ECLI:NL:RBAMS:2008:BG5502, Rechtbank Amsterdam, 24-11-2008, CV 08-1687
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag-procedure. Kantonrechter constateert dat sprake is van k.o.o. Ter berekening van vergoeding zoekt kantonrechter aansluiting bij de kantonrechtersfomule onder verwijzing naar arresten van hof Den Haag van 14 oktober 2008

RECHTBANK AMSTERDAM
      SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM 
      Kenmerk	: CV 08-1687
      Datum		: 24 november 2008 (bij vervroeging)
      550
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van:
    
    
    
      [eiseres]
      wonende te [woonplaats]
      eiseres
      nader te noemen [eiseres]
      gemachtigde: mr. H.J. Bettink
    
    
    t e g e n: 
    
    
      SOCIALE VERZEKERINGSBANK
      zelfstandig bestuursorgaan
      gevestigd te Amstelveen
      gedaagde
      nader te noemen SVB
      gemachtigde: mr. A.E.M. Koster
    
    
    
    1.	Het verloop van de procedure 
    
    1.1. 	Het verloop van de procedure blijkt uit de navolgende stukken:
    
    
      - de inleidende dagvaarding met producties;
      - de conclusie van antwoord met producties;
      - de conclusie van repliek met producties;
      - de conclusie van dupliek met producties;
      - de antwoordakte van [eiseres];
      - de akte uitlating productie van SVB.
    
    
    1.2. 	De zaak staat thans voor vonnis. De kantonrechter die het tussenvonnis heeft gewezen kan om organisatorische redenen dit vonnis niet wijzen.
    
      2. 	De feiten en omstandigheden
    
    2.1.	[eiseres], thans 49 jaar, is op 1 september 1980 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van SVB, de Raad van Arbeid. 
    
    2.2.	[eiseres] vervulde laatstelijk de functie van [...] gedurende [...] uur per week. Het laatst genoten salaris bedroeg € 1.773,34 bruto per maand excl. emolumenten. 
    
    2.3.	De arbeidsovereenkomst is door SVB per 1 september 2007 opgezegd. Op grond van het bepaalde in artikel 2 BBA jo artikel 34 van de wet SUWI is hiervoor geen ontslagvergunning vereist. 
    
    2.4.	[eiseres] heeft schriftelijk tegen het ontslag geprotesteerd en aangeboden de werkzaamheden te continueren dan wel SVB verzocht haar een redelijk voorstel te doen voor financiële compensatie. 
    
    2.5.	SVB heeft [eiseres] aangeboden om met behulp van het Landelijk Mobiliteitscentrum van  SVB ‘Perspectief” op zoek te gaan naar een functie buiten SVB. 
    
    
     3.	De vordering
    
    
      3.1. 	[eiseres] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
       	I. te verklaren voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is;
      II. SVB te veroordelen te betalen aan [eiseres] een bedrag ad € 116.827,92, zijnde de gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening;
      III. SVB te veroordelen tot betalen van de buitengerechtelijke kosten ad € 2.975,00 en
      IV. SVB te veroordelen in de kosten van de procedure.
    
    
    
      3.2.	Aan deze vorderingen legt [eiseres] - samengevat - het volgende ten grondslag.
      Het ontslag is kennelijk onredelijk omdat [eiseres] jarenlang doorgaans tot grote tevredenheid van SVB werkzaamheden heeft verricht. De laatste jaren is [eiseres] wegens ziekte vrij regelmatig niet in staat geweest de bedongen arbeid te verrichten, maar dat rechtvaardigt het gegeven ontslag niet. Dat de kwantiteit van de door [eiseres] te verrichten werkzaamheden tengevolge van haar ziekte enigszins is achtergebleven is dan ook begrijpelijk. De kwaliteit van de werkzaamheden van [eiseres] is nooit in het geding geweest. Ten gevolge van het ontslag lijdt [eiseres] schade. Gelet op de leeftijd bij ontslag en het eenzijdige arbeidsverleden zal het voor [eiseres] niet eenvoudig zijn om een ander werkkring te vinden. Een schadevergoeding gebaseerd op C=2 is redelijk. 
    
    
    
      3.3.	SVB voert - samengevat - het volgende verweer.
      Het besluit tot opzegging van het dienstverband met [eiseres] is terecht en op goede gronden genomen. Het besluit is niet onredelijk, laat staan kennelijk onredelijk. [eiseres] heeft over een periode van drie jaar veel ziekteverzuim gehad. Zij is herhaaldelijk begonnen met haar werkzaamheden en elke keer stak SVB veel tijd en energie in de begeleiding en opleiding van [eiseres]. Na een korte werkzame periode viel [eiseres] opnieuw uit en begon het verhaal opnieuw. SVB heeft er alles aan gedaan om [eiseres] op de rails te krijgen en te houden. De gevorderde vergoeding is buitenproportioneel. Voor zo ver een vergoeding gerechtvaardigd wordt geacht, verzoekt SVB er rekening mee te houden dat [eiseres] al een periode van zes maanden is vrijgesteld van haar werkzaamheden alsmede het feit dat de aan [eiseres] toegekende WW en bovenwettelijke uitkering ten laste komt van SVB. 
    
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Naar de kantonrechter begrijpt beroept [eiseres] zich op het bepaalde in artikel 7:681 lid 2 sub b BW, ook wel ‘ het gevolgen criterium’ genoemd. Hierbij dient te worden gekeken naar de voorzieningen die door de werkgever getroffen zijn en naar de mogelijkheden voor de werknemer om ander werk te vinden. Een op zich zelf genomen redelijke opzegging waarbij geen afvloeiingsregeling is getroffen, is echter niet steeds kennelijk onredelijk. Er moet sprake zijn van een onevenredigheid tussen de nadelige gevolgen voor de werknemer en het belang van de werkgever. 
    
    
      4.2.	Het belang van de werkgever bij de opzegging is in casu gelegen in de continuïteit van de werkzaamheden en het handhaven van de kwantitatieve en - volgens SVB ook - kwalitatieve normen. Aangenomen wordt dat frequent ziekteverzuim van een werknemer die werkzaam is in teamverband, gevolgen heeft voor de continuïteit van het werk en de werklast van collega’s. Uit het formulier planningsgesprek januari 2007 
      (productie 7 bij conclusie van antwoord) volgt dat de leidinggevende van [eiseres], [persoon 1], al in 2006 streefde naar de beëindiging van het dienstverband. Omdat [eiseres] er in januari 2007 blijk van gaf het werk en de beheersing van de werkvoorraad erg serieus te nemen, besloot SVB ( [persoon 1]) om [eiseres] een laatste kans te geven. Afgesproken werd dat er iedere maand geëvalueerd zou worden en dat er in juli 2007 een beoordeling zou volgen. Ook werd afgesproken dat, indien er wederom sprake zou zijn van frequent verzuim/ discontinuïteit, het dienstverband zou worden beëindigd. Deze afspraak is gemaakt op 29 januari 2007. Toen [eiseres] zich twee dagen later wederom ziek meldde, was voor SVB dan ook de maat vol. Daar komt bij dat [eiseres] vervolgens ook nog weigerde om mee te werken aan huisbezoeken van de arbodienst. Tegen een achtergrond van veelvuldig verzuim, herhaaldelijk mislukte reïntegratietrajecten en de op 29 januari 2007 gemaakte afspraak, is het begrijpelijk dat  SVB geen vertrouwen meer had in een vruchtbare voorzetting van het dienstverband. SVB is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, echter niet over een nacht ijs gegaan en bovendien heeft zij voldaan aan haar verplichtingen op grond van het bepaalde in artikel 7:658a BW. Nu de inspanningen van SVB niet hebben geleid tot reïntegratie en de verwachting op 12 februari 2007 gerechtvaardigd was dat [eiseres] niet binnen afzienbare tijd aan het werk zou zijn, is het besluit van SVB om het dienstverband met [eiseres] op te zeggen, gerechtvaardigd. 
    
    
    4.3.	[eiseres] betoogt dat het ontslag voor haar grote - financiële - gevolgen heeft. Zij stelt dat zij vanwege haar eenzijdige arbeidsverleden (zij heeft 25 jaar bij SVB en haar rechtsvoorganger gewerkt) en haar leeftijd bij ontslag, een moeilijke positie heeft op de arbeidsmarkt. [eiseres] verliest echter niet alleen haar baan en daarmee een deel van haar inkomen, maar ook haar maatschappelijke status en een deel van haar sociale contacten. 
    
    4.4.	Het inkomensverlies wordt gedeeltelijk, gecompenseerd door de bovenwettelijke uitkering. Kapitalisatie van de bovenwettelijke uitkering komt neer op een vergoeding van 2,4 maandsalarissen. Een vergelijking met de situatie waarin [eiseres] zou hebben verkeerd indien één van partijen ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 BW gevraagd zou hebben, dringt zich op. In een procedure ex artikel 7:685 BW dient beoordeeld te worden of aan [eiseres], vanwege de ontbinding van haar arbeidsovereenkomst, ten laste van SVB een vergoeding dient te worden toegekend. In een situatie waarin werkgever noch werknemer debet zijn aan de ontstane situatie wordt in de regel een vergoeding toegekend gebaseerd op de kantonrechterformule, waarbij de correctiefactor (C) gelijk is aan 1, de zogenaamde neutrale factor. In de onderhavige casus is voldoende aannemelijk dat SVB zich als goed werkgever heeft gedragen. Voorts is voldoende aannemelijk dat [eiseres] steeds heeft meegewerkt aan de diverse reïntegratietrajecten - uitgezonderd enkele incidenten waarin zij kampte met haar alcoholverslaving - en dat zij zich tot het uiterste heeft ingespannen om haar baan te behouden. 
    
    4.5.	Nu SVB noch [eiseres] concrete verwijten kunnen worden gemaakt, is er sprake van een neutrale situatie. In een procedure ex artikel 7:685 W zou dit hebben geleid tot toekenning van een vergoeding gebaseerd op C=1. In navolging van het gerechtshof Den Haag, dat op 14 oktober 2008 in zeven kennelijk onredelijk ontslagzaken (LJN BF6720,6790, 6960,7002,7077 en 8122), waarin de vordering van de werknemer was gebaseerd op het gevolgencriterium, zal ook hier, bij de vraag hoe de vergoeding berekend dient te worden, aansluiting worden gezocht bij de kantonrechtersformule.
    
    4.6.	SVB heeft bepleit om, indien een vergoeding op zijn plaats zou zijn, rekening te houden met de lange opzegtermijn van 6 maanden en het feit dat zij zelf de WW en de bovenwettelijke uitkering uitvoert. 
    
    4.7.	Bij de berekening van de vergoeding wordt geen rekening gehouden met het feit dat SVB de WW-uitkering betaalt. Hier bestaat geen grond voor, nu [eiseres] indien zij elders werkzaam zou zijn geweest ook in aanmerking kon komen voor een WW-uitkering. Wel wordt rekening gehouden met de gekapitaliseerde bovenwettelijke uitkering. Ook wordt rekening worden gehouden met de door SVB gehanteerde langere opzegtermijn dan wettelijk vereist is. SVB stelt in haar brief van 12 februari 2007 dat zij een langere opzegtermijn hanteert dan zij op grond van de CAO verplicht is, doch geeft niet aan wat deze verplichting inhoudt. Nu informatie ontbreekt, wordt aangesloten bij artikel 7:672 lid 2 sub d BW. Op grond hiervan geldt voor [eiseres] vanwege haar 25-jarig dienstverband een opzegtermijn van vier maanden. Nu SVB zes maanden heeft gehanteerd, zullen deze twee maanden ook in mindering worden gebracht op  C=1. 
    
    
      4.8.	Een en ander leidt tot de volgende berekening van het op C=1 in mindering te brengen bedrag:
      • Totale bovenwettelijk uitkering: 2 september 2007 tot 3 maart 2008= 6 x 20% = 120% +
      2 maart 2008 - 3 maart 2009: 12 x 10% = 120%, totaal 240%, of wel 2,4 maandsalarissen. 
      • 2 maanden opzegtermijn = ofwel twee maandsalarissen
      Totaal in mindering te brengen 4,4 maandsalarissen. 
    
    
    
      4.9.	[eiseres] heeft onweersproken gesteld dat haar bruto maandsalaris € 1.915,21 bedraagt inclusief vakantietoeslag en dat C=2 € 116.827,82 bruto is. 
      C=1 is dan ook € 58.413,91. Hierop strekt in mindering 4,4 x € 1.915,21 = € 8.426,92. 
      Resteert € 49.986,99, welk bedrag SVB aan [eiseres] dient te voldoen. 
    
    
    4.10.	Voor toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijk kosten bestaat geen grond, nu gesteld of gebleken is dat er buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. 
    
    4.11.	Nu SVB grotendeels in het ongelijk is gesteld, dient zij de proceskosten te vergoeden. 
    
    
    5.	De beslissing
    
    De kantonrechter
    
    I.	verklaart voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is:
    
    II.	veroordeelt SVB te betalen aan [eiseres] een bedrag ad € 49.986,99 bij wijze van schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW;
    
    III.	veroordeelt SVB in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiseres] begroot op
    
    
      Te betalen aan [eiseres]		
      - voor verschuldigd griffierecht	€	49,75
    
    		
    
      Te betalen aan de griffier van de rechtbank		
      - voor verschuldigd griffierecht	€	149,25
      - voor het exploot van dagvaarding	€	85,44
      - voor salaris van gemachtigde	€	800,00
    
    		
    In totaal:	€	1.084,44
    
    IV.	verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    V.	wijst het anders of meer gevorderde af.
    
    
    
    Aldus gewezen door mr. I. M. Vanwersch, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 november 2008 (bij vervroeging) in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier	De kantonrechter