ECLI:NL:RBMID:2009:BJ4232, Rechtbank Middelburg, 19-05-2009, 67342/ KG ZA  09-61
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2009-05-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de zaak heeft de voorzieningenrechter partijen meegedeeld dat V. L. S. Op dit moment in opdracht van deze rechtbank schoonmaakonderhoud aan het gerechtsgebouwuitvoert en dat deze contractuele relatie mogelijk, zo dit bij partijen op bezwaren stuit, aan de behandeling van de zaak door deze rechtbank in de weg staat. Nadat partijen ter zitting uitdrukkelijk te kennen hebben gegeven hierin geen bezwaar voor behandeling te zien, is vervolgens tot de inhoudelijke behandeling van de zaak overgegaan. De Gemeente heeft een Europese niet-openbare aanbesteding uitgeschreven met betrekking tot schoonmaakonderhoud en glasbewassing van de gemeentelijke gebouwen in Middelburg. De Gemeente heeft voor de offertefase vijf bedrijven uitgenodigd voor het doen van een offerte, waaronder V. L. S. Bij brief van 25 maart 2009 heeft de Gemeente bericht dat geen gebruik zal worden gemaakt van de door V. L. S. uitgebrachte offerte van 3 maart 2009 en dat de voorgenomen begunstigde partij CSU Cleaning Services te Rotterdam is. De gemeente heeft per fax brief van 6 april 2009 aan V. L. S. haar wijze van beoordeling toegelicht. De V. L. S. heeft vervolgens bij faxbericht van zes april 2009 om een nadere toelichting gevraagd.

Uitspraak 
     
    
      vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
      67342 / KG ZA 09-61
      Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 67342 / KG ZA 09-61
    
    Vonnis van 19 mei 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VAN LEEUWEN SCHOONMAAK VLS B.V.,
      gevestigd te Zwijndrecht,
      eiseres,
      advocaat: mr. G. Rol te Assen,
    
    
    tegen
    
    
      GEMEENTE MIDDELBURG,
      zetelende te Middelburg,
      gedaagde,
      advocaat: mr. C. Wiggers te Den Haag.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als VLS en de Gemeente.
    
    
    
      De procedure.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      de dagvaarding van 9 april 2009 met producties 1 tot met 10;
      - de bij faxbrief van 22 april 2009 van de zijde van VLS overgelegde aanvullende producties 11 tot en met 14;
      - de mondelinge behandeling op 23 april 2009;
      - de pleitnota van mr. Rol voornoemd;
      - de pleitnota van mr. Wiggers voornoemd.
    
    
    Voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de zaak heeft de voorzieningenrechter partijen meegedeeld dat VLS op dit moment in opdracht van deze rechtbank schoonmaakonderhoud aan het gerechtsgebouw uitvoert en dat deze contractuele relatie mogelijk, zo dit bij partijen op bezwaren stuit, aan de behandeling van de zaak door deze rechtbank in de weg staat. Nadat partijen ter zitting uitdrukkelijk te kennen hebben gegeven hierin geen bezwaar voor behandeling te zien, is vervolgens tot de inhoudelijke behandeling van de zaak overgegaan. 
    
    
    
      De feiten.
      De Gemeente heeft een Europese niet-openbare aanbesteding uitgeschreven met betrekking tot schoonmaakonderhoud en glasbewassing van de gemeentelijke gebouwen in Middelburg. De gemeente heeft InTexSo Adviesbureau B.V. (hierna: InTexSo) ingeschakeld om de aanbesteding te begeleiden.
    
    
    De Gemeente heeft voor de offertefase vijf bedrijven uitgenodigd voor het doen van een offerte, waaronder VLS. 
    
    De offertes van de vijf geselecteerde inschrijvers dienen te voldoen aan de wensen als omschreven in het Programma van Eisen en Wensen en dienen te zijn ingedeeld conform het Offertemodel.
    
    Gunningscriterium van de aanbestedingsprocedure is de uit economisch oogpunt meest voordelige aanbieding gelet op de criteria “prijs” en “kwaliteit”. De gunningscriteria met de bijbehorende wegingen zijn uitgewerkt in hoofdstuk 5, paragraaf 5.1. van het Offertemodel. 
    
    Het criterium “prijs” kent het zwaarste wegingscriterium, te weten 60%. Aan het criterium “kwaliteit” is een wegingscriterium van 40% toegekend. Het criterium kwaliteit is onderverdeeld in de subcriteria “inzet” en “open vragen”, waarbij een wegingsfactor geldt van respectievelijk 60% en 40%.
    
    Het maximaal te behalen aantal punten voor het criterium prijs is 100 punten. Het subcriterium “inzet” (2.1) kent twee onderdelen: uren uitvoering (2.1.1) en uren niet-meewerkende objectleiding (2.1.2). Het maximaal te behalen aantal punten voor elk onderdeel is 100 punten. 
    
    Het subcriterium “open vragen” (2.2) valt uiteen in drie onderdelen: eigen controles (2.2.1), stroomlijnen schoonmaakwerkzaamheden (2.2.2) en periodieke werkzaamheden (2.2.3). Voor elk onderdeel wordt een maximum van 100 punten toegekend.
    
    In artikel 4.2.2 van het Programma van Eisen en Wensen staan de wensen van de Gemeente voor de drie onderdelen van de open vragen omschreven. Artikel 4.2.2 luidt, voor zover relevant, als volgt:
    
    
      “(…)
      Periodieke werkzaamheden
      De opdrachtgever vindt het zeer wenselijk dat alle periodieke werkzaamheden volgens de vastgestelde planning worden uitgevoerd.
    
    
    
      Om dit te kunnen bereiken is de wens dat de opdrachtnemer de organisatie rondom de periodieke werkzaamheden beschrijft, waarbij rekening is gehouden met het volgende:
      (…)
      • een beschrijving waaruit expliciet blijkt dat er geen verstoring is van de uitvoering van de planning van de periodieke werkzaamheden, indien opdrachtgever bij opdrachtnemer een verzoek tot regiewerk plaatst;
      • een beschrijving waaruit expliciet blijkt dat er geen verstoring is van de uitvoering van de planning van de periodieke werkzaamheden, indien bij opdrachtnemer voor opdrachtgever calamiteitenwerkzaamheden dient uit te voeren;
      • dat de planning van de periodieke werkzaamheden al bekend is bij opdrachtgever bij de ingangsdatum van het schoonmaakcontract.”
    
    
    De beantwoording van de open vragen wordt beoordeeld conform paragraaf 5.1 van het Offertemodel. De puntentoekenning voor onderdeel 2.2.3 (periodieke werkzaamheden) is, voor zover relevant, als volgt: 
    
    
      “Bij deze vraag worden de volgende punten toegekend indien:
      Opgenomen in antwoord Punten
      - (…) 20 punten
      - (…) 20 punten
      Een beschrijving waaruit blijkt dat er geen verstoring is van de 
      uitvoering van de planning van de periodieke werkzaamheden, indien
      opdrachtgever bij opdrachtnemer een verzoek tot regiewerk plaatst. 20 punten
      - Een beschrijving waaruit blijkt dat er geen verstoring is van de 
      uitvoering van de planning van de periodieke werkzaamheden, indien 
      bij opdrachtnemer voor opdrachtgever calamiteitenwerkzaamheden dient
      uit te voeren. 20 punten
      Dat de planning van de periodieke werkzaamheden al bekend is bij
      opdrachtgever bij de ingangsdatum van het schoonmaakcontract. 20 punten
      Maximum punten voor dit onderdeel 100”
    
    
    De offerte van VLS is ingediend op 3 maart 2009. De offerte van VLS luidt, voor zover relevant, als volgt:
    
    
      “(…)
      2.2.3 Periodieke werkzaamheden
    
    
    
      De uitvoering van de periodieke werkzaamheden vindt plaats aan de hand van een inzichtelijke planning op weekniveau verdeeld over 52 weken per jaar. Hierdoor is exact bekend welke periodieke werkzaamheden in welke week moeten worden uitgevoerd. Door de scheiding van het dagelijks en periodiek onderhoud wordt bij het inplannen van de periodieke werkzaamheden rekening gehouden met de dagelijkse uitvoering.
      (…)
      In alle regio’s waar VLS Schoonmaak werkzaam is zijn de mobiele (PO) units operationeel die (indien noodzakelijk of gewenst) ter ondersteuning van de uitvoerende medewerkers direct ingezet kunnen worden bij periodieke-, extra werkzaamheden en/of calamiteiten. De grootte van het object en de aard van de werkzaamheden zijn hierbij niet van belang. 
      (…)”
    
    
    Bij brief van 25 maart 2009 heeft de Gemeente bericht dat geen gebruik zal worden gemaakt van de door VLS uitgebrachte offerte d.d. 3 maart 2009 en dat de voorgenomen begunstigde partij CSU Cleaning Services (hierna: CSU) te Rotterdam is. Bij deze brief is de scorematrix gevoegd, die inzicht geeft in de rangorde van de inschrijvers per (sub)gunningscriterium. VLS is op basis van eindscore als tweede geëindigd. Uit de scorematrix blijkt dat VLS de laagste prijs heeft afgegeven voor het werk, dat VLS als vijfde is geëindigd op het onderdeel “uren uitvoering” (subcriterium inzet) en als tweede voor wat betreft de open vragen op het onderdeel “periodieke werkzaamheden”. 
    
    Bij brief van 3 april 2009 heeft VLS de Gemeente om nadere informatie gevraagd met betrekking tot de puntentoedeling, de scores en de motivering van de voorgenomen gunningsbeslissing. 
    
    De Gemeente heeft bij faxbrief van 6 april 2009 aan VLS haar wijze van beoordeling toegelicht. VLS heeft vervolgens bij faxbericht van 6 april 2009 verzocht om een aanvulling hierop. In de daaropvolgende reactie van de Gemeente wordt verwezen naar de reeds bij faxbrief van 6 april 2009 gegeven toelichting. 
    
    
    
      De vordering, de gronden daarvoor en het verweer.
      VLS vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad - samengevat -:
      de Gemeente te verbieden over te gaan tot een definitieve gunning aan CSU of enig ander (derde) dan VLS;
      de Gemeente te gebieden de voorlopige gunning aan CSU in te trekken;
      de Gemeente te gebieden binnen twee dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk de puntentoedeling aan CSU en de andere gegadigden, waaronder aan VLS zelf, aan VLS kenbaar te maken op de onderdelen/(sub)gunnings-criteria: “prijs” en “inzet” (uren uitvoering);
      de Gemeente te gebieden binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis de beoordeling van de antwoorden van VLS op de open vragen aangaande onderdeel 2.2.3 zijnde periodieke werkzaamheden te herzien en met inachtneming van het door VLS gestelde in de punten 17 tot en met 22 van de dagvaarding aan VLS alsnog het maximaal aantal punten toe te kennen, althans een door de voorzieningenrechter juist te bepalen aantal punten;
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding.
    
    
    
      Aan haar vordering legt VLS het volgende ten grondslag. 
      VLS verzet zich tegen de voorgenomen gunningsbeslissing omdat de Gemeente weigert 
      de puntentoedeling aan CSU en de andere inschrijvers kenbaar te maken op de onderdelen/(sub)gunningscriteria “prijs” en “inzet” (uren uitvoering). Volstaan wordt met de vermelding van de rangorde zonder dat wordt meegedeeld hoeveel punten aan de andere inschrijvers zijn toegekend. Daarnaast wordt ook geweigerd de eigen score van VLS ten aanzien van “uren uitvoering” af te geven. Op deze wijze is de selectie en de daaruit voortvloeiende voorgenomen gunningsbeslissing in het geheel niet te controleren. Daarmee handelt de Gemeente in strijd met het transparantiebeginsel en daarom onrechtmatig jegens VLS. Verder heeft de Gemeente VLS ten onrechte geen punten toegekend op een drietal onderdelen van de laatste van de drie open vragen aangaande “periodieke werkzaamheden”. VLS stelt overeenkomstig het Programma van Eisen en Wensen en de vooraf in het Offertemodel weergegeven verplichte beantwoording te hebben geantwoord. Bovendien is de door de Gemeente in de afwijzingsbrief van 25 maart 2009 op dit punt gegeven motivering onduidelijk en inconsistent. Een vereiste voor het toekennen van het maximaal aantal punten is niet de mate waarin een “meer projectgerichte beschrijving” wordt gegeven ten opzichte van andere gegadigden, zoals de Gemeente de lagere score van VLS op het onderdeel periodieke werkzaamheden heeft gemotiveerd. Ook hier is sprake van strijd met de beginselen van objectiviteit, transparantie en motivering en daarom van onrechtmatig handelen jegens VLS.
    
    
    De Gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    
      De beoordeling van het geschil.
      Als bezwaar tegen de aanbestedingsprocedure heeft VLS onder meer aangevoerd dat de Gemeente aan VLS ten onrechte geen punten heeft toegekend voor haar beantwoording van de derde van de drie open vragen (onderdeel 2.2.3 “periodieke werkzaamheden”). Dit is het meest verstrekkende bezwaar, omdat herbeoordeling van de antwoorden van VLS op de laatste drie open vragen van onderdeel 2.2.3 tot gevolg kan hebben dat de Gemeente haar gunningsvoornemen zal moeten intrekken en een gewijzigd gunningsvoornemen zal moeten uiten (conform de vorderingen van VLS). Uit de ter zitting door de Gemeente gegeven toelichting blijkt immers dat als VLS voor de derde van de drie open vragen twee keer twintig punten meer zou krijgen, zij als eerste zou zijn geëindigd. Om vorenstaande reden zal de voorzieningenrechter dit bezwaar van VLS als eerste beoordelen. 
    
    
    Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de antwoorden van VLS op de laatste drie onderdelen van de open vraag van 2.2.3 (periodieke werkzaamheden) aansluiten bij de vooraf weergegeven verplichte beantwoording conform het Offertemodel en het Programma van Eisen. VLS stelt dat dit wel het geval is. De Gemeente betwist dit en voert daartoe aan dat de laatste drie aspecten van de open vraag van 2.2.3 niet expliciet zijn terug te vinden in de offerte van VLS. Voor de Gemeente, zo is ter zitting zijdens de Gemeente benadrukt, is het van groot belang dat in gevallen van plaatsing van regiewerk of calamiteitenwerkzaamheden de uitvoering van de periodieke werkzaamheden niet wordt verstoord. Op dit onderdeel verlangt de Gemeente van de inschrijvers dan ook garanties. In het aanbod van VLS is dit niet terug te vinden. Uit de beantwoording van VLS heeft de Gemeente afgeleid dat de zogenoemde mobiele units kennelijk worden ingezet bij periodieke werkzaamheden en in gevallen van extra werkzaamheden of calamiteiten van de periodieke werkzaamheden worden afgehaald om in te springen. Daardoor kan de uitvoering van de periodieke werkzaamheden worden verstoord en dat is nu juist wat de Gemeente niet wil.
    
    De voorzieningenrechter stelt vast, zo is ter zitting ook al aan partijen meegedeeld, dat het hier handelt om een kwestie van uitleg. Hieruit volgt dat er in het kader van dit kort geding slechts ruimte is voor een marginale toetsing: heeft de Gemeente bij de toetsing van de inschrijving van VLS in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat aan VLS voor de laatste drie aspecten van de derde open vraag aangaande periodieke werkzaamheden (2.2.3) geen punten worden toegekend. 
    
    
      De voorgeschreven inhoud van het antwoord op de derde en vierde vraag van 2.2.3 (periodieke werkzaamheden) vergt een beschrijving waaruit blijkt dat de uitvoering van de periodieke werkzaamheden niet wordt verstoord in het geval er (1) regiewerk wordt geplaatst én een beschrijving waaruit blijkt dat de uitvoering van de periodieke werkzaamheden niet wordt verstoord in het geval van (2) calamiteiten. Conform artikel 4.2.2 Programma van Eisen dienen deze twee aspecten expliciet in de offerte tot uitdrukking te komen. Deze eis is gesteld, zo heeft de Gemeente ter zitting benadrukt, omdat op dit onderdeel van de inschrijvers garanties worden verlangd. De voorzieningenrechter is het met de Gemeente eens dat VLS vorengenoemde aspecten niet expliciet in haar offerte heeft beschreven. Ter zitting heeft VLS nog wel aangevoerd dat met de inzet van mobiele units juist wordt beoogd verstoring van de periodieke werkzaamheden tegen te gaan, maar dit kan uit de door VLS gegeven beschrijving niet zonder meer worden afgeleid. In haar beantwoording, zoals hiervoor onder 2.10. cursief weergegeven, beschrijft VLS weliswaar de inzet van zogenoemde mobiele units, maar doordat VLS de inzet van deze mobiele units koppelt aan zowel de periodieke-, als de extra werkzaamheden en/of calamiteiten is niet onbegrijpelijk dat de Gemeente daaruit heeft afgeleid dat dezelfde units kennelijk worden ingezet bij periodieke werkzaamheden en in gevallen van extra werkzaamheden of calamiteiten daarvan worden afgehaald om in te springen. Het komt voor rekening van de inschrijver als onderdelen, waarvan een expliciete beschrijving wordt gevraagd, niet direct duidelijk zijn terug te vinden.
      Gelet op het vorenstaande is het oordeel van de Gemeente om VLS op deze onderdelen geen punten toe te kennen niet onjuist dan wel onredelijk.
    
    
    
      In het antwoord op de laatste open vraag van 2.2.3 dient, conform het Offertemodel, te zijn opgenomen dat de planning van de periodieke werkzaamheden al bekend is bij opdrachtgever bij de ingangsdatum van het schoonmaakcontract. De Gemeente heeft in het kader van de toetsing van de inschrijving van VLS geoordeeld dat dit aspect van de open vraag van 2.2.3 niet duidelijk in de offerte van VLS is terug te vinden. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Uit het antwoord van VLS, zoals hiervoor onder 2.10. (eerste alinea) weergegeven, blijkt immers niet of, en zo ja wanneer, de planning aan de Gemeente ter beschikking wordt gesteld. Door VLS is daartegen nog wel aangevoerd dat de Gemeente uit de tekst van de offerte had kunnen afleiden dat de planning al bekend zal zijn bij de ingangsdatum van het schoonmaakcontract, nu er immers een planning is die 52 weken vooruit ziet. Daarmee is echter niet expliciet aangegeven, VLS erkent dit ook als zodanig, dat de planning al bekend is bij de Gemeente op de ingangsdatum. Aldus heeft de Gemeente mogen oordelen dat de door VLS gegeven beschrijving niet aansluit bij de voorgeschreven inhoud van het antwoord. Zoals hiervoor al overwogen komt het voor rekening van de inschrijver als onderdelen, waarvan een expliciete beschrijving wordt gevraagd, niet direct duidelijk zijn terug te vinden.
      Gelet hierop is het oordeel van de Gemeente om VLS op deze onderdelen geen punten toe te kennen niet onjuist dan wel onredelijk
    
    
    Conclusie van het vorenstaande is dat de door VLS aangevoerde bezwaren niet kunnen leiden tot een herbeoordeling van de antwoorden van VLS op de open vragen aangaande onderdeel 2.2.3 zijnde periodieke werkzaamheden. De daartoe strekkende vordering van VLS zal dan ook worden afgewezen. 
    
    Het bezwaar van VLS richt zich verder nog tegen de wijze waarop de Gemeente de lagere score van VLS op het onderdeel “periodieke werkzaamheden” in de afwijzingsbrief van 25 maart 2009 heeft gemotiveerd. Een “meer projectgerichte beschrijving” zoals de motivering van de Gemeente aanvankelijk luidt, is, zoals VLS terecht stelt, in het Programma van Eisen noch in het Offertemodel als eis geformuleerd. 
    
    Hieraan komt echter geen betekenis meer toe. Als gesteld en niet weersproken, heeft de Gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat de motivering als verwoord in de afwijzingsbrief van 25 maart 2009 berust op een vergissing en dat de Gemeente de eis van een meer projectgerichte beschrijving niet in de beoordeling heeft betrokken. Derhalve is er geen sprake geweest van een aanvullende eis of een andere wijze van beoordeling dan zoals gemeld in de aanbestedingsdocumenten. 
    
    
      De overige bezwaren van VLS richten zich tegen de weigering van de Gemeente nadere informatie te geven over de puntentoedeling van de overige inschrijvers en de eigen score van VLS. In dat kader vordert VLS inzage in de puntenscore van de overige inschrijvers op de onderdelen/(sub)gunningscriteria: “prijs” en “inzet”. 
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ontbreekt het VLS op dit punt echter aan belang. Daartoe wordt het volgende overwogen. Begrijpelijk is dat het voor VLS relevant is om te weten hoeveel punten zij tekort komt ten opzichte van CSU. Uit de door de Gemeente ter zitting gegeven toelichting is, zonder dat daarbij de puntenscores van de overige inschrijvers kenbaar zijn gemaakt, duidelijk geworden dat VLS als gevolg van haar lagere score op de laatste van de drie open vragen als tweede is geëindigd en dat VLS ten opzichte van CSU veertig punten tekort komt. Nu inmiddels ook duidelijk is geworden, dat de door VLS aangevoerde bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure niet kunnen leiden tot een herbeoordeling van haar antwoorden op de open vragen aangaande onderdeel 2.2.3, is de conclusie dat VLS niet als eerste zal eindigen. Niet alleen kan worden geoordeeld dat de Gemeente ter zitting alsnog voldoende inzicht heeft geboden in de onderliggende score, maar ook dat het belang van VLS bij haar vordering om inzage in de exacte puntenscores gelet op het verloop van deze procedure is komen te vervallen. De daartoe strekkende vordering van VLS zal dan ook worden afgewezen.
    
    
    
      Gelet op het voorgaande komt geen van de vorderingen voor toewijzing in aanmerking. VLS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van de Gemeente. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op 
      € 262,00 aan vast recht en € 1.054,00 aan salaris advocaat.
    
    
    
    
      De beslissing.
      De voorzieningenrechter:
    
    
    wijst de vorderingen af,
    
    veroordeelt VLS in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.316,00,
    
    bepaalt dat indien niet binnen veertien dagen aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente is verschuldigd, 
    
    
    verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2009.