ECLI:NL:RBSGR:2011:BR2483, Rechtbank 's-Gravenhage, 19-07-2011, 395442 KG ZA 11-619
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding accountantsdiensten.
      
      Heeft gedaagde onrechtmatig gehandeld door de inschrijving van eiseres op het onderdeel ‘presentatie’ te toetsen aan gunningscriteria nu deze criteria niet vooraf bekend zijn gemaakt?
      
      Grossmann j.p. is van toepassing; eiseres heeft haar recht verwerkt, zij had haar bezwaren op dit punt vóór de inschrijving kenbaar kunnen maken.
      
      Gedaagde heeft i.h.a. terecht punten in mindering gebracht inzake de aspecten: ‘aantal sprekers’, ‘enthousiasme’ en de wijze van het noemen van referenten. Bij één onderdeel was puntenvermindering voor het aantal sprekers niet terecht, daarbij gaat het echter om zeer gering aantal punten.
      
      Toelichting van gedaagde op haar motiveringsbeslissing is niet in strijd met de geldende j.p.
      
      Vordering wordt afgewezen.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 395442 / KG ZA 11-619 
    
    Vonnis in kort geding van 19 juli 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap Baker Tilly Berk N.V.,
      statutair gevestigd te Gouda,
      eiseres,
      advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon gemeente Leidschendam-Voorburg,
      zetelend te Leidschendam-Voorburg,
      gedaagde,
      advocaat mr. D.B. Zieren te Rotterdam.
    
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 5 juli 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1.  	Bij aankondiging van 22 februari 2011 heeft gedaagde een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor accountantsdiensten bekend gemaakt conform het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao), hierna: de opdracht. De aanbesteding vindt plaats conform de offerteaanvraag "Europese aanbesteding Accountantsdiensten Gemeente Leidschendam-Voorburg Documentnummer 518997", hierna de offerteaanvraag. Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).
    
    
      1.2. Paragraaf 3.5 van de offerteaanvraag betreft de gunningscriteria. De offertes die aan alle geschiktheidseisen voldoen, worden beoordeeld aan de hand van de volgende gunningscriteria: Prijs (35%), Wensen - Plan van aanpak (40%) en Presentatie (25%). Over de beoordeling van de presentatie is in paragraaf 3.5 het volgende bepaald:
      Op basis van de beoordeling van Prijs en Wensen - Plan van Aanpak ontstaat een tussenranking. De drie hoogst geëindigde inschrijvers, eventueel aangevuld met inschrijver(s) die door middel van een presentatie nog als eerste kunnen eindigen zullen worden uitgenodigd voor de beoordelingscommissie een presentatie te verzorgen. (....)
      Voor het gunningscriterium presentatie zijn maximaal 25 punten te behalen. Van u wordt een korte inleiding verwacht over uw organisatie waaruit de meerwaarde blijkt die uw organisatie heeft voor de gemeente Leidschendam-Voorburg. Daarnaast wordt een uitwerking verwacht van een van te voren toegezonden casus. Naar aanleiding van de casus, zal een aanvullende vraag aan u worden voorgelegd.
    
    
    
    De beoordeling vindt plaats op basis van de onderstaande (sub)criteria en wegingsfactoren:
    
    
      
        (sub)criteria en wegingsfactoren
        
          
        
      
    
    
    
      1.3. Paragraaf 3.6 van de offerteaanvraag betreft het beoordelingsteam en luidt als volgt:
      Door proces-/juridisch deskundigen zal worden vastgesteld of aan de geldigheids-, uitsluitings- en selectiecriteria is voldaan. Beoordeling van de gunningscriteria vindt plaats door een beoordelingscommissie, bestaande uit drie leden van de gemeenteraad; zij zullen hierbij worden ondersteund door materie- en proces-/juridisch deskundigen. De raadsleden geven onafhankelijk van elkaar een score aan het betreffende (sub)criterium. Hierna worden de individuele scores bij elkaar opgeteld en hieruit zal een gemiddelde score ontstaan. Hiervoor wordt de volgende formule gebruikt: (score lid 1 + score lid 2 + score lid 3) / aantal leden.
    
    
    1.4. Gedaagde heeft de vragen van inschrijvers tijdens de aanbestedingsprocedure beantwoord in een tweedelige Nota van Inlichtingen (NvI).
    
    
      1.5. Bij brief van 21 april 2011 heeft gedaagde eiseres uitgenodigd om op vrijdag 
      29 april 2011 een presentatie te geven ten overstaan van de beoordelingscommissie. In deze brief staan de volgende aanwijzingen vermeld:
      De presentatie mag maximaal 45 minuten duren:
      - introductie/inleiding (10 minuten);
      - presentatie van de bij de uitnodiging toegestuurde casus (20 minuten);
      - beantwoording aanvullende vraag (10  minuten);
      - afsluiting (5 minuten).
      Ik verzoek u bij de uitwerking van de casus in ieder geval in te gaan op:
      - de wijze van de inrichting van de werkzaamheden (efficiëntie).
      - invulling van de verwachtingen ten aanzien van de accountant en de gemeente.
      Verder verwijs ik u naar paragraaf 3.5 beoordeling presentatie in het bestek.
      In het kader van de bijgevoegde casus zijn de volgende, door de aanvrager tijdens de presentatie te beantwoorden, vragen geformuleerd:
      - welke belangrijke issues ziet u (werk twee issues uit);
      - welke aanpak kiest u?
      - hoe raakt dit de dienstverlening/controle?
    
    
    
      1.6. Bij brief van 16 mei 2011 heeft gedaagde eiseres meegedeeld dat de opdracht niet aan haar zal worden gegund, maar dat gedaagde voornemens is om de opdracht te gunnen aan Ernst & Young Accountants LLP. Daarop heeft gedaagde onder meer de volgende toelichting gegeven:
      In bijgaand scoreblad kunt u de scoresystematiek en de door u behaalde punten bekijken in vergelijking tot het winnende bureau. Het winnende bureau scoorde beter op de aspecten plan van aanpak en presentatie. Vooral de aspecten werkwijze en visie op de adviesfunctie gemeenteraad sloten bij het winnende bureau - zowel in de offerte als in de presentatie - beter aan bij de verwachtingen van de gemeente.
      Blijkens het scoreblad heeft eiseres voor de gunningscriteria Prijs, Wensen - Plan van Aanpak, en Presentatie  respectievelijk 35, 29,99 en 16,67 punten behaald. De totaal score voor eiseres bedroeg 81,66 punten. Ernst & Young heeft voor deze criteria respectievelijk 26,73, 33,66 en 22,67 punten behaald. Haar totaalscore bedroeg 83,06 punten.
    
    
    1.7. In een nadere onderbouwing heeft gedaagde het verschil in punten ten aanzien van de winnaar van de opdracht, voor zover het de presentatie betreft, als volgt toegelicht. In de kolommen 2 en 3 van de tabel staan de te behalen respectievelijk de door eiseres behaalde punten vermeld.
    
    
      
        behaalde punten presentatie betreffende
        
          
        
      
    
    
    
    2. Het geschil
    
    
    
      2.1. Eiseres vordert - zakelijk weergegeven - 
      primair:
      gedaagde te gebieden het gunningsvoornemen aan Ernst & Young in te trekken en de inschrijvers opnieuw een presentatie te laten geven, met een nieuwe beoordelingscommissie, die de presentaties slechts beoordeelt aan de hand van criteria die zien op de inhoud van de offerte;
      subsidiair:
      gedaagde te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden;
      een en ander op straffe van een dwangsom.
    
    
    
      2.2. Daartoe voert eiseres onder meer het volgende aan. 
      Gedaagde heeft het onderdeel Presentatie, in elk geval deels, als volledig zelfstandig criterium gebruikt. Dit is niet snel aanvaardbaar. De kans bestaat immers dat de presentatievaardigheden -die over het algemeen geen verband houden met het voorwerp van de opdracht- nu ten onrechte worden getoetst aan gunningscriteria. De vraag of een accountant goed kan presenteren is niet relevant voor de beoordeling van de vraag welke offerte de EMVI is. Het introduceren van nieuwe beoordelingsaspecten zoals "enthousiasme", "aantal sprekers" en "verwijzen naar referenten" ná indiening van de inschrijvingen is niet toegestaan. Daarnaast heeft gedaagde de inschrijvingen op het punt "algemeen beeld presentatie" ondeugdelijk, subjectief en onrechtmatig beoordeeld. Zij heeft immers in strijd met artikel 54 lid 2 Bao en met het transparantiebeginsel criteria gehanteerd die zij niet op voorhand in de aanbestedingsdocumentatie aan de inschrijvers bekend heeft gemaakt. 
    
    
    2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. De eerst te behandelen vraag is of gedaagde, bij toetsing van de inschrijving van eiseres aan de gunningscriteria voor het onderdeel Presentatie, onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiseres omdat deze criteria niet vooraf bekend waren gemaakt en omdat het onderdeel Presentatie niet als zelfstandig gunningscriterium gebruikt had mogen worden.
    
    3.2. Gedaagde heeft inzake het bezwaar van eiseres over het gebruik van het onderdeel Presentatie als zelfstandig gunningscriterium aangevoerd dat eiseres dit bezwaar vóór de inschrijving kenbaar had kunnen en moeten maken. Naar zeggen van gedaagde had zij in dat geval in haar NvI daarop kunnen reageren en eventueel nog duidelijkheid kunnen verschaffen. Gedaagde heeft op dit punt voorts onweersproken gesteld dat eiseres vóór de inschrijving ten aanzien van de Presentatie als gunningscriterium geen bezwaren kenbaar heeft gemaakt. In de visie van gedaagde geldt in dit geval de Grossmann-jurisprudentie en heeft eiseres haar recht verwerkt.
    
    3.3. Geoordeeld wordt dat gesteld noch gebleken is dat eiseres vóór de inschrijving op enigerlei wijze voor gedaagde kenbare bezwaren heeft geuit of zelfs maar vragen heeft gesteld over het hanteren van het onderdeel Presentatie als zelfstandig gunningscriterium. De stelling van eiseres dat haar bezwaren zijn ontstaan na kennisname van de beoordeling en er eerder dus geen grond voor klagen was, gaat er aan voorbij dat in paragraaf 3.5 van de offerteaanvraag duidelijk staat vermeld waar de gunningscriteria op zien. Eiseres had daarom vooraf bezwaren daartegen kunnen uiten. Daarnaast heeft eiseres betoogd dat uit de rechtspraak blijkt dat het uitgangspunt van effectieve rechtsbescherming met zich brengt dat inschrijvers ook na de inschrijving de eventuele onrechtmatigheid van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria door de rechter moeten kunnen laten toetsen. De door eiseres genoemde uitspraken in dit verband van de rechtbank Zwolle en van de rechtbank 's-Hertogenbosch betreffen respectievelijk situaties waarbij het ging over de uitleg van een bepaald begrip dan wel dat een inschrijver een aantal bezwaren niet eerder kenbaar had kunnen maken. Deze uitspraken zijn daarom niet te vergelijken met de kwestie die thans aan de orde is. De uitspraak van de rechtbank Amsterdam betreft een geschil waarbij de inschrijver voorafgaand aan de inschrijving verschillende vragen heeft gesteld over de gunningscriteria; in zoverre verschilt ook die zaak van de onderhavige. Een en ander brengt met zich dat het standpunt van eiseres dat het Grossmann verweer van gedaagde niet slaagt, verworpen dient te worden.
    
    3.4. Partijen verschillen ook van mening over de vraag of het gedaagde vrij stond om punten in mindering te brengen bij het onderdeel "uitwerking van de casus" omdat eiseres gedurende de Presentatie minder concreet op het risico van mogelijke (ongeoorloofde) staatssteun is ingegaan dan de winnaar van de opdracht. Naar stelling van eiseres heeft gedaagde laatstgenoemd punt niet mogen betrekken bij haar beoordeling omdat dit een inhoudelijk grond betreft, terwijl de aanwijzingen in de brief van 21 april 2011 (hiervoor vermeld onder 1.5) daar niet op zien. Gedaagde heeft als verweer op dit punt aangevoerd dat het subcriterium "uitwerking casus" deel uitmaakt van het criterium "inhoud". Geoordeeld wordt dat gegadigden naar aanleiding van de eerste vraag bij de toegezonden casus -welke belangrijke issues ziet u (werk twee issues uit)- de mogelijkheid wordt geboden om te laten zien dat zij de gemeente van dienst kunnen zijn bij het onderkennen van mogelijke problemen bij het contracteren met bijvoorbeeld een vastgoedexploitant. Het ligt daarom op de weg van gegadigden om die belangrijke issues te noemen. Kennelijk heeft eiseres bij het in beeld brengen van de belangrijke issues in de betreffende casus onvoldoende onderkend dat het verlenen van staatssteun een relevant issue is.  Dat gedaagde daarvoor minder punten heeft toegekend aan eiseres, wordt voorshands niet onterecht geacht. De stelling van eiseres dat zij slechts twee issues heeft kunnen uitwerken en dat er daarom geen onbeperkte mogelijkheid is geweest voor het bespreken van onderwerpen, gaat eraan voorbij dat inschrijvers uit de vraagstelling duidelijk hebben kunnen opmaken dat van hen verlangd werd de belangrijke issues, naast het uitwerken van twee ervan, wel te noemen. Naar voorlopig oordeel heeft gedaagde er dan ook terecht op gewezen dat indien een inschrijver bij de presentatie meer (relevante) issues noemt, de aanbesteder deze ook kan honoreren.
    
    3.5. Het geschil tussen partijen betreft voorts met name de vraag of gedaagde vooraf kenbaar had dienen te maken of bij het onderdeel Presentatie getoetst zou worden op de aspecten: "aantal sprekers", "enthousiasme" en "verwijzen naar referenten". Gedaagde heeft ter zitting als verweer aangevoerd dat het bij de beoordeling van de aanvullende vraag opvallend was dat de heer Han vrijwel uitsluitend alleen deze vraag beantwoordde en dat hij (nagenoeg) geen overleg pleegde. Volgens gedaagde kreeg zij hierdoor de indruk dat de vraag relatief minder goed is beantwoord ten opzichte van het antwoord van de winnaar. Geoordeeld wordt echter dat eiseres niet zonder meer had kunnen vermoeden dat de heer Han, als eindverantwoordelijke, bij de beantwoording van deze vraag overleg had moeten plegen met het team. Dat om die reden op dit onderdeel minder punten zijn toegekend aan eiseres, lijkt dan ook voorshands niet terecht. Hierbij is van belang dat het slechts om een deel van een gering percentage van het maximaal te behalen punten gaat (3,667 op maximaal 5 punten). Gelet op de beoordeling van de aanvullende vraag heeft gedaagde ook punten in mindering gebracht inzake het minder aanbrengen van verdieping dan de winnaar en het minder concreet en/of uitgebreid beantwoorden in vergelijking tot de andere gegadigden. Daarom zal het onterechte puntenverlies voor zover het gaat om het optreden van de heer Han, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, te weinig gewicht in de schaal leggen. Overigens verdient opmerking dat de beoordeling inzake het eenmansoptreden van de heer Han bij het deelaspect "algemeen beeld" wel ter zake doende is, nu in dat kader verwacht mag worden dat het gehele team laat zien dat bij de te leveren dienstverlening goed samengewerkt wordt.
    
    3.6. Inzake de beoordeling van het subcriterium "algemeen beeld van de presentatie" heeft gedaagde aangevoerd dat zij op dit punt een zekere mate van beleidsvrijheid heeft en dat beoordeling van dit criterium meer inhoudt dan het behandelen van de inhoudelijke casus. In de visie van gedaagde betekent het feit dat de leden van de beoordelingscommissie hierbij hebben laten meewegen dat de presentatie van de winnende inschrijver enthousiaster was dan die van eiseres, nog niet dat sprake is van een nieuw gunningscriterium dat vooraf aangekondigd had moeten worden. Bovendien brengt, naar zeggen van gedaagde, de aard van de dienstverlening met zich dat van de inschrijver als adviseur van de Gemeente en de gemeenteraad bijzondere competenties verwacht mogen worden. Geoordeeld wordt dat -nu het gaat om een mondelinge presentatie- het gedaagde vrij staat om de wijze van presenteren, waar het bijvoorbeeld gaat om overtuigingskracht en  pro actief handelen, te waarderen. Daarbij is van belang dat het voor eiseres voldoende duidelijk was of had kunnen zijn dat zij in haar rol van adviseur van gedaagde de inhoud van een advies ook goed voor het voetlicht dient te brengen. Dat gedaagde de term "enthousiasme" ter zitting nog nader heeft toegelicht maakt op zichzelf genomen niet dat zij op dit punt in strijd heeft gehandeld met haar motiveringsverplichting of met het transparantiebeginsel. De door eiseres genoemde jurisprudentie in dit verband (Gerechtshof 's-Gravenhage 12-04-2011; LJN: BQ0942) ziet erop dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet geoorloofd is om ná de motivering van de gunningsbeslissing (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor die beslissing. Naar voorlopig oordeel heeft gedaagde in de onderhavige zaak naderhand haar motiveringsbeslissing slechts nader toegelicht en heeft zij geen andere reden voor de beslissing aangevoerd. 
    
    3.7. De klacht van eiseres dat gedaagde haar ten onrechte kritisch heeft beoordeeld omdat zij nog in ontwikkeling is, heeft gedaagde van de hand gewezen. Naar zeggen van gedaagde waren de raadsleden die deel uitmaakten van de commissie al vóór de presentatie op de hoogte van de omstandigheid dat eiseres in ontwikkeling was, maar hebben zij dit aspect in het licht van de te verwachten adviseursrol van de gegadigden bij het subcriterium "algemeen beeld van de presentatie" mee laten wegen. Naar voorlopig oordeel heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat gedaagde bij de beoordeling van dit subcriterium de omstandigheid dat eiseres in ontwikkeling is, geheel buiten beschouwing had dienen te laten.
    
    3.8. Voorts is tussen partijen in geschil of het eiseres al dan niet vrij stond om bij gelegenheid van de presentatie de naam van één van haar cliënten te noemen. Gedaagde heeft ter zitting toegelicht dat het enkel noemen van een cliënt geen bezwaar zou zijn geweest maar dat de badinerende wijze waarop eiseres over die cliënt sprak, waarbij eiseres expliciet naar voren bracht dat zij bij die cliënt 'lijken in de kast' aantrof, zich niet goed verhoudt met de vertrouwelijkheid die een accountant dient te betrachten. Geoordeeld wordt dat het wellicht duidelijker was geweest indien gedaagde in de motivering van de gunningsbeslissing had opgemerkt dat het ging om de wijze van het noemen van de naam van de betreffende cliënt. Gedaagde heeft wat dit betreft desgevraagd ter zitting evenwel onweersproken verklaard dat beide partijen bij de presentatie aanwezig waren en dat eiseres daarom wist dat het ging om de context waarin werd gerefereerd aan de cliënt. De stelling van eiseres dat de negatieve zaken van de cliënt waaraan zij bij de presentatie refereerde geen geheim waren, doet aan voormelde vertrouwelijkheid niet af. Een en ander leidt tot de conclusie dat gedaagde ook op dit punt niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiseres.
    
    3.9. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van eiseres niet voor toewijzing vatbaar is.  Eiseres zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding op de wijze als hierna vermeld.
    
    
    4. De beslissing
    
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt eiseres in de proceskosten aan de zijde van gedaagde, tot dusverre begroot op € 1.384,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 568,-- aan griffierecht;
    
    bepaalt dat eiseres, indien zij niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling heeft voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2011. 
    
    
    AB