ECLI:NL:GHSGR:2011:BU8621, Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-11-2011, MHD 200.071.974 E
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN BQ7323.
        Verrekening in faillissement (art. 53 Fw);
        Vordering uit ontbinding wederkerige overeenkomst in faillissement (art. 37a Fw)

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer MHD 200.071.974
    
    arrest van de vierde kamer van 22 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      MR. STEPHANUS MARIE WILLEM LAURENS VAN BOVEN als curator in het faillissement van INSTALLATIEBEDRIJF MIDDELBURG B.V.,
      wonende te Middelburg, 
      appellant,
      advocaat: mr. B.F.C. van de Weijgert,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.]’ AANNEMINGSBEDRIJF B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudend te [kantoorplaats],
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. E. Bregonje,
    
    
    als vervolg op het tussenarrest van 31 mei 2011 op het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 26 mei 2010 tussen appellant - de curator - als eiser en geïntimeerde - [X.] - als gedaagde.
    
    6. Het verder verloop van het geding in hoger beroep
    
    6.1.In het tussenarrest van 31 mei 2011 is de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van [X.].
    
    6.2.[X.] heeft een akte genomen en de curator een antwoordakte.
    
    6.3.Daarna hebben partijen de stukken opnieuw aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    				
    7. De verdere beoordeling
    
    7.1.Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [X.] ter nadere toelichting van het beroep dat zij kennelijk had gedaan op het bepaalde in art. 53 Fw.
    
    
      7.2.1.[X.] stelt dat buiten kijf is dat haar schuld aan ABI is ontstaan vóór de faillietverklaring. Haar vordering op ABI vloeit volgens [X.] voort uit een (rechts)handeling die door [X.] vóór de faillietverklaring met ABI is verricht, nu deze betreft een vordering tot schadevergoeding op grond van art. 37a Fw wegens niet nakoming van de overeenkomst van aanneming die [X.] en ABI voor het faillissement waren aangegaan. Door het faillissement van ABI zijn er vertragingen in de uitvoering van het werk ontstaan; de bewuste werkzaamheden hebben zo’n 9 weken stil gelegen en in de voortgang van het project is een vertraging van 15 weken ontstaan. De provincie Zeeland kan dat bevestigen. Het was voor [X.] niet mogelijk haar schade verder te beperken, aldus [X.].
      Nu haar vordering die van ABI aanzienlijk overtreft stelt [X.] dat ABI na verrekening niets meer te vorderen heeft.
    
    
    
      7.2.2.De curator betwist dat de vordering van [X.] voortvloeit uit een handeling die voor de faillietverklaring is verricht. De vordering vloeit volgens hem niet voort uit de aannemingsovereenkomst, maar uit gebeurtenissen ná het faillissement. Er is dus niet voldaan aan de vereisten van art. 53 Fw. [X.] geeft volgens de curator een verkeerde uitleg aan art. 37a Fw: de daar bedoelde schadevergoeding ziet op het geval dat de failliet vóór haar faillissement wanprestatie heeft gepleegd. 
      Subsidiair betwist de curator dat door het faillissement vertraging is ontstaan en dat deze 15 weken bedraagt. [X.] had de schade moeten en kunnen beperken; het is niet gebleken dat zij gezocht heeft naar iemand die het werk kon afmaken, aldus de curator. 
    
    
    
      7.3.1. Het hof overweegt het navolgende.
      De vordering van [X.] strekt tot vergoeding van de schade die [X.] stelt te hebben geleden door het faillissement van ABI, doordat ABI haar werkzaamheden direct na het faillissement heeft gestaakt en de curator de overeenkomst geen gestand wilde doen. 
      De vraag rijst of [X.] deze vordering kan verrekenen met haar schuld aan (de boedel van) ABI, nu artikel 53 Fw bepaalt dat verrekening in faillissement alleen mogelijk is indien de schuld en de vordering van de wederpartij van de gefailleerde beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht.
    
    
    
      7.3.2.Een vordering op de gefailleerde kan alleen ter verificatie worden ingediend indien deze vordering bij de aanvang van het faillissement reeds bestond. Voor art. 53 Fw kan voor wat betreft de mogelijkheid van verrekening bij het criterium voor de indiening van een vordering ter verificatie worden aangeknoopt. 
      Sommige vorderingen kunnen op grond van een wettelijke bepaling ter verificatie worden ingediend, ook al zijn zij pas na datum faillissement ontstaan. Die vorderingen voldoen daarmee ook aan het vereiste van art. 53 lid 1 Fw en komen voor verrekening in aanmerking. 
      Artikel 37a Fw geeft een regeling voor vorderingen die voortvloeien uit het einde van een wederkerige overeenkomst, die ten tijde van het faillissement door geen van partijen geheel is nagekomen. Ingevolge dit artikel kan de wederpartij van een failliet als concurrent schuldeiser in het faillissement opkomen voor vorderingen die hij uit hoofde van ontbinding of vernietiging van een vóór het faillissement met de schuldenaar gesloten overeenkomst op deze heeft verkregen, of die strekken tot schadevergoeding wegens wanprestatie ten aanzien van een vóór de faillietverklaring op de failliet verkregen vordering. Het tijdstip waarop de gebeurtenissen plaatsvonden waarop de vorderingen zijn terug te voeren, doet dan niet meer ter zake; deze kunnen ongeacht dit tijdstip ter verificatie worden ingediend. Deze vorderingen voldoen daarmee ook aan het vereiste voor verrekening van art. 53 Fw.
      Dit artikel bepaalt niet, zoals de curator bepleit, dat de wanprestatie moet dateren van vóór het faillissement. 
    
    
    
      7.3.3.Naar het oordeel van het hof valt de vordering van [X.] tot schadevergoeding onder art. 37a Fw. De curator heeft aan [X.] ná het faillissement laten weten dat hij de overeenkomst van ABI met [X.] niet gestand zal doen, en de vordering van [X.] tot schadevergoeding op grond van deze wanprestatie van ABI is mitsdien ook ná het faillissement ontstaan. Deze schadevergoedingsvordering kan echter op grond van art. 37a Fw desondanks ter verificatie worden ingediend en komt daarmee tevens in aanmerking voor verrekening op grond van art. 53 Fw.  
      Het beroep van [X.] op verrekening slaagt mitsdien in beginsel.
      Het hof zal thans de door de curator betwiste omvang van deze vordering van [X.] onderzoeken. 
    
    
    
      7.4.1.[X.] stelt dat zij door het faillissement van ABI een schade heeft geleden van € 48.199,-- excl. BTW, zodat na verrekening nog een vordering van [X.] op ABI resteert van € 24.674,75. [X.] heeft de schadeberekening bij brief van 20 augustus 2008 aan de curator gezonden.
      Zij stelt dat doordat de curator de overeenkomst niet gestand wilde doen, een vertraging in het bouwproject is ontstaan van 15 weken. Het heeft ongeveer twee weken geduurd voordat de curator liet weten dat hij de overeenkomst geen gestand zou doen. Daarna duurde het nog ongeveer zeven weken, tot 30 oktober 2007, voor [X.] een derde (IBM II) bereid vond het werk onder dezelfde voorwaarden als ABI af te maken. [X.] verwijst ter onderbouwing van haar stellingen naar door haar overgelegde notulen van werkbesprekingen. Daarnaast is volgens [X.] vertraging ontstaan doordat zij met de onderaannemer van ABI, [Y.], die de elektrische installatie zou verzorgen, afspraken moest maken over de voorwaarden waaronder [Y.] in een rechtstreekse relatie met [X.] haar werk zou afronden. Die overeenkomst is uiteindelijke op 23/24 oktober 2007 gesloten.  Er ontstond bovendien een vertraging van zes weken doordat IBM II bij de doorstart problemen ondervond met het vinden van de nodige werknemers en het bestellen van de nodige bouwmaterialen aangezien leveranciers slechts tegen zekerheidsstelling wilden leveren. De bouwplaatskosten van € 2.583,-- per week liepen in die weken door en belopen over 15 weken € 38.745,--. Daarbij komen volgens [X.] extra reiskosten voor een (kleinere) timmerploeg ad € 3.150,--, tijd en reiskosten in verband met besprekingen met IBM II en [Y.] ad € 2.817,-- , kosten van juridische bijstand waarvoor [X.] een bedrag van € 2.657,-- heeft berekend, en kosten van het maken/splitsen van contracten ad € 600,--.
    
    
    
      7.4.2.De curator heeft in de conclusie van repliek betwist dat [X.] een bouwvertraging van 15 weken door de faillissementen heeft opgelopen. IBM zou van de zeven maanden dat het bouwproject zou duren ongeveer twee en een halve maand werkzaam zijn, en dan nog niet fulltime. Van 25 januari 2008 (planning IBM) tot 14 april 2008 (afronding IBM II) is niet 15 maar iets meer dan 11 weken vertraging. Uit de notulen van werkbesprekingen blijkt dat er tal van andere vertragingsoorzaken waren. Tot 21 april 2008 waren er kennelijk nog werkzaamheden (met betrekking tot de restauratie van de beeldengroep) gepland, aldus de curator, zodat de vertraging door het faillissement van IBM netto geen gevolg had voor de uiteindelijke opleverdatum. Er was – blijkens de website van [X.] – ook vertraging door ingerotte balkkoppen en als gevolg van door de bonte knaagkever aangetaste balklagen. 
      [X.] had de schade ook kunnen beperken door het vooruit bestellen van materialen en inhuren van derden op uurbasis. 
      Wat de opgevoerde schadeposten betreft betwist de curator voorts de hoogte van de bouwplaatskosten bij gebrek aan wetenschap, en betwist hij de berekende reiskosten tegen € 0,30 per kilometer. De voor bestede tijd, reiskosten en juridische bijstand opgevoerde kosten betwist de curator op grond dat deze onvoldoende verband houden met het feit dat de overeenkomst niet door de curator gestand is gedaan. 
    
    
    
      7.4.3.[X.] heeft daartegen in de conclusie van dupliek nog het volgende gesteld.
      De werkzaamheden van ABI beliepen 40% van de totale aanneemsom en waren dus geen klein onderdeel. ABI was een cruciale schakel binnen het kritieke pad der werkzaamheden; zij moest leidingen aanleggen door het hele complex. De werkzaamheden van ABI lagen in elk geval stil van 19 september 2007 tot omstreeks eind oktober 2007.
      IBM II verwachtte blijkens haar brief aan [X.] van 23 mei 2008 pas op 4 juni 2008 met het werk klaar te zijn.
      De restauratie van de beeldengroep is door de opdrachtgever uiteindelijk uit de opdracht genomen. Vertragingen in andere werkzaamheden zijn terug te voeren op de vertraging in de uitvoering van de installatietechnische werkzaamheden. De vertraging door de bonte knaagkever was al meegenomen doordat de planning van april 2007 is aangepast in een planning van september 2007.
      [X.] had haar schade niet verder kunnen beperken door een derde tegen uurtarief aan te nemen, aangezien een installateur niet genegen is om werk van een ander af te maken zonder voorafgaande grondige controle. Het vooraf bestellen van materialen was niet mogelijk omdat daarvoor informatie van ABI nodig was over de specifiek voor het Gistpoortcomplex te vervaardigen zaken. [X.] heeft de schade al beperkt door met IBM II zo goed uit te onderhandelen dat IBM II het werk uiteindelijk wilde afmaken tegen dezelfde – scherpe – aanneemsom waarvoor ABI het werk had aangenomen. 
      Als de vertraging geen 15 weken zou zijn, dan is deze toch tenminste 9 weken (van 15 februari – planning september 2007 – tot 21 april 2008, de uiteindelijke opleverdatum). In verband met de betwisting door de curator van de hoogte van de bouwplaatskosten per week heeft [X.] een door de accountant [Z.] RA opgestelde brief d.d. 5 maart 2010 overgelegd, waarin deze verklaart dat de opgevoerde uurtarieven en bouwplaatskosten in overeenstemming zijn met andere opdrachten en de voorcalculaties op dit project.
      Tenslotte heeft [X.] gesteld dat er wel degelijk verband is tussen de kosten in verband met een overeenkomst met IBM II en de juridische kosten, aangezien er geen overeenkomst met IBM II was aangegaan als ABI de overeenkomst was nagekomen. De juridische kosten hadden verband met advies pover de juridische positie van [X.] na het faillissement van ABI en zijn dus kosten ter voorkoming of beperking van schade. 
    
    
    7.4.4.De curator heeft bij akte uitlating producties in eerste aanleg nog een aantal stellingen van [X.] bestreden.
    
    
      7.4.5.Wat betreft de mate van vertraging die [X.] door het faillissement van ABI heeft opgelopen bij de afbouw van het Gistpoortcomplex gaat het hof uit van de volgende naar het oordeel van het hof vaststaande gegevens. Het hof merkt daarbij op dat de curator in zijn akte in eerste aanleg en in hoger beroep de door [X.] in eerste aanleg bij dupliek verstrekte gegevens over de vertraging en haar schade grotendeels onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.
      * ABI is op 19 september 2007 in staat van faillissement verklaard en heeft de werkzaamheden voor [X.] direct gestaakt. De curator heeft zich over het niet gestand doen van de overeenkomst ongeveer twee weken later uitgelaten (notulen werkbespreking 3 oktober 2007). 
      * op 29 oktober 2007 heeft [X.] met IBM II een overeenkomst gesloten, inhoudend dat IBM II het werk van ABI zou afmaken. Op 31 oktober 2007 waren die installatiewerkzaamheden nog niet hervat (verslag werkbespreking van die datum). Op 28 november 2007 was er nog maar één monteur aan het werk, half december waren er twee installatiemonteurs aan het werk, maar had IBM II nog geen planning kunnen maken omdat zij niet wist wanneer de benodigde materialen op het werk konden zijn (notulen werkbespreking  28 november 2007 en 12 december 2007). 
      * blijkens de planning van [X.] van september 2007 – waarin reeds met vertraging door verrotte en aangeknaagde balken rekening was gehouden – zou het werk op 15 februari 2008 worden opgeleverd. De planning van december 2007 vermeldt een oplevering op 21 april 2008. (Uit de notulen van de werkbespreking van 2 april 2008 blijkt dat de opleveringsdatum toen is verschoven van 14 naar 21 april 2008).
      * de vertraging in andere werkzaamheden is voor het grootste deel veroorzaakt door de vertraging in de uitvoering van de elektrotechnische werkzaamheden. Behalve uit de onvoldoende gemotiveerd weersproken stelling daaromtrent van [X.] bij dupliek kan dat ook worden afgeleid uit de omvang van de installatiewerkzaamheden, die ruwweg ruim een derde deel van de totale aanneemsom en bijna drie maanden werk van de in totaal begrote zeven maanden beliepen.
      * nadat IBM II met het afmaken van het werk was begonnen heeft zij nog enige tijd gekampt met een tekort aan personeel en materiaal. 
      Het hof gaat ervan uit dat het uitvallen van ABI een vertraging heeft opgeleverd van zes weken (19 september 2007 tot 31 oktober 2007, toen er geen installatiewerkzaamheden werden verricht) en vervolgens van tenminste nog eens drie weken, doordat IBM II in de periode van 31 oktober 2007 tot 12 december 2007 met maximaal halve kracht heeft kunnen werken. De totale aan het faillissement van ABI toe te rekenen vertraging komt daarmee op negen weken. Dit komt overeen met de vertraging in de oplevering, die eveneens negen weken bedraagt. 
    
    
    7.4.6.Het hof verwerpt het beroep van de curator op schending door [X.] van haar schadebeperkingsplicht. [X.] heeft bij dupliek onweersproken gesteld dat zij niet voor dezelfde scherpe prijs op een eerder moment dan waarop zij dit met IBM II deed, een derde had kunnen contracteren voor de installatiewerkzaamheden en dat zij niet zelf vooraf materialen kon bestellen omdat zij informatie nodig had van ABI, hetgeen tot vertraging leidde.
    
    
      7.4.7.Wat betreft de hoogte van de door [X.] geleden schade overweegt het hof dat de curator de hoogte van de bouwplaatskosten per week van € 2.583,--, mede in het licht van de door [X.] bij dupliek overgelegde verklaring van de accountant [Z.], onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. 
      Hetzelfde geldt voor de posten reclamebord, extra kosten in verband met kleinere ploegen timmerlui, besprekingen met IBM II en de kosten van juridische bijstand. Het hof verwerpt het bezwaar van de curator tegen de gehanteerde kilometerprijs nu uit de verklaring van de accountant blijkt dat dit bedrag feitelijk werd gehanteerd. 
      De tegenvordering van [X.] beloopt dan tenminste:
      - 9x € 2.583,-- is € 23.247,--;
      - reclamebord, kleinere ploegen timmerlui, besprekingen met IB M II, juridische bijstand (herberekend naar 9 weken):  € 8.194,--, in totaal mitsdien € 31.441,--.
    
    
    
      7.4.8.De curator vordert van [X.] betaling van een bedrag van € 23.524,25 met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 30 november 2007.
      Ingevolge art. 6:129 lid 1 BW werkt de verrekening terug tot het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan. Dit tijdstip kan reeds gesteld worden op 1 november 2007, toen [X.] aan de curator schreef dat zij dit bedrag op het bedrag dat zij aan de curator schuldig was, zou inhouden. Dat beroep op verrekening is herhaald in brieven van [X.] en haar advocaat van 20 augustus 2008 en 16 december 2008.
      Ook als rekening gehouden wordt met enige rente over de vordering van de curator overstijgt de tegenvordering van [X.] in elk geval de vordering van de curator, zodat het beroep op verrekening slaagt en de vordering van de curator door verrekening teniet is gegaan. 
    
    
    7.5.De vordering van de curator is mitsdien terecht door de rechtbank afgewezen. Het vonnis, waarvan beroep, zal met aanvulling van gronden worden verbeterd. De curator wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
    
    8.De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
    
    veroordeelt de curator in de proceskosten van [X.], in hoger beroep tot op heden begroot op € 750,-- voor verschotten en € 1.737,-- voor salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, P. Th. Gründemann en P.M. Huijbers-Koopman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 november 2011.