    
    "The tenderer shall quote the price per dose and the other conditions as scheduled in annex F (Quotations forms) of the tender documents. Prices of the goods shall be quoted in Euro, excluding VAT, DDP Bilthoven (according Incoterms 2000 ICC) and are fixed for the first 12 (twelve) months of the contract. In case the Supply contract will be extended by the Purchaser, the Supplier shall submit, in writing, the prices at least 6 (six) months prior to the new contract year. In case of a change in price, the Supplier shall specify the elements which lead to the need for the price change together with a calculation of the influence of these elements on the calculation of the price. The price of the vaccines for the possible years after 01 July 2009 is subject of approval by Purchaser."
    
    2.6. Onderdeel 3.7 van de ITT luidt als volgt:
    
    "The Purchaser shall not enter into negotiations on the tender prices. This implicates that the price specified in the tender is the final price and that the tenderer only gets one chance to submit a competitive price."
    
    2.7. Met een brief van 14 februari 2008 heeft GSK het NVI bericht dat de gekozen gunningsystematiek ertoe leidt dat GSK op het subgunningcriterium voor de technische specificaties nauwelijks punten zal scoren. In de brief verzoekt GSK het NVI de gunningsystematiek aan te passen. Het NVI heeft niet inhoudelijk op deze brief gereageerd.
    
    2.8. GSK heeft op de aanbesteding ingeschreven. Zij heeft daarbij twee inschrijvingen voor perceel 2 ingediend (hierna: Aanbieding 1 en Aanbieding 2). In Aanbieding 2 hanteert GSK een prijsstaffel, waarbij de prijs per vaccin verschilt voor elke extra eenheid van 100.000 vaccins. Naast GSK heeft alleen Sanofi ingeschreven op perceel 2.
    
    2.9. Met een brief van 3 april 2008 heeft het NVI aan GSK bericht dat het voornemens is perceel 2 te gunnen aan Sanofi en dat beide aanbiedingen van GSK zijn gediskwalificeerd. In de brief stelt het NVI dat het Europese en het Nederlandse aanbestedingsrecht niet toestaan dat twee aanbiedingen worden ingediend.
    
    2.10. In een memorandum van 13 mei 2008 aan GSK verklaart het NVI dat het de inschrijvingen van GSK en Sanofi informeel heeft herbeoordeeld in het licht van de ITT. Het NVI concludeert dat op basis hiervan Aanbieding 1 met een marginaal puntenverschil minder goed heeft gescoord dan de aanbieding van Sanofi en dat bovendien Aanbieding 2 als niet besteksconform terzijde moet worden gelegd.
    
    
    3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      3.1. GSK vordert primair, zakelijk weergegeven, het NVI op straffe van een dwangsom te verbieden perceel 2 aan een ander dan GSK te gunnen. Voorts vordert GSK, indien perceel 2 reeds definitief is gegund aan Sanofi en in deze zin tussen het NVI en Sanofi een overeenkomst tot stand is gekomen, het NVI op straffe van een dwangsom te gebieden deze overeenkomst op te zeggen of te ontbinden, dan wel het NVI te verbieden gevolg te geven aan deze overeenkomst, een en ander op straffe van een dwangsom. 
      Subsidiair vordert GSK het NVI op straffe van een dwangsom te gebieden om de twee inschrijvingen van GSK voor perceel 2 te beoordelen onder de toepasselijke gunningscriteria en op basis van een volledige beoordeling van alle inschrijvingen een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, binnen een periode van 21 dagen na dit vonnis. Voorts vordert GSK, indien perceel 2 reeds definitief is gegund aan Sanofi en in deze zin tussen het NVI en Sanofi een overeenkomst tot stand is gekomen, het NVI op straffe van een dwangsom te verbieden gevolg te geven aan deze overeenkomst tot het moment dat ten minste vijftien dagen na de nieuwe gunningsbeslissing zijn verstreken. 
    
    
    
      3.2. Daartoe voert GSK het volgende aan. 
      De relevante markt voor vaccins kent slechts twee spelers, die uiterst competitief operen: GSK en Sanofi. Twee technische eisen in het bestek pakken sterk in het voordeel van Sanofi uit: gebruiksgemak en omvang van de verpakking. Sanofi levert haar product in één injectieflacon, terwijl GSK met het oog op kwaliteitsvoordelen een vaccin levert in een injectieflacon én injectiespuit, die voor gebruik moeten worden samengevoegd. Op grond van een door het NVI gekozen onevenwichtige gunningsystematiek stond GSK daardoor op voorhand zodanig op puntenachterstand dat zij maximaal zou moeten scoren op de overige gunningscriteria om kans te maken op gunning. Het NVI heeft echter geweigerd de gunningssystematiek aan te passen. GSK heeft daarom twee inschrijvingen ingediend voor perceel 2, één met een normale prijs (Aanbieding 1) en één met een "stuntprijs" (Aanbieding 2). De argumenten die het NVI ten grondslag heeft gelegd aan zijn beslissing tot diskwalificatie van beide offertes, treffen geen doel. Er bestaat geen rechtsregel die zich tegen het indienen van twee inschrijvingen verzet. Daarnaast is de Aanbieding 2 wel degelijk besteksconform. De prijsstaffel zoals GSK deze heeft ingevuld, is door het NVI in de aanbesteding voorgeschreven en het stond inschrijvers vrij om per staffel een andere prijs aan te bieden. Uit de beoordeling van 13 mei 2008 kan worden afgeleid dat Aanbieding 2 een zodanig gunstige prijs bevatte in de staffel tot 300.000 vaccins, dat dit de winnende aanbieding is geweest.
    
    
    3.3. De Staat, daarin gesteund door Sanofi, voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Kern van het geschil betreft de vraag of GSK twee offertes heeft mogen indienen voor perceel 2. GSK beantwoordt deze vraag bevestigend, het NVI bepleit het tegendeel. Het NVI verwijst daarvoor naar de aard van de aanbesteding die in zijn visie geen dubbele inschrijvingen toelaat. Het NVI beroept zich voorts op het non-discriminatiebeginsel.
    
    4.2. Ofschoon het Bao en de aanbestedingsdocumenten geen expliciete bepalingen over de toelaatbaarheid van meerdere besteksconforme inschrijvingen door één inschrijver bevatten, zijn in de ITT sterke aanwijzingen te vinden voor de regel dat een onderneming slechts éénmaal kan inschrijven op de opdracht. Zo bepaalt onderdeel 3.7 van de ITT dat de in de aanbieding gespecificeerde prijs de definitieve is en dat de inschrijver slechts één kans krijgt om een concurrerende prijs (enkelvoud) in te dienen. Daarnaast verbiedt onderdeel 3.3 van de ITT het indienen van offertes door ondernemingen die aan elkaar verwant zijn. Met deze bepalingen valt de handelwijze van GSK al niet goed te rijmen. Desgevraagd heeft GSK ter zitting verklaard dat de reden voor het indienen van een tweede offerte met een 'stuntprijs' een bedrijfsstrategische is, namelijk het verkrijgen van meer inzicht in haar marktpositie ten opzichte van haar concurrent Sanofi, met name ten aanzien van de prijs. Het aanbestedingsrecht is er evenwel niet op gericht om inschrijvers dit bedrijfsstrategische inzicht te verschaffen. De aard van een aanbestedingsprocedure als deze brengt mee dat een onderneming vooraf haar marktpositie taxeert en op basis van deze taxatie keuzen maakt voor het indienen van één enkele concurrerende aanbieding, waarvan zij verwacht dat deze de grootste kans van slagen heeft. Dat het indienen van twee besteksconforme inschrijvingen de werking van de aanbestedingsprocedure niet zou beïnvloeden, doet hieraan niet af. Voor zover in dit geval sprake zou zijn van een onevenwichtige gunningssystematiek, zoals GSK stelt, had zij de mogelijkheid om deze kwestie zo nodig tijdens de aanbestedingsprocedure aan de kaak te stellen. Dat zij ervoor gekozen heeft om een andere weg te bewandelen, behoort voor haar rekening te blijven. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de twee offertes van GSK terecht buiten beschouwing zijn gelaten. Hierop stuiten de vorderingen reeds af. Hetgeen GSK voor het overige heeft aangevoerd, kan hiermee dus onbesproken blijven.
    
    4.3. Dit leidt ertoe dat de vorderingen zullen worden afgewezen, met veroordeling van GSK, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding. 
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    wijst af het gevorderde;
    
    veroordeelt GSK in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht en tot dusverre aan de zijde van Sanofi begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 27 mei 2008 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    mlh