ECLI:NL:RBLEE:2005:AU1483, Rechtbank Leeuwarden, 25-08-2005, 71464 KG ZA 05-215
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatig handelen gemeente. Hinder

Rechtbank Leeuwarden
      Sector civiel recht
      afdeling handelsrecht
      Korte Gedingen
    
    
    
      Uitspraak: 25 augustus 2005
      Kort-geding-nummer: 71464 / KG ZA 05-0215  
    
    
    VONNIS
    
    van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden, in het kort geding van:
    
    
      de besloten vennootschap
      V.R.B. FRIESLAND B.V.,
      gevestigd te Leeuwarden,
      eiseres,
      hierna te noemen: VRB,
      procureur: mr. O.A. van Oorschot,
    
    
    tegen
    
    
      de publieke rechtspersoon
      GEMEENTE LEEUWARDEN,
      zetelende te Leeuwarden, 
      gedaagde, 
      hierna te noemen: de gemeente,
      procureur: mr. J.V. van Ophem.
    
    
    PROCESGANG
    
    
      VRB heeft de gemeente in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 11 augustus 2005. VRB heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden -en na wijziging van eis gevorderd- dat de rechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      	primair:
      I.	de gemeente veroordeelt de thans op de Junokade te Leeuwarden aanwezige zand-, aarde-, klei- en/of grondwal te verwijderen, dit binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 10.000,-- euro per dag dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van 100.000,-- euro, indien de gemeente in weerwil met dit gebod handelt;
      II.	de gemeente verbiedt vanaf datum betekening van het in dezen te wijzen vonnis op de loswal van de Junokade te Leeuwarden zand, aarde, klei en/of grond (althans verwaaibare materialen) op te slaan, tenzij de gemeente ervoor zorg draagt dat de hiervoor bedoelde materialen op dezelfde dag van lossing worden afgevoerd door daartoe geschikte vervoersmiddelen, dan wel zodanige voorzieningen treft dat de betreffende materialen worden opgeslagen in volledig afgesloten ruimtes, zoals een gesloten container of vrachtwagen met gesloten laadbak -met als voorwaarde dat middels deze voorziening verwaaiing van de materialen volledig wordt voorkomen-, althans op een wijze als door de voorzieningenrechter te bepalen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 10.000,-- euro per overtreding en 5.000,-- euro per dag dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van 100.000,-- euro als de gemeente in strijd met dit verbod handelt;
      	subsidiair:
      III.	de gemeente gebiedt het bedrijf dat de aardwal op de Junokade te Leeuwarden heeft gedeponeerd, te weten Grondnet B.V., te sommeren, althans te gebieden de aanwezige grondwal te verwijderen binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 40.000,-- euro, indien de gemeente weigerachtig blijft een dergelijke sommatie te verstrekken aan het betreffende bedrijf en toe te zien op daadwerkelijke verwijdering;
      	primair en subsidiair:
      IV.	de gemeente veroordeelt in de kosten van het geding.
    
    
    Vervolgens hebben de raadslieden van beide partijen hun standpunten aan de hand van een pleitnota nader toegelicht, waarbij de gemeente heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van VRB, met veroordeling van laatstgenoemde in de kosten van het geding, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Beide partijen hebben met wederzijds goedvinden producties in het geding gebracht.
    
    Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd. De rechter doet heden uitspraak.  
    
    RECHTSOVERWEGINGEN
    
    De vaststaande feiten
    
    
      In dit kort geding gelden onder meer de navolgende feiten als vaststaand.
      1.1.	VRB is een internationaal handelsbedrijf, dat gevestigd is op het industrieterrein "De Hemrik" op het adres de Junokade 1 te Leeuwarden.  
      1.2.	Aan de Junokade is een los- en laadwal aangelegd om het industrieterrein "De Hemrik" ook bereikbaar te doen zijn voor vervoer over het water. In het aanwijzingsbesluit ligplaatsen, kaden en wallen 2005 is de Junokade aangewezen als kade waaraan zonder vergunning tijdelijk ligplaats mag worden ingenomen met een beroepsvaartuig voor het laden en/of lossen van dat voertuig. In artikel 2.1.5.1 van de Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Leeuwarden is bepaald dat het verboden is zonder vergunning van het college van burgermeester en wethouders de weg of een weggedeelte anders te gebruiken dan overeenkomstig de bestemming daarvan.  
      1.3.	In mei 2005 is de Junokade met instemming van de gemeente gebruikt voor de opslag van een partij zand en aarde. Onder meer bij brief van 31 mei 2005 heeft VRB geprotesteerd tegen deze opslag, daartoe stellende dat zij hinder ondervindt van het opgeslagen zand. Zij heeft de gemeente gesommeerd deze hinder te beëindigen door de aanwezige zandwal te verwijderen en voor de toekomst te verhinderen dat de loswal als opslagplaats voor zand wordt gebruikt. 
      1.4.	In antwoord op de sommatie van VRB heeft de gemeente VRB bij brief van 1 juni 2005 onder meer bericht:
      	(...)
      Wij hebben dan ook besloten, dat voortaan materialen, die kunnen verwaaien niet in de openlucht, ook niet tijdelijk, op de kade mogen worden opgeslagen. Voor vaste materialen geldt dit niet.  
      Verwaaibare materialen moeten dus vanuit het schip direct op een transportmiddel worden gezet en afgevoerd of er dienen zodanige voorzieningen getroffen te worden, dat een en ander in een afgesloten ruimte of met andere hulpmiddelen plaats heeft.  
      Wij zijn mening, dat hiermee voor alle betrokken belangen een goede oplossing is gekozen en hopen dat ook u hiermee kunt instemmen. 
      	(...).
      1.5.	Het opgeslagen zand, zoals omschreven in rechtsoverweging 1.3., is in de maand juni 2005 verwijderd. 
      1.6.	In de maand juli 2005 heeft het bedrijf Grondnet B.V. met toestemming van de gemeente zand/aarde op de Junokade opgeslagen. De gemeente heeft aan Grondnet B.B. toestemming gegeven om het zand tot en met de maand september 2005 op de Junokade op te slaan.  
      1.7.	Bij brieven van 8 juli en 15 juli 2005 heeft VRB bij de gemeente tegen de opslag geprotesteerd, daartoe stellende dat zij van de opslag hinder ondervindt en dat deze opslag in strijd is met de gemaakte afspraken, zoals omschreven in de brief van 1 juni 2005 van de gemeente. 
      1.8.	Bij brief van 18 juli 2005 heeft de gemeente daarop (onder meer) geantwoord dat haar brief van 1 juni 2005 geen algemeen verbod inhoudt om materialen op de Junokade op te slaan. De gemeente heeft geweigerd de in de maand juli 2005 gedeponeerde zand/aarde te verwijderen. 
    
    
    Het geschil en de beoordeling daarvan
    
    
      2.1.	Primair heeft VRB gesteld dat zij met de gemeente een (vaststellings)overeenkomst heeft gesloten uit hoofde waarvan de gemeente zich jegens VRB heeft verplicht om ervoor te zorgen dat er geen verwaaibare materialen in de openlucht opgeslagen worden, maar dat deze materialen direct vanuit het schip op een transportmiddel worden gezet en worden afgevoerd, dan wel dat er andere voorzieningen worden getroffen. 
      2.2.	De gemeente heeft daartegen aangevoerd dat de brief van 1 juni 2005 geen civielrechtelijke toezegging of erkenning van onrechtmatigheid inhoudt. Volgens de gemeente moet de brief opgevat worden als het afhandelen van een klacht ter zake van door derden opgeslagen materiaal. Naar de mening van de gemeente heeft zij in die brief slechts aangegeven hoe zij denkt overlast in de toekomst te kunnen voorkomen. Verder heeft de gemeente aangevoerd dat er geen sprake is van een vaststellingsovereenkomst, omdat partijen zich niet jegens elkaar hebben verbonden ter beëindiging of ter voorkoming van een onzekerheid of geschil, terwijl er geen door beide partijen ondertekend geschrift is.   
    
    
    3.	Nog daargelaten het antwoord op de vraag of de brief van 1 juni 2005 van de gemeente als een (vaststellings)overeenkomst gekwalificeerd moet worden, wordt de primaire grondslag van de vordering van VRB verworpen, omdat uit de bewoordingen "of er dienen zodanige voorzieningen getroffen te worden, dat een en ander in een afgesloten ruimte of met andere hulpmiddelen plaats heeft" van de brief van 1 juni 2005 geen ondubbelzinnige erkenning (van onrechtmatigheid) of toezegging (om geen verwaaibare materialen op de Junokade op te slaan) kan worden afgeleid. Uit die bewoordingen blijkt geen concrete toezegging, maar veeleer de bedoeling van de gemeente om door haar passend te achten maatregelen te nemen in geval van overlast door verwaaibare materialen.  
     
    
      4.1.	Subsidiair heeft VRB gesteld dat de gemeente jegens haar onrechtmatig handelt daar zij enerzijds erkent dat de opslag van verwaaibare materialen hinderlijk is voor VRB, maar anderzijds de opslag wel laat voortduren. Volgens VRB kan de gemeente als eigenaar van de kade op grond van een onrechtmatige daad kan worden aangesproken. 
      4.2.	De gemeente heeft daartegen allereerst aangevoerd dat zij geen materialen opslaat, maar dat derden dat doen, zodat VRB die derden in rechte had moeten betrekken. 
      5.	Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeente eigenaar van de Junokade is, maar of de gemeente uit hoofde van die hoedanigheid op grond van een onrechtmatige daad kan worden aangesproken. Op grond van artikel 5:37 Burgerlijk Wetboek (BW) mag een eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder toebrengen, zoals door het verspreiden van rumoer, trillingen, stank, rook of gassen, door het onthouden van licht of lucht of door het ontnemen van steun. Dit betekent dat een eigenaar van een erf in die hoedanigheid voor het toebrengen van onrechtmatige hinder kan worden aangesproken, ongeacht het antwoord op de vraag of de eigenaar die onrechtmatigheid zelf veroorzaakt, zodat VRB de gemeente kan aanspreken. Het verweer van de gemeente wordt daarom op dit onderdeel verworpen.      
    
    
    
      6.1.	Vervolgens heeft de gemeente aangevoerd dat toewijzing van de civielrechtelijke vorderingen de publiekrechtelijke regelingen en bestuursrechtelijke handhavingmiddelen zou doorkruisen, aangezien de publiekrechtelijke regelingen een exclusief regime kennen. Het handelen van de gemeente, zoals gevorderd, zou zelfs jegens Grondnet B.V. een onrechtmatige daad kunnen opleveren, omdat de gemeente daarbij gebruik zou maken van privaatrechtelijke middelen, terwijl zij hetzelfde resultaat kan bereiken door toepassing van bestuursrechtelijke middelen, aldus de gemeente.  
      6.2.	VRB heeft gesteld dat er van doorkruising, zoals gesteld, geen sprake is, nu de gemeente thans geen gebruik maakt van de publiekrechtelijke regelingen met betrekking tot de tijdelijke opslag op de Junokade.  
    
    
    7.	De rechter beoordeelt een en ander als volgt. Op grond van het Aanwijzingsbesluit ligplaatsen, kaden en wallen 2005 en artikel 2.1.5.1. Algemene plaatselijke verordening (die overigens regels geeft met betrekking tot de weg) is de Junokade aangewezen als kade waaraan zonder vergunning tijdelijk ligplaats mag worden ingenomen met een beroepsvaartuig voor het laden en/of lossen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemeente erkend dat zij zich eerst naar aanleiding van de klacht(en) van VRB heeft gerealiseerd dat voor tijdelijke opslag op de Junokade een vergunning is vereist. Desgevraagd heeft zij verklaard dat zij hiervoor nog geen vast beleid heeft ontwikkeld, maar dat zij Grondnet B.V. heeft verzocht alsnog een aanvraag voor een dergelijke vergunning in te dienen. De gemeente heeft die aanvraag pas op 9 augustus jl. ontvangen (hetgeen door VRB is betwist). Op die vergunningaanvraag is nog niet beslist. De gemeente maakt dus nu voor tijdelijke opslag op de Junokade nog geen gebruik van een publiekrechtelijk vergunningenstelsel. Weliswaar heeft de gemeente aangevoerd dat zij in de toekomst strenger zal toezien op het handhaven van het vergunningenstelsel, maar dit laat onverlet dat zij voor de huidige opslag van materialen door Grondnet B.V. geen vergunning als voorwaarde heeft gesteld. De gemeente heeft zelfs nog geen concreet beleid ontwikkeld  met betrekking tot een vergunningenstelsel voor tijdelijke opslag op de Junokade zodat op dit moment niet aannemelijk is dat voor de opslag op de Junokade de publiekrechtelijke regelingen binnen korte tijd daadwerkelijk toegepast zullen worden.    
    
    8.	Vervolgens dient beoordeeld te worden of VRB hinder ondervindt van de opslag van materialen door Grondnet B.V., zoals door VRB gesteld en door de gemeente betwist. Volgens de gemeente is de partij klei, die door Grondnet B.V. op de kade is opgeslagen, minimaal tweehonderd meter van het bedrijf van VRB verwijderd en is het gedeelte dat het dichtst bij VRB ligt met plastic zeil afgedekt, zodat er geen sprake is van verwaaiing. Naar de mening van de gemeente behoort enige mate van hinder bij de functie van de kade. 
    
    9.	De beantwoording van de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, hangt af van de aard, de ernst en duur van de hinder en de daarvoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder ook de plaatselijke omstandigheden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft VRB de situatie ter plaatse aan de hand van een DVD getoond. Hieruit blijkt dat zand vanaf de opslag op de Junokade op het terrein van VRB waait met als gevolg dat dit zand eveneens in het bedrijf van VRB terechtkomt. De gemeente heeft dit weliswaar betwist, maar deze betwisting heeft de gemeente onvoldoende onderbouwd, nu uit de DVD-opname duidelijk blijkt dat het zand op het terrein van VRB waait. Aannemelijk is dat VRB door het waaien van het zand op haar terrein en in haar bedrijf in haar normale bedrijfsvoering wordt belemmerd, zodat zij bepaalde werkzaamheden, zoals het verpakken van pakketten (hetgeen tot haar normale bedrijfsuitvoering behoort), niet of niet schoon genoeg meer kan uitvoeren, met als gevolg dat zij schade lijdt. Daar komt bij dat de opgeslagen materialen door Grondnet B.V. ter plaatse ook bewerkt worden, in die zin dat er in de opgeslagen materialen met graafmachines gegraven en gemengd wordt, zodat de kans op verwaaiing (en schade) aanzienlijk wordt vergroot. Deze activiteiten zijn lijnrecht in strijd met de bestemming van de Junokade, die ingevolge het Aanwijzingsbesluit beperkt is tot laden en lossen. Al deze omstandigheden maken dat de hinder die VRB thans van het opgeslagene op de Junokade ondervindt, verder gaat dan wat VRB normaal in het maatschappelijk verkeer aan hinder van een ander heeft te dulden. De gemeente heeft weliswaar aangegeven deze hinder in de toekomst te zullen reguleren, maar dit verweer kan haar niet baten, nu zij ter zake nog geen concreet beleid heeft ontwikkeld, terwijl de reeds door de gemeente getroffen voorzieningen, zoals het afdekken door een dekzeil, blijkbaar onvoldoende zijn om de hinder tegen te gaan. Dit betekent dat de gemeente jegens VRB onrechtmatig handelt en daarom in beginsel schadeplichtig jegens haar is. 
    
    10.	Het hiervoor overwogene kan echter niet tot toewijzing van het gevorderde onder I. en III. leiden. De gemeente is namelijk geen eigenaar van de opgeslagen materialen, zodat zij het thans niet in haar macht heeft om de opgeslagen materialen te verwijderen. Zij kan dit slechts met instemming van Grondnet doen. De gemeente heeft echter onbetwist aangevoerd dat zij aan Grondnet B.V. toestemming heeft gegeven om tot en met september 2005 materialen op de Junokade op te slaan. Grondnet B.V. zou nakoming van die toestemming in rechte kunnen afdwingen. Dit betekent dat toewijzing van de vorderingen van VRB sub I. en III. aanleiding zou kunnen zijn tot executiegeschillen, hetgeen ongewenst is. Het gevorderde onder II. kan evenmin worden toegewezen, omdat dit een verbod voor de toekomst inhoudt. Een dergelijk verbod gaat in het kader van dit kort geding te ver en is daarom niet toewijsbaar. 
    
    11.	Uit het hiervoor overwogene volgt dat de gemeente onrechtmatig hinder toebrengt aan VRB, zodat de rechter aanleiding ziet de gemeente in de kosten van het geding te veroordelen, zoals hierna omschreven. 
    
    
    BESLISSING
    
    De rechter, rechtdoende in kort geding:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van VRB begroot op 315,93 euro aan verschotten en 816,-- euro aan salaris procureur;
    
    verklaart dit vonnis voor wat de proceskosten betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 augustus 2005.