ECLI:NL:RBARN:2010:BL4451, Rechtbank Arnhem, 04-02-2010, 194445
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingszaak. 
        2B Dienst waarvoor verlicht regime BAO geldt. Geen grensoverschrijdend belang. Aanmelding niet onjuist beoordeeld.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 194445 / KG ZA 09-882
    
    Vonnis in kort geding van 4 februari 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      UTS NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      eiseres,
      advocaat mr. drs. M. Nauta te Zoetermeer,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      WAGENINGEN UNIVERSITEIT EN RESEARCHCENTRUM,
      zetelend te Wageningen,
      2.	de stichting
      STICHTING DIENST LANDBOUWKUNDIG ONDERZOEK,
      gevestigd te Wageningen,
      3.	de stichting
      STICHTING VAN HALL LARENSTEIN,
      gevestigd te Wageningen,
      gedaagden,
      advocaat mr. J.W.A. Bergevoet te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna UTS en Wageningen UR genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van UTS
      -	de pleitnota van Wageningen UR.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Wageningen Universiteit, de Stichting Dienst Landbouwkundig Onderzoek en de Stichting Van Hall Larenstein handelen samen met elf gespecialiseerde onderzoeksinstituten onder de naam Wageningen Universiteit en Researchcentrum (Wageningen UR).
    
    
    2.2.	Wageningen UR heeft een niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd met als doel het sluiten van een raamovereenkomst voor het leveren van verhuisdiensten voor de duur van maximaal vier jaar. De opdracht is op 3 november 2009 aangekondigd op   www.aanbestedingskalender.nl. Op deze aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.
    
    
      2.3.	In de aankondiging staat onder meer vermeld:
      “II.1.1)	Door de aanbestedende dienst aan de opdracht gegeven benaming:
      	Verhuisdiensten
       II.1.2)	Type opdracht en plaats van uitvoering van de werken, levering van de
                      goederen of verlening van diensten:
      	Diensten.
      	Categorie diensten: 27. (…)”
    
    
    
      2.4.	In het kader van voornoemde aanbesteding heeft Wageningen UR op 6 november 2009 een Selectieleidraad met betrekking tot de selectieprocedure ten behoeve van de niet openbare Europese aanbesteding Verhuisdiensten opgesteld (hierna: de Selectieleidraad), waarin onder meer is bepaald:
      “1.    Inleiding
      (…)
      Toegepast wordt artikel 21 (Bao, toevoeging voorzieningenrechter) met het oog op het karakter van de dienstverlening. Dit betekent dat Wageningen UR deze aanbesteding op basis van een toegestaan verlicht regime ten uitvoer brengt.
    
    
    Het hele aanbestedingsproces verloopt in twee fasen. In de eerste fase selecteert Wageningen UR uit alle belangstellende gegadigden drie ondernemingen. Zij worden uitgenodigd tot de tweede fase, de gunningsfase. Hoe de drie gegadigden worden geselecteerd staat in hoofdstuk 5.
    
    De voor de gunningsfase uitgenodigde gegadigden ontvangen een uitnodiging tot inschrijving. Voor het commerciële gedeelte van de inschrijving zal gebruik worden gemaakt van een fictieve verhuizing van een bestaande locatie. Beoordeling van het verzoek tot deelname vindt plaats op basis van de economisch meest voordelige inschrijving. Dit criterium wordt nader omschreven in de uitnodiging tot inschrijving. (…)
    
    
      3     Procedure
      (…)
      3.2  Informatieronde
      Neemt u goede nota van het volgende. Vragen in verband met de inhoud van de aanbesteding of in verband met de procedure moeten per e-mail aan de contactpersoon voor correspondentie, zoals genoemd in paragraaf 1.1., worden gesteld. U dient daarbij gebruik te maken van het model dat als Annex 1 aan deze selectieleidraad is bijgevoegd.
      U moet uw eventuele vragen stellen vóór de sluitingsdatum die staat vermeld in bovenstaande tijdschema. De vragen worden geanonimiseerd beantwoord. Alle gegadigden die deze selectieleidraad hebben aangevraagd ontvangen de nota van toelichting. De nota van toelichting maakt integraal en onlosmakelijk deel uit van deze selectieleidraad.
    
    
    
    
    
      3.4.  Tegenstrijdigheden
      (…)
      Door gegadigde geconstateerde mogelijke tekortkomingen in de gestelde criteria, beoordeling van de geschiktheidcriteria en/of de gevoerde aanbestedingsprocedure in het algemeen, dient de gegadigde kenbaar te maken samen met de vragen. Tekortkomingen die na het indienen van de verzoeken tot deelname naar voren komen, kunnen niet aan Wageningen UR worden tegengeworpen.
    
    
    
      3.9    Opbouw van verzoek tot deelname
      Uw verzoek tot deelname dient ingedeeld te zijn volgens de volgende hoofdstukken met behulp van tabbladen:
      In te dienen document	maak gebruik van bijlage	achter uw		Maximale omvang
      						tabblad	
      (…)
      Dienstverlening en Outillage				12		Tweemaal 1 A4
      (…)
    
    
    
      3.14  Geschillen over selectie
      Wageningen UR hanteert bij de selectiefase een bezwaartermijn van 10 dagen.  In deze periode kan een afgewezen gegadigde door middel van een betekende dagvaarding een kort geding aanhangig maken tegen het resultaat van de selectie.
    
    
    
      3.15  Voorwaarden
      Door het indienen van een verzoek tot deelname en het rechtsgeldig ondertekenen van de verklaringen verklaart de gegadigde zich akkoord met de in dit document genoemde voorwaarden en de in dit hoofdstuk beschreven procedures.
    
    
    4.      Geschiktheids- en selectiecriteria
    
    
      4.1    Selectieprocedure
      (…)
      De onderstaande geschiktheidcriteria met het maximaal aantal te behalen punten worden gevraagd:
      	criterium				maximaal aantal te behalen punten
      1	Referenties			20 (max. score * 0,667)
      2	Dienstverlening en Outillage		50 (max. score * 5)
      3	Duurzaamheid			10
      4	Kwaliteitsborgingssysteem		20 (max. score * 20)
      totaal					100 (uw score wordt afgerond)
    
    
    
      4.4     Technische bekwaamheid
      (…)
      8.       Dienstverlening en Outillage. Een beschrijving van de wijze waarop u uw dienstverlening tot nu toe aan andere opdrachtgevers organiseert danwel heeft georganiseerd. Besteed daarbij minimaal aandacht aan de volgende aspecten (niet uitputtend):
      	?	Hoe ontzorgt u tot nu toe uw klanten en hun medewerkers.
      	?	Naast het fysieke verhuizen (het doen) spelen begeleiding en controle (het denken) voor de 
      Opdrachtgever een belangrijke rol. Hoe begeleidt- en controleert u en op welke wijze  bepaalt u de standaardinzet van begeleiders tot nu toe?
      ?	Welk deskundigheidsniveau en welke bevoegdheden kan een opdrachtgever standaard van
      	een projectleider en diens vervanger(s) verwachten?
      ?	Hoe regelt u de communicatie rondom en tijdens de verhuizingen?
    
    
    Outillage
    
    
      -	Welke garanties kunt u geven ten aanzien van de beschikbaarheid van voldoende
      	middelen en materieel?
      -	Hoe organiseert u dat?
    
    
    Let u er op dat het in deze selectiefase om prestaties uit het heden/verleden gaat! Mocht uw ingediende verzoek tot deelname leiden tot toelating tot de volgende ronde van deze aanbesteding, dan krijgt u het bestek toegestuurd. Hierin zal worden gevraagd naar de wijze waarop u uw toekomstige dienstverlening zult gaan organiseren om zo effectief mogelijk invulling te geven aan de wensen die Wageningen UR op dit gebied gaat stellen.”  
    
    
      2.5.	In de Nota van Toelichting d.d. 19 november 2009 staat ten aanzien van 4.4.10 Kwaliteitsborging onder meer vermeld:
      “Formats en procedures kunnen toegevoegd achter tabblad 14”. 	 
    
    
    2.6.	UTS heeft op 2 december 2009 bij Wageningen UR een selectiedocument ingediend.
    
    
      2.7.	Bij e-mail van 14 december 2009 heeft Wageningen UR UTS onder meer meegedeeld:
      “Wij hebben uw aanmelding beoordeeld, maar wij hebben uw organisatie niet geselecteerd als potentiële leverancier. Wij zullen u derhalve niet uitnodigen toe het uitbrengen van een offerte. (…)
      Uw organisatie scoorde minder goed dan de overige ontvangen inschrijvingen. (…)
      Voor de goede orde wijzen wij u erop dat u overeenkomstig het bepaalde in het selectiedocument hiertegen schriftelijk bezwaar kunt aantekenen. Met het oog op de feestdagen hebben wij de termijn verlengd tot en met 4 januari 2010.”
    
    
    2.8.	In de gunningsmatrix staat vermeld:
    	
    verhuisdiensten	Maximale waardering	Hoogst toegekende waardering	Gemiddelde waardering	UTS (Abbink)
    				
    
      Referenties	20	16	11	16
      Dienstverlening en Outillage	50	46	36	15
      Duurzaamheid	10	9	8	9
      Kwaliteit	20	20	17	19
    
    				
    totaal 	100	84	71	59
    				
    Ranking				6
    
     
    2.9.	Op 16 december 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen UTS en Wageningen UR waarbij de redenen voor afwijzing door Wageningen UR zijn toegelicht. 
    
    2.10.	Op 4 januari 2010 is Wageningen UR door UTS gedagvaard in dit kort geding.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	UTS vordert   samengevat - Wageningen UR op straffe van een dwangsom primair te bevelen de aanbesteding in te trekken en een nieuwe aanbesteding uit te schrijven, subsidiair te gebieden haar op grond van een herbeoordeling alsnog toe te laten tot de inschrijving van de opdracht, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure.
    
    3.2.	UTS legt aan haar vorderingen primair ten grondslag dat Wageningen UR in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Volgens UTS is  de aanbesteding niet geldig en moet Wageningen UR overgaan tot heraanbesteding.  Wageningen UR heeft in strijd met artikel 44 lid 5 Bao slechts drie gegadigden uitgenodigd  tot inschrijving in plaats van de voorgeschreven vijf gegadigden. Subsidiair is UTS van mening dat het door Wageningen UR gehanteerde selectiecriterium Dienstverlening en Outillage een subjectief criterium is en daarmee in strijd met artikel 44 lid 4 Bao.Voorts is UTS van mening dat Wageningen UR zelfbedachte, althans geen op grond van de in artikel 49 lid 2 Bao limitatief opgesomde criteria voor beoordeling van de technische bekwaamheid heeft gehanteerd. Ten slotte stelt UTS dat Wageningen UR haar aanmelding onjuist heeft beoordeeld. Wageningen UR heeft ten onrechte de door UTS met het selectiedocument meegestuurde bijlagen inzake Dienstverlening en Outillage niet in haar beoordeling betrokken en UTS op dat onderdeel te weinig punten toegekend  
    
    3.3.	Wageningen UR voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Wageningen UR stelt zich primair op het standpunt dat UTS haar recht heeft verwerkt om te klagen over eventuele gebreken in de gevolgde aanbestedingsprocedure. Wageningen UR verwijst in dat kader naar het Grossmann-arrest (HvJ 12 februari 2004, 
      C-230/02) en stelt dat nu UTS niet eerder heeft geklaagd over vermeende gebreken in het aanbestedingsdocument, zij in dit stadium daartegen niet alsnog bezwaar kan maken. Daarnaast beroept Wageningen UR zich op de clausule in paragraaf 3.4 en 3.15 van de Selectieleidraad (weergegeven onder 2.3). Dit ontvankelijkheidsverweer zal worden verworpen. Als materieel verweer op de stellingen van UTS zal het worden behandeld in rechtsoverweging 4.3. en 4.4. 
    
    
    
      4.2.	De onderhavige aanbesteding wordt beheerst door de bepalingen van het Bao dat onderdeel uitmaakt van het Nederlandse aanbestedingsrecht. Het betreft een niet-openbare aanbesteding die ziet op een opdracht voor het verzorgen van verhuisdiensten. Wageningen UR heeft zich op het standpunt gesteld dat de opdracht valt onder de categorie “verhuizingsdiensten” (CPV-code 98392000) die deel uitmaakt van de restcategorie diensten nr. 27 in Bijlage 2 onder B van  het Bao (een zogenaamde 2B-Dienst). Volgens Wageningen UR is daarbij van belang dat het met name gaat om dienstverlening en dus om meer dan alleen het vervoer van goederen, in welk geval sprake zou zijn van een 2A-Dienst. Ter zitting heeft UTS dit betwist. Uit de Aankondiging blijkt dat het gaat om “verhuisdiensten” en “diensten Categorie 27” (weergegeven onder 2.3). In de Selectieleidraad (zie 2.4) heeft Wageningen UR vermeld dat “met het oog op het karakter van de dienstverlening” artikel 21 Bao wordt toegepast. 
      UTS heeft slechts gesteld dat Wageningen UR de CPV-code niet correct heeft toegepast en dat het niet gaat om een 2B-Dienst maar om een 2A-Dienst, maar heeft geen argumenten aangevoerd waaruit dat zou moeten blijken. Gelet op de onvoldoende gemotiveerde betwisting door UTS en de tekst in de Aankondiging en in de Selectieleidraad is voldoende aannemelijk dat het aangekondigde valt onder het begrip “verhuizingsdiensten” en daarmee onder de diensten bedoeld in categorie 27 in Bijlage 2 onderdeel B. Dit brengt mee dat voor de onderhavige aanbesteding een verlicht regime geldt. Ingevolge artikel 21 Bao gelden voor deze diensten slechts de artikelen 23 en 35 lid 12 tot en met 16. Dit betekent dat de overige bepalingen in het Bao niet van toepassing zijn op de onderhavige aanbesteding zodat het beroep van UTS op de artikelen 44 en 49 Bao faalt.
    
    
    
      4.3.	Voor zover UTS een beroep heeft willen doen op schending van uit het primaire gemeenschapsrecht (met name de art. 49 en 56 VWEU) voortvloeiende verplichtingen, wordt dat beroep verworpen. Volgens HvJ 13 november 2007, NJ 2008, 101, An Post gelden deze verplichtingen slechts, indien de opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. Dat hiervan sprake zou zijn heeft UTS niet aannemelijk gemaakt. Wageningen UR heeft gesteld dat voor de opdracht geen buitenlandse belangstelling is getoond. UTS heeft dat niet weersproken en er aan toegevoegd dat buitenlandse belangstelling slechts sporadisch - alleen in de grensstreek - voorkomt. Aangenomen moet worden dat de onderhavige opdracht geen grensoverschrijdend belang heeft, zodat op grond van het 
      An Post-arrest de aan het EG-Verdrag ontleende transparantieverplichting niet van toepassing is.
    
    
    4.4.	Ook al stelt het BAO afgezien van de in 4.2 genoemde bepalingen, in dit geval geen eisen aan de wijze waarop een aanbestedende dienst haar opdrachten gunt, uit art. 2 BAO volgt dat Wageningen UR ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze dient te behandelen en dat zij daarbij transparantie dient te betrachten in haar handelen. Uit het transparantiebeginsel volgt dat het bestek wordt geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (HvJ 29 april 2004, C-496/99, Jur. 2004 I-03801, CAS Succhi di Frutta). De klachten van UTS impliceren dat een aantal door Wageningen UR gehanteerde criteria te subjectief zijn om als gunningscriterium te kunnen dienen. Het gaat om vragen als “Hoe ontzorgt u uw klanten en uw medewerkers?” en “Naast het fysieke verhuizen (het doen) spelen begeleiding en controle (het denken) voor de opdrachtgever een rol. Hoe begeleidt en controleert u en op welke wijze bepaalt u de standaard inzet van begeleiders tot nu toe?” in § 4.4.8 Selectieleidraad (Dienstverlening en outillage). Deze kwestie kan hier niet meer worden onderzocht. UTS kon over de precieze betekenis van deze zinnen vragen stellen aan Wageningen UR. Zij heeft dat niet gedaan. Op grond van art. 3.4 Selectiedocument, geciteerd in 2.4, welk artikel een contractuele vervaltermijn bevat, heeft UTS haar rechten verwerkt om daarover nu in deze procedure te klagen. Overigens komen de vragen van Wageningen UR over de manier waarop de inschrijver de zorgen van de klant wegneemt en waarop deze meedenkt met de klant, niet zodanig subjectief voor dat zij niet als element van een gunningscriterium kunnen gelden.
    
    4.5.	Ten slotte heeft UTS gesteld dat Wageningen UR haar aanmelding, in het bijzonder het criterium Dienstverlening en Outillage, onjuist heeft beoordeeld. UTS had bij de indiening van het selectiedocument de vragen voor dit criterium beantwoord op 2 pagina’s van A4 formaat en daarbij zes bijlagen (veertien pagina’s) meegezonden. Wageningen UR heeft deze bijlagen, volgens UTS ten onrechte, niet meegenomen in haar beoordeling. Wageningen UR heeft dat betwist en in dat kader, voorshands geoordeeld terecht, verwezen naar punt 3.9 van de Selectieleidraad (weergegeven onder 2.4.) waarin duidelijk is vermeld dat de maximale omvang van de beantwoording “tweemaal 1 A4” is. Voorts heeft Wageningen UR onweersproken gesteld dat dit voor alle andere gegadigden duidelijk kenbaar was en dat alle andere aanmeldingen op juiste wijze zijn ingediend. In tegenstelling tot hetgeen UTS heeft gesteld kan voorshands niet worden geoordeeld dat de door Wageningen UR gegeven instructies niet eenduidig en niet transparant zijn. Dat in de Nota van Toelichting is aangegeven dat voor het criterium Kwaliteitsborging wél bijlagen zijn toegestaan (zie 2.5.), maakt dat niet anders. Het enkele feit dat daarin vermeld staat dat het meesturen van bijlagenvoor een ander criterium is toegestaan, betekent niet dat als vanzelfsprekend mag worden aangenomen dat dit voor het criterium Dienstverlening en Outillage ook is toegestaan. Dat Wageningen UR de aanmelding van UTS onjuist heeft beoordeeld door de door UTS meegestuurde bijlagen buiten beschouwing te laten, is voorshands dan ook niet aannemelijk geworden.        
    
    
      4.6.	Uit het voorgaande volgt dat de primaire en subsidiaire vorderingen van UTS niet toewijsbaar zijn. UTS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Wageningen UR worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	262,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	EUR 	1.078,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt UTS in de proceskosten, aan de zijde van Wageningen UR tot op heden begroot op EUR 1.078,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.S.M. Daamen op 4 februari 2010.