ECLI:NL:RBSGR:2008:BC8716, Rechtbank 's-Gravenhage, 17-03-2008, KG 08/237
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Intrekking aanbesteding na voorlopige gunning gerechtvaardigd. Daarom ook heraanbesteding gerechtvaardigd. Feit dat aanbestedende dienst pas in laat stadium werkelijke reden voor intrekken heeft kenbaar gemaakt heft gebrekkigheid aanbesteding niet op. Niet aannemelijk is dat heraanbesteding zodanige gebreken bevat dat deze moet worden gestaakt.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 17 maart 2008,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 08/237 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Smit Mobile Equipment B.V.,
      gevestigd te Oud-Beijerland,
      eiseres,
      procureur mr. E. Grabandt,
      advocaat mr. C.P. van den Berg te Rotterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en
      Sport; Rijksinstituut voor de Volksgezondheid en Milieu),
       zetelende te 's-Gravenhage,
       procureur mr. E.L.H. van Erp,
      2. de stichting 
      Stichting Facilitaire Samenwerking Bevolkingsonderzoek Borstkanker,
      gevestigd te Nijmegen doch kantoorhoudende te Utrecht,
      procureur mr. W. Heemskerk,
      advocaten mr. G. Verberne en mr. M.J. de Meij te Amsterdam,
      gedaagden.
    
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als Smit, RIVM en STIBOB.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 7 maart 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. RIVM heeft een niet-openbare aanbesteding gehouden voor de levering van mobiele units voor mammografie (publicatienummer 2006/S 148-159752; hierna: de eerste aanbesteding). 
    
    1.2. Volgens de offerteleidraad was het gunningscriterium in deze aanbesteding de economisch meest voordelige aanbieding. Een van de subgunningscriteria was het 'financieel aanbod'. Dit subgunningscriterium was onderverdeeld in 'aanschaf (inclusief kortingen en inruil)' (wegingsfactor 20%) en 'jaarlijkse onderhoudskosten' (wegingsfactor 20%).
    
    1.3. De inschrijvers dienden in bijlage C van de offerteleidraad (voor twee varianten) hun prijzen op te geven. Bij het onderdeel aanschaf ging het onder meer om de prijzen voor de mobiele unit, de meerprijzen voor een cassettelift en een toilet, diverse opties en staffelkortingen. Met betrekking tot het onderhoud dienden prijzen te worden opgegeven voor 'preventief onderhoud' (verdeeld in 'onderhoud per jaar (...) jaar 1' en 'onderhoud per jaar (...) jaar 2 t/m 7'), 'manuur tarief service' (verdeeld in 'tijdens kantooruren' en 'buiten kantooruren'), 'uptime garantie' en 'all in contract'.
    
    1.4. Onder meer Smit en Lamboo Specials Sales B.V. (hierna: Lamboo) zijn geselecteerd om een aanbieding te mogen doen en zij hebben dit ook gedaan. 
    
    1.5. Bij brief van 11 mei 2007 heeft RIVM aan Smit bericht dat de opdracht voorlopig aan haar zal worden gegund. 
    
    1.6. Op 30 mei 2007 heeft Lamboo RIVM doen dagvaarden in kort geding. Een van de door Lamboo tegen de aanbestedingsprocedure aangevoerde bezwaren betrof - zakelijk weergegeven - onduidelijkheid over de wijze waarop RIVM op basis van de verschillende geoffreerde prijzen tot de puntenscore voor het financieel aanbod was gekomen.
    
    
      1.7. Bij brief van 5 juli 2007 heeft RIVM aan Smit onder meer het volgende bericht:
      "(...) Aansluitend op onze brief d.d. 11 mei 2007 inzake de voorlopige gunning, berichten wij u hierbij dat wij om diverse redenen besloten hebben de aanbesteding 2006 /S148-159752 inzake de levering van mobile units voor mammografie in te trekken. Een belangrijke reden daartoe is dat er nieuwe, aanvullende eisen zijn ingebracht die op zich aanleiding geven tot een nieuwe aanbestedingsprocedure. 
      Wij zullen dus niet overgaan tot gunning. (...)"
    
    
    1.8. STIBOB heeft in januari 2008 een openbare aanbesteding uitgeschreven voor drie raamovereenkomsten voor levering en onderhoud van mobiele units voor mammografie (registratienummer 2008/S 12-014149, hierna: de tweede aanbesteding). Bij deze aanbesteding is het de bedoeling dat de afzonderlijke screeningsorganisaties, die het bevolkingsonderzoek naar borstkanker uitvoeren, met de raamcontractanten nadere overeenkomsten sluiten. 
    
    1.9. Ten tijde van de zitting van dit kort geding had de aanbesteding nog niet plaatsgevonden. 
     
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      2.1. Smit vordert - zakelijk weergegeven - om gedaagden, op straffe van een dwangsom,
      I      te verbieden over te gaan tot het houden of voortzetten van de tweede aanbesteding, en te gebieden om de partijen die zijn uitgenodigd voor deze aanbesteding, althans bij de pre-bid meeting aanwezig zijn geweest, mee te delen dat deze aanbesteding wordt ingetrokken;
      II     te gebieden de opdracht van de eerste aanbesteding aan Smit te gunnen.
    
    
    
      2.2. Hiertoe voert Smit - zakelijk en verkort weergegeven - het volgende aan. 
      RIVM heeft de eerste aanbesteding ten onrechte ingetrokken. Pas kort voor de zitting heeft Smit vernomen dat de belangrijkste reden voor intrekking van deze aanbesteding was gelegen in onherstelbare fouten in de procedure. Noch in de afwijzingsbrief, noch in het daarop gevolgde gesprek heeft RIVM hierover gerept. 
      Aan de eerste aanbesteding kleven geen onherstelbare gebreken. Met betrekking tot de vermeende onduidelijkheid over de wijze waarop RIVM tot de puntenscore voor het financieel aanbod is gekomen, geldt dat het Lamboo op dit punt aan belang ontbreekt omdat Smit hoe dan ook als beste heeft gescoord.
      Voorts is het voorwerp van de tweede aanbesteding niet wezenlijk anders dan dat van de eerste aanbesteding.  De beslissing om tot heraanbesteding over te gaan had dus niet mogen worden genomen.
      Subsidiair stelt Smit zich op het standpunt dat ook de tweede aanbesteding zodanige fouten bevat dat deze moet worden afgebroken. 
    
    
    2.3. RIVM en STIBOB voeren gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Met RIVM is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij de eerste aanbesteding onvoldoende duidelijk was hoe op basis van de verschillende te offreren prijzen de punten voor het financieel aanbod werden toegekend. Het gaat hierbij in elk geval om de volgende twee punten.
    
    3.2. Het eerste punt betreft de opties. Partijen waren vrij om een aantal in bijlage C genoemde opties in hun aanbieding op te nemen. Het stond partijen daarnaast vrij om ook zelf opties aan te dragen. Deze opties dienden ook beprijsd te worden. In de aanbestedingsdocumenten was niet vermeld of en - zo ja - hoe deze prijzen zouden worden meegewogen. Nu de inschrijvers niet alle voor dezelfde onderdelen prijzen dienden op te geven waren de inschrijvingen naar voorlopig oordeel onvergelijkbaar. In de tweede aanbesteding is in de betreffende bijlage vermeld dat de prijzen voor de opties niet meetellen voor de berekening van de totale prijs. 
        
    3.3. Het tweede punt betreft de berekening van de prijzen voor het onderdeel onderhoud. Dit onderdeel was verdeeld in de componenten 'preventief onderhoud' (onderverdeeld in jaarlijks onderhoud voor jaar 1 en jaarlijks onderhoud voor de jaren 2-7), 'manuur tarief service' (onderverdeeld in 'tijdens kantooruren' en 'buiten kantooruren') en 'uptime garantie'. Inschrijvers dienden voor al deze componenten prijzen in te vullen. In de aanbestedingsdocumenten was niet vermeld op welke wijze deze verschillende soorten prijzen, die - zoals RIVM terecht heeft gesteld - werken met verschillende eenheden, zouden worden meegewogen. Daarnaast diende ook een prijs voor een 'all in contract' te worden opgegeven. Vooraf was niet duidelijk of bij de beoordeling gekozen zou worden voor dit 'all in contract' of de prijzen per jaar en per uur voor de verschillende soorten onderhoud. Ook dit is in de tweede aanbesteding veranderd: voor de berekening van de totale prijs telt slechts de prijs voor het totale jaarlijkse onderhoud, ofwel de prijs voor een dergelijk all in contract. 
    
    3.4. Het besluit van RIVM om de eerste aanbesteding als onvoldoende transparant en controleerbaar af te breken acht de voorzieningenrechter op grond van het voorgaande gerechtvaardigd. De stelling van Smit dat het Lamboo in dit kader aan belang ontbreekt leidt niet tot een ander oordeel, nu het niet onaannemelijk is dat Lamboo en/of andere inschrijvers zonder de geconstateerde gebreken anders hadden ingeschreven. 
    
    3.5. Dit neemt niet weg dat Smit zich er zeer terecht over heeft beklaagd dat RIVM haar pas korte tijd voor de zitting in dit kort geding heeft bericht dat deze gebreken voor RIVM de belangrijkste reden waren om tot intrekking over te gaan. In de afwijzingsbrief van 5 juli 2007 is hierover niets vermeld. Echter, hoe onzorgvuldig deze handelwijze van RIVM ook moge zijn, de gebrekkigheid van de eerste aanbestedingsprocedure wordt ermee niet opgeheven. 
    
    3.6. Nu RIVM de eerste aanbesteding terecht heeft ingetrokken was er zonder meer grond om een heraanbesteding uit te schrijven. Derhalve kan buiten beschouwing blijven of de opdracht wezenlijk is gewijzigd. 
    
    3.7. Voor het eerst ter zitting heeft Smit zich op het subsidiaire standpunt gesteld dat de tweede aanbesteding zodanige gebreken bevat dat deze dient te worden gestaakt. Los van de vraag of Smit deze stellingen tijdig heeft aangevoerd - hetgeen door gedaagden is betwist - wordt Smit in dit standpunt niet gevolgd. De verschillende bezwaren komen hieronder aan de orde.
    
    3.8. Volgens Smit is niet duidelijk hoe de verschillende criteria, op grond waarvan de contracten met de screeningsorganisaties zullen worden gesloten, zullen worden gewogen. Dit gaat alleen al niet op omdat dit gebrek - voor zover hier al sprake van is - nog voor herstel vatbaar is. De modaliteiten van deze tweede mededingingsronde staan immers nog niet (geheel) vast, hetgeen op dit moment ook nog niet vereist is. 
    
    3.9. Smit heeft verder gesteld dat het systeem van de tweede mededingingsronde onjuist is. Onder meer zullen de inschrijvers volgens Smit steeds met elkaars prijzen worden geconfronteerd. De voorzieningenrechter volgt Smit hierin niet. Het is inherent aan aanbestedingen van een raamovereenkomst dat er een tweede mededingingsronde plaatsvindt. Verder kan in dit stadium, waarin - zoals hiervoor al overwogen - de modaliteiten van deze tweede mededingingsronde nog niet vaststaan, niet worden beoordeeld of en in hoeverre de rechten van Smit of andere inschrijvers worden geschonden.
    
    3.10. Ook heeft Smit bezwaar gemaakt tegen de systematiek van de geschiktheidsbeoordeling. In deze systematiek dienen partijen, om als geschikt te worden gekwalificeerd, ten minste 250 punten te behalen. Indien deze drempel is gehaald, speelt het aantal behaalde punten geen rol meer in de aanbestedingsprocedure, hetgeen volgens Smit onjuist is. Ook dit bezwaar wordt verworpen. Naar voorlopig oordeel is een dergelijk systeem niet in strijd met het aanbestedingsrecht.
    
    3.11. Smit heeft ter zitting nog een vraag opgeworpen inzake de puntentelling voor het voldoen aan een kwaliteitssysteem. Nu deze vraag ter zitting door STIBOB is beantwoord en de aanbesteding ten tijde van de zitting nog niet had plaatsgevonden, wordt hieraan verder voorbijgegaan. 
    
    3.12. Voorts is volgens Smit onvoldoende duidelijk op welke wijze de punten voor innovatie kunnen worden toegekend. Ook dit bezwaar wordt verworpen. Nu op dit punt geen wegingsfactoren zijn bekendgemaakt kan er in dit stadium van worden uitgegaan dat aan de - overigens niet limitatieve - lijst gezichtspunten bij de beoordeling een gelijk gewicht wordt toegekend. Gesteld noch aannemelijk is geworden dat dit niet het geval zal zijn. Daarnaast is van belang dat innovatie wordt beoordeeld bij het bedrijfsbezoek. Dit betekent dat vertegenwoordigers van zowel STIBOB als RIVM een beoordeling zullen uitvoeren, waarna deze beoordelingen zullen worden gemiddeld. Overigens is de voorzieningenrechter met STIBOB van oordeel dat ten aanzien van de beoordeling van een onderdeel als innovatie een zekere mate van beoordelingsvrijheid en subjectiviteit onvermijdelijk is. Naar voorlopig oordeel is dit in dit geval met voornoemde procedure tijdens het bedrijfsbezoek voldoende ingeperkt.
    
    3.13. Tot slot is onvoldoende aannemelijk geworden de stelling van Smit dat RIVM naar aanleiding van de eerste aanbesteding, naast de aan alle inschrijvers verstrekte scores op de verschillende onderdelen, nog andere en/of gedetailleerdere prijsinformatie van Smit aan concurrenten heeft verstrekt.  
    
    3.14. Het primaire noch het subsidiaire standpunt van Smit kan dus tot toewijzing van de vorderingen leiden, zodat deze zullen worden afgewezen.
    
    3.15. Smit zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van zowel RIVM als STIBOB. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt Smit om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de kosten van het geding, tot dusverre aan de zijde van zowel RIVM als STIBOB elk begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht, aan RIVM en STIBOB te betalen, met bepaling dat Smit, bij gebreke van tijdige betaling, de wettelijke rente over deze proceskosten verschuldigd is;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling wat betreft de aan de zijde van Stibob begrote kosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 17 maart 2008 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    SV