ECLI:NL:RBSGR:2012:BW1268, Rechtbank 's-Gravenhage, 02-04-2012, 412931 KG ZA 12-150
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese openbare aanbesteding voor internet- en telefoniediensten; ter terechtzitting is betoogd dat inschrijving niet aan de gestelde (technische) eisen voldoet; gedaagde wordt in de gelegenheid gesteld nader in te gaan op dit betoog; tussenvonnis.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 412931 / KG ZA 12-150 
    
    Vonnis in kort geding van 2 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Infopact Netwerkdiensten B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. J.P. Heering te Den Haag,
    
    
    tegen:
    
    
      de rechtspersoon als bedoeld in artikel 1.8, lid 2, van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek Technische Universiteit Delft,
      gevestigd te Delft,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.W. Riedijk te Den Haag,
    
    
    waarin zich heeft gevoegd aan de zijde van gedaagde:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      XS4ALL Internet B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
      gevoegde partij,
      advocaat mr. N. Huppes te Amsterdam.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Infopact', 'TU Delft' en 'XS4ALL'.
    
    
    1. Het incident tot voeging
    
    XS4ALL heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van TU Delft in de procedure tussen Infopact en TU Delft. Ter zitting van 19 maart 2012 hebben Infopact en TU Delft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. XS4ALL is vervolgens toegelaten als gevoegde partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 19 maart 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Op 30 september 2011 heeft TU Delft een openbare Europese aanbesteding bekend gemaakt van de opdracht "Internet en telefoniediensten ten behoeve van medewerkers van de TU Delft", hierna ook te noemen 'de opdracht'. Op de opdracht is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving.  
    
    2.2. Het doel van de aanbesteding is dat TU Delft ten behoeve van haar personeel een overeenkomst sluit met een leverancier die internet en telefonie levert op het woonadres van de gebruikers. Infopact is de huidige leverancier van deze diensten. Het contract tussen TU Delft en Infopact is per 1 januari 2012 geëindigd. 
    
    
      2.3. De aanbestedingsprocedure is beschreven in de Uitnodiging tot Inschrijving van 30 september 2011 (hierna: het bestek). In het bestek worden eisen en wensen genoemd. Als aan het Programma van Eisen is voldaan wordt de inschrijving beoordeeld op kwaliteit en prijs. In paragraaf 4.4 van het bestek is aangegeven hoe de puntentoekenning voor de kwaliteit van de inschrijvingen wordt vastgesteld, en wel als volgt: 
      "(...)
      In totaal zijn er op het element Kwaliteit maximaal 600 punten te scoren. Per onderdeel is het maximaal te behalen punten aangegeven. Toekenning van de punten per vraag vindt volgens onderstaande tabel plaats.
    
    
    
      
        Paragraaf 4.4. bestek
        
          
        
      
    
    
    De beoordeling van het element "Kwaliteit", die in het Programma van wensen is opgenomen, vindt plaats op basis van onderstaand schema:
    
    
      
        Schema kwaliteit
        
          
        
      
    
    
    
      2.4. In paragraaf 5 van het bestek wordt het Programma van Eisen beschreven. Paragraaf 5.4.4 betreft de "Mutatie van de dienstverlening". Daarin is onder meer opgenomen: 
      "5.4.4.5 Eis: Migratie dienstverlening
      Inschrijver verzorgt de migratie van de voor de Gebruiker bestaande vormen van dienstverlening met betrekking tot internet- en telefoniediensten naar de nieuwe situatie. Deze migratie omvat onder meer, maar is niet beperkt tot de volgende elementen:
      - Het logistieke proces voor omwisseling routers/modems;
      - De nummerportering van de telefoonnummers van de Gebruikers;
      - De communicatie naar de TU Delft en de Gebruikers;
      - De omzetting van de dienstverlening;
      - De migratie vindt binnen 3 maanden na gunning plaats (is binnen drie maanden afgerond);
      - Een Gebruiker mag tijdens migratie niet langer dan 24-uur afgesloten zijn van internet en/of telefonie.
    
    
    De migratie zal geheel door de inschrijver voor eigen rekening en risico worden uitgevoerd, zonder tussenkomst van de TU Delft."
    
    
      Paragraaf 5.4.6 van het bestek beschrijft de technische eisen. Deze luiden, voor zover relevant, als volgt:
      "5.4.6.8 Eis: Router/modem
      Het te leveren router/modem is gecertificeerd voor de Nederlandse netwerken. router/modem is voorzien van RJ45 poorten, intern wireless Access Point en POTS interface(s) t.b.v. telefonie.
    
    
    
      5.4.6.9 Eis: Protocollen router/modem
      Het te leveren router/modem voldoet en ondersteunt de TCP/IP standaard, zowel de IPv4 als de IPv6 standaard. Daarnaast voldoet en ondersteunt het aan RFC 2131 ten behoeve van DHCP en RFC 2766 ten behoeve van NAT/PAT. Port Forwarding is mogelijk om services te kunnen aanbieden. Voor wireless wordt minimaal 802.11b/g en 802.11n ondersteund. Minimaal wordt WPA/WPA2 geboden als encryptie voor wireless.
    
    
    
      5.4.6.10 Eis: Management router/modem
      Het te leveren router/modem biedt een web-based grafisch user interface waarmee de Gebruiker de mogelijkheid heeft de configuratie van het modem/ router aan te passen en de firmware up te graden. Dit geheel moet met een wachtwoord te beveiligen zijn. Het router/modem biedt tevens diagnostische mogelijkheden en logging.
    
    
    
      5.4.6.11 Eis: Handleiding router/modem
      Het te leveren router/modem wordt geleverd met een begrijpelijke (gebruikersvriendelijke) installatiehandleiding in zowel de Engelse als de Nederlandse taal.
      (...)
      5.4.6.13 Eis: Fabrieksnieuwe router/modem
      Het te leveren router / modem is fabrieksnieuw en mag derhalve niet gerefurbished of anderszins gereviseerd zijn."
    
    
    2.5. Paragraaf 6 van het bestek "Programma van Wensen" bevat de kwaliteitsaspecten van de opdracht. Voor de in § 6.1 beschreven "Wens migratie huidige en toekomstige gebruikers" konden de inschrijvers maximaal 190 punten scoren. Voor de in § 6.2 beschreven "Wens aanvullende dienstverlening" konden inschrijvers maximaal 140 punten scoren, waarvan 10 punten voor "Vervangen router/modem" volgens § 6.2.5. 
    
    2.6. Ter zake van de opdracht zijn twee Nota's van Inlichtingen verstrekt, waarin antwoord wordt gegeven op de vragen van inschrijvers. De derde Nota van Inlichtingen van 23 november 2011 vermeldt, voor zover hier van belang: 
    
    
      
        Nota van Inlichtingen
        
          
        
      
    
    
    2.7. Zowel Infopact als XS4All hebben zich voor de opdracht ingeschreven. 
    
    
      2.8. Bij brieven van 30 januari 2012 heeft TU Delft de inschrijvers bericht dat de opdracht voorlopig is gegund aan XS4ALL. In de aan Infopact gerichte brief heeft TU Delft aangegeven dat Infopact voor Wens 6.1 een score heeft behaald van 82,34 van de onder 2.5 bedoelde maximaal te behalen score van 190. Deze score motiveert TU Delft als volgt:
      "• In uw antwoord gaat u onvoldoende in op het gevraagde.
      • U houdt slechts beperkt rekening met de gestelde uitgangspunten van deze aanbesteding zoals geformuleerd in de Uitnodiging tot inschrijving.
      • Uw uitgangspunt dat er geen migratie nodig is voor de "..reeds aangesloten gebruikers.." strookt niet met de Eis: Fabrieksnieuwe router/modem (5.4.6.13).
      • In de omschrijving van uw logistieke processen geeft u aan dat bij bestaande klanten een modem vervangen wordt indien dit geconstateerd wordt bij troubleshooting. De aanbestedende dienst constateert daarom dat niet alle modems bij ingang van het contract vervangen worden. Dit is strijdig met de Eis: Fabrieksnieuwe router/modem (5.4.6.13).
      • U geeft ook als voordeel aan dat u 'een groot deel van de huidige modems' in gebruik houdt met als
      reden dat dit de 'economisch meest voordelige en milleuvriendelijke oplossing' is. Dit is strijdig met de Eis: Fabrieksnieuwe router/modem (5.4.6.13)". 
    
    
    
      Ten aanzien van Wens 6.2.5 heeft TU Delft in de voormelde brief aangegeven dat Infopact een score heeft behaald van 3,33 van het onder 2.5 bedoelde maximaal te behalen aantal van 10 punten. Deze score motiveert TU Delft als volgt:
      "• In uw beantwoording gaat u onvoldoende in op de wens van de aanbestedende dienst.
      •  U geeft aan dat er pas van techniek wordt gewisseld wanneer de aanbestedende dienst dit aangeeft.
      Echter in de wens wordt gevraagd of de router / modem vervangen wordt naar aanleiding van de nieuwe technieken."
    
    
    2.9. Bij brief van 13 maart 2012 heeft TU Delft de inschrijving van Infopact alsnog ongeldig verklaard wegens het niet voldoen aan paragraaf 5.4.6.13 van het bestek. 
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1. Infopact vordert: 
      primair: TU Delft te verbieden de opdracht te gunnen aan een andere partij dan Infopact, althans haar te verbieden deze opdracht te gunnen aan XS4ALL;
      subsidiair: TU Delft te gebieden de inschrijving van Infopact opnieuw te beoordelen met inachtneming van de door de voorzieningenrechter in dit vonnis vast te leggen instructies;
      meer subsidiair: een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen voorziening te treffen ter beëindiging van het onrechtmatig handelen van TU Delft.
    
    
    
      3.2. Daartoe stelt Infopact het volgende. 
      TU Delft heeft in ieder geval op twee wensen die in het bestek zijn genoemd onjuiste scores toegekend aan Infopact. Dit betreft de wensen 6.1 en 6.2.5. Een juiste toepassing van de gestelde criteria zou ertoe geleid hebben dat Infopact de opdracht voorlopig gegund had gekregen. 
      TU Delft heeft de inschrijving van Infopact ten onrechte ongeldig verklaard. De in paragraaf 5.4.6.13 geformuleerde eis houdt niet in dat bij aanvang van de nieuwe overeenkomst alle aanwezige routers/modems direct vervangen moeten worden door nieuwe apparaten. Infopact levert weliswaar fabrieksnieuwe routers/modems indien deze vervangen moeten worden, maar heeft niet begrepen en hoeven te begrijpen dat uit die eis zou voortvloeien dat zij alle huidige routers/modems die nog goed functioneren, direct moet vervangen. De uitleg van TU Delft past ook niet bij het feit dat zij een dienst heeft aanbesteed en niet de levering van apparaten. Infopact bestrijdt derhalve dat haar inschrijving niet aan die eis voldoet. Daarbij komt dat 80% van de nu in gebruik zijnde routers/modems geschikt zijn voor de door TU Delft gevraagde dienstverlening. De nieuwe dienst kan daardoor met de bestaande routers/modems geleverd worden. De routers/modems die wel vervangen dienden te worden heeft Infopact aangeboden en de kosten daarvan heeft zij opgenomen in haar offerte. 
    
    
    3.3. TU Delft voert, daarin ondersteund door XS4ALL, gemotiveerd verweer. Voor zover nodig zullen de standpunten van TU Delft en XS4ALL hierna worden besproken.
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. TU Delft heeft ter zitting betoogd dat de inschrijving van Infopact niet aan de gestelde eisen voldoet. Niet alleen voldoet Infopact niet aan de in paragraaf 5.4.6.13 gestelde eis dat de modem die de inschrijver zal leveren fabrieksnieuw is, maar daarnaast voldoen de thans in gebruik zijnde modems, die Infopact niet wenst te vervangen, niet aan de daaraan gestelde technische eisen, aldus TU Delft. Ten aanzien van dit laatste punt overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 
    
    4.2. Vaststaat dat Infopact er bij haar inschrijving van uit is gegaan dat zij bij gunning van de opdracht 20% van de thans geplaatste modems onmiddellijk zal moeten vervangen, aangezien deze niet meer aan de daaraan te stellen eisen voldoen. Vaststaat voorts dat Infopact in 2010 en 2011 modems vernieuwd heeft. Die zijn vervangen door de zogenaamde "Fritz!Box7170-modem" (hierna: de 7170-modem), die momenteel door ongeveer 80% van de gebruikers benut wordt. TU Delft heeft ter terechtzitting betoogd dat de 7170-modem niet aan de daaraan gestelde eisen voldoet. TU Delft heeft in dat kader aangevoerd dat de 7170-modem de 802.11g-standaard ondersteunt, terwijl de in paragraaf 5.4.6.9 gestelde eis vergt dat de modem 802.11n ondersteunt. TU Delft heeft verder betoogd dat de 7170-modem evenmin voldoet aan de in paragraaf 5.4.6.10 gestelde eis. De producent van de 7170-modem heeft aangegeven dat deze binnenkort niet meer geproduceerd zal worden, aangezien de hardware verouderd is en het model te weinig intern geheugen heeft, waardoor het niet meer mogelijk is firmware updates te krijgen, aldus TU Delft.  
    
    4.3. Infopact heeft ter terechtzitting betoogd dat de 7170-modem op dit moment aan de eisen voldoet. Daaruit volgt niet zonder meer dat de 7170-modem voldoet aan de nieuwe eisen. Nu TU Delft eerst ter zitting heeft aangevoerd dat de 7170-modem niet voldoet aan de in § 4.2 van het bestek genoemde technische specificaties ingevolge de paragrafen 5.4.6.9 en 5.4.6.10 van het bestek, heeft Infopact echter nog onvoldoende gelegenheid gehad in te gaan op dit betoog van TU Delft. De voorzieningenrechter ziet aanleiding Infopact daartoe alsnog in staat te stellen. Indien Infopact uitdrukkelijk verklaart dat met de 7170-modem aan de betreffende eisen uit het bestek is voldaan, dient zij dit te onderbouwen aan de hand van verificatoire bescheiden. Infopact wordt in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten, waarna de overige partijen in de gelegenheid worden gesteld hierop schriftelijk te reageren, op de wijze zoals hierna in het dictum is vermeld. 
    
    4.4. De voorzieningenrechter houdt iedere verdere beslissing aan.  
      
     
     5. De beslissing 
      
    
    De voorzieningenrechter: 
      
    
    - bepaalt dat Infopact in de gelegenheid wordt gesteld om tot uiterlijk 16 april 2012 zich uit te laten op de wijze als onder 4.3 bedoeld, waarop vervolgens TU Delft en XS4ALL tot uiterlijk 30 april 2012 schriftelijk kunnen reageren; 
      
    - houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2012. 
    
    
    hf