ECLI:NL:RBUTR:2008:BG8239, Rechtbank Utrecht, 24-12-2008, 258100 / KG ZA 08-1144
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingszaak. Artikelen 2.27.1 ARW 2005 en 56 BAO. Kern van het geschil betreft de beantwoording van de vraag of aanbesteder terecht de inschrijving van eiseres terzijde heeft geleged om dat deze inschrijving abnormaal laag is. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 258100 / KG ZA 08-1144
    
    Vonnis in kort geding van 24 december 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [X],
      gevestigd en kantoorhoudende te Boerdonk,
      eiseres,
      procesadvocaat mr. M.R. Ruygvoorn,
      behandelend advocaat mr. L.C. van den Berg,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE NIEUWEGEIN,
      zetelend te Nieuwegein,
      gedaagde,
      advocaat mr. B.P. Wristers.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [X] en de Gemeente Nieuwegein genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 14 november 2008,
      -	de producties 1 tot en met 11 van [X],
      -	de conclusie van antwoord van de Gemeente Nieuwegein,
      -	de productie van de Gemeente Nieuwegein,
      -	de mondelinge behandeling van 9 december 2008,
      -	de pleitnota van [X].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 31 juli 2008 heeft de Gemeente Nieuwegein, mede namens elf andere gemeenten in de Provincie Utrecht en Hoogheemraadschap De Stichtse Rijnlanden, een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor – kort gezegd – het leveren, plaatsen, testen en in bedrijf stellen van een meetnet en het gedurende vijf jaar beheren en onderhouden daarvan.
      Het doel van deze aanbesteding, die bekend staat onder de naam “Monitoring overstorten HDSR en samenwerkende gemeenten”, is het verkrijgen van inzicht in de waterketen. 
      Op deze aanbesteding is het Aanbestedingsreglement voor Werken (ARW 2005) van toepassing verklaard. Daarnaast is het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO) van toepassing. 
    
    
    
      2.2.	Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding gelet op de volgende criteria:
      a) de plan van aanpak (25 punten),
      b) de totale aanneemsom levering en plaatsing (25 punten),
      c) de jaarlijkse beheerkosten meetpunten (25 punten),
      d) de jaarlijkse beheerkosten centraal systeem databeheer ofwel het beheer van de 
            hoofdpost, (20 punten),
      e) de kosten voor amoveren totale meetnet inclusief hoofdpost na afloop meetperiode 
           (5 punten).
    
    
    2.3.	Ten behoeve van deze aanbestedingsprocedure is een vraagspecificatie (productie 2 van [X]) en een inschrijvingsleidraad (productie 3 van [X]) opgesteld. 
    
    2.4.	  De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [H] heeft de aanbestedingsprocedure begeleid.
    
    
      2.5.	De Gemeente Nieuwegein heeft vijf inschrijvingen, waaronder die van [X], ontvangen.
      De Gemeente Nieuwegein heeft het door [X] ingediende inschrijvingsbiljet en het daarbij behorende “Overzicht Begroting, Prijzen per eenheid” als productie in het geding gebracht.
      Uit deze stukken volgt dat:
      - de totale aanneemsom voor levering en plaatsing van het meetnet EUR 574.418,07 
         bedraagt, 
      - de jaarlijkse beheerkosten meetpunten EUR 8.892,00 bedragen en dat daarbij is uitgegaan 
        van een tarief van EUR 78,00 exclusief BTW per meetpunt per jaar,
      - de jaarlijkse beheerkosten centraal systeem databeheer EUR 4,13 bedragen en dat daarbij 
         is uitgegaan van een tarief van EUR 0,01 exclusief BTW per meetpunt per jaar,
      - de demontagekosten EUR 1,28 bedragen en dat daarbij is uitgegaan van een tarief van 
         EUR 0,01 exclusief BTW per meetpunt per jaar.
    
    
    
      2.6.	Bij faxbericht van 7 oktober 2008 heeft [H] namens de Gemeente Nieuwegein aan [X] verzocht om op uiterlijk 9 oktober 2008 een onderbouwing te geven van de prijsopgave voor:
      a) het jaarlijkse beheer per type meetpunt,
      b) het jaarlijkse beheer van de hoofdpost,
      c) demontage en amoveren.
    
    
    2.7.	Bij schrijven van 9 oktober 2008 heeft [X] onder meer het volgende aan  [H] (de Gemeente Nieuwegein) geantwoord:
    
    “De voor u lage prijs die wij hebben berekend voor de jaarlijkse beheer en onderhoudskosten betekent niet dat wij een minimaal beheer en onderhoud zullen uitvoeren. Wij zijn ons er terdege van bewust dat het beheer essentieel is voor het welslagen van het project. De benodigde tijd voor het beheer wordt door ons ook besteed. Wij kunnen u derhalve garanderen dat wij aan alle gestelde specificaties zullen voldoen.
    
    Jaarlijks beheer per type meetpunt:
    
    
      Bij het onderhoud wordt gecontroleerd op:
      ? Aanwezigheid van apparatuur, molest en diefstal
      ? Vervuiling van de meetapparatuur
      ? Goede bevestiging van de sensor
      ? Juiste werking van de niveaumeter in de riooloverstortput
      ? Juiste werking van de niveaumeter in de grondwaterbuis
      ? Reiniging van de meetapparatuur
      ? Eventuele gebreken aan de meetlokatie’s zullen ongeacht de oorzaak worden hersteld
      ? Indien nodig vervangen van delen van de meetopstelling gedurende de looptijd van het 
          project
      ? Bijhouden van een logboek
    
    
    Van onze leveranciers krijgen wij 5 jaar volledige garantie op onderdelen. Wij zijn bereid deze vertrouwelijke informatie in te laten zien. U zult begrijpen dat dit in het beginsel bedrijfsvertrouwelijke informatie is.
    
    
      Wij kunnen dit jaarlijks beheer zo goedkoop realiseren, omdat:
      1. Onze leveranciers volledige garantie geven voor 5 jaar;
      2. De communicatiekosten laag zijn, vanwege een cashback afspraak met onze provider
      3. De gebruikte logger qua (laag) stroomverbruik uniek is;
      4. Wij hebben een nieuw vestigingskantoor in Maarssen geopend. Geografisch en dus 
           logistiek gezien is dit ideaal
    
    
    Jaarlijks beheer van de hoofdpost: 
    
    Wij hebben o.a. voor [A] gekozen vanwege het uitstekende pakket Lizard en de toekomstige mogelijkheden. Het pakket voldoet ruimschoots aan de eisen van de opdrachtgever. [A] berekent geen jaarlijkse beheers- en rapportagekosten, deze zitten volledig verwerkt in de aanschafprijs. Wij zijn bereid de offerte van [A] in te laten zien. U zult begrijpen dat dit in het begin bedrijfsvertrouwelijke informatie is.
    
    Feitelijke kosten zijn nihil. 0 Euro invullen is gezien de formule niet mogelijk, daarom hebben wij 1 eurocent ingevuld.
    
    Demontage en amoveren:
    
    Wij zijn ervan overtuigd dat er een markt is voor loggers die goed onderhouden zijn en een leeftijd van 5 jaar hebben bereikt. De restwaarde van deze loggers zijn gelijk aan de kosten voor de demontage/amoveren van de loggers incl. toebehoren.
    
    
      Feitelijke kosten zijn nihil. 0 Euro invullen is gezien de formule niet mogelijk, daarom hebben wij 
      1 eurocent ingevuld.
    
    
    
      Wij hopen dat wij u hiermee voldoende hebben geïnformeerd. Indien u nog vragen zijn wij gaarne bereid om een nadere toelichting te geven. (…).”
      2.8.	Bij brief van 24 oktober 2008 heeft de Gemeente Nieuwegein aan [X] bericht dat haar aanbieding op grond van artikel 2.27 ARW 2005 terzijde wordt gelegd omdat sprake is van een abnormaal lage bieding en dat zij voornemens is om het werk aan de firma Modderkolk te gunnen.
    
    
    2.9.	Bij brief van 4 november 2008 heeft de advocaat van [X] aan de Gemeente Nieuwegein bericht dat [X] zich niet kan verenigen met het terzijde leggen van haar inschrijving, onder meer, omdat het overleg als bedoeld in artikel 2.27 ARW 2005 niet heeft plaatsgevonden.
    
    2.10.	Op 10 november 2008 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden. [X] is daarbij bijgestaan door haar advocaat. De advocaat van de Gemeente Nieuwegein was niet bij deze bespreking aanwezig. 
    
    2.11.	De Gemeente Nieuwegein heeft haar beslissing om de inschrijving van [X] terzijde te leggen gehandhaafd.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[X] vordert dat de Gemeente Nieuwegein bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
      primair
      a) wordt verboden uitvoering te geven aan het door haar geuite gunningsvoornemen, dit op straffe van een dwangsom van EUR 200.000,00,
      b) wordt geboden de opdracht “Monitoring overstorten HDSR en samenwerkende gemeenten” aan geen ander dan aan [X] te gunnen, dit op straffe van een dwangsom van EUR 200.000,00,
      subsidiair
      a) wordt verboden uitvoering te geven aan het door haar geuite gunningsvoornemen, dit op straffe van een dwangsom van EUR 200.000,00
      b) wordt geboden de aanbieding van [X] alsnog in beschouwing te nemen en in haar beoordeling mee te nemen, dit op straffe van een dwangsom van EUR 200.000,00,
      primair en subsidiair
      wordt veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    3.2.	[X] baseert deze vorderingen – kort gezegd – op de stelling dat de Gemeente Nieuwegein ten onrechte haar inschrijving terzijde heeft gelegd omdat sprake zou zijn van een abnormale lage inschrijving. [X] voert in dit verband aan dat niet is voldaan het in artikel 2.27.1 ARW 2005 en het gelijkluidende artikel 56 BAO neergelegde vereiste van overleg en dat geen sprake is van een abnormale lage inschrijving, maar van een scherpe concurrerende inschrijving.
    
    3.3.	De Gemeente Nieuwegein voert verweer. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De kern van het geschil betreft de beantwoording van de vraag of de Gemeente Nieuwegein de inschrijving van [X] terzijde heeft mogen leggen en in dit verband de beantwoording van de vraag of de inschrijving van [X] kan worden aangemerkt als een abnormale lage inschrijving in de zin van artikel 2.27.1 ARW 2005 en artikel 56 BAO.
    
    
    
      4.2.	Als uitgangspunt geldt dat de aanbesteder een inschrijving kan afwijzen indien een inschrijving is gedaan die in verhouding tot de te verrichten werken abnormaal laag lijkt. 
      De aanbesteder kan hiertoe echter pas overgaan nadat hij de inschrijver schriftelijk heeft verzocht om de door hem nodig geachte verduidelijkingen over de samenstelling van de inschrijving te verstrekken en hij in overleg met de inschrijver de samenstelling aan de hand van de ontvangen toelichtingen heeft onderzocht. (Zie artikel 2.27.1 ARW 2005 en 
      artikel 56 BAO)
    
    
    
      4.3.	Tussen partijen is niet in geschil dat de Gemeente Nieuwegein [X] schriftelijk heeft verzocht om de door haar nodig geachte verduidelijkingen over de samenstelling van de inschrijving te verstrekken. [H] heeft dit namens de Gemeente Nieuwegein bij brief van 7 oktober 2008 gedaan (zie 2.6). 
      Voorts is niet in geschil dat [X] daarop bij brief van 9 oktober 2008 (zie 2.7) heeft gereageerd. 
      Vaststaat dat op 10 november 2008 een bespreking tussen partijen heeft plaatsgevonden (2.10). Het is – mede gelet op hetgeen de Gemeente Nieuwegein in dit verband heeft aangevoerd – onvoldoende aannemelijk dat deze bespreking – zoals [X] stelt – niet kan worden aangemerkt als het overleg als bedoeld in artikel 2.27.1 ARW 2005 en artikel 56  BAO. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de Gemeente Nieuwegein heeft aangevoerd dat [X] tijdens die bespreking haar standpunt heeft kunnen verduidelijken en al datgene heeft kunnen zeggen wat zij wilde zeggen en dat [X] tijdens die bespreking werd bijgestaan door haar advocaat. Het is gelet hierop onvoldoende aannemelijk dat – zoals [X] aanvoert – slechts sprake is geweest van een eenzijdige inlichtingenbijeenkomst waarin de Gemeente Nieuwegein haar standpunt heeft toegelicht. 
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het voldoende aannemelijk is dat aan de formele vereisten zoals neergelegd in artikel 2.27.1 ARW 2005 en artikel 56 BAO is voldaan.
    
    
    4.4.	Voorts is nog aan de orde de beoordeling van de vraag of de inschrijving van [X] abnormaal laag is. Hierover wordt het volgende overwogen.
     
    
      4.5.	Van een abnormale lage inschrijving als bedoeld in de artikelen 2.27.1 ARW 2005 en 56 BAO kan sprake zijn indien het gaat om zodanig lage tarieven dat de aanbesteder gegronde redenen heeft om te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft aangeboden, teneinde letterlijk tegen elke prijs de opdracht te verkrijgen. Het gaat derhalve om tarieven die lager zijn dan gewoon laag. 
      In dergelijke gevallen ligt het in de rede dat de inschrijver in de uitvoeringsfase pogingen zal ondernemen om zijn al dan niet ingecalculeerde verlies goed te maken door te korten op de uitvoering. De aanbesteder wordt dan geconfronteerd met een inschrijver die zijn inschrijving niet kan waar maken. 
    
    
    
      4.6.	De Gemeente Nieuwegein heeft de inschrijving van [X] terzijde gelegd omdat deze inschrijving volgens haar op drie van de vijf gunningscriteria abnormaal laag was. Het gaat daarbij om de volgende drie gunningscriteria:
      i)   de jaarlijkse beheerkosten voor meetpunten,
      ii)  de jaarlijkse beheerkosten centraal systeem databeheer ofwel het beheer van de 
            hoofdpost, 
      iii) de kosten voor amoveren totale meetnet inclusief hoofdpost na afloop meetperiode.
    
    
    
      4.7.	[X] heeft, evenals drie andere inschrijvers (door de Gemeente Nieuwegein aangeduid als inschrijver A, C en E), gekozen voor een systeem dat gebruik maakt van met batterij gevoede sensoren. De andere inschrijver (door de Gemeente Nieuwegein aangeduid als inschrijver B) heeft gekozen voor een systeem dat gebruik maakt van vaste stroomvoorziening. 
      Het is voldoende aannemelijk dat – zoals de Gemeente Nieuwegein aanvoert – de verhouding tussen de realisatiekosten en de beheerkosten bij [X] 93% : 7% bedraagt en dat deze verhouding bij inschrijvers A, C en E ligt tussen 40% : 60% en 60% : 40%. 
      Daarnaast is het voldoende aannemelijk dat – zoals de Gemeente Nieuwegein aanvoert – [X] met haar inschrijving voor realisatie 45% naar boven van de door [H] gemaakte besteksbegroting afwijkt en dat de inschrijvers A, C en E met hun inschrijving aanzienlijk minder van deze besteksbegroting afwijken dan [X].
    
    
    4.8.	[H] heeft in zijn besteksbegroting de jaarlijkse beheerkosten voor meetpunten begroot op EUR 70.080,00 per jaar. [X] heeft voor deze post een prijs opgegeven van EUR 8.892,00 per jaar. De overige vier inschrijvers hebben met betrekking tot deze post met een veel hogere prijs ingeschreven.
    
    
      4.9.	Op grond van de vraagspecificatie vallen onder het beheer van de meetpunten:
      a) uitlezen en datacommunicatie;
      b) alarmering;
      c) 1. jaarlijkse controle op:
               - aanwezigheid van apparatuur, molest en diefstal;
               - vervuiling van de meetapparatuur;
               - deugdelijke bevestiging van de sensor;
               - juiste werking van de niveaumeter in de riool(overstort)put door een handmatige 
                 meting van de waterstand in de put; indien geen water in de put staat, wordt hiervoor 
                 een emmer gevuld met water gebruikt;
                - juiste werking van de niveaumeter in de grondwaterpeilbuis door een handmatige 
                  meting van de waterstand in de peilbuis middels een drijvend element aan een koord.
            2. herstellen van gebreken aan de meetlocaties;
            3. reiniging van meetapparatuur;
            4. vervanging van (delen van) de meetopstelling gedurende de looptijd van het project;
            5. bijhouden van een logboek;
      d) energievoorziening.
    
    
    
      4.10.	[X] heeft voor het beheer van de meetpunten een prijs opgegeven van 
      EUR 78,00 per meetpunt per jaar. Het is voldoende aannemelijk dat dit – zoals de Gemeente Nieuwegein aanvoert – mede gelet op de omvang van de werkzaamheden die in het kader van het beheer van de meetpunten moeten worden verricht (zie 4.9), irreëel is. In dit verband wordt het volgende overwogen.
      Het is voldoende aannemelijk dat met de controle van de meetapparatuur ten minste één uur is gemoeid. Daarbij geldt dat naast de tijd die met de controle zelf is gemoeid, ook rekening moet worden gehouden met de reistijd en de voorbereidingstijd (het afzetten van de omgeving waar de controle plaats vindt). Ten aanzien van de reistijd geldt dat de meetapparatuur is gelegen in twaalf gemeenten. 
      Het kan ervoor worden gehouden dat het uurtarief voor deze controle EUR 40,00 bedraagt; de Gemeente Nieuwegein heeft dit aangevoerd en [X] heeft dit niet weersproken. 
      Het is verder voldoende aannemelijk dat de controle grotendeels dient te worden uitgevoerd door twee personen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de Gemeente Nieuwegein voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat – in tegenstelling tot wat [X] meent – de sensoren bij het merendeel van de in totaal 114 rioolputten niet uit de put kunnen worden gelicht zonder dat daarbij in de put moet worden afgedaald. De Gemeente Nieuwegein heeft aangevoerd dat dit uit de van de aanbestedingsstukken deeluitmakende tekeningen van de rioolputten volgt. [X] heeft zich daartegen verweerd door te stellen dat zij uit de foto’s van de rioolputten heeft opgemaakt dat de sensoren uit de putten konden worden gelicht. Deze stelling van [X] rechtvaardigt, wat er ook zij van de juistheid daarvan, niet de conclusie dat de stelling van de Gemeente Nieuwegein, die wordt ondersteund door [H], onjuist is. 
      Niet in geschil is dat in het geval dat in een rioolput moet worden afgedaald de 
      controlewerkzaamheden op grond van veiligheidsvoorschriften door twee personen moeten worden verricht. 
      Op grond van het voorgaande geldt dat de kosten die gemoeid zijn met de jaarlijkse controle van de meetapparatuur, op een enkele uitzondering daargelaten, ten minste EUR 80,00 per meetpunt zullen bedragen. De communicatiekosten, de energiekosten (batterijen) de kosten voor het bijhouden van het logboek en het verhelpen van storingen, zijn derhalve niet, althans nauwelijks, gedekt. Dat deze kosten niet of nauwelijks zullen worden gemaakt, is niet gebleken. 
      Voorts is van belang dat [X] noch in haar brief van 9 oktober 2008 noch op andere wijze inzicht heeft gegeven in de opbouw van het door haar geoffreerde tarief van 
      EUR 78,00.
    
    
    4.11.	 Op grond van hetgeen in 4.7 tot en met 4.10 is overwogen, wordt geconcludeerd dat het voldoende aannemelijk is dat de inschrijving van [X] met betrekking tot de jaarlijkse beheerkosten voor meetpunten abnormaal laag is en dat Gemeente Nieuwegein terecht vreest dat [X] haar verplichtingen met betrekking tot het beheer en onderhoud van de meetpunten niet zal kunnen nakomen. Dit levert reeds voldoende grond op om de inschrijving van [X] terzijde te leggen. De beantwoording van de vraag of ten aanzien van de posten “het jaarlijkse beheer van de hoofdpost en “demontage en amoveren” eveneens geldt dat sprake is van een abnormale lage inschrijving kan dan ook in het midden blijven.
    
    4.12.	De vorderingen van [X] zullen worden afgewezen. 
    
    
      4.13.	[X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Nieuwegein worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	254,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris procureur		816,00
      Totaal	EUR 	1.070,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Nieuwegein tot op heden begroot op EUR 1.070,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2008.?