ECLI:NL:RBDOR:2009:BH7465, Rechtbank Dordrecht, 18-03-2009, 75925 - HA ZA 08-2364
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementspauliana. In zicht van het faillissement doet gedaagde een betaling aan de leverancier van de bijna-gefailleerde i.p.v. aan de bijna-gefailleerde zelf. Geslaagd beroep op art. 42 Fw.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 75925 / HA ZA 08-2364
    
    Vonnis van 18 maart 2009 
    
    in de zaak van
    
    
      MR. ARNOLDUS GERARDUS WILHELMUS VAN KESSEL,
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Z.F. FURNITURE B.V.,
      kantoorhoudend te Leerdam,
      eiser,
      advocaat mr. N.W.J. Welsink,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      handelend onder de naam A’Collection Ledercentrum en tevens handelend onder de naam A’Collection Lederen Zitmeubelen,
      wonende te Deil,
      gedaagde,
      advocaat mr. G. Sarier.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de beslagstukken; 
      -	het tussenvonnis van 17 september 2008 en de daarin genoemde stukken; 
      -	het proces-verbaal van comparitie van 12 december 2008.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Z.F. Furniture B.V. (hierna: ZFF) is bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 9 mei 2007 in staat van faillissement verklaard. ZFF importeerde zitmeubelen vanuit Turkije en verhandelde deze in Nederland. 
    
    
    2.2.	[gedaagde] is tot december 2006 in dienst geweest bij ZFF. Sinds 2004 heeft [gedaagde] tevens een eigen eenmanszaak, afgekort genaamd A’Collection, die eveneens in zitmeubelen handelt. 
    
    2.3.	A’Collection kreeg haar zitmeubelen tot aan het faillissement van ZFF geleverd van ZFF. ZFF betrok de meubels op haar beurt van Montel Mobilya (hierna: Montel) in Turkije. 
    
    2.4.	In verband met een rond mei 2006 door ZFF aan A’Collection geleverde partij zitmeubelen was [gedaagde] op enig moment een bedrag van € 43.684,42 aan ZFF verschuldigd. 
    
    2.5.	In een brief van ZFF, gericht aan A’Collection, gedateerd 27 oktober 2006, staat het volgende vermeld:
    
    
      ‘[…]
      Geachte heer [gedaagde], 
    
    
    Hierbij delen wij u mede, dat uw openstaande posten, volgens bijgaande debiteurenlijst worden gecrediteerd. 
    
    Deze voorraad wordt overgenomen door onze leverancier Montel Mobilya verblijvende in Sarimese, Turkije.
    
    Z.F. Furniture b.v. belast Montel Mobilya voor een bedrag van Euro 43.684,42.
    
    Aan Montel Mobilya dient u deze voorraad te betalen, hoe dit ten uitvoer te brengen wordt bepaald door Montel Mobilya. 
    
    Alle betrokken partijen tekenen voor akkoord. 
    
    Aldus opgemaakt en ondertekend te Culemborg, 27 oktober 2006.
    
    Z.F. Furniture b.v.			A’Collection		Montel Mobilya’
    
    2.6.	Montel heeft de vordering van € 43.684,42 op [gedaagde] overgenomen van ZFF. De zitmeubelen, waarop het bedrag betrekking had, zijn bij A’Collection gebleven. 
    
    2.7.	Bij brief van 26 mei 2008 heeft de curator aan [gedaagde] medegedeeld dat hij het onder 2.5. en onder 2.6. gestelde als een paulianeuze rechtshandeling beschouwt en deze daarom buitengerechtelijk vernietigt. 
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	De curator vordert – na vermindering van eis – dat de rechtbank [gedaagde] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt aan de curator te betalen:
      a.	een bedrag van € 43.684,42;
      b.	een bedrag van € 1.788 wegens buitengerechtelijke kosten;
      c.	de wettelijke rente over het bedrag van € 43.684,42 vanaf 27 oktober 2006 tot aan de dag der algehele voldoening van dit bedrag;
      d.	de proceskosten aan de zijde van de curator. 
    
    
    
      3.2.	De curator stelt daartoe het volgende. [gedaagde] was een bedrag van € 43.684,42 aan ZFF verschuldigd. ZFF heeft, onverplicht, afstand gedaan van haar vorderingsrecht jegens [gedaagde]. Zij heeft immers toegestaan dat [gedaagde] het bedrag van € 43.684,42 niet aan haar, maar aan Montel betaalde. Montel heeft het bedrag in mindering gebracht op haar vordering op ZFF. ZFF heeft hier zelf geen enkel voordeel bij gehad. Door deze rechtshandeling zijn de overige schuldeisers in het faillissement van ZFF benadeeld. 
      Toen de afspraken, die neergelegd zijn in de brief van 27 oktober 2006, werden gemaakt, wist [gedaagde] of behoorde hij te weten, dat de schuldeisers van ZFF hierdoor benadeeld zouden worden. De wetenschap van benadeling van de schuldeisers wordt in dit geval om twee redenen vermoed aanwezig te zijn. In de eerste plaats bestaat er familieverwantschap tussen [gedaagde] en de bestuurders van ZFF, zoals bedoeld in artikel 43, lid 1, onder 3, sub b, van de Faillissementswet (hierna: Fw). In de tweede plaats is er sprake van een rechtshandeling om niet in de zin van artikel 45 Fw. 
      Nu de rechtshandeling buitengerechtelijk is vernietigd, dient [gedaagde] het bedrag van 
      € 43.684,42 aan de boedel te voldoen. Verder is [gedaagde] de wettelijke rente over dit bedrag verschuldigd vanaf 27 oktober 2006 tot de dag der voldoening. Tenslotte zijn er door de curator buitengerechtelijke werkzaamheden verricht, die [gedaagde] eveneens dient te vergoeden. 
    
    
    
      Het verweer
      3.3.	[gedaagde] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
      primair:
      1.	de curator niet-ontvankelijk verklaart in zijn vorderingen of deze vorderingen afwijst;
      2.	het beslag op de meubels van [gedaagde] opheft;
      subsidiair:
      3.	voor zover er sprake mocht zijn van een paulianeuze rechtshandeling, het bedrag waartoe [gedaagde] zal worden veroordeeld, matigt op grond van de redelijkheid en billijkheid, tot een bedrag dat de rechtbank redelijk acht;
      4.	alles met veroordeling van de curator in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde].
    
    
    
      3.4.	[gedaagde] voert daartoe het volgende aan. De gang van zaken was aldus dat Montel de meubels aan ZFF leverde, die deze weer doorleverde aan [gedaagde]. [gedaagde] betaalde vervolgens de oudste facturen aan ZFF, terwijl ZFF op haar beurt de oudste facturen aan Montel betaalde. Nieuwe leveringen hoefden niet direct betaald te worden.
      Begin september 2006 heeft ZFF aan [gedaagde] laten weten dat zij haar bedrijfsactiviteiten zou staken en dat de geleverde meubels rechtstreeks aan Montel betaald dienden te worden. Vervolgens heeft Montel de meubels, waarop het bedrag van € 43.684,42 betrekking heeft, rechtstreeks aan [gedaagde] doorbelast. Dit geschiedde echter niet onverplicht. Montel had immers op grond van haar algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden een eigendomsvoorbehoud ten aanzien van de meubels. Zij was op grond daarvan eigenaar van de meubels, totdat het gehele factuurbedrag was betaald. [gedaagde] was dan ook contractueel gehouden aan Montel te betalen. Deze rechtshandeling heeft, om dezelfde reden, geen werking ten aanzien van de boedel. De meubels zijn nooit eigendom van ZFF geweest. Montel is altijd eigenaar gebleven.
      Door deze rechtshandeling zijn er ook geen schuldeisers benadeeld. Enige en grootste schuldeiser is Montel. 
      Wat de wetenschap van benadeling van de schuldeisers betreft: er is geen verwantschap tussen [gedaagde] en de bestuurders van ZFF zoals bedoeld in artikel 43, lid 1, onder 3, sub b, Fw. [gedaagde] was zich van geen kwaad bewust toen hij op verzoek van de boekhouder van ZFF rechtstreeks aan Montel betaalde. In de visie van [gedaagde] maakte het geen verschil of hij nu aan ZFF of Montel betaalde, nu voor de meubels uiteindelijk hoe dan ook aan Montel moest worden betaald. 
      Montel heeft aangegeven dat [gedaagde] de BTW over de meubels niet hoefde te betalen. Zij heeft daarom slechts € 36.710 bij [gedaagde] in rekening gebracht. [gedaagde] heeft daarop een bedrag van € 15.000 in mindering voldaan. Ingeval van een veroordeling dient [gedaagde] slechts het restant ad € 21.710 aan de boedel te voldoen. Verder wordt een beroep op matiging gedaan, omdat [gedaagde] als gevolg van de procedure – en met name als gevolg van het beslag op de showroomvoorraad van A’Collection – ernstig getroffen wordt. 
      Betwist wordt dat [gedaagde] een vergoeding voor wettelijke rente verschuldigd is. Er zijn geen buitengerechtelijke werkzaamheden verricht. 
    
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Ingevolge artikel 42, eerste lid, Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Ingevolge het tweede lid van deze bepaling kan een rechtshandeling anders dan om niet, wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degene met wie of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. 
    
    
    
      Rechtshandeling
      4.2.	Vast staat dat ZFF jegens [gedaagde] afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht ten aanzien van de door haar aan [gedaagde] geleverde partij zitmeubelen ter waarde van 
      € 43.684,42. Dat betekent dat ZFF een rechtshandeling heeft verricht zoals bedoeld in artikel 6:160, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). 
      ZFF heeft hierbij bedongen dat [gedaagde] het bedrag van € 43.684,42 aan Montel zal betalen. Nu er dus tegenover de verplichting, die ZFF op zich heeft genomen (namelijk tot het doen van afstand van haar vorderingsrecht jegens [gedaagde]), enige verplichting van [gedaagde] stond – ook al moest die verplichting jegens een derde worden nagekomen, namelijk Montel –  moet worden aangenomen dat er sprake is van een rechtshandeling om baat, en niet, zoals de curator heeft betoogd, van een rechtshandeling om niet. Verwezen wordt naar het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1964 (gepubliceerd onder nummer LJN: AC8767).
    
    
    
      Onverplicht
      4.3.	Een rechtshandeling is onverplicht verricht indien daartoe geen rechtsplicht bestond op grond van de wet of een overeenkomst. In de visie van [gedaagde] brengt de omstandigheid dat op de meubels een eigendomsvoorbehoud van Montel rustte, met zich mee dat [gedaagde] het bedrag van € 43.684,42 niet onverplicht aan Montel heeft betaald. Deze redenering gaat niet op. Het eigendomsvoorbehoud aan de zijde van Montel houdt in dat Montel zich de eigendom van de meubels voorbehoudt, totdat de betreffende meubels door ZFF zijn betaald. Hiermee heeft Montel zich ten opzichte van ZFF een vorm van zekerheid verschaft tot betaling van haar vorderingen op ZFF. Het eigendomsvoorbehoud van Montel brengt echter niet met zich mee dat een derde partij zoals [gedaagde] aan Montel moet betalen – hetgeen gewoonlijk tussen deze drie partijen ook niet gebeurde. Het eigendomsvoorbehoud levert dus ook geen geldige titel op voor de betaling van het bedrag van € 43.684,42 door [gedaagde] aan Montel. Aangenomen moet dus worden dat de rechtshandeling onverplicht is verricht. 
    
    
    
      Benadeling van schuldeisers
      4.4.	Als gevolg van de onverplicht verrichte rechtshandeling is een bedrag van 
      € 43.684,42 aan de boedel van ZFF onttrokken. In de visie van [gedaagde] is de omvang van de boedel echter niet daadwerkelijk verminderd, nu de meubels uiteindelijk hoe dan ook aan Montel betaald hadden moeten worden. Dit is onjuist. Montel heeft ten onrechte voorrang gekregen bij voldoening van haar vorderingen op ZFF. Als [gedaagde] het bedrag van 
      € 43.684,42 aan ZFF betaald zou hebben, zou dit bedrag ten goede zijn gekomen aan de gezamenlijke schuldeisers en niet alleen aan Montel. Dat er meerdere schuldeisers zijn, die door de onverplicht verrichte rechtshandeling in hun verhaalsmogelijkheden zijn beperkt, staat vast. De curator heeft immers gesteld dat er, naast Montel, andere schuldeisers zijn in het faillissement, zoals de fiscus, het UWV en enkele andere concurrente crediteuren en [gedaagde] heeft erkend dat Montel niet de enige schuldeiser in het faillissement van ZFF is. Geconcludeerd moet dus worden dat er sprake is van benadeling van schuldeisers van ZFF. 
    
    
    
      Wetenschap van benadeling
      4.5.	Niet is betwist dat ZFF op 27 oktober 2006 wist of behoorde te weten dat de schuldeisers als gevolg van de onverplichte rechtshandeling benadeeld zouden worden. 
    
    
    4.6.	Nu er sprake is van een rechtshandeling om baat, is tevens vereist dat [gedaagde] wist of behoorde te weten dat de schuldeisers van ZFF door de rechtshandeling zouden worden benadeeld. Nu [gedaagde] tot december 2006 bij ZFF in dienst was en [gedaagde] ter comparitie heeft verklaard dat hij reeds in augustus 2006 wist dat de bedrijfsactiviteiten van ZFF per december 2006 gestaakt zouden worden, moet worden aangenomen dat op 27 oktober 2006 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien was dat door de constructie, neergelegd in de onder 2.5. genoemde brief, de schuldeisers van ZFF benadeeld zouden worden. Daarbij is van belang dat [gedaagde] ervan op de hoogte was dat ZFF behalve Montel nog andere schuldeisers had. [gedaagde] behoorde in deze omstandigheden te weten dat de gezamenlijke schuldeisers door de voorgestelde (en voor alle partijen ongebruikelijke) constructie benadeeld zouden worden. Het beroep van de curator op het bepaalde in artikel 43 Fw kan buiten beschouwing blijven. 
    
    4.7.	Geconcludeerd moet worden dat de curator de rechtshandeling terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd. Ingevolge artikel 51 Fw moet hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van ZFF is gegaan, aan de curator worden teruggegeven. De gevolgen van vernietiging van een rechtshandeling kunnen niet worden gematigd. Dat betekent dat het volledige bedrag ter hoogte van € 43.684,42 door [gedaagde] aan de curator moet worden voldaan. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat [gedaagde] reeds € 15.000 aan Montel heeft voldaan en ook niet door de omstandigheid dat Montel ervoor heeft gekozen het bedrag van € 43.684,42 zonder BTW bij [gedaagde] in rekening te brengen. 
    
    4.8.	De verbintenis tot teruggave is ontstaan op 26 mei 2008, toen de rechtshandeling buitengerechtelijk werd vernietigd. [gedaagde] is in beginsel alleen wettelijke rente en schadevergoeding, zoals een vergoeding wegens buitengerechtelijke werkzaamheden, verschuldigd voor zover hij in verzuim is. De curator heeft echter niet gesteld dat hij [gedaagde] in gebreke heeft gesteld. De curator heeft zich ter comparitie nog op het standpunt gesteld dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, nu de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad. Het feit dat [gedaagde] paulianeus heeft gehandeld is, zonder nadere onderbouwing, echter onvoldoende om aan te nemen dat [gedaagde] tevens onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van de schuldeisers van ZFF. De gevorderde wettelijke rente zal daarom eerst vanaf de dagvaarding worden toegewezen. De gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke kosten moet om dezelfde reden als hierboven uiteengezet worden afgewezen. 
    
    4.9.	Ter comparitie heeft [gedaagde] aangegeven dat hij het beslag uitsluitend ter sprake heeft willen brengen in verband met zijn beroep op matiging. Opheffing van het beslag is niet, bij wijze van eis in reconventie, gevorderd. De rechtbank zal dit punt verder buiten beschouwing laten.
    
    
      4.10.	Als de in het ongelijk gestelde partij dient [gedaagde] te worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van de curator. Deze kosten worden begroot op:
      - dagvaarding			€ 92,44
      - overige explootkosten (beslag)	€ 60,79
      - vast recht			€ 1.125
      - salaris advocaat/procureur	€ 2.682 (3 punten × tarief IV, € 894)
      Totaal : € 3.960,23.
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    veroordeelt [gedaagde] aan de curator te betalen een bedrag van € 43.684,42, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding; 
    
    veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure aan de zijde van de curator, tot op heden begroot op € 3.960,23;
    
    verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van Spengen en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2009.