ECLI:NL:RBSGR:2004:AQ6905, Rechtbank 's-Gravenhage, 16-06-2004, 02-2878
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [...] Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten vordert Glaxo in conventie een merkinbreukverbod, alsmede een verbod tot anderszins onrechtmatig handelen, met diverse nevenvorderingen, alles op straffe van dwangsommen en kosten rechtens, die van gelegde beslagen daaronder begrepen. In reconventie vorderen Asklepios c.s. schadevergoeding bij staat wegens onrechtmatig handelen door Glaxo waardoor Asklepios feitelijk geen handel meer heeft kunnen drijven, alsmede vernietiging van de in 1.7 bedoelde overeenkomst, een gebod tot intrekking van conventionele vorderingen A tot en met H en opheffing van gelegde beslagen, eveneens kosten rechtens. [...]

rvp\D
      rolnummer: 02-2878
      datum vonnis: 16 juni 2004
    
    
    
      RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      Sector Civiel Recht • Kamer D 
    
    
    Vonnis in de zaak met bovengenoemd rolnummer
    
    van:
    
    
      1.   de rechtspersoon naar vreemd recht
      GLAXO GROUP LIMITED,
      gevestigd te Greenford, Verenigd Koninkrijk,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GLAXOSMITHKLINE B.V.,
      gevestigd te Zeist,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, 
      advocaat: mr. M.E. Wallheimer te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de vennootschap onder firma
      ASKLEPIOS V.O.F.,
      gevestigd te Naaldwijk,
      2. [gedaagde sub 2]
      wonende te Naaldwijk,
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RABENA BEHEER B.V.,
      gevestigd te Naaldwijk,
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in reconventie,
      procureur: mr. H.J.A. Knijff,
      advocaten: mrs. T.F.W. Overdijk en C.S. Mastenbroek, beiden te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna (ook in het dictum) aangeduid als enerzijds Glaxo, respectievelijk Glaxo Ltd. en GSK BV en anderzijds Asklepios c.s., respectievelijk Asklepios, [gedaagde sub 2] en 
      Rabena. 
    
    
    De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende gedingstukken die zich bevinden in het griffiedossier:
    
    
      * het exploit van dagvaarding van 16 augustus 2002, alsmede beslagstukken;
      * de akte houdende overlegging producties van 15 oktober 2002; 
      * de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, tevens akte overlegging producties van 26 november 2002; 
      * de conclusie van repliek en conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte overlegging producties van 29 januari 2003; 
      * de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, tevens akte overlegging producties van 12 maart 2003; 
      * de conclusie van dupliek in reconventie tevens akte uitlating producties van 23 april 2003;
      * de akte houdende overlegging producties zijdens Asklepios c.s. van 26 maart 2004;
      * de pleitaantekeningen van mr. Walheimer voor de zitting van 26 maart 2004;
      * de pleitaantekeningen van mrs. Overdijk en Mastenbroek voor de zitting van 26 maart 2004.
    
    
    Ten pleidooie is door Glaxo met instemming van Asklepios c.s. ingebracht de ontbrekende pagina 27 uit de als prod. 50 zijdens Asklepios bij gelegenheid van pleidooi overgelegde uitspraak van de Engelse rechter van 31 juli 2003. 
    
    RECHTSOVERWEGINGEN
    
    In conventie en in reconventie
    
    1. Feiten
    
    1.1 Glaxo Ltd. is onder meer producent van de virusremmende geneesmiddelen die zij (en/of tot haar concern behorende ondernemingen) onder de aanduidingen Epivir, Combivir en Trizivir op de markt brengt. Deze geneesmiddelen zijn geregistreerd voor de behandeling van HIV-geïnfecteerde volwassenen, Epivir tevens voor de behandeling van HIV-geïnfecteerde kinderen. Met betrekking tot EPIVIR en COMBIVIR is Glaxo Ltd. houdster van respectieve Beneluxmerken onder nummers 513539 en 599298, met betrekking tot TRIZIVIR is Glaxo Ltd. houdster van Gemeenschapsmerk 1175868. GSK brengt bedoelde medicijnen Epivir, Combivir en Trizivir in Nederland op de markt.
    
    1.2 GSK BV en verscheidene Europese zustermaatschappijen eveneens behorend tot het concern van Glaxo leveren in het kader van het in mei 2000 met vier andere farmaceutische concerns gelanceerde programma Accelerating Access Initiative op grond van charitatieve overwegingen onder meer de in 1.1 bedoelde geneesmiddelen voor een zeer lage prijs of gratis aan afnemers in Afrikaanse ontwikkelingslanden ten bate van HIV-patiënten aldaar. Dit initiatief betreft een samenwerking met UNAIDS, de WHO, de Wereldbank, UNICEF en het UN Population Fund. In het kader van dit initiatief zijn door (het) Glaxo(concern) Epivir en Combivir aangeboden met kortingen van 85% op de (Westerse) wereldmarktprijs. In juni 2001 heeft (het) Glaxo(concern) een nader programma ontwikkeld onder de aanduiding Facing the Challenge. In dat kader worden meerbedoelde HIV-remmers aan daartoe gekwalificeerde afnemers geleverd in 63 van de armste landen van de wereld. De betreffende initiatieven zijn niet op winst gericht. Eén van bedoelde afnemers is de Afrikaanse intergouvermentele organisatie l'Afrique aide l'Afrique (hierna: AAA) met zetel in Dakar, Senegal, die beoogt HIV-remmers op grotere schaal ter beschikking te krijgen van de bevolkingen van Senegal, Guinee en Mali. GlaxoSmithKline PLC (hierna: GSK), een tot hetzelfde concern als Glaxo behorende rechtspersoon, heeft met AAA in september 2001 dienaangaande een overeenkomst gesloten getiteld Contrat d'approvisionnement en antiretroviraux à des prix préférentiels a "Afrique aide l'Afrique" approuvées par GlaxoSmithKline. Voor zover thans van belang zijn partijen in deze overeenkomst, die wordt beheerst door Engels recht, het volgende overeengekomen:
    
    6. REVENTE DANS LES TERRITOIRES INTERDITE
    
    
      6.1 L'acheteur (i.e. AAA, Rb.) s'engage à ne pas vendre les produits à toute autre partie sans le consentement préalable écrit de GSK.
      6.2 L'acheteur s'engage, en toute circonstance, à ne pas vendre, mettre en vente ou commercialiser les produits à l'extérieur des territoires (gedefinieerd als: Senegal, Guinee en Mali, Rb.)
    
    
    7. PROTECTION DU RESEAU DE DISTRIBUTION
    
    7.1 L'acheteur s'engage, dans les limites du raisonable et du possible, à assurer la sécurité et l'intégrité de son réseau de distribution dans les territoires. A ces fins, l'acheteur s'engage à:
    
    
      (a) protéger les produits en sa possession, ou sous la garde du transporteur, de toute perte, vol ou dommage à la satisfaction raisonnable de GSK.
      (b) maintenir des registres détaillés et exacte des mouvements de tous les produits à partir de la date de livraison aux adresses livraison par GSK jusqu'au moment où les produits sont donnés à une personne vivant avec le VIH dans ces territoires dans le cadre de l'élargissement d'accès sur lequel le présent contrat est fondé.
      (c) accorder aux représentants de GSK l'accès aux registres, visés par la clause 7.1(b), immédiatement à la demande de GSK.
    
    
    11. MARQUES DE COMMERCE ET PROPRIETE INTELLECTUELLE
    
    
      11.1 L'acheteur convient, en tout temps, de distribuer les produits sous les marques de commerce figurant à l'annexe 1 des présentes ou sous les autres marques de commerce détenues par GSK ou ses filiales, tel que spécifié par GSK, lesquelles marques de commerce sont propriété exclusive de GSK ou de ses filiales. L'acheteur convient également de ne pas altérer l'emballage ou l'étiquetage des produits sans le consentement préalable écrit de GSK.
      11.2 Tout brevet, marque de commerce, nom de commerce, conception déposée, droit d'auteur ou autre droit de propriété intellectuelle relatif aux produits est propriété exclusive de GSK ou de ses filiales. L'acheteur s'engage à ne pas enfreindre lesdits droits de propriété de GSK ou de ses filiales sur les produits ou toute autre chose fournie par GSK avec ou en rapport aux produits.
    
    
    13.       RESILIATION
    
    13.1 GSK peut résilier le présent accord immédiatement par avis écrit en cas où GSK, à sa seule discrétion, croit que des détournements, des ventes privées ou dans un but lucratif des produits fournis à l'acheteur dans le cadre du présent accord, se sont produites soit à l'intérieur ou à léxtérieur des territoires.
    
    14.       INTERDICTION D'EXPORTATION
    
    
      14.1 L'acheteur s'engage, en toute circonstance, à ne pas vendre, mettre en vente, commercialiser ou fournir les produits à toute partie hors des territoires.
      14.2 Nonobstant toute indication contraire aux présentes, aucun terme du présent accord n'empêche l'acheteur de vendre tout produit, directement ou à l'exportation, sous toute forme et à tout prix, aux Etats Unis d'Amérique ou dans tout pays formant partie de la Communauté Européenne (ci-après "CE") ou ayant un accord de libre échange avec CE ou qui nécessite le consentement préalable de GSK pour une telle vente ou exportation sauf dans les cas où les brevets ou marques de commerce détenue ou contrôles par GSK, en ce qui concerne les Etats Unis d'Amérique ou tout autre pays, ne le permettent pas.
    
    
    1.3 De in het kader van onder meer uit hoofde van de in 1.2 bedoelde overeenkomst door (uiteindelijk) Glaxo voor charitatieve doeleinden ter beschikking gestelde HIV-remmers onderscheiden zich uiterlijk en qua verpakking (met inbegrip van de Franstalige bijsluiter) in niets van overeenkomstige geneesmiddelen bestemd voor de commerciële Europese (in dit geval: Franse) markt of voor de commerciële markt in francophone Afrika; die laatste markt ziet op belevering van de lokale elites tegen prijzen die weliswaar onder het niveau van die in de Westerse wereld liggen, maar beduidend hoger zijn dan die van de in het kader van meerbedoelde charitatieve programma's ter beschikking gestelde medicijnen. De betreffende medicijnen zijn alle voorzien van EU-registratienummers. De batchnummers voor leveringen gedaan aan deze onderscheiden Afrikaanse markten zijn niet verschillend.
    
    1.4 Asklepios drijft sinds 1995 een groothandel in geneesmiddelen en grondstoffen voor geneesmiddelen en is voor zover thans van belang mede actief in parallelhandel. [gedaagde sub 2] en Rabena zijn vennoten van de V.O.F. Asklepios, die feitelijk wordt gedreven door [partner van gedaagde sub 2], levenspartner van [gedaagde sub 2].
    
    1.5 Asklepios heeft in 2001 en 2002 verscheidene partijen onder 1.1 bedoelde geneesmiddelen op de Europese (Belgische en/of Nederlandse en/of Duitse) markt gebracht en/of doen importeren en/of geïmporteerd, die door Glaxo bestemd waren voor AAA voor distributie in het kader van meerbedoelde charitatieve programma's aan HIV-geïnfecteerden in Senegal, Guinee en Mali. Zij heeft deze medicijnen betrokken van een Fransman van Tunesische origine, ene [betrokkene]. Dit is aan het licht gekomen na een kennisgeving op 30 juli 2002 door de Belgische Algemene Farmaceutische Inspectie aan de Nederlandse Inspecteur voor de Volksgezondheid. Van de 24 door genoemde Belgische autoriteiten getraceerde verzendingen bestemd voor Asklepios zijn er toen 2 in Antwerpen vastgehouden, waar Glaxo vervolgens in augustus 2002 beslag op heeft doen leggen.
    
    1.6 Naar achteraf is komen vast te staan is in kringen van AAA fraude gepleegd door met onder Glaxo's charitatieve programma's geleverde HIV-remmers bestemd voor meerbedoelde preferentiële markt lucratieve parallelhandel te plegen op de Europese markt. De betreffende sleutelfiguur binnen AAA is inmiddels uit zijn functie ontheven. Het sterke vermoeden bestaat dat ook [betrokkene] daarbij betrokken is. Voor zover thans duidelijk is geworden en overigens voor zover van belang, zijn de betreffende voor AAA onder het in 1.2 weergegeven contract bestemde medicijnen vanuit de productiefaciliteiten van Glaxo in Engeland verscheept naar Evreux in Frankrijk, een distributiecentrum van het concern waartoe Glaxo behoort. Van daaruit zijn de betreffende partijen bestemd voor AAA vervracht naar Afrika. Aldaar zijn de medicijnen hetzij in transit gebleven alvorens op de Europese markt te worden gebracht door (uiteindelijk) Asklepios, danwel in Afrika geïmporteerd en vervolgens geëxporteerd naar de Europese markt.
    
    1.7 In het kader van de afwikkeling van bedoelde door Glaxo ontdekte fraude is door Asklepios c.s. onder druk van een aangekondigd kort geding met Glaxo samengewerkt. Asklepios c.s. hebben in dat kader een onthoudingsverklaring gedateerd 6 of 7 augustus 2002 getekend, waarop bedoeld kort geding niet is doorgezet.
    
    2. Het geschil
    
    2.1 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten vordert Glaxo in conventie een merkinbreukverbod, alsmede een verbod tot anderszins onrechtmatig handelen, met diverse nevenvorderingen, alles op straffe van dwangsommen en kosten rechtens, die van gelegde beslagen daaronder begrepen. In reconventie vorderen Asklepios c.s. schadevergoeding bij staat wegens onrechtmatig handelen door Glaxo waardoor Asklepios feitelijk geen handel meer heeft kunnen drijven, alsmede vernietiging van de in 1.7 bedoelde overeenkomst, een gebod tot intrekking van conventionele vorderingen A tot en met H en opheffing van gelegde beslagen, eveneens kosten rechtens.
    
    2.2 Partijen hebben over en weer in conventie en in reconventie verweer gevoerd dat voor zover nodig hierna bij de beoordeling nader aan de orde zal komen.
    
    3. Beoordeling van het geschil
    
    Bevoegdheid
    
    3.1 Voor wat de merkenrechtelijke grondslagen van de vorderingen in conventie betreft is deze rechtbank, voor zover het de ingeroepen Beneluxmerken betreft, bevoegd op grond van art. 37 sub A 1e alinea BMW en voor zover wordt geageerd op grond van het in 1.1 bedoelde Gemeenschapsmerk, op grond van art. 92 Verordening (EG) 40/94 inzake het Gemeenschapsmerk jo. art. 3 van de uitvoeringswet Vo. 40/94. 
    
    Uitputting?
    
    3.2 De door Glaxo gestelde merkinbreuk door Asklepios c.s. wordt door laatstgenoemden inhoudelijk-merkenrechtelijk alleen bestreden met een beroep op uitputting van deze merkrechten. Het thans vigerende merkenrecht gaat uit van EER-uitputting, vgl. art. 13A sub 9 BMW, art. 7 (gelezen in verband met art. 5) Ri. 89/104 en art. 13 (jo. art. 9) Vo. 40/94. Asklepios c.s. beroepen zich om de navolgende redenen tevergeefs op uitputting. 
    
    a) Al in Evreux in verkeer gebracht met toestemming Glaxo?
    
    3.3 De rechtbank verwerpt het verweer van Asklepios c.s. dat voor AAA bestemde medicijnen voor het eerst door of met toestemming van Glaxo in de EER in het verkeer zouden zijn gebracht door inbreng vanuit de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde productiefaciliteiten naar het distributiecentrum van het Glaxoconcern in Evreux in Frankrijk. Zoals door Glaxo terecht is aangegeven, behelst een dergelijke intra-concern transactie niet in het verkeer brengen in merkenrechtelijk relevante zin. De medicijnen zijn in Evreux niet op de EER markt gebracht, maar alleen binnen de interne invloedsfeer van Glaxo gereed gemaakt voor export naar Afrika in het kader van meerbedoelde charitatieve programma's (en de eerderbedoelde commerciële Afrikaanse markt voor de lokale elite's).
    
    b) Transit
    
    3.4 Of de betreffende voor AAA bestemde medicijnen vervolgens vanuit Evreux uitsluitend in transit zijn gebleven en in Afrika niet daadwerkelijk zijn geïmporteerd/ingeklaard/op de markt gebracht door AAA, zoals Asklepios c.s. vervolgens aanvoeren, kan in het midden blijven. Immers, met deze stelling zien Asklepios c.s. over het hoofd dat indien deze medicijnen in transit zouden zijn gebleven, vaststaat dat derden en uiteindelijk Asklepios c.s. deze vervolgens zonder toestemming van Glaxo (namelijk in uitdrukkelijke weerwil van de bedoelingen en bepalingen van de overeenkomst met AAA, waarover nader in 3.5) en alsdan derhalve voor het eerst in de EER in het verkeer hebben gebracht. In weerwil van de stellingen van Asklepios c.s. kan dit niet worden aangemerkt als een legale U-bocht constructie en is geen sprake van toegestane parallelimport, omdat nu juist het daarvoor wezenlijke element ontbreekt dat de medicijnen in de EER door of met toestemming van Glaxo moeten worden ingebracht. Zo het er daarentegen voor gehouden moet worden dat wel in Afrika is geïmporteerd/ingeklaard/op de markt gebracht (en daarvoor bestaan sterke aanwijzingen gelet op de terzake de betreffende zendingen ingebrachte bewijsstukken die, zo staat als onweersproken vast, uit de administratie van Asklepios zelf afkomstig zijn), dan is vanuit een niet-EER land zonder toestemming van Glaxo voor het eerst op de EER markt in het verkeer gebracht. Daartegen kan alleen in een stelsel dat uitgaat van wereldwijde uitputting niet merkenrechtelijk worden opgetreden (vgl. HvJEG  C-173/98 Sebago en Maison Dubois, r.o. 21 en C-414-416/99 Davidoff en Levi Strauss, r.o. 33).
    
    c) In verkeer gebracht in Zuid-Frankrijk voor commerciële Afrikaanse markt?
    
    3.5 Vaststaat dat de batchnummers van van Glaxo afkomstige medicijnen bestemd voor AAA en voor de (kleine) commerciële Afrikaanse markt dezelfde zijn. Tevens staat vast dat leveringen voor de betreffende commerciële Afrikaanse markt (deels) geschiedde nadat door of met toestemming van (uiteindelijk) Glaxo in de EER, te weten in Zuid-Frankrijk, in het verkeer is gebracht. Merkenrechtelijk is voor zover die medicijnen door Asklepios c.s. in haar parallelhandel zijn betrokken wel sprake van uitputting. Uit teveel onvoldoende gesubstantieerd weersproken ingebrachte stukken blijkt echter dat juist met voor AAA bestemde HIV-remmers is gefraudeerd en die medicijnen door tussenkomst van [betrokkene] in substantiële mate zonder toestemming van Glaxo door uiteindelijk Asklepios op de Europese markt zijn gebracht. Vorenbedoelde kwestie van overeenkomende chargenummers kan daar in het licht van deze omstandigheden onvoldoende aan af doen.
    
    d) (Contractuele) toestemming?
    
    3.6 Ook het beroep van Asklepios c.s. op toestemming tot re-import op grond van art. 14 lid 2 van de in 1.2 gedeeltelijk weergegeven overeenkomst moet falen. Deze overeenkomst wordt beheerst door Engels recht en Glaxo heeft zich beroepen op een affidavit van een kennelijk terzake de onderhavige materie gespecialiseerde barrister (prod. 22, Advice Mark Brealy QC), welke verklaring zijdens Asklepios c.s. niet voldoende gesubstantieerd (bijvoorbeeld door een relevant te achten tegenverklaring) is weersproken. Art. 14 lid 2 van bedoelde overeenkomst maakt het, mede gelet op de uit de considerans van de overeenkomst en vooral artt. 6, 7, 11 en 13 (weergegeven in 1.2) blijkende (ondubbelzinnige) bedoeling ervan, juist met zoveel woorden mogelijk voor Glaxo om zich op haar merkenrechten te beroepen om re-import te keren. Gelet op het in het vorenoverwogene besproken stelsel van EER-uitputting is dat in casu ook inderdaad mogelijk - of nu sprake is van aanvankelijk als eerste op de markt brengen in Afrika, of alleen Afrikaans transitverkeer gekoppeld aan door anderen dan Glaxo (maar zonder haar im- of expliciete toestemming) voor het eerst in het verkeer brengen in de EER. Asklepios c.s. uiten omstandig "sterke vermoedens" dat art. 14 lid 2 van de overeenkomst een soort verkapte steekpenningen zou behelzen, in de zin dat deze bepaling lucratieve parallelhandel voor betrokkenen bij AAA mogelijk zou maken. Deze op geen enkele wijze rechtstreeks onderbouwde - voor zover mogelijk gemotiveerd door Glaxo betwiste - vermoedens ontstijgen het niveau van loutere verdachtmakingen niet en worden door de rechtbank gepasseerd. De frasering van art. 14 van de overeenkomst heeft naar de stelling van Glaxo een mededingingsrechtelijke achtergrond (geen contractuele mededingingsbeperkingen opwerpen anders dan gerechtvaardigd door rechten van intellectuele eigendom, ter voorkoming van kartelrechtelijke (partiële) nietigheid van de overeenkomst). Dat heeft Glaxo onderbouwd met een verklaring van de opsteller van het contract, die Amerikaansrechtelijk is geschoold. Ook in de overgelegde uitspraak van de Londense High Court van 31 juli 2003 in een vergelijkbare zaak komt de Engelse rechter tot eenzelfde interpretatie van art. 14 lid 2 van de overeenkomst (r.o. 79 op de aanvankelijk niet door Asklepios c.s. overgelegde, maar alsnog door Glaxo ingebrachte pagina 27 van dit vonnis): (...) as explained in the evidence of  Mr. Roberts, an American lawyer, the purpose of this Clause (sc. 14, Rb.) was to take care not to offend national competition laws - in particular, I gather, American anti-trust law. This was to be achieved by emphasising that is was not contract law which would prohibit importations into places like the U.S.A. and Europe, but intellectual property law. I am familiar with this approach - it is favoured by American lawyers for anti-trust reasons - and I accept that on its true construction such was indeed the effect of the Contract. De zo begrepen uitleg van de overeenkomst ligt naar het oordeel van de rechtbank zozeer voor de hand, dat zij deze uitleg tot de hare maakt. Dat betekent dat geen sprake is van door Glaxo gegeven toestemming in de door Asklepios c.s. bepleite zin.
    
    3.7 In dit verband is van belang dat volgens het al genoemde arrest in de Davidoff en Levi Strauss zaken blijkt dat het toestemmingsvereiste behelst dat uit de betreffende uiting van de merkhouder met zekerheid de wil moet blijken dat afstand is gedaan, vgl. r.ovv. 45, 46, 53. Die zekerheid ontbreekt hier juist te enen male. 
    
    Interimconclusie: Merkinbreuk
    
    3.8 Nu het enig ingeroepen uitputtingsverweer tegen de gestelde merkinbreuk niet opgaat, staat vast dat Asklepios c.s. inbreuk hebben gemaakt op de ingeroepen merkrechten van Glaxo volgens artt. 13A lid 1 sub a BMW en 9 lid 1 sub a Vo. 40/94.
    
    Vestiging aansprakelijkheid
    
    3.9 Aangezien Glaxo schadevergoeding vordert terzake van onder meer deze merkinbreuk en Asklepios c.s. zich erop beroepen dat zij te goeder trouw zijn afgegaan op de kennelijke EER-herkomst van de medicijnen en meenden en mochten menen dat sprake was van toegestane parallelimport, dient thans te worden onderzocht of Asklepios c.s.' merkinbreuk hen kan worden toegerekend (vgl. art. 13A lid 4 BMW jo. art. 14 Vo. 40/94). Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan sprake om de volgende redenen.
    
    3.10 In de eerste plaats is zijdens Asklepios c.s. ten pleidooie [partner van gedaagde sub 2], feitelijk beleidsbepaler van Asklepios, gekenschetst als een (...) ondernemer met een goede kennis van en ervaring in de parallelhandel in geneesmiddelen. Hij kent het wereldje goed en heeft een uitgebreid netwerk van goede relaties. Alleen al op basis daarvan moet hij bekend zijn geweest met de (overigens niet alleen in kringen van direct betrokkenen bekende) niet op winst gerichte initiatieven van de innoverende farmaceutische industrie als weergegeven in 1.2 voor met name ook Afrikaanse landen. 
    
    3.11 Zoals eveneens ten pleidooie zijdens Asklepios c.s. aangegeven was het op zichzelf opmerkelijk dat [betrokkene], degene die Asklepios terzake van de litigieuze handel benaderde, ook al afnemers voor de medicijnen aandroeg en vanwege beweerdelijke financierings- en vergunningsaspecten Asklepios van node zou hebben. Kennelijk was [betrokkene] onvoldoende kredietwaardig om transacties te financieren, hetgeen op zichzelf al de waakzaamheid van Asklepios c.s. had dienen aan te wakkeren. Zeker voor een naar eigen stelling goed in de betreffende wereld ingevoerde ondernemer als [gedaagde sub 2] had dit in de ogen van de rechtbank moeten nopen tot extra oplettendheid. 
    
    3.12 Dat geldt te meer indien verdisconteerd wordt dat uit de ingebrachte stukken uit de eigen administratie van Asklepios naar het oordeel van de rechtbank niet anders kan worden afgeleid dan dat zij al in 2001 moet hebben gezien dat sprake was van uit Afrika afkomstige HIV-remmers. Uit de door Asklepios c.s. zelf overgelegde documentatie betreffende de eerste transacties vanaf  juni 2001 (prod. 3 Asklepios c.s.) blijkt dat is geleverd door een kennelijke Luxemburgse vennootschap, Bradbury Luxembourg S.A., alsmede een in de Verenigde Staten gevestigde vennootschap First International Trade S.A., blijkens het factuurpapier overigens met een vertegenwoordigend kantoor in Congo-Brazzaville. De Bradbury-transacties moesten betaald worden op een Luxemburgse bankrekening. Uit prod. 17 zijdens Glaxo, eveneens kopieën uit de boekhouding van Asklepios, blijkt echter dat in ieder geval bepaalde voor Bradbury bestemde medicijnen afkomstig waren uit Ivoorkust (bijvoorbeeld de exportverklaring Eur. 1 A No. 0354439 d.d. 6 november 2001: Pays (...) dont les produits sont considérés commes originaires: Côte d'Ivoire (...) Pays (...) de destination: France (hoewel op hetzelfde formulier als Destinataire staat aangegeven Bradbury met een Luxemburgs adres), met onder het kopje Observations vervolgens de opmerking: Origine: Côte d'Ivoire). Andere toeleveranciers van (uiteindelijk) Asklepios waren blijkens deze als prod. 17 overgelegde documentatie Afrique Aide uit Guinee (douaneaangifteformulier d.d. 30 november 2001, waarin tegelijkertijd als land van verzending/uitvoer Frankrijk wordt opgegeven en als land van bestemming België), Pharmacie de Gbossime uit Togo (daaropvolgend douaneformulier uit prod. 17 met onleesbare datum), Sougoumar Keita te Senegal (douaneformulieren d.dis. 21 en 26 februari 2002, 8 april 2002 (2x)), terwijl verder in prod. 17  nog op een aantal douaneformulieren zonder nader aanstonds te traceren afzender (anders dan met een lang nummer) staat aangegeven dat het medicijnen betreft met als land van verzending/uitvoer Kongo (1x), Guinee (1x), Ivoorkust (3x), Togo (6x) en Senegal (7x). Uit prod. 18 van Glaxo, eveneens kopieën uit de administratie van Asklepios, blijkt tenslotte dat substantiële bedragen rechtstreeks aan Afrikaanse banken dienden te worden betaald. Ook is door Glaxo terecht bij pleidooi aangevoerd dat uit prod. 44 van Asklepios c.s. (pv verhoor [betrokkene]) blijkt dat de HIV-remmers na aankomst in Dakar vanuit de loods van de door Glaxo ingeschakelde vervoerder Saga Air in opslag zijn gekomen bij Transcontinental Transit, alwaar AAA over deze medicijnen kon beschikken. Ook dat wijst bepaald niet op een transit status.
    
    3.13 [gedaagde sub 2] heeft in de geschetste omstandigheden niet mogen afgaan op de enkele mededeling van [betrokkene] dat het transitgoederen zou betreffen.  Zeker niet nu eveneens uit meerbedoelde eigen administratieve bescheiden van Asklepios blijkt dat door Asklepios substantiële bedragen moesten worden betaald in Afrika zelf of op Luxemburgse bankrekeningen. Daarbij is medebeslissend de kennelijk lucratieve marge die door Asklepios kon worden gemaakt (ondanks haar op zichzelf geringe zakelijke inspanningen, gegeven het haar al aangedragen zijn van klanten), zoals door Glaxo becijferd en door Asklepios c.s. onvoldoende steekhoudend weersproken. Ook al zou de stelling van Asklepios c.s. juist zijn dat in de medicijnen-parallelhandel zeer grote marges haalbaar zijn, dan had zij als ervaren marktspeler juist met HIV-remmers uit Afrika onraad moeten ruiken. Naar het oordeel van de rechtbank hebben Asklepios c.s. daarmee willens en wetens het risico op de koop toe genomen dat geprofiteerd werd van fraude en zodoende een zorgvuldigheidsnorm jegens Glaxo geschonden. Voor de vestiging van hun aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (merkinbreuk) jegens Glaxo is dat naar het oordeel van de rechtbank voldoende. 
    
    3.14 De vraag of ook overigens, buiten merkinbreukcontext, onrechtmatig is gehandeld jegens Glaxo door Asklepios c.s. zoals Glaxo heeft aangevoerd maar zijdens Asklepios c.s. is bestreden, onder meer met een beroep op art. 6:163 BW en de in dat verband besproken correctie-Langemeijer, kan bij die stand van zaken naar het oordeel van de rechtbank buiten beoordeling blijven. Voor zover zijdens Glaxo is aangevoerd dat Asklepios c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door te profiteren van wanprestatie, heeft te gelden dat enkel profiteren daarvan geen onrechtmatige daad constitueert en onvoldoende aanvullende feiten zijn gesteld die dat anders zou kunnen maken. De merkinbreuk zelf is in de gegeven situatie voldoende voor vestiging van aansprakelijkheid terzake waarvan Asklepios schadeplichtig is. Voor het overige is de enkele prijsstelling van de door Asklepios betrokken medicijnen, ook al is die beduidend lager dan gebruikelijk op de reguliere commerciële Europese markt, onvoldoende voor aansprakelijkheid van Asklepios uit onrechtmatige daad. Asklepios c.s. hebben onvoldoende gesubstantieerd weersproken aangetoond dat ook op de reguliere Westerse medicijnenmarkt zeer grote prijsverschillen voorkomen, als gevolg waarvan een legitieme parallelhandel in dergelijke medicijnen mogelijk is. Evenmin heeft Glaxo in deze context haar stelling waargemaakt dat Asklepios c.s. willens en wetens de niet op winst gerichte initiatieven van Glaxo met HIV-remmers op de Afrikaanse markt zouden hebben ondermijnd, zodat ook dat geen grondslag kan bieden voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. De in het vorenoverwogene bedoelde overige door Glaxo aangevoerde grondslagen kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet tot additionele schadevergoeding leiden, omdat alle schade is terug te voeren tot de aangenomen merkinbreuk.
    
    3.15 Bedoelde in 3.13 vastgestelde aansprakelijkheid geldt evenzeer voor de vennoten van Asklepios en regardeert derhalve Asklepios c.s. 
    
    Omvang aansprakelijkheid
    
    3.16 Een vervolgvraag is die naar de omvang van deze aldus gevestigde aansprakelijkheid. Het moge zo zijn dat volgens meergenoemd arrest in de Davidoff en Levi Strausszaken bij de vraag of impliciet toestemming is verleend door een merkhouder een dergelijke toestemming niet kan worden afgeleid uit het niet op de producten zelf kenbaar maken dat deze niet bestemd zijn voor de EER of het nalaten deze afwijkend vorm te geven, bij de thans aan de orde zijnde toerekeningsvraag speelt het nalaten van één en ander wel degelijk een rol. Zoals Glaxo zelf ten pleidooie heeft aangegeven staan of vallen (initiatieven als die van Glaxo weergegeven in 1.2) met een effectief stelsel van communautaire uitputting. Als niet kan worden voorkomen dat voor Afrika bestemde medicijnen op de Europese markt belanden is het initiatief ten dode opgeschreven aldus de pleitnota van mr. Wallheimer onder 4. Op zichzelf terecht brengen Asklepios c.s. onder de aandacht dat door Glaxo een groot risico op fraude is genomen, door de voor haar niet op winst gerichte initiatieven bestemde medicijnen in geen enkel opzicht af te laten wijken van voor onder meer de Franse markt bestemde medicijnen en verpakkingen. Dat geldt in versterkte mate nu de niet op winst gerichte programma's zich concentreren op arme landen en organisaties daarin met een niet altijd integer functionarissenapparaat. Dat risico moet Glaxo naar het oordeel van de rechtbank zelfs in die mate worden aangerekend, dat 60% van de door het onrechtmatig handelen van Asklepios c.s. opgetreden schade wegens eigen schuld voor rekening van Glaxo dient te blijven. 
    
    Slotsom
    
    3.17 Het vorenoverwogene brengt mee dat in conventie het volgende kan worden toegewezen. In weerwil van de stellingen van Asklepios c.s. is het in conventie sub A. tot en met H. gevorderde niet alleen al niet meer opportuun, omdat Asklepios c.s. vrijwillig, op grond van de in 1.7 bedoelde overeenkomst, aan het daar gevorderde zouden hebben voldaan. Vaststaat dat het niet tot vastlegging van de in die overeenkomst bedoelde punten in een notariële akte is gekomen. De rechtbank verwerpt de stelling van Asklepios c.s. dat zulks te wijten zou zijn aan crediteursverzuim zijdens Glaxo. In nadere onderhandelingen is het niet gekomen tot verdere uitwerking van deze overeenkomst in de vorm van een notariële akte als voorzien in art. 10 van deze overeenkomst. Dat is, gegeven de vastgestelde merkinbreuk, voldoende om de vorderingen in conventie sub A, F, G en H toe te wijzen, overigens als in het dictum ge(her)formuleerd. Art. 13 bis BMW staat daar in weerwil van de andersluidende stellingen van Asklepios c.s. niet aan in de weg, omdat in het vorenoverwogene besloten ligt dat niet kan worden gesteld dat de merkinbreuk van Asklepios c.s. niet te kwader trouw is (om welke zelfde redenen Asklepios c.s. aansprakelijk zijn voor schade uit de aldus vastgestelde onrechtmatige daad). Het merkinbreukverbod voor zover gebaseerd op het Gemeenschapsmerk van Glaxo Ltd. kan uit dien hoofde grensoverschrijdend worden toegewezen en voor het overige eveneens grensoverschrijdend in België en Luxemburg op grond van de leer uit het arrest Lincoln/Interlas, nu in ieder geval vast is komen te staan dat Asklepios heeft geleverd aan een afnemer in Duitsland en mogelijk tevens inbreuk heeft gemaakt in België. Aan het gevorderde in conventie sub B, C, D en E is inderdaad in het minnelijk overleg tussen partijen door Asklepios c.s. voldaan, zoals Asklepios c.s. onvoldoende gesubstantieerd weersproken hebben gesteld, zodat het daar gevorderde niet zal worden toegewezen. Uit dit één en ander volgt dat de reconventionele vordering tot een gebod aan Glaxo tot intrekking van de vorderingen in conventie sub A tot en met H - daargelaten wat er overigens zij van een dergelijke vordering - moet stranden. Ook is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van onrechtmatig handelen van Glaxo jegens Asklepios c.s. gegeven de ernst van de geconstateerde merkinbreuk en de mogelijk verstrekkende repercussies daarvan voor Glaxo, hetgeen een optreden als door Glaxo gedaan legitimeert. Daarop stranden tevens de overige vorderingen in reconventie. Asklepios c.s. zullen als in conventie en in reconventie grotendeels is het ongelijk gestelde partijen de proceskosten hebben te dragen.
    
    
    BESLISSINGEN:
    
    De rechtbank:
    
    in conventie:
    
    - verbiedt Asklepios c.s. ieder afzonderlijk om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis inbreuk te maken op de in 1.1 bedoelde merkrechten van Glaxo Ltd., voor wat het Gemeenschapsmerk 1175868 betreft in alle landen van de EER, voor wat de Beneluxmerken 513539 en 599298 betreft in de Beneluxlanden, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per overtreding, vermeerderd met een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat een overtreding voortduurt;
    
    - beveelt Asklepios c.s. ieder afzonderlijk om binnen 4 weken na betekening van dit vonnis alle geneesmiddelen Epivir, Combivir en Trizivir die door hen zowel in als buiten Nederland binnen de EER in het verkeer zijn gebracht en die nog niet aan de eindgebruiker zijn afgeleverd bij de (rechts)personen aan wie Asklepios c.s. deze geneesmiddelen hebben afgeleverd, en/of waarvan Asklepios c.s. bekend is dat de genoemde geneesmiddelen zich daar bevinden, terug te (doen) halen en aan een door Glaxo aan te wijzen (rechts)persoon te overhandigen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per overtreding, vermeerderd met een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat een overtreding voortduurt;
    
    - beveelt Asklepios c.s. ieder afzonderlijk om binnen 6 weken na betekening van dit vonnis aan Glaxo opgave te doen van de namen en adressen van de (rechts)personen waarvan conform het bepaalde onder het vorige liggende streepje de genoemde geneesmiddelen zijn teruggehaald, alsmede te specificeren welke geneesmiddelen bij welke (rechts)personen zijn teruggehaald, waaronder begrepen de vermelding van de naam van het geneesmiddel, de hoeveelheid en het batchnummer, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per overtreding, vermeerderd met een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat een overtreding voortduurt;
    
    - beveelt Asklepios c.s. ieder afzonderlijk om binnen 8 weken na betekening van dit vonnis aan de raadsman van Glaxo rekening en verantwoording af te leggen omtrent de winst die Asklepios c.s. ten gevolge van de ten processe bedoelde merkinbreuken heeft genoten, vergezeld van een verklaring van een registeraccountant die ertoe strekt dat hij aan de hand van de boeken van Asklepios c.s. heeft vastgesteld dat de door Asklepios c.s. afgelegde rekening en verantwoording juist is, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag waarmee aan dit bevel niet integraal wordt voldaan; 
    
    - veroordeelt Asklepios c.s. ieder afzonderlijk, des, dat de een betalende de andere(n) zal of zullen zijn bevrijd, tot vergoeding aan Glaxo van 40% van de door Glaxo ten gevolge van meerbedoelde merkinbreuken geleden of nog te lijden schade, of, alternatief en naar keuze van Glaxo, tot afdracht van 40% van de met bedoelde merkinbreuken gemaakte winst of nog te maken winst, één of ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    - veroordeelt Asklepios c.s. in de op deze procedure in conventie vallende kosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Glaxo begroot op € 282,56 aan verschotten en € 1.170,- aan procureurssalaris;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    in reconventie:
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    - veroordeelt Asklepios c.s. in de op deze procedure in reconventie vallende kosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Glaxo begroot op nihil aan verschotten en € 585,- aan procureurssalaris;
    
    - verklaart dit vonnis voor wat de proceskostenveroordeling in reconventie betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. G.R.B. van Peursem, J.A. van Dorp en P.A.C.E van der Kooij en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juni 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.