ECLI:NL:GHARN:2006:AZ6239, Gerechtshof Arnhem, 14-11-2006, 2006/346
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De [..] vordering van Ruysbroek strekt niet tot veroordeling van Sano tot nakoming van de garanties, maar tot toewijzing van een verklaring voor recht dat Sano jegens Ruysbroek toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar garantieverplichting uit hoofde van artikel 7 van de koopovereenkomst en tot veroordeling van Sano tot betaling van schadevergoeding aan Ruysbroek wegens die toerekenbare tekortkoming. De vordering is daarmee evenzeer feitelijk gegrond op non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW. De garantie verwoord in artikel 7 lid 2 van de overeenkomst (alleen daarop ziet de vordering in hoger beroep) heeft immers betrekking op een eigenschap van een deel van de verkochte activa, het onderhanden werk, die Ruysbroek als koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, namelijk de winstgevendheid. Maar ook als de vordering zou moeten worden opgevat als strekkend tot nakoming van de garantie in artikel 7 lid 2 van de koopovereenkomst, kan dat Ruysbroek niet baten.

14 november 2006                                                               
      derde civiele kamer
      rolnummer 2006/346
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    
    Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [...] Dakbedekking en Installatietechniek B.V.,
      voorheen genaamd Ruysbroek Dakbedekking en Installatietechniek B.V.,
      gevestigd te Beneden Leeuwen, gemeente West Maas en Waal,
      appellante,
      procureur: mr H.M.G. van Lotringen,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Sano B.V.,
      gevestigd te Beneden Leeuwen, gemeente West Maas en Waal,
      geïntimeerde,
      procureur: mr F.J. Boom.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 19 oktober 2005 en 25 januari 2006 die de rechtbank Arnhem tussen appellante (hierna ook te noemen: Ruysbroek) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Sano) als gedaagde heeft gewezen; van het laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Ruysbroek heeft bij exploot van 23 maart 2006 Sano aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Sano voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft Ruysbroek drie grieven tegen het vonnis van 25 januari 2006 aangevoerd en toegelicht, twee producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 25 januari 2006 zal vernietigen en, opnieuw recht doende de gewijzigde vorderingen aan haar zal toewijzen, inhoudende dat voor recht zal worden verklaard dat Sano jegens Ruysbroek toerekenbaar is tekortgeschoten door het niet-nakomen van haar garantieverplichting uit hoofde van artikel 7 van de koopovereenkomst en voorts Sano zal veroordelen om aan Ruysbroek te voldoen de door Ruysbroek als gevolg van die niet-nakoming geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de data dat de garantieverplichting niet is nagekomen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de datum van de algehele voldoening, welke schade nader vastgesteld en vereffend dient te worden volgens de wet, met veroordeling van Sano in de kosten van beide instanties.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft Sano de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Ruysbroek niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze zal afwijzen, en de bestreden vonnissen zonodig met aanvulling en/of verbetering van gronden zal bekrachtigen, met veroordeling van Ruysbroek in de kosten van (het hof leest:) het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in het vonnis van 25 januari 2006 onder 2.1 tot en met 2.4 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep voor het overige van die feiten uitgaan. 
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Ruysbroek heeft geen grieven aangevoerd tegen het vonnis van 19 oktober 2005, zodat zij in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar hoger beroep.
    
    
      4.2	Het gaat in deze zaak om het volgende. [A.], oprichter en bestuurder van appellante, heeft op 31 mei 2000 een aantal activa (waaronder de klantenkring/onderhanden werken) gekocht van Sano, dat toen nog als statutaire naam had Ruysbroek Dakbedekking en Installatietechniek B.V.. [A.] verplichtte zich bij die overeenkomst een besloten vennootschap met die statutaire naam op te richten, terwijl Sano zich verplichtte die tot dan door haar gebruikte statutaire naam te wijzigen. Die verplichtingen zijn over en weer nagekomen; de door [A.] opgerichte vennootschap is appellante, die inmiddels haar statutaire naam heeft gewijzigd. De afspraken tussen partijen zijn vastgelegd in een door [A.] als koper en Ruysbroek Dakbedekking en Installatietechniek B.V. (thans Sano) als verkoper ondertekende “koopovereenkomst activa” (productie 1 bij inleidende dagvaarding). Daarin staat onder meer vermeld (artikel 7 lid 2) dat de lopende opdrachten door koper ([A.]) worden afgewikkeld en dat verkoper (Sano) garandeert dat de opbrengst van de werkzaamheden winstgevend is. 
      In artikel 9 van de overeenkomst is verder nog een aantal garanties van de verkoper (Sano) opgenomen. In artikel 9 onder a. garandeert de verkoper dat zij koper vrijwaart voor garantieverplichtingen uit de door verkoper vóór 31 mei 2000 aan klanten verrichte leveringen en/of diensten. 
    
    
    4.3	Tussen partijen is niet in geschil dat Ruysbroek rechten aan de genoemde artikelen 7 en 9 van de koopovereenkomst kan ontlenen, kennelijk omdat die bepalingen aldus moeten worden opgevat dat zij (mede) het beding inhouden dat zij rechten voor Ruysbroek in het leven roepen, terwijl Ruysbroek dit beding heeft aanvaard, zodat Ruysbroek sindsdien als partij bij de overeenkomst geldt.
    
    
      4.4	Ruysbroek heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd: 
      a. een verklaring voor recht dat Sano jegens haar toerekenbaar is tekort geschoten door de garantieverplichting uit hoofde van artikel 7 en de vrijwaringsverplichting uit hoofde van artikel 9 niet na te komen; 
      en 
      b. veroordeling van Sano om aan haar te vergoeden de door haar, Ruysbroek, als gevolg van die niet-nakoming geleden schade, vermeerderd met wettelijke rente, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      een en ander met veroordeling van Sano in de kosten van het geding.
    
    
    4.5	Sano heeft de vordering gemotiveerd betwist. Ruysbroek heeft bij conclusie van antwoord in het incident laten weten de grondslag van haar vordering aldus te willen wijzigen dat zij deze mede (subsidiair) op onrechtmatige daad baseert. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 19 oktober 2005 een comparitie van partijen gelast en heeft vervolgens bij het bestreden eindvonnis de vorderingen afgewezen en Ruysbroek in de proceskosten veroordeeld.
    
    4.6	Die afwijzing berust wat betreft de primaire grondslag - toerekenbare tekortkoming - op gegrond bevinding van het verst strekkende verweer van Sano, te weten dat de vordering van Ruysbroek ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW door het verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid van dat artikel gedane kennisgeving is verjaard. De rechtbank heeft daarbij, kort samengevat, vastgesteld dat de brief van Ruysbroek van 8 januari 2001 aan Sano zodanige kennisgeving behelst, dat uiterlijk op het moment van ontvangst daarvan de verjaringstermijn van het tweede lid van dat artikel is gaan lopen en dat de dagvaarding eerst op 6 april 2005, ruimschoots na het verloop van die termijn van twee jaren, is betekend.
    
    4.7	Tegen die beslissing keert zich de eerste grief. Ruysbroek voert in de toelichting op de grief aan dat artikel 7:23 BW toepassing mist, nu zij haar vordering niet heeft gegrond op non-conformiteit maar op de door Sano verstrekte garanties. Volgens Ruysbroek strekt haar vordering thans primair tot nakoming in de zin van artikel 3:296 BW en geldt dientengevolge niet de verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW, maar de vijfjarige termijn van artikel 3:307 BW. Een bedongen garantie zet de conformiteitsregel opzij, aldus Ruysbroek.
    
    4.8	De grief slaagt niet. De - hiervoor in 2.2 nader aangeduide - vordering van Ruysbroek strekt niet tot veroordeling van Sano tot nakoming van de garanties, maar tot toewijzing van een verklaring voor recht dat Sano jegens Ruysbroek toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar garantieverplichting uit hoofde van artikel 7 van de koopovereenkomst en tot veroordeling van Sano tot betaling van schadevergoeding aan Ruysbroek wegens die toerekenbare tekortkoming. De vordering is daarmee evenzeer feitelijk gegrond op non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW. De garantie verwoord in artikel 7 lid 2 van de overeenkomst (alleen daarop ziet de vordering in hoger beroep) heeft immers betrekking op een eigenschap van een deel van de verkochte activa, het onderhanden werk, die Ruysbroek als koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, namelijk de winstgevendheid. Maar ook als de vordering zou moeten worden opgevat als strekkend tot nakoming van de garantie in artikel 7 lid 2 van de koopovereenkomst, kan dat Ruysbroek niet baten. Artikel 7:23 lid 2 BW geldt immers voor iedere rechtsvordering van de koper die feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst (HR  21 april 2006, NJ 2006, 272), zoals Sano opmerkt.
    
    4.9	Met de tweede grief komt Ruysbroek op tegen rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis. 
    
    4.10	Het hof begrijpt de grief met Sano aldus, dat Ruysbroek erover klaagt dat de rechtbank geen aandacht heeft geschonken aan de subsidiaire grondslag van haar vordering, onrechtmatige daad. Daargelaten dat de rechtbank dat wel heeft gedaan, en wel in rechtsoverweging 4.2, kan de grief, ook als deze geacht wordt mede te zijn gericht  tegen die laatste overweging, Ruysbroek niet baten. Voor een vordering op die grondslag heeft immers evenzeer te gelden dat zij feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van het geleverde onderhanden werk aan de overeenkomst, waardoor zij gelet op genoemd arrest van de Hoge Raad evenzeer getroffen wordt door de verjaringsregel van artikel 7:23 lid 2 BW; Ruysbroek heeft niet betwist dat de brief van 8 januari 2001 een kennisgeving in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW behelst en dat vervolgens de termijn van twee jaren genoemd in het volgende lid van dat artikel is verlopen.          
    
    4.11	De derde grief is gericht tegen de veroordeling van Ruysbroek in de kosten en heeft na de vorige grieven geen zelfstandige betekenis.
    
     
    Slotsom
    
    De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het hof zal Ruysbroek als geheel in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    	verklaart Ruysbroek niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het door de rechtbank Arnhem tussen partijen gewezen vonnis van 19 oktober 2005;
    
    	bekrachtigt het door die rechtbank op 25 januari 2006 gewezen vonnis;  
    
    	veroordeelt Ruysbroek in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Sano begroot op € 296,- voor griffierecht en € 894,- voor salaris van de procureur;
    
    	verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Van Ginkel, Tjittes en Dozy en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 november 2006.